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TITRE II

LA PHASE OPÉRATOIRE
DE LA CONSTRUCTION

135. Plan. Le commencement de l'exécution des travaux marque


le début de la phase opératoire de la construction. Contraire-
ment à la précédente, cette phase est dominée par la notion
de contrat. Ceci sera géré conformément aux règles mises en
place dans la phase préparatoire, aux usages et au droit ap-
plicable (Chapitre I). La gestion d'un contrat de construction
donnera inévitablement lieu à des difficultés qui témoignent
soit d'un disfonctionnement des règles de gestion, soit d'une
mauvaise mise en place de l'opération. soit d'une détermina-
tion insuffisante des objectifs dans les premiers stades de
l'opération (Chapitre II).
CHAPITRE I
LA GESTION DU CONTRAT

136. Plan. Plus qu'exécuté, le contrat de construction est gere.


Certes, en gérant le contrat, les parties ne font que l'exécuter.
Le concept d'exécution est pourtant à la fois trop large et trop
étroit pour être significatif dans une approche axée sur l'opé-
ration. Il est trop large lorsqu'il désigne le contrat. Les parties
ne faisaient qu'exécuter leur contrat lorsqu'elles mettaient en
place les garanties et les assurances. Il est trop étroit lorsqu'il
désigne les travaux. L'exécution des travaux est l'obligation
principale de l'entrepreneur, mais elle n'est qu'un élément
parmi d'autres dans l'ensemble des règles de gestion du
contrat 271 .
L'objet de ces règles est de répartir les tâches entre les parties
au contrat. En principe, chacun gère sa propre affaire, il suffit
de définir à qui appartient de faire quoi. L'exécution des
travaux correspond ainsi à l'intervention active de l'entrepre-
neur (Section 1), tandis que la direction et la modification
des travaux, à l'intervention active du maître de l'ouvrage
(Section 2); ce dernier a enfin le droit de contrôler la con-
formité des travaux avec les plans et spécifications, avant d'en
payer le prix (Section 3), ce qui correspond à un rôle plutôt
passif par rapport à celui de 1'entrepreneur, qui se voit re-
connaître dans cette phase des pouvoirs étendus, qui expli-
quent 1'obligation de non immixtion à laquelle est tenu le
maître de l'ouvrage.
Plutôt que de simples pouvoirs, il s'agit là de véritables
mécanismes que le contrat de construction met en place et
qui sont rencontrés, au moins sous forme élémentaire, dans
tous les contrats de construction et réglementés par tous les

Le Colloque organisé à Paris par !'.Institut du droit et des pratiques des affaires
internationales de la CCI les 27/28 juin 1984 avait pour thème « La gestion des
projets internationaux de travaux publics», où l'on trouve des rapports, plus ou
moins juridiques, comme le laissent d'ailleurs entendre leurs intitulés, concernant
« Le rôle du conseiller juridique dans Je management du projet», « L'ingénieur
le project management», « La gestion informatique du projet» ou « La gestion
humaine du chantier». Dans les ouvrages modernes du droit de la construction, le
est utilisé pour décrire des situations aussi classiques que les modifications
changes), le programme (managing the schedule), ou les réclamations
management); cf. Stokes et Finuf, pp 107, 125 et 149.
100 Le contrat international de construction Un contrat de construction 101

droits nationaux. Dans le but d'obtenir un équilibre, ces mé- ning par l'entrepreneur, ou approuver les plans établis par
canismes fonctionnent de façon complémentaire. Le contrat l'entrepreneur dans un délai raisonnable de façon à ne pas le
interdit au maître de l'ouvrage l'immixtion, mais il lui re- contraindre à une exécution incohérente des travaux qui lui
connruî: le pouvoir de direction; il laisse à l'entrepreneur le provoquerait des perturbations qui pourraient donner lieu à
résultat, mais il lui en dicte les moyens. C'est pourtant par des réclamations.
la gestion des complémentarités, voire des contradictions, que 139. Exécuter les travaux préparatoires. L'exécution des travaux
l'on obtient l'équilibre contractuel. préparatoires doit permettre l'accès de l'entrepreneur au site
à la date contractuellement convenue. Ils sont souvent exécu-
tés par l'entrepreneur lui-même 272. Il arrive néanmoins que
le maître de l'ouvrage s'engage à les faire exécuter par un
entrepreneur distinct. Le maître de l'ouvrage s'engage, par
Section 1 exemple, à faire construire des logements nécessaires pour
accueillir le personnel de l'entrepreneur. Il demande alors aux
soumissionnaires de lui indiquer le nombre de personnel qu'ils
L'exécution des travaux entendent utiliser sur le site et qui devra être logé dans un
endroit proche si le chantier est éloigné d'une agglomération.
En fonction des indications obtenues par l'attributaire, le maî-
137. Plan. Même si l'exécution des travaux de construction est la tre de l'ouvrage passera le contrat de construction des loge-
tâche principale de l'entrepreneur (Paragraphe 2), l'interven- ments qui est généralement attribué à une entreprise locale,
tion préalable du maître de l'ouvrage est nécessaire soit pour comme c'était le cas de l'espèce. Le lîtige soumis à un
préparer l'intervention du premier, soit pour la permettre (Pa- arbitrage CCJ273 opposait un entrepreneur européen à un maî-
ragraphe 1). tre de l'ouvrage africain :
« ln its tender, the Contractor proposed to build a complete ac-
comodation camp on or near the site for its personnel, consisting
of 120 houses, for an amount of$ 1,104,000. After negociations,
§ 1. L'INTERVENTION PRÉALABLE DU MAÎTRE the Employer, in the annex 2 of the Contract, took charge of
DE L'OUVRAGE putting at the disposa[ of the Contractor the houses and equipment
according to programme and the amount of the personnel acco-
modation was deducted from the contract price. The Employer
138. Les obligations du maître de l'ouvrage. Les obligations du assigned the task of supplying accomodation to a Local Company
maître de l'ouvrage ayant pour objet de préparer ou de per- and informed the Contractor thereof Two months later, the 40 %
mettre l'exécution des travaux par l'entrepreneur se caracté- of the personnel housing requirements not having been assigned,
risent par les trois éléments suivants : the Contractor wrote to the Local Company to ask it urgently to
assign lodging to its personnel and reminded it that 100 % of the
Elles résultent du contrat de construction lui-même, même si lodgings were contractually supposed to be delivered by the end
leur exécution commence, pour la plupart d'entre elles, avant of May, according to the established program, because the
la conclusion du contrat. Leur fondement est donc contractuel, Contractor envisaged the arrivai of most of its expatriates before
au même titre que les autres obligations du maître de l'ouvrage the end of June».
que celui-ci doit accomplir durant l'exécution des travaux par Pour loger son personnel, l'entrepreneur a dû finalement louer
l'entrepreneur. des maisons et des appartements dans une ville loin du chan-
Elles ont toutes un contenu précis; le maître de l'ouvrage doit tier et acheter ou louer des autocars pour assurer son transport.
obtenir un certain résultat : exécuter les travaux préparatoires Mais le tribunal arbitral s'est fondé sur la clause 12 du
avant l'intervention de l'entrepreneur sur le site, donner l'or- contrat:
dre de commencer les travaux, mettre le site à la disposition « The Contractor shall, unless otherwise provided in the Contract,
de l'entrepreneur, etc. make his own arrangements for the engagement of all staff and
Leur exécution constitue le préalable nécessaire à l'exécution
de ses propres obligations par l'entrepreneur. Le maîtr~ de.·.
l'ouvrage doit par exemple fournir les plans et spécifications infra, n°' 144 et s.
nécessaires à l'établissement des plans d'exécution et du plan- CCI n° 3790; sentence rendue en 1983.
Un contrat de construction 103
102 Le contrat international de construction

labour, local or other, and for their payment, housing, feeding and 141. Donner accès au site. Le maître de l'ouvrage doit mettre le
transport». site à la disposition de l'entrepreneur le moment où il lui
donne l'ordre de commencer les travaux 279 . La mise à dispo-
Il a ainsi refusé de faire droit à la réclamation de l'entrepre- sition du chantier peut être progressive, mais suffisante pour
neur, au motif que le maître de l'ouvrage n'avait pris l' enga- permettre le démarrage et l'avancement du ~ra-y ail de ,1' en~re-
gement de faire construire des logements pour son personnel preneur conformément au planning que celm-c1 aura etabh et
que lors des négociations, mais que cet engagement n'avait que le maître de l'ouvrage ou son ingénieur auront approu-
pas été repris dans un document contractuel. vé 280_ Le non-respect de cette obligation par le maître de
140. Donner l'ordre de commencer les travaux. Certains l'ouvrage engendrera l'immobilisation du personnel et du ma-
contrats-types prévoient une période dans laquelle les travaux tériel de l'entrepreneur, des perturbations dans l'agencement
doivent impérativement commencer 27 4. Parfois la notification de son intervention et des retards dans l'achèvement des
de la lettre d'acceptation de l'offre du soumissionnaire vaut travaux. A cet égard, le contrat reconnaît à l'entrepreneur le
ordre de commencer les travaux. Un délai raisonnable est alors droit à la prolongation du délai d'exécution et à la réparation
accordé à l'entrepreneur 275 . Les réglementations nationales du préjudice subi du fait de la mise à disposition tardive du
des marchés publics prévoient souvent que la date de commen- chantier 281 .
cement des travaux sera celle à laquelle l'entrepreneur prendra 142. L'obligation de remettre les plans. La plupart des plans
possession du site, à moins que les parties n'en décident nécessaires à l'exécution des travaux et à l'établissement des
autrement. Or, en règle générale, l'entrepreneur ne pourra plans d'exécution par l'entrepreneur sont remis à ce dern~er
démarrer les travaux que sur ordre écrit de l'ingénieur276_ au fur et à mesure de l'avancement des travaux. La remise
L'ordre de commencer les travaux est un des rares instruments des plans dans les délais nécessaires pour permettre à l'en-
de gestion du contrat susceptibles de remplir autant de fonc- trepreneur d'exécuter les travaux co~for~ément a~ programmAe
tions à la fois et de recevoir autant d'interprétations contra- établi et approuvé constitue une obhgat10n essentI~lle du mai-
dictoires. Il est d'abord une démonstration du pouvoir de tre de l'ouvrage. Les risques de retard dans la mise en pl~ce
direction du maître de l'ouvrage, que celui-ci exerce par et de perturbations dans l'avancement des travaux sont im-
l'intermédiaire de son ingénieur. Il est aussi une obligation portants.
contractuelle du maître de l'ouvrage, qui doit indemniser l'en- Le maître de l'ouvrage ne doit pas non plus retarder l'appro-
trepreneur de l'immobilisation de son personnel et de son bation des plans d'exécution, sous peine d'une prolongation
matériel due à un ordre tardif 277 . Pour l'entrepreneur, cet du délai d'exécution du contrat égale à la durée du retard,
ordre est également une source d'obligations contractuelles, ainsi que d'une éventuelle indemnité 282 . Pour éviter ces ris-
car il est obligé d'agir aussitôt l'ordre reçu 2 78.
279. La jonction dans le temps de ces deux o~ligations ~u maît~e- ~e l'ouvrage n'est
pas sans poser de problèmes. Selon le tnbunal arbitral preote : « The problem
274. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 33.2 : « L'exécution des travaux commence au plus revolves around tbe question whether the Engineer's order to commence two mont~s
tard 180 jours après la notification de l'attribution du marché, sauf si les parties before the end of the time for construction of the factory, means the Employer s
en sont convenues autrement ». duty to let the Contractor take possession .o~, the ~it_e, at the same _t(me of such
275. Cf. ancien Cahier FED, art. 70.3 : « Lorsque l'ordre de commencer l'exécution du order. The aforesaid clause (42.1 de la tro1S1eme ed1t1on des Condllwns FIDIC)
marché résulte de la notification de l'approbation du marché, un délai de 20 jours imposes upon the Employer the burden of a co~tractual duty. linked to the date of
doit s'écouler entre la notification de l'approbation du marché et le commencement the order to commence work issued by the Engmeer. The Tnbunal deerns that the
du délai contractuel d'exécution», Engineer's order to commence work is not only linked .to time-periods but is also
276. Cf. Conditions FIDIC, clause 41.1 et Cahier FED-Travaux, art. 33.1. a source of a contractual duty for the Employer which 1s to enable the Contractor
277, Cf. ancien Cahier FED, art 70.5 : « Si la date fixée pour le commencement de to take possession of a sufficient part of the site. The Tribunal deems that a _logical
l'exécution du marché ne se situe pas dans le délai de 120 jours, l'attributaire peut and contractual connectîon exists between the Engineer 's order and rnakmg the
exiger la résiliation du marché et/ou la réparation du préjudice qu'il subit. L'attri- site or part thereof available to the Contractor which, failing this, cannot execute
butaire est déchu de ce droit s'il n'en use au plus tard dans les trente jours qui the Engineer's order ».
suivent l'expiration du délai de 120 jours"· · 280. Cf. Conditions FIDIC, clause 42.1.
278. Selon le tribunal arbitral précité : « The order of commencement of works is final 28!. Cf. Conditions FIDIC, clause 42.2.
and is to be considered as an obligation for bath parties and as an integral part · 282. Cf. Conditions FIDIC, clause 6.4 et ancien Cahier FED, art. 59.3. Le nouveau
of the Contract. The Tribunal deems that once the contractual bond is established, Cahier FED-Travaux adopte un système différent, mieux adapté aux exigences_ de
the Engineer is bound to execute the Contract in good faith. Thus the Engineer rapidité de la construction moderne: art. 19.2: « Si le m~ître ,d'~uvre ne not1fo;
breached his obligation because, even though the agreement was entered into in pas son approbation mentionnée à l'article 19,J dans le delai fixe dans le marche
April, he only gave his order to commence in August, despîte the Contractor's ou dans le programme d'exécution approuvé, les ~!ans, ~ocuments; é_ch~nti!l~ns_ o~
insisting that the order be issued. By this breach of his obligation, the Engineer modèles sont réputés approuvés à la fin de ce dela1. S1 aucun delai n a ete fixe,
made the Employer, whom he represents, liable ». ils sont réputés approuvés 30 jours après leur réception ».
104 Le contrat international de construction Un contrat de construction 105

ques, certains contrats-types prévoient l'obligation de l'entre- ments pour son personnel. Ces travaux font partie des travaux
preneur d'informer l'ingénieur sur la nécessité de l'établisse- préparatoires 286 .
ment d'un plan complémentaire dans un délai raisonnable pour Lors de la procédure de l'appel d'offres, le maître de l'ouvrage
que les travaux ne soient pas retardés 283 . demande aux soumissionnaires de lui fournir des renseigne-
ments sur le personnel clé qu'ils vont utiliser sur le chantier,
ainsi que sur le personnel clé de leur principaux sous-traitants.
L'entrepreneur peut recevoir des instructions précises sur le
§ 2. L'INTERVENTION DE L'ENTREPRENEUR personnel à utiliser au chantier 287 . Il ne pourra cependant, en
raison du conflit d'intérêts qui subsiste, recruter ou essayer
143. Plan. L'entrepreneur doit organiser son intervention sur le site de recruter du personnel du service du maître de l'ouvrage
(A), avant d'exécuter les travaux sur place (B ). ou de celui de l'ingénieur288.
147. Les sous-traitants. L'entrepreneur passe les plus importants
contrats de sous-traitance avant d'intervenir au chantier, d'au-
A) L'organisation du chantier
tant plus qu'il est invité lors de la procédure de l'appel
d'offres à indiquer les principaux sous-traitants qu'il compte
144. Plan. L'organisation du chantier implique la mise en place utiliser dans l'exécution des travaux. Il doit à cet égard res-
par l'entrepreneur des moyens techniques (a) et organisation-
pecter certaines procédures convenues dans le contrat de
nels (b), qui lui permettront d'exécuter les travaux conformé-
construction concernant notamment l'agrément de certains
ment aux objectifs qu'il s'est lui-même fixés lors de la
soustraitants par le maître de l'ouvrage en vue de leur paie-
préparation de son offre et des engagements spécifiques qu'il
ment par ce dernier 289 .
a pris dans le contrat.
148. Le matériel. L'entrepreneur passe les commandes du matériel
qui est nécessaire pour assurer une progression régulière des
a) Les moyens techniques
travaux conformément au planning établi et accepté. Il en va
145. Le chantier. L'activité d'une entreprise de construction se de même pour les équipements destinés à être incorporés dans
distingue de l'activité d'une entreprise industrielle. Le chantier la construction. L'entrepreneur est également responsable du
n'est pas une usine. Il est mis en place sans vocation perma- transport du matériel au chantier 290. Il se porte souvent garant
nente de production sur place. Il est monté avant l'opération du client contre toute éventuelle réclamation d'un tiers résul-
et démonté après. Chaque chantier a des particularités qui lui tant d'une violation de tous droits de brevet, de modèle ou
sont propres. Contrairement à la fabrication d'objets en série, de marque relatifs au matériel qu'il utilise sur place, sauf si
chaque ouvrage se caractérise par son originalité 284 . Dans la l'utilisation d'un matériel précis ou d'un bien d'équipement
construction moderne, on a cependant tendance à « industria- destiné à être incorporé dans la construction résulte des spé-
liser » les chantiers, en majorant dans la participation au cifications techniques établies par l'ingénieur 291 .
« produit » final le travail accompli dans le pays de l' expor- Le matériel qui est apporté sur le chantier doit être exclusi-
tateur (usines de préfabrication), au détriment du travail ef- vement utilisé pour l'exécution des travaux. En général, l'en-
fectué sur place 285. trepreneur ne pourra l'enlever sans le consentement du maître
146. Le personnel. L'entrepreneur doit s'assurer de la disponibilité de l'ouvrage ou de l'ingénieur 292. Afin de mieux se protéger,
de main-d' œuvre dans les différentes phases de l'avancement le client exige souvent que la propriété du matériel de l'en-
des travaux. Selon la clause 34. l des Conditions F/D/C, trepreneur qui se trouve sur le chantier lui soit transférée.
l'entrepreneur doit s'occuper du recrutement de toute la main-
d' œuvre, locale ou non, ainsi que de son transport, logement,
ravitaillement et paiement. Sauf accord contraire, l'entrepre- 286. Cf. la clause suivante d'un document d'appel d'offres: « Tender Schedule G(iii)
shall be completed to provide the number of accomodation units that the Tenderer
neur devra la plupart du temps construire lui-même des loge- will erect for the various categories of personnel to be housed near the site ».
Cf. Conditions FID!C, clause 16. l.
288. Cf. Conditions FJDIC particulières, clause 34.
283. Cf Conditions FJDIC, clause 6.3. Cf. Conditions FlDIC, clause 59.
284. Cf. Pautot, p. 22. Cf. Conditions FIDIC, clauses 30.2 et 30.3 et 30.4 (transport par eau).
285. Cf. Joël le Gall et Jean Ollagnier, « Les grands chantiers internationaux de construc- Cf. Conditions FIDIC, clause 28. l.
tion de bâtiment. La position de l'entreprise », in: L'organisation des Cf. Conditions FIDIC, clause 54.1. Un tel consentement n'est cependant pas
chantiers, p. 50-51. nécessaire pour les véhicules de transport des matériaux et du personnel.
Un contrat de construction 107
106 Le contrat international de construction

Cette propriété sera retransmise à l'entrepreneur au moment l'exécution, jusqu'à la fin des travaux. Il programme la four-
du repliement du chantier et de l'enlèvement du matérieJ293. niture des matériaux, la passation des commandes de fabrica-
Après la fin des travaux, l'entrepreneur a l'obligation d'enle- tion de l'équipement nécessaire à la construction, la livraison
ver son matériel2 94 . A défaut, le maître de l'ouvrage pourra du matériel à incorporer dans la construction, l'intervention
le vendre. de chaque participant à la réalisation des travaux, etc. Ses
caractéristiques essentielles sont l'ordre et l'interdépendance
149. Les matériaux. L'entrepreneur doit s'assurer de l'approvision- de l'intervention de chaque élément et de chaque intervenant
nement régulier du chantier en matériaux, eau et électricité,
dans le processus de construction.
c~n~ormément aux exigences du planning approuvé par l'in-
gemeur. Il est souvent convenu que le maître de l'ouvrage 152. Les plans d'exécution. Lorsque les études d'exécution ne
assiste l'entrepreneur dans l'approvisionnement du chantier en sont pas réalisées par l'ingénieur, l'entrepreneur est chargé de
matériaux. leur élaboration à partir du dossier technique de conception
de base fourni par l'ingénieur. Le dossier d'exécution
La _plu]:)art du temps, cette assistance se traduit en une simple comporte : les schémas fonctionnels, les notes techniques et
obhgat10n de moyens, selon laquelle le maître de l'ouvrage de calcul dont l'établissement précède et commande celui des
s'engage à intervenir auprès des industries et administrations plans d'exécution; les plans d'exécution de l'ouvrage, ac-
locales aux côtés de l'entrepreneur, qui assume pourtant seul compagnés de leur nomenclature et d'éventuelles instructions
la tâche de l'approvisionnement du chantier en matériaux 295. techniques, qui définissent les travaux compris dans les dif-
Normalement, ces questions ont un impact considérable sur férents lots dans tous leurs détails, concurremment avec les
le prix. C'est la raison pour laquelle elles sont traitées dans
spécifications techniques; les plans de chantier relatifs aux
les d~)C~men~s de l'appel d'offres de façon à ce que les méthodes de réalisation, aux travaux préparatoires et aux
soum1ss10nnaues en tiennent compte. moyens de chantier296. Les plans de détail que l'entrepreneur
doit établir sont mentionnés dans les clauses d'application
b) Les moyens organisationnels particulières du contrat. Le retard de leur établissement fait
souvent l'objet de sanctions appliquées à l'entrepreneur sous
150. L~ règlement du chantier. Le chantier a une organisation qui forme de pénalîtés 297. Il est sou vent demandé à l'entrepreneur
lm est propre, soumise à un règlement qui est souvent annexé de conserver sur le chantier un exemplaire des plans que lui
aux pièces du marché, ayant ainsi valeur contractuelle. Ce aurait soumis l'ingénieur pour que ce dernier puisse les
règlement est d'autant plus important qu'il régit le travail de consulter à tout moment au cours de sa visite au chantier 2 98 .
n~1:1~reux entrepreneurs groupés ou non groupés sur place, en
defrn1ssant les relations des entreprises entre elles. Lorsque 153. Les travaux provisoires. La conception et l'exécution des
le maître de l'ouvrage assure la coordination des travaux il travaux provisoires qui sont nécessaires pour réaliser et en-
fait acce~ter le même règlement par tous les participants à la tretenir les travaux permanents incombe normalement à l'en-
construct10n de l'ouvrage, de façon que la coordination de trepreneur299. Sauf accord contraire des parties, celui-ci doit
leur intervention soit assurée. Si cette coordination revient à notamment réaliser les installations provisoires du chantier
l'entrepreneur, ce dernier fait accepter ce règlement par tous pour le personnel de direction, le stockage des matériaux, la
les sous-traitants. réparation du matériel et des équipements de l'entrepreneur,
ainsi que les logements pour la main-d'œuvre, les routes pour
151. Le planning. Le temps conditionne l'ensemble de l'opération le transport du personnel, du matériel et des matériaux et les
de cons~ruction. L'organisation du temps est représentée sur installations pour la communication (téléphone, télex, etc.).
le planmng que l'entrepreneur doit établir en fonction notam-
Selon la clause 42.3 des Conditions FIDIC :
ment de la contrainte résultant du délai d'exécution, qui est
un de~ princ_ipau~ objectifs à atteindre, parfois à tout prix. Le
plannmg _dmt tem~ compte de l'acheminement des phases de 296. Cf. le Guide des relations contractuelles établi en février 1987 par Syntec-Ingé-
construct10n depms la conception, qui peut continuer durant nierie, dans le domaine de !'infrastructure, p. 29 et s.
297. Cf. ancien Cahier FED, art. 59.2: « Le retard apporté par l'attributaire dans la
présentation de ces plans, documents et objets peut donner lieu, sans mise en
293. Cf. Conditions FIDJC particulières, clauses 54.2 et 54.5. demeure. à l'application d'une pénalité par jour de retard dont le taux est fixé par
294. Cf. FIDIC, clause 33. 1 (Repliement du chantier). . · le cahier des prescriptions spéciales ».
295. Sur 1' approvisionnement par exemple du chantier en eau, cf. clause 34 des condi-. Cf. Conditions FID!C, clause 6.2.
tions particulières FIDIC: « L'entrepreneur doit, dans !a mesure du possible, compte Selon la définition donnée par la FIDIC dans la troisième édition (clause LI f
tenu des condJt10ns locales, fournir sur le chantier un approvisionnement adéquat îii) : « Travaux provisoires signifie les travaux provisoires de toute nature néces-
en eau potable et autre à l'usage de ses cadres et de sa maîn-d'œuvre ». saires à l'exécution et à l'entretien des travaux défini tifs ».
108 Le contrat international de construction Un contrat de construction 109

« L'entrepreneur doit supporter tous les coûts et frais relatifs aux A ce stade du projet, les tribunaux arbitraux ont plutôt ten-
droits de passage spéciaux ou provisoires qui lui sont nécessaires dance à faire supporter la plupart des risques à celui qui a la
pour accéder au chantier. L'entrepreneur doit également fournir à responsabilité de la mise en place, c'est-à-dire à l'entrepre-
ses propres frais toutes installations supplémentaires à l'extérieur
du chantier qui lui sont nécessaires aux fins des travaux ».
neur. Le rôle du maître de l'ouvrage est plutôt subsidiaire;
un rôle d'assistance. Il assume à cet égard une série d'obli-
Cette clause a donné lieu à un litige entre un constructeur gations tendant essentiellement à faciliter la mise en place du
européen et un maître de l'ouvrage public d'un pays africain, chantier par l'entrepreneur. Faciliter l'approvisionnement du
soumis à un tribunal arbitral international300. Avant l'inter- chantier en matériaux sous forme d'un engagement à interve-
vention de l'entrepreneur qui devait construire un ensemble nir auprès des industries locales, faciliter le dédouanement du
de logements, une entreprise locale avait été chargée de la matériel de l'entrepreneur, etc., sont des simples obligations
construction des routes du même ensemble. Elle avait l'obli- de moyens dont le maître de l'ouvrage s' aquitte s'il établit
gation d'achever les fondations des routes qui auraient da qu'il a fait de son mieux pour faciliter à l'entrepreneur son
permettre à l'entrepreneur d'avoir accès au site. Ce dernier a travail.
finalement construit lui-même les routes qui conduisaient au Aucune interprétation de la portée d'un engagement du maître
chantier, tout en réservant ses droits auprès du maître de de l'ouvrage à ce stade du projet ne devrait être pourtant
l'ouvrage, qui invoquait la clause précitée pour écarter sa exclue d'avance. Le devoir général d'assistance s'analyse en
responsabilité : une série d'obligations particulières dont il convient d'appré-
« The Contractor submits that the Employer cannot prove that the cier l'étendue au cas par cas et à la lumière des termes utilisés.
foundations of permanent roads cannot be used as acces roads.
Actually, this is a common practice. The Contractor adds that not
only did the Employer have the obligation to build these roads B) Le travail de l'entrepreneur sur place
under the contract, but it was an obligation it had open/y admitted
by the con.tract negociated with Local Contractor ». 155. Exécution sous la responsabilité de Pentrepreneur. Quelle
que soit l'étendue de l'intervention du maître de l'ouvrage
Tout le problème était donc de savoir si l'entrepreneur avait
le droit, contractuel, d'utiliser les fondations des routes défi- dans l'exécution des travaux, tous les systèmes de droit et
tous les contrats-types reconnaissent à l'entrepreneur le droit
nitives qui faisaient l'objet d'un contrat distinct, comme routes
d'accès au chantier. Il avait en tous cas l'obligation, aux d'effectuer son travail sous sa propre responsabilité et suivant
termes de son propre contrat, de construire les routes qui lui l'ordre choisi par lui. L'exécution des travaux ne se réduit
auraient permis d'avoir accès à son propre chantier30t. Le pas en une série d'actes purement matériels. Le travail intel-
tribunal lui a reconnu ce droit pour les routes qui faisaient lectuel dans la construction est loin d'être achevé avec l' éta-
blissement des plans par l'ingénieur 302 . Il appartient à
l'objet d'un autre contrat, mais il le lui a refusé pour les
l'entrepreneur de choisir, parmi les méthodes, le matériel et
routes qui ne faisaient l'objet d'aucun contrat sur la base de
la clause précitée : les matériaux de construction existants, les moyens dont la
mise en œuvre lui permettra d'obtenir le résultat promis. Or,
« The Tribunal has found that the foundations of permanent roads si le contrat laisse à l'entrepreneur l'obtention du résultat, il
had to be completed by the Local Contractor before the start of lui en dicte souvent les moyens.
the housing work. The Employer is to bear the costs of provisional
roads. This rule may not be applied to the access road to the Site 156. Les moyens. Il est ainsi souvent précisé que l'entrepreneur
as the provisional roads which the Contractor built in this zone est tenu de choisir les matériaux de la « meilleure qualité »
and which no other contract is being executed and no other et de construire « conformément aux règles de l'art» 303 . Les
contractor who would have to complete the foundations of per- Conditions FIDIC rappellent à plusieurs reprises à l'entrepre-
manent roads in case they should be part of his contract as it neur son entière responsabilité concernant le choix et la mise
was the case for the Local Contractor ».
154. L'assistance du maître de l'ouvrage. La nature des obliga·, •. · Un juge britannique l'a fort bien expliqué, déjà en 1820: « Where a persan is
tions auxquelles le maître de 1' ouvrage est tenu pendant la . employed in a work of ski Il, the Employer buys both his labour and his judgment;
mise en place du chantier par l'entrepreneur est très variée ..· he ought not to undertake the work if il cannot succeed and he should know
whether it will or not; of course it is otherwise if the party employing him choose
to supersede the workman's judgment by his own. » Duncan v. Blwulell (1820) 3
Stark 6.
300. Affaire CCI n° 379011983 précitée. Cf. Llorens, p. 363; cf. aussi Anne Penueau, « La notion de règles de l'art dans
301. Cf. clause précitée. 'le domaine de la construction», RD imm., 1988.407.
110 Le contrat international de construction Un contrat de construction 111

en œuvre des moyens de construction 304 . Malgré cette mise ne pas provoquer une gêne inutile aux voisins et au public 309,
en garde, elles limitent considérablement la liberté de l'entre- notamment lorsqu'il utilise des voies publiques 310 . La qua-
preneur de mettre en œuvre les moyens de son choix : trième édition des Conditions FIDIC met à la charge de
l'entrepreneur l'obligation d'adopter toute mesure nécessaire
36.1 « Tous les matériaux, le matériel et l'exécution du travail
doivent être conformes aux prescriptions du marché et aux ins-
pour assurer la protection de l'environnement311.
tructions de l'ingénieur». En réalité, ces clauses ne font que reproduire la réglementation
locale immédiatement applicable 312. L'entrepreneur pourrait
Cette limitation est inhabituelle. Son explication devrait être cependant engager sa responsabilité vis-à-vis des tiers du fait
recherchée dans le rôle que joue l'ingénieur dans le système de certains actes ou omissions faisant l'objet des clauses
FIDIC. Ce rôle est souvent exercé au détriment des pouvoirs précitées. Il est donc important de savoir lequel des deux
qui sont généralement reconnus à l'entrepreneur. La complé- cocontractants devrait supporter les conséquences d'une de-
mentarité ne s'arrête plus au niveau conception-exécution; elle mande en justice d'un tiers. Aux termes de certaines de ces
se prolonge au sein même de l'exécution. clauses, l'entrepreneur se porte garant du maître de l'ouvrage
contre de telles réclamations 313 .
En droit français, il résulte de l'obligation de résultat à la-
quelle est tenu l'entrepreneur que l'existence de vices dans la 158. L'obligation d'avancer et de respecter les délais. L'entre-
construction engage sa responsabilité même s'il prouve qu'il preneur s'est contractuellement engagé à respecter le délai au
a utilisé une technique reconnue et admise, c'est-à-dire qu'il terme duquel il doit présenter les travaux à la réception. Le
contrat de construction peut indiquer soit un délai maximum
n'a pas commis de faute305. Les autres droits nationaux ne d'achèvement de l'ouvrage, soit une fourchette des dates à
sont pas moins intéressés par le résultat final. Les moyens l'intérieur de laquelle les travaux devraient être accomplis. Le
doivent être choisis en fonction du résultat à atteindre. En contrat peut également prévoir plusieurs dates d'achèvement
droit américain, si le contrat ne précise pas les matériaux à correspondant à plusieurs tranches de l'ouvrage 314 .
utiliser ou les méthodes de construction à suivre, l' entrepre- Une fois l'ordre de commencer les travaux donné, l'entrepre-
neur est obligé d'utiliser les matériaux et de suivre les mé- neur doit procéder à l'exécution des travaux en maintenant
thodes qui seraient susceptibles de produire le résultat un rythme régulier de façon à ce que le délai d'exécution soit
requis 306. En droit anglais, si le contrat ne précise pas la respecté 315 . En collaboration avec l'ingénieur et les autres
qualité des matériaux à utiliser, l'entrepreneur doit utiliser la participants, il contrôlera constamment la progression effec-
qualité qui est nécessaire pour que l'ouvrage remplisse l'usage tive des travaux et révisera périodiquement le planning pour
auquel il est destiné307. l'adapter au nouvel état d'avancement. Le rythme de travail
pourra être modifié et des heures ou de la main-d'œuvre
157. Le respect des règles locales. Le contrat prévoit également supplémentaires pourront être décidées jusqu'à ce qu'un nou-
certaines règles que l'entrepreneur doit respecter dans l' orga- vel état d'avancement indique que toutes les dates significa-
nisation et le déroulement de son travail sur place. tives de livraison des lots pourront être atteintes 316 .
L'organisation du chantier doit être conforme aux règles de
sécurité des personnes et du matériel. L'entrepreneur ne doit
309. Cf. Conditions F!DIC, clause 29.1 (entrave à la circulation et gêne aux propriétés
pas encombrer inutilement le chantier308. Il assume également riveraines).
des engagements précis d'organiser son travail de manière à 310. Cf. Conditions FIDIC, clause 30.1 (éviter d'endommager les routes).
311. Sur tous ces points, cf. Conditions F!DIC, clause 19.1.
312. Cf. infra, n° 665.
304. Cf. Conditions FIDIC, clause 8.2 : « L'entrepreneur est entièrement responsable de 313. Il s'agit des clauses mieux connues en matière internationale comme hold harmless
l'adéquation, de la stabilité et de la sécurité de toutes les opérations de chantier clauses : " The Contractor shall save harmless and indemnify the Employer in
et méthodes de construction». Cf. aussi clauses 8.1 et 15.1. respect of all daims, proceedings, damages, costs, charges and expenses whatsoever
305. Cf. Malaurie et Aynès, p. 327; Malinvaud et Jestaz, n°' 137 et s. Cf. aussi Cass. arising out of, or in relation to, any such matters insofar as the Contractor is
civ. 3, 17 mai 1983, Bull. civ. III, n° ll5; 30 novembre 1983, ibid. n° 253. responsihle therefore. >> Cf. clauses 28. J, 30.2, etc. des Conditions F!DlC. Cf. aussi
306. Cf. l'affaire Cannon v. Hunt, 116 Ga. 452 (1902), citée par Stokes et Finuf, P· . art. 16.6 du Cahier FED-Travcuu : « le titulaire est seul responsable et il doit tenir
111. quitte le maître de l'ouvrage et Je maître d'œuvre de toute réclamation émanant
307. Sur le concept de habitability, cf. Hudson'.~. p. 278 et s. Cf. aussi p. 268 : " A de tiers pour dommages matériels ou préjudices corporels résultant de l'exécution
contractor who (as is almost invariably the case) undertakes to complete the work des travaux par le titulaire, par ses sous-traitants ou par leurs employés ». Cf. en
according to the contract drawings and design thereby impliedly warrants that he outre art. 12.4 du même Cahier.
can do so, and if he cannot will be liable in damages». Cf. Conditions FID!C, clause 43. l.
308. Cf. Conditions FlD!C, clause 32.1 (obligation pour l'entrepreneur de ne Cf. Conditions FID!C, clause 41.1.
encombrer le chantier). Cf. Conditions FIDJC, clause 46.1.
112 Le contrat international de construction Un contrat de construction 113

159. Responsabilité jusqu'au transfert des risques. L'exécution plan ou une instruction de l'~ngénieur o~ la reprise des t!~v~ux
des travaux sous la responsabilité de l'entrepreneur implique après un ordre de suspens10n peut lm causer un preJud1ce
également que les risques qui menacent les travaux soient considérable.
supportés par celui qui en détient le contrôle, c'est-à-dire par 161. Le devoir de coopération des parties. On dit souvent qu'un
l'entrepreneur. Si ce dernier a l'obligation d'exécuter les tra- bon contrat est un contrat classé une fois signé. Cette affir-
vaux, il est normal qu'il soit également tenu au maintien de mation est peut-être trop partielle pour être convaincante. Elle
ces travaux en bon état. Cette solution de principe est en outre témoigne cependant du fait que les parties procèdent à l' exé-
conforme à l'interdiction de s'immiscer qui est généralement cution du contrat en se conformant à l'essentiel: l'esprit de
faite au maître de l'ouvrage. coopération et le bon sens. Ce n'est que lorsque cet esprit
Au-delà, il revient aux parties de définir l'étendue de cette disparaît qu •elles retrouvent leur contrat et leurs droits et
obligation en précisant les trois éléments suivants : Quels sont obligations respectifs. C'est la naissance classique d'un litige.
les risques qui devront être en particulier supportés par l'en- Dans un contrat de construction les parties doivent travailler
trepreneur ? Durant quelle période ? Quelles en seront les ensemble sur le même site et pendant une longue période. Les
conséquences ? obligations de l'une ne peuvent être exécutées que si et dans
Aux termes de la clause 20 des Conditions FIDIC, l'entrepre- la mesure où sont exécutées celles de l'autre. Il résulte de
neur assume, pendant la période qui se situe entre la date de l'interdépendance et du caractère fonctionnel des obligations
démarrage et la date de remise du certificat de réception, tous accessoires qui gravitent autour des deux obligations princi-
les risques qui peuvent menacer la construction, à l'exception pales qu'un devoir général de coopération in~ombe ~ux parties
de ceux qui sont définis à l'article 20.4 et qui sont pris en dans un contrat de construction 3 20 . Les relat10ns qm se nouent
charge par le maître de l'ouvrage 317 . L'entrepreneur sera alors sur le chantier sont plutôt des relations de coopération qu'un
tenu de rectifier, à ses propres frais, les dommages dus aux ensemble de droits et obligations soigneusement précisés dans
risques qu'il assume, de façon à ce que les travaux soient le contrat. On ne saurait pourtant donner au devoir de coopé-
conformes au marché avant qu'ils ne soient pris en charge ration un contenu précis que par référence aux pratiques et
par le maître de l'ouvrage. Il a été cependant jugé que si cette usages en vigueur dans le marché international en question 321 .
clause met à la charge de l'entrepreneur l'obligation de main-
tenir les travaux en bon état durant l'exécution du contrat et
jusqu'au transfert des risques, la violation de cette obligation
ne saurait mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur
si elle est due à une faute du maître de l'ouvrage 3 18_ Section 2
160. L'obligation du maître de l'ouvrage de faciliter à l'entre-
preneur l'exécution des travaux est généralement reconnue par Direction et modification des travaux
les droits nationaux 3 I 9. L'obligation d'assistance du maître de
l'ouvrage subsiste. Elle devient même plus substantielle : le
maître de l'ouvrage doit assurer à l'entrepreneur une exécution
cohérente des travaux conformément au programme convenu. 162. Plan. Le rôle du maître de l'ouvrage durant la phase d'exé-
Le préjudice de l'immobilisation de l'entreprise est bien plus cution des travaux est essentiellement passif et secondaire. Il
grave lorsqu'elle ne peut pas continuer l'exécution des travaux se contente de suivre le travail de l'entrepreneur qui, chargé
que lorsqu'elle ne peut pas les commencer. Dans cette dernière de mener l'opération à bonne fin, y joue le rôle principal.
hypothèse, la mobilisation des équipes de l'entrepreneur n'a Même dans cette phase, le maître de l'ouvrage demeure non
peut-être pas encore eu entièrement lieu. En revanche, l'im- moins maître de son affaire, ayant des pouvoirs inhérents à
mobilisation de l'entreprise sur le chantier en attendant un l'opération de construction qui lui permettent d'intervenir
activement pour diriger (Paragraphe 1) et modifier les travaux
317. Sur la force majeure, cf. infra, n"' 225 et s.
(Paragraphe 2).
318. Affaire CCI n° 3790/1983 précitée: « The Tribunal does not follow the Engineer
when it daims the Contractor was negligent in protecting the site under article 20;
as the duty to protect the site only arises in the absence of fault on the part of ·
the Employer», · Selon le Petit Robert, la coopération est l'action de participer à une œuvre
319. Sur l'obligation générale du créancier de faciliter au débiteur l'exécution du commune.
en droit français, cf. Cass. civ., 10 avril !929, DP, 1930.1.28. Cf. infra, n° 700.
114 Le contrat international de construction Un contrat de construction 115

