L’imâm al-Juwaynî

Les fondements
du droit musulman
et des lois de la Charia

Sources, définitions et procédés qui mènent à

l'élaboration des lois et des fatwas en Islam

"Al-Waraqât fî usûl al-fiqh"

Traduit de l'Arabe par Leon Bercher
 Présentation

Au début de l’Islam, le mot fiqh signifiait com-

préhension, savoir, intelligence « et s’appliquait à
toutes les branches du savoir. Puis il est devenu le
terme technique servant à designer la jurisprudence,
la science du droit de l’Islam.
Les juristes musulmans ont divisé leur discipline
en deux grandes parties : « usûl al-fiqh » (racine du
droit) et « furû’ al-fiqh) (branche du droit) 1, ces
appellations semblent avoir été inspirées par l’image
utilisée dans le Coran : « N’as-tu point vu comment
Dieu exprime (sous forme) de parabole une belle parole
pareille à un bel arbre dont la racine est solide et la
branche (dressée) vers le ciel » (xix -24).
« Usûl al-fiqh » désigne la partie théorique de la
science du droit qui recouvre à la fois l’étude des
finalités (maqâçid) de la loi et la méthodologie dont

1. La formule « Roots of Law » (racines du droit) est utilisée en

anglais, par exemple par le compte Ostrorog, cité par M. Hami-
doullah dans sa presentation du « Kitab al Mu’tamid fi usûl al-fiqh »
d’Abu’l Husseïn al Basri (le mutazilite). Tiré à part Paris 1965.

