SALUDO DEL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA DE PIURA

DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE PIURA

E n mi calidad de Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, me complace

presentar en esta oportunidad la Segunda Edición de la Revista Virtual AEQUITAS,
en la que destaca la labor de investigación jurídica de nuestros colaboradores, magistrados
y juristas, contenida en los diversos artículos con comentarios y análisis especializados
en el quehacer jurídico, que vienen a complementar las intensas jornadas de capacitación
que desde la presidencia venimos coordinando.

Caracteriza esta edición la gentil colaboración de magistrados y juristas no sólo locales y

nacionales; sino además, de naciones hermanas como Argentina, Brasil, México y España,
tratando desde diversos puntos de vista y teorías jurídicas, temas que estoy seguro, en
unos casos despertarán mayor interés en nuestros lectores estudiosos para seguir pro-
fundizando en los mismos; y en otros casos, servirán de referencia a los distintos opera-
dores de justicia en la solución de conflictos que se someten a su conocimiento para lograr
la paz social.

Conocedor de la gran acogida que tuvo el primer número de esta revista virtual, auguro
al equipo de trabajo a cargo de esta edición que la presente tendrá la misma acogida del
público destinatario, por el nivel de los artículos y la calidad de nuestros colaboradores
de amplia experiencia en el campo jurídico y la especialidad de los mismos en las distin-
tas ramas del Derecho.

No podía existir mejor fecha para el lanzamiento de esta nueva edición; el 4 de agosto,
pues, es un día importante y de reflexión para nuestros magistrados del Poder Judicial, a
quienes dentro de nuestros lectores, aprovechando esta tribuna, me dirijo para hacerles
llegar mi saludo institucional por el Día del Juez, instándolos además a seguir ejerciendo
la delicada y sacrificada misión de impartir justicia que la Nación nos ha encomendado
y lograr con ello no sólo seguridad jurídica y paz social; sino también contribuir desde


nuestros puestos al engrandecimiento de nuestro Perú.

AEQUITAS, lo que fue ayer una propuesta personal, hoy sigue siendo una realidad
Institucional, y estoy seguro que magistrados, juristas, abogados y servidores del ámbito
local, nacional e internacional, seguirán ansiosos de compartir sus comentarios y cono-
cimientos en los temas de su especialidad contribuyendo en lo sucesivo con esta revista
especializada de la Corte Superior de Justicia de Piura.


 PALABRAS DE LA DIRECTORA

E n nuestra Primera Edición hicimos la propuesta que nues-

tra Revista Jurídica Virtual “AEQUITAS”, se constitui-
ría en un centro de debates y de discusión donde se anali-
zarían temas de relevancia jurídica y de interés para todos
nuestros lectores, es así que dentro de esta línea, ponemos a dis-
posición de nuestros lectores su Segunda Edición que brinda in-
formación importante y relevante sobre diferentes temas jurídi-
cos que sin duda redundará en beneficio de nuestra labor judicial.

Cuando empezamos con la propuesta de editar una revista vir-

tual para nuestra Corte Superior de Justicia Piura, pensábamos
en la tecnología existente que nos facilita acceder a documentos,
artículos, revistas, entre otros, de una manera rápida y viable; y
queríamos que nuestra Revista también se encuentre a la par con la
tecnología y que su lectura sea posible y viable; y hoy vemos nues-
tra idea convertida en una realidad, más aún si su elaboración no
cuenta con ningún tipo de auspicio y no ha generado costo alguno
al Poder Judicial…sólo se ha necesitado entusiasmo, perseverancia
y ganas de hacer las cosas bien; y al ver el interés con que escriben
nuestros jueces y juristas y el impacto que ha causado a nivel na-
cional incluso internacional, nos motiva a seguir trabajando en pos-
teriores ediciones, con el compromiso de hacerlo cada vez mejor.

Esta Revista Jurídica Virtual nos da la oportunidad de cola-

borar con el sistema judicial y de esta manera poder contri-
buir con un proceso académico donde intervienen múltiples
colaboradores a través de sus artículos e investigaciones y ade-
más podemos apreciar su profesionalidad y dedicación en
los distintos temas que producen para ayudar a cumplir con
los objetivos propuestos y así cumplir con la tarea trazada.

Es por ello, que con gran entusiasmo hago un reconocimiento a los jue-
ces y juristas tanto nacionales e internacionales que han confiado en la pu-
blicación de nuestra Revista Virtual AEQUITAS. Nuevamente mi agra-


decimiento sincero y el compromiso de seguir con estas publicaciones.
Recuerden siempre que no hay tarea pequeña y más aún recuerden que
“A veces sentimos que lo que hacemos es tan solo una gota en el mar,
pero el mar sería menos si le faltara esa gota” (Madre Teresa de Calcuta).

Muchas gracias por su atención.

Dra. Jackeline Yalán Leal

Directora


 PRIMER CONSEJO DIRECTIVO

PRESIDENTE

DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

DIRECTORA

DRA. JACKELINE YALÁN LEAL

PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE PIURA Y
DE LA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN Y CONTROL DE LA
CALIDAD DE LA MAGISTRATURA

DR. FRANCISCO CUNYA CELI

PRESIDENTE DE LA SALA LABORAL DE PIURA.

DR. MARIO ELISEO REYES PUMA

PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA PENAL LIQUIDADORA DE PIURA

DR. MARTIN EDUARDO ATO ALVARADO

JUEZ SUPERIOR DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE PIURA.

DRA. ERLA LILIANA HAYAKAWA RIOJAS

JUEZ DEL JUZGADO UNIPERSONAL CON FUNCIONES DE
LIQUIDADOR DE PAITA

DR. RICARDO G. CASAS SENADOR

JUEZ DEL TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
DE PIURA

DR. GELMER CAMPOS MALDONADO

JUEZ DE PAZ LETRADO DE BELLAVISTA


 COORDINADORA GENERAL

SRA. MARISOL ALCOCER PRADO

SECRETARIA DE LA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN Y
CONTROL DE LA CALIDAD DE LA MAGISTRATURA

DISEÑO DE CARÁTULA Y PÁGINA

ING. CARLOS VERA RIOS

ING. CARLOS IPANAQUE NEYRA

DIAGRAMACIÓN

SR. HJALMAR MANUEL HERRERA CASTRO

ADMINISTRADOR DE RED - MBJ CASTILLA

COLABORACIÓN

SR. MARTIN TIRADO MORANTE

ASISTENTE DE SOPORTE TECNICO


 INDICE

SALUDO 02
DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA.

PALABRAS DE LA DIRECTORA 04
DRA. JACKELINE YALÁN LEAL
JUEZ SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

EL PROCEDIMIENTO DE DESTITUCION DE JUECES EN EL PERÚ 11

Y JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
DRA. SUSANA CASTAÑEDA OTSU
JUEZ SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE LIMA
INTEGRANTE DE LA SALA PENAL NACIONAL.

ACCESO A LA JUSTICIA EN LA ARGENTINA EN CASOS DE 40

VIOLENCIA DOMESTICA.
DR. LUIS R.J.SALAS
JUEZ DE CAMARA EN EL TRIBUNAL ORAL Nª 1 DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES.
PROFESOR ADJUNTO DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL DE LA PAMPA Y DOCENTE DE LA UNIVERSIDAD DE
BUENOS AIRES.

DISCURSO DE ORDEN POR EL 135° ANIVERSARIO DE LA 47

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA.
DRA. JACKELINE YALAN LEAL
JUEZ SUPERIOR – PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA


 INDICE

LA TUTELA PROCESAL DIFERENCIADA EN LOS DERECHOS DE 51

LOS CONSUMIDORES Y USUSARIOS
DR. ROBERTO M. PAGÉS LLOVERAS
JUEZ TITULAR DL CUARTO JUZGADO CIVIL, COMERCIAL Y
MINERIA DE SAN JUAN
MIEMBRO Y DELEGADO POR SAN JUAN EN LA ASOCIACION
ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL.

DERECHO PROCESAL MEXICANO DE JUSTICIA PARA 65

ADOLESCENTES
DR, FAUSTINO CARRILLO AHUMADA
JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA ESPECIALIZADO EN JUSTICIA PARA
ADOLESCENTES DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE MEXICO
REPUBLICA MEXICANA
MAESTRO EN DERECHO PENAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 82
¿CONTROL JURIDICO O POLITICO DE LA LEY?
DR. JORGE ASTETE VIRHUEZ
CONSTITUCIONALISTA, PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Y DOCENTE DISTINGUIDO
DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS NACIONALES.

EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO BANCARIO: POSIBILIDAD 88

DE GRAVAR LA LEGÍTIMA COMO MEDIO DE PROTECCIÓN DEL
MENOR INCAPAZ.
DRA ROSARIO DE LA FUENTE HONTAÑÓN
DOCTORA EN DERECHO. PROFESORA DE DERECHO ROMANO Y
DERECHO CIVIL EN LA UNIVERSIDAD DE PIURA.


 INDICE

EL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO: LA COOPERACION JUDICIAL 101

PENAL Y CIVIL.
DRA. GEORGINA GARRIGA
PROFESORA LECTOR DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE
LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA

DIFERENCIAS ENTRE LA JURISDICCION ARBITRAL Y LA 138

ORDINARIA QUE SE DESARROLLA EN EL PODER JUDICIAL
DR. JESUS ALBERTO LIP LICHAM
JUEZ SUPERIOR DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA.

EL HOSTIGAMIENTO, CHANTAJE O ACOSO SEXUAL LABORAL 151

DRA. CECILIA IZAGA RODRIGUEZ
JUEZ SUPERIOR DE LA SALA ESPECIALIZADA LABORAL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

LA VALIDEZ DEL REGIMEN AGRARIO 154

DRA. POLONIA MARINA FERNANDEZ CONCHA
JUEZ SUPERIOR DE LA SALA ESPECIALIZADA LABORAL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

PONENCIA: DESINTEGRACION FAMILIAR PROBLEMA DE SALUD

PUBLICA
159
LIC. SALOMON SAAVEDRA DORANTES
JNSTITUTO NACIONAL MEXICANO DE ESTUDIOS EN CIENCIAS
DE LA FAMILIA.

10
 EL PROCEDIMIENTO DE DESTITUCIÓN DE
JUECES EN PERÚ Y JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

DRA. SUSANA YNES CASTAÑEDA OTSU

JUEZ SUPERIOR, PRESIDENTA DEL COLEGIADO “E”,

SALA PENAL NACIONAL.

INTRODUCCIÓN
A través del presente artículo analizaré de

E l artículo 146 de nuestra Constitución Políti-

ca consagra dos derechos de especial rele-
vancia para quienes hemos optado por el ejer-
modo sistemático la normativa referida al pro-
cedimiento de destitución de jueces en nuestro
país, y la jurisprudencia que el Tribunal Cons-
cicio de la función jurisdiccional: independencia titucional ha emitido al resolver los diversos
de los jueces y permanencia en el servicio. En amparos que ha conocido, pues han sido va-
relación a la independencia, se consagra que los rios los casos en que los jueces han recurrido
jueces solo están sometidos a la Constitución y a la jurisdicción constitucional, al considerar
a la ley; mientras que el derecho a permanecer que sus derechos habían sido lesionados en
en el cargo encuentra como límites el obser- la tramitación del procedimiento de destitución.
var conducta e idoneidad propias de la función.
II. NORMATIVA VIGENTE SOBRE DESTITU-
El diseño constitucional alude a jueces indepen- CIÓN DE JUECES EN PERÚ
dientes e inamovibles1 , pero responsables en el
ejercicio de la función. Teniendo en cuenta que Teniendo en cuenta el valor normativo y superior
en un Estado social y democrático de Derecho2 de la Constitución3 el análisis de las normas re-
los conceptos de control y responsabilidad se ferentes al procedimiento administrativo discipli-
encuentran íntimamente relacionados, el control nario que concluye con la destitución de jueces
disciplinario de jueces precisa de la observancia en nuestro país, debe partir de ella, lo que obliga
de los derechos fundamentales procesales con- a referirnos a las disposiciones pertinentes en re-
sagrados mayoritariamente en el artículo 139 lación al Consejo Nacional de la Magistratura (en
de la Constitución, con la finalidad de preservar adelante CNM), órgano constitucional autónomo,
su independencia y permanencia en el cargo. al que el Poder Constituyente asignó la función

1. Artículo 146: El Estado garantiza a los magistrados judiciales. Inciso 2: La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados
sin su consentimiento.
2. Tipo de Estado que formalmente se consagra en nuestra Constitución Política, conforme al contenido de los artículos 3 y 43.
3. La Constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamen-
tal, lex superior, porque define el sistema de fuentes formales del Derecho y tiene una pretensión de permanencia, lo que parece
asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho
más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido. De allí su rigidez,
que le asegura la superlegalidad formal y material. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como Norma y el
Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, 3era. Reimpresión, Madrid, 1994, p.p. 49-50.

11
de destitución de jueces de todos los niveles.
En relación a lo anotado, es preciso consi-
derar que la normativa vigente ha estable-
cido dos sistemas de control disciplinario:
Modelo disciplinario de control externo.
Cuando se trata de las denuncias y pedi-
dos de destitución formulados contra los vo-
cales de la Corte Suprema. En este caso,
la competencia es exclusiva del CNM.
Modelo disciplinario de control mixto. Cuando
se trata de jueces de los otros niveles, el procedi-
miento administrativo disciplinario se inicia y tra-
mita ante el Órgano de control del Poder Judicial,
el que -en atención a la presunta gravedad de la
conducta disfuncional- solicita al Presidente del
Poder Judicial4 formule el pedido de destitución,
sanción que aplica el CNM previo procedimien-
to disciplinario, en el que se deben respetar los
derechos fundamentales procesales, consagra-
dos mayoritariamente en el artículo 139 y ade-
más en el artículo 2 de la Constitución Política.
Es un control de naturaleza mixta, pues si
no se efectúa una investigación por los ór-
ganos de control interno del Poder Judicial y
luego se eleva la propuesta de destitución al
CNM, los Consejeros no pueden intervenir.
Efectuadas estas precisiones, y a fin de tener
un marco conceptual que permita comprender el
tema, señalaré los aspectos más importantes de
la normativa vigente del CNM, partiendo como
ya se ha indicado de la Norma Fundamental:
1. Disposiciones de la Constitución Política de 1993.
Constitucionalmente, se ha asignado al CNM la
atribución de destitución de los jueces de todos los
niveles. Órgano constitucional que, en el caso pe-
ruano, tiene singularidades, en especial en cuan-
to a su conformación conforme se detallará luego.
Según Héctor Fix Zamudio, en la segunda post-
guerra se advirtió la necesidad de establecer ins-
trumentos más adecuados para el gobierno y la
administración de los organismos jurisdicciona-
les, pues los tradicionales demostraron su insufi-
ciencia ante las exigencias contemporáneas, sur-
giendo de este modo los denominados Consejos
de la Judicatura o de la magistratura, a quienes
en términos generales se les encomendó la se-
lección y proposición de nombramiento de jueces
y magistrados, la fiscalización de la carrera judi-
cial, así como ciertas facultades disciplinarias. 5
En efecto, se crean en los ordenamientos cons-
titucionales de Francia, Italia, Portugal, España6,
entre otros países de Europa, los Consejos de la
Judicatura, Órganos de carácter Colegiado, con-
cebidos al margen de los tres poderes clásicos
del Estado, como consecuencia de la insatisfac-
ción de los sistemas imperantes. Constituyen
Órganos no jurisdiccionales, con competencias
en materia de gobierno judicial y de gestión ad-
ministrativa, vinculadas básicamente a la selec-

4. La propuesta también incluye el pedido de separación de jueces.

5. FIX ZAMUDIO, Héctor. “Estudio Preliminar” a la obra Introducción al Derecho Constitucional Comparado, de Paolo Biscaretti
di Rufia, Fondo de Cultura Económica, 1era. reimpresión de la edición en español, México D.F. y Colombia, 1997, p. 57.
6. Consejo Superior de la Magistratura, según los artículos 64 y 65 de la Constitución francesa de 1958; artículos 104 y 105 de la
Constitución italiana de 1948 y artículos 222 y 223 de la Constitución portuguesa de 1976; y Consejo General del Poder Judicial
según los incisos 2 y 3 del artículo 122 de la Constitución española de 1978.

12
ción y nombramiento del juez, su promoción,
estabilidad, rendimiento y régimen disciplinario.
Tendencia que fue seguida en los ordenamien-
tos constitucionales de Iberoamérica, como es
el caso de Bolivia, Colombia, Ecuador, Argen-
tina7, entre otros, incluido Perú8. Como sostie-
ne Néstor Pedro Sagüés, hay dos modalidades
básicas de Consejos de la Magistratura: una
en la cual coparticipa en los métodos de de-
signación y remoción de los jueces, y otra, en
la cual asume funciones de órgano de gobier-
no9. Asimismo, sostiene que la dinámica de
su composición tiene como finalidad resolver
la “cuestión judicial” debido a la crisis contem-
poránea de legitimidad del Poder Judicial.10
Estando a las dos modalidades mencionadas
por Néstor Pedro Sagüés, se concluye que se-
gún el diseño constitucional de nuestro país,
se optó por la primera modalidad, pues el Po-
der Judicial siempre se ha autogobernado.11
A nivel constitucional, el Poder Constituyente in-
trodujo el Consejo Nacional de la Magistratura
en la Constitución de 1979 y lo mantiene en la
vigente de 1993, pero con una atribución mayor,
la de designar directamente a los jueces y fis-
cales de todos los niveles. Como sostiene Mar-
cial Rubio, se recoge de este modo atribuciones
que antes reposaban en manos del Poder Eje-
cutivo (nombramiento de jueces) y de la Corte
Suprema (sanción de magistrados) consideran-
do que por su estructura el Consejo adquiere
verdadera independencia institucional, constitu-
yendo “una de las transformaciones más impor-
tante que ha hecho la Constitución de 1993”. 12
El artículo 154º de la Constitución vi-
gente, establece las atribuciones del
CNM, cuyo texto literal es el siguiente:
1. Nombrar, previo concurso público de mé-
ritos y evaluación personal, a los jueces y fis-
cales de todos los niveles. Dichos nombra-
mientos requieren el voto conforme de los dos
tercios del número legal de sus miembros.
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los
niveles cada siete años. Los no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Mi-
nisterio Público. El proceso de ratificación es
independiente de las medidas disciplinarias.

7. Consejo de la Judicatura, Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Nacional de la Judicatura y Consejo de la Magistratura,
respectivamente.
8. Sobre el tema, ver: TÁVARA CÓRDOVA, Francisco A. Comentarios sobre el Consejo Nacional de la Magistratura, Gaceta Ju-
rídica, Lima, 2007.
9. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El Consejo de la Magistratura y las últimas reformas constitucionales de Latinoamérica, con especial
referencia al caso argentino”. EN: “Coloquio Internacional sobre el Consejo de la Judicatura”. Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, 1995, p. 108.
10. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Variables y problemática del Consejo de la Magistratura en el reciente Constitucionalismo Latinoame-
ricano”. EN: La Constitución de 1993, Análisis y Comentarios. Tomo II, Comisión Andina de Juristas, Fundación Honrad Adenauer,
Lima, 1995, pp. 169-171.
11. De conformidad con el artículo 81 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Órgano de gobierno es
el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, presidido por el Presidente de este Poder del Estado e integrado por: Dos vocales supremos
titulares elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de la República; un vocal superior titular en ejercicio, elegido por los Presi-
dentes de las Cortes Superiores de Justicia; un juez titular especializado o mixto; y un representante elegido por la Junta de Decanos
de los Colegios de Abogados del Perú.
12. Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo 5, Fondo Editorial de la PUCP, 1ra. edición, Lima,
1999, p. 225.

13
3. Aplicar la sanción de destitución a los vo- de dicha afirmación se sustenta en que las con-
cales de la Corte Suprema y fiscales supre- sabidas funciones que le han sido conferidas a
mos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la dicho organismo sean ejercidas dentro de los
Junta de Fiscales Supremos, respectivamen- límites y alcances que la Constitución le otorga,
te, a los jueces y fiscales de todas las instan- y no a otros distintos, que puedan convertirlo en
cias. La resolución final, motivada y con pre- un ente que opera fuera o al margen de la mis-
via audiencia del interesado, es inimpugnable. ma norma que le sirve de sustento. En el fon-
4.Extender a los jueces y fisca- do, no se trata de otra cosa sino de la misma
les el título oficial que los acredita”. teoría de los llamados poderes constituidos, que
son aquellos que operan con plena autonomía
Como se advierte, el constituyente sólo en rela- dentro de sus funciones, pero sin que tal carac-
ción a la sanción de destitución estableció que terística los convierta en entes autárquicos que
una resolución del CNM, dictada con respeto desconocen o hasta contravienen lo que la mis-
a los derechos a ser oído y motivación de las ma Carta les impone. El Consejo Nacional de la
resoluciones, es de carácter impugnable. Una Magistratura, como cualquier órgano del Esta-
interpretación literal, sin tener en cuenta los do, tiene límites en sus funciones, pues resulta
principios de interpretación constitucional, pue- indiscutible que estas no dejan en ningún mo-
de conducir al equívoco de que no es posible mento de sujetarse a los lineamientos estableci-
articular un sistema que permita revisar lo de- dos en la norma fundamental. Por consiguiente,
cidido por este órgano, más aun si el artículo sus resoluciones tienen validez constitucional en
142º de la Constitución textualmente estable- tanto las mismas no contravengan el conjunto
ce que no son revisables en sede judicial las de valores, principios y derechos fundamenta-
resoluciones que emite en materia de evalua- les de la persona contenidos en la Constitución,
ción y ratificación de jueces. Redacción literal, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas
que sabemos ha sido superada por la jurispru- son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el
dencia reiterada del TC, resultando pertinen- cuadro de principios y valores materiales o los
te consignar la siguiente cita, aunque extensa: derechos fundamentales que aquella reconoce,

“(...) cuando el artículo 142° de la Constitución
establece que no son revisables en sede judi-
cial las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratifica-
ción de Jueces (...), el presupuesto de validez
no existe ni puede existir ninguna razón que in-
valide o deslegitime el control constitucional se-
ñalado a favor de este Tribunal en los artículos
201° y 202° de nuestro Texto Fundamental”.13
.

13. EXP. N.° 2409-2002-AA/TC, sentencia del 7 de noviembre de 2002

14
En posteriores sentencias ha reiterado este pro- es evidente que deben ser desarrollas por la
nunciamiento, indicando además que la lectura ley respectiva, en este caso por una ley orgá-
aislada y unilateral de los artículos 142º y 202º nica, conforme lo dispone el artículo 106 de la
inciso 2 de la Constitución, pueden llevar, equi- Constitución. La Ley No.2639716 - Ley Orgáni-
vocadamente, a concluir la existencia de una ca del CNM, es la que complementa las dispo-
contradicción en la Constitución, toda vez que, siciones constitucionales, de la que resaltamos:
por un lado, se prohíbe revisar en sede judicial
las resoluciones del CNM; y, por otro, se habilita  El CNM tiene como funciones la selección, nom-
el proceso de amparo para cuestionar las deci- bramiento, ratificación y destitución de los jueces
siones de cualquier autoridad. Recurre en su in- de todos los niveles, salvo cuando provengan de
terpretación al principio de unidad de la Constitu- elección popular, en cuyo caso sólo está faculta-
ción, agregando que toda aparente tensión entre do para extender el título y aplicar la sanción de
sus disposiciones debe resolverse atendiendo a destitución cuando corresponda conforme a ley .
los principios de interpretación constitucional.14
 La función de destitución de voca-
Interpretación correcta, teniendo en cuenta las les de la Corte Suprema, la que com-
particularidades de la Constitución, distinta a prende a los titulares y provisionales.17
las demás normas del ordenamiento jurídico,
por su origen, rol, contenido y tipo de disposi-  Tratándose de los jueces de las demás ins-
ciones que contiene. Por esta razón, los clási- tancias, la sanción se aplica a solicitud de los
cos principios de interpretación si bien sirven, órganos de gobierno del Poder Judicial. Con-
no son suficientes, requiriéndose acudir a los forme al mandato constitucional, se reitera
principios de interpretación constitucional. Prin- que la resolución final, motivada y con pre-
cipios a los que el TC ha recurrido en diver- via audiencia del interesado, es inimpugnable.
sas sentencias, tanto en procesos de control
normativo, competenciales y de la libertad.15  Como garantía del derecho de defensa, tam-
bién se reitera que en ningún caso puede emi-
2. Ley No.26397 - Ley Orgánica del Consejo tirse resolución definitiva, sin previa audien-
Nacional de la Magistratura. cia del interesado, dándole oportunidad para
que efectúe los descargos correspondientes.
Tratándose de disposiciones constitucionales,

14. EXP. N.° 5976-2006-PA/TC, sentencia del 20 de septiembre de 2006.

15. Por ejemplo, el EXP. N.° 5854-2005-PA/TC, sentencia del 08 de noviembre de 2005, en la cual el TC señala los principios que
informan la labor hermenéutica del Juez constitucional: unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional,
función integradora y fuerza normativa de la Constitución. A los que deben agregarse los principios de: Presunción de constituciona-
lidad, preferencia por los derechos, previsión de consecuencias, fórmula política y razonabilidad. Sobre la jurisprudencia en relación
a estos principios, Cfr. ETO CRUZ, Gerardo. El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano. Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008.
16. Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 07 de diciembre de 1994.
17. Las tres funciones del CNM incluye a todos los fiscales. También está facultado para remover por falta grave al Jefe de la Ofi-
cina Nacional de Procesos Electorales y al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).