§ 1. LA DIRECTION DES TRAVAUX et spécifications, le client devra contrôler l'état des travaux
avant d'en payer le prix 325. Le pouvoir d'intervenir dans le
travail de l'entrepreneur pour indiquer telle ou telle action
163. Plan. Nous examinerons, dans un premier temps, les condi- correctrice qui lui paraît nécessaire et que l'entrepreneur de-
tions d'exercice du pouvoir de direction (A) et, dans un second vrait adopter sous peine des sanctions, se présente comme le
temps, la forme et la nature des actes de direction (B ). corollaire de ce contrôle.
166. L'entrepreneur doit faciliter l'exercice du pouvoir de direc-
A) Les conditions d'exercice du pouvoir de direction tion au maître de l'ouvrage. Il doit ainsi permettre à l'ingé-
nieur ou à toute personne autorisée d'avoir accès au chantier
164. Définition. Le contenu du pouvoir de direction varie d'un à tout moment en vue de procéder aux investigations qu'il
contrat à l'autre comme d'un système à l'autre. En effet, si juge nécessaires 326, Il est en outre tenu de l'avertir de la
tous les droits nationaux et les contrats-types s'accordent pour survenance de certains événements qui sont susceptibles de
reconnaître au maître de l'ouvrage un pouvoir de direction, perturber l'exécution des travaux ou d'engendrer des coûts
en revanche, ils n'entendent pas tous de la même façon 1' é- supplémentaires 327.
tendue de ce pouvoir. C'est la raison pour laquelle il est
Pour exercer son pouvoir de direction, le maître de l'ouvrage
difficile d'établir une définition généralement admise. doit pouvoir suivre de près l'exécution des travaux de façon
Il convient cependant d'entendre par direction des travaux à intervenir quand bon lui semble. Le droit de surveillance
l'intervention discrétionnaire ou obligatoire du maître de l' ou- du maître de l'ouvrage est donc à la fois un préalable logique
vrage dans l'exécution des travaux en donnant des ordres à et une composante essentielle de son pouvoir de direction.
l'entrepreneur ayant pour objet de l'orienter vers telle ou telle En général, l'entrepreneur doit fournir au maître de l'ouvrage
direction, de lui dicter telle ou telle solution ou de lui imposer tous les renseignements nécessaires au suivi de l'avancement
tel ou tel acte, omission, plan, matériel ou matériau, dans les des travaux et à l'exercice efficace de son devoir de coordi-
limites de l'économie contractuelle et sans s'immiscer dans nation. Il appartient cependant au maître de l'ouvrage de
ses affaires. demander et obtenir les bonnes informations concernant les
165. Le fondement du pouvoir de direction est contractuel. De conditions d'exécution des travaux qui lui permettront d'in-
manière générale, il est consacré dans l'obligation de l'entre- tervenir de manière efficace. L'entrepreneur est par exemple
preneur de se conformer aux ordres de service du maître de tenu de fournir au maître de l'ouvrage tous les renseignements
que celui-ci peut lui demander sur son personnel, sa main-
l'ouvrage 322 . Ses nombreuses manifestations font en particu-
d' œuvre ou son matériel3 2 8_
lier l'objet de stipulations expresses du contrat, qui autorisent
le maître de l'ouvrage à intervenir par l'intermédiaire de son 167. Le principe de non-immixtion. Si l'exercice du pouvoir de
ingénieur ou de son représentant autorisé 323. direction devrait être toléré, voire facilité par l'entrepreneur,
il ne devrait pas pour autant aboutir à l'immixtion du maître
En 1'absence de clause contractuelle, hypothèse plutôt rare,
de l'ouvrage dans ses affaires. Le principe de non-immixtion
son fondement résulte, pour les marchés publics, du caractère
est consacré par tous les droits nationaux, mais à des degrés
de service public du contrat qui justifie l'intervention de
variables, compte tenu notamment de la nature de l'interven-
l'administration, un pouvoir auquel celle-ci ne peut pas re-
tion du maître de l'ouvrage dans l'administration du
noncer 324. Pour les marchés privés, le fondement de ce pou-
contrat 329 .
voir devrait être recherché dans la substance même du contrat
de construction. Maître de l'ouvrage, dont il a fourni les plans L'entrepreneur a droit à une exécution cohérente des travaux.
Lorsqu'elle est perturbée par l'intervention répétée et injusti-

322. Cf. Conditions FIDIC, clause 13.1, Cahier FED-Travaux, art. 12.3, examinés infra,
n° 169. 325. Cf. Llorens, p. 352: « Ce n'est pas un hasard si le propriétaire qui fait construire
323. Cf. par exemple Conditions FIDIC, clause 7.1. est désigné (dans le Code civil) sous le nom de maître ». Cf. en anglais le terme
324. Cf. Llorens, p. 350 et s., où il est montré que, même dans le silence du contrat, employer.
le pouvoir de diiection dans le contrat d'entreprise trouve un fondement pratique· Cf. Conditions FlDlC, clause 37 .1.
indéniable dans la réalité technique des relations contractuelles, relations d'hiéra" · Cf. Conditions FIDIC, clauses 6.3, 12.2, 44.2, 51.1.
chie à la fois technique et juridique, qui est imposée par la nature même de Cf. Conditions FlDIC, clause 35.1.
l'opération de construction. Cf. Malinvaud et Jestaz, n° 105; Hudson's, p. 326 et s.
116 Le contrat international de construction Un contrat de construction 117

fiée du maître de l'ouvrage dans le cadre de l'exercice de son ,, L'entrepreneur doit se conformer strictement aux instructions de
pouvoir de direction, il a droit à la réparation du préjudice l'entrepreneur sur toute~ les questions, mentionnées ou non dans
subi et à la prolongation du délai d'exécution. Le contrat le marché, touchant ou concernant les travaux » 336
prévoit également les conséquences de l'exercice de certains L'ingénieur pourra ainsi demander l'éloignement du chantier
importants actes de direction 330 . et le remplacement immédiat de toute personne employée par
l'entrepreneur, s'il estime qu'elle est incompétente ou indési-
B) Forme et nature des actes de direction rable 33 7 _ L'ingénieur a également le droit d'ordonner l' enlè-
vement du chantier du matériel qu'il juge impropre à
l'exécution des travaux 3 38. Le choix des matériaux est lui
168. La forme des instructions ou ordres de service est la plupart
aussi soumis à l'approbation de l'ingénieur, qui aura le pou-
du temps écrite 331 . Or. la nature des relations des parties sur voir d'ordonner l'enlèvement de ceux qui ne sont pas
le terrain nécessite souvent l'émission d · une instruction ver- conformes aux spécifications techniques 3 39 . Il pourra égale-
bale à laquelle l'entrepreneur doit se conformer, parfois im- ment demander à l'entrepreneur d'effectuer des recherches de
médiatement. Les Conditions FIDIC prévoient une telle défectuosités sur les travaux. La répartition des dépenses peut
possibilité. Pour préserver la règle de l'écrit, l'ingénieur devra varier selon que l'ordre est donné en cours d'exécution ou
néanmoins confirmer l'instruction verbale par écrit. A défaut, pendant la période de garantie 340 .
l'entrepreneur pourra demander lui-même cette confirmation.
Le maître de l'ouvrage surveille le respect du planning d' exé-
L'ingénieur doit alors contredire l'instruction verbale dans les
cution 341. Le suivi du planning est basé sur les informations
7 jours s'il ne souhaite plus sa mise en œuvre3 32 . L'établis-
fournies par l'entrepreneur. Si, au cours de la construction,
sement contradictoire des comptes rendus des réunions de l'ingénieur constate que le rythme d'exécution est trop lent
chantier et l'envoi systématique de courrier relatif à l' avan- pour assurer l'achèvement dans le délai prescrit, il pourra
cement des travaux ou aux conditions d'exécution du contrat aviser l'entrepreneur, qui devra alors, sans avoir droit à un
sont extrêmement importants pour établir l'existence d ·une paiement supplémentaire, adopter les mesures, auxquelles l'in-
instruction verable qui a été immédiatement exécutée sans génieur doit consentir, qui permettront l'achèvement des tra-
avoir fait l'objet d · une confirmation ultérieure 333. vaux à la date prévue 342 .
Le pouvoir de direction n'est pas exercé uniquement au moyen 170. Les exceptions au caractère obligatoire des ordres. Laques-
de l'émission d'un ordre de service. Certains ordres de service tion se pose de savoir dans quelles hypothèses l'entrepreneur
sont en outre délivrés dans le cadre de l'exercice d'un autre peut refuser de se conformer aux instructions du maître de
pouvoir du maître de J'ouvrage 334 . Contrairement à l'ancien l'ouvrage ou de son ingénieur. Ces derniers ne peuvent donner
Cahier FED, selon lequel l'ordre de service est l'instrument
unique de toute intervention du maître de l'ouvrage dans le 336. La formule est encore plu, catégorique que celle qu'on trouve dans l'art. 2.5 du
déroulement des travaux, les Conditions FIDIC et le nouveau CCAG fwnçais des marchés publics: « L'entrepreneur se conforme strictement aux
Cahier FED prévoient un certain nombre d'actes de l'ingé- ordres de service qui lui sont notifiés, qu'ils aient fait ou non l'objet de réserves
nieur qui peuvent également véhiculer l'exercice du pouvoir .· de sa part». Cf. aussi Cahier FED-Travaux, l'art. 12.3: « Le titulaire se conforme
aux ordres de service donnés par le maître d'œuvre. Lorsqu'il estime que les
de direction du maître de l'ouvrage 335. exigences d'un ordre de service excèdent les compétences du maître d'œuvre ou
169. Caractère obligatoire des ordres. Les instructions ou ordres l'objet du marché, il doit, sous peine de forclusion, adresser une notification
motivée au maître d' œuvre dans un délai de 30 jours après réception de l'ordre
de service sont obligatoires pour l'entrepreneur. La règle posée de service. L'exécution de l'ordre de service n'est pas suspendue du fait de cette
dans la clause 13. l des Conditions FIDJC est sans exception : notification ,, ,
337. Cf. Conditions FIDIC, clause 16.2. Il s'agit effectivement d'un pouvoir considérable
de l'ingénieur, d'autant plus qu'il n'est pas précisé si ce pouvoir s'applique au
personnel de surveillance de l'entrepreneur.
330. C'est le cas du pouvoir de suspension les travaux. Cf. Conditions FID!C, clause 39.L
331. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 4.3, 5.4 et 37.2 a. Cf. Conditions FIDIC, clauses 36.1, 39. L
332. Cf. Conditions FIDIC, clause 2.5. Cf. Conditions FIDIC, clause 50.1. Cf. aussi Guide FIDIC, p. 111 : « It is an
333. Cf. Guide FIDIC, p. 48. CL aussi Frédéric Martinet, Les aspects juridiques des obligation of the Contractor, if required by the Engineer, to search for the cause
projets internationaux, op. cit., p. 23. of any defect ».
334. C'est le cas du pouvoir de modification. Cf. infra, n°' 175 et s. . Le planning (Conditions FID!C, clause 14), ainsi que les plans d'exécution (Condi-
335. li s'agit des différents notifications, approbations, consentements, certificats ou tions FIDIC, clause 7.2 et Cahier FED-Travaux, art. 19) doivent être soumis à
déterminations, qui doivent être également donnés par écrit; cf. Conditions l'approbation du maître de l'ouvrage.
clause 1.5 et Cahier FED-Travcmx, art. 4.3. Cf. Conditions FIDIC. clause 46.1.
118 Le contrat international de construction Un contrat de construction 119

des ordres que dans la limite des stipulations du contrat et de


etc.) 346 . Dans la même hypothèse, et si la suspension se
son économie. L'entrepreneur, de son côté, lorsqu'il décide, prolonge au-delà d'une période contractuellement convenue,
à ses risques et périls, de ne pas donner suite à un ordre de l'entrepreneur pourra soit résilier le contrat si la suspension
service, doit pouvoir établir que le maître de l'ouvrage a
affecte l'ensemble des travaux, soit considérer la suspension
dépassé les pouvoirs que lui conférait le contrat. Un auteur a comme un ordre de modification des travaux 34 7 .
dressé une liste des cas dans lesquels l'entrepreneur peut
effectivement refuser d'exécuter une instruction : 173. Absence d'effet libératoire des actes de surveillance. Le
maître de l'ouvrage prend souvent la précaution de limiter
- sous réserve de la procédure des modifications 343 , l'ins- délibérément la portée de certains de ses actes pris dans le
truction concerne des travaux qui ne font pas partie de l'objet cadre de l'administration du contrat. Ce sont des actes qui ne
du contrat;
sont pas des ordres de service mais des approbations, des
en cas d'impossibilité d'exécution (force majeure);
consentements ou des agréments. Leur objectif relève plutôt
lorsque les travaux sont substantiellement achevés; de la surveillance passive que de la direction active.
lorsque les instructions ne sont pas claires, ou
lorsque le maître de l'ouvrage est défaillant 344 . Il est ainsi souvent précisé que l'approbation donnée par
l'ingénieur aux plans d'exécution ne saurait limiter la respon-
171. Actes unilatéraux sur base contractuelle. Le pouvoir de sabilité de l'entrepreneur pour la mise en œuvre de ces
direction est d'abord une prérogative du maître de l'ouvrage. plans 348. Il en va de même pour le consentement de l' ingé-
Il est parfois un devoir lorsque l'acte_ d~ direction est néce~- nieur concernant le planning d'exécution 349, l'agrément des
saire à l'avancement des travaux. Mais 11 est surtout un me-
sous-traitants 350 , l'approbation des méthodes de construction
canisme contractuel mis en place pour produire de véritables choisies par l'entrepreneur 351 , ou encore la surveillance de
règles contractuelles liant les deux parties au contrat. Car, si l'implantation des travaux 352.
l'acte de direction est obligatoire pour son destinataire, c'est-
à-dire pour l'entrepreneur, il lie également son auteur, c'est- La justification de ces réserves se trouve dans la répartition
à-dire le maître de l'ouvrage, qui est tenu de respecter la fondamentale des rôles entre les parties au contrat; l'entre-
logique de ses propres instructions et d'en assumer le~ consé- preneur exécute et le maître de 1' ouvrage dirige, contrôle et
quences. D'autre part, si la mise en place du mécamsm~ de paye. Le premier demeure en tous cas responsable du résultat
direction repose sur l'accord initial des parties, son fonct10n- final et ne sera définitivement jugé que sur ce résultat.
nement est étranger à toute forme de consentement. Les actes 17 4. Le devoir de direction. Le pouvoir de direction se transforme
de direction sont adoptés unilatéralement par le maître de en un véritable devoir lorsque l'intervention préalable du
l'ouvrage, qui doit à cet égard respecter l'économie gén~rale maître de l'ouvrage est matériellement nécessaire à la pro-
du contrat. C'est en cela que ces actes créent de regles gression des travaux. Il résulte par exemple de l'article 17.1
contractuelles « dérivées ». des Conditions FIDJC que l'ingénieur doit indiquer à l'entre-
172. La suspension des travaux. Manifestation de son action uni- preneur les points, lignes et niveaux de référence par rapport
latérale, le pouvoir de suspension du maître de l'ouvrage_:
c'est parce qu'il a aussi le droit de diriger les travaux qu'il
peut ordonner leur suspension partielle ou totale, pour u0:e 346. Cf. Conditions FIDIC, clause 40.2.
période qu'il juge nécessaire, en raison notamment des condi- 347. Cf. Conditions FIDIC, clause 40.3. L'entrepreneur peut lui-aussi suspendre les
travaux si le maître de l'ouvrage ne paye pas les situations mensuelles (clause
tions climatiques du chantier ou de la défaillance ?e l' en~re- 69.4). Cette suspension n'est qu'un simple droit (entitlement, the Contractor may),
prèneur. L'acte de suspendre revêt la forme d'une mstruct10? une sorte de manifestation solennelle de la réaction de l'entrepreneur vis-à-vis d'un
écrite de l'ingénieur34 5. L'entrepreneur aura cepend~nt_ dro,1t maître de l'ouvrage qui ne paye pas, sur la base du concept non adimpleti
à une prolongation du délai d'exécution du contrat, ams1 qu à contractus. La suspension des travaux par le maître de l'ouvrage constitue, en
la réparation du préjudice qu'il aura subi du fait d'une sus- revanche, un véritable pouvoir (L'entrepreneur doit, sur ordre de service de l'in-
génieur, suspendre tout ou partie des travaux),
pension des travaux qui ne serait pas motivée par une d_e~ Cf. Conditions FIDJC, clause 7.3: « L'approbation de l'ingénieur ne dégage l'en-
causes précitées (sanction, conditions climatiques, sécunte d'aucune des responsabilités qui lui incombent au titre du marché».
FIDIC, clause 14.4, Cf. aussi Guide FIDIC, p. 64 : « The submission of the
by the Contractor to the Engineer does not imply that failure of the
.• ·.· .. ~,.,5,.,c~, to disapprove the programme relieves the Contractor of his responsibili-
343. Cf. infra, n°' 17 5 et s. et spéc. n° 185. ·n
344. Cf. James Myers, « When might a contractor refuse to perform work ordered 1
Conditions FIDJC, clause 4. L
writing by an employer?» ICLR, 1987.155. Conditions FIDIC, clause 8.2,
345. Cf. Conditions FIDIC, clause 40.1.
Conditions FID!C, clause 17 .1.
Le contrat international de construction Un contrat de construction 121
120

auxquels ce dernier doit procéder à l'implantation de l' ou- mode de fixation du prix choisi reflète le degré de détermi-
vrage. Comme pour la mise en œuvre des autres plans et nation de l'objet du contrat. Si cette détermination est parfaite,
spécifications techniques, l'entrepreneur demeure responsable le mode de fixation du prix qui convient est le forfait parfait,
de l'implantation exacte des travaux. Or, si l'erreur résulte technique pourtant peu utilisée en matière internationale en
des données erronées fournies par l'ingénieur, l'entrepreneur raison notamment de la complexité des projets internationaux
aura droit à une augmentation du prix du marché que l'ingé- qui permet rarement une détermination préalable parfaite de
nieur doit fixer conformément à l'article 52. ces deux éléments. Le pouvoir de modification trouve là sa
principale raison d'être (A). Il est cependant exercé compte
Interprétant l'article 17 des Conditions FIDIC et appliquant tenu des conséquences qu'il est susceptible d'engendrer pour
la gestion d'affaires des articles 191-192 du Code civil libyen, 1' entrepreneur (B).
un tribunal arbitral a jugé qu'un entrepreneur s'était valable-
ment substitué à un maître de l'ouvrage défaillant aux motifs
suivants : A) Le pouvoir de modification
« The execution of the work (surveing, points and levels) by the
Contractor himself, fearing a delay in the works, has enabled the 176. La raison d'être du pouvoir de modification. Le pouvoir
Employer and the Contractor to carry out the project within the de modification est un outil de gestion indispensable au di-
projected time, has saved the parties a delay and the result has recteur des travaux. Il est premièrement destiné à couvrir le
been advantageous for the Employer as well as for the Contrac- maître de l'ouvrage du risque d'un design incomplet ou dé-
tor ». fectueux. L'objectif poursuivi est alors l'adaptation du travail
de construction aux modifications ou corrections apportées
Le recours à l'intérêt de l'ouvrage, œuvre commune des par- aux plans et spécifications en cours d'exécution. Il s'ensuit
ties, est très fréquent dans l'arbitrage international. La solution qu'un meilleur effort dans le stade de la conception rendrait
est peut-être justifiée en l'espèce dans la mesure où la volonté inutiles les modifications ultérieures. C'est la logique même
du maître de l'ouvrage d'exécuter le contrat n'était pas mise de la formule design then bid, surtout lorsqu'elle est assortie
en cause. Elle n'aurait pas été la même si l'entrepreneur avait d'un prix forfaitaire. Mais le design n'est jamais parfait et
pris l'initiative d'établir lui-même les plans que le maître de encore moins complet lors de l'établissement des offres. D'où
l'ouvrage refusait de lui remettre à la suite par exemple d'une la nécessité de mettre en place un mécanisme qui permettra
décision de suspendre les travaux 353 . Le juge ne saurait im- de corriger les imperfections ou les insuffisances du travail
poser à une partie l'application d'un contrat dont elle ne de conception.
souhaite plus l'exécution. Il pourra en revanche tirer les consé- Le pouvoir de modification permet également au maître de
quences de sa défaillance. En l'occurrence, on peut s'interro- l'ouvrage de modifier les travaux en fonction de l'évolution
ger sur l'opportunité du recours généralisé à la gestion de sa capacité financière ou de ses besoins. Il assure en outre
d'affaires. Jusqu'où en effet peut-on aller en jugeant à la place la flexibilité qui est nécessaire à l'exécution d'un travail de
des autres ? construction 354 et facilite l'exercice du pouvoir de direction
par le maître de 1'ouvrage ou l'adaptation du contrat au
changement de circonstances.
§ 2. LA MODIFICATION DES TRAVAUX La fonction adaptatrice du pouvoir de modification des travaux
n'est pas à démontrer. La gestion d'une opération de construc-
tion est en grande partie une gestion à vue en raison notam-
175. L'imperfection de la formule design then bid. Selon cette ment des nombreux changements des données initiales sur la
formule, le maître de l'ouvrage, avant de lancer un appel à base desquelles l'opération aura démarré, y compris la défail-
la concurrence, définit l'objet du contrat qui servira de base lance de l'entrepreneur 355.
à l'établissement du prix par l'entrepreneur. En général, le
Llorens, p. 251 : « La réalisation d'une construction est un acte trop important
que le maître de l'ouvrage se trouve définitivement lîé par le plan initial ».
353. L'hypothèse d'un ordre de suspension tacite n'est pas théorique. Cf. l'extrait suivant La clause 51. l in fine des Conditions FIDIC prévoit que si les modifications sont
de la même sentence : « The Contractor alleges that following the defay in receiving nécessaires en raison d'une défaillance de l'entrepreneur, celui-ci assumera
the modified plans for the two roads from the Engineer, machines and labour coûts supplémentaires qu'engendrerait leur mise en œuvre. La clause 65.3
remained idle, and that such delay constituted a tacit order of suspension for the en outre que la remise en état des travaux détruits ou endommagés à cause
works. The Tribunal deems that there was idleness fo!lowing the variation order la-survenance d'un risque spécial donne droit à l'entrepreneur de réclamer une
which had the effects of a suspension order ». du prix, qui sera évaluée conformément à la clause 52.
122 Le contrat international de construction Un contrat de construction 123

177. Qui ordonne les modifications? C'est celui qui commande partie de son travail au même tître que le travail définitive-
l'ouvrage, qui fournit les plans des travaux et qui dirige leur ment fixé d'avance. Le caractère unilatéral de la modification
exécution qui peut ordonner des modifications dans les limites devrait être apprécié à l'intérieur du contrat360_
du contrat, du droit applicable et des usages du commerce. Si l'entrepreneur ne peut pas réclamer le paiement des travaux
Quant à l'entrepreneur, il ne saurait en principe réclamer le qui n'ont pas fait l'objet d'une commande, il pourra en re-
paiement des travaux qui n'auraient pas fait l'objet d'une vanche prétendre au prix des travaux supplémentaires qu'il a
commande 356 . jugé utile ou nécessaire de réaliser361_ L'accord tacite de
En droit administratif français, il est admis que le contrat peut l'ingénieur est souvent présumé pour ce type de travaux ou,
être modifié unilatéralement par le maître de l'ouvrage et par en tous cas, facile à établir. L'entrepreneur est cependant tenu
sa seule volonté, même lorsque le marché ne le prévoit pas. d'informer à temps utile le maître de l'ouvrage de la nécessité
Or, ce pouvoir est rattaché non pas à la qualité du client en d'exécuter certains travaux supplémentaires.
tant que personne publique ou privée, mais à celle du maître 178. Forme et valeur des ordres de modification. L'entrepreneur
de l'ouvrage et à la spécificité de l'opération de construction doit se conformer aux ordres de service tendant à modifier
à laquelle il est inhérent 357. les travaux comme à toute autre stipulation contractuelle, sous
Le pouvoir de modification unilatérale des travaux a été perçu réserve des conséquences financières qu'ils peuvent entraî-
comme une limite au principe de la force obligatoire du ner362. La modification prend la forme d'un ordre écrit de
contrat et a conduit certains auteurs à parler d'inégalité des l'ingénieur. Souvent le contrat ne précise pas la forme que
contractants et à se demander si le terme contrat pouvait avoir devrait revêtir cet ordre. Des discussions peuvent alors résulter
encore un sens 358_ Or, ce n'est pas parce que les travaux sont sur la modification verbale ou tacite des travaux. Les solutions
modifiés que le contrat est lui~même modifié. Ni l'objet du sont les mêmes que pour toute autre instruction donnée ora-
contrat ni le prix ne peuvent être « gelés·» lors de la conclu- lement363.
sion du contrat. Même dans le contrat à forfait, la réalisation 179. Quand y-a-t-il ordre de variation ? La modification implique
des travaux supplémentaires récompensés par un prix supplé- une charge supplémentaire pour l'entrepreneur qui doit être
mentaire est toujours réservée. Ce processus est parfaitement récompensée par un prix supplémentaire. Souvent, aux yeux
contractuel. Ceci résulte également de l'existence d'un plafond de l'entrepreneur, la moindre intervention du maître de l'ou-
qui marque précisément les limites, contractuelles, du fonc- vrage dissimule un ordre de variation 364 . La vraie question
tionnement du mécanisme des modifications. L'entrepreneur est donc celle de savoir quand il y a variation tacite. L'ordre
est là à la fois pour exécuter les travaux prévus et pour être du maître de l'ouvrage peut en effet recevoir plusieurs qua-
prêt à exécuter certains travaux supplémentaires 359 . Cela fait

La stipulation suivante de la clause 51. l des Conditions FIDIC entérine son


356. Cf. Conditions FIDIC, clause 51.2: « L'entrepreneur ne doit procéder à aucune caractère contractuel, tout en rappelant son impact financier : « Aucune de ces
modification sans ordre de l'ingénieur ». modifications ne vicie ou n'invalide en rien le marché, mais l'impact éventuel de
357. Llorens, p. 244. Le pouvoir de modification unilatérale des travaux était considéré toutes ces modifications doit être évalué conformément à l'article 52 » .
comme un privilège del' Administration contractante. M. Llorens a démontré qu'en . 361. Cf. Llorens, p. 244.
réalité il est loin d'être le monopole des clients publics. Dans les marchés des 362. _Cf. _la clause suivante: « L'entrepreneur ne peut refuser, sans raison impérative et
travaux publics, la possibilité d'ordonner des modifications trouve simplement une · JUSt1f1ée au maître d'œuvre, d'effectuer des travaux supplémentaires ou des modi-
justification supplémentaire aux impératifs de la continuité du service public. fications». Qu'en est-il en cas de désaccord sur la raison « impérative et justi-
Cependant, selon une recommandation faite à la seconde conférence sur le droit fiée » ? Est-ce que l'entrepreneur est malgré tout obligé d'exécuter l'ordre ? Dans
international de la construction (juillet 1987, Berkeley, California), les contrats l~s Conditions FIDIC, le caractère obligatoire résulte de la clause 5 I. l : « L'ingé-
internationaux de construction devraient prévoir expressément que le maître de nieur peut procéder à toute modification ... et, dans ce but, ... il a le pouvoir de
l'ouvrage peut ordonner des modifications unilatéralement. Cf. Peter Gauch et prescrire par ordre de service à l'entrepreneur d'effectuer ce qui suit et l'entrepre-
Justin Sweet, « Report of the Second international construction law conference », neur doit s'y conformer ».
JCLR, 1989.256. Cf. Conditions FIDIC, clause 2.5, qui est de portée générale pour les instructions
358. Cf. Llorens, p. 241 et s. et spéc. 244 et 245, note 82. D'ailleurs, ce n'est pas par données par l'ingénieur. Sur les instructions verbales, cf. supra, n° 168.
hasard que dans la pratique française on désigne souvent les travaux supplémen- cas suivant illustre bien cette tendance : « The Contractor contends that in order
taires comme des travaux extra-contractuels ; comme s'il n'y avait pas de contrat the dust from the vehicle and equipment traffic on the site, the Engineer
pour ceux-ci. _ the Contractor to water the roads on the site. According to the Contractor,
359. Cf. affaire CCI n° 5346, sentence rendue en 1988, JDJ, 1991.1060, obs. Y Derams. was a variation of the Con tract pursuant to clauses 51 and 52 of the Conditions
Selon le tribunal arbitral, « 1'expérience générale enseigne que, dans des contrats · by letter the Contractor informed the Engineer that the costs due to the dust
de cette importance, le maître de l'ouvrage ... peut, par des directives, modifier, not its responsibility. » Le tribunal arbitral a pourtant jugé qu'arroser les
accroître ou réduire l'étendue des travaux confiés à l'entrepreneur, mais ceci sans· faisait bien partie de la tâche de l'entrepreneur de maintenir les travaux et
changer l'objet fondamental du contrat ». en bon état (Conditions FID!C, clause 20).
124 Le contrat international de construction Un contrat de construction 125

lifications, surtout lorsqu'il ne tend pas à modifier les travaux. contrat 368 . Le pouvoir de modification est en outre autolimité
Sa mise en œuvre peut néanmoins nécessiter un changement par le plafonnement des modifications permises. Mais, les
dans la masse ou la nature du travail de l'entrepreneur. véritables limites au pouvoir de modification proviennent es-
En droit américain, ces modifications sont connues comme sentiellement des conséquences que risque d'entraîner son
constructive changes. La notion est notamment utilisée en exercice.
relation avec les marchés publics. Elle est définie comme le
govemmental conduct which is not a forma! change 01:de,; B) Les conséquences de l'exercice du pouvoir
but which has the ejfect of requiring the contractor to pe1jonn de modification
Ivork d(fferent from that prescribed by the original contract,
but in theory, which could have been ordered under the 181. Points communs et différences. Tous les droits nationaux et
changes clause 365 . les cahiers-types prévoient que l'entrepreneur exécutera des
Certains droits nationaux peuvent ne pas accepter l'ordre travaux supplémentaires à concmTence d'un pourcentage
tacite, notamment lorsqu'il s'agit d'un contrat à forfait dans contractuellement fixé sans pouvoir s'y opposer. Partant du
lequel un ordre écrit et un accord préalable sur le prix sont principe que, puisque c'est le maître de l'ouvrage qui ordonne
souvent exigés, faute de quoi l'entrepreneur ne saurait préten- les modifications et que l'ouvrage est construit conformément
dre à un prix supplémentaire pour les travaux modificatifs 366 . à ses instructions, il est normal qu'il assume les conséquences
financières des modifications qu'il a pu apporter au travail de
180. Etendue et limites du pouvoir de modification. L'étendue l'entrepreneur, ces droits et cahiers-types ne se différencient
du pouvoir de modification est généralement fonction de la que lorsqu'il s'agit de définir:
nature du contrat de droit public ou de droit privé, de sa - le pourcentage des travaux supplémentaires que l'entre-
tendance à favoriser les intérêts du maître de l'ouvrage plutôt preneur doit obligatoirement exécuter;
que ceux de l'entrepreneur, du mode de fixation du prix, de - la réaction de r entrepreneur si ce pourcentage est dépas-
la participation de l'entrepreneur à la conception de l'ouvrage. sé; l'entrepreneur pourra ainsi :
etc. Dans les Conditions FIDIC, le pouvoir de modification
• refuser l'exécution de l'ordre de service;
de l'ingénieur est très large. Il recouvre à la fois la forme, la • réclamer un prix différent de celui qu'il doit recevoir
qualité et la quantité des travaux initialement convenus ou pour les travaux prévus ou les travaux supplémentaires
une partie de ces travaux. Selon la clause 51.1, l'ingénieur qui n'atteignent pas le seuil qui autorise sa réaction;
peut ordonner l'augmentation ou la diminution de la quantité • demander une indemnité en plus du prix supplémen-
de tout travail compris dans le marché; la suppression cl 'un taire et dans tous les cas une prolongation du délai
tel travail; la modification de la nature ou de la qualité d · un contractuel :
tel travail; la modification des niveaux, lignes, positions et • résilier le marché ;
dimensions de toute partie des travaux; l'exécution des tra- la procédure à suivre, qui peut être plus ou moins contrai-
vaux supplémentaires de toute nature nécessaires à 1· achève- gnante pour l'entrepreneur et plus ou moins automatique.
ment des travaux; la modification de l'ordre ou du programme
de construction prévu de toute partie des travaux. · Les conséquences de 1' exercice du pouvoir de modification
ne sont pas les mêmes selon qu'il est régulier (a) ou abusif
La faculté du maître de l'ouvrage d'ordonner l'exécution des (b). Les limites entre l'exercice abusif et l'exercice régulier
travaux supplémentaires est exercée dans les limites du m?de de ce pouvoir sont tracées par le contrat lui-même et, à défaut,
de fixation de prix. La réalisation des travaux supplémentmre_s par le droit applicable.
dans un contrat à forfait peut entraîner l'abandon du forfait
comme mode de fixation du prix 367 . Mais, quel que soit le a) Les conséquences de l'exercice régulier du pouvoir
mode de paiement choisi, le maître de l'ouvrage n'a pa~ le de modification
pouvoir d'ordonner l'exécution des travaux supplémentaires
qui modifieraient substantiellement l'objet même d'un ·. Le prix des travaux supplémentaires. Le mode de fixation
prix des travaux supplémentaires est la plupart du temps

365. Cf. Overton Currie, « Avoiding and winning construction disputes », l'article 11 de l'ancien Cahier FED: « En cours d'exécution du marché,
1991.347. 'à<l,-riin;, 0
peut apporter unilatéralement des modifications à entreprise ini-
''"

366. Cf C. civil français, art. 1793. pour autant qu'elle n'en modifie pas l'objet et moyennant juste compensation
367. Cf. pour le droit français, Dijon, 17 février 1971, D. 1971.37 l. a lieu». Cf. également art. 12.3 du nouveau Cahier FED-Travaux.
126 Le contrat international de construction Un contrat de construction 127

convenu d'avance. C'est d'ailleurs la conséquence principale 183. Prolongation du délai d'exécution. Tout ordre de variation
du caractère contractuel du mécanisme des modifications. n'entraîne pas nécessairement la prolongation du délai
C'est aussi son principal mérite. L'entrepreneur ne pourra contractuel. Le système FIDIC prévoit à cet égard une procé-
négocier, le moment où le maître de l'ouvrage lui demande dure distincte de la procédure d'évaluation du prix. Ceci est
d'exécuter certaîns travaux supplémentaîres, ni l'exécution de d'ailleurs conforme au caractère contractuel du mécanisme
ces travaux, ni leur prix. des variations; l'entrepreneur doit exécuter les travaux conve-
nus et les variations projetées dans les limites du délai contrac-
Le prix des travaux supplémentaires est souvent déterminé sur tuel. La modification des travaux n'entraîne pas ipso facto la
une base différente que le prix des travaux initialement prévus. modification du délai d'exécution. En revanche, une modifi-
Si, par exemple, le contrat est à forfait, les travaux supplé- cation abusive entraîne toujours la prolongation du délai 369_
mentaires peuvent être réglés sur prix unitaires déterminés
d'avance. Selon l'ancien système FED, l'entrepreneur pouvait prétendre
à une prolongation du délai contractuel dont il devait justifier
Le système FIDIC consacre le principe de l'application des la durée, même si l'augmentation était inférieure à 20 % du
prix contractuels pour les travaux supplémentaires. Le prix de prix initial. Ce seuil autorisait l'entrepreneur à demander in-
ces travaux est évalué : demnisation en plus du prix des travaux supplémentaires, ce
1° directement, en utilisant les prix du contrat comme pour qui marquait les limites de l'exercice régulier du pouvoir de
les travaux initialement prévus, ou les prix spécialement modification du maître de l'ouvrage 370 . Le système des mo-
convenus pour la nature des travaux supplémentaires; difications du nouveau Cahier FED est inspiré des Conditions
2° indirectement, sur la base des prix contractuels des travaux FIDIC.
initialement prévus lorsque des prix pour la nature des travaux
modificatifs n'existent pas. b) Les conséquences de l'exercice abusif du pouvoir
Suivant la clause 52.1 1er alinéa, le prix des travaux supplé- de modification
mentaires de la même nature que les travaux initialement 184. La faculté de résilier le contrat. L'entrepreneur aura parfois
prévus est établi sur la base des taux et prix du devis quan- le droit de résilier le contrat lorsque le volume des modifica-
titatif du marché. Si le bordereau de prix ne prévoit pas des tions atteint un certain pourcentage contractuellement fixé 37 1.
postes pour les unités d'ouvrage qui font l'objet d'un ordre Un tribunal arbitral, statuant en application du droit français,
de modification, l'évaluation du prix sera effectuée sur la base s'est posé la question de savoir si l'absence dans le contrat
des prix du marché, c'est-à-dire par analogie avec les prix d'un plafond au-delà duquel l'entrepreneur pourrait demander
existants, « dans la limite du raisonnable». la résiliation du contrat autorisait le maître de l'ouvrage à
augmenter sans limite le travail initialement prévu 372 . Malgré
la stipulation claire du contrat 373 , le tribunal a reconnu l' exis-
SCHÉMA N° 2 tence d'une règle permettant à l'entrepreneur de demander la
résiliation en cas de modification des travaux dépassant les
Prix existants Prix inexistants 20 à 25 % de la masse initiale :
Prix du marché Prix analogues
.~ Evaluation directe Evaluation indirecte
"S
-~...
00 Aplication des prix du marché
(52.1 1er al.)
Application par analogie
des prix du marché :369. C'est d'ailleurs l'esprit de la clause 44.I des Conditions FIDIC qui reprend la
dans la limite du raisonnable formule de la clause 52.2 (la nature et le volume des travaux) : « Au cas où le
-n~ (52.1 2e al.) volume ou la nature des travaux supplémentaires justifient d'accorder à l'entrepre-
&:î neur une prolongation du délai d'exécution des travaux, ou de toute section ou
partie de ceux-ci, l'ingénieur doit, après consultation en bonne et due forme avec
Prix. différent Nouveau prix le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur, fixer la durée de ladite prolongation et
4-< en notifier en conséquence l'entrepreneur, avec copie au maître de l'ouvrage ».
·;;; + 25 % • Concentration ING EP MO Faute • Concentration ING EP MO
Cf. ancien Cahier FED, art. l l l.
"'
{l de la • Accord ING EP de quoi • Accord ING EP
Les Conditions FIDIC ne reconnaissent pas un droit de résiliation à l'entrepreneur.
...u masse • Fixation provisoire 52.1 • Fixation provisoire
conséquences financières sont cependant importantes. Cf. infra, n° 189.
·g (52.2) • Fixation unilatérale in fine • Fixation unilatérale
Affaire CCI n° 4071, sentence rendue en 1983.
&:î + 15 % du prix Somme • Concentration ING EP MO prix bordereau des annexes s'entendent nets. hors taxes et révisables suivant
effectif supplémentaire • Accord ING EP formule reprise en annexe. Ces prix restent valables quelles que soient les
du contrat (52.3) • Fixation unilatérale 4u,1m11res mises en œuvre ».
128 Le contrat international de construction Un contrat de construction 129