9 9
L’imam al-Juwaynî
les critères et les modes de raisonnement permettent
la production de la norme juridique. 2
La science des « furû'» est consignée dans des
ouvrages de droit pratique fournissant des réponses
aux questions relatives aux cultes ('ibâdât) et aux
« transactions » (mu'âmalât).
Avant d’en arriver à ces codification, l’Islam est
passé par une période durant laquelle le Coran, la
Sunna et la coutume arabe apportaient suffisam-
ment de données pour permettre au législateur de
distinguer le licite et d’apporter des solutions aux cas
où cette distinction n’etait pas évidente. Durant le
premier siècle de l’Hégire le droit - dont les origines
restent « un mystère », selon l’aveu d’un spécialiste
aussi avertie que G.H. Bousquet 3 - semble avoir
donner la part belle à la réflexion indépendante dont
le résultat fut le ra’y (ou opinion), L’istihsân / (appré-
ciation individuelle fondée sur le principe d’équité),
l’istislâh (prise en compte des principes d’utilité et
l’ijtihâd (effort de réflexion) caractérisaient l’acti-
vité de ce courant de pensée qu’on appela « ashâb
2. Selon le juriste andalou Chatibi (1144-1194) la Charia se fixe
pour buts ( maqaçid) «  la préservation de la religion, de la vie, de
la postérité, des biens et de la raison » - Dans Kitab al‘uwafaqât fi
usûl ash-Shariya - Cité par Ma'rûf Dawâbili dans sa thèse sur «  la
jurispredence islamique »- Paris - Sorbone -1941-.
3. Précis de droit Musulman - Fontana - Alger. 1940.
10
Les Fondements du Fiqh
ar-ra’y » dont l’histoire a été considérée comme l’un
des points « les plus attachants de cette branche des
études islamiques » (I. Goldziher) 4.
Mais les tenants de cette « tradition vivante » (J.
Schacht) finirent par provoquer la réaction des « ahl
al hadîth » (mouvement des traditionistes) qui s’op-
posèrent au ra’y en exigeant que toute conclusion
juridico-religieuse soit fondée sur un dire authen-
tique du Prophète .
Des hommes comme Ibrahim an-Nakha'i à Kufa
et Saïd Ibn al-Musayyib à Médine cherchèrent, vers
la fin du premier siècle de l’Hégire, à donner au droit
une imprégnation éthico-religieuse, durent placer
leur réflexion entre, d’un côté la grande liberté de
pensée revendiquée par ashâb ar-ra’y et, d'un autre
côté, les restrictions introduites par la réaction des
ahl al-hadîth.
C’est sans doute pour trouver une solution
médiane entre ces deux tendances que les juristes
des débuts du califat de Bagdad entreprirent une
systématisation du droit : la science des usûl al-fiqh
naquit de cette recherche des fondements du droit et
du souci d'une méthode destinée à mettre de l’ordre
4. Un livre : Kitâb ar-Ra’y (livre de l’opinion juridique) - non
conservé - est attribué à Abû Hanifa (m.150/767), fondateur de la
première école juridique du sunnisme. Cf. M Hamidullah, op cit.
11
L’imam al-Juwaynî
dans le maquis des études de cas et à dégager des
lois générales permettant d’apporter des réponses
aux problèmes nouveaux  !
Pour le juriste musulman de Paris Abdelmajid
Turquî, « cette science, typiquement musulmane,
de la méthodologie juridique » a pour finalité « de
permettre au spécialiste d’établir un texte normatif
de manière rationnelle, en recourant au raisonne-
ment par analogie et en s’efforçant de l’entourer des
garanties fournies par le consensus des savants, à une
époque donnée, tout au moins ». 5
C’est Shâfi'i (m en 204/820) qui, dans sa Rissâla,
systématisa l’étude des usûl al-fiqh. 6
Les sources fondamentales du droit se trouvent
ramenées à quatre : le Coran, la sunna, l’ijma’
(consensus de la communauté) et l’istishâb, ce dernier
principe désignant la présomption de continuité en
l’absence d’un facteur de changement. Cela conduit
à relativiser l’importance des notions érigées parfois
en sources de la Loi par les tenants des Ra’y. Selon
5. Introduction au « Kitâb al-Minhâj fî tartib al Hijaj » ou Art de
la polémique » par Al Badji - Edité par A.Turki- Maisonneuve.
Larose; Paris 1978
6. L’intérêt de la Rissâla de Shafi'î reste tel que Mâjid Khaddu-
rie a entrepris de la traduire en anglais dans les années 60. cf
M.Hamidullah, op.cit.
12
Les Fondements du Fiqh
un juriste shafi'ite aussi autorisé qu’Abû Hâmid
al-Ghazâlî (m. 1111), les quatre fausses (mawhuma)
sources du droit sont : « les législations révélées anté-
rieures à l’Islam ; les dits des Compagnons, l’istihsân :
et l’istislâh » 7. Mais, tout en écartant ces sources ou
en en réduisant sensiblement la portée, al-Ghazâlî
leur accorde, en fait, une certaine place et parfois
même les intègre, sous certaines conditions, à sa
doctrine » 8.
De la même façon le Mustasfa d’al-Ghazâlî, l’un
des ouvrages d’usûl al-fiqh les plus achevés, inspi-
rés par la Rissâla de Shafi'i, n’inscrit pas le qiyâs,
(raisonnement par analogie) au nombre des fonde-
ments du droit. Il en fait néanmoins une méthode
dans le maniement de laquelle le mujtahid « doit
être à l’aise » 9. « Le qiyâs consiste à rechercher la
cause (‘illa) d’une règle de droit (hukm) et à étendre
cette règle à tous les cas qui participent de la même
cause » 10
La ligne orthodoxe des usûl al-fiqh, que principa-
lement Hanafites et Shafi'ites contribuèrent à tracer,
7. H.Laoust: La pédagogie d’al-Ghazlî dans le Mustasfa. In plura-