15
 La función de destitución, se ejerce sin perjui- dimiento de destitución es el Reglamen-
cio de las que corresponden al Congreso, en vir- to de Organización y Funciones del Con-
tud de los artículos 99º y 100º de la Constitución. sejo Nacional de la Magistratura19 , cuyas
disposiciones que merecen resaltar son:
 El artículo 31º, establece cuatro causales de
destitución. Estas, conforme se anotará lue-  El Pleno del CNM aplica la sanción de
go, difieren de las establecidas en el artículo destitución a jueces de todos los niveles.
211 del Texto Único Ordenado de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ).  La Comisión Permanente de Procesos Discipli-
narios, integrada por no menos de tres Conseje-
 Las decisiones del CNM se adoptan con el voto ros, tiene por función conducir la investigación pre-
conforme de la mayoría simple de los Conseje- liminar y el proceso disciplinario correspondiente
ros asistentes, quienes tienen derecho a un voto.
 Como órgano de línea, se crea la Ge-
 Los miembros del CNM están facultados para rencia de Procesos Disciplinarios20, encar-
disponer la medida cautelar de suspensión, en gada de brindar soporte técnico y adminis-
aquellos casos en que el acto cometido por trativo a la Comisión antes referida en las
los jueces, sea pasible de destitución, hasta denuncias interpuestas contra los vocales su-
que decidan si corresponde aplicar tal medida. premos, así como los pedidos de destitución
referentes a magistrados de los otros niveles.
 El CNM debe llevar un registro de los resul-
tados obtenidos en los procesos de destitu-
ción de los jueces. Se ha decretado un deber 4. Reglamento de Procesos Disciplinarios.
de reserva, ya que se prohíbe expedir certifi-
caciones o informaciones de cualquier géne- Constituye una disposición de singular impor-
ro a particulares o autoridades respecto a los tancia, pues establece el procedimiento que
datos contenidos en el registro. Se excluye lo regula la investigación preliminar y el proce-
dispuesto en el artículo 96º de la Constitución dimiento disciplinario contra jueces, titulares
18 o el pedido formulado por mandato judicial.
y provisionales, incluyendo a los suplentes o
de cualquier otra denominación de todos los
3. Reglamento de Organización y Funciones niveles21. Sus principales disposiciones, son:
del Consejo Nacional de la Magistratura.
 Se consagra un conjunto de principios proce-
Otra norma que se relaciona con el proce- sales, que rigen tanto para la investigación pre-

19. Mediante Resolución N.º 1014 -2005-CNM del 30 de junio de 2005, el Pleno del CNM decidió dar vigencia al nuevo texto del
Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura.
20. Gerencia que tiene importantes tareas conforme se advierte del contenido del artículo 55 del Reglamento de Organización y
Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura.
21. Aprobado por Resolución N.º 030-2003-CNM, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 02 de febrero de 2003.

16
liminar como para el procedimiento disciplinario. reconsideración. Vencido el plazo para inter-
Distinguimos principios y derechos que tienen ponerlo o resuelto éste, queda firme el acto
la categoría de fundamentales, como los de le- dándose por agotada la vía administrativa.
galidad, tipicidad, irretroactividad, debido proce-
so, publicidad, presunción de inocencia, ne bis  Según la Primera Disposición Transitoria y Fi-
in idem y razonabilidad. Y también, de orden nal, son normas supletorias, las pertinentes de la
procesal, como los de inmediación, celeridad, Constitución, Derecho Administrativo, Principios
imparcialidad, informalidad, veracidad, eficacia, Generales del Derecho y Código Procesal Civil.
simplicidad, uniformidad, predictibilidad, impulso
de oficio, causalidad, concurso de infracciones, III. ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA NORMA-
continuación de infracciones y verdad material. TIVA SOBRE DESTITUCIÓN DE JUECES Y
JURISPRUDENCA DEL TRIBUNAL CONSTI-
 Los aspectos procesales del procedimien- TUCIONAL.
to disciplinario son establecidos de modo
adecuado, fijándose un plazo de 60 días Las normas anotadas deben ser interpretadas de
computables desde la notificación de su ini- modo sistemático, y de conformidad con la Cons-
cio hasta el informe final de la Comisión. titución Política. En el mismo sentido, deben ser
interpretadas y aplicadas por el CNM, pues se
 Si hay presunción de delito cometido por vo- trata del ejercicio de una de las manifestaciones
cales supremos en el ejercicio de sus funciones del poder punitivo del Estado. Su interpretación
o de infracción a la Constitución, el CNM solici- debe ser restrictiva pues el procedimiento disci-
ta la acusación constitucional al Congreso, de plinario puede concluir con la sanción más grave,
conformidad con lo dispuesto en la Constitución que implica la pérdida de la condición de juez.
Política del Perú. Si se trata de jueces de otras
instancias, dispone oficiar al Ministerio Público, 1. Límites al ejercicio de las fun-
para que en su condición de titular de la ac- ciones constitucionales del Con-
ción penal actúe conforme a sus atribuciones. sejo Nacional de la Magistratura.

 Si de lo actuado en el procedimiento se encuen- El ejercicio de las funciones o atribuciones del

tra responsabilidad, pero no amerita la sanción
de destitución, el Pleno del Consejo dispone que
el expediente se remita al Presidente de la Corte
Suprema para los fines pertinentes, quien debe
informar de la medida que se adopte. El Pleno dis-
pone, en la misma resolución, que se inscriba en
el legajo personal del juez la decisión adoptada.
 Contra la resolución del Pleno que pone fin
al procedimiento solo procede el recurso de
CNM, importantes y delicadas porque su decisión
tiene que ver con el proyecto de vida de quienes
en su momento decidieron acceder a la magistra-
tura, no es discrecional, sino que al igual que el
ejercicio de todo poder público encuentra límites.
Estos límites conforme el Tribunal Constitucional
(en adelante TC) ha establecido, lo constituyen
la supremacía constitucional y el respeto de los
derechos fundamentales. Así, tiene establecido:

17
“El ejercicio de las funciones constitucionales ha dia superlativa de derechos fundamentales”.
de hacerse dentro del marco jurídico establecido
por la Constitución, la que, en tanto norma jurí- La posición del TC, en la sentencia menciona-
dico-política, diseña tanto las facultades de los da, otorga valor relevante a la parte dogmá-
órganos constitucionales como los límites a su tica de la Constitución cuando sostiene que
ejercicio. Y esos límites, principalmente, vienen -además de la jerarquía normativa- se debe
determinados por el principio jurídico de supre- buscar la salvaguardia superlativa de los dere-
macía constitucional y el respeto de los dere- chos fundamentales. Doctrina jurisprudencial
chos fundamentales. La irrestricta observancia que se ha afianzado al adoptar la tesis de la
de uno y otro convierte el ejercicio de las funcio- doble dimensión de los derechos y de los pro-
nes del CNM en constitucionalmente legítimas.22 cesos constitucionales. La segunda, le ha per-
mitido sostener que la protección de los dere-
De este modo, se sigue la tendencia impues- chos fundamentales no sólo es de interés para
ta en un Estado constitucional, en el cual… el titular de ese derecho, sino también para el
propio Estado y para la colectividad en general,
“la Constitución no es un mero documento po- pues su trasgresión también supone una afec-
lítico, sino también norma jurídica, lo cual impli- tación del propio ordenamiento constitucional.24
ca que el ordenamiento jurídico nace y se fun-
damenta en la Constitución y no en la ley.”. 23 2. El procedimiento disciplinario de destitu-
ción es distinto al de ratificación de jueces.
Sostenemos que la supremacía constitucional
consagrada en el artículo 51 de nuestra Norma La función del CNM, relativa a la destitución de
Fundamental, es un principio jurídico que deter- jueces prevista en el artículo 154º inciso 3 de
mina la validez de todo el orden jurídico en su la Constitución, debe ser ejercida teniendo en
conjunto. Por tal razón, consideramos que es cuenta los derechos- garantía de independencia
correcto que el TC haya establecido, en la sen- y permanencia en el cargo ya anotados, lo que
tencia recaída en el Exp. N.º 02877-2005-HC, también resulta aplicable al proceso de ratifica-
que este principio impone que la Constitución… ción de jueces, previsto en el inciso 2 del citado
artículo 154º, que establece que este proceso
“no tenga únicamente un carácter declarati- es independiente de las medidas disciplinarias.
vo sino, también, una vinculación con carác- Sin entrar en precisiones acerca de la constitu-
ter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre cionalidad o no del proceso de ratificación de
ella descansa el ordenamiento jurídico; es jueces, es necesario indicar que el TC, en un
por ello que todas las demás normas se de- precedente vinculante, ha establecido que en el
ben someter de manera irrestricta a la Norma Estado social y democrático de derecho, la in-
Fundamental, además de buscar la salvaguar- dependencia judicial no es sólo un principio de

22. EXP. N.° 01741-2007-PA/TC, sentencia del 27 de noviembre de 2008.

23. Exp. N.º 00042-2004-AI, sentencia del 13 de abril de 2005.
24. EXP. N.° 4853-2004-PA/TC y con anterioridad el Exp. N.° 023-2005-AI/TC.

18
organización política, sino una garantía funda-
mental sobre la que se asienta el servicio pú-
blico de justicia con imparcialidad. Por tal mo-
tivo, afirma: …“para que las separaciones, ya
sea a través de procedimientos de sanción o
de procesos de ratificación, no resulten lesivos
a este principio fundamental, deben realizarse
teniendo en cuenta que la finalidad última a la
que sirven está directamente relacionada con el
fortalecimiento de la institución de la indepen-
dencia judicial y la necesidad de contar con una
magistratura responsable, honesta, calificada y
con una clara y contrastable vocación a favor
de los valores de un Estado Constitucional”.25
Asimismo, el TC en diversas sentencias ha in-
terpretado la disposición constitucional men-
cionada, estableciendo que la decisión de no
ratificar a un magistrado en el cargo que venía
desempeñando no constituye una sanción disci-
plinaria26, indicando que el CNM lleva un regis-
tro de los resultados obtenidos en los procesos
de evaluación para el nombramiento, ratificación
y destitución de los Magistrados del Poder Judi-
cial, conforme al artículo 42° de su Ley Orgánica.
En otro precedente vinculante, reiterando su lí-
nea jurisprudencial, estableció que el proceso de
ratificación de magistrados resulta ser un proce-
so sui géneris, distinto a un procedimiento admi-
nistrativo disciplinario. En el primero, se evalúa
el desempeño de los magistrados al cabo del pe-
ríodo de siete años, en un proceso que reúne las
características de un procedimiento administra-
tivo, en el que se analiza su actuación y calidad
de juez o fiscal, así como su conducta e idonei-
25. EXP. N.° 3361-2004-AA/TC, sentencia del 12 de agosto de 2005.
26. Exp. N.° 1941-2002-AA/TC, sentencia del 27 de enero de 2003.
27. EXP. N.° 1333-2006-PA/TC, sentencia del 8 de de enero de 2006.
28. Ver FJ 14 del precedente vinculante recaído en el EXP. N.° 1333-2006-PA/TC ya citado. Consideramos que la evaluación parcial
del desempeño consagrada en la Ley de la Carrera Judicial, en vacatio legis, afecta el texto expreso de la Constitución.
dad en el cargo, criterios que serán sustentados
con los documentos presentados por el propio
evaluado, y los recabados a petición del CNM. 27
Precedente en el cual -luego de conside-
rar que la no ratificación judicial es un acto de
consecuencias aun más graves que la destitu-
ción por medidas disciplinarias, ya que la propia
Constitución dispone que “Los no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Minis-
terio Público”, mientras que los destituidos por
medidas disciplinarias sí pueden reingresar; en
base al derecho a la igualdad y no discrimina-
ción, derechos fundamentales consagrados en
el artículo 2º inciso 2- concluye que una lectura
razonable del artículo 154 º inciso 2, no puede
impedir en modo alguno el derecho del deman-
dante a postular nuevamente a la Magistratura.
Es claro que se trata de procesos de naturaleza
distinta pues, como el TC ha establecido, en el
procedimiento disciplinario se investigan infrac-
ciones disciplinarias presuntamente cometidas
por los jueces, que pueden concluir con la impo-
sición de una sanción, mientras que en el proce-
so de ratificación, el CNM evalúa el desempeño
de los magistrados al cabo de siete años 28, pro-
ceso en el cual se considera no sólo la idoneidad
en el cargo, sino también su conducta. Diferen-
cia que se evidencia con la información que se
solicita y medios probatorios para resolver. Así,
en el procedimiento disciplinario, el informe de
descargo del magistrado investigado y la actua-
ción y valoración de pruebas de cargo y de des-
cargo constituye la actividad fundamental, mien-
tras que en el proceso de ratificación se solicitan
19
diversos documentos que son contrastados con
la información de las instituciones u organismos
que las han emitido. Por tal motivo, se tiene en
cuenta el avance académico y profesional del
evaluado, el examen optativo del crecimien-
to patrimonial, sometimiento del evaluado a un
examen psicométrico y psicológico, entre otros.
Como en el proceso de ratificación, tam-
bién se evalúa la conducta, un rubro fun-
damental lo constituyen las sanciones dis-
ciplinarias impuestas por los órganos de
control del Poder Judicial, lo que justifica nues-
tra insistencia del respeto a las garantías pro-
cesales en los procedimientos disciplinarios.
3. La atribución del Consejo Nacional de la
Magistratura en el ámbito disciplinario es
para efectos de calificar las inconductas o ac-
tos cometidos en el ejercicio de la función.
Es importante considerar que el ejercicio de la
potestad sancionadora del CNM es una compe-
tencia asignada constitucionalmente, por la cual
analiza si la conducta de los vocales supremos y
de los demás niveles en el ejercicio de la función
jurisdiccional, tipifica los supuestos que dan lugar
a destitución, sanción que -conforme ha estable-
cido el Tribunal Constitucional- por su propia na-
turaleza comprende la afectación de un derecho
o interés derivado de la comisión de una con-
ducta disvaliosa para el ordenamiento jurídico29 .
Por otro lado, el Tribunal Constitucional, afirma:
…“cuando el Consejo Nacional de la Magistratu-
ra, en ejercicio de su competencia, abre proceso
29. Exp. N.° 5976-2006- PA/TC, sentencia del 20 de septiembre de 2006.
30. EXP. N.° 08495-2006-PA/TC, sentencia del 7 de agosto de 2008.
20
disciplinario a un Vocal Supremo y, finalmente,
lo sanciona con la destitución, es evidente que
tal atribución la ejerce en el ámbito disciplina-
rio y, por ende, para efectos de calificar las in-
conductas o los actos cometidos en el ejercicio
de su función o cargo30. Se refiere al caso de
un vocal supremo que alegó la incompetencia
del CNM para tipificar y sancionar su conduc-
ta con destitución por actos realizados como
miembro del Jurado Nacional de Elecciones.
Si bien el TC consideró que la inconducta no fue
cometida en el ejercicio del cargo de vocal su-
premo, sino como miembro del JNE, y que por
tal razón la fundamentación jurídica para desti-
tuirlo era incongruente con el obiter dictum ex-
puesto en la resolución de destitución cuestiona-
da, el voto singular del magistrado Landa Arroyo
contiene fundamentos que estimo pertinentes
mencionar. Así, señala que no se está frente a
un supuesto de ampliación de competencias,
sino que se trata de determinar si el CNM pue-
de valorar actos o conductas ocurridos fuera del
ejercicio como vocal supremo, considerando
que la valoración de los antecedentes y trayec-
toria de un candidato a magistrado o de éste en
el ejercicio de sus funciones debe ser integral.
Agrega que el especial ejercicio de la función ju-
risdiccional, máxime en la Corte Suprema de la
República, implica que la conducta permanente
del juez sea íntegra, tanto para acceder al cargo
como para mantenerse en el mismo e incluso
con posterioridad, y que el desempeño profesio-
nal y personal del magistrado debe darse dentro
de valores éticos. Para tal conclusión, recurre a
la Exposición de Motivos del Código Modelo Ibe-
roamericano de Ética Judicial, ya que en éste se privadas. La práctica transparente de estos va-
consagra que la integridad moral del juez replica lores contribuirá a la conservación y fortaleci-
en la integridad del desempeño de la judicatura. miento de un Poder Judicial autónomo e inde-
pendiente y se constituirá en garantía del Estado
He considerado pertinente señalar lo expresa- de Derecho y de la justicia en nuestra sociedad”.
do en el voto singular, pues el TC en un proce-
so anterior31, al efectuar consideraciones sobre Mientras que la segunda, dispone: “El juez
los conceptos jurídicos indeterminados, señaló debe actuar con honorabilidad y justicia, de acuer-
que la tarea del CNM consiste en delimitar, con do al Derecho, de modo que inspire confianza en
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el el Poder Judicial. El Juez debe evitar la incorrec-
alcance de estos conceptos contenidos en el ar- ción exteriorizando probidad en todos sus actos.
tículo 31 inciso 2 de su Ley Orgánica, a fin de En la vida social, el Juez debe comportarse con
garantizar el respeto de los principios básicos dignidad, moderación y sensibilidad respecto de
del derecho sancionador. A su criterio, la exigen- los hechos de interés general. En el desempeño
cia de que los magistrados judiciales observen de sus funciones, el Juez debe inspirarse en los
la conducta e idoneidad propias de su función valores de justicia, independencia, imparciali-
deriva directamente de la Constitución y de otras dad, integridad y decencia” (subrayado nuestro).
normas como el artículo 3° del Código Modelo
Iberoamericano de Ética Judicial y artículos 2° yEl TC no ha brindado mayores detalles en re-
3° del Código de Ética del Poder Judicial. Con- lación a los conceptos jurídicos indeterminados,
cluye: “De estas normas, deriva la importancia más aun si ha recurrido a normas contenidas
de que los magistrados judiciales actúen de en los Códigos de Ética mencionados. El tema
conformidad con determinados valores superio- es importante, pues en Europa la formulación
res, como la responsabilidad, la honestidad y la de infracciones disciplinarias basadas en va-
transparencia, propios de un sistema democráti- lores subjetivos como el prestigio, el decoro,
co que se sustenta en la dignidad de la persona el desmerecimiento en el concepto público, ha
humana (artículos 43° y 1° de la Constitución”. merecido un amplio debate. Algunos sectores
lo han criticado por invocar estándares mora-
Interesan las dos disposiciones del Código de les de conducta a los que la magistratura había
Ética del Poder Judicial32, pues la primera es- de someterse, a la vez que otorgaba al órga-
tablece: “El Juez debe encarnar un modelo de no de control una amplia discrecionalidad para
conducta ejemplar, sustentado en los valores de comprender entre los ilícitos así formulados
justicia, independencia, imparcialidad, honesti- cualquier comportamiento particular de la vida
dad e integridad, los cuales deben manifestarse del magistrado ajeno al ejercicio de sus funcio-
en la transparencia de sus funciones públicas y nes33. Por otro lado, en países como Italia, se

31. EXP. N.° 5033-2006-PA/TC, sentencia del 29 de agosto de 2006.

32. Aprobado en sesiones de Sala Plena de los señores vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fechas 9, 11 y
12 de marzo de 2004.
33. Al respecto, ver las distintas posiciones en: DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban. Constitución, Poder Judicial y Responsa-
bilidad. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.

21
ha optado por una formulación amplia de las ciones los órganos jurisdiccionales, de mane-
infracciones disciplinarias, incluyendo determi- ra directa, al amparo del artículo 213 LOPJ35 .
nadas conductas fuera del ejercicio del cargo.
Esto no ocurre en el CNM, pues el único ór-
Sin duda, constituye un aspecto importante pro- gano que aplica la sanción de destitución
mover un debate sobre este tema, exigiéndose es el Pleno, máximo órgano de gobierno in-
establecer parámetros razonablemente obje- tegrado por todos sus integrantes, es decir:
tivos para no incurrir en arbitrariedad, y sobre
todo que el TC delimite qué entiende por trans- a. Un Consejero elegido por el Poder Judicial.
parencia de las funciones públicas y privadas. b. Un Consejero elegido por el Ministerio Público.
c. Un Consejero elegido por los Rectores
4. Pleno del Consejo Nacional de la Magistra- de las universidades nacionales del país.
tura, único Órgano de control que aplica la d. Un Consejero elegido por los Rectores
sanción de destitución a los jueces. de las universidades particulares del país.
e. Un Consejero elegido por los miem-
En relación a los Órganos de control, es eviden- bros de los Colegios de Abogados del país.
te que en el CNM el sistema no es tan disper- f. Dos Consejeros elegidos por los miembros de
so y confuso como lo es en el Poder Judicial34. los demás Colegios Profesionales del país36..
En efecto, en este Poder del Estado, conforme
a los artículos 102 y siguientes de la LOPJ y La existencia de un solo órgano de control al in-
disposiciones pertinentes del Reglamento de la terior del CNM, se explica pues su función disci-
Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), plinaria está limitada a investigar las conductas
diversos órganos tramitan los procedimien- más graves en que hayan incurrido los vocales
tos disciplinarios y pueden imponer sanciones: supremos, y también las de los jueces de los de-
La Oficinas Distritales de Control de la Magis- más niveles, supuesto último en que previamen-
tratura (ODICMAS) las tres Unidades de la te los órganos de control respectivos han llevado
OCMA, el Jefe de la OCMA, el Consejo Eje- a cabo un procedimiento administrativo discipli-
cutivo del Poder Judicial y la Sala Plena de la nario que concluye con un pedido de destitución.
Corte Suprema. Además, pueden imponer san-

34. En igual sentido opina el ex Jefe de la OCMA, vocal supremo Francisco Távara Córdova, quien luego de consignar los órganos
de control del Poder Judicial, afirma que: …“se advierte en consecuencia, una clara dispersión de la potestad disciplinaria”. TÁVA-
RA CÓRDOVA, Francisco A., Ob. Cit. p. 196.
35. Este artículo establece: “Los Magistrados, en el conocimiento de los procesos o medios impugnatorios, están obligados a apli-
car las sanciones de apercibimiento o multa cuando advierten irregularidades o deficiencias en la tramitación de los procesos, no
siendo necesario trámite previo. En la resolución se menciona el motivo de la sanción, la que es notificada al infractor y anotada en
el registro de medidas disciplinarias y en su legajo personal”. Se trata de la responsabilidad disciplinaria jurisdiccional o procesal,
precisando que de acuerdo a la LOPJ, coexiste con la responsabilidad disciplinaria administrativa o funcional.
36. Según el artículo 155 de la Constitución, el número de miembros del Pleno del CNM podrá ser ampliado con dos miembros adi-
cionales elegidos en votación secreta por el mismo Pleno del Consejo, entre las listas propuestas por las instituciones representativas
del Sector Laboral y del Empresarial.