« L'absence dans le contrat d'un seuil au-delà duquel l'entrepre- 187. Procédure d'évaluation. Si l'entrepreneur peut rarement re-
neur pourrait se prévaloir d'un changement important de la masse fuser d'exécuter un ordre de variation 37 6, il pourra en re-
des travaux pour demander la résiliation du contrat, droit qui lui vanche intervenir, d'une façon ou d'une autre. dans
est en général reconnu et que les usages paraissent avoir aujour- l'évaluation des conséquences financières de cet ordre Le
d'hui fixé autour de 20 à 25 % de cette masse (cf. par exemple système FIDIC institutionnalise cette intervention. La procé-
art. 07-1 du cahier type des clauses administratives générales
applicables aux tra vaux de bâtiment faisant l'objet de marchés
dure d'évaluation est engagée soit à la demande de l'entre-
privés, norme AFNOR NF P 03.001, avril 1982), ne saurait signi- preneur dans les 14 jours suivant l'ordre de variation, soit à
fier que le maitre de l'ouvrage puisse imposer à l'entrepreneur la demande de l'ingénieur lorsque celui-ci a l'intention de
une aggravation sans limite de ses tâches. Une interprétation modifier un taux ou un prix contractuel à appliquer aux
raisonnable du contrat doit conduire à la conclusion qu'un maître travaux supplémentaires commandés3 78 . Les étapes à suivre
de l'ouvrage devrait compensation à l'entrepreneur si l'exécution sont les suivantes :
demandée était telle que, privé du droit de demander la résiliation,
celui-ci voyait l'objet du marché altéré par la disproportion mani-
l O concertation de l'ingénieur, de l" entrepreneur et du maître
feste qui existerait entre le travail commandé et le travail exécuté, de l'ouvrage;
aussi bien que par un décalage important du moment prévu pour 2° accord entre ingénieur et entrepreneur avec fixation provi-
l'accomplissement des travaux,,_ soire des prix par l'ingénieur jusqu'à ce qu'un accord soit
Dans l'ancien Cahier FED, la faculté de résilier le contrat intervenu;
n'était attribuée à l'entrepreneur qu'en cas de diminution de 3° fixation unilatérale du prix par l'ingénieur en cas de dé-
la masse des travaux supérieure à 33 % des travaux initiale- saccord, sous réserve du mode de règlement des litiges.
ment prévus et à défaut d'une entente avec l'administration La concertation est nécessaire en raison notamment du fait
sur le montant d'une indemnité 374_ que dans toutes les situations dans lesquelles elle est sollicitée,
185. Refus d'exécution. Selon les Conditions FIDIC, l'entrepre- on côtoie l'hypothèse d'un nouveau contrat.
neur peut refuser l'ordre d'exécuter certains travaux supplé- Le système FIDIC repose largement sur la présence d'un
mentaires dont la mise en œuvre nécessiterait l'emploi d'un ingénieur indépendant, capable de provoquer des négociations
matériel qui, n'étant pas utilisé pour les travaux initialement en vue d'obtenir l'accord de l'entrepreneur sur le prix, de
prévus, ne se trouve pas sur le chantier 37 5, Le Cahier FED fixer un prix provisoire pour le règlement des situations men-
prévoit la faculté de l'entrepreneur de refuser l'exécution des suelles et de déterminer unilatéralement les prix et taux ap-
travaux supplémentaires en cas d'augmentation de la masse plicables en cas de blocage du mécanisme, sous réserve de la
des travaux supérieure au tiers (art. lll.3e). procédure des réclamations et, en dernier lieu, du règlement
des litiges. Il est souvent plus important d'éviter le blocage
186. Prix différent. Selon le système FIDIC, les prix contractuels de la relation contractuelle que d'évaluer correctement les
s'appliqueront tant que les modifications de la masse des travaux supplémentaires. Afin de donner au contrat la flexi-
travaux ne dépassent pas les 25 % de ceux qui avaient été bilité nécessaire, il est ainsi préférable que l'ingénieur puisse
prévus pour l'unité d'ouvrage concernée, pourvu que le prix fixer provisoirement un prix, quel qu'il soit, au lieu de mettre
estimé de la même unité d'ouvrage soit supérieur à 2 % du en place un mode d'évaluation qui peut être plus juste mais
prix contractuel. Au-delà, l'entrepreneur aura droit à un prix plus lourd à fonctionner.
différent, évalué conformément à la clause 52.2. En cas de
. 188. Etablissement d'un nouveau prix. Pour les travaux qui ne
désaccord, l'ingénieur doit déterminer unilatéralement le prix
sont ni supplémentaires, ni modificatifs, au sens propre de ces
des travaux supplémentaires. Il appartient aussi à ce dernier termes, c'est-à-dire pour les travaux entièrement nouveaux
d'apprécier la différence dans la nature ou le volume qui dans leur nature, n'ayant fait l'objet d'aucune prévision dans
entraîne la non applicabilité des prix contractuels. le devis quantitatif, il faut chercher un nouveau prix lorsque
l'utilisation des prix existants dépasse la limite du raisonna-
ble379_ Il est important de signaler que la procédure de fixation
374. Cf. ancien Cahier FED, art. 112, al. 3.
375, Cf. Guide F!DIC, p. 113 : « If additional work is required which would involve Cf. supro, n° 185.
bringing or returning to the Site major items of Contractor's Equipment it 1 s. Cf. James M. Amati, « Quantifying extra work and changed conditions (including
reasonable that this should be regarded as a new contract and not a variation of site conditions) daims», ICLR, 1989, 158.
the original Contract unless the two parties to the Contract agree to treat it as . F!DJC, clause 52.2 second alinéa,
such ». · Conditions FTDIC, clause 52. l in fine.
130 Le contrat international de construction Un contrat de construction 131

du nouveau prix ne diffère pas de la procédure d'évaluation marché, compte tenu des conditions d'exécution prévues au
d'un prix différent pour les travaux dépassant 25 % des tra- marché, et bien que ces travaux n'aient pas fait l'objet d'un
vaux initialement prévus. Ceci est justifié par le fait que ordre écrit, l'entrepreneur aura droit à une indemnité pour
l'ordre d'exécution des travaux entièrement nouveaux s'inscrit sujétions imprévues 382.
dans le cadre de l'exercice abusif du pouvoir de modification.
L'ingénieur ne pourra demander l'exécution des travaux en-
tièrement nouveaux que dans la limite du raisonnable. Au
delà, il faut établir un nouveau prix selon la même procédure
d'établissement d'un prix différent pour les travaux qui dé-
passent le plafond des modifications permises. Section 3
189. Indemnité en plus du prix. Les Conditions FIDIC ne re-
connaissent pas à l'entrepreneur le droit de résilier le contrat Contôle et paiement des travaux
en cas de dépassement d'un pourcentage quelconque, mais
elles limitent indirectement la faculté de l'ingénieur d'ordon-
ner des variations en aggravant considérablement les consé-
quences financières d'une augmentation qui dépasserait les
190. Mécanisme parallèle. Lors de la conclusion du contrat, les
parties ont mis en place un double mécanisme de répartition
15 % du prix contractuel effectivement payé, ce qui permet-
des risques: les risques techniques ont été assumés par l'en-
trait à l'entrepreneur de prétendre à une somme supplémen-
trepreneur ou le maître de l'ouvrage en fonction de l'étendue
taire au-delà du paiement des travaux supplémentaires (clause
de l'obligation principale du premier, et les risques du coût
52.3). Cette somme est destinée à indemniser l'entrepreneur
de la construction ont été répartis en fonction du mode de
du préjudice subi du fait de l'augmentation de la masse des
travaux 380. Pour son évaluation devront être prises en compte fixation du prix choisi. Pour assurer le fonctionnement de ce
mécanisme, les parties ont mis en place un mécanisme paral-
les sommes éventuellement allouées au titre de la fixation
lèle, qui permet au maître de l'ouvrage de contrôler l'exécu-
d'un nouveau prix ou d'un prix différent.
tion des travaux (Paragraphe 1), avant d'en payer le prix
Selon le système FED, si l'augmentation de la masse des (Paragraphe 2).
travaux dépasse le plafond de 20 %, l'entrepreneur aura droit,
en plus du prolongement du délai contractuel, à une indemnité
qu'il pourra demander lors du décompte général et définitif
(art. 11 l.2e). § 1. LE CONTRÔLE DES TRAVAUX
Certains contrats qui ont tendance à favoriser les intérêts du
maître de l'ouvrage écartent expressément toute demande en 191. Contrôle, surveillance et direction. Le contrôle exercé par
indemnisation de l'entrepreneur quelle que soit l'augmentation le maître de l'ouvrage devrait être distingué de la simple
de la masse des travaux 3 81. Malgré cette exclusion, l'entre- surveillance du déroulement des travaux. Exercée de manière
preneur pourra souvent invoquer une disposition contraire du permanente tout au long de l'exécution du contrat, celle-ci est
droit applicable qui lui reconnaît le droit de recevoir indem- destinée à préparer l'intervention du maître de l'ouvrage dans
nisation en plus du prix des travaux supplémentaires. Le droit le cadre de l'exercice de son pouvoir de direction. Certes, la
français des marchés publics utilise à cet égard la théorie de forme de l'exercice du droit de surveillance ressemble à celle
l'imprévision. Lorsque des travaux supplémentaires excèdent du pouvoir de contrôle. L'exercice du pouvoir de contrôle peut
les communes prévisions des parties lors de la passation du également provoquer l'émission d'instructions ou ordres de
service qui sont des manifestations pures et simples du pou-
voir de direction du maître de l'ouvrage. Or, contrairement
380. Le Guide F!DIC explique (p. 117) : « Part of the Contractor's on-costs, such as aux pouvoirs de surveillance et de direction, tous les droits
for the purchase of petrol, oil, lubricants, tyres and other consumable stores, will
be directly related to the quantities of work actually carried out. Other on-costs,
nationaux et les contrats-types les plus largement utilisés
such as head office charges, senior superintendence, mobilisation, dernobilisation, s'accordent pour reconnaître au pouvoir de contrôle du maître
installation of camps and workshops are more of a füœd or lump surn character de l'ouvrage un contenu minimum, qui porte à la fois sur la
and not directly related to the amount of work done. » . qualité des travaux (notamment dans le cadre du contrôle de
381. Cf., par exemple, la clause suivante : « En cas d'augmentation de la masse des
travaux, l'entrepreneur est tenu d'exécuter les travaux supplémentaires et aucune.
indemnité ne lui sera due ». ·
132 Le contrat international de construction Un contrat de construction 133

la bonne exécution technique de l'ouvrage), et la quantité des l'ingénieur qui est absent, il ne pourra pas contester ultérieu-
unités d'ouvrage mises œuvre (notamment en vue du paiement rement les résultats. En revanche, si l'entrepreneur n'a pas
de l'entrepreneur). Les conséquences de l'exercice du droit préparé les matériaux destinés aux essais à la date convenue,
de contrôle ne sont pas les mêmes selon que le contrôle a leur utilisation peut être automatiquement écartée par l' ingé-
lieu en cours d'exécution (A) ou en fin de chantier (B). nieur.
Si l'entrepreneur conteste le résultat des essais, ceux-ci se
A) Contrôle en cours d'exécution répéteront à sa demande, soit dans les mêmes termes et condi-
tions que les premiers essais 388, soit dans un laboratoire choisi
d'un commun accord 389. En dernier lieu, le différend peut
192. Contrôle de qualité. L'objectif poursuivi par le contrat de être soumis à un expert, hypothèse que prévoit par exemple
construction est la réalisation d'un ouvrage tel que défini par le Cahier FED 390_ L'avis de cet expert est selon le même
les plans et spécifications contractuels : principal moyen juri- Cahier « décisif>>. En d'autres termes, il a une valeur contrac-
dique de cette réalisation, l'obligation de l'entrepreneur d'exé- tuelle, sous réserve de sa mise en cause devant le juge du
cuter l'ouvrage conformément à ces plans et spécifications. contrat.
Le contrôle de qualité permet au maître de l'ouvrage de
s'assurer, au cours même de l'exécution du contrat, que les Le résultat des essais donne au maître de l'ouvrage les pou-
travaux sont réalisés conformément aux objectifs contractuels. voirs les plus larges, parmi lesquels figurent la faculté de
recourir à des sanctions spécifiques ou la possibilité d'inter-
Il peut ainsi faire contrôler la fabrication du matériel qui sera dire l'utilisation d'un matériau jugé défectueux ou non
incorporé dans la construction et faire faire des essais pour conforme aux spécifications techniques 391 .
constater si les matériaux présentent les qualités requises 383 . L'étendue de ces pouvoirs aurait pu justifier le caractère
Le coût de réalisation des essais est généralement supporté libératoire de l'exercice du contrôle de qualité pour l'entre-
par l'entrepreneur3 84. Si certains essais n'ont pas été contrac- preneur, de façon que tout vice présenté ultérieurement sur
tuellement prévus, 1' entrepreneur n'en supportera pas le coût, les matériaux qui n'auraient pas été rejetés par le maître de
à moins que les résultats ne soient négatifs pour le matériel l'ouvrage n'engage pas sa responsabilité. Les contrats-types
ou les matériaux testés 385 . Dans ce cas, l'entrepreneur pourra sont pourtant unanimes concernant l'effet de l'exercice du
également prétendre à une prolongation du délai d'exécu- contrôle de qualité sur la responsabilité de l'entrepreneur.
tion 386_ Les Conditions FIDIC procèdent ainsi à une ingé- Selon l'article 61.2 de l'ancien Cahier FED:
nieuse répartition des coûts des essais en tenant compte, d'une « L'attributaire ne peut se prévaloir du fait que cette surveillance
part, de la répartition des risques techniques entre les parties et ce contrôle ont été exercés pour prétendre être dégagé de sa
au contrat, et, d'autre part, du fait que les essais sont réalisés responsabilité dans le cas où les travaux sont rebutés pour défauts
dans l'intérêt du maître de l'ouvrage. Par conséquent, si ce- quelconques » 392 .
lui-ci souhaite faire contrôler le moindre matériau avant sa
mise en œuvre, il n'a qu'à en supporter le coût. Les Conditions FIDIC sont encore plus précises : seul le
certificat de fin du délai de garantie aura un effet libératoire
Dans le système FIDIC, la réalisation des essais est soumise sur la responsabilité de l'entrepreneur, et, là encore, sous
à une procédure parfois minutieusement décrite, qui prévoit réserve des dispositions d'ordre public du droit applicable3 9 3.
des notifications et des délais, ainsi que les conséquences de C'est la manifestation la plus solennelle du caractère result
l'absence éventuelle de l'une des parties 387 . Lorsque c'est oriented de l'opération de construction. Par ailleurs, et malgré
l'intervention du maître de l'ouvrage ou de son ingénieur,
383. Cf. Cahier FED"Travaux, art. 40 et Conditions FIDIC, clause 36.1. l'entrepreneur conserve l'entière responsabilité du résultat fi-
384. Cf. Conditions FIDIC, clause 36.3; l'art. 100.3 de l'ancien Cahier FED répartissait nal sur lequel il sera définitivement jugé.
les coûts suivant que les essais avaient lieu sur le chantier ou en usine, d'une part,
ou dans les laboratoires indépendants ou agréés par l'administration, d'autre part.
Le même Cahier établissait la même distinction à propos des échantillons, dont Cf. Conditions HDIC, clause 37.4.
les Conditions FIDIC font supporter le coût entièrement à l'entrepreneur (clause Cf. Cahier FED"Travaux, art. 41.2.
36.2). Cf. Cahier FED"Travaux, art. 41.6.
385. Cf. Condîtion,ç FIDIC, clause 36.4. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 42 (Rebuts).
386. Cf. Conditions FIDIC, clause 36.5. . Cf. aussi Conditions FID/C, clause 37.2. Cf. enfin nouveau Cahier FED"Travaux,
387. Cf. Conditions FIDIC, clause 37.3: « Si l'ingénieur n'a pas assisté aux essais, !l < art. 40.3.
doit accepter lesdits résultats comme étant exacts ». Cf. aussi clause 37.4 : « S1, · Cf. Conditions FIDIC, clause 61.1. Cf. Tony Norris, « The FIDIC Conditions,
aux dates et lieu convenus, les matériaux ou matériel ne sont pas prêts à être Fourth Edition 1987 - The works quality, defects and end product », ICLR,
contrôlés ou testés, ... , l'ingénieur est en droit de (les) refuser».
134 Le contrat international de construction Un contrat de construction 135

193. Contrôle en vue du paiement de l'entrepreneur. Le contrôle 194. Contrôle dans l'intérêt du maître de l'ouvrage. Comme
du maître de l'ouvrage est fonction du mode particulier de pour la plupart des actes de surveillance ou de direction, le
paiement choisi. contrôle en cours d'exécution est exercé dans le seul intérêt
Pour le contrat à prix unitaires, les quantités mentionnées sur du maître de l'ouvrage. Selon la clause 37.3 des Conditions
le devis quantitatif ne sont pas les quantités réellement exé- FIDIC précitée, si l'ingénieur est absent lors du déroulement
cutées par l'entrepreneur. Elles ne sont que des estimations des essais, il ne pourra pas contester par la suite les résultats
des quantités de travail destinées à permettre l'évaluation du que l'entrepreneur aura établis en son absence. Il s'ensuit que
coût total de ! 'ouvrage 394. Les quantités effectivement mises le maître de l'ouvrage, par l'intermédiaire de son ingénieur,
en œuvre doivent faire l'objet d'une détermination par l'in- peut implicitement renoncer à son droit d'exercer le contrôle
génieur en vue du paiement de l'entrepreneur. La clause 56.1 prévu. Il conserve néanmoins le droit de vérifier, en fin de
des Conditions FIDIC instaure une procédure de détermination chantier et avant de procéder à la réception de l'ouvrage, si
contradictoire des quantités réalisées et d'évaluation de leur les travaux ont été effectivement exécutés conformément aux
valeur. plans et spécifications techniques398_
Pour le contrat à prix forfaitaire, l'entrepreneur doit établir
une décomposition du prix global qui permettra le contrôle B) Contrôle en fin d'exécution
de l'avancement des travaux et le règlement des situations
mensuelles. Cette décomposition devra recevoir l'approbation 195. La réception des travaux. La réception est l'acte par lequel
de l'ingénieur 395 . A la différence d'un marché au métré, le le maître de l'ouvrage, après avoir vérifié le degré d'achève-
prix global sera payé à l'entrepreneur quelle que soit la quan- ment des travaux, leur bon état et leur conformité avec les
tité réellement exécutée 396_ plans, les accepte, au terme d'un processus contradictoire, en
Lorsque l'ingénieur désire mesurer une partie des travaux, il formulant éventuellement des réserves auxquelles l 'entrepre-
doit en aviser l'entrepreneur qui doit assister au métré des neur est tenu de se conformer.
travaux sur place. L'absence de l'entrepreneur ou de son La réception est régie par le texte du contrat et les dispositions
représentant autorisé est considérée comme une renonciation impératives du droit applicable 39 9. Selon le système de double
à son droit de contester ultérieurement, lors d'un contentieux réception retenu par le Cahier FED, l'entrepreneur doit aviser
ou autrement, la régularité substantielle du métré, qui est alors par lettre recommandée le maître de l'ouvrage de l'achève-
présumé correct. L'ingénieur doit également préparer au fur ment des travaux. Ce dernier peut soit établir un procès-verbal
et à mesure de l'exécution les documents et plans qui repré- de réception provisoire des travaux, soit notifier à l' entrepre-
sentent la façon avec laquelle les travaux sont exécutés397_ neur son refus de les réceptionner 400. Les travaux qui sont
L'entrepreneur sera invité à les approuver et doit présenter trouvés en état de réception provisoire sont présumés l'avoir
ses objections dans les 14 jours. S'il ne se présente pas, ces été à la date d'achèvement indiquée dans la lettre recomman-
plans seront considérés comme exacts. De même, si, après les dée de l'entrepreneur. A l'expiration de la période de garantie,
avoir examinés, il n'indique pas à l'ingénieur dans les 14 le maître de l'ouvrage établit le procès-verbal de la réception
jours les points qu'il conteste, les plans seront réputés cor- définitive ou, encore une fois, notifie à l'entrepreneur son
rects. Le simple désaccord de l'entrepreneur ne suffit pas. refus de recevoir les travaux jusqu'à ce que celui-ci effectue
La prédominance du mécanisme procédural du contrat sur les les travaux de réparation des malfaçons ou de remise en état.
droits substantiels qui résultent de ce même contrat est signi- Dans tous les contrats-types et les droits nationaux, les travaux
ficative dans le système FIDIC. Il ne suffit pas que les parties ne peuvent être réceptionnés que s'ils sont achevés, à moins
aient un droit contractuel quelconque. Encore faut-il qu'elles que l'entrepreneur n'ait abandonné le chantier40I_ Le degré
puissent le faire valoir le bon moment dans le cadre d'un d'achèvement requis varie d'un contrat à l'autre, comme d'un
mécanisme qui organise la discussion sur les droits et obliga- droit à l'autre. Le contrat FIDIC parle d'achèvement substan-
tions des parties. tiel de la totalité des travaux (substantial completion), ce qui

398. Cf. Cahier FED-Travau.x., art. 58.1: (< Les ouvrages ne sont réceptionnés qu'après
394. Cf. Conditions FIDIC, clause 55. l. avoir subi, aux frais du titulaire, les vérifications et les essais prescrits,>.
395. Cf. Conditions FIDIC, clause 57.2 (décomposition des postes forfaitaires). 399. Cf. pour la France, la loi 78-12 du 4 janvier 1978.
396. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 49.1 a. 400. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 60.2.
397. Plans tel que construit ou as built. 401. Cf. Malinvaud et Jestaz, n° 74.
136 Le contrat international de construction Un contrat de construction 137

ne signifie pas pour autant achèvement total 402_ La qualité preneur qui s'est engagé à remettre au maître de l'ouvrage u_n
des travaux présentés à la réception provoque les plus vives ouvrage conforme aux spécifications contractuelles. Il en r~-
discussions, lorsque notamment elle ne résulte pas clairement sulte que l'usure normale ~e l'ouvrag~, due à ~'usage fa_tt
des spécifications contractuelles. La question se pose souvent pendant la période de garantie par Je maitre, ne fait pas partie
de savoir si le maître de l'ouvrage n'était tenu de réceptionner des réparations qui doivent être effectuées par l'entrepreneur
les travaux en formulant des réserves, plutôt que de refuser pendant cette période 406 .
purement et simplement leur réception. C'est une question En revanche Je maître de l'ouvrage conserve souvent la fa-
qu'il faudra régler par référence au droit applicable. En tous culté de dem'ander à l'entrepreneur d'effectuer certaines répa-
cas, le maître de l'ouvrage peut refuser la réception des rations qui auraient été rendues nécessaires d'un fa~t qui ne
travaux s' ils n ' ont pas la qualité contractuellement convenue saurait lui ê tre attribué (mauvais entretien ou concept10n). Ces
ou s' ils présentent des malfaçons. travaux seront rémunérés séparément, conformément à la pro-
Cette règle s'applique même lorsque le maître de l'ouvrage a cédure d'évaluation des travaux supplémentaires 4o7 .
pris possession des travaux. Faute de stipulation contraire du La fin de la période de garantie donne lieu à la dé~ivrance
contrat, en principe cette possession ne vaut pas réception d' un nouveau certificat, distinct de celui de la réception, qui
tacite. Selon le droit anglais, la prise de possession ne vaut fait état de l'exécution complète des travaux et de la réparation
réception, et donc approbation des travaux, que si les condi- des vices. Selon les Conditions F/DIC seul le certificat délivré
tions de fond relatives à l'état des travaux ont été remplies 403. à l'issue de la période de garantie peut mettre fin au
La Cour de cassation française admet la possibilité d'une contrat408_ L'entrepreneur demeure cependant resp?ns~ble, ·
réception tacite résultant d'une prise de possession, à la condi- même après la délivrance de ce certificat, po~r ses obhgatl~ns
tion que cell e-ci manifeste la volonté non équivoque du maître nées avant son émission ou pour celles qm sont constatees
de l'ouvrage d 'accepter l'ouvrage 404_ dans Je certificat de fin du délai de garantie 409 .
196. La période de garantie. La réception fait courir la période b) Contrairement à la période contractu_elle de gar~n_tie, q~i
de garantie, à la fois conventionnelle et légale. Les travaux tend à s'uniformiser en matière internat10nale, la penode le-
peuvent être également réceptionnés par tranches lorsque no- gale varie sensiblement d' un droit à l'autre. La garantie légale
tamment un délai d'achèvement distinct a été prévu po ur résulte des dispositions du droit applicable au contrat, aux-
certaines parties. La période de garantie commence alors à quelles les parties ne peuvent pas en général déroger.
courir séparément pour chaque tranche ainsi réceptionnée 405.
C'est Je cas de la responsabilité biennale et _d ~cennale d~ droit
a) La période contractuelle de garantie dépasse rarement une français. Selon l'article 1792-5 du Code civil, les _p arties ne
année après la réception. L'objectif de cette période est de peuvent exclure la garantie biennale de bon fonctionnement
permettre à l'entrepreneur de montrer, dans des conditions (art. 1792-3), ou la garantie décennale de l'article 227_0 410 .
d'utilisation normale de l' ouvrage, que le résultat contractuel- Après la modification de l' artic_le ,1792-5 411 , _la garantie de
lement prescrit a été effectivement atteint et que l' ouvrage est parfait achèvement est elle-aussi d ordre, pubhc. S~lon ~ette
propre à l'usage auquel il a été destiné. garantie, l'entrepreneur est tenu de proceder a~x _reparations
Pendant cette période, l'entrepreneur doit effectuer les travaux qui résulteraient essentiellement des réserves em1ses par le
qui ont été laissés inachevés et qui ont pu être contradictoi- maître de l'ouvrage lors de la réception 412 .
rement constatés lors de la réception. Il doit aussi réparer les C'est également le cas de la responsabilité décennale de l'ar-
vices de construction qui auraient fait leur apparition pendant ticle 1792 du Code civil belge. Cependant, l' article 1645 du
ladite période. Les coûts des réparations ou, le cas échéant, Code civil hollandais, qui est littéralement le même, est in-
de la reconstruction sont à supporter entièrement par l'entre-
406. C f. Conditions FIDIC, clause 49.2 et 49ü.
402. Cf. Guide FIDIC, p. 105: « The question is frequently posed. What is substantial 407. Cf. Conditions FIDIC, c lause 49.3 in fine.
completion ? lt is rare ly the case that when application is made for the taking-over 408. Cf. Conditions FIDIC, clause 62.1.
certificate thcre is no outstanding work at ail to be completed by the Contractor ». 409. Cf. Conditions FIDIC, clause 62.2. . . .
403. Cf. Hudson ·s, p. 377. 410. La garantie décennale s' applique aux éléments de la construction qui font 1nd1s-
404. Cf. Malinvaud et Jestaz, n° 75; Cass. c iv. 3°, 3 mai 1990, D. 1990, IR, p. 125; sociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de c los
JCP J 990.IV.245. ou de couvert. Les autres éléments de la construct ion qui peuvent être démontés
405. Cf. Conditions FIDIC, c lause 48.2. Selon la c lause 49.1, le délai de garantie e st ou remplacés sans détériorer l'ouvrage font l'objet d'une garantie biennale.
calculé à partir de la date de réception des travaux certifiée par l'ingénieur 411. Cf. loi du 19 décembre 1990, art. 2.
conformément à l'article 48. 412. Cf. Malinvaud et Jestaz, n° 13 1.
138 Le contrat international de construction
l Un contrat de construction 139

terprété de manière à permettre des restrictions contractuelles dans la phase préparatoire de la construction 417 . Le second,
à la responsabilité de l'entrepreneur413_ qui sera examiné ici, est la matérialisation du premier et fait
partie de la phase opératoire de la construction. Il s'adapte à
197. Contrôle dans l'intérêt des denx parties. L"intérêt du maître
r
de ouvrage_ de contrôler les travaux avant d" en payer r inté-
gralité du pnx et de libérer l'entrepreneur de ses engagements
l'évolution chronologique de l'opération qui implique le ver-
sement d'une avance à la conclusion du contrat (A), Je règle-
ment des situations mensuelles présentées par l'entrepreneur
n• est pas à démontrer. tout au long du déroulement du chantier (B) et le règlement
Or, contrairement au contrôle effectué par le maître de l'ou- définitif en fin de contrat (C).
vrag_e tout au long de l'exécution du contrat414, l'entrepreneur
a lm aussi un intérêt évident de provoquer ce contrôle en fin
de chantier 9u! lui per1;1ettra de n,iontrer que l'ouvrage, exempt A) Le paiement d'une avance
de vices, a ete execute conformement au contrat. C'est d'ail-
leurs à lui que le contrat laisse l"initiative de présenter les 199. Les conditions de son versement. Les réglementations natio-
travaux à la réception lorsqu"il juge qu'ils sont en état d'être nales des travaux publics inspirées du modèle français pré-
réceptionnés 415. voient qu'aucun versement ne peut être effectué à
l'entrepreneur, sauf pour un service fait et accepté. L'ancien
La réception opère également transfert des risques. Contrai-
Cahier FED adoptait expressément le principe du « service
rement à la construction électromécanique, l'entrepreneur
accompli » 418_ Le nouveau Cahier le fait également, mais sans
n'assure plus l'entretien des travaux après la réception.
l'annoncer, Des avances peuvent être néanmoins accordées
En outre. le contrôle effectué par le maître de l'ouvrage en pour couvrir les dépenses de mobilisation de l'entrepreneur
cours d'exécution n'a pas d'effet libératoire pour l'entrepre- effectuées lors du démarrage de l'opération. Celui-ci pourra
neur. Ce n'est pas Je cas de la réception. En effet, selon une également y prétendre s'il justifie la conclusion d'un contrat
pratique contractuelle généralisée et d'après certains droits d'achat ou d'une commande de matériels ou matériaux néces-
étatiques, l'entrepreneur n'est plus responsable des vices ap- saires à l'exécution du contrat ainsi que d'autres dépenses
parents de l'ouvrage qui n'ont pas fait l'objet de réserve lors importantes préalables (acquisition de brevets, frais d'études).
de la réception 416. Le montant de l'avance ne peut pas dépasser 10 % du montant
Pour toutes ces raisons, le maître de l'ouvrage a ]' obligation initial du marché419_
de procéder à la réception des travaux s'ils remplissent les En général, la somme de l'avance n'est pas payée à l'entre-
cond1t10ns de fond nécessaires. A défaut, cette réception sera preneur comme une situation mensuelle, c'est-à-dire sur pré-
prononcée par le juge du contrat. sentation par celni-ci des justificatifs de son affectation. Elle
est fixée dans le contrat et versée sans autre discussion à
l'entrepreneur sur présentation d'une garantie de sa restitution
et de la garantie de bonne fin 420. Selon un tribunal arbitral,
§ 2. LE PAIEMENT DES TRAVAUX le versement d'une avance à la conclusion d'un contrat inter-
national de construction constitue un usage international
198. Plan. Il convient de distinguer le mode de fixation du mode confirmé par les Conditions FJDJC:
de paiement du prix. Le premier a fait l'objet d'un examen
417. Cf. supra, n°s 105 et s.
413. CL Vera Van Houtte, « The impact of Europe upon the construction îndustry », 418. Cf. ancien Cahier FED, art. 8.1 Ier al.· « Aucun marché ne peut prévoir le
ICLR. 1991.222. versement d'un acompte que pour un service fait et accepté».
414. Cf. supra, n° 194. 419. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 46.2.
415. Cf. Conditions F!DJC, clause 48.1. Cf. cependant art. 1792-6 du Code civil français 420. Cf. Conditions F/D/C particulières, clause 60 « Une avance du montant du
selon lequel la réception intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit marché doit, sur présentation par l'entrepreneur au maître de l'ouvrage d'une
à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Cf. Malinvaud et Jestaz, n° 75. garantie d'exécution conformément à 1' article 10.1 et d'un cautionnement dans les
416. Selon le droit français en vigueur, toutefois, le maître de l'ouvrage est en droit termes approuvés par le maître de l'ouvrage pour la valeur totale de l'avance, être
d'e~iger la réfection des ouvrages incorrects aux termes de la garantie de parfait certifiée par l'ingénieur pour paiement à l'entrepreneur. Ce cautionnement sera
achevement. Selon cette garantie, l'entrepreneur doit réparer les désordres apparents progressivement réduit par le montant remboursé par l'entrepreneur comme indiqué
l~rs d~ la réc~ption: à_ la condition qu'ils aient fait l'objet de réserves lors de la dans les acomptes délivrés par l'ingénieur conformément au présent article. L'a-
recept10n. Mais la Jurisprudence considère que tout désordre est présumé caché vance n'est pas sujette à une retenue». Selon le Cahier FED, le versement de
jusqu'à preuve du contraire. Cf. Malinvaud et Jestaz, n° !24; pour le droit antérieur, l'avance est également effectué après que l'entrepreneur ait fourni une garantie de
cf. n° 110. Sur les vices de construction, cf. également infra, n°' 294 et s. sa restitution et la garantie de bonne exécution (Cahier FED-Travaux, art. 46.3).
Un contrat de construction 141
140 Le contrat international de construction

<<: It results from custom that an Employer, when signing an inter- maître de l'ouvrage de s'assurer auprès de se_s bailleu_rs, des
national work contract, advances ta the Contractor a percentage fonds ou autres sources de financement de la d1spomb1hte des
1
of the contract price and recovers such advance by means of a fonds qui lui permettront de s'acquitter de ses. obligations
retention of the monthly payments, such custom was confirmed by
clause 60 of the contract, which did not however break down the i financières. Selon les Conditions FIDIC, les est1mat10ns de
l'entrepreneur devront être effectuées sur une base trimes-

l
reimbursement plan and its percentage with respect to the monthly trielle et seront fournies à l'ingénieur « à titre d'informa-
payments, leaving these elements to the parties agreement, gua-
ranteeing the Employer's entitlement by a guarantee presented by
tion / Celui-ci pourra en demander la révision tous les trois
the Contractor for the advance. This was established in appendix mois 424.
II of the General Conditions of Contract which provide that the 202. Les situations mensuelles. Il est important pour l' entrepre-
reimbursement of advance payments is ta be made one year after neur de pouvoir compter sur un cash flow régulier de façon
the date of commencement of the work in equal monthly instal- à mieux organiser son travail selon le programme convenu.
ments until total reimbursement 2 months hefore the date of Le versement d'acomptes est donc prévu par tous les contrats
completion » 421 .
de construction qui portent sur des travaux d'une certa~ne
200. Le remboursement de l'avauce. L'avance est remboursée au importance. Ce versement n'est effectué que sur. prod_uct10n
maître de l'ouvrage au fur et à mesure des acomptes versés par l'entrepreneur d'un état détaillé des travaux Justifiant le
à l'entrepreneur tout au long de l'exécution des travaux et par paiement demandé 425 .
précompte sur ceux-ci, fixé à un pourcentage convenu Tl existe deux systèmes de vérification des situations men-
d'avance 4 2 2 . Selon le système FIDIC, le cautionnement est suelles présentées par l'entrepreneur. Selon le premier, et le
progressivement réduit par le montant remboursé par l'entre- moins fréquent, le maître de l'ouvrage pourra exercer lm-
preneur. Il a été jugé que le retard du remboursement de même le contrôle des situations mensuelles avant de payer.
l'avance qui résulterait du retard général de la progression C'était le système de l'ancien Cahier FED 426 . Selon le se-
des travaux ne saurait justifier une demande en indemnisation cond le contrat fait intervenir une troisième personne, l'in-
du maître de l'ouvrage : génidur ou un bureau de contrôle, désignée par_ le maître de
« The Agreement does not make mention of a relation between the l'ouvrage pour certifier les sommes que ce dermer dmt payer
way of payment and the promptness of the execution of the Works. à l'entrepreneur. Sauf clause contractuelle contraire, le maitre
The damages claîmed are only indirect/y linked to the question of de l'ouvrage est tenu de régler sans discussion les sommes
fault because the reimbursement of advance payments is a simple ainsi certifiées. Les actes de vérification et d' approbat10n de
obligation for the Contractor, i.e. that to reimburse a debt at the l'ingénieur ou du bureau de contrôle sont immédiatement
foreseen time, which is not linked to the promptness of the exe- exécutoires par les parties 427 .
423
cution of the works » .
203. La valeur du règlement des situations mensuelles. Ainsi
que nous l'avons déjà vu, le contrôle auquel procède_Je maître
B) Le paiement des situations mensuelles de l'ouvrage en cours d'exécution n'a pas d'effet hbérato;re
pour l'entrepreneur. Il en va de même pour les sommes versees
201. Prévision du cash flow. Hormis le montant du prix qu'il
devra payer, le maître de l'ouvrage doit pouvoir connaître
d'avance la cadence et l'importance des versements qu'il
devra effectuer en règlement des situations mensuelles de 424. Cf. Conditions FJD/C, clause 14.3; Cahier FED-Travaux, art. l 8.2.
l'entrepreneur. Il est donc demandé à l'entrepreneur d'établir 425. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 50.l (pour les ouvrages permanents exécutés) et 50.2
et de soumettre au maître de l'ouvrage ses estimations sur les (pour les équipements et matériaux destinés à être incorporés aux ouvrages perma-
flux des paiements prévus. Ces informations permettront au nents). . . .
426. Cf. art. 83.2: « Après réception de chaque déclaration de créance, l'ad:nm1stra:10n
dresse au plus tôt un certificat de paiement mentionnant la somme 9u :He e~t1me
réellement due et notifie à l'attributaire la situation des travaux ams1 admis en
421. Affaire CCI n° 3790/1983 précitée. paiement>>. Cf. aussi clause 9.3.l du AJA Doc. A .201 1~76: « At least ten days
422. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 50.1 e. C'est aussi la solution des Conditions FID!C, before the date for each progress payment estabhshed 1_n th_e Owner-~o~tractor
dont la clause précitée précise: « Le montant de la réduction dans chaque acompte Agreement, the Contractor shall submît to the Owner an 1tem1z~d. Apphcatlon for
sera [inscrire la fraction] de la différence entre la valeur totale des ouvrages Payment, notari:z,ed, if required, supported by such data subst~ntrntmg_ the C~ntrac-
permanents et de tous autres postes du détail estimatif (exclusion faite de la tor's right to payment as the Owner may require, and reflectmg retamage, if any,
déduction de la retenue) à certifier dans un tel acompte et ladite valeur inscrite as provided elsewhere in the Contract Do_cuments >) ..
dans l'acompte précédent jusqu'au remboursement complet de l'avance>). 427. Sur l'intervention du tiers dans le mécamsme de paiement des travaux, cf. infra,
423. Cf. affaire précitée. n° 477.
143
142 Le contrat international de construction Un contrat de construction
K
i1 encore droit au titre du marché. Le paiement qui est fait sur
à l'entrepreneur au titre des travaux réalisés. Selon l'article
9 de l'ancien Cahier FED : la base de ce mémoire a cependant plutôt les effets d'un
« Les règlements d'avances et d'acomptes n'ont pas le caractère
de paiements définitifs; leur bénéficiaire en est débiteur jusqu'au
l
1
l
acompte régulier que du décompte définitif, qui intervient
après la fin de la période de garantie et avec lequel JI ne faut
pas le confondre. Selon les Conditions FIDIC, I' entr'.'preneur
règlement final du marché» 428 .
doit établir, dans les 84 jours au plus tard apres la dehvranc_e
L'entrepreneur construit et le maître de l'ouvrage contrôle et 1 du certificat de réception, un mémoire dans lequel 11 dmt
paye au fur et à mesure de l'avancement des travaux. Ce n'est préciser la valeur définitive d~~ travaux qu'il _aura _exécutés
pourtant qu'en fin de chantier qu'on vérifie la bonne exécution conformément au contrat 1usqu a la date de la recept10n, ams1
technique et qu'on détermine le prix définitif à payer. L'en- que toute autre somme qu'il consid,ère comm,e lui é,tant due,
trepreneur n'est définitivement jugé que sur le seul résultat et une estimation des sommes qu 11 cons1dere qu elles lm
final et l'intégralité du prix ne lui est réglée qu'en fonction seront dues et qui doivent figurer sur le mémoire séparément.
de ce résultat : ultime manifestation de ce caractère du contrat L'ingénieur déterminera les sommes à payer sur la base de ce
de construction, le report de tout règlement définitif à la fin mémoire selon la procédure qui est normalement smv1e pour
du contrat, malgré l'exécution échelonnée des obligations les acomptes mensuels 430 .
contractuelles tout au long du déroulement du chantier. 206. Le décompte définitif. Le décompte définitif est établi au
terme d'une procédure contradictoire entre l'entrepreneur et
C) Le règlement définitif le maître de l'ouvrage ou l'ingénieur. Dans un mémmre frnal
établi après la fin de la période de garanti~,. l'entrepr,ene~r
204. Paiement des sommes retenues en garantie. Il est d'usage précise la valeur exacte de tous les travaux qu il aura executes
que le maître de l'ouvrage retienne, en garantie de l'achève- et de toutes les sommes qu'il considère qu'elles lui sont dues
ment complet et de la bonne exécution technique de l'ouvrage, au titre du marché. La clause 60.6 des Conditions FIDIC
un pourcentage des sommes payées à l'entrepreneur au titre prévoit dans un premier temps la soumission à l')ngémeur
des situations mensuelles. Selon le système FIDIC, le rem- d'un mémoire provisoire sur lequel celu1-c1 aur~ 1 occa~1on
boursement de la retenue de garantie est effectué à deux de présenter ses observations et de demander des mformat10ns
stades : une première moitié est versée à la délivrance du supplémentaires à l'entrepreneur. C'est alors que pourra 1~-

li certificat de réception et l'autre moitié à l'expiration de la tervenir Je décompte définitif établi par l'entrepreneur tel qu il
a été agréé par l'ingénieur 4 3 1.