lismes de l’Islam. genthner -Paris 1983.
8. H.Laoust, op.cit.
9. H.Laoust, op.cit.
10. H.Laoust, op.cit.
13
L’imam al-Juwaynî
était devenue, à peu de variantes près, une sorte
de bien commun aux quatre madhhab (écoles) du
sunnisme. 11
C’est ainsi que le malikite Abû-l-Walîd Muham-
mad Ibn Rushd (1126-1198) qui, en tant que philo-
sophe critiqua sévèrement le livre « l’égarement des
philosophes» d’al-Ghazâlî, mais n’hésita pas à rédi-
ger un mukhtaçar (abrégé) du traité d’usûl, al-mus-
tasfâ, composé par ce grand juriste shafi'ite. et c’est
sans doute ce mukhtasar d’al-mustasfâ de Ghazali qui
inspira le condensée d’usûl al-fiqh par lequel débute
la traité d’ikhtilâf (divergences) intitulé par Aver-
roès « bidâyatou l-mujtahid wa nihâyatu l-muqtaçid  :
Début pour qui s’efforce à un jugement personnel ;
fin pour qui se contente de l’enseignement reçu). Les
usûl al-fiqh sont appelés par Ibn Rushd « al-kalâm
al-fiqhî » (théologie dogmatique juridique), et sans
doute pour mieux « mettre l’accent sur l’aspect « rai-
sonneur » de cette science ( la méthodologie dogma-
tique juridique), et sans doute pour mieux exprimer
11. Le dictionnaire biographique d’Ibn Khallikan attribue à Abû
yûssuf (m.182/798), le premier ouvrage d’usûl de l’école shafi'ite.
Le hanbalisme aussi a produit des théoriciens du droit comme le
célèbre Ibn Qudâma (541-620/1146-1223) dont son livre : al-Umda
a été traduite par H. Laoust à Damas en 1950.
14
Les Fondements du Fiqh
sa connexion étroite avec la théologie dogmatique
qui est le kalâm proprement dit » 12
Ces quelques exemples suffisent à montrer l’im-
portance de la science des usûl dans l’enseignement
traditionnel musulman. Pour la rendre accessible
aux étudiants, cette discipline prestigieuse a fait
l’objet de nombreux cours abrégés, dont l’un des
plus célèbres a été rédigé par le shafi'ite Abu’l Ma'âlî
Abdel Malik al-Juwaynî (1028-1085), intitulé « Kitâb
al-waraqât » livres des feuilles 13.
C’est la traduction 14 de ce petit traité, qui était
encore commenté au 17ème siècle et que les étudiants
apprenaient par coeur par le grand arabisant Léon
Bercher15 qui fait l’objet de cette édition.
12. R. Brunschvig, « Averroès juriste » , in «  etudes d’islamologie »
- Tome second - G.P Maisonneuve, Larose- Paris 1976.
13. Al-Juwaynî, surnommé « Imâm al-Haramayn » pour avoir ensei-
gné dans les deux villes saintes La Mecque et Médine, est counu
pour ses ouvrages de kalâm asharite et de droit shafi'ite, comme
l’irchad ( traduit par J.D Luciani à Alger dans les années 1920)
et « Ghaythu’ l-umam » (Salut des Nations) récement étudié en
Allemagne.
14. Publié une première fois en 1930 dans la revue Tunisienne.
15. Grand arabisant français mort en 1955 à Tunis où il dirigea
l’Institut des Hautes Etudes. Après avoir rédigé une thèse sur « les
peines et délits dans le Coran » (1928), il se signala par la traduc-
tion d’ouvrages littéraires ou juridiques comme : le collier de la
colombe (tawqu l-hamâmat) d’Ibn Hazm, la Rissâla d’Ibn Abi Zayd
15
L’imam al-Juwaynî
L’intérêt du sujet traité, la place de l’auteur dans
l’histoire de la pensée musulmane, et la probité jointe
à l’érudition du traducteur justifient largement une
telle réédition, sa lecture bénéficiera aux étudiants
des différents établissements privés d’enseignement
supérieur musulman ouverts récemment en France.
Cet exposé des principales notions de la plus atta-
chante et la plus typiquement islamique des matières
de l’enseignement traditionnel musulman donnera
une idée de l’effort d’élaboration théorique fourni
par les premiers juristes de l’Islam qui en se réfé-
rant à « l’état de droit » bâti par le Prophète était
convaincu que le niveau d’une civilisation se mesure
notamment par l’importance accordée aux sciences
juridiques.
La lecture attentive de ce cours abrégé apporte des
indications utiles sur le taqlîd (imitation) et - tajdîd
( rénovation)16.
al-Qayrawânî, la Tuhfa d’Ibn Âsem, le Mukhtasar de Khudari; des
chapitres de l’Ihya d’al-Ghazâlî comme "Le livre de la commanderie
du Bien, le livre du mariage ou le chapitre de la concupiscience
charnelle. »
16. Cf. «  L’Essai sur la méthode juridique maghrébine (Rabat 1944)
dans lequel J. Berque , après avoir étudié le legs de la culture juri-
dique andalouse dûment conservé à la Qarawiyîn de Fès, estime
que « la porte de l’ijtihâd n’est pas close. »
16
Les Fondements du Fiqh
De la clarté de ce débat dépendent, l'intelligence
leur foi et l'interpretation du legs de l'enseignement
traditionnel par les musulmans d'aujourd'hui. Car
la relecture de la méthodologie, qui, à partir des fon-
dements (usûl) et des finalités (maqaçid), a permis
les premières élaborations du droit musulman, fait
partie de l'effort d'adaptation dans la fidélité aux ori-
gines. C'est dans la mesure où cet ijtihâd - dont les
portes demeurent ouvertes - s'inspire de la vigueur
intellectuelle et du sens de la nuance des premiers
théoriciens du droit musulman, qu'il permet les
dépassements dont a besoin l'Islam contemporain.
Sadek Sellam*
*Auteur notamment de "L'Islam et les Musulmans en France" Pré-
face de J.Berque, Édition Tougui Paris, 1987 et "Etre Musulman
aujourd'hui" Edition Nouvelle cité - Paris 1989
17
 Avant propos du traducteur