22
5. Número de votos necesarios para aplicar
la sanción de destitución “Los artículos 138.° y 139.° inciso 8 de la Consti-
tución, establecen que la potestad de administrar
Conforme se ha indicado, el artículo 154° inciso justicia se ejerce por el Poder Judicial a través
1 de la Constitución requiere el voto conforme de sus órganos, y que es principio de la función
de los 2/3 del número legal de miembros del jurisdiccional no dejar de administrar justicia por
CNM para el nombramiento de jueces de to- vacío o deficiencia de la ley. En el presente caso,
dos los niveles, es decir, una mayoría califica- ante un conflicto jurídico originado por la deficien-
da. Sin embargo, no se establece el número de cia de la ley, ha sido el Poder Judicial el que, in-
votos necesarios para su destitución y ratifica- terpretando las normas correspondientes, ha es-
ción, habiéndose recurrido al artículo 40° de la tablecido el número de votos necesario para que
LOCNM para cubrir este vacío. Este dispositivo el CNM destituya a un Vocal Supremo. De este
señala: “En las reuniones del CNM cada con- modo, el extremo impugnado de la sentencia de
sejero tiene derecho a un voto. Las decisiones la Tercera Sala Civil ha sido emitida en el ejer-
del Consejo se adoptan con el voto conforme cicio regular de sus funciones jurisdiccionales”.
de la mayoría simple de los Consejeros asisten-
tes, salvo disposición en contrario de esta ley”. Estimo que el TC no analizó correctamen-
te la pretensión del afectado, ni tuvo en cuen-
El número de votos necesarios para la destitu- ta el principio de razonabilidad al considerar
ción fue materia de un proceso de amparo cuan- que cuatro votos, es el número necesario para
do un vocal supremo titular cuestionó su desti- destituir a un magistrado. A mi criterio, cinco
tución con tres votos, pese a que fue nombrado votos son los que se requieren para destituir
con cinco votos. Se basó en que el número legal y ratificar magistrados y fiscales, pues si para
de miembros del CNM es de siete, de manera acceder al cargo de magistrado o fiscal, luego
que la destitución debió ser aprobada por cinco de un riguroso concurso público de selección
votos, y en el supuesto de que la mayoría califi- y nombramiento, se requiere el voto de cin-
cada se computara a partir de los miembros par- co consejeros, esta misma exigencia debería
ticipantes en la sesión, que fue de seis, tampoco ser para destituirlo o no ratificarlo en el cargo.
se obtendría la mayoría legal. El TC resolvió en
el Exp. N.° 2694-2004-AA/TC37 , basándose solo Asimismo, no tuvo en cuenta que el magistrado
en lo resuelto por la Sala Superior en lo Civil de destituido era un vocal supremo, en consecuen-
Lima, la que consideró que la destitución sería cia, adicionalmente debió considerar que los
con cuatro votos y que la sanción de destitución vocales y fiscales supremos se encuentran den-
debía ser resuelta por el CNM, quien debía to- tro del listado de los altos cargos de la Nación,
mar una decisión de acuerdo con el artículo 40° conjuntamente con el defensor del Pueblo, los
de su Ley Orgánica y normas complementarias. miembros del TC y del CNM. A los dos primeros,
se garantiza su permanencia en el cargo al esta-
En el sexto fundamento, el TC consignó: blecerse en la Constitución que serán elegidos y

37. Sentencia del 30 de noviembre de 2004.

23
removidos por el Congreso con el voto de los 2/3
de su número legal, y respecto de los miembros
del CNM, pueden ser removidos por falta grave
mediante acuerdo del Congreso, adoptado igual-
mente con el voto de los 2/3 de su número legal.
Posición, que sustento además con lo resuelto
por el propio TC en un proceso de control normati-
vo, en el cual se demandó la inconstitucionalidad
del inciso j) del artículo 89° del Reglamento del
Congreso de la República, alegando que el mis-
mo supone un desconocimiento de la institución
de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los
artículos 93°, 99° y 100° de la Constitución, pues
establece que basta una mayoría simple de los
presentes en un pleno del Congreso para aprobar
una acusación constitucional contra uno de sus
miembros, despojarlo de su inmunidad para ser
sometido a un proceso judicial e, incluso, suspen-
derlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo.
En este proceso, el Tribunal Constitucional al
constatar que no se había previsto en el orde-
namiento la votación necesaria para acusar y
sancionar en los juicios políticos, consideró que
tal omisión podía desencadenar aplicaciones
irrazonables de las sanciones previstas en el ar-
tículo 100°, por lo que exhortó al Congreso de
la República a estipular en su Reglamento la
votación necesaria para aprobar una acusación
constitucional por infracción de la Constitución
(causas políticas), así como aquella necesaria
para la aplicación de las referidas sanciones.
Precisamente, tuvo en cuenta que los artículos
157° y 161° de la Constitución establecen que
para la remoción de los miembros del CNM y
38. EXP. N.º 0006-2003-AI/TC, demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la República, sentencia del 1
de diciembre de 2003.
39. Exp. N.° 1941-AA/TC, sentencia del 27 de enero de 2003.
24
del defensor del Pueblo se requiere el voto con-
forme de los 2/3 del número legal de miembros
del Congreso, por lo que para efectos de evi-
tar incongruencias que puedan desprenderse
del propio orden constitucional, estimó que el
número de votos para destituir del cargo a los
otros funcionarios previstos en el artículo 99° de
la Constitución, o, en su caso, para inhabilitarlos
hasta por 10 años para el ejercicio de la función
pública, no sea menor a los 2/3 del Congreso,
sin participación de la Comisión Permanente38.
Además, el propio TC ha establecido que el
derecho de permanecer en el servicio judicial
mientras se observe conducta e idoneidad pro-
pia de la función, conforme al inciso 3 del artí-
culo 146° de la Constitución …“tiene dos lími-
tes constitucionales muy precisos: el primero de
carácter interno, que se traduce en el derecho
de permanecer en el servicio entre tanto se ob-
serve conducta e idoneidad propias o acordes
con la investidura de la función que se ejerce.
Y el segundo, de carácter temporal, en razón
de que el derecho de permanecer en el servi-
cio no es cronológicamente infinito o hasta que
se cumpla una determinada edad, sino que está
prefijado en el tiempo; esto es, por siete años,
culminados los cuales la permanencia en el ser-
vicio se encuentra sujeta a la condición de que
sea ratificado por el CNM39.(subrayado nuestro)
Por tanto, tratándose de la interpretación de un
derecho fundamental, en aplicación al principio
pro homine, el órgano de control debe acudir
a la norma más amplia o a la interpretación ex-
tensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos y, como sostiene Mónica Pinto, de te43, considera que lo importante es que en la
modo inverso a la norma o a la interpretación demanda el vocal supremo en su RAC critica
más restringida cuando se trata de estable- la decisión jurisdiccional respecto a que sea el
cer restricciones permanentes al ejercicio de propio Consejo el que deba resolver nuevamen-
los derechos o su suspensión extraordinaria40. te. Es decir, pese a que se declaró fundada la
Principio que, según Néstor Pedro Sagüés, es demanda, en ese aspecto interpuso el recurso,
en primer término una directriz de preferencia pues las consecuencias del fallo no protegían
de normas, en segundo lugar, una directriz de efectivamente sus derechos fundamentales.
preferencia de interpretaciones; y además, de él
derivan otros principios: de interacción, de pro- A criterio del TC, de este caso se desprende
moción, de universalidad, y de indivisibilidad41. el hecho de que los efectos de una sentencia
declarada fundada pueden terminar siendo in-
Finalmente, debe considerarse que el acceso a apropiados para la protección de los derechos
la función pública constituye un derecho funda- fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos
mental consagrado en el artículo 40° de nuestra en forma superlativa, sí cabe su formulación si
Constitución, y se encuentra consagrado como el demandante alega la incongruencia entre la
derecho político en los artículos 25° c) y 23° inciso declaratoria de fundada y las consecuencias
1 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles de la misma, y puede obtener una respuesta
y Políticos y Convención Americana sobre De- del TC a través del citado medio impugnativo.
rechos Humanos. Tratados que forman parte de
nuestro ordenamiento interno, según lo establece 6. Exigencias que impone la Constitución
el artículo 55° de nuestra Norma Fundamental, y para emitir la resolución final que impone
que constituyen criterio de interpretación de los destitución: Derecho a ser oído y debida mo-
derechos que nuestra Constitución reconoce42. tivación de la resolución.

El caso en comentario posteriormente sirvió El artículo 154° inciso 3 de la Constitución Políti-

de sustento para considerar que el recurso de
agravio constitucional (en adelante RAC) ha ser-
vido, entre otras funciones, para el estableci-
miento de los efectos de la protección subjetiva
de derechos. El TC, en el precedente vinculan-
ca, establece la inimpugnabilidad de la resolución
que impone la sanción de destitución, siempre
que hayan respetado dos derechos fundamenta-
les del magistrado sujeto a investigación: derecho
a ser oído y debida motivación de la resolución.

40. PINTO, Mónica. Temas de Derechos Humanos. Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1998, p. 81.
41. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Problemas de interpretación en Derechos Humanos”. EN: Formación de Magistrados y Derechos
Humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1999, pp. 36-44.
42. El TC ha considerado en diversas sentencias este criterio, recurriendo a la jurisprudencia emitida por los órganos internacionales.
Así en Exp. N.° 217-2002-HC/TC, sentencia del 17 de abril de 2002, teniendo en cuenta la IV Disposición Final y Transitoria de la
Constitución considera la adhesión a la interpretación que de los derechos han realizado los órganos supranacionales de protección
de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián
último de los derechos en la Región.
43. EXP. N.° 2877-2005-PHC/TC, sentencia del 27 de enero de 2006.

25
6.1. Exigencia del derecho a ser oído a través haya sido oportunamente notificado, en cuyo
de una audiencia previa del investigado. caso el respeto al derecho no necesariamente
se ejerce de manera oral en esta etapa, pues
El derecho a ser oído forma parte del conteni- la presentación de un informe escrito satisfa-
do constitucionalmente protegido del derecho ce las exigencias de no generar indefensión.
de defensa y en ese sentido se ha decantando
la jurisprudencia del TC. Este derecho, también Sobre el particular, la Corte Interamericana de
denominado audi alteram parte o notice and Derechos Humanos en un caso relacionado
hear, exige que antes de dictar una decisión que específicamente a las garantías que se deben
pueda afectar derechos o intereses se escuche observar en un procedimiento administrativo dis-
al investigado, y constituye un principio clási- ciplinario en que se destituyó a tres jueces pro-
co del Derecho Constitucional y Administrativo. visionales de Venezuela, quienes alegaron que
nunca fueron escuchados en audiencia, ni priva-
En el tema que nos ocupa, la exigencia cons- da ni pública, consideró …“que del artículo 8.1 de
titucional de la previa audiencia del magis- la Convención Americana no se desprende que
trado investigado, ha sido desarrollada por el derecho a ser oído debe necesariamente ejer-
el artículo 34.1 LOCNM, que reitera la pro- cerse de manera oral en todo procedimiento. Lo
hibición de que en ningún caso puede emi- anterior no obstaría para que la Corte considere
tirse resolución definitiva, sin previa audien- que la oralidad es una de las “debidas garantías”
cia del interesado, dándole oportunidad para que el Estado debe ofrecer a los justiciables en
que efectúe los descargos correspondientes. cierto tipo de procesos. Sin embargo, el repre-
sentante no ha presentado argumentos que jus-
Una interpretación literal de este artículo puede tifiquen por qué es necesaria la oralidad, como
conducir al error de considerar que el magistra- garantía del debido proceso, en el procedimiento
do sólo debe ser oído antes de emitirse reso- disciplinario ante la Comisión de Funcionamien-
lución final, interpretación que sería restrictiva to y Reestructuración del Sistema Judicial (CFR-
del derecho de defensa, cuyo contenido cons- SJ) o en las distintas instancias recursivas”44.
titucionalmente protegido es más amplio, pues
comprende el derecho a conocer de forma pre- Asimismo, es necesario considerar que la protec-
cisa los hechos y el ilícito disciplinario que se ción de este derecho no sólo se limita al derecho
imputa, la oportunidad de conocer las pruebas a ser oído, sino que tiene un contenido constitu-
de cargo y de ofrecer las pruebas de descargo, cionalmente protegido más amplio, y así se ha
ejercer el derecho de contradicción y que las decantado la jurisprudencia del TC en materia
pruebas sean adecuadamente valoradas. Asi- disciplinaria. Así ha estableció: “La destitución
mismo, comprende el derecho a ser oído previa impuesta constituye una sanción que tiene como
a la emisión de la resolución final que le im- marco un procedimiento sancionatorio en sede
ponga la destitución, para lo cual se exige que administrativa, cuya finalidad es pronunciarse

44. CIDH. Sentencia del 5 de agosto de 2008. (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Caso Apitz Barbera y otros
(“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.

26
sobre actos u omisiones antijurídicas que pudie- un control institucional a través de los recursos,
ra haber cometido la demandante, en todos los sino de un control generalizado y difuso, pues tras-
casos la validez de la decisión final dependerá ciende a la partes y va más dirigido al público47.
del respeto del derecho de defensa y de que esté
sustentada en pruebas que incriminen a su auto- Por tal motivo, en el Constitucionalismo actual,
ra como responsable de una falta sancionable” 45. es correcto considerar que una decisión judicial
no sólo interesa a las partes directamente afec-
6.2. Exigencia de una resolución debidamen- tadas, sino que además es un acto público-co-
te motivada. lectivo y como tal debe ser controlado, no sólo
por los órganos jurisdiccionales superiores sino
La motivación de las resoluciones constituye un por la población. Por otro lado, la obligación de
derecho fundamental de los ciudadanos y a la vez motivar las resoluciones, no sólo le correspon-
un deber de quien resuelve las controversias a él de a quienes ejercen función jurisdiccional, pues
sometidas, derecho que se encuentra estrecha- como lo ha señalado la citada Corte Interame-
mente vinculado a la interdicción de la arbitrariedad. ricana, las garantías del artículo 8º de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos
Según Marina Gascón, la motivación entendida resultan aplicables también a los procedimientos
como instrumento para evitar la arbitrariedad administrativos, afirmando: …“tanto los órganos
del poder, adquiere además una particular im- jurisdiccionales como los de otro carácter que
portancia por la evolución que ha conocido el ejerzan funciones de naturaleza materialmente
Estado de Derecho en el Constitucionalismo, jurisdiccional, tienen el deber de adoptar de-
un modelo de Estado que encuentra su legitimi- cisiones justas basadas en el respeto pleno a
dad (externa) en la protección de los individuos las garantías del debido proceso establecidas
y sus derechos y que, al consagrar esos dere- en el artículo 8 de la Convención Americana”48.
chos en el nivel jurídico más alto, la Constitu-
ción, condiciona también la legitimidad (interna) Interesa resaltar que este órgano internacio-
de los actos del poder a la protección de esos nal de protección de los Derechos Humanos,
derechos. Concluye acertadamente, que la mo- en el indicado procedimiento de ratificación de
tivación cobra entonces una dimensión político- magistrados, sostuvo que es necesario el aná-
jurídica garantista, de tutela de los derechos46. lisis del error judicial inexcusable como ilícito
disciplinario, lo cual exige: a. una motivación
En el mismo sentido, Juan Igartúa afirma que el relacionada con la idoneidad de las presuntas
precepto constitucional que contiene la obligato- víctimas para el ejercicio del cargo; b. tanto la
riedad de motivar representa un principio jurídico- acusación como la decisión tenían que dar ra-
político de controlabilidad, pero no se trata sólo de zones sobre la gravedad de la falta supuesta-

45. EXP. N.° 4349-2007-PA/TC, sentencia del 16 de de enero de 2009.

46. GASCÓN AVELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2004, p.
191.
47. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra, Lima, 2009, p. 15
48. CIDH. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.

27
mente cometida y sobre la proporcionalidad
de la sanción propuesta y finalmente adopta-
da; y, c. una repuesta a los principales alega-
tos de los magistrados Apitz, Rocha y Ruggeri.
Su conclusión es de sumo interés para
quienes eventualmente podemos ser some-
tidos a una investigación disciplinaria, pues
establece que …“la motivación debía operar
como una garantía que permitiera distinguir
entre una “diferencia razonable de interpre-
taciones jurídicas” y un “error judicial inexcu-
sable” que compromete la idoneidad del juez
para ejercer su función, de tal forma que no se
sancione a los jueces por adoptar posiciones
jurídicas debidamente fundamentadas aunque
divergentes frente a aquellas sustentadas por
instancias de revisión.”49(subrayado nuestro)
En el ámbito interno, el TC ha estableci-
do en reiterados pronunciamientos que la debi-
da motivación de las resoluciones que imponen
sanciones no constituye sólo una exigencia de
las resoluciones judiciales, sino que se extiende
a todas aquellas resoluciones que tienen por ob-
jeto el pronunciamiento sobre el ejercicio de una
función. Conclusión correcta, pues se trata de
resoluciones sancionatorias que tienen estrecha
conexión con la afectación de otros derechos,
como el del trabajo, el honor, etc., y su exigencia
garantiza la interdicción de la arbitrariedad, de-
recho implícito, que según la jurisprudencia del
citado órgano constitucional deriva de los artí-
culos 3 y 43 de nuestra Constitución Política50.
49. CIDH. Sentencia del 5 de agosto de 2008. Caso Apitz Barbera y otros, ya citado.
50. Ver entre otros, el EXP. N.° 728-2008-HC/TC, sentencia del 13 de octubre de 2008.
51. EXP. N.° 01741-2007-PA/TC, sentencia del 27 de noviembre de 2008. EXP. N.° 08333-2006-AA, sentencia del 18 de octubre
de 2006.
52. EXP. N.° 0802-2006-PA/TC, del 14 de marzo de 2006.
28
Por tal motivo, en relación a la potestad sancio-
natoria del CNM, el TC ha establecido que “la
exigencia constitucional de motivación de las
resoluciones sancionatorias del CNM se cum-
ple cuando fundamenta cumplidamente su de-
cisión de imponer una sanción; lo cual excluye
aquellos argumentos subjetivos o que carecen
de una relación directa e inmediata con la ma-
teria que es objeto de análisis y resolución,
y con la imposición de la sanción misma”51
Estando a lo anotado, textualmente sólo en los
supuestos que la resolución del CNM se haya
dictado con respeto a los dos derechos mencio-
nados, es de carácter impugnable, caso contrario
puede ser cuestionada en sede constitucional a
través del proceso de amparo. Sin embargo, es
preciso indicar que la jurisprudencia ha sido más
tuitiva que el texto expreso de la Norma Funda-
mental, al establecer que se respete además el
derecho al debido proceso, lo que permite una
tutela más amplia por la diversidad de derechos
que comprende. Así, dejó establecido: “Duran-
te el procedimiento administrativo disciplina-
rio al que fue sometido el actor se respetaron
sus derechos de defensa y al debido proceso,
toda vez que se efectuaron las investigaciones
pertinentes respecto del hecho de haber per-
mitido que un abogado amigo tenga acceso al
expediente y redacte resoluciones, habiendo
efectuado los descargos correspondientes”52..
7. El amparo como mecanismo procesal para interesado; de lo contrario, asume competencia
cuestionar decisiones inmotivadas y sin pre- para determinar la legitimidad constitucional de
via audiencia del juez destituido por el Con- las resoluciones del CNM. Agrega, que siendo
sejo Nacional de la Magistratura. ello así, en tanto supremo intérprete y guardián de
la supremacía jurídica de la Constitución y de los
El procedimiento disciplinario llevado a cabo por derechos fundamentales, no sólo puede sino que
el CNM es de naturaleza administrativa53 y, en tiene el deber de someter a control constitucional
tal sentido, las decisiones finales, debieran cues- las resoluciones del CNM cuando éstas vulneran
tionase a través del contencioso-administrativo. los derechos fundamentales de las personas55.
Sin embargo, el artículo 5 inciso 7 del CPConst.
establece como una de las causales de la impro-
cedencia del amparo, cuando …“se cuestionen 8. La función disciplinaria del CNM, se ejerce
las resoluciones definitivas del Consejo Nacio- sin perjuicio de las que corresponden al Con-
nal de la Magistratura en materia de destitución greso de la República.
y ratificación de jueces y fiscales, siempre que
dichas resoluciones hayan sido motivadas y El artículo 21º inciso c) de la LOCNM, señala que
dictadas con previa audiencia del interesado”. la función de destitución se ejerce sin perjuicio
de las que corresponden al Congreso en virtud
En una interpretación contrario sensu, una re- de los artículos 99º y 100º de la Constitución.
solución inmotivada y sin haber escuchado El primero se refiere a la facultad de la Comi-
al magistrado sometido a proceso, debe ser sión Permanente para acusar ante el Congreso
conocida por la jurisdicción constitucional, a a los altos cargos de la Nación: Presidente de
través del amparo. A criterio del TC, el Códi- la República, representantes del Congreso, Mi-
go Procesal Constitucional no ha hecho más nistros de Estado, miembros del Tribunal Cons-
que compatibilizar el artículo 5º inciso 7 citado titucional, miembros del Consejo Nacional de la
con la interpretación que este Órgano ha rea- Magistratura, vocales de la Corte Suprema, fis-
lizado del artículo 142º de la Constitución54. cales supremos, defensor del Pueblo y Contralor
General de la República. La acusación, confor-
Asimismo, en reiterada jurisprudencia ha esta- me el Poder Constituyente, es por infracción de
blecido que el control constitucional no se habilita la Constitución y por todo delito que cometan
siempre que se cumplan irrestrictamente ambos en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
presupuestos: motivación y audiencia previa del años después de que hayan cesado en éstas.

53. A este respecto, véase la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, en la que se señala: “La potestad sancionadora
reconocida a la administración asume dos modalidades: la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibi-
ciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito,
financiera, fiscal, etc.). La naturaleza jurídica de dicha potestad es indudablemente administrativa, y naturalmente difiere de la que
le asigna la ley al juez para imponer la pena, con motivo de un ilícito penal”. Sentencia Nº C-214/94, del 28 de abril. Resaltado
nuestro.
54. EXP. N.° 5760-2006-PA/TC, resolución del 19 de de abril de 2007.
55. Exp. N.º 3361-2004-AA/TC, sentencia del 12 de agosto de 2005.

29
 o inhabilitación del funcionario, sin perjuicio de
En cuanto al artículo 100º de la Ley Fundamen- cualquier responsabilidad penal o de otro tipo58.
tal, dispone: “Corresponde al Congreso, sin par-
ticipación de la Comisión Permanente, suspen- El TC en un proceso de inconstitucionalidad, a
der o no al funcionario acusado o inhabilitarlo partir de la interpretación de los artículos 99° y
para el ejercicio de la función pública hasta por 100° de la Constitución, ha establecido las no-
diez años, o destituirlo de su función sin perjui- tas que caracterizan a cada una de estas insti-
cio de cualquiera otra responsabilidad”. Dispone tuciones. De acuerdo a su interpretación, el an-
también que se garantiza el derecho de defensa tejuicio, es una prerrogativa funcional de la que
tanto ante la Comisión Permanente como ante gozan determinados funcionarios, con el pro-
el Pleno del Congreso. Si el pronunciamiento pósito de que no puedan ser procesados ante
es por una resolución acusatoria de contenido la judicatura penal por los delitos cometidos en
penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia el ejercicio de sus funciones, sin que medie un
ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días procedimiento con las debidas garantías pro-
y el Vocal Supremo Penal abre la instrucción cesales ante el Congreso de la República y la
correspondiente, estableciéndose que los tér- consecuente acusación del propio Legislativo.
minos de la denuncia fiscal y del auto aperto-
rio de instrucción no pueden exceder ni reducir En relación al juicio político, citando a Paulo
los términos de la acusación del Congreso56. Broussard, sostiene que es aquel que permite
iniciar un procedimiento a los funcionarios enu-
Las dos disposiciones mencionadas, se refieren merados en el artículo 99° de la Constitución,
a dos instituciones del Derecho Constitucional, en razón de las “faltas políticas” cometidas en
el antejuicio constitucional y el juicio político. el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de
En el antejuicio, el Parlamento no juzga pro- “retirar el poder de quien hace mal uso de él e
piamente, sino que pone en funcionamiento un impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder
mecanismo constitucional que permite el juicio en el futuro”. En este procedimiento constitucio-
posterior que debe seguirse ante la Corte Su- nal, el funcionario es acusado, procesado y, de
prema para determinados cargos del Estado57. ser el caso, sancionado por el propio Congre-
En el juicio político, se otorga autorización al so, por faltas únicas y estrictamente políticas59.
Congreso para imponer una sanción de tipo po-
lítico, consistente en la suspensión, destitución Asimismo, considero que de modo correcto,

56. Se establece además, que la sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos.
57. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado.3era edición. Lima: ICS Editores, 1997,
p. 463
58. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La infracción a la Constitución como límite a la inviolabilidad por votos u opiniones de
los parlamentarios”. En el libro en reconocimiento al doctor Germán J. Bidart Campos, Defensa de la Constitución. Garantismo y
Controles.1era. edición. Buenos Aires, EDIAR, p. 1010.
59. Exp. N.° 0006-2003-AI/TC, del 01 de diciembre de 2003, demanda de inconstitucionalidad formulada por 65 congresistas de
la República, solicitando se declare la inconstitucionalidad del inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso, FJ N°s. 03,
19 y 21.