~n
Ji'.

j:,r;~
c:J
période de garantie. Si la réception est effectuée par section,
les sommes seront libérées en fonction de la valeur de la
partie des travaux réceptionnée, dont la détermination appar-
tient à l'ingénieur. Lorsque la période de garantie n'expire
pas à la même date pour toutes les sections, la seconde moitié
Sur réception de ce décompte, l'ing~ni~ur délivre le certifi~at
final qui précise les sommes dues a 1 entrepreneur et arrete
Je solde qui détermine, après compensation, la somme_ que
doit payer l'une ou l'autre partie 432 . Seul donc ce _certificat
1:1 de la retenue de garantie sera libérée à la date à laquelle détermine la dette du maître de l'ouvrage envers 1 entrepre-
expire la période de garantie de la section réceptionnée en neur (s'il en existe une). S'acquittant de cette_ dette,_ le m_~ître
dernier. Si toutefois, à l'issue de la période de garantie, de l'ouvrage aura exécuté toutes ses obhgat10ns fmanc1eres
l'entrepreneur doit exécuter des réparations ou des remises en résultant du contrat.
état de tout défaut, l'ingénieur pourra ne pas libérer la somme Dans les Conditions FIDIC, le décompte définitif occupe une
de la retenue qui correspond au travail restant à effectuer4 29 . place importante dans le système de règlei_nent des litiges, car
205. Mémoire après réception. La réception des travaux est gé- l'entrepreneur doit présenter toutes ses reclamatlons au plus
néralement suivie d'un mémoire que l'entrepreneur établit à tard avec l'établissement de ce décompte 433 . Il est donc nor-
•: l'attention du maître de l'ouvrage et qui a pour objet de
recenser les sommes auxquelles l'entrepreneur estime avoir

f
430. Cf. Conditions FIDIC, clause 60.5.
431. D'après le Guide FIDIC, p. 138, ce système est très couramment utilisé dans la
428. Cf. aussi nouveau Cahier FED-Travaux, art. 50.3: « L'approbation par le maître pratique.
d'œuvre de tout acompte qu'il a visé concernant les équipements et les matériaux 432. Cf Conditions F!DIC, clause 60.8.
en application de l'art. 50 ne préjuge pas de l'exercice du droit du maître d'œuvre 433. seion la clause 60.9: «Lemaître de l'ouvrage n'est pas responsable à l'égard de
au titre du marché de refuser les équipements ou les matériaux qui ne sont pas l'entrepreneur d'aucun fait ni d'aucune chose découlant du ou en ra~p~rt avec le
conformes aux clauses du marché». marché ou l'exécution des travaux, à moins que l'entrepreneur n'ait rnclus une
429. Cf. Conditions FIDIC, clause 60.3. réclamation à ce titre dans le décompte général. .. )>.
144
Le contrat international de construction

m,al que le maître de !'_ouvrage exige que J' entrepreneur le


decharge de, ses obhgat10ns au titre du marché et dans les
hlmlles. du 4d3e4compte définitif, qui doit inclure toutes ses ré-
e amat10ns .
La déclaration de décharge, la présentation des réclamations
a~ plus ta':d avec la soumission du décompte définitif et les CHAPITRE Il
?elai\~;tn;mement brefs dans lesquels ce décompte doit être
etabh s aJoutent à une procédure de réclamations rigou- LES DIFFICULTÉS DU CONTRAT
reuse et donnent l'impression d'un système de règlement pré-
contentleux des litiges qui tend plutôt à les éliminer qu'à 1
cuconscnre pour mieux les résoudre 436_ es
207. Plan, Les difficultés du contrat doivent être distinguées des
litiges, même si les situations dans lesquelles elles apparais-
sent sont souvent conflictuelles et génératrices de litiges. La
difficulté est une situation objective dans laquelle se trouve
la relation contractuelle, alors que le litige repose sur la
manière différente avec laquelle les parties apprécient la même
situation de fait. Ceci dit, les litiges mettent incontestablement
le contrat en difficulté, mais ils nécessitent la mise en place
de mécanismes qui relèvent d'une technique différente 437 .
Prévisibles ou imprévisibles lors de la conclusion du contrat,
endogènes ou exogènes par rapport à la relation contractuelle,
les difficultés peuvent se manifester dans toutes les phases de
la vie du contrat. La plupart du temps, ceci doit être géré en
même temps que celles-là. L'appareil mis en place pour as-
surer la gestion du contrat est également utilisé pour gérer
ses difficultés. Les mécanismes de direction, de contrôle, de
modification ou de suspension des travaux ne sont pas para-
lysés en temps de crise. Mais il existe aussi des mécanismes
spécifiques de prévention, de traitement et de dénouement des
difficultés contractuelles que nous examinerons dans ce cha-
pitre.
Le premier est le mécanisme d'adaptation. Il est destiné à
assurer la survie du contrat au changement des données ini-
tiales au regard desquelles les parties se sont engagées (Sec-
tion !).
434. Selon la clause 60 7 · D' J · d , Le deuxième est le mécanisme des réclamations. Il permet de
neur doit donner . . <~ es/ r~m1se u decompte .général et définitif, l'entrepre-
A

détecter les difficultés et de les résoudre au moment même


écrite c . . au maitre e l ouv~age, avec copte à l'ingénieur, une décharge
comple~:~Ir;~~t}tdie montant du decompte général et définitif représente l'arrêté de leur apparition, évitant ainsi qu'elles ne se transforment
l e marc h e- ». e m
11
e toules les sommes dues à l'entrepreneur en relation avec en litiges (Section 2).
435
J~~~: r;/~/~
4 Le troisième est le recours aux sanctions. Il est destiné à faire
· 1~ ré~~~~l;S1;a:hèvement, ~6 )ours pour le décompte définitif, que
that the tim li p. d . commente a10s1 : « There are those who will argue face aux difficultés provoquées par Je fait de l'une des parties
, . . c a owe ts too s~ort but whatever time was fixed there would be au contrat et, tantôt à corriger le dérèglement de la relation
co~plaints by SOIT.le that the t1me is insufficient... Much witl depend upon the contractuelle, tantôt à remédier aux conséquences qui en ré-
mamtenancc . of sat1sfactory records· on th e s·ite an d on progressive
·
h
!\ calculations as
workh_is executed. 1t is _after all in the best interest of the Contractor himself
1
o ave ;~ state~ent submitted and substantiated as soon as it is practicable x,.
sultent (Section 3).
436. S ur les reclamat10ns cf · ,.,- os 247 ,
.. , . ·, • tnJra, n et s. Sur le reglement des litiges par
1 mgenieur FIDIC, cf. infra, n°" 565 et s.
437. Sur le règlement des litiges, cf. infra, n°s 564 et s.
Un contrat de construction 147
146 Le contrat international de construction

1 En revanche, les risques exogènes, qui feront seuls l'objet de


ce paragraphe, résultent de l'environnement physique, écono-
Section 1 l mique, financier, politique et social de 1'opération. Ils échap-
pent au contrôle des parties et peuvent être regroupés en trois
catégories de situations auxquelles le contrat doit s'adapter:
L'adaptation à l'évolution des coûts de construction (A); au changement
des circonstances physiques et climatiques qui ont prévalu
lors de l'établissement de l'offre (B) et aux situations (cas de
208. Les procédés possibles. La nécessité de prévoir des méca- force majeure) qui empêchent l'exécution des travaux (C). Les
nismes d'adaptation du contrat au changement des données causes d'adaptation qui sont propres à l'internationalité de
l'opération seront étudiées dans la troisième partie de ce
initiales est indéniable 4 38 . Si les situations qui sont suscepti-
bles de changer ces données sont connues d'avance, les parties travail 440 .
pourront concevoir et mettre en place des mécanismes spéci-
fiques qui permettront l'adaptation des éléments contractuels A) Adaptation du contrat à l'évolution des coûts de
qui risquent d'en être affectés (Paragraphe ]). Tout n'est pas construction
pour autant prévisible lors de la mise en place de l'opération.
Les parties devront également recourir aux procédés classiques 210. Trois questions. Comment les parties se répartissent-elles les
du droit des contrats pour adapter leur relation contractuelle risques de l'évolution des coûts de construction (a)? Quelles
aux difficultés apparues en cours d'exécution (Paragraphe 2). sont en particulier les techniques disponibles lorsqu'elles choi-
sissent d'adopter un système de variation des prix (b)? Quelle
est la place du système de variation choisi dans l'ensemble
du système contractuel (c) ?
§ 1. LES PROCÉDÉS SPÉCIFIQUES D'ADAPTATION
DU CONTRAT a) Techniques de répartition des risques de l'évolution
des coûts de construction
209. Typologie des risques. Les procédés spécifiques d'adaptation
dn contrat tendent à maîtriser des risques précis et identifia- SCHÉMA N° 3
bles d'avance. La notion de risque est inhérente au contrat de
construction. L'opération de construction est exposée à une
multitude de risques dont la survenance peut modifier, parfois \
Contrat cosl+fee
profondément, les données au regard desquelles les parties se ~
1\
sont engagées. Il s'agit des risques à la fois endogènes et Révision sans seuil ni plafond
exogènes à l'opération de construction.
Les premiers ont leur source à l'intérieur de l'opération et ~
1 Révision avec seuil sans plafond

peuvent être contrôlés par les parties. Leur survenance est


imputée à l'une des parties au contrat ou à un autre participant ~ Révision sans seuil avec plafond
à l'opération de construction dont l'une des parties assume la
responsabilité vis-à-vis de l'autre 439_
~ Révision avec seuil et plafond

~ Partie fixe/partie ajustable


438. Cf. la célèbre loi de Murphy « Anything that can go wrong will go wrong )> et
ses quatre corollaires : (1) Nature always sides with the hidden flaw. (2) Anything
you try to construct will take longer and cost more than you thought. (3) If --------- -
Prix non ajustable

everything seems to be going well, you don't know what is going on. (4) The
unexpected will always happen. V. Philip Bruner, « Allocation of risks in interna-
tional construction. Revisitîng Murphy's law. The FIDIC Conditions and the doc- Actualisation Risques de \'entrepreneur
trine of force majeure», JCLR, 1986.260. du prix
439. Le risque de la défaillance de l'ingénieur est assumé par le maître de l'ouvrage
vis-à-vis de l'entrepreneur. Le risque de la défaîllance du sous-traitant est assumé 440. Cf. ainsi sur les variations monétaires, n° 662 infra; sur la modification de
par l'entrepreneur vis-à-vis du maître de l'ouvrage. Il peut paraître abusif de parler l'environnement juridique de l'opération, n°s 671 et s.; sur les risques couverts
de risques s'agissant des situations qui n'échappent pas au contrôle des parties. Le
par l'assurance-crédit à l'exportation, n°' 713 et s.
terme est néanmoins imposé dans la pratique pour les deux catégories de risques.
148 Le contrat international de construction Un contrat de construction 149

211. Actualisation du prix. Le démarrage des travaux intervient risque d'anéantir son bénéfice, voire même de rendre le mar-
souvent bien après la conclusion du contrat et l'établissement ché déficitaire. En l'absence d'un système satisfaisant d'adap-
de l'offre. Ce décalage est dû aux négociations qui sont tation des prix à l'évolution des coûts de construction,
menées avant la conclusion du contrat avec le soumissionnaire l'entrepreneur aurait tendance à <<gonfler>> ses prix pour ab-
dont l'offre a été retenue et à l'accomplissement des formalités sorber les aléas inhérents à la longueur de la période contrac-
administratives une fois le contrat conclu. Les prix font alors tuelle.
l'objet d'une actualisation, c'est-à-dire d'une mise à jour à la Le principe de révision couvre les fluctuations des coûts non
date de commencement des travaux ou à une autre date seulement à la hausse, hypothèse la plus probable favorisant
contractuellement convenue, du fait notamment que l'entre- l'entrepreneur, mais aussi à la baisse 44 5. Il a été cependant
preneur passe les principales commandes de matériel et ma- jugé qu'un entrepreneur principal ne pouvait se fonder vala-
tériaux bien avant son intervention sur le site 441. Cette blement sur une clause d'indexation à la hausse pour procéder
actualisation devrait être distinguée de la révision des prix, à des ajustements en baisse, au motif que la clause litigieuse
car le prix actualisé est le prix contractuel de base qui peut était impraticable et qu'elle nécessitait la consultation préala-
être ferme ou ajustable, alors que la révision du prix est une ble des deux parties. Le tribunal a néanmoins souligné que le
mise à jour permanente du prix initial effectuée tout au long contrat n'interdisait pas d'envisager un ajustement en baisse
du déroulement du chantier. éventuel en application de la formule d'indexation 446 .
212. Cost+fee. Pour répartir les risques de coût les parties peuvent 214. Seuil et plafond de la révision. La plupart du temps, les
choisir une des trois formules de détermination du prix, à contrats qui adoptent un mécanisme de révision des prix n'en
savoir le forfait, les prix unitaires ou le cost+fee442. La prévoient l'application que lorsque l'importance de la varia-
répartition des risques de l'évolution des coûts relève d'une tion atteint un certain pourcentage. L'article 80 de l'ancien
technique qui est différente, mais qui n'est pas pour autant Cahier FED établissait un seuil de révision. L'application de
étrangère au mode de détermination du prix choisi. la formule de révision devait être égale ou supérieure au
pourcentage de variation fixé dans le cahier des prescriptions
On peut se demander, par exemple, si le prix forfaitaire est spéciales. Une fois ce seuil dépassé, la variation qui résultait
compatible avec l'adoption d'un système de variation des prix. du jeu de la formule de révision devait être prise en compte
La lecture de l'article 1793 du Code civil français prête à en totalité 447 . La clause de révision peut également prévoir
réfléchir. Or, selon une jurisprudence constante, la clause de le plafonnement de la révision des prix à un pourcentage du
révision est compatible avec le forfait tel que défini par le prix du contrat. Au delà de ce pourcentage, c'est l'entrepre-
texte précité 443 . neur qui assume le risque d'une évolution plus importante des
coûts 448.
En revanche, la substance même du contrat cost+fee, qui
consiste à rembourser à l'entrepreneur les dépenses réellement
encourues, enlève au système de révision des prix sa princi-
pale raison d'être 444 . La passation d'un contrat cost+Jee im- 445. C'est notamment le cas de l'évolution du prix de certains produits que l'enlrepre-
neur achète au début du chantier sur marché international et ensuite, grâce à
plique la prise en charge par le maître de l'ouvrage à la fois l'évolution de la capacité de production locale, se retourne, parfois obligatoirement,
des risques de coût et, implicitement, des risques de l'évolu- vers le marché local.
tion des coûts. Cependant, pour des raisons pratiques d' éva- 446. Affaire CCI n° 3267, sentence rendue en 1979, ]Dl, 1980.963, obs. Y. Derains.
luation, on trouve une clause de révision même dans un contrat 447. Selon le nouveau Cahier FED-Travaux, << sauf stipulation contraire du cahier des
cost+fee. prescriptions spéciales et sous réserve des dispositions de l'art. 48.4 (loi posté-
rieure), le marché est à prix fermes et non révisables>>. Selon l'ancien Cahier
213. Ajustement du prix. Les parties peuvent répartir les risques FED, l'adoption par les parties d'un système de révision était également faculta-
de l'évolution des coûts de construction en adoptant un sys- tive: art. 79.1 : « Tant dans les marchés de travaux que dans les marchés de
tème de variation des prix. Dans un contrat à long terme fournitures, la révision des prix peut être prévue».
l'entrepreneur est soucieux de préserver la marge de son 448. Cf. à cet égard la clause suivante, qui est à plusieurs titres intéress-ante : « Art. 6,
bénéfice tout en s'acquittant de ses obligations contractuelles. Ier al.: Les prix indiqués à l'art. 5 de ce Contrat sont établis sur la base des
conditions économiques en vigueur le 01.07.1975, date de conclusion du contrat.
L'évolution des principales composantes du coût de revient 2e al. · lls sont révisables à partir de cette date par application des formules de
variation faisant l'objet de l'Annexe 7 à ce Contrat. 3e al. : Le montant global de
la révision des prix pendant le délai d'exécution de ce Contrat ne devra dépasser
44 l. Dans les marchés publics français de travaux, cette actualisation est obligatoire; 20 % du montant global de ce Contrat, quelle que puisse être l'augmentation des
cf. décret n° 79-992 du 23 novembre 1979, art. 1er_ prix; la date de mî.~e en vigueur du Contrat constitue l'origine de ce délai
442. Cf. .rnpra, n°~ 105 et s.
d'exécution comme précisé au commencement de l'article 11, et le montant des
443. Cf. Cass. civ. Ire, 11 fév. 1964, Bull. civ. I, n° 79, p. 57; JCP 1964.IV.46. variations de prix dues à partir ·au 01.07.1975 et jusqu'à la mise en vigueur du
444. Cf. Guide CNUDCI, p. 86, paragr. 38. Contrat n'est pas assujéti aux stipulations du présent alinéa».
150 Le contrat international de construction Un contrat de construction 151

215. Prix ferme et non ajustable. Etablir un prix ferme et non terdit, par exemple, l'indexation sur le SMIC. L'ordonnance
ajustable c'est attribuer l'ensemble des risques en question à n° 59-246 du 4 février 1959, modifiant l'article 79 de l'or-
l'entrepreneur. Cette répartition n'est pas dans le meilleur donnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, n'admet les
intérêt du maître de l'ouvrage 4 49 . Ce dernier risque de payer indexations que si elles sont en relation directe avec l'objet
le coût d'une augmentation qui n'aura jamais lieu, sans de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Mais,
compter l'augmentation du prix moyen des offres due à une de jurisprudence constante, ces interdictions ne s'appliquent
concurrence normalement plus restreinte. Transférer l'intégra- pas à un contrat international 453.
lité du risque aux entrepreneurs revient ainsi à le faire assumer La formule de révision fait partie intégrante du système de
en dernier lieu au maître de l'ouvrage. fixation et de paiement du prix. Les sommes dues au titre des
Cependant, lorsque le caractère à long terme du contrat fait révisions du prix sont réglées à l'entrepreneur en même temps
défaut et que la relation contractuelle n'est pas, de l'avis des que le prix (situations mensuelles, décompte final etc.) 4 5 4 .
négociateurs et donc à leurs risques et périls, exposée à des La formule de révision est une des questions les plus délicates
aléas considérables, le prix contractuel peut être convenu à négocier. Etablie par l'entrepreneur, soucieux d'y reproduire
ferme et non ajustable. La FIDIC déconseille l'adoption d'un aussi fidèlement que possible la décomposition réelle des prix
tel prix pour les contrats qui dépassent une année d' exécu- (car, pour lui, une formule de révision n'est pas destinée à
tion 450_ lui assurer un profit supplémentaire mais à lui garantir le
Entre un prix ferme et un prix ajustable, les parties peuvent maintien de sa marge), ses composantes ne sauraient être
choisir une technique intermédiaire qui consiste à prévoir une arbitrairement modifiées sans que l'ensemble du système de
partie du prix fixe et une partie ajustable. La partie fixe couvre révision des prix ne soit bouleversé 4 55.
généralement les frais financiers, les frais généraux, l'amor- 218. La formule documentaire. Cette formule implique l'exercice
tissement, la marge etc. 4 5 1. de la part du maître de l'ouvrage d'un contrôle analogue à
celui qu'il exerce dans un contrat cost+fee. La clause de
b) Techniques de révision des prix révision devrait donc prévoir non seulement la formule de
variation, mais aussi les obligations particulières de l'entre-
216. Deux techniques possibles. Pour réviser les prix contractuels, preneur qui ont pour objet de permettre au maître de l'ouvrage
les parties tiennent compte de l'évolution des prix de la la vérification de l'évolution du coût de la construction. En
main-d'œuvre, des services, des matières, des matériaux et effet, le risque d'un certain abus de la part de l'entrepreneur
des fournitures, c'est-à-dire des prix qui influent sur le coût est inhérent au système documentaire. L'entrepreneur est en
de revient du travail de l'entrepreneur. Elles ont à leur dis- fait sûr qu'il pourra se faire rembourser toute augmentation
position les techniques suivantes : la première et la plus fré- des coûts qui résultera des factures qu'il présentera au maître
quente consiste à utiliser dans la formule de révision des de l'ouvrage. Il risque par conséquent de ne pas être très
indices reflétant directement l'évolution des prix et publiés sélectif concernant les sources d'approvisionnement du chan-
par des organismes qui inspirent la confiance des opérateurs. tier en matériel et matériaux et en termes économiquement
La deuxième est la méthode documentaire ( documentary proof satisfaisants 4 56. Le maître de l'ouvrage doit se couvrir contre
method); elle est utilisée lorsque des indices fiables ne sont un tel risque en mettant à la charge de l'entrepreneur l'obli-
pas disponibles, notamment dans certains pays en voie de gation de tenir compte des marchés appropriés chaque fois
développement. Conscients de cette réalité, les cahiers-types qu'il achète des matériaux dont la variation de prix entraînerait
prévoient dans une clause générale le principe de révision des une révision du montant du marché, et de faire de son mieux
prix et laissent aux clauses d'application spéciale le choix de pour acheter ou se procurer ces matériaux aux prix les plus
la méthode particulière 45 2 .
217. La formule à indices. Dans le choix de la formule à indices,
les parties doivent prendre en considération le droit applicable 453. Cf. Cass. civ. 1re, 11 octobre 1989, Bull. civ. I, n° 311, p. 207.
4 54. Cf. la clause 70.1 (a) que les Conditions FIDIC particulières proposent lorsque
qui peut interdire certaines indexations. Le droit français in-
les parties optent pour l'application d'une formule de révision à indices. Cf. aussi
art 50.1 b du Cahier FED-Travaux.
455. Cf. Fr. Martinet, p. 42 qui relève le caractère inévitablement approximatif de toute
449. Cf. Guide FIDIC, p. 161; Fr. Martinet, p. 41. formule de révision.
450. Cf. Guide FIDIC, p. 162. 456, Cf. Guide CNUDCI, p. 94, n° 56 : « La faculté qu'a l'entrepreneur de se faire
451. Cf. Fr. Martinet, p. 43. rembourser ces augmentations risque de ne pas l'inciter à construire économique-
ment».
452. Cf. Conditions FIDIC, clause 70.1 et Cahier FED-Travaux, art. 48.2.
152 Le contrat international de construction Un contrat de construction 153

économiques, compatibles avec l'accomplissement de ses obli- 220. La clause de révision dans l'ensemble du système contrac-
gations au titre du marcbé 4 57_ tnel. Les parties doivent harmoniser le mécanisme de la clause
de variation des prix avec le reste du système contractuel et
Selon le système FIDIC, c'est l'ingénieur qui détermine les
sommes dues à l'entrepreneur au titre de la révision des prix notamment :
conformément aux règles précitées. La différence entre ce le mode de détermination du prix 4 6 2 ;
système de révision et le système de la formule à indices les modalités de paiement du prix 4 63;
consiste en ce que le premier est dépourvu de l'automatisme le prix supplémentaire ou le prix différent qui corres-
qui caractérise le second. En réalité, la différence se situe pondent, dans les Conditions FIDIC, à des travaux qui dépas-
largement dans l'établissement de la preuve de l'évolution des sent le 25 % de la masse des travaux initialement prévus 464 ;
coûts de construction. Le système à indices présente l'avan- - le retard dans l'exécution des travaux imputable à l'en-
tage incontestable de répartir les risques par le simple jeu trepreneur; celui-ci a-t-il droit à la révision de prix ?465
d'une formule. Le mécanisme de vérification qu'il faut mettre - le prolongement du délai d'exécution imputable au maître
en place dans le système documentaire ressemble largement de l'ouvrage; justifie-t-il le déplafonnement de la révision des
à celui qui convient pour l'administration des contrats
prix ?
cost+fee. - les pénalités de retard 466_
c) La clause de révision dans l'ensemble du système Le prolongement du délai d'exécution qui n'est pas imputable
à l'entrepreneur justifie normalement une demande en indem-
contractuel
nisation qui est censée couvrir tous les coûts encourus pendant
219. La clause de révision dans l'ensemble du système d'adap- la période supplémentaire. Dès lors, le déplafonnement de la
tation. L'objectif de la formule de révision consiste à préser- clause de révision risquerait d'aboutir à une double indemni-
ver l'équilibre prestation/prix. Il est pour cela nécessaire sation, à moins qu'il ne constitue un élément d'évaluation du
qu'elle comprenne tous les éléments susceptibles d'affecter la préjudice subi par l'entrepreneur.
variation des prix. Mais la rédaction de la formule relève de L'objectif de l'harmonisation est essentiellement d'éviter une
la libre négociation des parties 458 . En réalité, la clause de double indemnisation de l'entrepreneur, sans pour autant pri-
révision n'a d'autre objectif que celui qu'elle s'est expressé- ver ce dernier de la protection que la clause de révision est
ment fixé 459. A défaut de stipulation contraire, lorsqu'une censée lui procurer. Tl convient à cet égard de s'interroger sur
formule de révision existe, elle régit seule, et en exclusion de la nature des sommes dues au titre de la révision des prix.
tout autre principe, règle ou mécanisme contractuel, l'impact
des fluctuations du coût de la construction sur le contrat 460 . Deux thèses peuvent être envisagées : selon la première, ces
Certains contrats-types prennent la précaution d'écarter ex- sommes font partie intégrante du prix contractuel, au même
pressément tout autre moyen d'adaptation du prix à l'évolution titre que le prix de base ou le prix supplémentaire qui ré-
des coûts de la construction 4 6 1. compense l'exécution des travaux supplémentaires. L'analogie
avec le prix supplémentaire n'est pas dépourvue d'intérêt. En
effet, le contrat prévoit souvent que l'entrepreneur aura droit,
457. Selon la clause 70.1 (v) des Conditions FIDIC particulières:« L'entrepreneur devra en cas de modification de la masse des travaux dépassant un
faire preuve de diligence afin d'éviter un gaspillage excessif de matériaux ... Si, certain pourcentage, à une indemnité en plus d'un prix sup-
en un moment quelconque l'entrepreneur fait preuve d'un manque de diligence, .. plémentaire. La seconde thèse envisageable est précisément
il ne sera pas tenu compte de 1' augmentation de coût qui peut être attribuable .à celle de l'indemnité qui poursuit cependant un objectif bien
un tel manque de diligence, et le montant de cette augmentation de coût sera dédmt
du montant du marché>>.
distinct de l'objectif poursuivi par le prix. L'analogie devrait
458. Cf. cependant infra, n° 729. être alors faite avec le mécanisme des liquidated damages.
459. Cf. l'affaire CCI n° 3267/1979 citée supra, n° 213.
460. Dans l'opinion dissidente de la sentence rendue en 1984 dans l'affaire CCI n°
4023, il est soutenu qu'il s'agît là d'un usage du commerce: « L'usage admis dans
le monde pour telles affaires est que lorsque les parties s'accordent sur une formule 46 2, Cf. supra, n° 212.
de variation de prix, cette formule seule s'applique pour compenser la variation 463. Cf. supra, n° 5 198 et s.
de prix et les tribunaux n'accordent pas d'autres compensations s'il n'y a pas d_ans 464 · Cf. supra, n° 5 186 et s.
465 - Sel?n l'.art. 48.5 du Cahier FED-Travaux, aucune nouvelle révision de prix ne peut
le contrat une clause spéciale donnant droit à l'entrepreneur à une compensation,
autre que celle accordée par la formule de variation de prix>>. , , ~vou . heu dans les 30 jours qui précèdent la réception provisoire, sauf pour
461. Selon les conditions FIDlC particulières (clause 70.1, p. 22): « Il ne sera procede 1 application d'une nouvelle indexation des prix, si cette indexation est favorable
à aucune autre révision du montant du marché pour tenir compte de la fluctuation au maître de l'ouvrage.
466 · Cf. infra, n° 293.
du coût des matériaux».
154 Le contrat international de construction Un contrat de construction 155

B) Adaptation du contrat aux circonstances physiques contre « des obstacles ou conditions physiques, autres que des
et climatiques conditions climatiques sur le chantier, qui à son avis étaient
imprévisibles pour un entrepreneur expérimenté ». Le terme
221. Changement des données initiales. Tous les droits nationaux « à son avis» indique que l'initiative appartient à l'entrepre-
et cahiers-types procèdent à la répartition des risques exogènes neur. C'est lui qui a pris connaissance des données topogra-
suivant le principe que, puisque l'ouvrage est construit pour phiques et du sous-sol avant d'établir son offre, c'est à lui
le maître de l'ouvrage et conformément à ses instructions, il de demander le remboursement des dépenses supplémentaires
est logique que celui-ci assume en dernier lieu les consé- encourues, s'il estime que la nature du sol telle qu'effective-
quences financières du changement important et imprévisible ment rencontrée ne pouvait être raisonnablement prévue par
provoqué par des événements indépendants de la volonté des un entrepreneur expérimenté. Certes, la décision finale appar-
parties. L'approche des législateurs et des principaux contrats- tient à l'ingénieur, sous réserve de la procédure de la clause
67 468.
types est donc fondamentalement identique. C'est d"ailleurs
ce qui nous permet d'étudier la question en faisant largement La répartition contractuelle des risques du sol, même dans
abstraction de la réserve du droit applicable. l'hypothèse où le maître de J'ouvrage est chargé d'élaborer
les études topographiques et géologiques préalables, laisse une
L'entrepreneur a préparé son offre sur la base des données part importante de responsabilité à l'entrepreneur, qui ne peut
fournies par Je maître de l'ouvrage et de tout autre élément pas mvoquer Je changement des conditions physiques qu'il
qui a pu ou aurait dû être pris en considération. Selon la aurait. dû prévoir, en raison notamment de sa compétence
clause 12.J des Conditions FIDIC, l'entrepreneur est présumé techmque. Les Conditions FIDIC utilisent à ce propos le
s'être forgé une opinion suffisante quant au caractère exact standard de l'entrepreneur expérimenté. Ce standard doit être
et adéquat de la soumission et des prix énumérés dans Je précisé par référence au marché international de la construc-
détail estimatif, qui doivent couvrir toutes ses obligations au tion 469_
titre du marché et toutes les sujétions nécessaires à l'exécution A défaut de répartition contractuelle des risques du sol, il
complète des travaux. Or, le changement des circonstances appartient au droit applicable de déterminer les responsabilités
ayant prévalu lors de la conclusion du contrat est inévitable respectives de l'entrepreneur et du maître de J'ouvrage en la
dans un contrat de longue durée. Ceci vaut autant pour les matière. Il résulte du droit comparé que les droits nationaux
conditions physiques et climatiques que pour l'évolution des ne répartissent pas tous de la même façon les risques en cause.
coûts de construction. Ainsi, les droits allemand, suisse, danois et autrichien attri-
222. Les risques du sol. Rencontrer une nature de sol différente buent-t-ils au maître de l'ouvrage les risques du sol, lorsque
de celle qui avait été originellement prévue est un risque tout c'est lui qui fournit les données géologiques et les plans pour
à fait propre à 1' opération de construction. Il est donc impor- la construction de l'ouvrage. Ce principe est cependant soumis
tant de savoir qui du maître de l'ouvrage ou de l'entrepreneur à un certain nombre d'exceptions, dont la portée varie d'un
assumera ce risque. Qui supportera les charges engendrées par droit à l'autre. En général, l'entrepreneur doit assumer Je
la découverte d'un sol différent de celui originellement prévu ? risque de la découverte d'un sol différent, s'il est établi que
sa compétence technique lui permettait de prévoir la situation
lJ est rare que les risques du sol ne fassent pas l'objet d'une du soJ 470_
répartition contractuelle expresse. En matière internationale,
le maître de l'ouvrage met à la disposition des soumission- En revanche, les droits français, belge, espagnol, italien, an-
naires les données relatives au sol qu'il a recueillies ou fait glais et américain mettent les risques du sol à la charge de
recuei!!ir 467 . C'est sur la base de ces données que l'entrepre- l'entrepreneur4 71 . Cette responsabilité de principe est cepen-
neur a établi son offre. lJ est par conséquent normal qu'il se
retourne contre le maître de l'ouvrage pour demander la pro- 4 68. Cf. infra, n° 5 565 et s.
longation du délai contractuel et Je remboursement des frais 469 - Cf. infra, n° 700.
47
supplémentaires encourus s'il découvre une nature de sol o. Cf. Christian Wiegand, « Allocation of the soil risk in construction contracts: a
différente. legal comparison », !CLR, 1989.282. Pour le droit suisse en particulier, cf. Rudolf
~e~oni, « Subsurface ground conditions~ risks and pitfalls for project participants:
La clause 12.2 des Conditions FIDIC reconnaît ce droit à civil law projects - legal and contractual approach in Switzerland » ICLR
l'entrepreneur qui, au cours de l'exécution des travaux, ren- 1990.198. ' .
47
L Cf., pour le droit américain, Glower Jones, « The U.S. perspective on procedures
for subsurface ground conditions daims», ICLR, 1990.155; pour le droit canadien,
Donald Marston, « The impact of subsurface ground conditions on project partici-
467. Cf. supra, n° 56. pants - A Canadian perspective », ICLR, 1990.187.
156 Le contrat international de construction Un contrat de construction 157

dant considérablement atténuée en matière internationale, où « Si l'entrepreneur rencontre des conditions physiques ou des
le maître de l'ouvrage met à la disposition des soumission- obstacles artificiels, et que ces conditions ou obstacles sont tels
naires les données relatives à la situation du sol 472. qu'un entrepreneur expérimenté n'aurait pu raisonnablement les
prévoir... >>.
Le mode de fixation du prix influe de manière décisive sur
la possibilité de l'entrepreneur de réclamer les frais encourus Certes, seules les conditions climatiques qui ne pouvaient être
du fait de la découverte d'un sol différent. Si l'entrepreneur prévisibles par un entrepreneur expérimenté lors de la conclu-
s'est engagé sur la base d'un forfait et le contrat ne se sion du contrat étaient visées par cette clause. Les conditions
prononce pas sur l'attribution des risques du sol, il ne pourra climatiques normales du chantier faisaient toujours partie des
pas en principe obtenir un prix supplémentaire en compensa- risques attribués à l'entrepreneur.
tion de l'augmentation de la masse des travaux. Or, si la nouvelle édition met à la charge de l'entrepreneur
Certains droits nationaux, comme le droit administratif fran- la totalité de ce risque, elle autorise non moins ce dernier à
çais, autorisent le juge du contrat, quelle que soit la répartition demander la prolongation du délai contractuel lorsque les
des risques ou le mode de fixation du prix, à accorder une conditions climatiques sont exceptionnellement défavorables.
indemnité à l'entrepreneur lorsque le changement des cir- Selon la clause 44.1 :
constances était imprévisible lors de la conclusion du contrat « Au cas où (c) des conditions climatiques exceptionnellement
et son impact sur l'équilibre contractuel considérable. Mais défavorables justifient d'accorder à l'entrepreneur une prolonga-
ce problème dépasse les seuls risques du sol et concerne le tion du délai d'exécution des travaux, ou de toute section ou partie
cadre plus large de l'intervention du juge dans l'adaptation de ceux-ci, l'ingénieur doit, après consultation en bonne et due
du contrat 473 . forme avec le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur, fixer la durée
de ladite prolongation et en notifier en conséquence l'entrepreneur,
223, Les conditions climatiques, Contrairement aux risques du avec copie au maître de l'ouvrage» 475 .
sol, la nature de ce risque, qui est tout à fait propre à
l'opération de construction, permet un degré de prévisibilité A moins qu'elles ne soient exceptionnellement défavorables,
suffisant pour que la plupart des contrats-types le mettent à les conditions climatiques ne peuvent justifier le rembourse-
la charge de l'entrepreneur. Le changement des conditions ment des coûts supplémentaires ou la prolongation du délai
climatiques est donc rarement considéré comme un événement contractuel, lorsqu'elles donnent lieu à la suspension des tra-
imprévisible. vaux suivant la clause 40.1.
Selon le système FIDIC, quel que soit l'impact du changement 224, Les obstacles artificiels, Il est important de savoir si le
des conditions climatiques sur le déroulement du chantier, il changement des circonstances provoqué par l'intervention du
est entièrement supporté par l'entrepreneur. Aux termes de la maître de l'ouvrage ou d'un tiers peut justifier l'adaptation
clause 12.2, les conditions climatiques ne constituent pas une du contrat au même titre que le changement des circonstances
condition physique adverse qui pourrait justifier le rembour- dû à un phénomène climatique ou à un obstacle de nature
sement des frais supplémentaires encourus ou la prolongation physique. Le terme obstacles artificiels, maintenu dans le texte
du délai d'exécution : de la clause 12 des Conditions FIDIC de la troisième édi-
« Si l'entrepreneur rencontre des obstacles ou conditions physi-
tion476, faisait notamment allusion aux obstacles que l'on

ques, autres que des con d1t10ns c 1·1mat1ques
. 4
sur 1e chan,·1er... » " . rencontre souvent dans les excavations et qui ne figurent sur
aucun plan ou autre document 477_ Interprétée largement dans
La nécessité d'écarter expressément les conditions climatiques la pratique, cette notion permettait de considérer comme obs-
a été ressentie lors de la troisième réforme des Conditions
FIDIC. On a pu en fait constater que le texte antérieur per-
mettait une interprétation large des termes « conditions phy- 475. Cf. aussi art. 35.1 a du Cahier FED-Travaux..
siques», qui n'excluait pas les conditions climatiques : 47 6. « Si l'entrepreneur rencontre des conditions physiques ou des obstacles artificiels,
et que ces conditions ou obstacles sont tels qu'un entrepreneur expérimenté n'aurait
pu raisonnablement les prévoir... »
1 47 7. Cf. I. N. Duncan Wallace, The international civil engineering contract, 1974, p. 42:
« The words « artificial obstruction » are undoubtedly aimed primarily at unexpec-
472. Cf. supra, n° 56. ted under ground culverts, foundations or brickwork. Uncharted culverts, sewers
473. Cf. infra. n° 246. Or other services are a commonplace of excavations in streets or hîghways (parti-
474. Cf. aussi art. 21.4 ùu Cahier FED-Travaux. Il peut cependant paraître nécessaire, cularly in old towns), and the bills or specification in pipe-laying or sewerage
notamment pour les travaux de dragage, de modifier cette clause, pour y inclure contracts frequently require ail such services to be diverted or supported at the
les conditions climatiques du site; cf. Guide FIDIC, p. 61. contractor's expense when they are encountered crossing the line of his trench ».
158 Le contrat international de construction Un contrat de construction 159

tacle artificiel l'obstacle créé par le fait (comportement) du En droit français, la force majeure est un événement extérieur,
maître de l'ouvrage ou d'un tiers (qui participait ou non au imprévisible et irrésistible qui empêche une partie d'accomplir
projet)478, La quatrième édition des Conditions FIDIC ne son obligation 483 . L'imprévisibilité et l 'irrésistibilité doivent
laisse plus aucun doute : le terme artificiel a été supprimé et s'apprécier in abstracto. Il s'agit de rechercher si un individu
les obstacles qui peuvent provoquer l'adaptation du contrat avisé, placé dans les mêmes circonstances, aurait pu prévoir
doivent être de nature purement physique 479 . ou empêcher l'événement 484 .
En matière internationale, la notion de force majeure n'est
C) Adaptation du contrat aux situations de force pas utilisée dans son acception technique étroite du droit
français, comme c'est d'ailleurs le cas de la plupart des
majeure
concepts anglo-saxons qui ont été internationalisés. Il n'existe
pas non plus une notion unique internationalement admise. En
225. Plan. Nous verrons ce qui constitue un événement de force effet, les solutions des droits nationaux et des différents
majeure (a), avant d'examiner ses effets (b).
contrats-types varient lorsqu'il s'agit de définir:
- La gravité des événements susceptibles d'exonérer l'en-
a) Les cas de force majeure
trepreneur, qui peuvent être imprévisibles, insurmontables,
226. Le concept de force majeure. L'obligation de l'entrepreneur inévitables ou simplement en dehors du contrôle des parties,
d'obtenir un certain résultat technique n'est pas absolue. Les etc.;
entrepreneurs ne sont pas des héros 48°. Une construction est - L'importance de l'impact d'un tel événement sur l'éco-
! entreprise dans les limites du possible légal et matériel. Ce nomie du contrat; la solution ne sera pas la même selon que
principe est généralement admis par tous les droits nationaux l'exécution du contrat est rendue impossible ou simplement
et les cahiers-types les plus largement utilisés. Il est également plus onéreuse;
consacré par les Conditions FIDIC 48 1. - La procédure à suivre, qui peut être plus ou moins
1
1
Il appartient au contrat et, à défaut, au droit applicable de contraignante pour l'entrepreneur, ou plus ou moins automa-
dire quand l'exécution devient impossible et d'en tirer les tique quant à la production des effets des clauses exonératoires

l
1
conséquences. Tous les contrats internationaux de construction
se prononcent sur les conséquences de la survenance de cer-
taines situations qui échappent au contrôle des parties et qui
font obstacle à l'exécution du contrat. Le concept de force
ou limitatives de responsabilité.
Les contrats-types donnent une définition générale des situa-
tions qui échappent au contrôle des parties et qui empêchent
l'exécution du contrat, assortie d'une série des cas de force
majeure est le seul à pouvoir décrire ces situations d •une majeure à caractère non limitatif 485 .
1 manière internationalement acceptable 4 82 .
227. Les Conditions FIDIC. Sans utiliser le terme de force ma-

'i 478. L'approvisionnement irrégulier du chantier en ciment par l'industrie locale, par
jeure, les Conditions FIDIC définissent ainsi ce qu'elles en-
tendent par impossibilité d'exécution:
66.1 : « S'il survient après la délivrance de la lettre d'acceptation
une circonstance en-dehors du contrôle des deux parties qui rend
exemple.
479. Cf. cependant art. 21.1 du Cahier FED-Travaux: « Si, au cours de l'exécution des
l'exécution de leurs obligations impossible ou illégale pour l'une
travaux, le titulaire rencontre des obstacles artificiels ou des conditions physiques ou l'autre partie, ou si, en vertu du droit applicable au marché,
impossibles à prévoir raisonnablement par un titulaire expérimenté ... » les parties sont relevées de l'obligation de poursuivre de l'exécu-
480. Cf. Philippe Kahn, « Force majeure et contrats internationaux de longue durée », tion du marché, la somme payable par le maître de l'ouvrage à
JDI, 1975, p. 476. l'entrepreneur pour le travail exécuté est celle qui aurait été
481. Cf. clause 13.1 : « A moins que cela ne soit légalement ou physiquement impos~ payable au titre de l'article 65 si le marché avait pris fin en
sible, l'entrepreneur doit procéder à l'exécution complète du marché ... x,. Cf. clause application des dispositions de l'article 65 ».
66.1 : « S'il survient une circonstance en-dehors du contrôle des deux parties qui
rend l'exécution de leurs obligations impossible ou illégale pour l'une ou l'autre
partie ... ».
482. La force majeure est incontestablement la notion française du droit des contrats
la plus internationalisée. Un auteur averti s'est pourtant indigné de son utilisation
483 - Cf. Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, Les obligations, 7ème éd., p. 453.
dans les Conditions FIDIC E&M (le livre jaune). Il a même soutenu que tout autre
4 84, Cf. Mazeaud et Chabas, op. cit., p. 633.
terme aurait été plus approprié à sa place. Cf. Nael Bunni, << The liability and
485 - Cf. Marcel Fontaine, Groupe de travail, « Les clauses de force majeure dans les
insurance clauses of the FIDIC E & M Form )>, ICLR, 1987.193. On aurait sans
doute aimé connaître un de ces termes auxquels l'auteur fait allusion. contrats internationaux», DPCJ 1979.469 et s.
160 Le contrat international de construction Un contrat de construction 161