La science occidentale, qui s’est intéressée avec

tant de sollicitude et de fruit aux études de droit
musulman, théoriques ou pratiques, et qui a fourni,
sur ce vaste sujet, tant d’œuvres originales, d’édi-
tions et de traductions d’ouvrages qui font autorité
en cette matière, semble avoir négligé une science
pourtant très proche parente de celle du droit pro-
prement dit, et qui, chez les Musulmans, n’est
pas moins en honneur que cette dernière. C’est la
science des uçûl al-fiqh ou méthodologie juridique.
D’un caractère beaucoup plus général et abstrait
que la science du droit proprement dit (fiqh), la
science des usûl est une application de la logique
formelle, de la science de l’exégèse coranique et
de la science des traditions et, dans une certaine
mesure, de la lexicologie et des autres sciences du
langage. Elle prétend expliquer la genèse de la légis-
lation positive en vigueur. Mieux encore, elle offre
les moyens théoriques auxquels on devra recourir
pour formuler, dans les cas non encore prévus, des
dispositions législatives nouvelles. En un mot, elle

19 19
L’imam al-Juwaynî
tend à démontrer comment est né et comment on
peut encore faire naître le droit de ses sources ortho-
doxes immuables.
Envisagée sous cet angle, la science des usûl se pla-
cerait au-dessus de la science du droit proprement
dit. Tandis que celle-ci intéresse surtout le juge et
l’administrateur, la première s’adresserait pratique-
ment aux seules autorités musulmanes ayant le pou-
voir réglementaire général ou spécial, ou simplement
la faculté de donner des avis juridiques autorisés : le
Prince ou ses représentants et les prudents ou mufti.
C’est cette constatation qui a amené certains
esprits à penser qu’il y avait, dans la méthodolo-
gie juridique musulmane, un moyen admirable, à
la fois pratique et orthodoxe, d’introduire dans la
législation islamique les réformes rendues nécessaires
par l’évolution et le progrès modernes. Savvas-Pacha
fut de ces esprits, et son livre-étude sur la Théorie
du Droit musulman, publié à Paris en 1902 à une
époque où les pays musulmans, assoiffés de moder-
nisme, cherchaient les moyens d’adapter l’Islam à
la civilisation occidentale sans sortir du cadre de
l’orthodoxie, est une des manifestations les plus
curieuses de ces efforts touchants mais vains.
Il y a, en effet, quelque naïveté à penser que la
législation est une production de la raison pure et
20
Les Fondements du Fiqh
que sa formation a échappé aux influences des fac-
teurs d’ordre historique, social ou psychologique
qui contribuent à la naissance de toutes les lois
humaines. A la vérité, même dans les législations
de source divine, les mœurs ont plus de part que la
raison dans la genèse des lois.
Pourtant, ce serait une autre erreur de croire que
la méthodologie juridique n’ait jamais eu aucune
application pratique. Nous pensons, au contraire,
qu’elle a dû être utilisée fréquemment pour justifier,
par des raisons juridiques pures et conformes à l’or-
thodoxie, des règles et des pratiques consacrées par
l’usage et les mœurs. Ainsi, bien souvent, le droit
vient sanctionner l’état de fait, et le prestige du droit
est tel qu’on le tient pour la cause unique des faits
qu’il se borne, en réalité, à consacrer.
Le petit ouvrage dont nous donnons aujourd’hui
la traduction commentée est très connu chez les
Musulmans. C’est un « classique » que nul étudiant
ne peut ignorer. Nous avons pensé qu’il n’était pas
sans intérêt de le mettre à la portée de tous ceux - et
il sont nombreux - qui s’intéressent aux choses de
l’Islam. Il est bon, il est indispensable même, que
tous ceux qui se préoccupent de comprendre l’âme
et l’esprit des Musulmans aient une vue précise de
21
L’imam al-Juwaynî
la façon dont les docteurs de l’Islam ont conçu la
genèse de leur loi.
Que le lecteur ne s’étonne point du caractère
discursif, de l’excessive subtilité et, parfois, de la
pluralité des raisonnements de l’auteur et des com-
mentateurs. Qu’il veuille bien se rappeler que notre
texte date du onzième siècle de l’ère chrétienne et
que, plus de deux siècles après, les Glossateurs de
l’École de Bologne ne travaillaient point, sur les