30
ha precisado en diversos pronunciamientos En relación a lo anotado, el artículo 31 LOC-
que el Congreso de la República sí tiene com- NM, establece cuatro causales de destitución:
petencia para destituir a los vocales supremos
por infracción de la Constitución y para formu- 1.- Ser objeto de condena a pena pri-
lar acusación por todo delito que cometan en vativa de libertad por delito doloso.
el ejercicio de la función, …“es obvio que estos
presupuestos no son los que habilitan al CNM 2.- La comisión de un hecho grave que,
para sancionar a los vocales supremos. Por el sin ser delito o infracción constitucio-
contrario, el ámbito dentro del cual el referido nal, compromete la dignidad del cargo y
órgano constitucional puede aplicar la sanción la desmerezca en el concepto público.
de destitución a los vocales supremos es en el
disciplinario (artículo 154.3º de la Constitución)”. 3.- Reincidencia en un hecho que con-
figure causal de suspensión, conforme
a lo establecido en la ley de la materia.
IV. ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS DE DES-
TITUCIÓN DE JUECES Y JURISPRUDENCIA 4.- Intervenir en procesos o actua-
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ciones a sabiendas de estar incur-
so en prohibición o impedimento legal.
Para imponer una sanción disciplinaria se
precisa que la conducta objeto de sanción De las cuatro causales, he selecciona-
se encuentre prevista en la ley; pues el cita- do las dos primeras porque han mere-
do principio en materia sancionatoria, según cido pronunciamientos interesantes en
ha reiterado el TC, impide que se pueda atri- vía proceso de amparo por parte del TC.
buir la comisión de una falta si ésta no está
previamente determinada en la ley, y también 4.1.- Ser objeto de condena a pena
prohíbe que se pueda aplicar una sanción si privativa de libertad por delito doloso.
ésta no está también determinada por la ley.
Según el artículo V del Reglamento de Pro-
Asimismo, en relación al subprincipio de tipici- cesos Disciplinarios, procede la destitución
dad, ha señalado que constituye la precisa defi- sin previo proceso disciplinario, cuando el
nición de la conducta que la ley considera como juez o el fiscal ha sido condenado por la co-
falta, y que tal precisión no está sujeta a una re- misión de delito doloso con sentencia firme.
serva de ley absoluta, sino que puede ser com-
plementada a través de los reglamentos respec- La no exigencia de proceso disciplinario tendría
tivos60. No obstante, como ya se ha indicado se su explicación en el hecho de que una senten-
debe acudir a parámetros razonablemente obje- cia, que ya adquirió firmeza, tiene la calidad de
tivos, que permitan el control judicial respectivo. cosa juzgada y como tal inamovible. Sin em-
bargo, según el mandato constitucional, debe

60. Exp. N.° 2050-2002- AA/TC, sentencia del 16 de abril de 2003.

31
previamente citarse al interesado para que de instauración de procesos de parte del poder
exponga lo que corresponda, antes del acto político, económico o mediático, o incluso de
administrativo que disponga su destitución. organizaciones delictivas o individuos insatisfe-
chos por sentencias que les son desfavorables.
Se entiende que estamos ante el supuesto de De allí que se requiera de condena firme, en
comisión de delito durante el ejercicio del cargo, atención al derecho a la presunción de inocen-
sea delito de función o común, pues si se trata de cia y no de proceso abierto para quitarle al vocal
condena previa al ejercicio del cargo, se aplica la supremo la potestad de administrar justicia”62 .
separación en el cargo. En este último supuesto,
debe articularse un procedimiento administrativo 4.2 La comisión de un hecho gra-
–no de las características de un procedimiento ve que, sin ser delito o infracción consti-
administrativo disciplinario- pues la LOPJ con- tucional, compromete la dignidad del car-
templa otras causales de separación, que en mu- go y la desmerezca en el concepto público.
chos de los casos precisa de actuación probatoria.
Como se ha señalado, una causal tan inde-
En relación a esta causal, el TC ha emitido pro- terminada necesariamente debe ser aplicada
nunciamiento pero en relación a jueces que te- con un criterio restrictivo y solo para conduc-
nían proceso penal abierto. La línea jurispruden- tas disfuncionales muy graves. El CNM ha ido
cial desde hace muchos años, según este órgano delineando líneas jurisprudenciales, a partir de
constitucional, es que no constituye causal de los casos que ha conocido en el procedimiento
separación tener proceso penal pendiente61 en único articulado contra los vocales supremos o
atención al derecho a la presunción de inocencia. ante los pedidos de destitución formulados por
el Poder Judicial, incluyendo en estas líneas
En igual sentido, se puede afirmar que no es jurisprudenciales los pronunciamientos relacio-
causal de destitución tener proceso penal abier- nados con Fiscales. Como ejemplo, citamos:
to. Posición que recientemente ha expuesto el
TC al afirmar que esta circunstancia no es su- a. Encargar el ejercicio de la función jurisdic-
ficiente para destituir a un vocal supremo, pues cional a terceros y fuera del recinto judicial.
bastaría que a cualquiera se le abra un proceso
para expulsarlo de la carrera judicial. Considero Es el caso de un magistrado que extrajo de su
que el criterio es correcto, sobre todo si se esgri- Despacho expedientes judiciales, demandas y
me, que …“proceder de dicha manera supondría denuncias, para llevarlos a su domicilio, dele-
un grave peligro a la independencia e inamovi- gando a un tercero - persona ajena al Poder Ju-
lidad del cargo de la más alta magistratura, en dicial- proyectar las resoluciones judiciales de los
la medida que los vocales supremos estarían a procesos a su cargo, hecho que era de conoci-
merced de las maniobras judiciales o amenazas miento público de los abogados y litigantes de la

61. Exp. N.° 753-98-AA/TC, sentencia del 06 de noviembre de 1998.

62. Exp. N.° 8495-2006-PA/TC, sentencia del 20 de agosto de 2008.

32
Provincia de Acobamba. Para el CNM, el inves- contrarias al ordenamiento jurídico no resultan
tigado contravino la prohibición dispuesta en el parámetros válidos de aplicación comparativa64 .
artículo 196 inciso 6) LOPJ; así como el artículo
184 incisos 2 y 6 del referido texto legal63, aten- b. Concurrir en pleno proceso judicial a la
tando públicamente contra la respetabilidad del casa de una de las partes para tratar sobre
Poder Judicial, menoscabando el decoro y res- el proceso judicial en que estaba implicado.
petabilidad del cargo, lo cual lo descalifica para
continuar desempeñándose como magistrado. Es el caso de un vocal supremo que concurrió
al domicilio de un Presidente de la República
En conexión con este caso, se cita el de un Juez para tratar un asunto en el cual estaba implica-
suplente de un juzgado civil que permitió que un do. Uno de sus argumentos de defensa fue que
abogado amigo tenga acceso al expediente sobre concurrió con la finalidad de propiciar la conci-
pago de uso y usufructo que debía resolver, abo- liación. Para el CNM, el artículo 185º inciso 1)
gado que además le envió vía fax dos proyectos y LOPJ señala que son facultades de los magis-
una ayuda memoria a fin de que emitiera opinión. trados el de propiciar la conciliación de las par-
La sanción de destitución fue cuestionada en un tes mediante un comparendo en cualquier es-
proceso de amparo declarado infundado por el tado del juicio y para que este opere, como una
TC, al considerar que la conducta descrita aten- forma especial de conclusión del proceso, es
ta gravemente contra la respetabilidad del Poder necesario que estén presentes las partes pro-
Judicial y compromete la dignidad del cargo, des- cesales, lo que en este caso no ocurrió, por lo
mereciendo el concepto público de tal función. que la conducta asumida fue calificada como
grave y se aplicó la sanción de destitución.
Caso en que se fijó un criterio interpretativo inte-
resante, pues se invocaba la afectación del dere- Este caso fue conocido por el TC, declarando
cho a la igualdad ante la ley y de los principios de infundado el amparo al considerar que al haber
razonabilidad, proporcionalidad, presunción de concurrido un vocal supremo al domicilio de una
inocencia y legalidad, y la desproporcionalidad de las partes, a efectos de recomendarle cómo
de la sanción de destitución, ya que a criterio del proceder en la causa seguida en su contra, esto
recurrente otros conocidos casos mucho más es, que llegue a un acuerdo conciliatorio, consti-
graves y de mayor trascendencia político-so- tuye una conducta prohibida. Además, no guardó
cial no habían merecido a criterio del recurrente reserva sobre la causa que conocía, pues ade-
ninguna sanción. Para el TC, estos alegatos no lantó opinión manifestando públicamente que
constituyen argumentos suficientemente sólidos debía ser resuelto por conciliación, incumplien-
que permitan dispensar su conducta mediante la do los deberes previstos en los artículos 196º
aplicación del test de proporcionalidad respec- inciso 4 y 184º inciso 6 LOPJ, lo cual constituye
to de la decisión adoptada, pues las conductas un hecho grave que sin ser delito, ni infracción

63. La primera prohíbe a los magistrados ejercer labores relacionadas con su función fuera del recinto judicial; y la tercera, guardar
absoluta reserva en los asuntos en que interviene.
64. Resolución N.° 098-2002-PCNM, emitida por el CNM, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de diciembre de 2002.
Expediente N.° 0802-2006-PA/TC, sentencia del 14 de marzo de 2006.

33
constitucional, compromete la dignidad del car- recta e inmediata con la sanción de destitución,
go, a tenor del artículo 31º inciso 2 LOCNM65. pues en la resolución cuestionada se señala
que ha quedado acreditado que la magistrada
Tuvo en cuenta que la independencia en el ejer- emitió una resolución judicial de oficio, sin que
cicio de la función jurisdiccional supone mante- exista un proceso judicial en trámite, declaran-
ner esa imagen de imparcialidad frente a la opi- do la nulidad de una resolución judicial dictada
nión pública y que la autonomía en el ejercicio de por otro órgano jurisdiccional y ordenando a la
la función implica que el magistrado está sujeto Policía Nacional que se abstenga de ejecutar un
únicamente al imperio de la ley y la Constitución mandato judicial, interfiriendo, de manera ilegíti-
antes que a cualquier fuerza o influencia política. ma, en las competencias de otro órgano jurisdic-
cional, abusando de sus facultades coercitivas.
c. Emitir resolución judicial de ofi-
cio sin que exista resolución en trámite. Sobre el derecho de defensa, tuvo en cuenta que
la demandante prestó su declaración ante la ODI-
Es el caso de una juez civil, que en su ampa- CMA del Cono Norte y mediante escrito presentó
ro alega que la sanción de destitución es des- sus descargos ante el CNM, con lo cual tuvo la
proporcionada con relación a los hechos que posibilidad de ejercer su derecho de defensa sin
se le imputan, pues con sus actos se ha limi- restricciones. Por lo que, habiéndose observado
tado a defender la competencia de la Corte los límites constitucionales previstos en el artículo
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima y 154º, inciso 3 de la Constitución Política la reso-
la respetabilidad del Poder Judicial, alegando lución que la destituyó es constitucionalmente le-
que no se le notificó el Informe N.° 336-2003- gítima y no afectó sus derechos fundamentales66.
CPD-CNM que sustenta el voto de uno de los
integrantes del CNM. Finalmente, cuestiona la d. Contravención a los deberes de la función juris-
resolución mediante la cual se declara infunda- diccional y la exclusividad en el ejercicio del cargo,
do su recurso de reconsideración, aduciendo establecidos en el artículo 139° de la Constitución.
que ésta fue firmada únicamente por el presi-
dente del CNM y no por todos los Consejeros. La accionante interpuso una demanda de am-
Caso que también llegó a conocimiento del TC, paro al considerar que sólo se le formuló cargos
órgano constitucional que analizó el cumplimien- por irregularidades efectuadas en su desempeño
to de dos exigencias para que la sanción de des- como Jueza Suplente de un Juzgado Especiali-
titución sea legítima: estar motivada y con respe- zado en lo Penal de la Corte Superior de Justi-
to al derecho de defensa. Respecto a la primera, cia de Lima y no por el cobro de remuneracio-
considera que los fundamentos de la decisión nes en el Ministerio Público y el Poder Judicial.
del CNM son objetivos y tienen una relación di-

65. EXP. N.° 02250-2007-PA/TC, sentencia del 5 de diciembre de 2008. Con anterioridad, se emitió en relación al mismo magistra-
do la sentencia del 30 de noviembre de 2004, recaída en el EXP. N.° 2694-2004-AA/TC
66. EXP. N.° 5760-2006-PA/TC, sentencia del 19 de abril de 2007.

34
El TC consideró que si bien a nivel judicial no
se abrió instrucción por los delitos de abandono
ilegal de cargo y cobro indebido; sin embargo,
de la investigación efectuada por el CNM se de-
terminó que su conducta –sin constituir delito–
contravenía los deberes de la función jurisdic-
cional y la exclusividad en el ejercicio del cargo,
establecidos en el artículo 139° de la Constitu-
ción …“puesto que aceptó el cargo de jueza 2
horas y 30 minutos después de haber presen-
tado la renuncia a su cargo de fiscal el día 27
de mayo de 1999; y, sin embargo, dispuso de
las remuneraciones correspondientes a los me-
ses de mayo y junio de 1999, depositadas en su
cuenta de remuneraciones como fiscal, cuando
no le correspondía el goce de dichos pagos”67.
e. Citar en la sentencia de vista hechos que
no tenían sustento en ninguna prueba actua-
da, con lo cual infringió el debido proceso.
Es el caso de un juez que conoció en segun-
da instancia un proceso de aumento de pensión
alimenticia y sustentó su resolución en pruebas
que no se actuaron en el respectivo proceso. A
criterio del CNM, “Se evidencia la existencia de
un hecho irregular, que no puede calificarse de
criterio jurisdiccional, pues el investigado susten-
tó su resolución en hechos sin sustento fáctico,
arribando a conclusiones subjetivas basándose,
como él mismo lo ha reconocido, en lo manifes-
tado por la población y en apreciaciones de or-
den personal y no procesal, evidenciando con
tal forma de actuar un desconocimiento del de-
recho, afectando seriamente el debido proceso.
67. EXP. N.° 3459-2004-AA/TC, sentencia del 12 de enero de 2005.
68. Resolución N.° 067-2007-PCNM, emitida por el CNM el 16 de julio de 2007. Principio de proporcionalidad que en casos dis-
tintos al procedimiento de destitución de jueces, ha merecido interesantes pronunciamientos del TC.
Este caso es interesante, porque no concluyó
en destitución, ya que por mayoría los miembros
del CNM concluyeron que …“no se ha acredita-
do que dicho acto tenga su origen en el hecho
de favorecer deliberadamente a la demandante
por algún móvil subalterno, por lo que el hecho
por sí mismo no implica una inconducta de gra-
vedad tal que justifique la imposición de la san-
ción de destitución. Tratándose de un defecto de
motivación, el hecho amerita otro tipo de san-
ción que sea proporcional a la falta cometida68.
Si bien se establece que el magistrado incurrió
en la responsabilidad disciplinaria prevista en el
artículo 201 inciso 1° LOPJ, al haber infringido
su deber de actuar respetando el debido proce-
so previsto en el artículo 184 inciso 1° de la cita-
da Ley, el CNM consideró que la sanción a im-
poner debería ser menor a la destitución, por lo
que se remitió el procedimiento al Poder Judicial
para que se aplique la sanción correspondiente.
V. INFRACCIONES DISCIPLINARIAS QUE
TIPIFICAN LA SANCIÓN DE DESTITU-
CIÓN EN LA LEY DE CARRERA JUDICIAL.
5.1 Problemas interpretativos en torno a dos dis-
positivos que regulan la sanción de destitución.
Como se advierte, la segunda causal previs-
ta en el artículo 31 de la LOCNM es la que ha
planteado problemas interpretativos, pues los
conceptos de “comprometer la dignidad del
cargo” y “desmerecimiento en el concepto pú-
blico”, resultan ser conceptos indeterminados,
que necesitan ser concretizados por los ór-
35
ganos de control y su interpretación y aplica-
ción como se ha indicado, debe ser restrictiva.
Por otro lado, como el sistema de control es
mixto, tratándose de jueces de distinto nivel al
de vocal supremo, el órgano de control inter-
no del Poder Judicial le inicia un proceso por
causales distintas a las previstas en el artícu-
lo referido, pues recurre al artículo 211° LOPJ.
Dispositivo que también tiene como supuestos
de destitución, los conceptos de “comprometer
la dignidad del cargo” y “desmerecimiento en
el concepto público”, pero adiciona el de “aten-
tar gravemente contra la respetabilidad del Po-
der Judicial y, además, agrega que se impon-
drá destitución siempre que el magistrado haya
sido sancionado con suspensión anteriormente.
El CNM ha interpretado que para aplicar la des-
titución de jueces, basado en la causal prevista
en el inc. 2 del artículo 31 de su Ley, no requiere
que el juez haya sido sancionado con suspen-
sión anteriormente, lo que ha planteado pro-
blemas interpretativos y reclamos por parte de
los jueces sancionados a través de los proce-
sos de amparo. Los cuestionamientos han es-
tado sustentados en la afectación del principio
de legalidad, pues a su criterio de conformidad
con el artículo 211° LOPJ, no procedía aplicar
la sanción de destitución porque anteriormente
no habían sido sancionados con suspensión.
La respuesta del TC ha sido la misma: que este
artículo se aplica por el Órgano de control in-
terno del Poder Judicial, mientras que el CNM
se encuentra expresamente facultado por el
artículo 31° de su Ley Orgánica para aplicar la
sanción de destitución, sin necesidad de que
el Juez haya sido suspendido previamente69.
Conforme he sostenido70, la norma aplicable es
el artículo 31° de la LOCNM, por las siguientes
razones: a) El CNM es el Órgano constitucional
encargado de la destitución de todos los jueces
y, entretanto, no se promulgue la Ley de Ca-
rrera Judicial en la que se establezcan las in-
fracciones y sanciones, debe aplicar su Ley or-
gánica; b) Esta ley es posterior a la LOPJ, por
tanto, en base a los principios de temporalidad
y especialidad ha dejado sin efecto el artículo
211° LOPJ; y, c) La investigación del Órgano de
control del Poder Judicial, en caso de conside-
rar que amerita una sanción de destitución, con-
cluye en una propuesta que se deriva al CNM.
Además, conforme al artículo III del Reglamen-
to de Procesos Disciplinarios de esta institu-
ción71, lo actuado en el Poder Judicial tiene el
carácter de investigación preliminar, la que se-
gún la LPAG no forma parte del procedimien-
to administrativo sancionador, el que se inicia
con la resolución que imputa la infracción72.
En tal sentido, el Pleno del CNM precisa el he-
cho y la norma en que se subsume, y a partir

69. Exp. Nos. 1411-2004-AA/TC y 3456-2003-AA/TC, a los que se remite cuando resuelve el Exp. N.° 8333-2006-PA/TC.
70. CASTAÑEDA OTSU, Susana. “Los Órganos de control del Poder Judicial y la responsabilidad disciplinaria de los jueces en
Perú.- Un análisis desde la Constitución (Parte II)”. EN: Revista Jus Constitucional, N.° 6, Lima junio de 2008, pp. 247 a 272.
71. Modificado por Resolución N.° 196-2006-CNM del 1 de junio de 2006, publicada el 9 del mismo mes y año.
72. Para una ampliación del tema Cfr. PEDRESCHI GARCÉS, Willy. “Análisis sobre la potestad sancionadora de la administración
pública y el procedimiento administrativo sancionador”. EN: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
27444. Autores varios, 1era edición. ARA Editores, Lima, p. 551.

36
de una imputación cierta se inicia la investiga-
ción definitiva por la Comisión de Procesos
Disciplinarios, ejerciendo el Juez su defensa y
otros derechos que el Reglamento establece.
Considero que una vez que entre en vigencia
la Ley de Carrera Judicial, sólo ésta resulta
aplicable tanto para los órganos de control del
Poder Judicial como el CNM, ya que en ella se
establecen las infracciones disciplinarias -de-
nominadas faltas- que dan lugar a sanciones
menores y a destitución. No sería razonable y
afectaría el principio de legalidad, que los jue-
ces -pese a tener una ley específica, que re-
gule su régimen disciplinario, aplicable por sus
órganos internos o el CNM, según la gravedad
de la infracción- deban ser sometidos a proce-
dimiento disciplinario por causales distintas.
5. 2. Infracciones disciplinarias contempla-
das en la Ley de Carrera Judicial.
Para finalizar el presente artículo es necesario
remitirse, aunque sea brevemente, a las infrac-
ciones disciplinarias contempladas en la Ley
No.292772, denominada Ley de la Carrera Ju-
dicial73, porque ella, interpretada conforme a
la Constitución, constituirá el marco legal que
deben seguir los órganos internos y externos
de control para la imposición de sanciones
por la comisión de infracciones disciplinarias.
La citada Ley ha establecido en los artículos 44
al 64 el denominado “Régimen disciplinario”,
consignando que son objeto de control por la
73. Promulgada el 4 de noviembre de 2008 y publicada el 7 del mismo mes y año. Disponiéndose en su Cuarta Disposición Com-
plementaria Transitoria, una vacatio legis de ciento ochenta días contados desde su publicación.
74. Artículo 48 inciso 12.
75. Artículo 48 inciso 1 y artículo 184 inciso 8 LOPJ.
función disciplinaria, aquellas conductas se-
ñaladas expresamente como faltas en la ley. Al
igual que la Ley Orgánica del Poder Judicial vi-
gente, se establece que no da lugar a sanción la
discrepancia de opinión ni de criterio en la reso-
lución de los procesos; sin embargo, se ha regu-
lado como falta grave, y de modo indetermina-
do, el “No motivar las resoluciones judiciales”74.
En los artículos 46 al 48, se establecen las in-
fracciones disciplinarias que serán objeto de
control y sanción. Siguiendo el modelo español,
se ha optado por una tipificación de las infraccio-
nes disciplinarias -denominadas faltas- mediante
una graduación de las mismas atendiendo al cri-
terio de su gravedad, las que pueden ser leves,
graves y muy graves. Se reproducen diversas
infracciones disciplinarias previstas en la LOPJ,
esta vez, dentro del grupo de faltas que el legisla-
dor ha considerado incluir. Se cita como ejemplo,
la falta grave relativa al desempeño simultáneo
de la función jurisdiccional con empleos o car-
gos públicos remunerados, salvo lo previsto en
la Constitución para la docencia universitaria75.
Si bien se han dejado de lado los conceptos
indeterminados: “comprometer la dignidad del
cargo”; “desmerecimiento en el concepto públi-
co” y “atentar gravemente contra la respetabili-
dad del Poder Judicial; la regulación introduce
conceptos abiertos, como el “Incurrir en acto
u omisión que sin ser delito, vulnere grave-
mente los deberes del cargo”, lo que obliga a
recurrir al Título III en el que se establecen los
deberes, derechos, prohibiciones, impedimen-
37
tos e incompatibilidades de los jueces, entre como aquella que limita la libertad de expresión y
ellos, el deber de cumplir con las demás obli- de información de los jueces, y otras que afectan
gaciones señaladas por ley; y conceptos inde- el subprincipio de tipicidad, como la falta grave:
terminados, como el deber genérico de “guar- “Utilizar en resoluciones judiciales expresiones
dar en todo momento conducta intachable”76. improcedentes o manifiestamente ofensivas des-
de el punto de vista del razonamiento jurídico”.
Al respecto, es necesario mencionar que algu-
nos artículos del “Régimen disciplinario” han sido VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.
cuestionados por afectar derechos fundamenta-
les de los jueces, a través de la demanda de in- Como se dijo al inicio del presente artículo, en
constitucionalidad presentada por la señora Fis- un Estado social y democrático de Derecho, los
cal de la Nación, doctora Gladys Margot Echaíz conceptos de control y responsabilidad se en-
Ramos77. También, por los señores vocales de cuentran íntimamente relacionados, pero para
la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia preservar la independencia de los jueces y su
de la República, quienes además de proponer la permanencia en el cargo, pues el control disci-
modificatoria o derogatoria de las faltas discipli- plinario precisa de la observancia de los dere-
narias materia de la demanda de inconstitucio- chos fundamentales procesales consagrados
nalidad referida, proponen la derogatoria de las en nuestra Constitución. Si bien la normativa
faltas graves contenidas en los incisos 17 y 18 contiene conceptos abiertos e indeterminados,
del artículo 47, referidas a: Acumular indebida en respeto al principio de legalidad y subprinci-
o inmotivadamente causas judiciales; y Adop- pio de tipicidad, los órganos de control, al inter-
tar medidas disímiles, sin la debida motivación pretar y aplicar las disposiciones, deben tener
respecto de partes procesales que se encuen- en cuenta el contenido material de la Consti-
tran en la misma situación o condición jurídica78. tución. Además, deben interpretarlas restricti-
vamente, ya que la imposición de una sanción
Corresponderá al Tribunal Constitucional emitir se encuentra estrechamente vinculada al pro-
un pronunciamiento que guarde coherencia con ceso de ratificación de jueces ya mencionado.
los valores y principios de nuestra Norma Funda- La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitu-
mental, y teniendo en cuenta que la independen- cional en la mayoría de los casos referidos, pue-
cia en el ejercicio de la función jurisdiccional es de estimarse como correcta; sin embargo, debe
fundamental. Es evidente que las disposiciones precisar su jurisprudencia en relación a los con-
cuestionadas, afectan derechos fundamentales, ceptos jurídicos indeterminados y sobre los alcan-

76. Artículo 34 inciso 18 y 17, respectivamente. La primera, obligará al órgano de control a remitirse a las diversas leyes, en las
que se establecen diversas obligaciones en relación a la tramitación de los procesos, tipificación de delitos, normas de ejecución
penitenciaria, normas especiales, etc.
77. Presentada el 16 de marzo de 2009 contra los artículos 34 inciso 15 -concordante con el artículo 40 incisos 5 y 8 y el artículo
48 inciso 12- y artículo 47 incisos 5, 6 y 16. Además, algunos artículos relativos a la evaluación parcial del desempeño. Ha sido
admitida a trámite el 18 del mismo mes y año (Exp. N 00006-2009-PI/TC)
78. Proyecto de Ley 3071-2008-CS.

38
ces de la expresión “ejercicio de la función”. La
próxima vigencia de la Ley de la Carrera Judicial
plantea retos importantes y corresponderá a este
órgano de control de la constitucionalidad de las
leyes, delinear una jurisprudencia que tutele de
manera eficaz los derechos de los magistrados.

39
 ACCESO A LA JUSTICIA EN LA ARGENTINA
EN CASOS DE VIOLENCIA DOMESTICA

Luis R.J. Salas

Juez de Cámara en el Tribunal Oral N° 1 de la ciudad
de Buenos Aires.
Profesor adjunto de Derecho Penal de la Universidad
Nacional de la Pampa y docente de la Universidad de
Buenos Aires.