Cette clause s'inspire du modèle de la clause de force majeure grève doit échapper au contrôle des deux parties et rendre
élaboré par la CCI 486 . Pour libérer une partie de l'exécution l'exécution impossible490_
de ses obligations contractuelles, une circonstance doit échap- 228. Les Conditions FIDIC E&M. Contrairement au livre rouge,
per au contrôle de toutes les parties au contrat. les Conditions FIDIC E&M n'hésitent pas à utiliser le terme
Guidées par le principe que la survenance d'événements qui de force majeure. Elles donnent à la fois une définition gé-
échappent au contrôle des parties doit être supportée par celui nérale et une liste de cas (clause 44.1 de la troisième édition):
à qui profite l'ouvrage, les Conditions FIDIC mettent à la (( Force Majeure means any circumstances beyond the control of
charge du maître de l'ouvrage un certain nombre de risques the parties, including but not limited to ... ». [Suit la liste des cas
provenant d'événements qui échappent au contrôle des par- de force majeure qui reproduit la liste de la clause 20.4 du livre
ties 487 et qui pourraient constituer des cas de force majeure rouge précitée.)
s'ils réunissaient les autres conditions de la clause 66.1 pré-
citée, et en particulier l'impossiblité d'exécution 488 : La liste est courte, ce qui justifie d'ailleurs son caractère non
limitatif. Elle est destinée à guider l'interprète du contrat dans
« a. la guerre, les hostilités (que la guerre soit déclarée ou non),
la détermination du caractère incontrôlable de la situation qui
l'invasion, l'action d'ennemis étrangers,
b. la rébellion, la révolution, l'insurrection, ou le pouvoir mili-
pourrait constituer un cas de force majeure. Selon un au-
taire ou usurpé, ou la guerre civile, teur491, les risques qui ne figurent pas parmi les cas expres-
c. les radiations ionisantes, ou la contamination par radioactivité sément cités devraient être appréciés à la lumière du dernier
provenant de tout combustible nucléaire, ou de tout déchet paragraphe de la clause 37.2 FIDIC E&M:
nucléaire résultant de la combustion d'un combustible nu- « The Employer 's ris/es are ... all risks which an experienced
cléaire, les propriétés radioactives, toxiques, explosives ou contractor could not have Joreseen or, if foreseeable, against which
autres propriétés dangereuses de tout montage nucléaire ex- measures to prevent loss, damage or injury from occuring could
plosif ou élément nucléaire d'un tel montage, not reasonably have been taken by such contractor » 492 .
d. les ondes de pression provoquées par des avions ou par tous
autres engins aériens se déplaçant à des vitesses soniques ou 229. Le Cahier FED. L'ancien Cahier posait, dans son article 90.2,
supersoniques, le principe que tout ce qui modifiait les données initiales et
e. les émeutes, troubles ou désordres, sauf s'ils sont uniquement ne relevait pas du fait du maître de l'ouvrage ne pouvait en
attribuables aux employés de l'entrepreneur ou de ses sous-
principe donner lieu à un changement des conditions du mar-
traitants et s'ils proviennent de la conduite des travaux ..
h. toute manifestation des forces de la nature contre laquelle on
ché:
ne pouvait pas raisonnablement s'attendre à ce qu'un entre- « L'attributaire n'a droit en principe à aucune modification des
preneur expérimenté prenne des mesures de sécurité » 489 . conditions contractuelles pour des circonstances auxquelles l'ad-
D'autres cas qui réuniraient les conditions de la clause 66.1 ministration est restée étrangère».
pourraient constituer des cas de force majeure. On peut se Ce principe était cependant tempéré lorsque l'entrepreneur
poser la question à propos de la grève. Selon le point (e) était confronté à des circonstances imprévisibles et insurmon-
précité, l'entrepreneur assume le désordre provoqué par ses tables :
employés ou les employés de ses sous-traitants. Or, ce point
« Toutefois, justifient une prolongation des délais les circonstances
ne vise la grève que par extension. Nous ne voyons pas
que l'attributaire ne pouvait raisonnablement ni prévoir lors du
pourquoi une grève de longue durée sur Je chantier, provoquée
dans le cadre d'un mouvement de grève générale, ne réunirait
pas les conditions de la clause 66.1. Selon cette clause, la 490. En droit français, une grève est un événement irrésistible pour une entreprù;e
lorsque les moyens d'y mettre fin sont exclusivement entre les mains des pouvoirs
publics. Cf. Mazeaud et Chabas, op. cît., p. 635 ; Cass. ch. mixte, 4 février 1983,
Gaz. Pal. 1983, pan. 163 (1re esp.) note F. Chabas; RTD civ. 1983.549, obs. Durry.
486. Cf. Force majeure et imprévision, Publication CCI n° 421. 4 91. Cf. Nael Bunni, « The liability and insurance clauses of the FIDIC E & M Form »,
487. Cf. clauses 20.4 et 65.2. ICLR, 1987.193.
488. Cf. Conditions FIDIC E&M, clause 44.1 citée infra, n° 228. 492. Selon Andrew Pike, « Review of the FIDIC Conditions of contract for electrical
489. Selon les explications du Guide F/DIC (p. 71), la nouvelle édition du point (h) a and mechanical works, 3rd edition 1987 », ICLR, 1991.430, la Banque Mondiale
supprimé deux difficultés de !a 3e édition: celle-ci faisait référence d'une part aux propose une écriture différente de cette clause: « ... all risks (in so far as they
risques qui n'étaient pas prévisibles, encore qu'il pouvait être soutenu que tous les occur on the site) which an experienced contractor: (i) could not have foreseen,
risques naturels étaient prévisibles, et d'autre part aux risques naturels qui ne or (ii) could reasonably have foreseen, but (a) against which he could either not
pouvaient être couverts par une assurance. Les risques en cause sont des risques reasonably take measures to prevent loss or damage to physical property or death
exceptionnels contre lesquels l'entrepreneur peut toujours s'assurer. or persona! injury occurring, or (b) which he could not reasonably insure against ».
162 Le contrat international de construction Un contrat de construction 163

dépôt de la soumission ou de la conclusion du marché, ni éviter, des pays qui ne connaissent pas la notion de force majeure,
et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait comme le droit anglais, selon lequel l'impossibilité d'exécu-
fait toutes les diligences nécessaires. En outre, l'attributaire, s'il tion est représentée par le concept de frustration, acceptent
a subi un préjudice très important, peut se prévaloir des mêmes l'effet exonératoire que peuvent entraîner certaines situa-
circonstances pour obtenir la révision ou la résiliation du marché. tions 497_
Sont à considérer notamment comme des circonstances visées aux
2e et 3e alinéas, les différents phénomènes naturels et leurs consé- Selon la clause 13.1 des Conditions FIDIC, l'entrepreneur doit
quences, lorsqu'ils sont reconnus par l'administration comme anor- procéder à l'exécution complète des travaux, « à moins que
maux pour le lieu et la saison ». cela ne soit légalement ou physiquement impossible » 4 9 8 . La
clause 20.4 prévoit également que l'entrepreneur n'est pas
La clause de force majeure de l'ancien Cahier FED, même
responsable du maintien en bon état des travaux, lorsque,
si elle ne disait pas son nom - pas plus que la clause FIDIC avant que le transfert des risques n'ait lieu, un événement qui
d'ailleurs - était plus sévère pour l'entrepreneur aussi bien
échappe à son contrôle se produit. Selon la clause 65.1 des
en sa définition, qu'en ses effets. Cette sévérité s'expliquait
Conditions FIDIC, enfin, l'entrepreneur ne doit pas non plus
par le statut public du maître de l'ouvrage dans le Cahier être tenu responsable de l'un ou l'autre des risques spéciaux
FED et les considérations de continuité du service public
mentionnés à l'article 65.2. 499_
empruntées au droit français, dont ce Cahier s'était étroitement
inspiré dans sa rédaction initiale. Mais les conditions d 'im- Le caractère unilatéral ou bilatéral d'une clause de force
prévisibilité, d'extériorité et d'irrésistibilité sont expressément majeure résulte de son invocabilité par l'une seulement ou les
reprises dans le nouveau texte de l'article 66.2 du Cahier deux parties au contrat. Il est en effet important de savoir
FED-Travaux: laquelle des deux parties pourra prétendre le moment venu au
droit d'être libérée de ses obligations contractuelles. La clause
« On entend par« force majeure» ... tout autre événement analogue
66. l des Conditions FIDIC précitée étend l'effet exonératoire
imprévisible, indépendant de la volonté des parties et qu'elles ne
•. d e l eur ct·1·
peuvent surmonter en d ep1t 1 1gence >> 493 •
au maître de l'ouvrage 5oo. Dans un contrat de construction,
même si le principal intéressé par les situations de force
Selon le système FIDIC, en revanche, il suffit que les cir- majeure est l'entrepreneur, le maître de l'ouvrage doit pouvoir
constances soient en dehors du contrôle des deux parties pour lui aussi invoquer une telle situation soit pour justifier le
libérer l'entrepreneur de ses obligations résultant du contrat. manquement à ses obligations contractuelles, soit pour mettre
fin au contrat.
b) Les effets de la farce majeure C'est le cas de la guerre dans le système FIDIC, où le maître
de l'ouvrage se voit effectivement reconnaître le droit de
230. L'effet exonératoire. Le principal effet que les droits natio- mettre un terme anticipé au contrat (clause 65.6), alors que
naux et les contrats-types rattachent à la survenance d'un le nouveau Cahier FED-Travaux étend expressément l'effet
événement qui empêche l'exécution du contrat est l'exonéra- exonératoire au maître de l'ouvrage :
tion ou la limitation de la responsabilité de l'entrepreneur 4 94 .
En droit français, l'entrepreneur tenu à une obligation de 66.3: « De même, le maître de l'ouvrage n'est pas passible de
résultat n'est pas responsable de l'inexécution en cas de force paiement d'intérêts pour retard de paiement ou de non-exécution
majeure 495. En droit américain, l'entrepreneur peut s'exonérer
s'il établit une actual impassibility (également appelée
commercial impracticability) ou une practical impassibility. 497. Cf. René David, Les contrats en droit anglais, LGDJ 1973, n° 410: « Le crîterium
L'exécution est commercialement impossible si elle provoque de base pour décider s'il y a ou s'il n'y a pas frustration, est pour les juges anglais
chez l'entrepreneur des difficultés et des dépenses démesurées. le suivant: le contrat tel qu'il se présente et pourrait être exécuté à la suite du
changement intervenu dans les circonstances, est-il encore, envisagé par un homme
L'exécution est matériellement impossible lorsqu'elle ne peut raisonnable, le même contrat que celui dans lequel les parties se sont engagées ? »
être poursuivie par aucun autre entrepreneur 49 6. Même le droit 498. Sur l'impossibilité légale, cf. infra, n° 671.
499. Les risques mentionnés à la clause 65.2 sont ceux de la clause 20.4, à l'exception
des risques de rébellion, de révolution, d'insurrection ou de guerre civile, qui ne
493. Cf. les conditions de force majeure du droit français, citées supra, n° 226. libèrent l'entrepreneur que s'ils concernent le pays dans lequel les travaux sont
494. Les clauses de force majeure sont ainsi également soumises aux contraintes du exécutés. Cf. supra, n° 227.
droit applicable en ce qu'elles limitent la responsabilité de 1' entrepreneur; cf. 500. Le Cahier F!D!C E&M 1987 est plus explicite: cf. clause 44.2 : << Neither party
Marcel Fontaine, « Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité et de shall be considered to be in default or in breach of his obligations under the
garantie dans les contrats internationaux», RD aff. int., 1985.442 et s. contract to the extent that performance of such obligations is prevented by any
495. Cf. Malinvaud et Jestaz, n° 138. circumstances of Force Majeure which arise after the date of the Letter of Accep-
496. Cf. Stokes et Finuf, p. 117-118. tance or the date when the contract becomes effective, whichever is the earlier ».
164 Le contrat international de construction Un contrat de construction 165

de ses obligations par le titulaire ou de sa résiliation du marché l'ouvrage des frais de rapatriement du matériel et du personnel
par le titulaire pour manquement, si et dans la mesure où un retard de l'entrepreneur 5D3_
de la part du maître de l'ouvrage ou tout autre manquement à ses
obligations résultent d'un cas de force majeure». C'est en cela que la clause 66.1, qui prévoit l'indemnisation
de l'entrepreneur en cas de résiliation du contrat par le maître
231. Les effets secondaires. La force majeure est de plus en plus de l'ouvrage, se distingue d'une clause classique de force
perçue par les principaux contrats-types comme une difficulté majeure qui se contente de stipuler l'effet exonératoire et de
contractuelle, plus ou moins passagère, qui doit être gérée en laisser à la charge de chaque partie ses propres pertes. Si les
vue de sauver le contrat en en rajustant les conditions d' exé- circonstances qui ont empêché l'exécution du contrat dispa-
cution. Les principaux contrats-types réservent une place de raissent, les parties pourront reprendre les travaux sur la base
plus en plus importante aux effets secondaires de la force d'un nouveau contrat 504.
majeure. La clause de force majeure du Cahier FIDIC E&M 1987
Il ressort de l'étude des stipulations des contrats-types que prévoit l'obligation de la partie qui invoque la force majeure
les solutions sont extrêmement variées : la suspension des d'informer son cocontractant (clause 44.3), l'obligation pour
travaux, le prolongement du délai contractuel, la concertation chaque partie de faire en sorte que, dans la mesure du possible,
des parties, l'obligation de minimiser les pertes, l'indemnisa- l'exécution du contrat se poursuive (clause 44.4), le rembour-
tion de l'entrepreneur, son obligation de reprendre les travaux sement des coûts supplémentaires ou la réparation du préjudice
dès que possible, la résiliation du contrat, la possibilité de causé par la situation de force majeure, ainsi que le droit de
conclure un nouveau contrat etc., sont des mesures qui doivent chaque partie de résilier le contrat si la situation dépasse les
recevoir application compte tenu de la gravité de l'événement 182 jours (clause 44.7). La clause prévoit également les consé-
constitutif d'un cas de force majeure et de son impact sur quences de cette résiliation sur les droits et les obligations
l'économie du contrat. respectifs des parties (clause 44.8).
Dans le système FIDIC, en particnlier, l'ingénieur pourra Selon le Cahier FED, l'entrepreneur ne pourra prétendre qu'à
ordonner la suspension des travaux selon la clause 40. l pen- une prolongation du délai contractuel 505_ Seuls les frais sup-
dant une période qu'il juge nécessaire. L'entrepreneur doit, plémentaires, engagés par l'entrepreneur sur ordre du maître
pendant cette période, assurer la protection et la sécurité du d'œuvre afin de poursuivre l'exécution par d'autres moyens
chantier et des travaux. Il aura cependant droit, selon la clause que ceux initialement prévus, pourront lui être remboursés 506.
40.2, à une prolongation du délai contractuel ainsi qu'au En outre, le cas de force majeure se poursuivant pendant plus
remboursement des coûts encourus en raison de cette suspen- de 180 jours, chaque partie pourra donner à l'autre partie un
sion. préavis de 30 jours pour résilier le marché. Si le cas de force
Si l'événement de force majeure a pour effet d'attarder les majeure persiste, le marché sera résilié et les parties seront
travaux, l'entrepreneur pourra obtenir une prolongation du libérées de leur obligation d'en poursuivre l'exécution 507 .
délai contractuel, même si les travaux n'ont pas été suspendus
par l'ingénieur so 1.
l1 aura également droit à la réparation du préjudice causé à § 2. LES PROCÉDÉS GÉNÉRAUX D'ADAPTATION
son matériel ou aux travaux, ainsi qu'au remboursement des DU CONTRAT
coûts supplémentaires nécessaires pour la reprise des travaux
après la survenance d'un cas de force majeure5° 2 .
En cas de résiliation du contrat à la suite d'un tel cas, l'en- 232. Les parties, le jnge et le tiers. La conclusion du contrat de
trepreneur aura droit non seulement au paiement des travaux construction limite la liberté d'action des parties au contrat.
accomplis le jour de la résiliation, mais aussi au rembourse- Celles-ci conservent néanmoins la possibilité de modifier ou
ment des frais encourus en vue de la réalisation de l'ensemble de transformer la relation existante par les mêmes procédés
des travaux, ainsi qu'à la prise en charge par le maître de par lesquels elles l'ont nouée (A). Elles peuvent également

503. Cf. Conditions F!DIC, clause 65.8 (Paiement en cas de résiliation du marché).
501. Cf. clause 44.1: « Au cas où (e) toutes autres circonstances particulières suscep- 504. Cf. Guide FJDIC, p. 152. Sur le caractère passager d'un événement de force
tibles de survenir. .. justifient d'accorder à l'entrepreneur une prolongation du délai majeure et l'obligation de l'entrepreneur de reprendre les travaux dès que possible,
d'exécution des travaux, .. l'ingénieur doit .. fixer la durée de ladite prolonga- cf. affaire CCI n° 1703, sentence rendue en 1971, ID/, 1974.894, obs. R. Thompson.
tion ... )), 505. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 35.1 f.
506. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 66.5.
502. Cf. Conditions FIDIC, clauses 65.3 (dommages provoqués aux travaux par Jes
risques spéciaux) et 65.5 (coûts accrus en raison des risques spéciaux). S07. Cf. Cahier FED-Travaux, art. 66.6.
166 Le contrat international de construction Un contrat de construction 167

faire intervenir un tiers, ou sa1su Je juge du contrat d'une Or, ce n'est pas dans les contrats de construction classiques
demande d'adaptation du contrat au changement des données que nous rencontrerons des clauses de hardship complexes et
initiales (B). sophistiquées, comme on en rencontre souvent dans d'autres
contrats du commerce international; on songe notamment aux
transactions portant sur les matières premières ou les sources
A) L'initiative des parties d'énergie 509_ La raison devrait être sans doute recherchée dans
la nature des risques qui menacent une opération de construc-
233. Plan. Quel que soit le système d'adaptation mis en place, les tion. Le concept de hardship vise des situations qui ne peuvent
parties conservent de plein droit la faculté d'adapter leur être identifiées d'avance. En matière de construction, la plu-
contrat en Je renégociant. L'adaptation du contrat en applica- part des risques sont connus, «nommés», ce qui a permis le
tion d'un des mécanismes préconstitués que nous avons exa-
minés dans Je paragraphe précédent s'effectue unilatéralement développement des procédés d'adaptation spécifiques. On aura
sur la base de l'accord initial, même si la concertation des donc rarement besoin de recourir au concept de hardship ou
parties est souvent exigée dans un premier temps. L'adaptation à un concept équivalent pour adapter Je contrat au changement
négociée du contrat nécessite dans tous les cas un nouvel des circonstances 51 o.
accord. Le processus de renégociation peut être déclenché par 235. Amendement du contrat en vigueur. Il convient de distin-
le contrat lui-même, mais son fonctionnement est extérieur au guer l'amendement du contrat en vigueur de la conclusion
1 contrat (a). d'un nouveau contrat : pour conclure un nouveau contrat les
parties ne sont pas liées par la relation contractuelle préexi-
Les parties peuvent également transformer leur relation
contractuelle par leur comportement tout au long de l'exécu- stante. Pour modifier les conditions d'exécution (adapter le
tion. Le concept de transformation révèle un autre aspect planning, actualiser Je prix ou modifier les formules de révi-
essentiel de la notion d'adaptation, qui ne devrait être enfer- sion), certains contrats exigent que les parties établissent un
mée dans Je strict cadre d'un objectif à atteindre, celui d'a- amendement. Ce processus est également utilisé pour mettre
dapter Je contrat à un changement des circonstances. On a en en œuvre le mécanisme des modifications des travaux ou
fait tendance à concevoir l'adaptation comme l'aboutissement lorsque ce mécanisme est incomplet. La signature d'un ave-
d'un mécanisme mis en œuvre pour débloquer une situation nant au contrat pour chaque ordre de variation est très fré-
dans laquelle s'est tout d'un coup trouvé Je contrat de quente dans la pratique. Le refus d'une partie de signer un
construction. L'adaptation doit être également perçue comme amendement ou un avenant implique que le contrat continuera
un fait, à savoir la conséquence du glissement, plus ou moins d'être exécuté conformément aux stipulations non modifiées
délibéré, d'une certaine configuration contractuelle initiale- du contrat en vigueur. En général, la partie qui refuse de
ment convenue vers une autre (b). signer l'amendement ou l'avenant réserve ses droits tout en
poursuivant l'exécution du contrat. Il appartient alors au juge
a) L'adaptation par la renégociation du contrat de se prononcer sur les droits et les obligations
respectifs des parties 51 1.
234. Les clauses de hardship. Le mécanisme de la clause de
hardship, qui débouche sur la renégociation des conditions 236. Conclusion d'un accord complémentaire. Il s'agit d'un ac-
d'exécution du contrat, voire du contrat lui-même, ne peut cord complémentaire qui est conclu en exécution du contrat
être déclenché que lorsque certaines conditions du contrat de initial. Force est alors de situer ce nouvel accord par rapport
construction sont réunies. Les parties conservent néanmoins au contrat en vigueur. C'est largement une question d'inter-
une liberté totale quant au résultat du processus, qui n'est pas prétation des textes contractuels. Le contrat en vigueur appa-
enfermé dans un mécanisme préconstitué. Ceci dit, Je fait que raît comme Je contrat cadre dans lequel viennent s'intégrer
l'objet de la clause de hardship, à savoir l'obligation de les contrats conclus ultérieurement par les mêmes parties en
renégocier, est contractuel n'est pas sans incidence sur le
fonctionnement du mécanisme lui-même. Le contrat peut par
exemple stipuler que les parties ont l'obligation de renégocier 509. Cf. Bruno Oppetit, « L'adaptation des contrats internationaux aux changements de
de bonne foi. Il peut en outre préciser les conséquences de circonstances: la clause de hardship », ID!, 1974.794.
! 'échec des négociations 508_ 510. Sur les clauses de hardship et le contrat international de construction, cf. Adrian
A. Montague, « Hardship clauses"• IBL, 1985.135. Pour une clause-type, cf. Bra-
bant, annexe 11 E.
508. Cf. Marcel Fontaine, Groupe de travail « Contrats internationaux, Les clauses de 511. Lorsque par exemple l'entrepreneur refuse de signer l'avenant dont l'objet est de
Hardship. Aménagement conventionnel de l'imprévision dans les contrats à long régler les conditions d'exécution des travaux supplémentaires, tout en acceptant
terme», Dr. prat. corn. int., 1976, p. 7. d'exécuter ces travaux, il appartient au juge du contrat d'en fixer le prix.
168 Le contrat international de construction Un contrat de construction 169

application du contrat de base. Le besoin de recourir à un qu'il implique sont reg1es par le contrat lui-même. Ce n'est
accord supplémentaire est très souvent ressenti pour désigner pas parce que les travaux, objet du contrat, sont modifiés que
un expert, signer un compromis d'arbitrage, etc. le contrat est lui-même modifié. La modification des travaux
est un processus parfaitement contractuel. Même les consé-
237. Conclusiou d'un nouveau contrat. Deux hypothèses peuvent quences de l'exercice irrégulier ou abusif du pouvoir de mo-
être envisagées : Selon la première, le nouveau contrat peut dification du maître de l'ouvrage font l'objet des prévisions
être totalement indépendant du contrat initial. Il arrive en effet
que l'entrepreneur se voit attribuer dans le cadre du même contractuelles.
projet l'exécution d'un marché différent pour lequel il n'avait
pas soumissionné au départ. Le maître de l'ouvrage lui de- b) L'adaptation par la transformation
mande, par exemple, d'exécuter les rues d'un ensemble de 239. Contrat écrit, contrat vécu. C'est le glissement du contrat,
logements qui constituait seul l'objet de son contrat initial. tel qu'il a été conclu initialement, vers un contrat différent,
Le nouveau contrat n'a aucun rapport avec ce dernier, même tel qu'il a été effectivement exécuté, qu'un auteur a pu s1
s'il est conclu entre les mêmes parties et exécuté selon les remarquablement exprimer par la notion de contrat vécu 513 .
mêmes conditions générales que le premier. Les deux contrats La question est celle de savoir si la simple lecture du contrat
coexistent. suffit pour donner une image réelle de son déroulement.
Selon la seconde hypothèse, le nouveau contrat est conclu à Certes, la gestion du contrat est effectuée dans le cadre des
la place del' ancien qui disparaît, entièrement ou partiellement. stipulations contractuelles. Or, le contrat de construction est
Il n'est pas toujours facile de le distinguer de l'amendement un contrat à long terme. Les stipulations contractuelles don-
du contrat initial. La question est de savoir si, en concluant nent rarement l'image exacte de la vie d'un contrat, qui n'est
le second contrat, les parties se sont senties liées par le jamais exécuté comme il a été mis en place, jamais vécu
premier, auquel cas elles n'ont fait que modifier le contrat en comme écrit.
vigueur. C'est largement une question d'interprétation des
textes contractuels et des volontés des parties. SCHÉMA N° 4
238. Ordre de variation et nouveau contrat. Le problème peut
se poser entre un ordre de variation des travaux, régi par le
contrat en vigueur, et la conclusion implicite d'un nouveau ~
contrat pour les travaux supplémentaires, Les conséquences z z
0 0
ne sont pas les mêmes quant au prix. Le problème se pose e:-<. CONTRAT e:::, CONTRAT
notamment lorsqu'un ordre de variation concerne une partie u VÉCU
C ÉCRIT ,c.,
techniquement détachable du reste des travaux qui ont fait 0
()
X
l'objet du contrat initial. Un tribunal arbitral a ainsi requalifié ·Cù
z "'
un ordre de variation :
« The Contractor considered that the work which the Engineer
required him ta do must be regarded as extra work performed as
a result of a variation order. One of the arguments advanced in
support of this contention derives from what is sometimes called 240. La clause de non-renonciation. Une limite considérable dans
the variation order for painting, but which should more properly la transformation du texte initial est généralement posée par
be referred to as the painting contract. The task of painting the une clause dite de non renonciation qui impose la forme écrite
interior of the fiats had not been included in the original Housing pour toute modification du contrat :
Contract but a subsidiary contract had been awarded this task ta
the Contractor )> 512 .

Dans tous les cas, le maître de l'ouvrage conserve le pouvoir


de modifier les travaux. Ce pouvoir est inhérent au contrat 513. Cf. Patrice Level, « La négociation du contrat international de sous~traîtance >1,
de construction au même titre que le pouvoir de direction. ]DAI, 1985.147. Sur l'objet évolutif du contrat international de construction, cf.
L'exercice du pouvoir de modification et les conséquences aussi, du même auteur, << Caractères particuliers de l'arbitrage dans les contrats
industriels et de grands travaux)>, dans Actes du premier Colloque Euro-Arabe sur
l'arbitrage, Tunisie 1985, Lloyd's 1987, p. 197. On retrouve l'idée dans un autre
article du même auteur, « Obligation de minimiser les pertes dans la pratique du
512. Affaire CCI n° 3790; sentence rendue en 1983. contrat international de construction», JDAI, 1985.147.
Un contrat de construction
171
170 Le contrat international de construction

« No waiver of any rights under the Contract Documents shall be litigieuse ou pour confirmer une certaine interprétation du
binding or effective unless the waiver is in writing and signed by contrat 5 16 .
the Party giving such waiver ». Deux types d'instruments sont susceptibles de modifier les
Nous avons rencontré plusieurs applications de cette clause conditions d'exécution du contrat. Il s'agit de l'abondante
dans des stipulations particulières du contrat que nous avons correspondance échangée entre les parties et des procès-ver-
examinées sous un autre angle. Tel le cas de l'inspection des baux des réunions tenues soit en chantier, soit au siège d'une
travaux par le maître de l'ouvrage qui ne peut être interprétée partie ou de l'ingénieur. L'accord, des volontés peut êtr~ 1;lus
comme une renonciation à un de ses droits résultant du facilement constaté dans les proces-verbaux, qm sont genera-
contrat 514 . lement paraphés par les représentants des parties.
Un maître de l'ouvrage soutenait que l'entrepreneur avait Le recours aux procès-verbaux ou à la correspondance n'est
renoncé à ses droits résultant des fautes contractuelles qu'il pas toujours conforme au contrat, lorsque ce dernier établit
aurait commises antérieurement à la conclusion d'un nouveau une sorte de hiérarchie dans la prise en cons1dérat10n de ces
contrat, que l'entrepreneur avait signé sans réserves. En pré- documents, parmi lesquels ne figurent ni la correspondance
sence d'un doute, le tribunal arbitral a privilégié l'absence ni les procès-verbaux. Or, si les principaux instruments de
d'une renonciation expresse : communication des parties pendant l'exécution des travaux
sont dépourvus de valeur contractuelle, ils ne sont pas pour
« The Tribunal deems that the parties constituted new contractual
autant dénués de toute valeur juridique, ce qui dans la pratique
bonds, or bonds which completed the older one, out of which
contractual liabilities arase. These new or complementary bonds
revient la plupart du temps au même, vu l'importance que les
contained no reservations as to prior or later Jaults. This may not seutences arbitrales accordent à la correspondance des parties
be considered as a discharge or waiver by the creditor who et aux procès-verbaux. C'est à cause de cette tendance que
suffered the damage, as discharges or releases are not to be les parties prennent souvent la précaution de réserver leurs
presumed as the y constitute a waiver of a right. In case of doubt, droits au moyen d'une formule standard reprodmte dans leur
the creditor's will thus cannot be interpreted as a will to give a correspondance. La plupart du temps, elle s'avère, elle aussi,
discharge. Moreover, in the case of contracting parties who had insuffisante. Selon le tribunal arbitral dans l'affaire CCI n°
committed contractual Jaults earlier and who then sign a new 3790/83 précitée :
contract which contains no reservations, the absence of such
reservations cannot be interpreted as a compromise or settlement « The Contractor signed the Minutes of Handing-Over of the Site
inter partes. Does the absence of reservations in a contract signed and Ortler for Commencement of Works which read at the end :
after the occurrence of the damages mean that there was a compro- « This report relating to the delivery of the site and to the order
mise on their subject? No! A discharge of the Employer's respon- of commencement of work is final and is to be considered as an
sibility could only be constituted either by an express release made obligation for both parties and is an integral part of the contract ».
by the Contractor or an express reservation made by the Em- The Employer considers that the site-meeting held on December
ployer »515. 19, 1974 and which is put forward by the Contractor has no
contractual value as clause 6.2 of the General provisions provides
241. Le comportement des parties. En dépit de l'existence d'une that these very Conditions are to prevail over any other text. Thus
clause de non renonciation, le comportement des parties et la the Employer deems that, should there be contradictions between
façon avec laquelle le contrat a été exécuté seront de toute the General Conditions and a text resulting from the site meeting,
façon utilisés par le juge du contrat pour interpréter une clause then the General Conditions should prevail, by application of the
terms of the Contract.
The Tribunal deems that the parties intention does not emerge
514. Cf. la clause suivante : « The inspection of the works or materials shall not relieve from the terms they chose to translate such intention but from the
the Contractor of any of ils obligations to fulfil the Contract as prescribed. Any manner in which they agreed ta execute what was on their mind.
unsuitable work or material may be rejected, notwithstanding that such work or If the parties performed the contract according to a determined
material have been previously înspected by Employer or that the cost thereof has
been included in an invoice ».
515. Affaire 3790/1983 précitée. Un autre tribunal arbitral devait trancher la question
de savoir si le sous-traitant était fondé à obtenir de l'entrepreneur principal le
paiement d'une somme au titre de la révision des prix contractuels: « L'entrepre- 516. En droit français, le juge peut examiner le comportement des parties pendant
neur principal a avancé que si le sous-traitant ne lui avait pas envoyé ses factures l'exécution du contrat pour déterminer le sens qu'elles entendaient vraiment donner
de révision des prix contractuels pour la période d'avril à juin 1980, c'est qu'il Y à leur engagement. Cf., parmi une jurisprudence abondante, Cass. civ. 7 mai 1956,
avait renoncé. Le tribunal rejette cette objection qui est infondée en ce qu'elle se Bull. civ. I, n° 179, p. 146; Cass. civ. 2 décembre 1959, Bull. civ. 1, n° 512, ,p- 423;
borne à présumer une renonciation». Affaire CCI n° 4023, sentence rendue en cf. aussi J-Cl civil, Contrats et Obligations, art. 1156-1164, fasc. 29-36, n 29, 8,
1989. « L'interprétation des contrats)>.
172 Le contrat international de construction Un contrat de construction 173

way during a certain period of time, then this is enough to let « Au cas oil les parties ne pourraient appliquer d'un commun
their true intention emerge ». a ccord la ou Jes clause(s) prevue(s) a }'article... du present contrat,
elles saisiront le Comite permanent pour la regulation des relations
Or, qu'en est-ii lorsque la correspondance ou Jes proces-ver­ contractuelles de la CCI, afin qu'un tiers, nomme conformement
baux sont utilises, non pas pour interpreter le contra!, mais aux dispositions du reglement de regulation des relations contrac­
pour etablir une transaction, une renonciation, un amendement tuelles de la CCI et conduisant sa mission selon Jes modalites de
ou un autre contra!? C'est un probleme qui doit etre resolu ce reglement, formule une recommandation ».
par reference au droit applicable a la forme des actes en
question. En revanche, si le tiers rend une decision qui lie Jes parties
au meme titre que le contrat lui-meme, le mecanisme d'adap­
tation du contrat qui le fait intervenir est entierement contrac­
B) Intervention d'un tiers ou recours au juge du contrat tuel. II fonctionne sur la base des regles preetablies, aucun
accord supplementaire n'etant requis. C'est le cas de la se­
242. L'intervention d'un tiers. Les parties peuvent adapter le conde clause-modele proposee par la CCI :
contrat en cours d'execution en se remettant au jugement d'un « Au cas oil les parties ne pourraient appliquer d'un commun
tiers qui, d6signe d'avance ou choisi d'un commun accord accord la ou les clause(s) prevue(s) a !'article ... du present contrat,
une fois le changement intervenu, prendra rapidement une elles saisiront le Comite permanent, afin qu'un tiers prenne en
decision dans les limites de la mission qu'elles lui ant assi­ leur nom une decision qui s'imposera a elles au meme titre que
gnee. II ne s'agit pas ici de resoudre un litige. Le tiers le present contrat ».
n'intervient pas comme arbitre. II fait partie du systeme d'a­ La question se pose alors de savoir si une partie pourra
daptation du contra! et doit respecter le contra! dans le cadre contester ulterieurement cette decision devant le juge du
duquel ii intervient. contrat, en d'autres termes si cette decision est definitive. Tout
L'intervention d' un tiers repond a un autre imperatif. II est depend des termes de la clause contractuelle ou de I' accord
en effet indispensable de pouvoir resoudre provisoirement sur des parties prevoyant I'intervention de I'expert, ainsi que de
place une difficulte qui menace la relation contractuelle dans la mission particuliere don! elles l'ont investi. Selan !'article
son ensemble, au moyen d'une decision qui adapte le delai 6.3 du Reglement d'expertise de la CCI, Jes constatations ou
et le prix contractuels et qui reserve la solution definitive au les recommandations de I'expert n'auront pas de valeur defi­
juge du contra!. nitive pour Jes parties, sauf stipulation contraire.
Dans le systeme FIDIC, cette mission est impartie a l'inge­ 244. Le recours au juge du contrat. Deux hypotheses peuvent
nieur. Dans le systeme FED, c'est !'administration contrac­ etre envisagees. Selon la premiere, le principe, Jes conditions
tante elle-meme qui en decide. Dans Jes deux cas, c'est le et Jes modalites d'adaptation du contrat sont definies d' avance.
juge du contrat qui statue en dernier ressort. Les parties Le juge se contente alors soil d' appliquer Jes stipulations
peuvent egalement adopter le reglement d'un centre d'exper­ contractue1les a un changement intervenu dans les cir­
tise, tel que le Reglement d'adaptation des contrats etabli par constances au regard desquelles Jes parties se son! initialement
la CCI517, qui prevoit !'intervention rapide d'un expert, de­ engagees, soit de controler - dans la mesure ou le contra! et
signe par les parties ou, a defaut, par le Comite permanent le droit applicable le Jui permettent - la decision du tiers
pour la regulation des relations contractuelles, pour adapter (premiere hypothese ).
le contra! au changement des circonstances. II en va differemment lorsque le contrat ne prevoit pas son
243. La valeur de la decision du tiers depend essentiellement des adaptation, ou lorsqu'il prevoit un mecanisme d'adaptation
pouvoirs qui Jui sont attribues. Si le tiers donne un simple qu'on ne peut pas appliquer au changement intervenu 518 . Dans
avis ne liant pas les parties, qui restent entierement libres de cette hypothese, !'entrepreneur ne peut que demander a pos­
!'adopter ou non, !'adaptation du contra! s'effectuera au terme teriori au juge du contrat la reparation du prejudice qu'il aura
d'un m€canisme essentiellement n6goci€, !'intervention du subi du fait du changement intervenu dans Jes donnees ini-
tiers n'etant pas decisive. C'est le cas de la premiere clause­
modele que propose la CCI :

518. Cf. affaire CCI n° 3267, sentence rendue en 1979, JDI 1980.963, obs. Y. Derains.
La clause de rCvision prCvoyait l'adaptation des prix a la hausse en faveur du
517. Adaptation des contrats, rf!glement, clauses modf!les, recours au comitt permanent, sous-traitant. L'entrepreneur principal a voulu l'appliquer a la baisse. Le tribunal
Publication CCI, n° 326, 1978. a accept€ le principe, mais ii a trouvC Ja clause impraticable. CL supra, n° 213.
Un contrat de construction 175
174 Le contrat international de construction

tiales. Force est alors de définir sur quel fondement il peut rendant l'exécution du contrat plus onéreuse, l'autre impossi-
le faire (seconde hypothèse). ble522_
245. Première hypothèse. A la demande de l'intéressé, le juge du En matière internationale, existe-t-il une règle qui autoriserait
contrat répartira les conséquences de la survenance d'un risque l'arbitre à adapter le contrat au changement des circonstances,
en faisant application du système d'adaptation du contrat. Il alors qu'une telle adaptation ne serait pas contractuellement
pourra ainsi, en application de la clause relative aux risques prévue?
du sol, juger que, contrairement aux allégations du maître de La question n'est pas propre aux contrats internationaux de
l'ouvrage, la nature du sol effectivement rencontrée n'était construction et dépasse largement le cadre de ce travail. Lors-
pas prévisible lors de la conclusion du contrat, et accorder à que la question leur est posée ouvertement, les sentences
l'entrepreneur le prolongement du délai contractuel et les frais connues répondent plutôt de manière négative 523 . C'est sur-
encourus du fait de la découverte d'une nature de sol diffé- tout par le biais de l'interprétation de la volonté coi:nmune
rente. des parties et des textes contractuels pas touiours cla!fs que
Le juge du contrat peut être également appelé à tirer les les arbitres ont tendance à appréhender le problème et à
conséquences de la mauvaise application du système d' adap- tempérer des solutions rigoureuses 524 .
tation du contrat. Il peut ainsi remettre en cause la décision Or, si nous ne pouvons pas dire ce que l'arbitre doit Jaire en
de l'ingénieur ou d'un tiers qui a été adoptée en violation du
contrat. Il peut également valider une telle décision et sanc-
présence d'un changeme,nt ?es
circonstances ,qm boulevers_e
l'économie du contrat, la ou le contrat lm-meme et le drmt
tionner la partie qui ne l'a pas respectée alors qu'elle était applicable ne prévoient pas l'adaptation, nous pouvon_s en
obligatoire et immédiatement exécutoire. revanche dire ce que l'arbitre ne doit pas Jaire en décidant
246. Seconde hypothèse. Le recours au juge du contrat présente cette adaptation.
un véritable intérêt lorsque l'entrepreneur demande l'adapta- Ce n'est que dans des cas exceptionnels qu'on pourrait ,per-
tion du contrat sans invoquer le contrat lui-même, qui ne mettre à une partie de mettre en cause a pos~erwn ~a repar-
prévoit rien à cet égard, mais soit une règle du droit applicable tition initiale des risques. Dans un contrat mternat10nal de
qui autorise l'adaptation, soit le principe rebus sic stantibus construction, les risques sont répartis à la suite de négociations
ou un autre principe équivalent519_
Les solutions des différents droits nationaux divergent quant 522. Cf. aussi l'article 372 paragraphe 2 du Code suisse des obligations; sur _cette
au rôle du juge en la matière. En droit français, par exemple, disposition qui autorise le juge à augmenter le prix contractue~ ou_ à ~ettre fm au
la solution n'est pas la même selon que le contrat en cause contrat cf. Iur Peret Gauch, « Price increases or contract termmation m the event
est un marché public ou un contrat d'entreprise. La Cour de of extr~ordinary circumstances », /CLR, 1987.265. Cf. aussi !_'article 388_ du ~~de
civil hellénique, qui, dans sa rédaction initiale en grec litt~r~ire, ~st 1~ ,d~sp?s_1tton
cassation refuse par une jurisprudence constante d'adapter un la mieux rédigée en la matière. Elle réussit à concilier é.qmte et se~unte Jundtque.
contrat au changement des circonstances. Le juge judiciaire Cf. notre traduction : s< Si, dans un contrat synallagmatique, les cuconstances, au
se refuse à réviser le prix d'un contrat sous prétexte que son regard desquelles, compte tenu d~ la bonne _foi et_ ~~s u~ages d_u co~m;rce, les
parties se sont notamment engagees, ont éte mod1f1ees. ~ la_ suite d even~ments
exécution est devenue plus onéreuse 520 . Le Conseil d'Etat, en exceptionnels et imprévisibles, et du fait de cette mod1f1cat10n. la prestation du
revanche, a développé la théorie de l'imprévision, selon la- débiteur, compte tenu également de la prestation de l' a~t~e partie_ au contrat, est
quelle l'entrepreneur est fondé à prétendre à une indemnité devenue trop onéreuse, le juge peut, à la demande du deb1t~ur, s01t ramener cette
en réparation des dépenses supplémentaires encourues pour prestation à la mesure appropriée, soit prononcer la résolutto~ du ~~ntrat pour le
tout ou pour la partie non encore exécutée ». Sur cette d_1spos1tion, cf. Max
faire face à des difficultés exceptionnelles et imprévisibles Abrahamson, « Cheklist for foreign laws - FIDIC Forms m context », ICLR,
lors de la conclusion qui ne lui sont pas imputables et qui 1988.268.
ont pu bouleverser l'économie du contrat, même s'il s'agit 523. Cf. en matière de vente internationale: aff. CCI n° 2404/1975, ID/, 1976.995, obs.
Y. Derains; aff. CCI n° 2708/1976, ]Dl, 1977.943, obs. Y. Derains. En matière de
d'un contrat à prix forfaitaire5 21 . Il convient de signaler que garanties bancaires: aff. CCI n° 1512/1971, ID/, 1974.905, obs. Y. Derains. Les
l'imprévision ne peut être assimilée à la force majeure, l'une motifs de l'arbitre dans cette dernière affaire sont intéressants en ce qu'il invoque
la spécificité des transactions internationales pour rejeter l'exception rebus_ sic
stantibus: <s La précaution s'impose de plus tout spécialement da_ns le~ :ransact1o_n~
internationales où il est en général plus improbable que les parties n aient pas ete
519. Cf. Heikki Halila, « The revision of a construction contract price where this is not conscientes du risque des impondérables éloignées ou capables de le formuler de
based upon the general contract conditions», !CLR, 1989.310. façon précise ». .
520. Cf. Llorens, p. 286 et 294. 524. Cf., sur le contrat de transfert de technique, Philippe Fouchard,« L'adaptat10n des
521. Idem., p. 283 et s. contrats à la conjoncture économique», Rev. arb., 1979.67.
176 Le contrat international de construction Un contrat de construction 177

longues et dures. Les entrepreneurs prennent souvent, en réclamation comme le droit subjectif attribué à une personne
connaissance de cause, des risques considérables et le profit lui permettant de demander à une autre personne de faire ou
escompté est fonction de ces risques. L'intervention de l'ar- de ne pas faire quelque chose (acte ou omission) 527 . Plusieurs
bitre ne doit pas permettre à une partie d'obtenir ultérieure- réclamations peuvent résulter d'un même droit, qui peut sur-
ment ce qu'elle n'a pas pu ou voulu obtenir lors des vivre alors que les réclamations s'éteignent. Si par exemple
négociations 525. l'entrepreneur ne conteste pas aux termes de la clause 67 des
Conditions FIDIC la décision de l'ingénieur ayant rejeté sa
demande de recevoir indemnisation, sa réclamation s'éteint
alors que son droit de recevoir indemnisation subsiste, même
s'il ne peut être sanctionné en justice. Il pourra cependant
Section 2 être utilisé comme moyen de défense.
250. Distinction des notions voisines. Il convient de distinguer la
Les réclamations réclamation de certaines notifications auxquelles est tenu l'en-
trepreneur sous peine de forclusion. Il s'agit d'une sanction
indirecte qui iucite l'entrepreneur à se montrer plus diligent
dans ses relations avec le maître de l'ouvrage 528 . La validité
247. Plan. La question se pose de savoir si le contrat instaure un de cette sanction soulève les mêmes questions que la validité
véritable mécanisme de réclamations présentant les caractéris- des sanctions de l'inobservation du processus des réclama-
tiques générales d'un processus autonome, ou s'il ne se tions.
contente d'accorder à l'entrepreneur ici ou là un droit de La réclamation ne dissimule pas nécessairement un différend.
réclamer un supplément de prix ou un délai supplémentaire. Elle est une demande qui formule un droit substantiel. Si elle
Nous allons considérer les réclamations comme une véritable n'est pas contredite, il n'y a pas litige. Mais l'issue de la
procédure dont il convient d'examiner la mise en œuvre procédure peut effectivement donner naissauce à un litige. En
(Paragraphe 1), les effets (Paragraphe 2) et le dénouement outre, une réclamation de l'entrepreneur qui suscite une
(Paragraphe 3). contre-réclamation du maître de l'ouvrage portant sur les
mêmes faits révèle également l'existence d'un différend.
Dans le système des Conditions FIDIC en particulier, la ré-
§ 1. LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCÉDURE clamation de l'article 53 devrait être distinguée de la contes-
tation de l'article 2.3 (b). Selon cet article, l'entrepreneur peut
contester une communication quelconque du représentant de
248. Plan. La toute première condition de la mise en œuvre de la l'ingénieur et demander à l'ingénieur sa confirmation, son
procédure des réclamations est l'existence d'une véritable infirmation ou sa modification. En réalité, c'est le représentant
réclamation. Il convient par conséquent d'en définir la notion de 1'ingénieur qui se trouve en contact direct avec l' entrepre-
(A), avant d'examiner le déroulement de la procédure (B). neur sur le terrain. C'est donc avec lui, plutôt qu'avec l'in-
génieur, que les divergences sur la conduite des travaux se
A) La notion de réclamation manifesteront en premier. L'article 2.3 (b) ajoute un filtre
supplémentaire au système complexe de règlement des litiges
des Conditions FIDIC, qui est certes facultatif, mais qui, de
249. Définition. Le terme claim n'a pas d'équivalent exact en
l'avis de certains auteurs, peut être très efficace 529 .
français 526 . Le terme réclamation est plutôt technique que
juridique, le droit français ne connaissant que la demande, qui
est pourtant une notion plus large. Nous pouvons définir la
527. Cf. Dictionary of English Law, Earl Jowitt, Sweet & Maxwell 1959 (2nd impression
1965): « A claim is the assertion of a right to a remedy, relief of property, cither
525. Cf. Hans Kristensen, « FIDIC - Another Engineer's View of the Engineer's Rote)>, general or before a tribunal; a pleading in an action; a challenge of interest of
JCLR, 1985.51: « No legal drafüng can make risky phenomena less risky. What anything which îs in another's possession, or at least out of a man's own possession,
can be done is to transfer the risk more or less to one party, but no risk is moved as a clai.m by charter, descent, etc.>).
without a price tag ». 528. Cf. la notification exigée par la clause 6.3 des Conditions F!DIC et la sanction
526. Cf. Christopher Seppala, « Les principaux «daims» de l'entrepreneur aux termes de son inobservation prescrite par la clause 6.4.
des Conditions FIDIC », RD aff. int., 1985.171, note 1. 529. Cf. la lettre de M. P. Heath à !CLR, 1987.85.
178 Le contrat international de construction