textes de droit romain, selon des méthodes sensi-
blement différentes.
Je me suis servi, tant pour la traduction du texte
que pour l’établissement des notes, de deux édi-
tions des « Waraqât ». L’une a été publiée à Tunis
(Imprimerie Tunisienne), avec le commentaire
marginal de l’Imam Al-Hattâb et la glose du savant
tunisien Mohammad b. Hussin al-Hadda. L’autre
est une édition marocaine lithographiée, sans indi-
cation d’origine, contenant également le texte des
« Waraqât » et le commentaire marginal de l’imam
Al Hattab, avec une très intéressante glose du Qâdî
b.Hadrâ, savant marocain de la fin du siècle dernier.
22
Préface du commentateur,
Chaykh al-Hattâb
Au Nom d’Allah clément et Miséricordieux, qu’Il
répande ses grâces sur notre Prophète et Maître
Muhammad, sur sa famille et ses compagnons, et
leur accorde le salut.
Voici ce qu’a dit le shaykh, le savant, le doctissime,
le pontife très intelligent, le mufti des Musulmans en
Terre Sainte Abou Abdallah Muhammad, fils du doc-
tissime Abû Abdallah Muhammad ben Abderrahmen
du rite malikite, connu sous le nom de Al-Hattâb,
qu’Allah nous fasse profiter de ses mérites ! Âmîn !
Louanges a Allah, Maître des mondes ! Salut et
bénédiction sur notre Seigneur Muhammad, sur sa
famille et tous ses compagnons  !
Le livre des feuillets (al-Waraqât) traitant de la
méthodologie juridique dont l’auteur est le shaykh
qui a composé des traités pleins d’intérêt, Abou al-
Ma'âli (Abdel Malik), imâm des lieux saints, est un
ouvrage de petit volume mais de grande science.
L’utilité qu’on en retire est immense. La faveur
divine qui s’y attache est évidente.
23 23
L’imam al-Juwaynî
Plusieurs savants l’ont commenté, certains l’ont
fait longuement, d’autres succinctement. Parmi les
meilleurs commentaires, on trouve celui du maître
de nos maîtres, le doctissime, l’utile Jalâl Dîn Abû
Abdallah Muhammad b. Ahmed alMahallî ash-Shâ-
fi'i. Il abonde en remarques précises et en subtili-
tés. Les étudiants s’en sont servis avec profit. Mais
son extrême concision en fait presque un recueil
d’énigmes, en sorte qu’on n’en peut tirer le profit
qu’il comporte qu’avec beaucoup de peine.
Or de nos jours, le zèle s’est refroidi, les soucis et
les tristesses abondent  ; l’aide que l’on peut attendre
de ses frères se fait rare. J’ai donc sollicité la grâce
d’Allah pour composer un commentaire des « Wara-
qât » dans un style clair, qui avertirait le lecteur sur
les points délicats ou particulièrement intéressants
du susdit commentaire, de telle sorte que mon
commentaire expliquât à la fois le texte même des
« Waraqât », et celui du précédent commentateur
et qu’ainsi, avec l’aide d’Allah, le lecteur, novice ou
non pût en tirer profit.
Je ne me suis écarté du texte du précédent com-
mentateur que pour le modifier par certaines expres-
sions plus claires ou y ajouter quelques remarques
utiles. Je l’ai appelé « la fraîcheur de l’oeil, explica-
tion des « Waraqât » de l’imam des Lieux Saints ».
24
Les Fondements du Fiqh
C’est à Allah - que Sa Gloire soit proclamée -, que
je demande la réalisation de mon espérance. Lui seul
me suffit, et je ne saurais remettre ma cause en de
meilleures mains.
Commençons par présenter brièvement l’auteur
des « Waraqât » au lecteur.
C’est le cheikh, l’Imam, le chef des Shâfi'i, l’un
des personnages les plus en vue de son temps, auteur
d’ouvrages utiles, Abû’l Ma’âli Abdal-Malik, fils
du shaykh Abû Muhammad Abdallah b. Yûsuf b.
Muhammad al-Juwaynî, un des plus grands districts
dépendant de Nisapour. Son surnom est Dhayâ Ad-
dîn (lumière de la religion).
Il naquit au mois de muharram de l’année 419
(1028 J.C.) et mourut à Bechteghal, bourgade dépen-
dant de Nishapûr, dans la nuit du lundi au mardi
25 rabî' second de l’année 478 (1086 J.C). Il demeura
dans le voisinage de La Mecque et de Medine pen-
dant quatre années, qu’il consacra à l’étude et à la
délivrance de consultations juridiques. C’est pour-
quoi on le surnomma « l’Imam des Lieux Saints ».
Il devint le chef du corps des savants à Nishapûr, et
la Madrassa Nizamiyya fut construite à son intention.
Il est l’auteur de nombreux ouvrages originaux.
25
L’imam al-Juwaynî