INTRODUCCION: nos físicos y espirituales resulta inferior a su

posible desarrollo potencial; de esa forma, la
La violencia intrafamiliar, es sin dudas, una violencia es definida como la causa de la di-
de las modalidades que mas ha preocupado ferencia entre la realidad y la potencialidad1.
a los operadores del derecho en los últimos
tiempos, no tanto por lo que se ha estado ha- Es en el ámbito familiar donde puede observarse
ciendo en la materia, que no es poco, sino con mayor énfasis la premisa señalada por Gal-
más bien, por lo que aun resta por mejorar. tung. Si se debe considerar a la familia, como un
ámbito de desarrollo humano igualitario, en los
Existe un componente cultural muy arraiga- términos en los que lo reclama el texto constitu-
do en los países de Latinoamérica en cuanto cional argentino, antes que constituir un espacio
a considerar al problema de la violencia den- vedado al control de las situaciones de abuso,
tro del ámbito familiar como un aspecto propio debe tratarse como un motivo especial de pre-
de la vida privada, vedado a la observación y ocupación, esto por el efecto multiplicador que
al control estatal, situación que generalmen- tiene la familia en el conjunto de la sociedad.
te viene acompañada en la práctica de una
desconsideración del rol social de la mujer. El ámbito familiar violento constituye, por lo ge-
neral, un espacio hermético que conlleva den-
Una de las definiciones más abarcativas de tro de las características que lo distinguen, el
las consecuencias que se irradian a partir del hecho de impedir que las acciones violentas
fenómeno de la violencia la ha dado Galtung realizadas por el sujeto abusador salgan a la
al señalar que estamos en presencia de vio- luz, a la vista de las autoridades competentes
lencia en aquellas situaciones en las cuales el o de quienes pueden ayudar a su contención.
desarrollo efectivo de una persona en térmi- Sin pretender que desde el Estado se impon-

1. GALTUNG, J. “Peace by Peacefull Means: Peace and Conflict, Development and Civilization, Sage Publications (on line;
1996).

40
gan modelos de comportamiento ideal a los ha-
bitantes, sí resulta necesario crear canales de
acceso rápido para impedir las situaciones de
conflicto o su continuidad. Es en ese aspecto
donde, por caso, se ha estado trabajando en la
Argentina últimamente a partir de algunos ins-
trumentos que serán analizados más adelante.
Hay arraigados preconceptos a la hora de abor-
dar el tema de la violencia intra-familiar, espe-
cialmente cuando la víctima de ella resulta ser
la mujer o los hijos menores. Elena Larrauri,
muy certeramente ha expresado cinco tópicos
recurrentes en la forma en que se tratan, des-
de el Estado, las situaciones de violencia con-
tra las mujeres. El primero de ellos se refiere a
las asunciones culturales imperantes que hacen
que el problema de la violencia sea invisible al
resto de la sociedad; en un primer momento se
tiende a justificar los comportamientos violentos,
y luego se los relega al ámbito privado. Frases
como “no lo volverá hacer”; “algo habrás hecho
para enfurecerlo” terminan dificultando que la
mujer confíe en terceros a los que no conoce
para buscar ayuda. Es que, como señala la au-
tora, el proceso de comprensión y tratamiento
de las situaciones de violencia es un proceso
lento y gradual. Esta situación se produce en
forma más marcada en el ámbito del derecho
penal ya que este sistema, de carácter sancio-
nador, no ha sido pensado para resolver proble-
máticas amplias; es posible afirmar que, por lo
general, ninguna víctima está tan bajo sospe-
cha, como en el delito de violencia doméstica2.
Esa situación da pie a lo que la misma autora - Ausencia de respuestas integrales e interdisci-
señaló como un segundo tópico en el tema de plinarias;
2. Elena Larrauri, “Mujeres y Sistema Penal – Violencia Doméstica” BdeF, Bs. As., 2008, p. 245 y ssgtes.
3. Ídem, p. 249.
4. Beatríz Lemelson, “Violencia Doméstica. ¿Omisión o Revictimización?. En www.diariojudicial.com del 24/4/2009
violencia doméstica: existe una predilección nor-
mativa que lleva el conflicto, mayoritariamente,
hacia el ya citado sistema penal, con todos los
elementos que ello conlleva, esto es, dificultad
o imposibilidad de retirar la denuncia, o bien,
impedir que la petición de una orden de protec-
ción se diferencie de una denuncia3. Si bien la
autora se refiere al derecho español, dicha con-
clusión es perfectamente aplicable a otros paí-
ses como la Argentina, donde, justamente para
disminuir la judicialización de toda presentación
por un asunto de violencia, se ha instrumenta-
do una oficina de asistencia a la víctima en el
ámbito del Poder Judicial de la Nación para
canalizar y asesorar en relación a reclamos
que no siempre requieren ser judicializados.
Un tercer tópico, según señala Larrauri se refiere
a la cantidad de víctimas deseosas de “retirar la
denuncia” una vez formulada; esta situación an-
tes que una muestra de irracionalidad o falsedad
de parte de la víctima demuestra que, muchas ve-
ces, se acude a las autoridades en busca de ayu-
da ante una situación de violencia emergente sin
que en realidad se tenga el deseo de dar curso a
una formal denuncia. Sin embargo el tramite ter-
mina siendo judicializado penalmente ante la fal-
ta de suficiente información y espacio para la re-
flección de lo que en realidad se esta provocando.
Beatriz Lemelson4, especialista en violencia
familiar, agrega a las ya señaladas, otras de-
ficiencias por parte de las distintas institucio-
nes con responsabilidad en la atención son:
41
- Falta de claridad en relación a las funciones espe-
cíficas de las diversas instituciones encargadas;
- Escasa sensibilidad de género y desconoci-
miento del enfoque de género en las autorida-
des competentes lo que conlleva juicios y se-
ñalamientos a las mujeres usuarias del servicio;
FALENCIAS DEL SISTEMA DE TUTELA :
La convención internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW), entró en vigor el 3 de septiembre
de 1981. En la República Argentina fue ratificada
en mayo de 1985, e incorporada al texto consti-
tucional en la reforma del año 1994. Este instru-
mento internacional significó un avance decisivo
en la defensa de los derechos de las víctimas de
discriminación de género, en general, y el inicio
del tratamiento de un tema desconsiderado hasta
entonces: la violencia de género e intra-familiar.
Por ser un tratado internacional de protec-
ción de derechos humanos surge del texto de
la convención la obligación estatal de imple-
mentar políticas públicas para darle efectivi-
dad a su sistema declarativo en el ámbito de
cada país. El Consejo Nacional de la Mujer
es el espacio gubernamental responsable del
cumplimiento, en todo el país, de la CEDAW.
Se establece en el Artículo 5.a) de la Conven-
ción que los Estados Partes deberán tomar las
medidas adecuadas para modificar los patro-
nes socioculturales de conducta de hombres
y mujeres, con miras a alcanzar la elimina-
ción de los prejuicios y las prácticas consue-
tudinarias y de cualquier otra índole que estén
basados en la idea de inferioridad o superio-
ridad de cualquiera de los sexos o en funcio-
42
nes estereotipadas de hombres y mujeres.
La CEDAW crea un Comité permanente con fa-
cultades de control, seguimiento y evaluación
del rango de cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los Estados, comité internacional
que está integrado por expertas independientes
elegidas a propuesta de los países integrantes
en base a sus antecedentes en derechos hu-
manos y que emite recomendaciones genera-
les y específicas sobre la base de los informes
que presentan los Estados cada cuatro años.
A esto se le debe sumar la información surgi-
da de los “contrainformes”, o “informes en la
sombra” realizados por distintos entes no gu-
bernamentales dedicados al tema y que per-
miten tener una segunda opinión, no oficial ni
autoevaluativa, normalmente más crítica del
estado de situación imperante en cada país.
En Agosto de 2002, fue elaborado un “contra-
informe” acerca del grado de cumplimiento
de la CEDAW en la República Argentina, tra-
bajo en el que se incluyeron muchos aspec-
tos deficitarios del sistema de protección de
derechos humanos imperante en el país, va-
rios de los cuales formaron parte de la agen-
da gubernamental en los años subsiguientes.
Sucintamente se señaló, entre otros aspectos,
que verbigracia, por falencias en la legislación
que castiga el delito de violación y el abuso
sexual, muchos de los hechos quedaban impu-
nes, especialmente cuando éstos eran realiza-
dos contra mujeres jóvenes en el ámbito labo-
ral, aprovechando la necesidad de la víctima de
conservar su trabajo. Se señaló la falta de esta-
dísticas oficiales, y que, por estimaciones priva-
das, podía decirse que se dictaron sentencias
condenatorias sólo en el diez por ciento de las
denuncias que se formularon; las que a su vez
alcanzaron sólo el diez por ciento del total de los
hechos de abuso que se producían en la práctica.
Se explicitó que en la Argentina el acoso
sexual en el ámbito del trabajo no tenía –ni
tiene- legislación en el sector privado, y que
en la Administración Pública solo estaba pre-
visto como causa de sanción administrativa
o cesantía en tres de los 24 distritos del país.
Se señaló que no se había dado cumplimiento
aún a las recomendaciones del Comité para la
Argentina del año 2000, dado que no se lleva-
ba información sobre la incidencia de los casos
de violencia doméstica contra las mujeres, las
que poseían escasos conocimientos de sus de-
rechos y de los recursos jurídicos de que dis-
ponen. Se informó, además, que cuando no se
daba cumplimiento a las medidas protectoras
contra un agresor doméstico, sólo quedaba la
denuncia penal que -se dijo con razón- muchas
veces tiene escasa eficacia práctica. Se criticó la
mediación obligatoria entre agresor y agredida,
que era establecida en aquél entonces por la ley
argentina, por estar ella contraindicada por los
expertos en materia de violencia en razón de la
situación de dominio unilateral que ésta conlleva.
Se propuso la modificación del estado de co-
sas denunciado, la transversalización del tema
dentro de las agencias del Estado, abarcando,
verbigracia departamentos estatales de salud,
de educación, etc.; se propuso la creación de
un Registro Nacional Unificado de denuncias
de violencia doméstica de modo de facilitar el
rastreo de antecedentes cuando existen denun-
cias en diferentes localidades y un sistema único
de estadísticas sobre violencia, diseñado sobre
la base de indicadores comunes específicos.
AVANCES NORMATIVOS:
Se ha señalado como uno de los aspectos más
álgidos en el tema que nos ocupa a la revicti-
mización institucional, sea que ésta se de en
los ámbitos médico, policial o judicial, lugares
a donde la víctima acude en busca de ayuda.
Algunos de los aspectos negativos señalados
en el contrainforme al que se ha hecho referen-
cia en el acápite anterior partían de la solución
insuficiente que contenía la anterior Ley Nacio-
nal de Protección contra la Violencia Familiar,
24.417, que fuera sancionada en el año 1996 a
partir de la adopción en el ámbito internacional
de la Convención de Belén do Para, el 9 de junio
de 19945. Dicha ley nacional, que tuviera plena
aplicación hasta el mes de abril del corriente año
2009 en que se sancionó la nueva ley 26.485,
establecía, como nudo central, una audiencia de

5. “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”. Dicha Convención, como es
sabido, define la violencia contra la mujer como toda acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (art. 1º). Se incluye la violencia que tiene lugar
en el ámbito de la familia o unidad doméstica o en cualquier relación interpersonal, sea que el agresor comparta o haya compartido
el mismo domicilio que la mujer y que comprende entre otros la violación, el maltrato y el abuso sexual. Se incluye también la trata
de personas, la prostitución forzada, el acoso sexual en el lugar de trabajo, como así la violencia que es tolerada o perpetrada por el
Estado o sus agentes. La Convención de Belén do Para establece obligaciones puntuales de los Estados y mecanismos de protección
a nivel interamericano dentro del ámbito de competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como así también
en el propio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

43
conciliación que debía convocar el juez dentro En abril del corriente año 2009 se sancionó la
de las 48 horas de adoptadas algunas de las nueva Ley Nacional de Violencia contra la Mujer,
medidas precautorias, las que podían llegar a 26.485, que establece un sistema de protección
la exclusión del hogar del agresor y al reintegro integral para prevenir, sancionar y erradicar las
del agredido, con determinación de alimentos formas de discriminación contra la mujer. Dicha
y régimen de visita y derecho de comunicación ley aplicable ante cualquier caso de violencia de
con los hijos menores; medidas que se debían género, sea ésta física; psicológica; sexual; eco-
basar en informes técnicos de diagnóstico mul- nómica; doméstica; pública o privada; reproducti-
tidisciplinario de interacción familiar que en la va o mediática; establece como lineamientos para
práctica se producían con marcadas demoras. las políticas públicas del país en temas de dis-
criminación en razón del género, los siguientes:
En el Informe Sobre el Cumplimiento de la Con-
vención, presentado al Comité CEDAW por la - Eliminar las desigualdades prácticas y norma-
República Argentina, para el período 2004-2007 tivas;
se señalaron distintos lineamientos los cuales - Comprometer a la sociedad civil;
demuestran, hoy en día, significativos avances - Respetar la confidencialidad y la intimidad de
del país, por lo menos en lo que hace al aspec- las víctimas;
to normativo, con relación al año 2002 en el - Elaborar, implementar y monitorear un plan na-
que se elaborara el “contrainforme” ya citado. cional de acción;
- Crear estándares mínimos de detección precoz
En el ámbito referido al acceso a la justicia de de casos de discriminación;
las víctimas de violencia doméstica se destacó - Realizar campañas de sensibilización y con-
en el informe que la Corte Suprema de Justicia cientización;
de la Nación estableció mediante Acordada 39/6 - Difundir de manera masiva la información;
la creación de una oficina de asistencia a la víc- - Promover el trabajo comunitario en red coordi-
tima en casos de violencia doméstica. Se señaló nando esfuerzos;
que en dicha acordada el Alto Tribunal del país - Garantizar servicios de atención de mujeres
advirtió la situación de marcada vulnerabilidad privadas de su libertad.
en que se halla dicho colectivo, marcando el in-
cremento del número de casos que se someten En lo que hace específicamente al tema referi-
a consideración judicial y la necesidad de arbi- do al acceso a la justicia se establece en la ley
trar medios urgentes a partir del expreso recla- una definición de violencia, detallada y aplicable
mo de los jueces encargados de dar trámite a a cada uno de los ámbitos en los cuales se pue-
las denuncias, reclamos que fueron desnudan- den detectar los casos de violencia. Como siste-
do las demoras, disfuncionalidades e ineficacias ma de garantía de las víctimas se implementa:
registradas en el procedimiento aplicable y en
el abordaje administrativo, médico y judicial que - La obligación de preservar en todo momento
se le venía dando a las situaciones de conflicto su intimidad;
por casos de violencia doméstica o de género. - Modelos de abordaje de la situación de abuso

44
que eviten toda mediación o negociación entre
las partes involucradas;
- Asistencia integral y oportuna que incluye ac-
ceso gratuito; rápido; trasparente y eficaz;
- Limitación de la revictimización;
- Procedimiento específico; sumarísimo; preven-
tivo y reparador;
- Línea telefónica gratuita (#137)
Dentro de las normas de procedimiento aplica-
bles a los casos de discriminación, la ley que,
por tratarse la República Argentina de un estado
federal deja a salvo las competencias provincia-
les en materia procesal, establece como norma
:
- Recepción de la denuncia por cualquier juez;
- Legitimación promiscua con obligación de de-
nuncia por parte de los servicios asistenciales,
educativos y de salud;
- Medidas urgentes de protección solo apelables
con efecto devolutivo;
- Amplias facultades judiciales;
- Amplitud probatoria consagrándose el principio
de la verdad material;
- Sistema propio de sanciones al agresor que in-
cluye advertencias; comunicación laboral y tra-
tamientos terapéuticos compulsivos;
- Respeto a la confidencialidad y a la intimidad
de la víctima;
- Coordinación de las distintas jurisdicciones fe-
derales;
- Centros de información y asesoramiento gra-
tuito;
- Diseño e implementación de registros y esta-
dísticas desagregadas;
- Desarrollo de servicios interdisciplinarios;
- Protocolo para recepción de denuncias evitan-
do la judicialización innecesaria del conflicto;
6. Mackinnon, C, “Feminism, marxism, method and the State: toward feminist jurisprudente”, 1983:644
- Capacitación de los operadores y gestores
buscando su sensibilización, formación y celeri-
dad en el tratamiento del tema;
- Participación de “Amicus Curiae” de “ONGs”.
CONCLUSIONES:
El modesto interés que he tenido al realizar
este trabajo radica en señalar, como lo an-
ticipe en el inicio, muchos de los inconve-
nientes socio culturales que se encuentran
arraigados en nuestros países de tradición
latina, en los cuales el rol de la mujer ha sido
tradicionalmente accesorio al del hombre.
La consecuencia de esta situación fue un sis-
tema de normas y de prácticas que ubicaron a
la mujer en un lugar desvalorado. Como señala
acertadamente desde el feminismo Catherine
Mackinnon “el derecho ve y trata a las mujeres
como los hombres ven y tratan a las mujeres”6
Ese estado de cosas está tendiendo a cam-
biar. Es fundamental para ello el rol del Esta-
do, a partir de los estándares internacionales
que motorizan los cambios legislativos inter-
nos, pero también un cambio de la mentalidad
en los operadores y del diseño institucional de
los entes encargados de gestionar los conflic-
tos en los que está involucrada la violencia de
género y en particular la violencia doméstica.
Uno de los pilares fundamentales de ese cam-
bio lo constituye el acceso a la justicia, por
cuanto es a través de ella que se contienen,
tratan y resuelven las situaciones de des-
ventaja potencial que afectan a las víctimas
de la violencia, según la definición de Gal-
45
tung que se citara al inicio de este trabajo.

Para ello es importante conocer la naturale-

za del fenómeno, mensurarlo, cuantificarlo, y
luego, decidirnos, como operadores del dere-
cho que somos los jueces, a tener una visión
que ayude a torcer la curva de aumento de la
violencia cuando se echa mano a los instru-
mentos legales que proporcionan una varie-
dad de formas de abordaje ágiles y eficaces.

ANEXO

Cantidad de denuncias anuales efectuadas ante el Poder Judicial de la Na-

ción en el período 1995-2007 en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

46
 DISCURSO DE ORDEN POR DEL 135°
ANIVERSARIO DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE PIURA

Dra. Jackeline Yalán Leal

Juez Superior de la Corte Superior

De Justicia de Piura.

Señor Consejero Biólogo Edwin Vegas Gallo,
Presidente encargado del Consejo Nacional de
la Magistratura, Señor Consejero del Consejo
Nacional de la Magistratura doctor Efraín Anaya
Cárdenas, Señor Presidente de la Corte Supe-
rior de Justicia de Piura, Doctor Marco Antonio
Guerrero Castillo, autoridades del Ministerio Pú-
blico, autoridades civiles, autoridades militares,
autoridades eclesiásticas, señores magistrados,
señores trabajadores judiciales, señoras y seño-
res:
por el entonces Presidente de la República del
Perú don Manuel Pardo Y La Valle, quien fuera
el primer Presidente civil de nuestra Historia Re-
publicana.
En el Libro Corte Superior de Justicia de Piura,
editado en ocasión de su primer centenario, se
señala: “La vida de una de una institución pú-
blica en cualquier punto de su desarrollo, está
definida por los hechos pasados; los que deben
conocerse para comprender el presente”.

Es un alto honor, tener la oportunidad de dirigir-

Y siguiendo esta frase, que tiene mucho de ver-
me a ustedes, con ocasión de celebrar el Ani- dad, es oportuno recordar a nuestros primeros
versario de nuestra Corte Superior de Justicia Jueces Superiores, del único Tribunal Superior
de Piura. creado, doctores: Francisco Villa García, Ger-
vacio Arbulú, Francisco Cubillas y Ricardo Wen-
Han transcurrido 135 años, desde que un 31 ceslao Espinosa, elegido Primer Presidente de
de octubre de 1874, con la aprobación del Con- esta Corte Superior de Justicia. Quien en sus
greso, se promulgara la ley de creación de la memorias, dando cuenta de su primer año de
Corte Superior de Justicia de Piura y Tumbes, funcionamiento señaló:

47

“…La Administración de justicia ha adquirido
una actividad e importancia notables en este De-
partamento, donde antes era casi permanente la
falta de jueces de primera instancia y de letra-
dos, que asesoren a los de paz, en los puntos
que demandaban conocimientos profesionales
del derecho...Estos resultados no han podido
obtenerse sin trabajo, perseverancia y energía.
Queda todavía mucho por hacer; mas, si lo pa-
sado, es casi siempre una garantía del porvenir,
no puede menos que esperarse que el Tribunal
continuará en la senda que se ha trazado, que
tal vez dentro de poco tiempo será una realidad
las esperanzas que su establecimiento hizo con-
cebir en orden al progreso y bienestar del depar-
tamento.”
Hoy, podemos afirmar que nuestro magistrado
Ricardo Wenceslao Espinosa no se equivocó,
sus palabras sabias quedan internalizadas, pues
- como hace 135 años – decimos con satisfacción
y orgullo que los trabajadores y magistrados de
la Corte Superior de Justicia de Piura, seguimos
trabajando con perseverancia y energía en favor
del progreso y bienestar de Piura, impartiendo
justicia en defensa y respeto de la dignidad de la
persona y garantizando la seguridad jurídica.
Somos el pilar sobre el que se desarrolla el cre-
cimiento de una Nación, nada es posible en un
país sin seguridad jurídica, porque sin seguridad
jurídica no hay orden, sin orden no hay paz, y sin
paz no hay desarrollo. Esto, -por si fuera poco-
constituye nuestra misión: garantizar a toda la
ciudadanía el pleno respeto de sus derechos
fundamentales: vida, libertad, propiedad entre
otros.
La crisis de legitimidad requiere un compromiso
48
de todos los actores sociales para poder supe-
rarla. Los magistrados y trabajadores judiciales
tenemos una responsabilidad decisiva, así como
la sociedad civil. El intento de contribuir a elevar
efectivamente los estándares éticos de la Ju-
dicatura, es un aporte para sostener el Estado
constitucional de derecho, a través del fortaleci-
miento de la independencia judicial.
El servicio de justicia; quizá sea una de las más
nobles y dignas tareas del hombre. Por eso, de-
bemos estar siempre a la altura de las expec-
tativas que la ciudadanía tiene en nosotros y
cuando digo nosotros, me refiero a todos los que
formamos parte del Poder Judicial: magistrados,
secretarios, relatores, especialistas, asistentes,
técnicos, personal administrativo, ingenieros,
psicólogos, administradores de empresa, conta-
dores, asistentas sociales, choferes, secigristas,
vigilantes, personal de mantenimiento, entre
otros.
Muchas personas han pasado por esta Corte
Superior. Algunos, físicamente ya no nos acom-
pañan, y ahora gozan de la gloria de Dios, como
el Juez Superior doctor Francisco More López,
los trabajadores Francisco Lachira Paz y Elia
Requena Maza, que brindaron sus servicios,
ofreciendo sus mejores años de vida, y que hoy,
es oportuno recordar.
También es propicio en esta celebración, men-
cionar la reciente incorporación de los Jueces
superiores titulares, a partir del 11 de setiembre
de este año. Ellos son los
Doctores: Luciano Castillo Gutierrez, Victor Co-
rante Morales, Juan Pablo Dias Piscoya, Polo-
nia Fernández Concha, Jorge Gonzales Zulo-
eta, Cecilia Izaga Rodriguez, Jesus Alberto Lip
Licham, Claudia Morán Morales, Cruz Elvira
Renteria Augurto, Jorge Hernan Ruiz Arias; y es AHORA.
Tulio Villacorta Calderón.
Y como el cambio es HOY, nuestra Corte Supe-
A todos ellos, les damos una afectuosa y cor- rior de Justicia de Piura, ha tomado la firme de-
dial bienvenida, y estamos seguros que con su cisión de buscar LA EXCELENCIA EN EL SER-
aporte seguiremos consolidando y garantizando VICIO DE JUSTICIA, y para lograr ésta, viene
el mejor servicio de impartición de justicia. desarrollando mejoras en todos los aspectos:
BRINDAMOS UN SERVICIO PÚBLICO, por lo como el apoyo en la implementación del nuevo
que es importante que reflexionemos y tome- modelo procesal penal, imperante a partir del
mos conciencia de nuestro rol, trabajando siem- mes de abril del presente año, cumplimiento de
pre con voluntad, con alegría y perseverancia. metas, la ejecución progresiva de un sistema
La ciudadanía espera de nosotros…todo. No informático, tecnología y notificaciones electró-
solo justicia, prontitud, eficacia y eficiencia, sino
nicas, políticas y mecanismos de transparen-
también ser tratados con respeto y amabilidad, cia; un nuevo boletín informativo electrónico; la
en resumen, esperan UN SERVICIO DE CALI- creación de nuestra Revista Virtual Aequitas; la
DAD. Y para ello, no necesitamos nada más que continuación de nuestra Revista escrita Juris Vi-
la voluntad y el deseo de hacer bien las cosas. tae, y una tenaz y profunda capacitación de sus
Nosotros queremos y esperamos el respeto de magistrados y trabajadores judiciales.
la ciudadanía, entonces seamos los primeros
en respetar a los demás, lo que desde hace un Mejoras en las que estamos involucrados tanto
tiempo atrás venimos logrando. trabajadores judiciales como magistrados; por
ello, como integrantes de esta Corte, tenemos
Recordemos que el acceso al servicio de justicia, el deber de continuar apoyando la labor que vie-
a un proceso justo, donde se garantice y respete ne desarrollando nuestro Presidente de Corte
la dignidad de la persona; no es un privilegio Superior, y comprometernos para mejorar aún
de pocos, sino UN DERECHO DE TODOS en más el servicio de justicia en todos los aspec-
especial de las personas más vulnerables como tos: desde la calidad y debida motivación de las
los niños, niñas, adolescentes, personas de la resoluciones, una mejor atención a los usuarios
tercera edad, personas con habilidades espe- del servicio, la transparencia de nuestros actos,
ciales y comunidades campesinas y Nativas. el orden de los despachos judiciales, así como
Decía Aristóteles: “La más excelente de todas también la limpieza y seguridad de las instala-
las virtudes es la justicia”. ciones.