251. Le fondement des réclamations. Les réclamations de l'en-


trepreneur résultent essentiellement du manquement à ses obli-
gations par le maître de l'ouvrage ou l'ingénieur. Le processus
l Un contrat de construction

formulation d'un différend en évolution. Il déclenche et orga-


nise le débat contradictoire. Il permet de résoudre sur place
et le moment même de leur naissance les difficultés apparues
dans l'exécution du contrat en portant satisfaction aux récla-
179

des réclamations se présente alors comme le préalable à l' ap-


plication des sanctions contractuelles ou légales. Mais indé- mations légitimes de l'entrepreneur et en évitant qu'elles ne
pendamment de ce que l'entrepreneur a souvent à reprocher se transforment en litiges.
au maître de l'ouvrage ou à l'ingénieur, le mécanisme des Même si les difficultés que le processus de réclamations a
réclamations est destiné à assurer le fonctionnement d'autres permis de détecter ne seront pas résolues, la mise en œuvre
mécanismes contractuels, comme celui des modifications des de ce mécanisme aura évité le blocage de la relation contrac-
travaux ou d'adaptation du contrat au changement des cir- tuelle, prévenu la prolifération de la crise et les difficultés en
constances 530 . cascade. Les parties peuvent réserver leurs droits et délimiter
252. L'objet des réclamations. L'entrepreneur peut réclamer la l'objet de leur litige, tout en poursuivant l'exécution des
prolongation du délai d'exécution, l'augmentation du prix travaux. Certains contrats-types intègrent le processus des
contractuel et/ou des dommages et intérêts, ou la résiliation réclamations dans leur système de règlement des litiges, dont
du contrat. L'entrepreneur peut cumuler plusieurs réclamations il constitue la première étape. Sa configuration s'en trouve
sur la même base juridique. Il est important de signaler que, alors fortement influencée. Le système des Conditions FIDIC
pour le même événement, le système FIDIC accorde plus en est le meilleur exemple.
facilement une prolongation du délai d'exécution qu'une La mise en œuvre du mécanisme n'est pas pour autant dé-
somme supplémentaire. C'est notamment le cas des conditions pourvue de certains risques. Elle implique nécessairement la
climatiques exceptionnellement défavorables qui, selon le nou- confrontation des parties et risque de ce fait d'engendrer plus
vel article 12.2, ne peuvent justifier l'adaptation du prix de difficultés qu'elle n'en résoudra. Ceci explique d'ailleurs
contractuel, mais qui, selon l'article 44.1 (c ), peuvent fonder la réticence des parties d'entamer la procédure dès l'apparition
une demande en prolongation du délai d'exécution. des premières difficultés, au risque parfois de se voir perdre
Pour préserver ses droits, l'entrepreneur ne doit mettre en leurs droits légitimes lors d'un arbitrage ultérieur au motif
œuvre le mécanisme des réclamations que lorsqu'il pourra qu'elles y auraient renoncé.
formuler une demande précise. Ainsi, les plaintes de l'entre- 254. Les bénéficiaires du processus. Le processus des réclama-
preneur qui porteraient sur la manière avec laquelle les travaux tions profite à celui qui construit et concerne celui qui paye.
seraient dirigés par le maître de l'ouvrage, sans aboutir à une Il est conçu au profit de l'entrepreneur et des intervenants à
demande concrète, ne peuvent fonder une réclamation. Une l'opération de construction qui ont un lien direct avec lui. Le
réserve expressément formulée par l'entrepreneur à cet égard maître de l'ouvrage est souvent amené, par voie reconvention-
devrait suffire pour que celui-ci puisse valablement s'en pré- nelle, à contre-réclamer, soit pour faire valoir ses propres
valoir ultérieurement lors d'un contentieux. Ceci dit, les droits, soit pour répondre à la réclamation de l'entrepreneur.
clauses contractuelles concernant la mise en œuvre préalable Mais, contrairement à l'entrepreneur, il a rarement besoin de
et obligatoire du mécanisme des réclamations devraient être mettre en œuvre le mécanisme des réclamations, grâce à la
interprétées strictement. nature de son rôle (il paye après avoir contrôlé l'avancement
des travaux), qui lui permet de pratiquer des retenues de
garantie sur les sommes dues à l'entrepreneur 531 . Ce dernier
B) Le déroulement de la procédure est ainsi obligé d'agir en premier, alors que le maître de
l'ouvrage se contente du rôle de défendeur 532 .
253. Les objectifs du processus sont multiples. Sa mise en œuvre
permet d'abord la détection des difficultés et une première 255. Personnes habilitées à statuer. Le dénouement de la procé-
dure est étroitement lié à la répartition générale des pouvoirs

530. Christopher Seppala a dressé une liste complète des sources des réclamations de
l'entrepreneur selon le contrat FIDIC. Cf., sur la 3e édition : « Les principaux 531. Cf. Brian Totterdill, « The employing party as claimant under the FIDIC Condi-
daims de l'entrepreneur aux termes des Conditions FIDIC », RD aff. int., 1985.171 tions>), ICLR, 1991.88. L'auteur dresse une liste des clauses des Conditions FID[C
et s.; sur la 4c édition: « Contractor's claims under the FIDIC Civil Engineering qui autorisent le maître de l'ouvrage à pratiquer des retenues sur les sommes dues
Contract », IBL 1991.395 (I) et IBL 1991.457 (Il). Nous tenons à signaler qu'il à l'entrepreneur: 25.3, 30.3, 39.2, 46.1, 49.4, 59.5 et 60.4.
532. Cf. L Hautot et G. Flécheux, « La clause de règlement des différends dans les
faut distinguer le fondement du processus des réclamations. Seul ce dernier fait
l'objet de cette section. Conditions FIDIC Génie Civil de 1987 », Rev. arb., 1989.615.
Un contrat de construction 181
180 Le contrat international de construction

au sein du contrat. La réclamation peut être ainsi présentée mulation des retards dans l'exécution de ses obligations par
au maître de l'ouvrage lui-même, en général une personne Je maître de l'ouvrage. Souvent, la faute contractuelle n'est
publique, à qui il appartient de se prononcer sur la demande pas constituée par un fait unique, mais par un faisceau ~• actes
de l'entrepreneur. C'était la solution de l'ancien Cahier FED. ou omissions éparses et disparates. Il est tout aussi frequent
En revanche, dans les contrats qui font intervenir un ingénieur que les conséquences d'un événement n'apparaissent qu'aprè~
indépendant, les réclamations de l'entrepreneur sont soumises une longue période, comme le ralenllssement des travaux a
à ce dernier. C'est le cas des Conditions FIDIC, mais aussi cause d'une multitude de faits imputés au maître de l'ou-
du nouveau Cahier FED-Travaux (art. 55). Il existe de nom- vrage535_
breuses variantes de ces deux techniques de base. Un board Les Conditions FIDIC tiennent compte du fait qu'il est sou-
of arbitra/ors peut être mis en place ou un expert peut être vent difficile d'évaluer avec précision l'incidence que peut
désigné d'un commun accord ou par référence à un règlement avoir un événement ou une série d'événements sur l'avance-
d'expertise5 33 . Nous allons cependant invariablement utiliser ment ou l'achèvement des travaux. Aux termes de la clause
dans cette section le terme ingénieur. 44.3, l'ingénieur peut accorder provisoirement une prol~nga:
256. Les délais à respecter. Le choix de la technique particulière lion du délai contractueJ5 36 , alors que les sommes versees a
est fonction de la tendance générale du contrat à protéger les l'entrepreneur au titre d'une réclamation fondée sur un évé-
intérêts de l'une ou l'autre partie, Dans un contrat « em- nement qui a un effet continu sur l'exécution des travaux
ployer's oriented », l'entrepreneur devra suivre une procédure pourront être complétées au fur et à mesure de l'évolution du
stricte et respecter des délais contraignants, alors que dans un marché et des sommes demandées par l'entrepreneur et dû-
contrat plus équilibré, il pourra présenter ses réclamations sans ment justifiées 537 .
avoir à se conformer à des formalités excessives. 257. La justification de la réclamation. L'entrepreneur doit four-
Les contrats-types imposent à l'entrepreneur le respect de nir au décideur tous les éléments qui lui permettront de statuer
délais plutôt brefs pour la présentation de ses réclamations. sur sa demande. Selon le Guide FIDIC, la procédure que
Selon le système FIDIC, l'entrepreneur doit faire connaître à l'entrepreneur doit suivre dans la quatrième édition est plus
l'ingénieur son intention de présenter une réclamation dans lourde qu'avant. Cette formalisation a été motivée par la
les 28 jours suivant ]' événement qui a donné naissance à son nécessité d'instaurer une collaboration plus étroite entre les
droit de revendiquer des sommes supplémentaires (clause trois parties à la procédure et de fournir à l'ingénieur les
53.1). Ce premier délai est suivi d'un second de 28 jours, moyens nécessaires pour remplir son rôle d'expert obJectJf.
dans lequel l'entrepreneur doit faire parvenir à l'ingénieur un Elle est représentative de la tendance générale des contrats-
état détaillé du montant réclamé, ainsi que les motifs sur types à l'assainissement du mécanisme des réclamations. De
lesquels la réclamation est fondée (clause 53.3). très nombreux contrats sont en fait signés « à la perte » par
des entrepreneurs qui espèrent pouvoir « rattraper » par la
Le nouveau système FED adopte, dans l'article 55.1 la même suite au moyen des réclamations 538 . Il s'agit peut-être de la
technique: si l'entrepreneur entend demander un paiement
plus importante et la plus fréquente « source» de réclama-
supplémentaire, il doit en informer le maître d' œuvre dans un tions, qui doit être prise en considération dans la mise en
délai de 15 jours à compter de la date à laquelle il a eu place du mécanisme, afin d'éviter qu'il ne se transforme en
connaissance des circonstances en cours. Pour la justification
de la réclamation, le Cahier FED est moins contraignant. 60
jours au plus tard après la date de la notification, l'entrepre- 535. Cf. Thomas Groos, « Le rôle du conseiller juridique dans le management du
neur doit présenter au maître d'œuvre toutes les précisions projet)>, rapport au Colloque de la CCI sur La gestion des projets internationaux
de travaux publics, Paris 27/28 juin 1984, p. 14.
nécessaires concernant sa demande. En tout état de cause, ces 536. 44.3: « Il est entendu d'autre part que lorsqu'un événement a un effet persistant
précisions sont apportées au plus tard à la date de présentation qui rend difficile pour r entrepreneur de fournir des précisions détaillées dans_ le
du projet de décompte définitif 534_ délai de 28 jours mentionné à l'art. 44.2(b), il a néanmoins droit à une prolongat10n
du délai à èondilion d'avoir soumis à l'ingénieur des précisions provisoires à des
Il arrive cependant qu'une réclamation, constituée à partir intervalles ne dépassant pas 28 jours et les précisions définitives dans les 28 jours
d'une multitude d'événements qui ne la justifient que dans suivant la fin des conséquences de l'événement en question. Sur réception des
leur ensemble, ne puisse être soulevée à temps. Telle l'accu- précisions provisoires, l'ingénieur doit, sans retard excessif, prendre une décision
quant à la prolongation du délai et, sur réception des précisions définitives,
l'ingénieur doit examiner toutes les circonstances et fixer la prolongation totale du
533. Le Règlement d'adaptation des contrats établi par la CCJ (n° de publication 326) délai résultant de l'événement,,.
peut servir de base à cet égard. Cf. supra, n° 242. 537. Cf. Conditions FIDIC, clause 53.3.
534. Cf. Conditions FIDIC, clause 60.9. 538. Cf. F. Martinet, op. cil., p. 23.
Le contrat international de construction Un contrat de construction 183
182

parachute contre les mauvaises estimations initiales de l'en- tion ,des réclamation_s. _Si l'entrepreneur ne respecte pas la
procedure ou les dela1s convenus, ses réclamations seront
trepreneur. rejetées 542 . Les tribunaux américains refusent généralement
Selon les Conditions FIDIC, l'entrepreneur est ainsi obligé de donner effet à ces clauses lorsqu'il est établi que le maître
d'enregistrer, après la survenance d'un événement susceptible de l'ouvrage avait connaissance de l'événement constitutif de
de fonder une réclamation, tout ce qui peut la justifier5 39 . la_ réclamation et qu'il pouvait préparer son action correc-
L'ingénieur peut examiner les documents que l'entrepreneur tnce5,43, ou lorsqu'il n'a manifestement subi aucun préjudice
établit à cette occasion (contemporary records). Il peut même d,u fa.tt du non respect par l'entrepreneur de son obligation de
lui donner l'ordre d'en établir d'autres ou lui indiquer la 1 aviser de la survenance d'un événement ou de son intention
manière suivant laquelle il doit enregistrer ses pertes ou ses de présenter une réclamation dans un délai préfix 544_
frais. Cette intervention, qui ne préjuge en rien de la décision
finale de l'ingénieur, n'est pas forcément défavorable pour L' affaii:e ,Grenier v.. Compratt Construction Company présente
l'entrepreneur, dans la mesure où celui-ci pourra faire accepter un mteret parucuher 545 . Grenier était le sous-traitant de
ces documents plus facilement par la suite 5 40 . La réclamation Compratt, qui avait été chargé de la construction des routes
ne sera pas jugée sur la base de ces seuls documents. L'en- d'un complexe immobilier. La clause suivante figurait dans
trepreneur pourra fournir à l'ingénieur tout autre élément qu'il un avenant au contrat de sous-traitance :
considère pertinent à l'appui de sa demaude. « Completion is any work necessary, so that a certificate of oc-
cupancy can be obtained on any lot in the subdivision on 30 June
l 97~, and the .Pr?viding to Compratt of a letter signed by the City
Engmeer, certifymg that a certificate of occupancy can be obtained
§ 2. LES EFFETS DE LA PROCÉDURE on any lot in the subdivision».
A l'achèvement, le City Engineer a refusé de remettre à
258. Plan. Il convient de distinguer les effets de la présentation Grenier une telle lettre, au motif que cela n'était pas dans ses
d'une réclamation (A) des effets de la décision qui statue sur habitudes. Le sous-traitant a alors saisi !'Assistant City Attor-
une réclamation (B). ney,_ qui a autorisé le City Building Inspector à établir Je
certificat de pnse de possession des routes, mais avec quelques
m01s de retard. L'entrepreneur principal soutenait que le sous-
A) Les effets de la mise en œuvre du processus traitant lui devait des pénalités de retard et a refusé de payer

259. L'effet conservatoire. Le contrat prescrit le processus que les


parties devront suivre pour préserver leurs droits et actions
légitimes. La plupart du temps, une simple lettre parmi l'a- 542. Cf._ Conditions g_énérales_ du Document A201, paragraphe 8.3.2, 1976 ed. : « Any
cla1m for extens10n of time shall be made in writing to the Architect not more
bondante correspondance échangée entre les parties ne suffit
tha? twenty days after the commencement of the delay; otherwise it shall be
plus. Les sanctions qui frappent l'inobservation des stipula- waived. ln the case of a continuing delay only one claim is necessary. The
tions relatives au mécanisme des réclamations tendent à as- Contractor shall provide an estimate of the probable effect of such delay on the
surer l'effet conservatoire de l'engagement de ce mécanisme. progress of the Work ». Cf. Matthew Perlman, « Contractor's claims for delay »
La sanction la plus fréquente est la forclusion du droit de =Rln3L '
543. Macri v. United States ex rel. John H. Maxwell & Co., 353 F.2d 804 (9th Cir.
l'entrepreneur de demander ultérieurement au juge du contrat 1965), (affaires citées par Stokes, p. 131).
les sommes qu'il n'aura pas préalablement réclamées 541 . 5 44. Appeal of_Hansel-Phels Constr. Co., 71-1 B.C.A. 8652 (1970); Hoel-Steffen Constr.
Co. v. United States, 197 Ct.Cl. 561, 456 F. 2d 760 (1972). Dans cette affaire la
260. La jurisprudence nationale. Certains droits étatiques peu- C~ur a jugé que l'entrepreneur avait droit à un prix supplémentaire au m;tif
vent, sous certaines conditions, ne pas donner effet à une suivant: « notice provisions in contract-adjustment clauses (should) not be applied
clause de forclusion. Aux Etats-Unis, les contrats-types établis too technically and illiberally where the Government is quîte aware of the operative
par des institutions comme l'American Institute of Architects facts » (Cf.. Stokes, p. 130). En outre, le Restatement of Contract Law (Second)
1979 prévoit dans le paragraphe 299 (Excuse of a Condition to Avoid Forfeiture) ·
ou des clients comme le gouvernement des Etats-Unis, impo-
; To _the extent that the non-occurrence of conditions would cause disproportionat~
sent à l'entrepreneur des conditions strictes dans la présenta- orfeiture, a court may excuse the non-occurrence of that condition unless its
~ccurrence was a material part of the agreed exchange ». Sur cette disposition cf
arold J. Murphy, ,i Pay when paid clauses in construction subcontracts : condi,tio~
539. Cf. clause 53.2 (Contemporary records). prece?ent or terms of payment? >> JCLR, 1989.202.
545
540. Dans ce sens, Christopher Seppala, art. préc., IBL, 1991.458. · ~emer v. Compratt Construction Company 189 Conn. 144,454 A. 2d 1289 (1983),
541. La forclusion était expressément la sanction de l'ancien Cahier FED (art. 90.4)- LR, 1983.106, obs. S. Perlman.
184 Le contrat international de construction Un contrat de construction 185

une partie du prix, dont le versement devait intervenir après réclamation considèrent comme étant prouvée par les documents
la réception. contemporains (que ces documents aient été ou non portés à
l'attention de l'ingénieur comme requis selon les termes des arti-
La Cour Supérieure de Danbury County de l'Etat de Connec- cles 53.2 et 53.3) ».
ticut a fait droit à la demande du sous-traitant et rejeté les
prétentions de l'entrepreneur principal. Elle a considéré que La sanction concerne d'abord l'ensemble de la procédure des
les parties avaient effectivement voulu la délivrance de la réclamations et non seulement les délais. Elle ne distingue
lettre comme préalable, mais que leur véritable intérêt ne se pas non plus selon la gravité de 1'inobservation de l' entrepre-
trouvait pas dans la lettre elle-même, mais dans ce qu'elle neur. Malgré la généralité de la formule introductive de la
représentait, à savoir l'achèvement des routes à la date conve- clause, un auteur propose qu'on l'applique uniquement à des
nue. Elle a également estimé que si la réalisation d'une condi- inobservations substantieJles de la procédure (material or sub-
tion ou la survenance d'un événement n'est pas un élément stantial /ai/ure) 548_
substantiel du contrat (material part of the contract), il peut 262. Les contemporary records. La nature de la sanction de la
être accordé relevé de forclusion à la partie qui encourt la clause 53 est encore moins claire. Il ne s'agit pas d'une
déchéance du fait de la non réalisation d'une condition ou de forclusion. En tous cas, si forclusion il y a, elle n'est pas
la non survenance d'un événement qui se sont avérés impra- totale. EJle est limitée aux moyens de preuve que 1' entrepre-
ticables 546 . neur peut apporter en justification de sa demande. Selon la
Cette solution peut être utilement transposée aux réclamations clause 53.4, l'entrepreneur ne pourra justifier par des moyens
et inspirer les arbitres qui voudraient tempérer la rigueur de autres que les contemporary records une réclamation qu'il
certains mécanismes contractuels qui sont souvent volontaire- porterait pour la première fois devant l'ingénieur aux termes
ment contraignants pour 1' entrepreneur. On retiendra surtout de la clause 67 549 . Cette limitation vaut également pour les
que le non respect par une partie des formalités qui ne sont arbitres qui seront appelés à statuer sur le litige soumis à
pas substantielles pour l'économie du contrat ne saurait oc- l'ingénieur 5SO_ Deux questions se posent à cet égard :
culter Je respect effectif par cette partie de ses obligations - L'ingénieur est-il tenu de statuer, dans le cadre de la
résultant du contrat. clause 53, sur une réclamation tardive de l'entrepreneur, même
261. La sanction dn système FIDIC mérite de retenir l'attention s'il ne doit prendre en considération que les seuls contempo-
dans la mesure où le processus des réclamations est le premier rary records? La sanction du non respect du délai par l'en-
des multiples filtres qu'un différend doit subir dans le système trepreneur ne disparaît-eJle lorsque, dans le cadre de la clause
FIDIC de règlement des litiges 547 . La clause 53.1 est for- 53 comme dans celui de la clause 67, le montant de la
melle: toute réclamation de l'entrepreneur ayant un objet réclamation de l'entrepreneur est suffisamment établi par les
pécuniaire doit être soumise à l'ingénieur dans les 28 jours seuls contemporary records ? 551
après la survenance de l'événement donnant lieu à la récla- - L'entrepreneur est-t-il entièrement dispensé de soumettre
mation. Qu'en est-il si l'entrepreneur néglige d'aviser l'ingé- sa réclamation à l'ingénieur aux termes de la clause 53,
nieur de son intention de lui soumettre une réclamation à la lorsqu'il estime que le montant de sa réclamation est suffi-
suite d'un tel événement? La clause 53.4 est moins claire: samment établi par les seuls contemporary records ? Ou de-
« Si 1'entrepreneur ne respecte pas l'une ou 1' autre des dispositions v,rait-_il. dans tous les cas provoquer une première réponse de
du présent article eu égard à toute réclamation qu'il se propose 1 rngemeur dans le cadre de la clause 53 avant de saisir ce
de faire, son droit au paiement au titre de ladite réclamation ne même ingénieur aux termes de la clause 67 ? Quelle serait
doit pas dépasser le montant que l'ingénieur ou tout arbitre ou alors la sanction du non respect de la clause 53 si les contem-
arbitres nommés selon les termes de l'article 67.3 pour évaluer la porary records étaient suffisants ?
La réponse devrait être recherchée dans les contemporary
546. « When the occurrence of an event or condition is not a material part of the
records eux-mêmes. La FIDIC a voulu limiter les fausses
contract, it may be cxcused if its occurrence is impractical and failure to excus.e réc~an_iati?ns, celles qui sont découvertes ou inventées a pos~
it would result in a forfeiture by one of the parties>), Ibidem, p. 107. En droit tenon lom du chantier. En conséquence :
français, le relevé de forclusion n'est possible que dans les cas où la loi le prévoit.
Cependant, la jurisprudence accepte de prononcer des relevés de forclusion lorsque
la partie ayant encouru la déchéance a été empêchée d'agir par un événement de ~::.· Cf. Christopher Seppala, an. préc., IBL, 1991. 459.
force majeure. Cf. Philippe Bertin et Philippe Goichot, «Délai», n° 72, in: Rep. Cf. infra, n°'~ 566 et s.
civ. Dalloz., Procédure civile, 1979. SSO. Cf. infra, n° 585.
551
547. Cf. cependant supra, n° 250. · Cf. Christopher Seppala, art. préc.
186 Le contrat international de construction Un contrat de construction 187

- Une réclamation qui est déposée dans les brefs délais de que toute autre stipulation du contrat qui prévoit un droit ou
la clause 53 ne peut qu'être vraie. Elle mérite un traitement une obligation. La violation de la décision par le maître de
conséquent. Elle pourra alors être justifiée par tous les l'ouvrage qui refuse de payer à l'entrepreneur une somme
moyens. supplémentaire que lui a accordée cette décision équivaut à
- En revanche, une réclamation qui n'a pas été déposée une violation du contrat, à moins que la décision ne soit pas
dans les délais de la clause 53 est, aux yeux de la FIDIC, conforme au contrat.
suspecte. Par conséquent, elle ne mérite pas un examen
En effet, la décision doit être conforme au contrat. A défaut,
complet: la partie intéressée pourra, à ses risques et périls, ne pas lui
Si elle est vraie, elle s' auto-justifiera. Les contem- donner effet, à moins que le contrat n'en stipule autrement.
porary records établiront son bien-fondé. Il n'y a donc
pas lieu de sanctionner le dépôt tardif d'une vraie récla- Mais, pour éviter toute discussion sur la conformité de la
mation. C'est une application du principe selon lequel décision de l'ingénieur avec le contrat, ce dernier lui reconnaît
le non respect par une partie des formalités qui ne sont souvent, dans l'immédiat, un effet obligatoire. Selon l'article
pas substantielles pour l'économie du contrat ne saurait 53.5 (paiement des réclamations) des Conditions FIDIC:
occulter le respect effectif par cette partie de ses obli- « L'entrepreneur a le droit d'inclure dans tout acompte certifié par
gations résultant du contrat 552 ; l'ingénieur. .. tout montant relatif à la réclamation que l'ingénieur. ..
- Si elle est fausse, elle s'auto-sanctionnera. Les peut estimer dû à l'entrepreneur... ».
contemporary records ne pourront jamais établir son
bien-fondé. Il n'y a donc pas lieu non plus de sanctionner Mais l'effet obligatoire de la décision de l'ingénieur n'est que
son dépôt tardif. provisoire. Le maître de l'ouvrage, qui a l'obligation de payer
- sans discuter - à l'entrepreneur les acomptes incluant les
sommes qui lui ont été accordées, peut contester la décision
B) Les effets de la décision statuant sur une réclamation de l'ingénieur conformément à la clause 67. Le litige est né.
265. En cas de contre-réclamation. Mais le litige peut être déjà
263. La nature de la décision de l'ingénieur. Les obligations des
parties résultant de la procédure des réclamations sont de deux né et contradictoirement exposé devant ce même ingénieur
statuant dans le cadre de la procédure des réclamations. En
ordres :
effet, avant de statuer sur une réclamation, l'ingénieur doit se
- Celles d'abord qui résultent directement de l'accord ini- concerter avec le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur 553. Le
tial des parties. L'entrepreneur est tenu de présenter une ré- maître de l'ouvrage profite souvent de cette concertation pour
clamation s'il souhaite obtenir un paiement supplémentaire; contester formellement le fondement de la réclamation de
- Celles ensuite qui résultent de la mise en œuvre de cette l'entrepreneur et pour présenter une contre-réclamation portant
procédure, en particulier de la décision statuant sur la récla- sur les mêmes faits. Dans ces conditions, la décision de
mation. l'ingénieur repose inévitablement sur une première synthèse
Le contrat de construction n'est pas uniquement un ensemble de deux appréciations juridiques opposées de la même situa-
de droits et obligations. Il met également en place des méca- tion de fait 5 54 _ On est donc bien en présence d'une toute
nismes dont le fonctionnement est susceptible de créer des première tentative de règlement d'un litige par l'ingénieur,
nouveaux droits en faveur des parties et des nouvelles obli- quelle que soit la portée de sa décision 555 .
gations à leur charge. La décision de l'ingénieur statuant sur
une réclamation est le produit d'un tel mécanisme. Elle est
de nature contractuelle. Cf. Conditions FIDIC. clause 53.5 : « L'entrepreneur a le droit d'inclure dans tout
264. La portée de la décision qui statue sur une réclamation fait acompte ... tout montant relatif à la réclamation que l'ingénieur, après consultation
en bonne et due forme avec le maitre de l'ouvrage et l'entrepreneur, peut estimer
la plupart du temps l'objet de prévisions contractuelles ex- dQ à l'entrepreneur...». Cf. aussi clause 44.3.
presses. A défaut, il convient de se référer à sa nature. Tel est d'ailleurs un des objectifs poursuivis par le mécanisme des réclamations.
Cf. supra, n° 253.
La nature contractuelle de la décision de l'ingénieur implique Il convient de signaler à cet égard que, dans le cadre des Conditions FIDIC en
que celle-ci doit être respectée par les parties au même titre Particulier, l'ingénieur est invariablement tenu à un devoir d'impartialité, aussi bien
l~~squ'il répond à une réclamation selon la clause 53, que lorsqu'il statue sur un
httge selon la clause 67. Cf. clause 6.2. Sur le devoir d'impartialité de l'ingénieur
552. Cf. supra, n° 260. FIDIC, cf. infra, n° 500.
188 Le contrat international de construction Un contrat de construction 189

§ 3. LE DÉNOUEMENT DE LA PROCÉDURE : tions 560 . Ce processus est extérieur au contrat, en ce qu'il


LA TRANSACTION n'existe aucune règle contractuelle préétablie qui oblige les
parties à transiger sur les créances nées de l'exécution du
contrat.
266. Plan. Le processus des réclamations débouche soit sur la
satisfaction, parfaite ou partielle, de l'entrepreneur, traduite Le rapport entre le contrat de construction et la transaction
par la conclusion d'une transaction, soit sur un contentieux une fois conclue est une question différente. Si, par la trans-
qui, en raison de sa spécificité internationale, sera examiné action, les parties se sont contentées de transiger sur des
dans la troisième partie de cet ouvrage5 56. créances nées de l'exécution du contrat, tout en adaptant les
L'exécution du contrat peut engendrer des créances de part et conditions de son exécution, la transaction est intégrée dans
d'autre qui prennent la forme d'une réclamation présentée par le contrat initial qui en constitue le cadre. Si, en revanche, et
l'entrepreneur et d'une contre-réclamation opposée par le maî- à l'occasion de la transaction, les parties ont procédé à la
tre de l'ouvrage, et qui peuvent faire l'objet d'une transaction renégociation du contrat initial, le nouveau contrat coexistera
( settlement), dont nous examinerons successivement la conclu- avec l'ancien partiellement aboli, ou s'y substituera entière-
ment.
siou (A) et la portée (B).
269. La forme de la transaction. La transaction prend toujours la
forme d'un écrit 561 . Des problèmes de qualification et surtout
A) La conclnsion d'une transaction d'interprétation d'un texte transactionnel sont pourtant très
fréquemment soulevés en matière de construction, où les par-
267. Les avantages de la transaction. La transaction intervient ties signent, durant l'exécution des travaux, un très grand
dans le cadre du mécanisme des réclamations, plus ou moins nombre de documents auxquels elles ne rattachent pas toujours
formel, dont elle constitue le dénouement. Elle a pour effet la même valeur juridique, ni la même portée.
d'absorber une crise contractuelle en mettant fin à un litige
existant entre les parties qui se consentent des concessions
réciproques 557 . Le processus qui conduit à la conclusion d'une B) La portée de la transaction
transaction est un mode de règlement définitif des litiges à
l'amiable. La transaction a d'ailleurs l'autorité de chose jugée, 270. Clauses contractuelles. Les formules utilisées par les parties
au même titre qu'une décision juridictionnelle 558. sont souvent très mal choisies. Elles donnent inévitablement
Un différend qui oppose les parties au contrat de construction naissance à des litiges concernant leur portée, et plus parti-
peut être rarement entièrement isolé du reste du chantier. Il culièrement les créances qui ont fait l'objet d'une transaction
est susceptible d'engendrer d'autres litiges ou d'être lui-même et les conditions dans lesquelles elles l'ont fait. La clause
amplifié au fur et à mesure de l'avancement des travaux. C'est suivante, insérée dans un avenant à un contrat de construction
la raison pour laquelle il est souvent plus prudent de transiger d'un complexe chimique, est, à cause de sa généralité, une
clause à ne pas signer :
au bon moment, afin de ne pas détériorer une relation contrac-
tuelle par ailleurs bonne559_ « L'entreprise a émis des réserves et des commentaires sur la
commande initiale dans une lettre datée du 21 novembre 1985.
268. Un processus négocié. La plupart du temps, le maître de L'objet de cet avenant est de donner une réponse à tous ces points
l'ouvrage répondra à la réclamation de l'entrepreneur au
moyen d'une contre-réclamation. Il en résultera peut-être une
proposition transactionnelle, qui engendrera des négocia-
S60. Cf. ~tokes et Fi?uf,_P, 158: « Negociation studies have shown that the party giving
the ftrst concession 1s normally the laser... The negociation business is basic human
0
engineering. The goal is to make the other side want to settle, and that goal is
556. Cf. infra, n° 564 et s. . reached by satisfying some of the needs of each party. There should be no winners
557. En droit français, il suffit que les concessions soient réciproques, quelle que s01t a~d ~o lasers; all of the parties should corne away from the negociation table
leur importance relative; cf. Cass. soc., 17 mars 1982, Bull. civ. V, n° 180, p. 133; thtnking that a fair deal was struck and that no one really lost )>,
Defrénois, 1983.407, obs. Vermelle. Sur les notions de settlement _of claims, conces- 56
1. Cf. C._ ~iv. fr~nçais, art. 2044. La règle de l'écrit instaurée par ce texte est une
sion, negociation, et fair deal en droit américain, cf. Stokes et Finuf, p. 156 et. s; formahte requise ad probationem; cf. Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil,
558. Cf. C. civ. français, art. 2052 : « Les transactions ont, entre les parties, l' autonte t. Il, Les obligations, n° 72. La preuve de la transaction peut être également
de la chose jugée en dernier ressort)>, . rapportée par témoins ou par présomptions lorsqu'il existe un commencement de
559. Cf. Stokes et Finuf, p. 156: « Negociatîon also preserves the dispute as a pnvate pJrCeuve par écrit; cf. Cass. civ. 3\ 6 février 1973, Bull. civ. III, n° 104, p. 75·
matter that does not set a precedent for Jater claims ». P 1973.IV.115. '
Le contrat international de construction Un contrat de construction 191
190

de façon exhaustive. L'acceptation de ce docu~e~~ réglera de façon sous-traitant et l'entrepreneur principal. Une documentation ex-
définitive les questions liées à la commande m1t1ale ». haustive a été produite, contenant des lettres échangées entre les
parties et des compte-rendus de réunions de chantier. Les parties
Il en va de même pour la clause suivante, qui n'a pas manqué sont finalement convenues de régler ces difficultés en concluant
de poser de sérieux problèmes à l'entreprise qui l'a signée; un protocole daté du 23 juin 1979 ».
Le tribunal arbitral constitué dans l'affaire CCI n° 4071 a tire
Le tribunal arbitral expose ensuite les difficultés auxquelles
toutes les conséquences de ses termes on ne peut plus clairs
il fait allusion, pour conclure ainsi :
et précis :
« Il n'est pas nécessaire que le Tribunal arbitral entre en matière
« 5. Le présent protocole annule la totalité de la correspondance
sur ces incidents. En effet, ils ont trouvé leur solution dans le
émise a ce jour depuis la date de signature de la commande par protocole du 23 juin 1979. D'une part, le délai contractuel fut
les deux sociétés, et règle de façon définitive toute sujétion ou reporté au 15 mars 1980. D'autre part, le sous-traitant a pris
562
·
contrainte re1 ··
ative a1 a na1urecutsol » certains engagements touchant à son organisation et à l'ordre
Par de telles formules, les parties se donnent l'illusion que d'exécution des travaux. Il s'est également interdit « de formuler
tous les problèmes qui ont pu résulter de l'exécution du contrat à l'avenir toute réclamation qui serait de nature à remettre en
cause ou à devoir interpréter les bases du contrat et les prix de
vont tout d'un coup disparaître et que les travaux pourront bordereau ». L'entrepreneur principal a accepté de payer au sous-
reprendre dans les meilleures conditions, ce qui leur permet traitant une somme forfaitaire ferme et non révisable de 2,4 MF
d'effacer de manière irréversible un passé contractuel gênant qui tenait compte de « toutes les réclamations passées et de tous
et regrettable. Il n'en est rien. Aucune solution transactionnelle les aléas à venir>>. Il apparaît aussi qu'à l'occasion du règlement
ne pourra redéfinir les objectifs ou remettre en place l'opéra- du différend survenu entre elles, les parties ont réaffirmé le ca-
tion· aucune transaction ne pourra corriger les erreurs déter- ractère spécifique de leur contrat, dont elles ont encore souligné :
min~ntes commises aux premiers stades de la vie d'un projet « le présent protocole ne modifie les termes et clauses du contrat
et faire disparaître les sources génératrices de situations de base qu'en ce qui concerne spécifiquement: le délai de termi-
naison des travaux, l'annulation des postes du bordereau de prix
conflictuelles. contractuel concernant des plus-values pour déblais de tranchées
271. La tendance des tribunaux arbitraux. Les arbitres en ma- en terrain rocheux ».
tière de construction ont tendance à surévaluer la portée d'une Le Tribunal arbitral est d'avis que ce protocole constitue une
transaction. Cette tendance est justifiée si l'on prend en consi- transaction au sens de l'article 2044 du Code civil français et que,
dération le fait qu'ils sont confrontés à un contentieux qui s'il doit être d'interprétation et d'application limitées au différend
prend souvent des dimensions extraordi1;aires et q~' il~ on_t à qui en fait l'objet, conformément aux articles 2048 et 2049, il
interpréter des contrats de longue duree, dont I execut10n s'impose aux arbitres et aux parties avec l'autorité de la chose
donne lieu à une « littérature » volummeuse. jugée, comme en dispose l'article 2052 du même code.
Le Tribunal arbitral en déduit que le sous-traitant a entre autres
Dès lors l'existence d'une transaction intervenue en cours de accepté, moyennant le versement d'une somme de 2,4 MF à titre
chantier' assortie d'une renonciation formulée de manière très forfaitaire, de prendre à sa charge les « aléas à venir», aléas qui
général~, facilite l'élimin~tio1'._ de la période _conct;rnée de la comprennent nécessairement les difficultés tenant aux incertitudes
vie contractuelle et, par la-meme, la hqmdat1on d une parue de la nature du sol.
du contentieux et la délimitation de l'objet du litige. Malgré le règlement des différends par le protocole du 23 juin
1979, les relations entre les parties n'allaient pas tarder à reprendre
L'extrait suivant d'une sentence arbitrale rendue dans un litige un tour contentieux. Dans la période suivante, jusqu'au Protocole
opposant un entrepreneur général, chargé de la construction du 12 avril 1980, de nouveau, après la saison des pluies, des
d'une raffinerie dans un pays africain, et un sous-traitant, difficultés sont apparues. Les réclamations faites par le sous-trai-
responsable des travaux de génie civil, est partic~l(èreme?t tant visaient obtenir un changement du contrat que le sous-traitant
révélateur de cette tendance563_ La vie du contrat a ete d1v1see voulait voir transforme dans un contrat de travaux en régie.
en trois périodes séparées par deux documents transactionnels Le Protocole du 12 avril 1980 reprend d'abord les positions des
deux parties sur le litige qui les oppose à propos de la démobili-
signés par les parties : sation de l'entreprise et de l'achèvement des travaux. Le sous-trai-
« Première période : jusqu'au protocole du 23 juin 1979 : Dès le tant réitère ses précédentes réclamations, invoque de nouveau un
commencement des travaux, des difficultés ont surgi entre le bouleversement des conditions de l'exécution du marché et l' exis-
tence de charges extra-contractuelles; mais elle reconnaissait qu'il
était « dans l'intérêt bien compris de toutes les parties en cause
d'assurer l'achèvement de l'ouvrage et, en conséquence, de parti-
562. Sentence rendue en 1983, inédite. Cf. extrait de la sentence infra, n° 271.
ciper à la présente convention dont l'objet est de définir les
563. Affaire précitée, n° 270.
192 Le contrat international de construction Un contrat de construction 193

conditions d'achèvement de ces ouvrages». D'autre part, l'entre- les éléments de la réclamation elle-même ont pu être mélangés
preneur principal expose « qu'il est impossible, sans prendre des d'arguments plus ou moins justifiés. Il serait donc imprudent
risques graves assortis de lourdes conséquences financières, de d'affirmer que le montant global et forfaitaire payé par le maître
charger une entreprise autre que le sous-traitant d'achever les de l'ouvrage à l'entrepreneur principal en vertu de la transaction
travaux qui restent à exécuter». Ainsi, pour mettre fin aux diffi- contient nécessairement 71 % du poste de la réclamation relatif à
cultés, l'entrepreneur principal accepte de conclure avec le sous- la « reprise des travaux du sous-traitant>>, ni même, à l'inverse,
traitant un accord « sans que cette acceptation puisse en quoi que qu'il ne comprend que cela au titre des difficultés encourues par
ce soit être considérée comme constituant une quelconque nova- l'entrepreneur principal dans ses relations avec le sous-traitant»,
tion, modification eUou renonciation à quelque clause ou condition
que ce soit des conventions passées entre le sous-traitant et l'en-
trepreneur principal.
L'avenant du 12 avril 1980 fut conclu dans une atmosphère liti-
gieuse. Il ne changeait pourtant pas la nature du contrat. Le contrat
restait ce qu'il était dès le commencement: un contrat à prix de Section 3
bordereau, quelles que soient les quantités mises en œuvre. Le
tribunal arbitral considère que 1e contrat et le protocole du 23 juin
1979 restaient en vigueur pour tout ce qui n'était pas ainsi spéci- Les sanctions
fiquement réglé. Cela veut dire que, de part et d'autre, les obli-
gations des parties devaient continuer de s'appliquer et que leurs
responsabilités respectives doivent à cet égard être appréciées et
jugées d'après le contrat, et l'accord du 23 juin 1979 ». 273. Trois catégories. ll existe trois catégories de sanctions qui
272. La spécificité de la transaction en matière internationale. tendent à obtenir l'exécution d'une obligation contractuelle ou
En droit français, la transaction doit être d'interprétation la réparation du préjudice causé par son inexécution. Les
stricte. Cette règle est particulièrement adaptée en matière de sanctions générales d'abord, qui concernent l'inexécution de
construction internationale. La transaction est le produit d'un toute obligation contractuelle. Ce sont des sanctions du droit
marchandage qui profite souvent à la partie la plus faible dans commun que les parties ont la possibilité, dans les limites du
les circonstances qui dominent sa conclusion. droit applicable, de modifier contractuellement. Les sanctions
spécifiques ensuite, spécialement adaptées au contrat de
Dans l'affaire CCI n° 4071 précitée, le sous-traitant, qui avait construction et aux obligations essentielles qui en résultent.
quitté le chantier avant la fin des travaux, a été condamné, Les sanctions spécifiques et les sanctions générales sont des
par une sentence partielle, à réparer le préjudice causé à sanctions directes. Or, la violation de certaines obligations
l'entrepreneur principal du fait de la reprise par ce dernier contractuelles est souvent difficilement sanctionnable en tant
des travaux restés inachevés. En cours d'instance, le sous-trai- que telle. Pour ces obligations, les sanctions ne peuvent être
tant a pris connaissance de l'existence d'une transaction in- qu 'indirectes. Nous les examinerons dans un premier temps
tervenue entre l'entrepreneur principal et le maître de (Paragraphe !), avant de voir les sanctions générales (Para-
l'ouvrage, aux termes de laquelle le premier avait reçu 71 % graphe 2) et les sanctions spécifiques (Paragraphe 3).
des sommes réclamées au second, Parmi ces sommes figu-
raient des sommes que l'entrepreneur principal prétendait
avoir dépensées du fait de l'abandon du chantier par le sous-
traitant, qui a alors demandé au tribunal arbitral de considérer § 1. LES SANCTIONS INDIRECTES
la réclamation de l'entrepreneur principal à son encontre
comme ayant été couverte par le maître de l'ouvrage à concur- 274. L'inexécution de certaines obligations de l'entrepreneur ne
rence de 71 %. Le tribunal arbitral a effectivement tenu peut être directement ou immédiatement sanctionnée. La cause
compte de la transaction intervenue pour évaluer l'indemnité doit être recherchée dans la nature du processus de construc-
due par le sous-traitant, mais il a refusé de suivre ce dernier tion qni est result oriented, et la nature des obligations qui
dans son calcul pour des raisons qui tenaient à la spécificité en découlent et qui peuvent être classées en obligations prin-
de la transaction : C!pales et secondaires. La plupart du temps, le non respect
« Il n'en résulte pas cependant qu'on puisse appliquer la règle de des obligations secondaires de l'entrepreneur ne peut être
trois suggérée par le sous-traitant. On ne saurait ignorer en effet sanctionné que lorsque l'ouvrage ne sera pas achevé dans le
qu'une transaction est le résultat d'un marchandage, dans lequel délai contractuel ou selon les spécifications convenues,
194 Le contrat international de construction Un contrat de construction 195