Qu’Allah le couvre de Sa Miséricorde, et fasse Fondements du fiqh

rejaillir sur nous les faveurs particulières dont il (droit musulman)
jouissait auprès de Lui  ! Amîn.

C’est au Nom d’Allah que je compose cet ouvrage

Voici quelques feuilles contenant différents

groupes de questions touchant aux sciences des
fondements du droit (usûl al-fiqh). Cette expres-
sion est composée de deux mots simples : le fon-
dement asl, c’est ce sur quoi est édifié quelque
chose.

• Commentaire :
Exemple : les fondations d’un mur, la racine d’un
arbre ; c’est là la meilleure définition de l’asl, car elle
tombe sous le sens. Elle est préférable à cette autre
donnée par certains auteurs : « l’asl, c’est ce dont une
chose a besoin (pour exister) ». En effet, l’arbre a
besoin de ses fruits pour être parfait, et pourtant, les
fruits ne sont pas l’asl de l’arbre. Elle doit également
être préférée à la définition suivante : « L’asl, c’est ce
dont fait partie toute chose ». En effet, le nombre

26 27 27
L’imam al-Juwaynî
un fait partie du nombre dix, et pourtant dix n’est
pas l’asl de un.
Les branches ou dérivations far‘ sont, au
contraire, ce qui est édifié sur quelque chose. Le
droit (fiqh) est la connaissance des règles légales
déduites par le procédé d’examen rationnel appelé
ijtihâd.
• Commentaire :
Ainsi, le fait de savoir que l’intention, pour l’ablu-
tion, est obligatoire ; que la prière witr (composée
d’un groupe de deux rakâ‘a et d’une troisième
rakâ‘a) est recommandée ; que l’intention de jeû-
ner doit être conçue le soir pour que le jeûne du
lendemain soit valable ; que la dîme est obligatoire
sur les biens de l’impubère et sur les bijoux autori-
sés ; que l’homicide avec un instrument contondant
entraîne le talion... et autres règles sur des points
pouvant faire l’objet de controverses entre les divers
rites. Au contraire, les règles qui ne sont pas déduites
par le raisonnement (ijtihâd) et qui sont de simples
articles de foi, comme le caractère obligatoire des
cinq prières, l’interdiction de la fornication, l’exis-
tence d’Allah et de Ses Attributs, tout cela ne doit
pas s’appeler fiqh, parce que cela est connu de tous.
28
Les Fondements du Fiqh
Ainsi, dans notre définition, le droit (fiqh) signifie
uniquement la science du mujtahid.
Il n’est d’ailleurs pas nécessaire que le faqîh
connaisse toutes ces règles ; il faut et il suffit qu’il
y soit apte. Ainsi, l’Imam Mâlik, qui était un des
plus grands juristes mujtahid, sur quarante-huit
questions qui lui furent posées, répondit « je ne sais
pas » à trente-deux d’entre elles.
Les qualifications légales sont au nombre de sept :
1. l’obligatoire (wâjib),
2. le recommandé (mandûb),
3. l’indifférent (mubâh ),
4. le prohibé (mahzûr ),
5. le blâmé (mâkrûh ),
6. le valide (sahîh) et
7. le nul (bâtil).
• Commentaire :
Le fiqh est la connaissance des actes ainsi qualifiés,
c’est-à-dire des règles particulières à chacun de ces
actes (une fois sa qualification admise). Mais, le fiqh
n’est pas la science qui aboutit à ces qualifications :
cette dernière science constitue celle des usûl al-fiqh
et non du fiqh. C’est d’ailleurs une impropriété
29
L’imam al-Juwaynî
d’expression de la part de l’auteur que de dire : « les
qualifications légales sont : l’obligatoire, le recom-
mandé.. etc.. » Il aurait dû dire : « l’obligatoire, la
recommandation, l’indifférence, le blâme et l’inter-
diction ». Mais il a voulu concrétiser ces abstractions
en les appliquant à des actes concrets.
Notons, en outre, que cette classification en sept
qualifications est propre à l’auteur, car la majorité
des docteurs estiment qu’il n’y en a que cinq. En
effet, le valide (sahîh) est obligatoire (wâjib) ou
autre chose ; le nul (bâtil) fait partie du prohibé
(mahdhour).
D’autres auteurs estiment qu’il y a neuf qualifica-