Es momento de actuar y cambiar, no esperemos Asimismo, dentro de las mejoras proyectadas

cambios en los demás, empecemos por noso-
tros mismos, demos el primer paso, luego, los
demás nos seguirán. Creemos que es la úni-
ca forma de ir creciendo como personas, como
trabajadores, como Corte Superior de Justicia,
como ciudad y como país. el tiempo, señores,
para el crecimiento de nuestra Corte Superior,
merece un apartado especial el fiel cumplimien-
to del principio de independencia judicial, deber
que constituye la esencia de nuestra labor de
impartir justicia, y que, al momento de determi-
nar lo suyo de cada cual, no sólo exige de los

49
magistrados un leal saber y entender, sino que ¡Que Dios los bendiga!.
requiere además de una honestidad inquebran-
table.
Muchas gracias.
Lograr una decisión realmente independien-
te es alcanzar la verdadera justicia y, estando
llamados a lograrla en un nivel óptimo, resulta
sin duda un deber de todo magistrado, el mismo
que será posible, como resultado de un trabajo
conjunto.

Dejemos de lado la indiferencia y asumamos el

fiel compromiso en el cambio.

Recuerdo al respecto, una reflexión que quiero

compartir con ustedes el día de hoy:

“primero se llevaron a los negros, pero como yo

no lo era, no me importó,
después se llevaron a los judíos y como tampo-
co lo era, no me importó,
luego se llevaron a los comunistas, y como yo no
lo era: no me importó.
ahora me llevan a mí….pero ya es muy tarde”.

No esperemos que el abuso, la injusticia, la arbi-

trariedad y la discriminación nos toquen directa-
mente para recién actuar (“la verdad está en las
obras y no sólo en las palabras”). Y estoy segura
que todos los aquí presentes son personas de
obras.

Finalmente, recuerden: que magistrados y tra-

bajadores judiciales somos líderes sociales, ¡ES
MOMENTO DE DEMOSTRARLO!

Que este aniversario no sea uno más que cele-

brar, sino que sea EL ANIVERSARIO DEL CAM-
BIO.

50
 “LA TUTELA PROCESAL DIFERENCIADA EN
LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS”

Roberto M. Pagés Lloveras

Juez titular del 4to. Juzgado Civil. Comercial y Minería de

San Juan; Miembro y delegado por San Juan en la Asocia-
ción Argentina de Derecho Procesal; Profesor en las Cáte-
dras de Derecho Procesal I y II en la Universidad Católica
Argentina; cuyoArtículo basado en la ponencia presenta-
da en el XXV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO
PROCESAL. Por una justicia transparente en el sistema
republicano / “En homenaje al Dr. Augusto Mario Morello”.

Resumen:

El derecho del consumidor constituye un dere-
cho fundamental que debe ser protegido con la
estructuración de técnicas procesales idóneas,
a fin de que dicha protección sea efectiva.
Se considera que deben regularse mejor los
efectos de la sentencia en el proceso colectivo
prevista en la LDC.
En relación a los procesos de menor cuantía, se
estima que debe incorporarse - a semejanza de
lo hecho por el legislador de la Unión Europea-
un proceso escrito y de gran simplicidad, con la
finalidad de que resulte accesible a cualquier
persona sin especiales conocimientos jurídicos,
como –también- permitir que en esto últimos
procesos referidos, con el uso de las nuevas
tecnologías, el consumidor pueda promover una
acción judicial a través de Internet, y comprobar
los avances del proceso en el sitio Web del Po-
der Judicial correspondiente.
Sumario:
1. Introducción. 2. Tutela procesal diferen-
ciada de los derechos de los consumidores y
usuarios. 3. Los procesos judiciales para la tute-
la de los derechos del consumidor y usuario. 3.1.
Trámite en la tutela individual. 3.2. Trámite en
la tutela colectiva. 4. Regulaciones procesales
provinciales que han avanzado en la “tutela dife-
renciada” del consumidor. 4.1. Provincia de San
Juan. 4.2. Provincia de Río Negro. 5. Algunas
regulaciones de los procesos de tutela de los de-
rechos del consumidor en el Derecho Compara-
do. 5.1. Estados Unidos. 5.2. Brasil. 5.3. Unión
Europea. 6.Conclusión
1. INTRODUCCION
El consumo es un suceso masivo y generalizado
en la sociedad actual. Todos los días millones
de personas contratan bienes y servicios, lo cual
puede originar conflictos de todo tipo, como son
los referidos a: la calidad de los productos, las
garantías y la seguridad de los mismos, la infor-
mación adecuada y veraz, etc.
Esta realidad hace que la protección y defensa
de los consumidores y usuarios sea una obli-

51
gación ineludible, tanto por motivos de justicia directamente en sede judicial sin necesidad de
como para un desarrollo sano y correcto de un tener que realizar previamente una reclamación
sistema económico que tiene en el consumo una en sede administrativa, puede reclamar tanto
de sus columnas esenciales. por la tutela de derecho individual como –con-
Es que los derechos de los consumidores serían juntamente o no con los legitimados extraordi-
inocuos si no se tienen mecanismos procesales narios- por un derecho de incidencia colectiva
adecuados, en el sentido de facilitar el ejercicio relativo a los derechos del consumidor y usuario,
y el reconocimiento de tales derechos consagra- por lo que analizaremos los procesos judiciales
dos en la Constitución. previstos en la legislación vigente para su “tutela
diferenciada”, y daremos nuestra propuesta para
1. TUTELA PROCESAL DIFERENCIADA DE –según entendemos- mejorar su protección.
LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS. 3. LOS PROCESOS JUDICIALES PARA LA TU-
TELA DE LOS
Autores como Augusto M. MORELLO, Jorge W. DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y USUARIO.
PEYRANO y Roberto O.BERIZONCE indican 3.1. Trámite de la tutela individual
que la tutela de los derechos del consumidor y El tipo de proceso previsto en el texto del art. 53º
usuario ha dado lugar a una “tutela procesal di- de la Ley de Defensa del Consumidor N* 24.240
ferenciada”(1). La expresión “tutela jurisdiccional para la tutela de los derechos individuales esta-
diferenciada”, como señala PÉREZ RAGONE, blecidos para los consumidores y usuarios, es
puede ser entendida de dos maneras: a) como la el de conocimiento “más abreviado que rijan en
existencia de procedimientos específicos, cada la jurisdicción del tribunal ordinario competen-
cual adecuado a la especificidad de la relación te”(3).
material que son simples adecuaciones o amol-
damientos de la estructura ordinaria tradicional Con la reforma introducida por la Ley 26.361
y; b) como regulación atípica donde la estruc- (art. 26°), se estableció que dicho trámite regirá
tura tradicional, ya en sus presupuestos, ya en “…a menos que a pedido de parte el juez por
sus elementos, o ya en sus circunstancias, muta resolución fundada y basado en la complejidad
para sostener el derecho sustancial (2). de la pretensión, considere necesario un trámite
El consumidor, que tiene la posibilidad accionar de conocimiento más adecuado…”, por lo que

(1) MORELLO, Augusto M., “Qué entendemos, en el presente, por tutelas diferenciadas”, Revista de Derecho Procesal 2008-2,
“Tutelas procesales diferenciadas –I”, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 18; PEYRANO, Jorge W., “Qué es y qué no es una tutela dife-
renciada en Argentina”, Revista de Derecho Procesal 2008-2, “Tutelas procesales diferenciadas –I”, Rubinzal-Culzoni, 2008, p.
31; BERIZONCE, Roberto O., “Fundamentos y Confines de las Tutelas Procesales Diferenciadas”, Revista de Derecho Procesal
2008-2, “Tutelas procesales diferenciadas –I”, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 41.
(2) PEREZ RAGONE, A. J. D.; “Prolegómenos de los amparos colectivos. Tutela de la incumbencias multisubjetivas. Parte Gene-
ral”, Revista de Derecho Procesal N* 4 “Amparo. Hábeas data Hábeas Corpus - I”, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 88.
(3) Art. 53, LDC: “Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos
establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal
ordinario competente, a menos que a pedido de parte el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión,
considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado…”

52
se puede solicitar al juez que determine el trá- con el fin de hacer cesar ese beneficio; y esta-
mite del proceso de conocimiento “adecuado” bleciendo que el proveedor tiene que aportar to-
a la complejidad o no del caso concreto y –por dos los elementos de prueba que obren en su
ende- a la necesidad o no de un mayor debate poder, prestando la colaboración necesaria para
y prueba en el reclamo de un derecho o interés el esclarecimiento de la cuestión debatida en jui-
individual. cio, tal como lo sostiene PEYRANO(6); o permi-
tiendo que con la sola demostración de haberse
Esta petición –sostiene Gozaíni- le corresponde cometido la infracción, o haberse generado un
a cualquiera de los litigantes, pero si la oposición daño individual o colectivo, el demandado sea
al trámite sumarísimo la propone el demandado, quien debe probar que de su parte no hubo cul-
debe hacerlo dentro del plazo de tres días de no- pa u obligación por la que tenga que responder,
tificados, atento a que no es factible deducir ex- tal como lo indica GOZAÍNI (7).
cepciones de previo y especial pronunciamiento Con ello se ha considerado que la reforma brin-
ni reconvención(4). da una adecuada respuesta a las observaciones
efectuadas el régimen anterior, indicándose que
La “tutela diferenciada” al consumidor se advier- la fijación del proceso sumarísimo puede deri-
te en la tutela individual en razón de que el legis- var en el cercenamiento del derecho al debido
lador ha buscado que este tipo de conflictos se proceso legal del consumidor, en tanto en al-
resuelva de la forma más rápida posible, impo- gún supuesto particular puede verse impedido
niendo el trámite “más abreviado”; otorgando al de producir toda la prueba, pero GÓMEZ LEO
consumidor el beneficio de litigar sin gastos(5) sin y AICEGA agregan que se mantienen las críti-
perjuicio de que la parte demandada demuestre cas que la doctrina efectuaba a la ley 24.240 por
la solvencia del consumidor mediante incidente omitir arbitrar un procedimiento judicial específi-
(4) GOZAÍNI, Osvaldo A.; “Protección Procesal de Usuarios y Consumidores”, en Ley de Defensa del Consumidor - Ley 24.240,
de Jorge MOSSET ITURRASPE y Javier H. WAJNTRAUB, Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 390.
(5) BERIZONCE, Roberto O., obra cit., p. 41, indica: “Las tutelas diferencias se configuran a través de diversas técnicas, sean
orgánico-funcionales o procesales, que en su conjunto, y a su menudo acumuladas, sirven a la efectivización en concreto los de-
rechos privilegiados…” y entre las técnicas procesales que prevé la Ley de Defensa del Consumidor señala a la “amplificación de
los poderes del juez en punto a la ordenación de las causas” (determinación del tipo de proceso; art 53, LDC con las reformas de
la ley 26.361); a las “legitimaciones extraordinarias en los procesos colectivos” (art. 52, LDC); al “acceso irrestricto a la jurisdic-
ción” (beneficio de litigar sin gastos ex lege, art. 53, LDC); al “régimen específico de la cosa juzgada en las acciones colectivas”
(art. 54, LDC); y al régimen específico de ejecución de sentencia colectivas (art. 54, LDC)
(6) PEYRANO, Jorge W., obra cit., p. 31, quien señala: “... la defensa de los intereses de intereses de los consumidores y usua-
rios ha inspirado un ramillete de soluciones –básicamente contenidas en la ley 24.240 y en su modificatoria parcial que es la ley
26.361- muy apartadas de las correspondientes a la generalidad de los casos. Vayan como ejemplos, la chance de que el tribunal
pueda diseñar un trámite de conocimiento ad hoc para canalizar las demandas de usuarios y consumidores; la colocación en cabe-
za de los proveedores de la imposición de llevar al proceso todos los elementos probatorios que se encuentren en su poder y pres-
tar “la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio”, con lo que en la actualidad ya no podrán
aquellos refugiarse al contestar la demanda en una cómoda negativa; el beneficio automático de justicia gratuita de que gozan los
usuarios y consumidores; el establecimiento de nuevas y atípicas legitimaciones procesales activas y la introducción de una nueva
hipótesis de una cosa juzgada erga omnes, introducida en el artículo 54 de
la ley 26.361.
(7) GOZAÍNI, Osvaldo A.; “Protección Procesal de Usuarios y Consumidores”, en Ley de Defensa del Consumidor - Ley 24.240,
de Jorge MOSSET ITURRASPE y Javier H. WAJNTRAUB, Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 405.

53
 simultáneamente un idéntico perjuicio (11).
co, ágil, expeditivo y eficiente para ventilar en su
seño las disputas entre proveedores y consumi- En lo relativo al trámite previsto para una acción
dores, proponiéndose por BARACAT –por ejem- colectiva en la LDC, comenzaremos indican-
plo- la adopción de estructuras procedimentales do que no se ha regulado un trámite especial
monitorias (8) (9). distinto del establecido en el art. 53 de la LDC,
Asimismo, se debe considerar que el consumi- aplicable a quienes reclaman por la tutela de un
dor afectado también podrá, conforme lo previs- derecho o interés individual.
to en el artículo 43 de la Constitución Nacional,Por ende, sería el del proceso de conocimien-
interponer acción expedita y rápida de amparo, to más abreviado que rijan en la jurisdicción del
siempre que no exista otro medio judicial más tribunal ordinario competente, a menos que, a
idóneo, contra todo acto u omisión de autorida- pedido de parte, el juez por resolución fundada y
des públicas o de particulares, que en forma ac- basado en la complejidad de la pretensión, con-
sidere necesario otro trámite de conocimiento
tual o inminente lesione, restrinja, altere o ame-
nace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, más adecuado.
sus derechos como consumidor y/o usuario. Además, como señala GOZAÍNI, artículo 43 de
la Cont. Nacional otorga un derecho de amparo
3.2. Trámite de la tutela colectiva. y la posibilidad de reclamar a través del juicio
La protección de los derechos colectivos de los constitucional cuando se violan los derechos de
consumidores y usuarios se justifica por la con- usuarios y consumidores, e indica que si bien
figuración actual de la sociedad y por la masi- ésta no es la vía que prevé el artículo 52 de la ley
ficación del mercado de consumo, lo cual tam- 24.240, si la pretensión se deduce como amparo
bién hace necesario que existan instrumentos no hay determinación posible de un proceso de
procesales eficaces para la reclamación de la conocimiento y el trámite será el que correspon-
prevención o la reparación de daños colectivos, da en cada jurisdicción al proceso constitucional
evitando la repetición de procesos iguales como (12).
también resoluciones contradictorias (10). Con la reforma introducida por la Ley 26.361,
Refieren STIGLITZ y BRU a que el nuevo es- encontramos que se ha previsto una “tutela di-
tado de cosas demostró la insuficiencia de los ferenciada” en la tutela colectiva que tiene por
instrumentos clásicos para otorgar una justicia objeto la defensa de los derechos de los con-
colectiva, preventiva o reparadora, respecto de sumidores y usuarios - tal como lo señala Beri-
quienes veían amenazado su derecho o sufrían zonce (13)- referida a las “legitimaciones extraor-

(8) GOMEZ LEO, O. R. y AICEGA, M. V., “Las reformas de la Ley de Defensa del Consumidor”,
Revista Jurisprudencia Argentina, Fascículo 8, 2008-III, p. 51.
(9) BARACAT, E.J.; “Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos”, Jurispruden-
cia Argentina, 2000-III, p. 812.
(10) BESSA, Leonardo R.; “Açáo Colectiva”, en “Manual de Dereito do Consumidor” de Antonio H. V. Benjamín- Claudia Lima
Marques – Leonardo Roscoe Bessa, Revista Dos Tribunais, Sao Pablo, 2007, págs. 380-411.
(11) STIGLITZ, Gabriel y BRU, Jorge; “El amparo y los derechos de los consumidores”, Revista de Derecho Procesal n* 5 Am-
paro. Hábeas data. Hábeas corpus – II, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 88
(12) GOZAINI, O. A.; obra cit., p. 381.
(13) BERIZONCE, Roberto O., obra cit., p. 41.

54
dinarias” (art. 52, LDC); al “acceso irrestricto a
la jurisdicción” (beneficio de litigar sin gastos ex
lege, art. 53, LDC)(14); al “régimen específico de
la cosa juzgada en las acciones colectivas” (art.
54, LDC); y al régimen específico de ejecución
de sentencia colectivas (art. 54, LDC); pero no
existe la regulación de un proceso específico
distinto a los procesos de conocimientos regu-
lados en el Código Procesal Civil de la Nación o
en los Códigos provinciales.
Y respecto de derechos individuales homogé-
neos, ha indicado la Corte Federal(15) que no
hay en nuestro derecho una ley que reglamen-
te el ejercicio efectivo de las denominadas ac-
ciones de clase en el ámbito específico de los
derechos de consumidores y usuarios, resaltan-
do que ello resulta de gran importancia porque
debe existir una ley que determine cuándo se da
una pluralidad relevante de individuos que per-
mita ejercer dichas acciones; cómo se define la
clase homogénea; si la legitimación correspon-
de exclusivamente a un integrante de la clase
o también a organismos públicos o asociacio-
nes; cómo tramitan estos procesos; cuáles son
los efectos expansivos de la sentencia a dictar y
cómo se hacen efectivos.
Pero frente a esa falta de regulación, señala la
Corte Suprema que la disposición constitucional
(art.43) es claramente operativa y es obligación
de los jueces darle eficacia, cuando se aporta
nítida evidencia sobre la afectación de un dere-
cho fundamental y del acceso a la justicia de su
titular.
La Corte Federal entiende que la admisión formal
(14) Ver Exp. 25964.07 - “Adecua c/ Hexagon Bank Arg. S.A. s/ Beneficio de litigar sin gastos” CNCOM - SALA C -
09/09/2008, publicado en el suplemento de derechos del consumidor – índice de jurisprudencia de Eldial.com (www.eldial.com).
(15) Ver sentencia de la CSJN, causa: “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986.” del 24/02/2009
(S.C. H. 270, L.XLII).
(16) Ley de “PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS”. B. O., 11 de Enero de 1990
de toda acción colectiva requiere la verificación
de ciertos recaudos elementales que hacen a su
viabilidad, tales como (a) la precisa identificación
del grupo o colectivo afectado; (b) la idoneidad
de quien pretenda asumir su representación y;
(c) la existencia de un planteo que involucre, por
sobre los aspectos individuales, cuestiones de
hecho y de derecho que sean comunes y homo-
géneas a todo el colectivo.
Sigue indicando que se debe arbitrar en cada
caso un procedimiento apto para garantizar la
adecuada notificación de todas aquellas perso-
nas que pudieran tener un interés en el resulta-
do del litigio, de manera de asegurarles tanto la
alternativa de optar por quedar fuera del pleito
como la de comparecer en él como parte o con-
traparte, e implementar adecuadas medidas de
publicidad orientadas a evitar la multiplicación
o superposición de procesos colectivos con un
mismo objeto, a fin de aventar el peligro de que
se dicten sentencias disímiles o contradictorias
sobre idénticos puntos.
4. Regulaciones procesales provinciales que
han avanzado en la “tutela diferenciada” del con-
sumidor.
4.1. Provincia de San Juan
La Ley 6006(16) aplicable para la defensa juris-
diccional de los intereses y derechos del consu-
midor (art. 2º, pto. 2) estableció la legitimación
activa del “defensor del pueblo” y de las “agrupa-
ciones privadas” legalmente reconocidas, cons-
tituidas para la defensa de los intereses colecti-
vos y adecuadamente representativas de grupos
55
o categorías de interesados, para el ejercicio de
las acciones de protección (para la prevención
de un daño grave e inminente o la cesación de
perjuicios) y reparación de los daños colectivos
(para la reposición de las cosas al estado ante-
rior al menoscabo) que reglamenta (arts. 3º, 4º
y 5º).
En cuanto al proceso, prevé que se regirá por
las normas de la acción de amparo en cuanto no
sean incompatibles con la misma (art. 7º), y se
dispone que el juez pueda ordenar una medida
cautelar con carácter urgente y en forma provi-
soria hasta el pronunciamiento de la sentencia
definitiva (art. 8°).
Establece la publicidad de la acción promovida,
mediante “publicación por edictos en el Boletín
Oficial, o cualquier otro medio que el juez esti-
me conveniente” y que dentro del plazo de cinco
días desde la última publicación podrán postu-
larse interponiendo la demanda respectiva las
agrupaciones privadas de defensa que invoquen
mejor derecho para obrar como legitimado acti-
vo; pudiendo asimismo los sujetos singularmente
damnificados acumular su pretensión a la acción
colectiva unificando personería en el represen-
tante de la agrupación legitimada (art. 9º). En el
art. 10º se dispone que, vencido el plazo para la
publicidad, el juez resolverá sobre la legitimación
para obrar invocada por los accionantes que no
se hicieren representar por el Defensor del Pue-
blo, y en la resolución que otorga la legitimación
el juez deberá delimitar la composición del gru-
po o categoría representado indicando con pre-
cisión las pautas necesarias para individualizar
los sujetos a quienes se extenderán los efectos
de la sentencia.
En el año 2006 se dicta la Ley 7714 (Código de
implementación de los derecho de los consumi-
dores y usuarios)(17)(18), en la que se establecen
las bases legales para la defensa del consumi-
dor y del usuario, según los términos del artícu-
lo 69 de la Constitución de la Provincia de San
Juan, y tiene por objeto establecer las reglas de
las políticas públicas y los mecanismos adminis-
trativos y judiciales para la efectiva implementa-
ción en el ámbito provincial de los derechos de
los consumidores y usuarios.
Con relación a la tutela judicial (arts. 23º a 33º),
se establece que las acciones establecidas en su
defensa podrán ser ejercidas concurrentemente
por los afectados, las asociaciones de usuarios
y consumidores constituidas como personas
jurídicas y que incluyan entre sus fines institu-
cionales la defensa de los intereses y derechos
protegidos en este Código, la autoridad de apli-
cación nacional o local y el Defensor del Pueblo,
y en caso de interés social relevante, el Ministe-
rio Público, actuará obligatoriamente como fiscal
de la ley (artº 23). También se permite la inter-
vención de amicus curiae (art. 24)(19).
El trámite previsto es el del proceso de conoci-
miento más abreviado establecido en el Código
Procesal Civil, Comercial y Minas de la Provin-
cia de San Juan, salvo que el Juez determine
en su primera providencia la aplicación de otro
proceso de conocimiento como más apto para
propiciar su adecuada y efectiva tutela. Esta re-
solución no será apelable (art. 26).

(17) http://www.legsanjuan.gov.ar. Modificada en su art. 1 por Ley 7721.

(18) PAGÉS LL., Roberto M., “Código provincial de implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (Comen-
tario a la Ley 7714 de la Pcia. de San Juan, sancionada el día Jueves 27/07/06)”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho
Procesal, Año I, N° 1, 2006. FALCON, Enrique; “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. - Tomo VI. Procesos volunta-
rios, especiales (de conocimiento y ejecución) y colectivos”, Rubinzal Culzoni, 2007.
(19) PAGÉS LLOVERAS, Roberto M.; “El amicus curiae en la Corte Suprema “, 29-9-2004, J. A 2004 III, suplemento del fascí-
culo N° 13.