Les sanctions indirectes reposent également sur la fonction la garantie requise 565 . L'exécution d'autres obligations est
préventive de certaines sanctions dont l'objet est de faire souvent érigée en un préalable nécessaire à l'entrée en vigueur
pression pour obtenir exécution. Elles visent notamment cer- du contrat, au démarrage des travaux ou à la réception de
taines obligations qui concernent le travail de l'entrepreneur l'ouvrage 566 . Dans tous ces cas, l'exécution d'une obligation
en cours de chantier. Les sanctions indirectes sont adoptées par l'une des parties est la condition de l'exécution d'une
par le maître de l'ouvrage en application de son pouvoir de autre obligation, plus ou moins connexe, par l'autre partie au
direction et font partie de l'action correctrice qui vise à contrat (condition precedent). La perte d'un droit est un moyen
prévenir une situation irréversible ou difficilement réparable. plus efficace que le recours aux sanctions du droit commun
pour obtenir immédiatement l'exécution de certaines obliga-
275. La réaction du cocontractant. Le non respect de certaines tions567.
obligations par l'entrepreneur peut provoquer l'intervention
du maître de l'ouvrage, qui peut émettre un ordre de service 277. Le _Pfindpe de propo,rtionnalité. Le principe de proportion-
tendant, non pas à sanctionner la faute commise, mais à nahte dmt gmder la react10n d'une partie à la défaillance de
imposer une action correctrice à l'entrepreneur. Si l'entrepre- l'autre partie au contrat. C'est un principe général du droit
neur ne se conforme pas à cet ordre, le maître de l'ouvrage applicable aux relations économiques internationales 568, L'ex-
pourra alors adopter des sanctions directes et ordonner, par ception non adimpleti contractus ne peut être soulevée que
exemple, la suspension des travaux ou, dans des cas plus lorsque il s'agit d'obligations de la même importance. Une
graves, l'expulsion de l'entrepreneur, sans préjudice aux dom- parlie n_e peut pas mvoquer l'inexécution d'une obligation
mages et intérêts qu'il pourra éventuellement réclamer. secondaire pour _se dispenser de l'exécution d'une obligation
pnnc1pale. Un tnbunal arbitral a ainsi jugé que certains man-
Certaines obligations de l'une des parties peuvent être sanc- quements dont le maître de l'ouvrage avait pu se rendre
tionnées par la suspension de l'exécution d'une obligation, coupable pouvaient être de nature à justifier des dommages
plus ou moins connexe, de l'autre partie au contrat. Dans un et intérêts ou le cas échéant des remises de pénalités, mais
contrat synallagmatique, une partie est autorisée à suspendre non l'abandon pur et simple du chantier par l'entrepreneur569,
l'exécution de sa prestation tant que l'autre partie n'exécute L,a ,mise_ e:' œuvre d'une ~anction contractuelle par la partie
pas la sienne. C'est l'exception non adimpleti contractus, qui lesee doit etre proport10nnee au comportement fautif de l'autre
constitue un moyen d'obtenir indirectement l'exécution de ses p~rtie au contrat. Sa réaction risque d'engendrer une situation
obligations par la partie défaillante. Cette exception peut être bien plus grave que celle provoquée par la faute de son
opposée même si le cocontractant a exécuté partiellement son cocontractant. Une sanction ne devrait être adoptée que lors-
obligation. Mais toute inexécution partielle ne permet pas que des moyens plus souples, susceptibles d'obtenir l'exécu-
d'invoquer l'exception. Elle est possible dès que le manque- tion de ses obligations par l'autre partie au contrat, s'avèrent
ment est suffisamment grave pour justifier ce refus 564 .
276. La technique du préalable nécessaire. L'inexécution de cer- 5 65. Cf. aussi Conditions FIDIC, clause 25.1 : « L'entrepreneur doit fournir au maître
taines obligations peut être encore sanctionnée par la technique de l'ouvrage, a:,rant le démarrage des travaux sur le chantier, la preuve que les
du préalable nécessaire. Une partie est indirectement conduite assurances reqmses aux termes du marché ont été souscrites et doit dans un délai
à exécuter une obligation dont l'inexécution ferait obstacle à de 84 jours suivant la date de démarrage, présenter les polices d•assurance au
maître de l'ouvrage».
l'exercice d'un droit qui n'est pas forcément en relation di- 566. S_elon la clause 7.2 des Conditions FIDIC, l'entrepreneur doit soumettre à l'ingé-
recte avec elle. L'entrepreneur a, par exemple, l'obligation de nieur les manuels de fonctionnement et d'entretien ainsi que les plans de recolle-
fournir au maître de l'ouvrage une garantie bancaire de bonne ment_ des ouvrages permanents qui permettront au maître de l'ouvrage de faire
fonctionner et entretenir l'ouvrage. Les travaux ne pourront être réceptionnés tant
exécution. Ce dernier ne donne pas à l'entrepreneur l'ordre que l'entrepreneur n'aura pas fourni ces plans et manuels.
de commencer les travaux tant que celui-ci n'aura pas fourni 5
67 · Le S_YStème des réclamations repose entièrement sur la technique du préalable. Cf.
a,~ss1 ~onditions FIDIC, clauses 6.3 et 6.4. L'entrepreneur est tenu d'informer
1:~gémeur, chaque _fois qu_'un plan est nécessaire. S'il ne le fait, il ne pourra
564. Cf. pour le droit français parmi une jurisprudence abondante, Cass. soc., 12janvier P etendre a un délai supplementaire ou aux frais occasionnés par le retard dû au
1945, Gaz. Pal. 1945.1.88; Cass. civ. 1re, 26 novembre 1951, Bull. civ. I, n° 324, n:anque du plan. En réalité, ces textes instaurent un vérilable devoir de coopération.
Gaz. Pal. 1952.1.72; Cass. civ. 1re_ 23 octobre 1963, JCP, 1964.II.13485 note J. Lentrepreneur n'est pas chargé de l'élaboration des plans ou de la direction des
Mazeaud, D. 1964.33 note Voirin. L'appréciation de la gravité du manquement est 568 ~avaux. Il_ do_it néanmoins faciliter à l'ingénieur 8l'accomplissement de ces tâches.
une question de ffüt et relève du juge du fond. V. Cass. civ. 3\ 12 mars 1969, · Cur les _prmc1pes généraux du droit, cf. infra, n° 718 et s.
569 0
Bull. civ. III, n° 220; Cass. civ. 3\ 6 mai 1970, Bull. civ. III, p. 235; Cass. cîv. · f. affaire CCI n 2583, sentence rendue en 1976, ID!, 1977.950, obs. Y. Derains.
1re, 5 mars 1974, ]CP, 1974.II.17707 note Voulet.
196 Le contrat international de construction Un contrat de construction 197

inadaptés, eu égard l'ensemble des circonstances. Le maître Cette clause a été traduite en français dans les termes sm-
de l'ouvrage n'a pas intérêt à mettre son cocontractant en vants :
situation de cessation des paiements; c'est le cas de l'appel « L'entrepreneur est entièrement responsable de l'adéquation, de
abusif d'une garantie bancaire, alors que d'autres moyens la stabilité et de la sécurité de toutes les opérations de chantier
auraient pu être tout aussi efficaces. Dans la mise en œuvre et méthodes de construction».
des sanctions, les deux parties doivent savoir raison garder et La traduction est incorrecte en ce qu'elle ne distingue pas la
être guidées par leur objectif commun qui est l'ouvrage à responsabilité de son fondement, à savoir l'inexécution d'une
construire. obligation contractuelle 57 1. L'entrepreneur ne saurait être tenu
responsable de l'insuffisance des méthodes de construction
qu'en cas d'inexécution. Assurer la stabilité et la sécurité des
opérations de chantier constitue une obligation de l' entrepre-
§ 2. LES SANCTIONS GÉNÉRALES neur.
281, Modification des travaux ou violation du contrat ? La mise
278. La responsabilité. Une partie peut mettre en cause la respon- en cause de la responsabilité contractuelle d'une partie au
sabilité de l'autre partie au contrat en cas d'inexécution d'une contrat présuppose la constatation de la violation de ce dernier.
obligation contractuelle (A), qui lui a causé un préjudice dont Cette constatation n'est pas toujours facile en présence no-
elle demande la réparation (B). tamment d'un fait susceptible de recevoir plusieurs qualifica-
tions, qui peuvent être soit concurrentes, soit convergentes.
Dans la première hypothèse, ce qui aux yeux de l'entrepreneur
A) Inexécution d'une obligation contractuelle constituerait une violation du contrat, pour le maître de l' ou-
vrage peut être une simple modification des travaux. Dans la
279. Toute obligation. L'inexécution d'une obligation contractuelle seconde, la différence peut être, sur le plan théorique, ma-
engage la responsabilité du débiteur, qui est tenu de réparer jeure: en cas d'inexécution, le contrat est violé, tandis qu'en
le préjudice qu'il a causé à son cocontractant. Cette obligation cas d'une modification, le contrat est respecté, le système des
résulte d'abord du droit applicable. Les parties peuvent tou- modifications étant un processus contractuel par excellence.
tefois aménager contractuellement aussi bien les conditions En revanche, sur le plan pratique, les conséquences sont
de mise en œuvre de la responsabilité (faute requise), que les souvent les mêmes selon que l'on choisisse comme fondement
effets de cette mise en œuvre (préjudice réparable). Les ar- la modification ou l'inexécution. En effet, si le maître de
rangements contractuels devraient en tous cas prendre en l'ouvrage n'accepte pas le travail de l'entrepreneur et celui-ci
considération les contraintes du droit applicable de manière à se conforme à son opinion, l'entrepreneur pourra réclamer les
ne pas se heurter à des règles d'ordre public qui limitent la coûts supplémentaires sur la base soit d'une indemnité, soit
liberté contractuelle en la matière 57 0. d'un prix supplémentaire : dans la première hypothèse, le
280. Terminologie. La pratique française utilise le terme respon- maître de l'ouvrage n'aurait pas respecté les spécifications
sabilité pour désigner indistinctement aussi bien la tâche à contractuelles; dans la seconde, il les aurait modifiées.
accomplir, objet d'une obligation, que la responsabilité qm 282. Faute. La nécessité d'établir la faute de la partie défaillante
résulte de son inexécntion. En anglais, le terme responsible en plus de l'inexécution, du préjudice subi et du lien de
désigne le débiteur d'une obligation (duty-bound), qui risque, causalité entre Je manquement et le préjudice, dépend de la
en cas d'inexécution, de répondre (party to blame) vis-à-vis nature de l'obligation violée. Si le débiteur s'est engagé à
de l'autre partie lorsqu'il est en faute ( at fault). Cette dernière obtenir un certain résultat, il assume les risques techniques
situation est exprimée par le terme liable. L'utilisation en de l'opération et sera tenu de réparer le préjudice qui sera
français du terme responsabilité pour traduire le terme respon- occasionné du fait que le résultat promis n'aura pas été atteint,
sibility est juridiquement inexacte. Selon la clause 8.2 des quitte à apporter la preuve de la survenance d'un risque
Conditions FIDIC : assumé par le maître de l'ouvrage (la faute de ce dernier, le
« The Contractor shall take full responsibility for the adequacy,
fait d'un tiers dont ce dernier assume la responsabilité vis-à-
stability and safety of ail Site ope rations and methods of construc-
vis de l'entrepreneur, ainsi que différents cas d'impossibilité
tion».
57 1. En revanche, la version française des Conditions FIDIC utilise correctement le
570. Cf. Marcel Fontaine, Groupe de travail, « Les clauses limitatives et exonératoires terme responsabilité en traduction du terme anglais liability pour désigner, dans
de responsabilité et de garantie dans les contrats internationaux)), RD aff int., les clauses 49 et 50, la responsabilité de l'entrepreneur du fait des vices de
1985, n° 4. construction.
198 Le contrat international de construction Un contrat de construction 199

d'exécution). Si, en revanche, il s'agit d'une simple obligation de l'entrepreneur liée aux vices de construction ne saurait
de moyens, le débiteur s'exonérera s'il apporte la preuve qu'il souffrir d'exceptions sous prétexte que l'opération internatio-
a fait tout ce qu'on pouvait raisonnablement attendre de lm nale de construction présenterait une spécificité par rapport à
lorsqu'on a eu recours à ses services. l'opération interne. Il est en outre discutable si les parties
Point n'est besoin d'insister davantage ici sur la valeur ou peuvent échapper aux règles impératives du droit loc_al de la
l'utilité de la distinction entre obligations de moyens et obli- construction relatives au régime de la responsabilité du
gations de résultat 572_ Nous tenons cependant à souligner que constructeur après la réception en désignant un autre droit
cette distinction, en ce qui concerne notamment l'obligation applicable au contrat. Ces règles semblent être d'application
principale de l'entrepreneur, est parfaitement adaptée à la territoriale 575 .
nature du processus de construction. Sauf stipulation contraire, En matière de construction, la limitation de la responsabilité
l'entrepreneur est jugé sur le résultat final. Dans l'affaire _CCI est effectuée indirectement par la répartition des risques et la
n° 3790/83 précitée, le tribunal arbitral applique la log1qu_e détermination du préjudice réparable. Contrairement à la res-
de l'obligation de résultat. Le maître de l'ouvrage contestait ponsabilité des ingénieurs, architectes et autres prestataues de
les méthodes de construction mises en œuvre par l' entrepre- services 576, la limitation de la responsabilité financière de
neur. Or, selon le tribunal arbitral, l'obtention du résultat l'entrepreneur par la fixation d'un plafond est inhabituelle en
promis rendrait to~te_ discussion sur_ les moy,ens inutile. ~~ matière internationale. Sa validité peut être d'ailleurs discu-
véritable question eta1t celle de savo1r s1 ce resultat avait ete table selon les dispositions d'ordre public du droit applicable.
obtenu ou non : Pourtant les Conditions FIDIC E&M la consacrent3 77 . Les
« There is no doubt that at least at the early stages of the faits exonératoires de responsabilité font également l'objet des
manufacture, transport and assembly of panels, the problem of prévisions contractuelles 57 8.
cracking loomed very large. There were considerable teething
troubles. Panels were Jrequently rejected by the Engineer. lt was Les parties ont en outre la possibilité d'aménager contractuel-
alleged on behalf of the Employer that these processes were lement les conséquences que l'exécution des travaux peut
conducted negligently by the Contractor. The Tribunal deems that avoir sur les tiers, moyennant notamment des clauses d'im-
the negligence of the Contractor in not really at issue. If the punité (hold harmless clauses). Le tiers lésé, pour qui le
panels produced and as sembled were up to standard, it does not contrat de construction est res inter alios acta, met en cause
matter how slack the Contractor's methods may have been. Ifthey la responsabilité du bénéficiaire d'une telle cl~use, ':lui peut
were not up to standard, no amount of just{fication by the Contrac- soit appeller en garantie son cocontractant, smt, apres avmr
tor that they had taken all reasonable precautions would be of payé, se retourner contre lui pour être indemnisé. Le contrat
any avail to it ». de construction ne saurait engager d'autres personnes que les
283. Clauses limitatives et exonératoires de la responsabilité. parties, à l'exception d'une stipulation pour autrui, qui ne fait
Les parties ont la possibilité de limiter contractuellement la d'ailleurs qu'engager une partie et profiter à un tiers. La
responsabilité qu'elles encourent du fait _de l'exécution. des clause d'impunité est inopposable aux l!ers et, en tous cas, à
travaux. Cette limitation peut porter à la fois sur les cond1t10ns tous ceux auxquels le contrat de construction ne peut être
et les effets de la mise en œuvre de la responsabilité. Elle est opposé. Par conséquent, les arrangements auxquels procèdent
soumise aux contraintes du droit applicable, qui peut ne pas les parties au sujet des relations de l'une ou l'autre d'entre
tolérer une limitation excessive 573_ L'application de ces elles avec un tiers ne concernent pas ces relat10ns, par ailleurs
contraintes en matière internationale est souvent discutée en valablement constituées, mais leur impact sur le contrat de
raison de la spécificité du commerce international et de la construction 57 9.
qualité des parties à un contrat international, considérées en
général comme des professionnels avertis5 74 . 575. Cf. infra, n° 658.
Cette réserve peut être néanmoins difficilement transposée en 576. Cf. infra, n° 359.
matière de construction, où, à plusieurs égards, l'entrepreneur 577. Cf. clause 42.2: « Maximum liability: The liability of the Contractor to the
étranger ne saurait bénéficier d'un traitement différent de celm Employer under these Conditions shali in no case exceed the sum stated in the
Preamble or, if no such sum is stated, the Contract Price. »
réservé à l'entrepreneur local. Ainsi, la responsabilité légale 578. Il en est ainsi des clauses de force majeure et d'autres clauses d'adaptation que
nous avons analysées supra, n°' 225 et s.
579. Ces relations, qui constituent le domaine des clauses d'impunité, sont essentielle-
3 ment de nature délictuelle. Cf. ainsi pour les Conditions F!DIC, 24.1 (accidents
572. Cf. supra, n° 92 et s. ..
ou préjudices corporels subis par la main-d'œuvre), 26.1 (respect des lois et
573. Cf. Thomas Devitt, « California upholds << form contract )) limitation on liab1hty
règlements), 28.1 (brevets), 29.1 (entraves à la circulation et gêne aux propriétés
provision)), ICLR, 1991.411.
riveraines), 30.1 (endommagement des routes), 30.2 (transport de l'équipement de
574. Cf. Marcel Fontaine, Groupe de travail, « Les clauses limitatives .. , )) op. dt.
l'entrepreneur) et 30.3 (transport des matériaux ou du matériel).
200 Le contrat international de construction Un contrat de construction 201

284. La faute de la victime ou d'uu autre participant. De la ces sans - loss of profït). Parfois, le contrat limite la réparation
répartition des différentes tâches à accomplir dans le cadre de au seul dommage effectivement subi, à l'exception du manque
l'exécution des travaux dépend l'étendue de la responsabilité à gagner.
encourue par les parties en cas d'inexécution. Le juge du D'habitude, seuls les dommages directs sont réparables, à
contrat doit ainsi délimiter les domaines d'intervention des l'exception des dommages indirects, sauf stipulation contraire
parties, avant d'attrihuer les responsabilités de l'inexécution du contrat. Là encore, le contrat écarte souvent la respon-
du contrat. Il en résulte que l'entrepreneur ne saurait être tenu sabilité de l'entrepreneur pour les dommages indirects (que
responsable de l'inexécution de ses obligations, si cette inexé- l'on peut rapprocher des consequential damages) 582 . Ce der-
cution est due à la faute du maître de l'ouvrage 580_ Il en va nier est ainsi tenu de couvrir le coût du nouveau design et de
de même pour la faute d'un autre intervenant qui n'a pas de réparer les travaux défectueux, à l'exception des travaux en-
lien direct avec l'entrepreneur. Selon la clause 22 des Condi- dommagés par les travaux défectueux. Le maître de l'ouvrage
tions FIDIC, l'entrepreneur doit réparer le préjudice causé aux doit alors passer une police d'assurance pour couvrir le coût
personnes et aux biens du fait de l'exécution des travaux, à des réparations des travaux qui ont été endommagés par les
l'exception, entre autres, des dommages qui résultent de l'in- vices de conception (dommages indirects), à l'exception du
tervention du maître de l'ouvrage, de ses répresentants ou coût de réparation des travaux qui ont été conçus de façon
d'autres participants à l'exécution des travaux. défectueuse (dommages directs).
En outre, seuls les dommages prévisibles sont réparables, à
B) Préjudice et réparation l'exception des dommages imprévisibles. Aux termes par
exemple de l'article 42.6 des Conditions FIDIC E&M (fore-
285. Evaluation du préjudice réparable. La preuve de l'inexécu- seen damages) :
tion d'une obligation ne suffit pas pour fonder une demande « Where either the Employer or the Contractor is fiable in da-
en indemnisation. Encore faut-il démontrer l'existence d'un mages to the other the se shall ·not exceed the damage which the
préjudice effectivement subi. La partie lésée doit ainsi établir party in default could reasonably have foreseen at the date of the
à la fois la réalité des dépenses encourues, le fondement de Contract )>.
la demande en indemnisation et le fait que lesdites dépenses
ont été encourues du fait du maître de l'ouvrage ou d'un Selon un auteur, il aurait été préférable que la question eût
risque assumé par lui. La plupart du temps, ces quelques été laissée à 1' appréciation du tribunal arbitral ss 3 . Le calcul
principes généraux du droit des contrats suffisent aux arbitres du préjudice effectivement subi est souvent difficile. Tel est
internationaux pour résoudre la plupart des questions qui sont le cas de l'évaluation de la perte de productivité. Dans l'éva-
d'habitude posées en matière de construction, sans avoir re- luation du préjudice peuvent entrer en considération des élé-
cours au droit applicable. ments les plus divers, parmi lesquels le temps joue le rôle le
Le contrat ne manque pas de se prononcer sur le préjudice plus important.
réparable en cas d'inexécution d'une obligation contrac- Les sentences arbitrales ont tendance à évaluer les dommages
tuelle581. Faute de prévision contractuelle, c'est au droit ap- et intérêts de la même façon qu'elles partagent les respon-
plicable de définir la mesure de la réparation. En général, peut sabilités. La tendance conciliatrice de l'arbitrage se prolonge
être réparé non seulement le préjudice effectivement subi jusqu'à la sentence finale 5 84 . La réclamation est souvent ra-
(damnum emergens), mais aussi le manque à gagner (lucrum menée aux 2/3, à la moitié, voire au tiers :
« Therefore, the amount awarded by the Tribunal for the above
580. Cf. pour le droit français, Malinvaud et Jestaz, n° 104. two sub-claims is as follows : The Tribunal awards no manies for
581. Cf. par exemple la clause 64.1 (réparations urgentes) des Conditions FIDIC: « Si,
en raison d'un accident ou d'une défaillance, ... tout travail de réparation ou autre
doit... être exécuté de toute urgence ... et si l'entrepreneur ne peut ou ne veut pas
procéder immédiatement à ce travail, le maître de l'ouvrage est en droit a·employer 582. Cf. Ugo Draetta, « The notion of consequential damages in the international trade
et de payer d'autres personnes pour exécuter le travail.. Tous les coûts qui en practice; a merger of common law and civil law concepts», RD aff int., 1991.487.
résultent ou qui y sont afférents ... sont recouvrables par le maître de l'ouvrage 583. Cf. Nael Bunni, « The liability and insurance clauses of the FIDIC E&M Form »,
auprès de l'entrepreneur ... )>. Selon la clause l g (définitions) des Conditions FID!C, ICLR. 1987.188.
le terme «coût» signifie tous les frais expressément engagés ou à engager, soit 584. Cf. Patrice Level, s< A propos de la médiation dans la vie des affaires», JCP, éd.
sur le chantier soit en-dehors de celui-ci, y compris les frais généraux et tous E 1989, n° 46, 15615: « L'arbitrage s'est laissé séduire par le confort du consensus
autres frais qui y sont attribuables de bon droit mais sans tenir compte des bénéfices. et les arbitres ont eu trop souvent tendance à moins juger en droit qu'à rechercher
La différence entre coût et dépense est que ccl!e-ci comprend également le profit. des solutions transactionnelles >>.
Un contrat de construction 203
202 Le contrat international de construction

vis de telles demandes. La sentence rendue dans l'affaire CCI


the Contractor's claim under the « slowdown of works » heading.
Indeed, if one awards an amount for the increase in expenses, no 4071/1983 précitée est représentative de la première ten-
fees and overheads, and if the Contractor has not lost profits as dance. L'entrepreneur principal réclamait réparation à _son
the time was not extended, the slowdown of productivity is not sous-traitant du préjudice moral qu'il prétendait av01r subi du
regarded by the Tribunal as a proper additional head of damages. fait de l'abandon du chantier par ce dernier. Sa demande fut
The Contractor also claims for the cost of construction and main- rejetée faute de lien de causalité entre l'abandon et le préju-
tenance of temporary access roads, dividing this claim in four
periods. The Tribunal awards the Contractor the total amount dice:
claimed of the first period, but decides ta decrease by 1/2 those « Il n'est pas douteux que l'abandon du chantier par un so~~-tr.ai-
for the second and third ones as the costs are not well documented tant, qui est une faute extrêmement grave, peut causer u~ pre}ud1c_e
and seem tao heavy compared with the construction of the roads. moral à l'entrepreneur principal, lorsque, comme en 1 espece, ~l
The fourth period is denied as at that time the Contractor was entraîne un grand retard dans la terminaison des travaux : ce fait
awarded the public utilities contract which made it responsible peut altérer la confiance du maître de l'ouvrage dans l'entrepreneur
for the access roads. The Tribunal moreover decides to deduct principal, et nuire à la réputation de celui-ci._ _ .
15 % from the amount thus obtained in order to take into account L'entrepreneur principal a fait valoir la déténoratrnn de ses pos~-
585
the fact that the sub-claim for roads to the factory was denied » . tions commerciales dans le pays d'exécution de l'ouvrage depms
son achèvement. Il affirme que cette détérioration est due à l'a-
Le paiement des dommages et intérêts est la plupart du temps bandon du chantier par le sous-traitant. 11 maintient qu'en commet-
effectué par compensatiou. Sur les intérêts en particulier, les tant ainsi une faute grave, celui-ci a causé une perte de 3 MF, par
solutions varient d'un droit à l'autre à la fois quant au principe la perte d'une chance d'obtenir des contrats dans sa spécialité et
du recouvrement, au taux applicable et au point de départ 586 . des bénéfices sur ces contrats.
Dans certains droits étatiques, notamment islamiques, les dis- Quelle que soit la gravité de la faute, elle ne dispense pas la
victime de rapporter la preuve et du préjudice et du lien de
positions relatives aux intérêts sont d'ordre public58 7 . causalité. En l'espèce, ce n'est que par affirmation que l'entrepre-
Le maître de l'ouvrage se voit souvent attribuer contractuel- neur principal prétend que c'est en raison directe de_ l' a~andon du
lement le droit de vendre le matériel de l'entrepreneur en cas chantier par le sous-traitant qu'il n'a pas pu obtenu divers nou-
de défaillance et d'expulsion de ce dernier et de compenser veaux contrats dans le pays d'exécution de l'ouvrage, et qu'il n'a
même pas été préqualifié pour soumission_ner ,à. certain_s d_' entr_e
le produit de la vente avec toutes sommes qui lui sont dues eux. Si la perte d'une chance peut donner heu a mdemmsatrnn, il
par l'entrepreneur au titre du marché. Ce droit ne lui est faut qu'il se soit agi d'une chance réelle et sérieuse. Le Tribunal
cependant pas reconnu pour le gros matériel, notamment dans ne considère pas que ce soit le cas lorsqu'_il ne s'agit que ~'une
les travaux de dragage et de remblaiement, où le matériel chance indéterminée d'obtenir un ou plusieurs contrats, soit du
fourni par l'entrepreneur comprend des navires souvent loués même client, soit d'autres maîtres d'ouvrage dans le même pays
à des tiers 588 . ou dans un autre, et d'une chance encore moins déterminée de
réaliser des bénéfices au terme de l'exécution de ces contrats. Il
286. Le préjudice moral. La réparation du préjudice moral est une n'y a là que des chances de chances trop incertaines, indirectes
question délicate à laquelle sont quotidiennement confrontés et éventuelles pour ouvrir droit à réparation.
les arbitres internationaux. En règle générale, les dommages Il est invraisemblable que l'entrepreneur principal puisse trouver
accordés à la partie lésée sont limités au seul préjudice ma- dans le comportement fautif de son sous-traitant la cause réelle
tériel prouvé. La plupart du temps volontairement exagéré, le de ses propres déboires commerciaux ultérieurs. En con_séquen~e;
l'entrepreneur principal sera débouté de sa demande d'mdemmte
préjudice moral est rarement réparé. Il y va surtout de l'idée
pour préjudice moral».
que les juridictions nationales dont émanent les arbitres se
font de ce préjudice. Ainsi, les arbitres européens ont tendance 287. L'obligation de minimiser les pertes. Dans tous les cas, la
à rejeter ces demandes faute de lien de causalité fermement partie qui demande indemnisation ne peut être dédommagée
établi. En revanche, les arbitres anglo-saxons, et en particulier que dans la mesure où elle aura fait de son mieux pour lim!ler
les arbitres américains, sont en général moins méfiants vis-à- ses pertes 589_ La minimisation du préjudice fait de plus en
plus souvent l'objet d'une stipulation expresse du contrat,
comme c'est le cas de la clause 42.5 des Conditions FIDIC
585. Affaire CCI n° 3790; sentence rendue en 1983 (inédite).
586. Cf. Sykes, « Compensation for the loss of money - A businessman's viewpoint )>,
ICLR. 1985.92.
587. Cf. Thomas Mc Donald, « Compensation of payment delays under Libyan law », 589. Cf. le n° 4 de la RD aff int., 1987, consacré entièrement à l'obligation de minimiser
/CLR. 1985.3. le dommage.
588. Cf. Conditions FIDIC 3c éd., (clause 63.4).
Un contrat de construction 205
204 Le contrat international de construction

E&M 590 . Il s'agit d'un principe général du droit très largement neur, soit d'une sentence arbitrale, le maître de l'ouvrage doit
consacré en matière internationale. Connu des droits natio- saisir le tribunal arbitral, après avoir mis en œuvre la procé-
naux, il est également très fréquemment utilisé par l'arbitrage dure de l'article 67 595, La place du garant, qui ne devra payer
international5 91 . Selon Je tribunal arbitral de l'affaire CCI n° que sur production d'une décision de justice ou d'un rapport
3790/1983 précitée, l'obligation de l'entrepreneur de minimi- d'expertise, est ainsi plutôt confortable5 96 . En outre, selon
ser les pertes était d'autant plus fondée en l'espèce que l'en- l'article 66.1 de l'ancien Cahier FED, le maître de l'ouvrage
trepreneur était le mieux placé pour gérer sur place la crise prélevait sur le cautionnement constitué par l'entrepreneur les
qui venait d'éclater : sommes dont celui-ci était reconnu débiteur au titre du mar-
ché. Lorsque, selon le même Cahier, la garantie prenait la
« Although the Contract did not oblige the Contractor to dig the forme d'une caution solidaire, celle-ci n'avait pas Je droit de
french until receipt of a firm order by the Engineer, under Libyan
Law the Contractor had the overriding duty to mitigate the damage discussion 597 .
(art. 224 and 219 of the Libyan Civil Code). This was a particu- En revanche, la place du garant dans une garantie incondi-
larly strong duty when there was clearly an immediate crisis where tionnelle est très délicate. Cette forme de garantie n'a pas
only the Contractor had the means of handling it ». manqué de poser le problème de l'absence de cause en droit
En matière internationale, l'obligation de minimiser les pertes français 598 ou de consideration en droit anglais 599 . Elle s'est
est de plus en plus perçue comme un devoir autonome et malgré tout imposée aux ordres juridiques internes, à tel point
indépendant de l'évaluation du préjudice réparable, de la no- qu'elle est aujourd'hui utilisée, grâce à son efficacité, même
tion de causalité ou de la faute de la victime592_ On s'est
même demandé si la minimisation des pertes ne pourrait
595. Si l'on exclut l'hypothèse plutôt théorique de l'approbation de l'entrepreneur.
fonder non seulement une exception du maître de l'ouvrage
596. Cf. affaire CCI n° 5639/1987, JDI, 1987.1054 et ICLR, 1989.416, obs. S. Jarvin.
à la demande de l'entrepreneur, mais aussi une demande de Une banque européenne avait accordé à un maître de l'ouvrage africain une garantie
l'entrepreneur en recouvrement de l'économie que le maître soumise aux règles uniformes des garanties conditionnelles de la CCI. Selon les
de l'ouvrage aurait réalisée grâce aux efforts supplémentaires termes de la garantie, qui faisait référence au règlement d'arbitrage de la CCI pour
du premier 593. La minimisation des pertes prendrait ainsi la le règlement des litiges entre le garant et le bénéficiaire, pour mettre en œuvre la
garantie ce dernier devait préalablement obtenir un rapport d'un expert nommé
forme tantôt d'un droit, tantôt d'une obligation de l'entrepre- selon le règlement du Centre international d'expertise de la CCI. Un expert a été
neur. effectivement nommé et a donné son rapport, alors qu'un arbitrage distinct opposant
le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur était en cours. La banque a refusé de payer
288. La mise en œnvre de la garantie fournie par l'entrepreneur. sur la base du rapport. Le tribunal arbitral compétent pour régler les litiges relatifs
Les garanties fournies par l'entrepreneur au maître de l' ou- à la garantie a été mis en place et a condamné la banque.
vrage cumulent un élément de protection et de sécurité, qui 597. Cf. art. 66.2 : « La caution solidaire intervient dans l'extinction des sommes dues
résulte du simple fait qu'elles existent, et un élément de par l'attributaire au titre du marché sans qu'elle puisse en différer le paiement ni
sanction et de remède, dont la mise en œuvre est destinée à soulever de contestation pour quelque motif que ce soit)).
598. Cf. Michel Vasseur, « Dix. ans de jurisprudence française relative aux garanties
absorber la crise provoquée par la défaillance de l'entrepre- indépendantes. Présentation des projets de la CCI et de la CNUDCI », RD aff int.,
neur. Il existe une certaine autonomie entre ces deux éléments, 1990.357 et spéc. 367: « Plutôt que de faire état de garantie indépendante, la Cour
qui correspondent à deux moments différents de la vie du de cassation utilise l'expression de garantie autonome. L'autonomie est entendue
contrat de constrnction 594. par rapport au contrat de base (Cass. corn. 17 octobre 1984, D. 1985.269 note
Vasseur). Pour autant, la garantie n'est pas sans lien avec le contrat de base; elle
Si les parties adoptent un des modèles proposés par la FIDIC, y puise sa raison d'être. Le contrat de base constitue sa cause, ainsi que la Chambre
qui exigent la production soit de l'approbation de l'entrepre- commerciale l'a laissé entendre (30 décembre 1982, D. 1983.365 note Vasseur).
Mais pour autant la garantie est détachée de sa cause; c'est en cela qu'elle est
autonome ,1.
599. Cf. Roy Goode, « Formation of Contracts and Precontractual Liability ),, rapport
590. « Mitigation of loss or damage : In all cases the party claiming a breach of contract
au Colloque de l'Institut de la CCI sur la responsabilité précontractuelle, p. 3 et
or a rîght to be indemnifîed in accordance with the contract shall be obliged to
4. « The most striking exception to the requirement of consideration is the abstract
take all reasonable measures to mitigate the Joss or damage which has occured or
payment undertaking. (Such undertakîngs) constitute an anomaly in contract law
may occur ». in that they are regardeù as binding without consideration (There is no reported
591. Cf. Yves Derains, « L'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence
case which direclly dccides this, but must commentators fcel little doubt that the
arbitrale», RD aff. int., 1987.380. Cf. sentence rendue dans l'affaire CCI n°
courts would treat such undertakîngs as bindîng by virtue solely of their commu-
4761/1987, JCLR, 1989.330, obs. S. Jarvin. nication) (so that the defence of failure of consideratîon cannot arise), the contract
592. Cf. Patrice Level, « Obligation de minimiser les pertes dans la pratique du contrat
cornes into existence wîthout any offer or acceptance and it does not fit the model
international de construction>>, RD ajf. int., 1987.385.
either of a unilateral or of a synallagmatic contract. Theîr enforceability is best
593. Ibidem., p. 386.
explained as resultîng from mercantile usage».
594. Sur la mise en place de la garantie, cf. supra, n°' 114 et s.
206 Le contrat international de construction Un contrat de construction 207

en matière interne dans des systèmes juridiques qui ne la nent pourtant si facilement603_ On constate en effet que la
connaissaient pas 600. principale raison d'être de ces garanties est de plus en plus
réduite à la menace qu'elles constituent pour l'entrepreneur
Il résulte de l'engagement autonome du garant vis-à-vis du
et la protection que cela représente pour le maître de l' ou-
bénéficiaire que, pour refuser de payer, le premier ne pourra
vrage. La fonction de remède tend à disparaître.
pas opposer au second les exceptions tirées du contrat de
construction, c'est-à-dire les exceptions que l'entrepreneur Au lieu de mettre en œuvre la garantie, le maître de l'ouvrage
aurait pu opposer au maître de l'ouvrage. Il se produit ainsi peut également choisir soit de ne pas en donner mainlevée,
un renversement spectaculaire de la charge de la preuve devant soit de faire pression à l'entrepreneur pour en obtenir la
le juge du contrat de construction. Le maître de l'ouvrage qui prolongation de la validité. Selon l'ancien Cahier FED (art.
a mis en œuvre la garantie n'a plus à établir la défaillance 67), pour prolonger la validité de l'engagement de la caution
qu'il reproche à l'entrepreneur. Pour récupérer la garantie au-delà d'un mois suivant la date de la réception définitive,
indûment payée, ce dernier doit prouver qu'il a exécuté les l'administration devait signaler à la caution par lettre re-
travaux conformément au contrat et que, dès lors, l'appel de commandée que l'entrepreneur n'avait pas rempli toutes ses
la garantie n'était pas justifié. obligations résultant du contrat.
Nombreux sont les clients qui obtiennent de l'entrepreneur
Si l'entrepreneur est informé à temps de cet appel, il pourra l'extension de la validité de la garantie après la remise du
tenter d'obtenir une injonction des juridictions du lieu du siège certificat final et en pleine conscience de l'irrégularité de leur
de l'établissement de crédit, ordonnant à celui-ci de ne pas exigence et des conséquences financières qui en résultent.
payer60I_ Difficile à obtenir et encore plus difficile à faire Cette tendance est source habituelle de litiges 604 . En réalité,
respecter. Les banquiers sont soucieux de préserver leur image le maître de l'ouvrage «s'achète» de cette façon une assu-
sur le marché local. D'ailleurs, le maître de l'ouvrage se rance par l'intermédiaire de l'entrepreneur, qui n'a d'autre
réserve toujours le droit d'agréer la banque qui accorde la choix que de proroger la validité de la garantie et de se faire
garantie. Il n'accepterait pas de recevoir une nouvelle garantie rembourser ultérieurement les frais y afférents 605.
d'une banque qui aurait refusé de payer une première fois.
En droit français, la banque a cependant l'obligation de ne
pas payer si elle a connaissance du caractère frauduleux de § 3. LES SANCTIONS SPÉCIFIQUES
l'appel ou en cas d'abus manifeste 60 2 _
Or, l'efficacité de l'appel injustifié de la garantie incondition- 289. Plan. Des mesures spécifiques ont été conçues pour sanction-
nelle est fort douteuse. Les avantages que le maître de l'ou- ner la défaillance de l'entrepreneur (A) et du maître de l'ou-
vrage peut tirer d'un appel abusif ne sont que passagers. vrage (B). Elles correspondent aux obligations essentielles des
Conscients de cette inefficacité, les clients bénéficiaires font parties au contrat de construction.
rarement appel aux garanties inconditionnelles, qu'ils obtien-
603. Cf. le rapport de 1. L. Ross, « Bonds and guarantees », in Travaux du séminaire
Contracting for international projects, organisé par la FIDIC à Hong-Kong les 6-7
600. La CCI semble avoir pris conscience de l'échec de ses règles uniformes en matière décembre 1982 (publication FIDIC), p. 66: « The number of known encashments
de garanties conditionnelles. Sur son nouveau projet, cf. Michel Vasseur, art. is not great but this is not a significant statistic. It is the threat of calling which
précité, p. 386-387. Le nouveau Cahier FED a, lui aussi, définitivement opté pour can be used as a very dangerous weapon ».
les formes indépendantes de garantie; v. art. 15.7 du Cahier FED-Travaux: « Le 604. Dans l'affaire CCI n° 3790/1983 précitée, l'ingénieur avait averti le maître de
garant paie ces sommes sans délai lorsque le maître de l'ouvrage les réclame et l'ouvrage de cette irrégularité : « We understand that you have asked the Contractor
ne peut émettre d'objection pour quelque motif que ce soit. Avant d'appeler la to renew its performance bond for an amount of 600.000 LD and a period extending
garantie de bonne exécution, le maître de l'ouvrage adresse au titulaire une from April 30th 1980 to 21st October 1980. We advise you that this demand is in
notification précisant la nature du manquement sur lequel se fonde sa demande )>. conflict with clause 10 which makes it clear that the performance bond expires
601. Dans le système des Conditions FIDIC, Je maître de l'ouvrage, bénéficiaire de la upon the giving to you by us of the last and final maintenance certîficate, that
garantie, doit informer l'entrepreneur, donneur d'ordre, de son intention de mettre certificate was given to you by letter dated March 31, 1980 )).
en œuvre la garantie, tout en précisant la nature de la défaillance qu'il lui reproche. 6 05. Dans l'affaire de la note précédente, l'entrepreneur protestait dans une lettre
Cf. Conditions FIDIC, clause 10.3. adressée au maître de l'ouvrage: « We have given the necei;sary instructions to do
602. Corn. 11 décembre 1985, Bull. civ., 1985, IV, n° 292, p. 249, qui a admis qu'une so in order to avoid troubles but we strongly protest against such demand. We
collusion frauduleuse pouvait faire échec au principe de l'autonomie en matière hereby notify our decision to claim for the reimbursement of the financial prejudice
de garanties et de contre-garanties à première demande et rendre inopposable à la caused by the non-respect by the Employer of clause 10 as value of works for
banque contre-garante et au donneur d'ordre le paiement effectué par la banque which Maintenance certificate bas not yet been issued is now nil )>. Le tribunal
garante au bénéficiaire. arbitral a condamné le maître de l'ouvrage sur cette base.
208 Le contrat international de construction Un contrat de construction 209