tions. Ils ajoutent aux sept précédentes l’autorisation
spéciale à certains actes et à certaines circonstances
rukhsa et la azîma ou prescription de principe à
laquelle la rukhsa déroge.
Après cette énumération des qualifications, l’au-
teur passe à la définition de chacune d’elles.
1. L’obligation (al-wâjib)  doit combattre par les armes la population de toute
L’obligation (wâjib) est l’acte qui a pour consé-
quence une récompense lorsqu’on l’accomplit et
un châtiment lorsqu’on le néglige.
30
Les Fondements du Fiqh
• Commentaire :
Ce n’est pas là une définition de l’obligatoire en
lui même, mais simplement une manière de le déter-
miner par un de ses effets. Ainsi, la prière est un acte
obligatoire qui ne consiste pas en « une récompense
si on l’accomplit », mais en certains actes. Mais, il
n’était pas possible de donner une définition intrin-
sèque de l’obligatoire, qui est une qualité abstraite
s’appliquant à divers actes. L’auteur a dû se conten-
ter de le déterminer par l’un de ses effets qui est
commun à tous les actes obligatoires : la récompense
quand on accomplit ce genre d’actes, et le châtiment
quand on les néglige.
On a fait deux objections à cette définition. On
a dit d’abord : la négligence d’un acte obligatoire
n’est pas toujours punie. Ainsi les rebelles « uçât » ne
sont pas toujours punis. On peut leur faire grâce. A
cela, on répond : l’objection ne porte pas, puisque la
punition est encourue même si elle n’est pas exécu-
tée. On dit encore : cette définition est trop large ; en
effet, elle pourrait s’appliquer à certains actes simple-
ment traditionnels, comme l’appel à la prière ; car on
ville qui négligerait cette pratique. Autre exemple :
celui qui néglige le witr (prescription simplement
31
L’imam al-Juwaynî
traditionnelle) encourt l’indignité testimoniale. A
cela, on répond :
1. Il s’agit, dans la définition de l’auteur, du châ-
timent de l’autre monde ;
2. Dans les exemples cités, la punition est encou-
rue, non pas précisément parce que l’on a négligé
un acte déterminé, mais parce qu’on s’est rendu
coupable d’un relâchement en matière de religion,
ce qui est prohibé.
Quant à l’indignité testimoniale, ce n’est pas une
punition, c’est l’absence d’aptitude à une fonction
légale qui exige la perfection dans la capacité de
faire ou de ne pas faire. Ainsi, si le témoignage de
l’esclave n ’est pas admis, ce n’est pas par punition,
mais parce que sa capacité n’est pas parfaite.
2. Le recommandé (al-mandûb)  • Commentaire :
Le recommandé (mandûb) est l’acte qui a pour
conséquence une récompense et n’est pas sanc-
tionné par un châtiment si on ne le fait pas.
• Commentaire :
Il est bon d’ajouter qu’il n’est pas puni non plus
si on le fait. Cette remarque était nécessaire pour
éviter que la définition du mubâh par l’auteur ne
s’appliquât au « blâmé » et à l’« interdit ».
32
Les Fondements du Fiqh
3. L’indifférent (al-mubâh)
L’acte indifférent (mubâh) est celui qui
n’est sanctionné ni en cas d’action, ni en cas
d’abstention.
4. L’interdit ou prohibé (al-mahzûr)
L’interdit ou prohibé (mahzûr) est l’acte qui a
pour conséquence une récompense si on ne le fait
pas et un châtiment si on le fait.
5. Le blâmé (al-makrûh)
Le blâmé (makrûh) est l’acte qui a pour consé-
quence une récompense si on ne le fait pas, et
n’est pas puni si on le fait.
Dans l’« interdit » et le « blâmé », il faut ajouter à
la définition de l’auteur, après « si on ne le fait pas »,
les mots « de son plein gré ». En effet, la simple
abstention des actes blâmés ou interdits, même si
elle n’est pas intentionnelle (abstention purement
objective), a bien pour effet d’écarter de celui qui
s’abstient la responsabilité des dits actes. Mais elle ne
peut entraîner une récompense que si l’abstention
est volontaire.
33
L’imam al-Juwaynî Les Fondements du Fiqh