56
Se facilita el acceso a la justicia (gratuidad, art.28)
y se legisla sobre la tutela anticipada (art.30), lo
que permite actuar con celeridad en casos re-
lativos a derechos cuya satisfacción no sopor-
ta demoras, como son el derecho a la vida y a
la salud del consumidor y usuario. Reglamenta,
también, la carga de la prueba y los efectos de la
sentencia, la cual –si se admite la pretensión de-
ducida- beneficiará a todos los consumidores y
usuarios afectados o amenazados por el mismo
hecho que motivó el litigio, quienes podrán por
vía incidental en el mismo proceso, acreditar su
legitimación, ejecutar la sentencia y, en su caso,
liquidar los daños (arts. 31 y 32).
Asimismo, en caso de procedencia de la preten-
sión de condena en la acción colectiva de res-
ponsabilidad civil, la condena podrá ser gené-
rica, fijando la responsabilidad del demandado
por los daños causados y el deber de indemni-
zar (art. 32).
Por último, en el nuevo C.P.C.C. y M. de San
Juan(20) se ha previsto, al regularse sobre los
efectos de la sentencia en el proceso de ampa-
ro (art. 594), que en los procesos colectivos la
sentencia alcanza a todo el grupo afectado en el
territorio de la competencia del juez intervinien-
te, y será oponible al vencido, en beneficio de
quienes, a pesar de no haber intervenido per-
sonalmente en el juicio, compartan la situación
jurídica o de hecho con los que interpusieron la
acción. En caso de rechazo de la acción, cual-
quier legitimado que no haya intervenido en el
proceso puede intentar otro con idéntico objeto,
si la impugnación se fundare en motivos diferen-
tes o se valiere de nueva prueba, y los efectos
de la cosa juzgada colectiva no benefician a los
actores de los amparos individuales si éstos no
requieren la suspensión del proceso individual
en el plazo de cinco días desde el conocimiento
efectivo del proceso colectivo. De esta manera
todas las normas referidas se complementan
para hacer efectivo el pleno goce de los dere-
chos de los consumidores y usuarios.
4.2. Provincia de Río Negro
La Ley 2779(21) regula el procedimiento para
el ejercicio del amparo de intereses difusos y/o
derecho colectivos. La acción se plantea a los
fines de la tutela del medio ambiente y el equi-
librio ecológico, los derechos del consumidor, el
patrimonio cultural, cualquier otro bien y/o valor
social, y prevé tres tipos de pretensiones: a) la
de prevención (art. 4°); b) la de reparación en
especie (art. 5°); y c) la de reparación pecuniaria
por el daño producido a la comunidad (art. 6°).
Están legitimados para promover esta acción: la
Fiscalía de Estado, el Ministerio Público, los Mu-
nicipios y Comunas, las entidades legalmente
constituidas y cualquier otra entidad o particular
que accione en nombre del interés colectivo. El
Juez debe resolver en el término de veinticua-
tro(22) horas sobre la admisibilidad de la legitimi-
dad invocada (art. 9°) y delimitar la composición
del grupo de personas (art. 11°). Se establece
la publicidad de la demanda por medios que el
Juez estime convenientes (art. 15°) y la citación
a las partes de una instancia obligatoria de con-

(20) Ley 7942, la que entrará en vigencia en Julio de 2009.

(21) Sancionada: 27/04/94. Promulgada: 23/05/94 - Promulgación de Hecho. Boletín oficial: numero 3161
(22) El nuevo Código Procesal Civil de la Provincia de Río Negro esta en vigencia desde junio de 2007 (Ley 4142). ARAZI-RO-
JAS; “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro – Anotado y Concordado con el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación”, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2007. LUTZ, Luis; “Código Procesal Civil y Comercial, Provincia de Río
Negro” (documento) en http://www.cejamericas.org/especiales/CD_JusticiaCivil2008/ponencias.html.

57
ciliación de los intereses en conflicto (art. 16°).
La sentencia que se dicte hace cosa juzgada
respecto de los intervinientes en el proceso (art.
18°) y sólo podrá reabrirse el caso cuando den-
tro de un plazo de dos (2) años contados desde
la notificación de la sentencia denegatoria el le-
gitimado activo ofreciere la producción de prue-
bas conducentes de las que no haya dispuesto
con anterioridad (art.19°).
Las resoluciones que se dicten serán anotadas
en un Registro de Cláusulas Uniformes Abusivas
(art. 23°) y el Juez que haya dictado sentencia
es el encargado de su ejecución (art. 24°).
Asimismo, se incorpora en el Código de Pro-
cedimientos Civiles la regulación de los proce-
sos individuales homogéneos, a fin de evitar la
reiteración de juicios para resolver cuestiones
idénticas y que afectan a miembros de un grupo,
categoría o clase cuyos derechos han sido lesio-
nados por actos u omisiones de origen común
(arts. 688 bis, ter, quáter y quinquies). Se reguló
específicamente la legitimación, prueba, inter-
vención de terceros y el alcance de sentencia o
la cosa juzgada según el resultado del proceso
(24).
5. Algunas regulaciones de los procesos de tu-
tela de los
derechos del consumidor en el Derecho Com-
parado.
5.1. Estados Unidos
Las reglas procesales estadounidense reco-
nocen legitimación a reclamantes individuales
(class representatives) para que promuevan ac-
ciones en defensa no sólo de sus propios dere-
chos e intereses patrimoniales, sino en defensa
de los derechos e intereses patrimoniales de un
número indeterminado de consumidores o usua-
rios no identificados (class members).
Entre las ventajas de las acciones colectivas, se
señala que ellas ofrecen igualdad de oportuni-
dades a los individuos menos favorecidos eco-
nómicamente, como que permite superar el obs-
táculo económico que muchas veces representa
el escaso monto de cada una de las reclama-
ciones individualmente consideradas(23). A ello
podemos agregar que contribuyen a un servicio
de justicia más eficiente mediante la agilización
del desarrollo y finalización de ciertos procesos
judiciales relativos a conflictos en masa inheren-
tes a la sociedad moderna(24).
La regla 23 de las reglas federales de procedi-
mientos civiles de los Estados Unidos(25) regula
los requisitos de una acción colectiva, indicando
las hipótesis en las cuales pueden ejercitarse
acciones colectiva; los proveimientos sobre el
ejercicio de las acciones colectivas a los fines
de que el juez determine el curso del proceso o
adopte las medidas para prevenir repeticiones
indebidas o complicaciones en la presentación
de la prueba o en la argumentación; los referidos
a las notificaciones; los relativos a la posibilidad
de imponer condiciones a los representantes o a
los intervinientes; etc.
Se señala como características de la acción de
clase, a las siguientes: 1) la clase debe ser de un
número tan grande como para que sea imprac-

(23) STIGLITZ, G. Y BRU, J.; obra cit., p. 94.

(24) El preámbulo de la Class Action Fairness Act of 2005 indica que las acciones de clase son una importante y valiosa parte del
sistema jurídico cuando se permite la participación justa y la eficaz resolución de los reclamos legítimos de las partes, al permitir
que numerosas reclamaciones se realicen en una única acción contra un demandado que supuestamente ha causado el daño.
(25) De 1983, enmendada -según Gidi- en 1966, 1987 y 1998. Y modificada el 2005 por la Class Action Fairness Act.
(26) El requisito de “numerosity” no atiende sólo al dato numérico (número aproximado de miembros de la clase); obliga a tomar
en consideración cuestiones tales como la mayor o menor dispersión geográfica de los miembros o, incluso, los recursos económi-
cos que, en principio, cabe atribuir al miembro típico de la clase..

58
ticable la acumulación de las acciones de todos
los miembros de la misma(26); 2) deben existir
cuestiones de hecho o de derecho, comunes en
todas las reclamaciones(27); 3) la reclamación
iniciada por el representante del grupo debe ser
representativa (typicality) de la reclamación que
habría iniciado cada uno de los miembros de
la clase; 4) el representante de las partes debe
proteger adecuadamente los intereses de la cla-
se (Adequacy of representation); y 5) en muchos
casos, la parte que solicita la certificación tam-
bién deben demostrar que las cuestiones comu-
nes entre la clase y los demandados predomina,
en contraposición a los hechos específicos de
los conflictos entre los miembros de la clase y
los demandados, como que la acción de clase
es un excelente medio para la resolución de las
controversias(28)(29). La decisión que se adopta
tiene efectos erga omnes.
Encontramos tres posibles tipos de acciones
colectivas: a) la prevista para los supuestos en
que el ejercicio individual de las pretensiones
mediante procesos individuales resulte perjudi-
cial para el enjuiciado o para los miembros del
colectivo por crear el riesgo de sentencias con-
tradictorias o disímiles respecto de los sujetos
individuales, que impongan comportamientos in-
compatibles a la parte opuesta del grupo o que,
en la práctica, sean dispositivas de los intereses
de otros miembros no partes, o que sustancial-
mente menoscaben o eliminen la posibilidad de
proteger sus intereses; b) la establecida para los
supuestos en que la contraparte del grupo ha
evidenciado una conducta positiva u omisiva por
motivos vinculados a aquél, lo que torna apro-
piado una resolución condenatoria o declarativa
que involucre a todo el conjunto; y c) la instau-
rada para cuando el juez otorga primacía a los
puntos fácticos o jurídicos comunes a los inte-
grantes del grupo por sobre cualquier cuestión
que afecte sólo a sus miembros individuales, de
manera tal que la acción del colectivo es siem-
pre superior a la acción individual.
En lo que se refiere a las reclamaciones indivi-
duales y dependiendo de las leyes estatales, las
demandas de menor cuantía se limitan a las re-
clamaciones por daños que van desde los U$D
2.500 hasta los 15.000. En las reclamaciones de
menor cuantía se simplifican las normas proce-
sales e inclusive se permite promover la deman-
da sin asistencia de un abogado.
Por ejemplo, el tribunal civil de la ciudad de Nue-
va York, es una de las cortes de reclamos meno-
res más activas del mundo. Cada año se some-
ten más de 40.000 casos a dicho tribunal, el cual
brinda un servicio económico y simplificado a los
litigantes que desean resolver sus problemas le-
gales relacionados con sumas monetarias de
poco monto. Es un tribunal único, y ofrece se-
siones nocturnas para litigantes que tienen que
trabajar durante el día. Los jueces del tribunal ci-

(27) Sobre el requisito de “commonality” o “identidad fáctica”, se advierte que si existe la necesidad de proponer y practicar prueba
sobre ciertas circunstancias personales de cada uno de los miembros del grupo representado obligara en la práctica a descomponer
el procedimiento declarativo inicial en innumerables sub-procedimientos, la eficiencia de la acción de clase se perdería de forma
irremediable.
(28) http://en.wikipedia.org/wiki/Class_action
(29) Para mayor información se sugiere consultar en: http://www.classactionlitigation.com/fcapmanual/.
Otro sitio Web con información útil sobre el sistema judicial federal y sus procedimientos es:
www.uscourts.gov; y para información sobre acciones e clase en defensa de los derechos de los consumidores, ver en: http://consu-
meraffairs.com/.

59
vil junto a más de 1.000 empleados no jurídicos,
trabajan en conjunción para brindarle servicio a
la población de la ciudad de Nueva York. La divi-
sión de reclamos menores es un tribunal cuyos
procedimientos son económicos, informales y
fáciles de entender, y donde un litigante puede
presentar una demanda monetaria contra otra
persona sin tener que estar representado por un
abogado. Tanto el demandante como el deman-
dado pueden contratar a un abogado si es que
así lo desean, aunque no es necesario que lo
hagan y, generalmente, las demandas de recla-
mos menores son resueltas por árbitros volun-
tarios, aunque si alguna de las partes litigantes
lo desea, su caso podrá ser resuelto por un juez
del tribunal civil (30).
5.2. Brasil
a la tutela de todo y cualquier interés o derecho
transindividual).
Este Código fue más allá de la dicotomía de los
intereses difusos y colectivos, creando la cate-
goría de los llamados intereses individuales ho-
mogéneos, que abrieron camino a las acciones
reparadoras de los perjuicios individualmente su-
fridos (correspondiendo, en el sistema norteame-
ricano, a las class actions for damages)”(31).
Indica PELLEGRINI GRINOVER que la Consti-
tución de 1988 universalizó la protección colecti-
va de los intereses o derechos transindividuales,
sin ninguna limitación en relación al objeto del
proceso, y con el Código de Defensa del Con-
sumidor (Ley 8.078/90), Brasil cuenta con una
verdadero microsistema de procesos colecti-
vos(32).

Se indica en la exposición de motivos del Código
Modelo de Procesos Colectivos para Ibero Amé-
rica que “correspondió al Brasil la primacía de
introducir en el ordenamiento la tutela de los in-
tereses difusos y colectivos, de naturaleza indi-
visible, en primer término por la reforma de 1977
de la Ley de la Acción Popular. Después, me-
diante la ley específica de 1985 sobre la denomi-
nada “acción civil pública”; siguiendo, en 1988,
cuando se eleva a nivel constitucional la protec-
ción de los referidos intereses. Y finalmente, en
1990, por el Código de Defensa del Consumidor
(cuyas disposiciones procesales son aplicables
Ahora bien, el Código del Consumidor de Bra-
sil, en su título “Da defensa do consumidor em
juízo” (arts. 81 a 180), regula la acción colectiva
con disposiciones sobre definición de derechos
difusos, colectivos e individuales homogéneos;
legitimación en las acciones colectivas; compe-
tencia; limites subjetivos y objetivos de la cosa
juzgada; entre otros relevantes aspectos(33)(34).
En el caso de tutela de los derechos individua-
les homogéneos, el proceso tiene dos fases: la
inicial, promovida por el legitimado colectivo, en
la cual se busca –según indica BESSA- el reco-

(30) Ver en: www.nycourts.gov, y active el enlace “A GUIDE TO SMALL CLAIMS COURTS”.
(31) http://www.apdp.com.ar/archivo/codigocolectivo.htm
(32) PELLEGRINI GRINOVER, Ada; “Derecho Procesal Colectivo”, Revista de Derecho Procesal
2006-2, Rubinzal-Culzoni, p. 388.
(33) ROSCOE BESSA, Leonardo; “Ação Colectiva” en Manual de Direito do Consumidor de Benjamín- Marques-Bessa, Revista
Dos Tribunais, 2008, p. 380
(34) MARQUES-BENJAMIN- SSAVERN; “COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE DEFENSA DO
CONSUMIDOR”, Revista Dos Tribunais, 2ª edición, Sao Pablo, 2005, págs. 986-1015..

60
nocimiento y la declaración del deber de indem- Actualmente en el Derecho brasileño el consu-
nizar (arts. 95a 99, CDC); y la segunda fase, que midor tiene cuatro vías procesales para recla-
es momento de habilitación de los beneficiados mar por sus derechos: a) a través del juicio de
por la acción a fin de promover la ejecución de causas civiles de menor complejidad(37); b) la
la deuda reconocida en el ámbito colectivo (art. acción individual para la obtención de indemni-
97 CDC)(35). zación (daño material y moral); c) la acción co-
lectiva (art. 81 CDC)(38) y; d) también el consu-
Resalta BESSA que una acción colectiva puede midor puede, a través de un abogado inscripto
tutelar las tres especies de derechos metaindi- en el Projudi (Procedimiento Judicial Digital), re-
viduales, como que es posible y muchas veces gistrar sus denuncias a través de Internet, sin te-
recomendable que haya acumulación de pedi- ner que desplazarse a las unidades que ofrecen
dos(36). el servicio, y después que en el procedimiento
de registro se dé el alta en el sistema, las par-
Las características comunes a las acciones co- tes pueden comprobar los avances del proceso
lectivas son: a) la inversión de la carga de la en el sitio del Tribunal de Justicia (www.tjba.jus.
prueba a favor del consumidor (art. 6, inc. VI, br)(39).
CDC); b) la posibilidad de imposición de una
multa diaria para el cumplimiento de las medidas 5.3. Unión Europea
cautelares o de la sentencia definitiva, cuando
ha sido favorable al consumidor; c) exención de En la mayoría de los Estados miembros de la
todo tipo de costas judiciales, salvo en caso de Unión Europea se han simplificado los procedi-
comprobada mala fe (art. 87 CDC); y d) conde- mientos judiciales aplicables a los pequeños liti-
na en costas a los abogados, y al décuplo de gios bien mediante una reforma de los Códigos
las costas judiciales, más daños y perjuicios en de Procedimientos Civiles, o bien mediante la
caso de litigar de mala fe por parte de la asocia- creación de procedimientos simplificados. Éstos
ción accionante o sus directores. permiten reducir los plazos, no tener que recu-
rrir a un abogado o intentar la conciliación con

(35) BESSA, L. R.; obra citada, p. 388. Para más información se sugiere ver a PELLEGRINI
GRINIVER, Ada; “Das açãoes coletivas para la defensa de interesses individuais homogéneos” en “Código Brasileiro de defensa
do CONSUMIDOR” comentado pelos Autores do Anteproyecto, ed. Forense Universitaria, 9ª edición, Río de Janeiro, 2007, págs.
874-915.
(36) BESSA, L. R.; obra cit., p. 390
(37) Ver Ley nº 9.099 de fecha 26/9/95. En este tipo de juicio se aplican los principios procesales de oralidad, simplicidad, informa-
lidad, economía procesal y celeridad; Ver en:
http://www.geocities.com/lei9099/artigo1.html
(38) PELLEGRINI GRINIVER, Ada; “DA DEFENSA SO CONCUMIDOR EM JUÍZO ” en “Código
Brasileiro de defensa do CONSUMIDOR” comentado pelos Autores do Anteproyecto, Forense
Universitaria, 9ª edición, Río de Janeiro, 2007, págs. 787789. WATANABE, Kazuo; “DISPOSIÇÕES GERAIS”, en la misma obra
citada, págs. 790-873.
(39) Ver el Manual para utilização do PROJUDI (Processo Judicial Digital), sistema de tramitação
processual eletrônica implantado no NAJ – Baixa dos Sapateiros, mediante projeto piloto e com fulcro na Lei 11.419 de 19 de De-
zembro de 2006 en: http://projudi.tjba.jus.br/projudi/download/ManualProjudiNaj.pdf.

61
comparecencia personal de las partes. Por otra
parte, se crearon también procedimientos extra-
judiciales específicos para resolver los litigios de
consumo, y que son: la conciliación, la media-
ción o el arbitraje(40)(41).
Los mecanismos actuales, a nivel comunitario,
de apoyó para resolver las quejas de los consu-
midores incluyen el establecimiento de la Red
de Centros Europeos del Consumidor y la reso-
lución alternativa de litigios(42)(43).
Con el proceso europeo de escasa cuan-
tía (44) (45)(46)(47)(48) , la Comisión de la UE

(40) http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l32023.htm

(41) http://ec.europa.eu/consumers/enforcement/injunctions_en.htm

(42) Los sistemas de solución alternativa de conflictos existentes varían considerablemente dentro y entre los diferentes Estados
miembros. Pueden ser de financiación pública o privada, patrocinados por organismos públicos o privados, por entidades colegia-
das o individuales, su cobertura puede ser nacional, regional o local, ser responsables de todas las denuncias de los consumidores
o limitarse a un sector específico, adoptar decisiones vinculantes o no vinculantes o dar lugar a acuerdos entre las partes. También
hay importantes lagunas en la cobertura de los mecanismos de solución alternativa de conflictos, tanto para determinados sectores
como geográficos. Así pues, no todas las denuncias de los consumidores pueden tratarse mediante mecanismos de solución alter-
nativa de conflictos. La mayor parte de los mecanismos de solución alternativa de conflictos en la UE se ocupan principalmente de
denuncias individuales. Algunos Estados miembros han modificado (Suecia y Finlandia) o deben adaptar su legislación con el fin
de reconocer de forma expresa los mecanismos de solución alternativa de conflictos (Eslovenia). Ver en: http://ec.europa.eu/consu-
mers/redress_cons/greenpaper_es.pdf

(43) Sobre su funcionamiento en los distintos países de la Unión Europea, ver en:
http://ec.europa.eu/consumers/redress/reports_studies/comparative_report_en.pdf

(44) Ver “A European Small Claims Procedure – Evidence from the Law Reform Committee of the Bar Council”, en: http://www.
barcouncil.org.uk/3388/1/1/index.htm. Y a GASCON INCHAUSTI, Fernando; “UN NUEVO INSTRUMENTO PARA LA TU-
TELA DE LOS CONSUMIDORES Y DE LOS CRÉDITOS TRANSFRONTERIZOS: EL PROCESO EUROPEO DE ESCASA
CUANTÍA”, Ius et Praxis [online]. 2008, vol. 14, no. 1 [citado 2009-02-28], pp. 167-197. Disponible en: http://www.scielo.cl/scie-
lo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122008000100007&lng=es&nrm=iso >. ISSN 0718-0012.

(45) Reglamento (CE) no 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de Julio del 2007, ver en: http://eur-lex.europa.
eu

(46) Ver también: OECD, Consumer Dispute Resolution and redress in the global marketplace,
http://www.oecd.org/dataoecd/26/61/36456184.pdf, 2006 (“OECD Report”), p.24; WHELAN, C.J., “Small Claims Courts: Herita-
ge and Adjustment”, in WHELAN, C.J., Small claims courts. A
comparative study, Clarendon Press, Oxford, 1990, 5 and 8; Centre National de la Recherche
Scientifique IDHE, ENS-CAHAN, Des Procedures de Traitement Judiciaire des Demandes de Faible Importance ou non contestées
dans les droits des Etats-Membres de L’Union Européenne, p. 26; Explanatory memorandum to the Proposal for a Regulation of the
European Parliament and the Council establishing a European Small Claims Procedure, COM(2005) 87 final, 2.

(47) Para ver el formulario de demanda, consultar en:

http://ec.europa.eu/civiljustice/simplif_accelerat_procedures/simplif_accelerat_procedures_ec_es_small_claims_2.pdf

(48) Sobre el proceso monitorio europeo y las medidas para acelerar los litigios de escasa cuantía, ver en: http://eurlex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0746:ES:NOT

62
ha adoptado una solución que acelerar y de acciones colectivas: a) la del sistema
reducir los costos de los litigios por recla- de adhesión previa (opt–in); y b) la del sis-
maciones no superiores a € 2000 (51)(52) . tema de exclusión (opt-aut)(53).

En lo que respecta a los procesos colec-

tivos, existen fundamentalmente dos tipos

(51) A partir del 01/01/09 está en vigencia un proceso europeo de escasa cuantía para las reclamaciones transfronterizas en el marco
del régimen de Bruselas, con una valor de hasta 2000 euros. Reglamento (CE) Nro. 861/2007, publicado en DO L 199 de fecha
31/7/2007

(52) El Procedimiento es fundamentalmente escrito, a menos que el órgano jurisdiccional considere necesario celebrar una vista oral
o una de las partes así lo solicite. Esta decisión no puede impugnarse por separado. El procedimiento comienza mediante la oportuna
demanda, y el órgano judicial competente dará traslado de la misma por 14 días al demandado, el cual dentro del plazo de treinta
días desde la notificación de la demanda podrá contestarla. Una vez recibida la contestación, en el plazo de 14 días se dará traslado
al demandante y el tribunal dictará sentencia en el plazo de treinta días desde la recepción de la contestación del demandado, a no
ser que el tribunal solicite información complementaria a las partes o acuerde la práctica de la prueba o celebración de la vista oral.
La sentencia será ejecutable provisionalmente, necesitando para ello un certificado del tribunal para su ejecución en otro estado
miembro de la comunidad europea. El proceso se inicia mediante la presentación de una demanda que tiene como característica
principal en cuanto la forma, la de hacerse en impresos normalizados que figuran en el anexo I del reglamento del PEEC. El Regla-
mento establece que los Estados velarán porque todos los órganos jurisdiccionales ante los cuales pueda incoarse el proceso europeo
de escasa cuantía dispongan de los formularios de demanda. La demanda es muy sencilla y estereotipada. En el cuerpo octavo de
la demanda tipo se ha colocado un casillero para indicar de manera sucinta los motivos de hecho de la reclamación, es decir, lo
que ocurrió, el lugar y la fecha del suceso y si no hay espacio se podrá añadir a la demanda por medio de hojas suplementarias. El
formulario de demanda se presenta o envía por correo postal o cualquier otro medio de comunicación como puede ser fax, o correo
electrónico, al órgano jurisdiccional competente. El artículo 25 establece que los estados miembros comunicarán a la Comisión
los órganos jurisdiccionales competentes para dictar resoluciones, así como los medios de comunicación aceptados y los medios
disponibles por los citados tribunales.

(53) Con relación a las acciones de clase, algunos Estados miembros han introducido las acciones colectivas con algunas caracte-
rísticas de los EE.UU. Los mejores ejemplos son Suecia, Países Bajos y, en el ámbito de la protección de los inversores, Alemania.
Hasta el año 2007, en Europa, sólo los Países Bajos y Portugal tienen una acción colectiva con un mecanismo de “opt-out”. Una
acción de grupo es teóricamente posible en Lituania, dado que el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil establece que una
reclamación por un grupo podrán presentarse con el fin de proteger el interés público. Este artículo no se puede utilizar en la práctica
debido a la falta de regulación legal de la cuestión: los motivos de la acción colectiva no se especifican en el Código, y en la práctica
las acciones colectivas de indemnización no puede ser promovidas. Hay mucha reticencia en la UE para introducir los sistemas de
“opt-out”. Esta actitud se basa de varios factores relacionados con la cultura jurídica, la adhesión a la derecho fundamental de ac-
ceso a los tribunales, el miedo a que la importación de el modelo norteamericano de las acciones clase daría lugar a una avalancha
de casos, etc. Bélgica, Chipre, Dinamarca, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Luxemburgo, Malta, Eslovaquia, y Eslovenia,
actualmente no tienen ningún tipo de acción colectiva por daños y perjuicios a todos. Cabe señalar, sin embargo, que en Bélgica,
Finlandia, Dinamarca, e Italia existen propuestas relativas a la introducción de la acción colectiva por daños y perjuicios. Ver en:
http://ec.europa.eu/consumers/redress/reports_studies/comparative_report_en.pdf; y a H.-W. MICKLITZ and A. STADLER, ‘The
Development of Collective Legal Actions in Europe, Especially in German Civil Procedure’, EBLR, 2006, p. 1475. The possible
perverse effect however would be the growth of a ‘US style compensation culture’ in Europe: L. WILLETT, ‘US-Style Class Actio-
ns in Europe: A Growing Threat?’, National Legal Center for the Public Interest 2005, en: http://www.nlcpi.org/books/pdf/BRIE-
FLY_Jun05.pdf, p. 21-23.