A) La défaillance de l'entrepreneur Les clauses pénales permettent la détermination forfaitaire de


l'indemnité due au client en raison du retard dans l'exécution
290. Plan. Le non respect du délai d'exécution (a), la mauvaise des travaux. Caractérisé par l'automatisme dans sa mise en
exécution technique (b) et la violation substantielle du contrat œuvre, le mécanisme des pénalités est favorable au maître de
(c) constituent les principales défaillances de l'entrepreneur. l'ouvrage qui n'a pas à apporter la preuve d'un quelconque
préjudice dû au retard 606_
a) Le non respect du délai d'exécution En outre, l'existence même d'une clause pénale incite l'en-
trepreneur à respecter le délai contractuel 60 7 . Or, le caractère
291. Le temps est un des principaux objectifs de l'opération de purement comminatoire de certaines clauses, qui ne tendent
construction. Le préjudice que subit le maître de l'ouvrage du pas à indemniser le maître de l'ouvrage, mais à punir l'en-
fait du retard de la mise en service de l'ouvrage varie selon trepreneur, peut entraîner leur annulation selon certains sys-
le type du projet. L'ouverture par exemple d'un hôtel au tèmes juridiques, comme Je droit anglais qui interdit les
public, initialement prévue pour le mois de mai pour qu'il penalty clauses. D'autres systèmes, comme le droit français,
puisse être exploité pendant l'été, pourra entraîner la perte permettent au juge du contrat de réduire les pénalités exces-
d'une année entière d'exploitation si elle a lieu avec trois sives 608.
mois de retard. Il en va différemment pour le retard dans la
livraison d'une usine qui va pouvoir de toute façon fonctionner Les clauses pénales constituent non moins des clauses limi-
trois mois après. La perte d'exploitation sera alors limitée au tatives de la responsabilité de l'entrepreneur. Selon l'article
retard réellement accusé. Souvent, le respect du délai contrac- 47.1 (liquidated damages) des Conditions FIDIC, les pénalités
tuel est un objectif autonome, indépendamment des coûts que sont plafonnées à un montant auquel sera limitée la somme
son dépassement peut entraîner. La livraison par exemple d'un totale que l'entrepreneur devrait verser à titre d'indemnité de
village olympique avec quelques semaines de retard suffirait retard 609_ De ce point de vue, les pénalités de retard devraient
pour rendre l'ouvrage complètement inutile pour l'organisa- être rapprochées des formules de révision des prix 610 . La
tion des jeux auxquels il a été destiné. question se pose pourtant de savoir si, en l'absence d'une
clause excluant toute autre forme de réparation, les pénalités
292. En cours d'exécution. Il convient de distinguer le retard dans de retard dispenseraient l'entrepreneur de réparer un préjudice
la présentation des travaux à la réception du simple dépasse- réel plus important que les pénalités effectivement payées 61 1.
ment du planning en cours de chantier. Les pouvoirs de Il résulte du rapprochement des clauses pénales et des for-
sanction du maître de l'ouvrage sont à cet égard limités. mules de révision des prix que ce cumul serait contraire à la
Exerçant son pouvoir de direction, il pourra adopter une action volonté des parties de gérer le contrat moyennant certains
correctrice ou donner des instructions à l'entrepreneur qui mécanismes préétablis, destinés à fonctionner automatique-
peuvent, en cas de désobéissance, donner lieu à des sanctions ment et sans discussion préalable.
lorsque les retards accumulés finissent par constituer une
violation substantielle du contrat. Aux termes de la clause Il en va différemment lorsque le retard dépasse une certaine
63.J des Conditions FIDIC, le maître de l'ouvrage pourra période, contractuellement fixée ou définie par le droit appli-
résilier le contrat et prendre possession du site lorsque l'en- cable, au-delà de laquelle le maître de l'ouvrage a également
trepreneur a sans justification raisonnable négligé de commen-
cer les travaux conformément à l'article 41.1, ou en poursuivre
l'exécution dans un délai de 28 jours après en avoir reçu Cf. P. T. Jennings, « Owner's daims and liquidated and a,;certaineù damages»,
!CLR, 1989.137.
notification au titre de l'article 46.1. 607. Dans la même ligne d'idées, le maître de J'ouvrage s'engage à verser à l'entre-
293. En fin de chantier. C'est, en revanche, en fin de chantier, preneur une prime en plus du prix contractuel, si l'ouvrage est livré plus tôt que
prévu. Il est souvent précisé que la date d'achèvement ne sera pas modifiée à cause
lorsque le dépassement du délai d'exécution peut être établi d'un éventuel prolongement du délai contractuel régulièrement accordé à l'entre-
de manière non discutable, que des sanctions concrètes peu- preneur. Cf. Conditions FJD/C particulières, clause 47.3 (bonus for completion).
vent être immédiatement adoptées. Le paiement des pénalités 608. Cf. pour les questions de droit comparé, l'étude de Marcei Fontaine et du groupe
est traditionnellement la sanction contractuelle utilisée inva- de travail « Contrats internationaux )> dans le n° 3 de la revue Dr. prat. com. int.
riablement pour réparer le préjudice du maître de l'ouvrage de 1982, consacré aux clauses pénales.
dû au retard. Hormis leur fonction indemnitaire, les pénahtés 609. Cf. J. H. Ryder Frics, << The FIDIC Conditions: clause 47 - liquidated damages
for delay », ICLR, 1991.111.
remplissent également, à des degrés variés, une fonctio~ 610. Cf. supra, n° 219.
comminatoire et une fonction limitative de la responsab1hte 6 11. Cf. Thierry de Galard. « Les pénalités de retard dans les contrats internationaux
de l'entrepreneur. de construction. Le point de vue de l'exportateur», RD off int., 1986.137.
210 Le contrat international de construction Un contrat de construction 211

le droit de résilier le contrat. La fin de la période des pénalités une sanction aussi grave, le maître de l'ouvrage devrait étudier
devient ainsi la fin effective du délai d'exécution du contrat, avec l'entrepreneur une solution mutuellement acceptable. Un
le maître de l'ouvrage ne pouvant, sauf clause contraire 612, délai raisonnable devrait être imparti à l'entrepreneur pour se
réagir avant cette date autrement qu'en encaissant les pénalités conformer à cet ordre de service particulièrement grave de
de retard, à moins qu'il puisse établir la violation substantielle conséquences. Si, en tous cas, l'entrepreneur refuse de s'y
du contrat qui lui permettra de le dénoncer613_ conformer, le maître de l'ouvrage pourra engager un tiers pour
le faire à sa place et pour son compte 61 9.
b) La mauvaise exécution technique Les solutions du Cahier FED sont similaires. Selon l'article
294. L'obligation de remédier aux vices. Le résultat technique 58.2 (travaux non susceptibles de réception), les ouvrages qui
promis n'est pas atteint si l'ouvrage construit n'est pas ne satisfont pas aux clauses et conditions du marché ou qui
conforme aux plans et spécifications du contrat, s'il est im- ne sont pas exécutés conformément aux règles de l'art sont
propre à l'usage auquel il est destiné ou s'il comporte de démolis et reconstruits par l'entrepreneur; sinon ils le sont
vices. L'obligation de construire l'ouvrage exempt de vices d'office, à ses frais, sur l'ordre de l'administration. Celle-ci
est consacrée par tous les droits nationaux 614. Son corollaire, peut en outre, dans les mêmes conditions, exiger la démolition
à savoir l'obligation de remédier aux vices de construction, et la reconstruction par l'entrepreneur des ouvrages dans les-
est également consacré par tous les contrats-types 615 . Le maî- quels des matériaux non reçus ont été mis en œuvre.
tre de l'ouvrage dispose des pouvoirs de sanction considéra- Dans le système FIDIC, l'ingénieur pourra également ordon-
bles aussi bien durant l'exécution des travaux qu'en période ner en cours d'exécution des réparations urgentes à effectuer
de garantie. sur les travaux à la suite d'un accident, d'une défaillance ou
295. En cours de chantier, le maître de l'ouvrage pourra demander de tout autre événement. Si l'entrepreneur n'est pas en mesure
la mise à découvert des travaux 616, leur démolition et leur de les effectuer, le maître de l'ouvrage peut engager un autre
reconstruction 617 . Les différents essais et contrôles peuvent constructeur qui exécutera les travaux aux frais de l' entrepre-
ne pas avoir révélé certains vices des matériaux utilisés. La neur défaillant 620 .
FIDIC signale que l'utilisation de l'ordre de reconstruire un Le maître de l'ouvrage pourra également suspendre les travaux
ouvrage devrait être exceptionnelle6 18. Avant de recourir à si la défaillance de l'entrepreneur met en péril la bonne
exécution technique de l'ouvrage 621 . En général, la suspension
peut être ordonnée à la fois comme une mesure régulatrice et
612. Cf. Conditions FIDIC, clause 63.1, qui autorise le maître de l'ouvrage à prendre comme une véritable sanction de la défaillance de l' entrepre-
possession du site et de résilier le contrat si l'entrepreneur refuse de se conformer neur. Lorsque les conséquences de la suspension sont à la
aux instructions de l'ingénieur concernant l'accélération du rythme d'exécution.
613. Ceci résulte d'une lecture combinée des stipulations du contrat relatives aux charge de la partie défaillante, il s'agit d'une sanction. En
pénalités de retard et à la résiliation du marché. Sur la violation substantielle du l'occurrence, le maître de l'ouvrage n'est pas tenu d'accorder
contrat, cf. infra, n° 297. à l'entrepreneur une prolongation du délai contractuel, ni un
614. Cf. Malinvaud et Jestaz, n°s 88 et s.; Hudson's, p. 281 et s.; Stokes et Finuf, supplément de prix pour couvrir les frais de son immobi-
p. 162 et S. lisation 622 .
615. Cf. Conditions F/DIC, clause 49.2: « Afin que les travaux soient livrés au maître
de l'ouvrage à l'expiration du délai de garantie ou dès que possible après cette Comme pour le non respect du planning, et sauf clause
expiration, dans l'état exigé par le marché, exception faite de l'usure normale, à contraire6 23, le maître de l'ouvrage ne pourra pas non plus
la satisfaction de l'ingénieur, l'entrepreneur doit: (b) exécuter tous travaux de ...
réparation des vices, tous retraits ou toutes autres défectuosités que l'ingénieur invoquer la mauvaise exécution technique des travaux pour
peut demander à l'entrepreneur d'effectuer... ». Cf. aussi clause 50.1: « Si tout résilier le contrat avant la fin de la période contractuelle, à
vice, tout retrait ou toute autre défectuosité apparaît dans les travaux à un moment moins qu'il n'établisse la violation substantielle du contrat62 4.
quelconque avant la fin du délai de garantie, ... l'ingénieur peut prescrire à l'en-
trepreneur d'en chercher la cause sous la direction de l'ingénieur. .. Si ce vice ...
relève de la responsabilité de l'entrepreneur, le coût des travaux réalisés dans le 619. Cf. Conditions FIDIC, clause 39.2.
cadre des recherches susmentionnées doit être supporté par l'entrepreneur». 620. Cf. Conditions FIDIC, clause 64.1 (réparations urgentes).
616. Selon la clause 38 des Conditions FIDJC, l'entrepreneur doit supporter les coûts 621. Cf. Conditions FIDIC, clause 40.1 (b) et (d).
de cette mise à découvert si les travaux s'avèrent défectueux. Cette clause justifie 622, L'article 40.2 des Conditions FIDIC n'est pas applicable dans cette hypothèse.
à elle seule l'existence du pouvoir de contrôle du maître de l'ouvrage en matière Même lorsque la suspension est supérieure à 84 jours, l'entrepreneur défaillant ne
de construction. pourra toujours pas bénéficier de l'article 40.3 qui lui permet de demander l'au-
617. Cf. Conditions FIDJC, clause 39.1 qui accorde cet important pouvoir de sanction torisation à l'ingénieur de reprendre les travaux dont l'exécution a été suspendue.
à l'ingénieur. 2
~ 3. Cf. par exemple Conditions FIDTC, clause 63.1.
618. Cf. Guide FIDIC, p. 95. 24 · Cf. infra, n° 297.
212 Le contrat intemational de construction Un contrat de construction 213

En revanche, et sauf stipulation contraire du contrat, le maître travaux et de réparer les dommages causés du fait de ces vices
de l'ouvrage peut refuser de payer les acomptes s'il estime fait également l'objet de dispositions légales dans tous les
que les travaux ont pris un retard inquiétant ou que la qualité droits nationaux de la construction. Ces dispositions sont
de l'ouvrage n'est pas la qualité convenue 625 • Le principe de extrêmement variables d'un droit à l'autre quant à la possi-
l'existence de ce droit n'est pas contesté. En revanche, son bilité d'y déroger contractuellement, à la nature des vices
exercice doit être conforme aux contraintes qui résultent du concernés, à la durée de la période pendant laquelle la res·
système de fixation du prix 626 et de celui de vérification et ponsabilité de l'entrepreneur peut être mise en cause, dite
de paiement des situations mensuelles. Si, par exemple, le période de garantie63I, et aux bénéficiaires de cette garan-
système de paiement choisi fait intervenir un tiers pour vérifier tie632.
et approuver les situations mensuelles, le maître de l'ouvrage Le droit français, par exemple, instaure une responsabilité
est tenu de payer les sommes que ce tiers lui certifie627,
variable selon que le dommage6l3 atteint l'ouvrage lui-même
296. En période de garantie. Durant la période conventionnelle ou les éléments d'équipement d'un bâtiment. L'ouvrage est
de garantie 62 8, l'entrepreneur est tenu vis-à-vis du maître de soumis à la garantie décennale, alors que les éléments d'é-
l'ouvrage à la même obligation de construire un ouvrage quipement des bâtiments relèvent tantôt de la garantie décen-
conforme aux plans et exempt de vices qu'il avait avant la nale, tantôt de la garantie biennale 6 34. Les parties ne peuvent
réception des travaux 6 29, Par conséquent, les pouvoirs de pas déroger contractuellement à ces dispositions, qui sont
sanction que le contrat reconnaît au maître de l'ouvrage durant d'ordre publie.
cette période sont tout aussi importants. L'entrepreneur doit
Selon le droit français et la plupart des droits étatiques, la
ainsi se conformer aux instructions du maître de l'ouvrage responsabilité de l'entrepreneur du fait de la mauvaise exécu-
qui concernent la mise en confonnité des travaux après la
tion technique de l'ouvrage peut être engagée pendant la
réception. A défaut, Je maître de l'ouvrage pourra employer
période de garantie non seulement vis-à-vis du maître de
d'autres personnes pour faire le travail à sa place. Toutes les
l'ouvrage, mais aussi, et dans les mêmes conditions, vis-à~vis
dépenses qui en résulteraient sont mises à la charge de l'en-
trepreneur630, des acquéreurs de l'ouvrage construit 635 . En droit anglais, en
revanche, l'acquéreur d'un ouvrage ne bénéficiait, avant 1972,
L'obligation de l'entrepreneur de remédier à certains vices que d'une protection limitée concernant les vices cachés. En
apparus pendant une certaine période après la réception des 1972. la Court of Apeal a jugé que le préjudice causé à la
structure d'un immeuble par un vice caché constituait un
physièal damage to property, dont le constrncteur défaillant
625. CL AIA Doc. A 201 1976, clause 9,5 {Paym.ents Wirhheld/: « The Owner may pouvait être tenu responsable << in tort» vis-à-vîs d'un acqué-
dedi.ne. to approve payment from loss because of. (4) reasonable ev.idcnce that the reur de l'immeuble construit636. Cette jurisprudence a été
Wûrk cannol he completed for the unpaitl balance of !hc Contract Sum, (6) confirmée par le House of Lords en 1978°3 7 et suivie par les
reasonable evidence that the Work wil! not be çomplcted wirhin the Contract Time,
or (7) persistent faîlure m carry out the Work in accordance with the Comract tribl!naux d'autres pays anglo-saxons638. On vient cependant
Documents.». d'assister à un spectaculaire revirement. Le House of Lords a
626, Un contrat con+fce met le maître de l'ouvrage à l'abri du risque de payer un prix récemment jugé que le coût de la réparation d'un vice caché
qui ne correspond pas à la réalité de la prestation. Les retenues ne .~raient donc
pas justifiées.
627. Sur ce système de paiement, cf. supra, n° 202. 631 Cf. supm, n° 196 b.
628. Cf. supra, n" 196 a. 63:2. CL George Atkinson, ,;< Post-construction liabillties for latent defects and damage,
629. Cf. Condîti,Jns FIDIC, clause 49.2: ,, Afin que les travaux soient livrés au maîtte and re1ated insurance : arrangements for international studie~ », lCLR. 1985.36 L
de l'ouvrage à l'cxplfation du délai de garamie ... dans l'état exigé par le marché, 633. La notion de vice disparaît dans la loi n(l 78-12 du 4 janvier 1978, sauf pour les
exception faite de l'usure normale, à la rntisfactfon de l'ingénieur, l'entrepreneur vices du snL
doit : (a) finir le travail restant évemucllemcnt à terminer à la date mentionnée Cf. Malinvaud et Jcstaz, n°~ 135 er &,
dans le certificat de réception.. (b} exéc11ter tous travaux de modification, de En droit français, la garantie dçs constn1cteurs est une protection )égale attachée
reconstructiou et de réparation des vices,,,>). à la propriétC qui accompagne en tant qu'acces:soire la chose vendue et s'identifie
630. CL Conditions F!D!C, clause 49.4 (non-exécution des instructions par l'entrepre~ avec elle. CL Malinvaud et Jestaz. n° 133. Sur raction directe ùes acquéreurs de
neur). Cf. aussi clause 50.l: « Si tout vice ... ou tonte autre défectuosité apparaît l'ouvrage contre l'entrepreneur en droit belge, cf. Marc Falfoo, "La responsabilité
dan~ les travaux à un moment quelconque avam la fin du délai de garanlte, c_jyile du constructeur en droit international privé belge». Rapport aux Journées
l'ingénieur peut prescrire à l'entrepreneur d'en chercher la cause sous la direct-ion égyptiennes de l'Assodation Henri Capirwit, 199L n° 19.
de l'ingénieur. Si ,;:e vice". relève de fa responsabilité ûe l'entrepreneur, le n::,û; !J-' ·_
3~<Dutton v. Bognor Regis l!DC [1972] J QB 373,
de:s travaux réalisé~ dans le cadre des recherches. susmentionnée-~ dclt être supporte
par l'entrepreneur et celui-ci doit dans cc cas réparer fout vicê ... à ses propres . Ann_s v. Merton London Borottgh Council (1978] AC 728.
Jg, Ç_f. -John Smillie, «- Compensation for latent building defects in :'.'i'ew Zealand »,
frais ... ,,, ICLR, 1991.370.
214 Le contrat international de construction Un contrat de construction 215

d'un ouvrage est tout simplement un economic loss qui ne constaté. Dans tous les cas, la responsabilité de l'entrepreneur
peut pas fonder une « action for negligence " à l'encontre du poseur ne peut pas dépasser 10 ans à compter de la date à
constructeur639, revenant ainsi à la jurisprudence d'avant laquelle le matériel défectueux a été mis au marché. Toute
1972640_ clause contraire tendant à limiter la responsabilité de l'entre-
La Commission des Communautés Européennes, consciente preneur serait nulle, les dispositions précitées étant d'ordre
des divergences profondes du régime de responsabilité des public.
constructeurs dans les Etats membres, étudie les possibilités
d'harmonisation des législations en la matière, limitant dans c) La violation substantielle du contrat
un premier temps son action à la construction d'immeubles
d'habitation 641 . Le projet de directive sur la responsabilité du 297. La notion de violation substantielle du contrat (material
prestataire des services liés à la conception et la construction breach of contract) est une notion de fait. Souvent les parties
d'immeuble prévoit, pour certains types de dommages, une précisent expressément ce qu'elles considèrent comme étant
période de garantie de 20 ans, qui commence à courir à partir essentiel dans leur relation contractuelle 644 . Doit être consi-
de la prestation du service, et de 10 ans, qui commence à ~éré comme essentie_l ce qui autorise le maître de l'ouvrage
courir à partir de la constatation du dommage et de la connais- a adopter des sanct10ns graves, telles que la résilation du
sance de l'identité du prestataire de services 64 2_ contrat, l'expulsion de l'entrepreneur, la prise de possession
du site et l'engagement d'un autre entrepreneur pour achever
La directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait les travaux. La gravité du manquement résulte de la gravité
des produits défectueux ne s'applique aux constructeurs que de la sanction autorisée.
pour les éléments d'équipement des bâtiments, c'est-à-dire
pour les appareils mécaniques et électriques installés dans la Tous les contrats de construction contiennent une clause ré-
construction. L'entrepreneur poseur de ces appareils tombe solutoire qui précise les conditions dans lesquelles le maître
dans le champ d'application de cette directive au même titre de l'ouvrage se voit attribuer la possibilité de mettre fin au
que le fabricant, à moins qu'il n'ait révélé à la victime du contrat et les conséquences qui en résultent645_ En l'absence
dommage l'identité du fabricant ou du fournisseur 643_ La de stipulation expresse, le maître de l'ouvrage a, dans tous
directive instaure une présomption de responsabilité du fabri- les systèmes juridiques, le droit de dénoncer le contrat si
cant ou du fournisseur des produits défectueux, la victime du l'entrepreneur viole une obligation substantielle646_
dommage subi du fait de ces produits ne devant prouver que La clause 63.1 des Conditions FIDIC autorise le maître de
le vice, le préjudice et le lien de causalité. Le vice est défini l'ouvrage à prendre possession du site et à résilier le contrat
en termes de sécurité pour l'usager du matériel concerné plutôt si l'entrepreneur refuse d'honorer le marché, de commencer
qu'en termes de conformité à l'usage auquel ce matériel a été les travaux ou de se conformer aux instructions de l'ingénieur
destiné. La victime du dommage, en l'occurrence le maître concernant l'accélération du rythme d'exécution, le rem-
de l'ouvrage ou l'acquéreur de l'immeuble construit, doit placement des matériaux jugés défectueux ou la démolition et
mettre en cause la responsabilité de l'entrepreneur poseur du recon~truction d'un ouvrage non conforme aux spécifications
matériel défectueux dans les trois ans à compter de l'appari- techmques. Les mêmes droits sont reconnus au maître de
tion du vice ou de la date à laquelle le vice aurait dû être l'ouvrage lorsque l'entrepreneur a sous-traité l'ensemble des
travaux faisant l'objet du contrat ou lorsque « (d) en dépit
d' averti~sement _préalable, par écrit, de l'ingénieur, il néglige
639. Murphy v. Brentwood District Council [1990] 3 WLR 414. de mamere pers1stente ou flagrante d'exécuter l'une ou l'autre
640. Donoghue v. Stevenson [1932] AC 562. Sur l'évolution de la jurisprudence en droit de ses obligations en vertu du marché ». L'accent est mis sur
anglais, cf. John Smillie, art. précité. Cf. aussi Douglas Macklem, « Donoghue v. la persistance ou la flagrance du comportement fautif de
Stevenson re-visited », ICLR, 1991.492; Mr Justice Smillie, « Murphy - Pirelli -
Hedley Byrne; What kind of loss and when is it suffered? » ICLR, 1991.495.
!'_entrepreneur. D'habitude, les clauses résolutoires parlent de
641. Sur les travaux du Groupe de réflexion, information et management (GRIM), cf. v10lat1on substanllelle, comme c'est le cas de la clause sui-
Vera Van Houtte, (< The impact of Europe upon the construction industry », JCLR, vante :
1991.224. «The Employer shall have the right to terminate this agreement
642. JOCE 18 janvier 1991, C12/8.
643. Cf. Philippe Malinvaud, « L'application de la directive communautaire sur la without legal action: 3. in the event of a material breach by the
responsabilité du fait des produits défectueux et le droit de la construction, ou le
casse-tête communautaire », RD imm., 1987 .409; Vera Van Houtte, « Construction
and product liabîlity >}, !CLR, 1987 .126; Jacques Ghestin, s< La directive commu- ::~· Cf. la clause « Time is of the essence ».
nautaire du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux >>, · Cf. Conditions FIDIC, clause 63.
646• Cf. Hudson's, p. 681.
D. 1986, chron. p. 137.
216 Le contrat international de construction Un contrat de construction 217

Contractor in the performance of any of its other obligations under 298. L'abandon dn chantier par l'entrepreneur est un événement
the present agreement which breach remains uncured 60 days a.[ter
47
grave. En règle générale, l'entrepreneur quitte le chantier en
notice of default is given by the Employer to the Contractor » . réagissant à un manquement du maître de l'ouvrage. La ques-
Il est indiscutable que la rupture définitive du contrat est tion qui est souvent soumise à l'appréciation des arbitres
internationaux est celle de savoir s'il s'agit d'une réaction
souvent préférable à une mauvaise continuation. La question,
bien entendu, est celle de savoir de quel point de vue on se disproportionnée par rapport au manquement du client, si
situe pour juger de l'opportunité de continuer ou de rompre manquement il y a. Dans tous les cas, c'est une question
une relation contractuelle. Avant de résilier le contrat, ce qu'il d'appréciation des comportements des parties au contrat. En
ne devrait faire qu'en dernier ressort, le maître de l'ouvrage cas de réaction jugée disproportionnée, comme en cas de
violation pure et simple du contrat, le maître de l'ouvrage
doit bien peser tous les éléments de la situation. Il doit prendre
en considération l'impact de la résiliation sur le délai d'exé- pourra résilier le contrat aux torts de l'entrepreneur 651.
cution et le coût de remplacement de l'entrepreneur évincé. En général, les tribunaux arbitraux sont très méfiants vis-à-vis
En tous cas, le maître de l'ouvrage doit pouvoir établir la d'un entrepreneur qui quitte le chantier. Ils ont même tendance
gravité du manquement pour justifier l'adoption d'une mesure à ériger l'abandon du chantier en une violation du contrat
aussi radicale 64 8. appréciée indépendamment des raisons qui la motivent. Aban-
En Common Law, les termes du contrat sont classés en condi- donner le chantier semble être en tous cas interdit ! L'extrait
tions et warranties. La violation des premières autorise le suivant de la sentence arbitrale rendue dans l'affaire CCI n°
maître de l'ouvrage à résilier le contrat sans préjudice aux 4017 /83 qui opposait un sous-traitant à un entrepreneur prin-
dommages et intérêts auxquels il pourra également prétendre cipal illustre cette tendance :
du fait de l'inexécution du contrat. En revanche, la violation « L'abandon du chantier par un entrepreneur est un événement
des warranties ne donne lieu qu'à des simples dommages et extrêmement grave. Seule la violation exceptionnellement grave
intérêts. La qualification d'un terme contractuel de condition d'une obligation du maître pourrait être de nature à justifier pa-
ou de warranty est une question de fait qui relève de l' ap- reille inexécution de la part de son cocontractant. En l'espèce, le
tribunal arbitral n'a pas rencontré la preuve qu'un comportement
préciation du juge du contrat 649 .
exceptionnellement grave de l'entrepreneur principal ait rendu au
Si le droit français ne connaît pas une telle hiérarchisation, il sous-traitant sa situation si difficile qu'elle eût le droit de mettre
distingue bien, en revanche, entre obligations essentielles ou à l'abri ses intérêts lourdement menacés en se retirant du chantier
principales et obligations secondaires ou accessoires. C'est au bénéfice de l'exception d'inexécution, surtout après l'octroi de
notamment le cas en matière de mise en œuvre de l'exception la prime de bonne fin accordée le 12 avril 1980. Les incidents
non adimpleti contractus. Ce droit consacre en outre le prin- dont le sous-traitant s'est prévalu (difficulté d'accès à des lieux
cipe de proportionnalité dans la résolution judiciaire du d'exécution de certaines tâches en raison de la présence momen-
tanée d'autres corps d'état, insuffisance de la coordination de
contrat: « Il appartient aux juges, en cas d'inexécution par-
l'entrepreneur principal) paraissent, au regard des obligations en
tielle de ses obligations par l'une des parties, d'apprécier jeu, avoir conservé un caractère mineur dont le sous-traitant devait
d'après les circonstances de fait, si cette inexécution a eu naturellement trouver compensation dans la prime de bonne fin
assez d'importance pour que la résolution doive être immé- d'exécution qui lui avait été promise» 652 .
diatement prononcée » 65D.

647. Cf. aussi AIA Doc. A 201 1976 ed. clau,;e 14.2 (Termination by the Owner):
« 14.2.1... if (the Contractor) is guilty of a substantial violation of a provision of 651. Cf. ainsi Conditions FIDIC, clause 63.l (a).
the Contracts Documents, then the Owner may terminale the employment of the 652. Dans une affaire CCI plus ancienne, on retrouve l'esprit, voire certaines formules
Contractor ». de cette sentence: « Attendu qu'il suffit de se référer aux usages communément
648. Cf. Stokes et Fînuf, p. 169-170: « the üwner must establish that the Contractor's admis en matière de marchés dans la plupart des pays et en tout cas en Libye,
breach is so material or fundamental that it goes to the « heart )> of the contract ». pour juger que seuls un ou plusieurs manquemenls graves du maître de l'ouvrage
649. Cf. Hudson's, p. 341 et s. à ses obligations essentielles justifient l'abandon du chantier par l'entrepreneur en
650. Cf. Cass. civ. 1re, 27 novembre 1950, Bull. civ. I, p. 182, n° 237, Gaz. Pal. cours d'exécution du marché. Attendu qu'en l'espèce, de tels manquements ne sont
1951.1.132, cité par Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil. Obligations : Thé~rie ~as suffisamment établis et qu'une circonstance aggravante pour l'entrepreneur peut
générale, 7e éd., pp. 1128 et 1133. Selon les auteurs, le juge doit rechercher si la etre trouvée dans le fait que l'abandon s'est produit après encaissement de la plus
résolution du contrat excède ou non le dommage (n° 1098). Le juge français dispose grande partie du montant du marché, ce qui prouve au demeurant que le maître
d'un pouvoir souverain pour apprécier le degré de gravité de l'inexécution suscep- de l'ouvrage s'est en grande partie acquitté de son obligation essentielle qui était
tible d'entraîner la résolution. Cf. Cass. civ. Ire, J6juillet 1974, Defrénois 1975.456, de payer le prix du marché.,, Sentence rendue en 1976 dans l'affaire n° 2583
obs. Aubert. !DI, 1977.950, obs. Y. Derains. '
218 Le contrat international de construction
Un contrat de construction 219

Or, après expertise, le tribunal arbitral découvrait que le pour-


obligations par l'administrateur que le maître de l'ouvrage
centage des travaux que le sous-traitant avait laissés inachevés pourra résilier le contrat de construction 655_
s'élevait à moins de 3 % . On était par conséquent loin d'un
« événement extrêmement grave ». La méfiance du tribunal
arbitral, qui s'est notamment manifestée dans une sentence B) La défaillance du maître de l'ouvrage
partielle faisant droit à la demande en indemnisation de l'en-
trepreneur principal dans son principe et ordonnant l' éva- 300. Le paiement du prix. Le paiement des situations mensuelles
luation du préjudice subi, tout en rejetant en bloc les demandes présentées par l'entrepreneur assure à ce dernier un cash flow
du sous-traitant, n'était donc point justifiée. Cette affaire nous régulier qui lui permet d'avancer les travaux comme prévu.
enseigne en outre que l'entrepreneur qui réagit de manière Pour faciliter la tâche du maître de l'ouvrage, l'entrepreneur
aussi spectaculaire doit pouvoir démontrer qu'il avait des doit présenter les décomptes dans les délais prescrits.
raisons bien sérieuses pour le faire.
Lorsque le maître de l'ouvrage ne se conforme pas aux délais
299. L'insolvabilité de l'entrepreneur. En matière internationale, qui lui sont impartis pour régler ces acomptes, ou lorsqu'il
l'activité de construction est nne activité à haut risque pour refuse de payer ou règle partiellement les montants dus à
une entreprise. Les risques se multiplient lorsque la même l'entrepreneur, celui-ci dispose de trois sanctions contrac-
entreprise est impliquée dans l'exécution de plusieurs impor- tuelles, de gravité variable selon l'importance de la défail-
tants contrats à la fois. Une mauvaise estimation des coûts au lance. En premier lieu, des intérêts de retard lui sont
départ, un cash flow irrégulier et des conditions physiques ou normalement dus à compter de la date à laquelle les sommes
climatiques inattendues suffisent pour détériorer la trésorerie auraient dû être réglées 65 6. Ce droit peut être successivement
de l'entreprise et la mettre en situation de cessation des cumulé avec deux autres importantes sanctions. L'entrepreneur
paiements. C'est la raison pour laquelle seules les entreprises pourra ainsi faire pression au maître de l'ouvrage en lui
financièrement solides et disposant d'importantes sources de notifiant son intention de suspendre l'exécution des travaux.
crédit peuvent avoir accès au marché des grands travaux Si le maître de l'ouvrage persiste dans son refus de payer,
internationaux. l'entrepreneur pourra alors ralentir le rythme d'exécution, puis
Tous les contrats de construction prévoient qu'en cas de fail- suspendre totalement l'exécution des travaux657_ Il doit en
lite de l'entrepreneur le maître de l'ouvrage aura le droit de tous cas respecter le principe de proportionnalité dans sa
résilier le contrat 653. Il se voit en outre accorder un droit de réaction. Si le maître de l'ouvrage paie le montant dû, l'en-
rétention sur le matériel de l'entrepreneur qu'il pourra utiliser trepreneur devra reprendre ses activités dans les plus brefs
pour terminer les travaux restés inachevés. Ces arrangements délais 658 . Il aura alors droit à un prolongement du délai
peuvent ne pas être en conformité avec certains droits natio- contractuel et au remboursement des frais occasionnés du fait
naux de la faillite. En droit français, par exemple, les clauses de la suspension et de la reprise des travaux.
de résiliation du coutrat de construction en cas de mise en Au lieu de suspendre les travaux ou après une suspension ou
redressement judiciaire de l'entrepreneur sont réputées non un ralentissement sans effet, l'entrepreneur se voit attribuer
écrites654_ Seul l'administrateur judiciaire dispose, aux termes le droit de résilier le contrat, avec toutes les conséquences
de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985, de l'option de financières que cette résiliation pourrait entraîner pour le
continuer le contrat de construction en cours au moment du maître de l'ouvrage 65 9. La sanction est sévère. Elle est surtout
jugement d'ouverture de la procédure collective. Il a alors facile à justifier, contrairement à la résiliation du contrat par
l'obligation de fournir la prestation promise au cocontractant le maître de l'ouvrage, où la plupart du temps ce dernier doit
(article 37 al. 1er), tandis que les créances nées régulièrement
de la relation contractuelle après l'ouverture bénéficient de
l'article 40, selon lequel l'administrateur doit en effectuer le 655
• Cf. Michel Jeantin, Entreprises en difficulté, 2e éd., Dalloz, coll. Droit commercial,
paiement à l'échéance sur les fonds disponibles par priorité p. 345 et s.; Yves Chartier, Entreprises en difficulté, PUF, coll. Droit des affaires,
aux autres créances. Ce n'est qu'en cas de non respect de ces 3, p. 337 et S.
:~~· Cf. Condi_ri.ons F/D/C, clause 60. l O (délai de règlement).
· Cf. Conditions FIDIC, clause 69.4 (droit de l'entrepreneur de suspendre les tra-
vaux).
653. Cf. Conditions FIDIC, clause 63.1.
654. Cf. loi du 25 janvier 1985, art. 37, al. 5: « Nonobstant toute disposition légale :;~· Cf. Condi!i?ns FID!C, clause 69.5.
ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du · Cf.. _G~nd1t1ons F!D!C, clause 69.1 (défaillance du maître de 1'ouvrage). Cette
contrat ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement ~~sihation prendra effet 14 jours après la date de sa notification au maître de
judiciaire)). ouvrage. Cf. Richard Belder, « Repudiating a construction contract for late pay-
ments », ICLR, 1987.27.
Un contrat de construction 221
220 Le contrat international de construction

la mauvaise direction ne peut être constatée que par les consé-


établir la violation substantielle du contrat par l'entrepre- quences qu'elle engendre. Celles-ci ne sont pas toujours im-
neur660_ Elle est cependant plus difficile à mettre en œuvre. médiatement perceptibles.
Aucun entrepreneur ne renoncera à un contrat au moindre
retard de règlement de quelques milliers de francs, même si La perturbation que subit le travail de l'entrepreneur peut
contractuellement il a cette option. La plupart du temps, la alors susciter un rolled-up claim, dont la recevabilité est
résiliation viendra lorsque les retards se sont accumulés et discutable dans le cadre de la clause 53 des Conditions FI-
DJC663. En droit anglais, cependant, le droit de l'entrepreneur
que rien n'indique que la capacité financière du maître. de
de réclamer le remboursement des frais encourus du fait des
l'ouvrage s'améliorera un jour. Ter1:11iner les,, t~a_vaux 7t_ s~~Slf
le juge du contrat en vue d'obtemr une dec1s10n defimlive retards dus à un ensemble de faits isolés imputés au maître
condamnant le client au paiement du prix contractuel augmen- de l'ouvrage n'est pas contesté664_
té des intérêts de retard peut être déconseillé. C'est une 302. Autre défaillance du maître de l'ouvrage. Les plus impor-
question d'appréciation difficile à laquelle. sont quotidienne: tantes et plus fréquentes causes de défaillance du maître de
ment confrontés les grands constructeurs 1nternat10naux qm l'ouvrage sont plus ou moins directement liées à sa capacité
ont à traiter avec des clients publics de pays surendettés. Le d'assumer son obligation financière 665 . Selon le système FI-
retard dans le règlement des travaux publics est d'ailleurs loin DIC, le droit de résilier le contrat est également attribué à
d'être propre aux seules administrations de ces pays. l'entrepreneur lorsque le maître de l'ouvrage:
301. La direction des travaux. Il résulte de son devoir de direction - gêne ou fait obstacle ou refuse toute approbation requise
que le maître de l'ouvrage ne doit pas imposer à _l'entrepreneur pour la délivrance d'un certificat de l'ingénieur;
un travail incohérent, en donnant des ordres mat1onnels et - tombe en faillite ou, s'il s'agit d'une société, entre en
contradictoires ou en exécutant avec retard les obligations liquidation autrement que pour les besoins d'une opération de
préalables à l'intervention de l'entrepreneur. ndoit_ donner
accès au site, remettre les plans, fourmr les mstruct10ns re-
restructuration ou de fusion, ou
- donne notification à l'entrepreneur que pour des raisons
quises et coordonner les autres entrepreneurs dans le respect imprévues, dues à un bouleversement économique, il lui est
du planning convenu. La mauvaise direction des tr~v_aux par impossible de continuer à assumer ses obligations contrac-
Je maître de l'ouvrage oblige généralement celm-c1 a imposer tuelles 66 6.
à l'entrepreneur tantôt l'accélération du rythme d'exécution, Il résulte de la substance même du contrat d'entreprise que
tantôt son ralentissement. le maître de l'ouvrage pourra toujours mettre fin au contrat,
Les Conditions FIDIC mettent à la charge de l'entrepreneur quitte à assumer les conséquences financières qui en résultent
]'obligation d'avertir l'ingénieur chaque fois que le planning et qui peuvent être lourdes à supporter. Il n'a pas à cet égard
ou ]'exécution des travaux sont susceptibles d'être retardés à invoquer la survenance d'un événement quelconque, mais
ou interrompus si l'ingénieur ne délivre pas dans un délai les conséquences d'une fin anticipée sont en règle générale
raisonnable un plan ou une instruction supplémentaire 661 . Si dissuasives. Le contrat de construction prévoit rarement cette
l'ingénieur est dans l'incapacité de délivrer le plan ou l'ins- faculté, voire prérogative du maître de l'ouvrage6 67 .
truction en question, l'entrepreneur a droit à une prolongation
du délai d'exécution et au remboursement des frais encourus
de ce fait 662 .
Mais le maître de l'ouvrage ne saurait compter sur la diligence
de l'entrepreneur pour exécuter les obligations qui sont les
siennes. On ne saurait non plus attendre de l'entrepreneur 663. Cf. supra, n° 256.
6 64. Cf. Philip Naughton, « Damages in a dispute arising out of the FIDIC Conditions,
qu'il critique en permanence le travail de direction du maître 4th edition », /CLR, 1991.490. L'auteur cite l'affaire Crosby v. Portland UDC
de ]'ouvrage pour préserver ses droits qui résulteraient des [1967] 5 BLR 121: « The result of each of the matters referred to was a continuing
clauses 6.3 et 6.4 précitées, pour le cas où cette dJrect10n one. As each matter occurred, its consequences were added to the cumulative
s'avérerait mauvaise. Le maître de l'ouvrage assume le nsque consequences of the matters which had preceded it. It was impractical, if not
impossible to assess the additional expense caused by delay and disorganisation
de la manière dont il dirige les travaux. La plupart du temps, due to any one of the matters in isolation from the other matters )). Cf. aussi

660. Cf. Conditions FIDIC, clause 63.1.


::s. London Borough of Merton v. Leach [1985] 32 BLR 51.
Cf. Guide F!DJC, p. 158.
~- CL clause 69.1 b, cet d respectivement.
66 · Cf. par exemple la clause 17 du contrat de construction du tunnel sous la Manche.
661. Cf. Conditions FID/C, clause 6.3.
662. Cf. Conditions FJDIC, clause 6.4.
Conclusion
de la première partie

303. Le dénominatenr commun des contrats internationaux.


Une opération internationale de construction est d" abord une
opération de construction. Nous avons examiné dans cette
partie le déroulement de cette opération depuis la détermina-
tion des objectifs à atteindre jusqu'aux difficultés du contrat,
en suivant la logique technique d'une opération internationale-
type.
Nous avons analysé les pouvoirs, les droits, les obligations
ou les mécanismes contractuels qu'implique toute opération
internationale de construction, quels que soient ses éléments
de complexité. Une sorte de dénominateur commun de la
grande diversité des cas de figures dans lesquels la construc-
tion se présente en matière internationale.
L'identité de régime des contrats interne et international.
Nous avons constaté que, si la construction permet de distin-
guer le contrat international de construction de tout autre
contrat international, elle ne peut pas caractériser à elle seule
ce contrat par rapport à un contrat de construction interne.
M. Llorens a démontré que le marché de travaux publics et
le contrat d'entreprise ne présentent par eux-mêmes aucune
différence de nature 668 . Nous retrouvons cette identité de
régime dans les contrats interne et international de construc-
tion.
En revanche, la technique de construction que nous avons
analysée dans cette première partie est une technique de base
qui se modifie en fonction de la complexité de l'opération
que nous examinerons dans la partie suivante. C'est elle qui

fL. François Llorens, Contrat d'entreprise et marché des travaux publics; contri~
~tion à la comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif, LGDJ,
1 81.
224 Le contrat international de construction

nécessite l'élaboration des règles mieux adaptées que celles


élaborées en matière interne à partir des situations plus sim-
ples.

DEUXIÈME PARTIE

UN CONTRAT COMPLEXE