On objecte qu’il en va de même pour les actes
obligatoires et recommandés, puisque celui qui les
fait n’a droit à récompense que s’il les fait volontai-
rement. Réponse : cela est vrai, mais la plupart des
actes obligatoires ne peuvent être accomplis que s’il
y a volonté de la part de leur auteur. Ce sont tous
les actes qui nécessitent l’intention (prière, jeûne
etc.). Pourtant, il existe certains actes obligatoires
dont on peut s’acquitter valablement même sans
intention d’accomplir un devoir et de se soumettre
à une prescription légale. Ainsi, la prestation de la
pension alimentaire pour les épouses, la restitu-
tion des choses usurpées des dépôts, le paiement
des dettes, etc. tous actes valablement faits par la
simple exécution matérielle de la prestation, même
si elle n’a pas lieu du plein gré de son auteur. C’est
pour cette dernière catégorie d’actes seulement que
l’objection est valable.
parce qu’il réunit les éléments légalement exigés
pour cela, que ce soit un acte contractuel ou un
acte de dévotion.
L’exécution est le fait de l’homme soumis à la loi,
tandis que la prise en considération est le fait du
législateur. En résumé, le caractère exécutoire s’ap-
plique aux rapports juridiques entre les hommes,
tandis que la prise en considération est le fait du
législateur.
7. Le nul (al-bâtil)
Le nul (al-bâtil) n’est pas exécutoire et n’est pas
pris en considération.

6. Le valide (as-sahîh)
Le valide (sahîh) est ce qui a pour conséquence
l’exécution (de l’objet de l’acte) et sa prise en
considération.

• Commentaire :
Autrement dit, le sahîh est sanctionné par la loi

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