63
 nalidad de obtener la tutela jurídica de sus
intereses a través de una resolución pronta,
6. Conclusión completa e imparcial, y que ésta se ejecute de
forma efectiva; 3) En la tutela colectiva de los
Se debe evitar la brecha que existe entre los de- derechos del consumidor, con relación a las
rechos concedidos por el derecho constitucional pretensiones con contenido patrimonial (art.
y civil con los mecanismos procesales disponi- 54, LDC), se debe establecer expresamente
bles para hacer efectivos esos derechos, para el efecto de la cosa juzgada secundum even-
lograr una adecuación a las exigencias que im- tum litis, y que –por ende- la cosa juzgada
pone la sociedad actual. negativa sólo alcance a los legitimados que
intervinieron en las acciones colectivas.
A tal fin se debe ayudar a los consumidores a te-
ner acceso al servicio de justicia, a la resolución
de sus conflictos en un tiempo razonable, y que
los ordenamientos procesales tenga regulacio-
nes que le faciliten hacer frente a situaciones de
urgencia, como también permitir al consumidor
presentar las reclamaciones que individualmen-
te son antieconómicas.

Para ello se considera que: 1) En la tutela

individual de los derechos de los consumido-
res, en reclamos de menor cuantía, se debe
incorporar – a semejanza de lo hecho por el
legislador de la Unión Europea- un proceso
escrito y de gran simplicidad, a menos que
el órgano jurisdiccional considere necesario
celebrar una vista oral o una de las partes
así lo solicite, en el que se contemple la ela-
boración de formularios de fácil manejo para
el ejercicio de las reclamaciones de los con-
sumidores, con la finalidad de que resulte
accesible a cualquier persona sin especiales
conocimientos jurídicos; 2) Se debe permitir
que el consumidor – atento a la importancia
que el uso de la tecnología tiene para una
adecuada y eficaz administración de justicia
- pueda promover una acción judicial a través
de Internet, como comprobar (como en Bra-
sil) los avances del proceso en el sitio Web
del Poder Judicial correspondiente, con la fi-

64
 PONENCIA:
DERECHO PROCESAL MEXICANO
DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES
A través de esta ponencia, propondré la
estructura del Derecho Procesal Mexicano
de Justicia para Adolescentes, apoyado en el
Derecho Procesal, la Convención Internacional
de los Derechos de los Niños (celebrada el 20
de noviembre de 1989, cuando se adopto y abrió
a la firma y ratificación por la Asamblea General
en su resolución 44/25, la Convención sobre los
Derechos del niño, que entro en vigor el día 2 de
septiembre del año 1990), las Reglas mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing,
29-Nov.-1985), y las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de RIAD, 14-Dic-1990),
con la finalidad de desvincularlo del Derecho
Penal y Procesal Penal, para establecer
sus actos procesales y procedimentales.
Esta postura pareciera contradecir, el símil
que en la actualidad se le ha dado a la justicia
de adolescentes, con el Derecho Procesal
Penal, donde pareciera una rama más dirigida
MAESTRO EN DERECHO PENAL
FAUSTINO CARRILLO AHUMADA
JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA ESPECIALIZADO
EN JUSTICIA PARA ADOLESCENTES DEL
PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE MÉXICO,
REPUBLICA MEXICANA
al Derecho Procesal Penal de Menores o de
Adolescentes, a quienes por haber infringido la
ley penal, se les impondrán medidas de seguridad
y no penas; postura que no admito, ni comparto,
debido a la finalidad de la reforma al artículo 18
de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que previno la creación de un sistema
integral de justicia para adolescentes, sujeto a los
siguientes principios: a) especialización de las
autoridades, b) delimitación de la competencia,
c) determinación de la edad, e) garantías y
derechos fundamentales, f) debido proceso,
g) proporcionalidad de las medidas, h) el
internamiento ultima ratio, y i) Justicia alternativa
o medios alternos de solución; sistema que por
ser especializado, requerirá necesariamente
de leyes que comprendan individualmente los
tres ordenes de gobierno: Federal, Estatal y del
Distrito Federal, dirigidas a aquellos a quienes
aplicarán: a) Adolescentes mayores de 12 y
menores de 18 años, b) Adolescentes mayores
de 14 y menores de 18 años, y c) Adultos jóvenes
mayores de 18 y menores de 23 años. Lo que
65
dará lugar a evitar aplicación e interpretaciones
indebidas, arbitrarias e incongruentes con el afán
de llenar los espacios que la Ley de Adolescentes
no haya abordado, que pudieran atentar contra
la seguridad jurídica en la impartición de
justicia para adolescentes, al traspolar, tanto
instituciones sustantivas, como adjetivas que no
tuvieran relación con dicho sistema; lo anterior
encuentra su sustento en el artículo 40 número
3, inciso b) que dispone: “Siempre que sea
apropiado y deseable, la adopción de medidas
para tratar a esos niños (que se alegue que
han infringido las leyes penales), sin recurrir a
procedimientos judiciales, en el entendimiento
de que se respetarán plenamente los derechos
humanos y las garantías individuales”. Aspectos
que me han motivado para proponer con un
afán diáfano el PROCESO DE JUSTICIA
PARA ADOLESCENTES DEL ESTADO
MEXICANO, cada quien después de conocer
la propuesta podrá o no estar de acuerdo, pero
valdrá la pena reflexionar, por que, hoy más
que nunca la gran responsabilidad del Estado
a través de sus órganos, será la de garantizar
la seguridad del gobernado combatiendo
la delincuencia juvenil desde su etiología a
través de los tratamientos correspondientes.
1. Derecho Procesal.
El estudio sobre cualquier rama del derecho
procesal deberá partir de una premisa básica:
La unidad esencial del derecho procesal. Que
se expresa a través de los conceptos básicos
o fundamentales que toda disciplina procesal
utiliza, denominada “trilogía estructural de
la ciencia del proceso”, refiriéndose a los
conceptos: Jurisdicción, proceso y acción.
La jurisdicción como poder del Estado, para
resolver conflictos de trascendencia jurídica en
forma vinculativa para las partes. El proceso
como instrumento jurídico del Estado para
66
conducir la solución de los litigios; y, la acción,
como derecho, facultad, poder o posibilidad
jurídica de las partes para provocar la actividad
del órgano jurisdiccional del Estado, con el objeto
de que resuelva sobre una pretensión litigiosa.
Todo proceso, cualquiera que sea el tipo de
conflicto: civil, penal, laboral, agrario, etc. Tiene
una estructura esencialmente igual. Inicia
con un presupuesto (litigio), se desenvuelve
a lo largo de un recorrido (procedimiento)
y persigue alcanzar una meta (sentencia),
de la que cabe derive un complemento.
Si el proceso es el instrumento estatal para
solucionar conflictos, es lógico que todo proceso
tenga como antecedente y contenido un litigio.
De igual forma todo proceso se desenvuelve a
través de una serie de actos y hechos procesales,
los cuales tienen una realización formal, espacial
y temporal, y que constituyen el procedimiento.
Y por último, todo proceso tiene por objeto llegar
a una sentencia que resuelva el conflicto, la cual
es susceptible de ser realizada coactivamente,
en caso de no ser cumplida voluntariamente
por la parte condenada. De este modo, litigio,
procedimiento, sentencia y, eventualmente,
ejecución, se manifiestan en todo tipo de proceso.
La unidad esencial del derecho procesal, se
sustenta en los tres conceptos fundamentales
de la ciencia del proceso y en la propia
estructura esencialmente igual del proceso.
Derecho procesal se utiliza como sinónimo de
ciencia jurídica procesal, conviene distinguir, por
un lado, una parte general del derecho procesal
que se denomina “teoría general del proceso”
y esta constituida por la exposición de los
conceptos, instituciones, y principios comunes
a las distintas ramas del enjuiciamiento, y,
por el otro, las partes o ramas especiales del
derecho procesal que se dedican al estudio
especifico de cada uno de los procesos.
Las partes o ramas especiales del derecho
procesal suelen ser clasificadas en función del
tipo de proceso que estudian. Si la concepción
unitaria del derecho procesal permite, por
un lado, la elaboración sistemática de una
parte general –la teoría general del proceso-
por otro no impide, sino que propicia, el
reconocimiento y estudio de las características
y modalidades propias de cada proceso, a
través de cada una de sus ramas especiales.
Es conveniente no confundir la unidad esencial
del derecho procesal con su identidad total. No
es posible afirmar esta identidad total, pues
ello implicaría desconocer las modalidades y
características de cada proceso. En cambio,
si se sostiene la unidad esencial –conceptual
y estructural- del derecho procesal, es posible
reconocer la diversidad de los procesos, la
cual se debe, sobre todo, a que la diversa
naturaleza de las normas jurídicas sustantivas
aplicadas a través de los procesos, impone
a éstos determinadas características.
En la etapa de proceso, la trilogía estructural
del proceso, distribuye la competencia de los
órganos judiciales, a través de tres fenómenos
diferentes: la composición, la sistematización
y la distribución de competencias.
En lo que aquí interesa la sistematización será
relevante, dado que su relación funcional se
establece con otras variables, la independiente
será el principio político, constitucionalmente
plasmado, por el que la judicatura queda
organizada, según los distintos niveles
que significan la variable dependiente.
En un país como México, de régimen federal,
la sistematización hace que la variable
independiente: La judicatura, se relacione con un
complejo de tres órdenes: federal, estatal y distrital.
El Federal. Se limitaría a la Corte, Tribunales de
Circuito y Juzgados de Distrito, pero mirando a
la existencia real de órganos competentes para
las funciones que realizan los sistematizados del
orden federal, acontece que la composición se
extiende para abarcar los estatales y distritales;
primero, porque los últimos concurren en
ciertos casos a juzgar las mismas materias;
segundo, porque el auxilio y la colaboración que
prestan les hacen forzosamente competentes
en ese campo; y en tercero, porque los
estrictamente federales les controlan en amparo.
No se habrá de descuidar que en la actualidad
se considera, un símil, al Proceso Penal y al
Proceso de Justicia para Adolescentes que por
disposición Constitucional regirá sus bases,
principios y postulados en el sistema acusatorio.
Estos breves pero fructíferos comentarios,
serán un referente trascendente para justificar
la tesis que sostengo, en cuanto a la necesaria
formulación de un Proceso de Justicia para
Adolescentes que se vincula con el Proceso
Penal, por la naturaleza de la conducta cometida
por el adolescente infractor, es decir, la aplicación
de la Ley Sustantiva, empero, no en todas las
conductas penales contenidas en el Código
Penal, podrá adecuarse el comportamiento
del adolescente, ejemplo: En aquellos delitos
donde la calidad especifica del sujeto activo
se refieren a: Servidor Público, aquellos delitos
cometidos en el ejercicio de la profesión, en su
calidad de patrón, etc., o bien, en aquellas, que
siendo conductas antisociales no se contemplan
67
en el Código Penal, ejemplo. Vagancia y graves, sin embargo, las Instituciones encargadas
Malvivencia, Pandillerismo, Malos Hábitos, de su cumplimiento provisional o definitivo, a
etc., que podrían ser objeto de protección. No través de su consejo técnico interdisciplinario
hay que descuidar, que si bien la acción inicia implementaran en las áreas: Medica, Psicológica,
o parte del mismo rumbo: La querella o la Pedagógica y de Trabajo Social; implementaran
denuncia, una vez promovida ante el órgano los planes individuales provisionales o definitivos,
jurisdiccional, tomará rumbos distintos, en tanto desde que el adolescente sea sometido a
que en el derecho procesal penal se pretendí proceso judicial, se suspenda el procedo por
el castigo del que infringió la ley, en el derecho conciliación, suspensión del procedimiento a
de justicia para adolescente, su finalidad será prueba y mediación, para tratar al adolescente
corregir y enmendar el comportamiento a través en sus adicciones, valores o comportamiento
de la prevención que las medidas de seguridad desviado, que harán eficaz la instauración
causen en el comportamiento del adolescente, del sistema de justicia para adolescentes.
de ahí que, las instituciones, postulados,
procedimientos, teorías, tendrán ese encause El objeto del proceso, ira dirigido particularmente
de mejorar la escala valorativa del adolescente al tratamiento del adolescente, como medida
y formar el comportamiento del adolescente cautelar, o, como medida de seguridad
para evitar que en el futuro cometa delitos. definitiva. Sin descuidar a la víctima, quien
tendrá una presencia protagónica dentro del
2. El Objeto y fines del proceso. proceso; en los medios alternos para resolver
el conflicto, para que resarcido el daño causado
Ponderando los postulados del proceso y garantizada su seguridad, se restablezca el
penal de la Escuela Clásica (Franceso orden social en beneficio del adolescente a tratar.
Carrara), de la Escuela Positiva (Enrico
Ferri) y de la Escuela de la Política Criminal. Los fines del proceso, podrán plantearse como:
Mediato e inmediato. El fin mediato del proceso
El objeto del proceso, para la Justicia de tenderá a la defensa social y tratamiento del
Adolescentes, será la aplicación de las medidas de adolescente para extraerlo de la delincuencia.
seguridad, como medio para el restablecimiento El fin inmediato en la relación procesal
del orden social a través de los medios alternos aplicará la ley al caso concreto, donde deberá
de solución de conflictos que reestructurara las de comprobarse si el hecho cometido es un
relaciones entre los intervinientes, en tanto que, delito y si el adolescente al que se le hace la
los fines podrán considerarse como la corrección imputación fue su autor o partícipe, y establecer
del adolescente de los factores que lo condujeron su responsabilidad social, o bien, previo acuerdo
a delinquir y la formación de su comportamiento que celebren la víctima y el adolescentes,
respecto de la fijación de la escala de valores sus padres o tutores o quien lo tenga bajo
admitidos social y familiarmente, buscando su guarda o custodia, ante la conciliación,
su reintegración a su entorno socio-familiar. mediación y suspensión del proceso a prueba,
dentro del proceso inicie su rehabilitación
La medida de seguridad en internamiento, sólo y tratamiento sin necesidad de condena.
será justificable en conductas verdaderamente

68
3. El Sistema Procesal aplicable:
El proceso como relación jurídica entre diversos
sujetos, a través de actos procesales, deberá
regularse en la Ley de Justicia para Adolescentes
(Federal, Estatal y del Distrito Federal), donde
habrán de establecerse las etapas, tramite,
formalidad, solemnidad y requisitos, que se
deberán de aplicar, para lograr la pretensión,
que dará validez a cada acto al cumplirse con
las formalidades que el procedimiento exige.
El proceso de adolescentes, por disposición
Constitucional, habrá de identificarse con
el Sistema Acusatorio, con las variantes
propias de la justicia para adolescentes, que
lo desvincula formal y materialmente de los
postulados previstos para los Juicios criminales.
No hay que descuidar, que este sistema, está
considerado como la forma primitiva de los
juicios criminales, ya que mientras prevaleció
el interés privado, sólo se iniciaba el juicio
previa acusación del ofendido o sus familiares,
posteriormente, esa atribución se delegó a la
sociedad en general, en la actualidad impuro y
desnaturalizado en la justicia para adolescentes,
que adopta algunos principios, pero otros
los reafirma provenientes de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño.
Este sistema ha sido adoptado por los
países democráticos, aunque para los
adolescentes y atendiendo a la Constitución
Federal tendrá las siguientes características:
• Los actos procesales de acusación, defensa
y decisión se encomiendan a sujetos distintos y
especializados de adolescentes.
• Los actos de acusación constitucionalmente
los encomienda el Estado al Ministerio Público
de Adolescentes.
• Los actos de defensa del adolescente, podrán
ejercerse por sus padres o representantes
legales, por asesor jurídico u otro tipo de asesor
adecuado según la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño.
• Los actos de decisión los desarrollará el juez o
magistrado especializado de adolescentes.
• El Estado o el particular será titular de la
acción.
• La libertad de los adolescentes estará
garantizada por un conjunto de garantías
instituidas legalmente. Admitiendo las
excepciones que la necesidad procesal demanda
(Conductas antisociales graves que la ley penal
considere como delitos).
• La presunción de inocencia.
• Imperaran los principios de: a) Interés
superior del adolescente; b) el reconocimiento
expreso de todos sus derechos y garantías,
c) la mínima intervención de las autoridades,
d) la especialización de las autoridades, e) la
presunción de inocencia, f) la celeridad y la
flexibilidad procesal, g) la proporcionalidad y la
racionalidad en la determinación de las medidas
que amerite cada caso, h) la garantía del debido
proceso legal, i) los principios generales del
derecho y los del Sistema Nacional de justicia
para Adolescentes.
• Las partes aportaran las pruebas, y
• La valoración de las pruebas las realizará el
juez.
4. Actos procesales y principios que los rigen.
Dentro del proceso habrán de manifestarse una
serie de actos, provenientes de los sujetos de
la relación jurídica, que producirán diversas
consecuencias jurídicas, que será la característica
de toda actividad procesal, que recibirá el nombre
de actos jurídico-procesales. (Colín Sánchez)
69
Estos obedeciendo a una técnica, harán
manifiestos los fines específicos del proceso de
justicia para adolescente y a su vez, permitirán
que se lleve a cabo el objeto fundamental del
procedimiento, es decir, la formación y corrección
del sujeto a través del tratamiento como medida
precautoria o como medida de seguridad.
Los actos jurídico-procesales provendrán de
la voluntad de los intervinientes en el proceso,
quienes para ello habrán de acatar lo instituido
en la ley, para así de esa manera, llevar a
cabo la constitución, el desarrollo y fines del
proceso. Estos actos, se manifestarán en
orden cronológico, se coordinaran en una
sucesión lógica: un acto tendrá su antecedente
en otro, y éste a su vez es consecuencia de
otro, que se constituye en antecedente de
otro consecuente, todos destinados a un fin.
5. Formas, formalidades y solemnidades de los
actos procesales:
Los actos procesales, necesariamente estarán
sujetos a formas, formalidades y, en ciertos
casos, a solemnidad. a) La forma: La forma de los
actos procesales, será el modo y manera en que
se manifestaran. b) Las formalidades: Son los
requisitos que deberán observarse para ejecutar
el acto. c) Solemnidad: Que será patente al
celebrar las audiencias orales, siguiendo un ritual.
6. Principios que regirán el proceso de justicia
para adolescentes en conflicto con la ley penal.
Todo proceso aunque tiene la misma estructura,
no comparte los mismos principios que regularan
su aplicación y desarrollo, el derecho procesal
de justicia para adolescentes, no podría ser la
excepción, dado que aplicaran principios que
serán comunes para otras áreas del derecho,
70
pero otros serán exclusivos de su aplicación los
que deberán observar las partes que intervienen
en un proceso (Partes procesales y órganos
de prueba), dentro de los que se encuentran:
a) Oralidad predominante, b) inmediatez, c)
inmediación, d) contradicción, e) concentración
y continuidad, f) privacidad, g) igualdad procesal,
h) eficacia y depuración procesal, i) de legalidad,
j) economía procesal y k) seguridad jurídica.
7. Caracteres del Derecho Procesal de Justicia
para Adolescentes.
Esta parte resulta de vital importancia, ya que al
tratarse de un derecho procesal independiente
de cualquier otro, habrá de contener sus
propios caracteres, que al provenir del
Derecho Público interno serán: a) Público, b)
Interno, c) Instrumental, d) Formal, e) Adjetivo,
f) Accesorio, g) Autónomo, h) Científico.
8. Naturaleza jurídica.
La naturaleza jurídica de la Justicia para
Adolescentes proviene del conflicto de la conducta
antisocial que la ley penal considere como delito,
dándole la oportunidad a los involucrados de acudir
ante los órganos especializados para que hagan
valer sus derechos a través del procedimiento
para determinar una consecuencia de derecho.
9. Ámbitos de validez de las normas procesales.
Los ámbitos de validez de aplicación de la ley
de justicia para adolescentes, podrán seguir
el mismo criterio del proceso penal, que
tenderán a limitar sus ámbitos de aplicación,
podrá considerarse lo descrito en el estudio
de la Teoría de la Ley Penal para conocer los
alcances y límites de aplicación de la ley de
justicia para adolescentes, es decir: “se debe
saber cuáles son las normas aplicables (ámbito sujeto de primordial importancia en la relación
material) después precisar desde qué momento procesal, es el representante monocrático o
y hasta cuándo está vigente la norma (ámbito colegial del subórgano judicial del Estado,
temporal), luego determinar en qué demarcación encargado de ejercer la función soberana de
geográfica o espacio tiene aplicación la norma aplicar el derecho en un determinado proceso.
(ámbito espacial) y, por último, saber a quién o
quiénes se aplica (ámbito personal)”. Autores 10.1 El Juez de Adolescentes.
como Carrancá y Rivas y Carrancá y Trujillo
admiten la existencia de los ámbitos espacial, Según criterio de Colín Sánchez, el Juez es el
temporal y personal, a los que Jiménez de representante del Estado en cumplimiento de
Asúa, Castellanos Tena y Amuchategui Requena una de sus atribuciones, provee todo lo necesario
agregan el ámbito material, debido a que “en para que se lleve a cabo la función judicial, y
los países, como la Argentina, que se han así entre otras medidas preservar la convivencia
organizado en régimen federal, se presentan social. El juez, es un representante del Estado
problemas sobre la validez de la ley en orden a que le otorga a un hombre o a una mujer poderes
la materia, y que afecta a la reserva legislativa excepcionales, para los que se someten a él,
del poder nacional, o a la concesión de siempre y cuando exista competencia y demás
competencias a las Provincias”. Lo que ocurre requisitos previstos por el legislador (Carrara).
con nuestro Sistema Político Federal Mexicano.
Luego los ámbitos de validez de la ley de justicia La Constitución Política de los Estados Unidos
para adolescentes tendrán aplicación en cuanto Mexicanos, para garantizar una justicia penal
a la: a) Validez material, b) Validez Temporal, eficaz y transparente, a previsto la presencia de
c) Validez Espacial, y d) Validez Personal. un Juez de Garantías y un Juez de instrucción,
el primero para garantizar la legalidad de las
10. La función jurisdiccional. diligencias preliminares, de la prueba anticipada,
de la vinculación a proceso, del cateo y del
La función jurisdiccional, es el puente de paso arraigo y el segundo para garantizar el debido
de lo abstracto a lo concreto; es una actividad proceso y dictar la resolución definitiva, existe
desarrollada por personas, específicamente un tercero que poco a poco ha ido cobrando
determinadas, que en representación del relevancia dentro del Sistema de Justicia, el Juez
Estado y en ejercicio de la competencia que de Ejecución y Vigilancia del cumplimiento de la
se les asigna aplican la ley; su capacidad es medida que hará funciones relacionadas con el
distinta de la que llevan al cabo otros sujetos de cumplimiento exacto de la medida, su modificación
la relación procesal, como el o los funcionarios y de los beneficios que la ley pudiera contener
del Ministerio Público, de la policía, etc., por en materia de ejecución, figuras jurisdiccionales
que, aunque sus actos, in genere, pudieran ser que habrán de extenderse a la justicia de
considerados judiciales, stricto sensu, no lo son, adolescentes, donde serán especializados por
en razón de su competencia. La función judicial disposición del artículo 18 de la Constitución
la ha delegado el Estado en el juez especializado Política de los Estados Unidos Mexicanos.
en adolescentes, éste será el subórgano
de que se valdrá para llevarla a cabo; es un

71
10.2 Jurisdicción. adolescentes infractores, porque el Estado no le
da esa facultad. Sólo puede resolver un asunto
La jurisdicción atendiendo a diversos criterios, penal, de justicia de adolescentes, civil, familiar,
que por razón de espacio no se mencionan, aquél a quien el Estado le ha dado la facultad
han complicado su unificación, quizá una de para resolverlo. La capacidad suele observarse
las clasificaciones más trascendentes para en dos vertientes: a) En la capacidad objetiva
su comprensión, resulte la subjetivista de la u orgánica, mejor conocida como competencia
jurisdicción, llamada formal o funcionalista y judicial, cuyo estudio contempla al oficio en sí,
la material u organicista (de acuerdo al objeto, esto es, al órgano, independientemente de quien
finalidad o naturaleza de la jurisdicción). sea la persona física que represente al órgano,
Hugo Rocco manifestó que la jurisdicción y b) En la capacidad subjetiva, cuyo estudio se
es la actividad constante con que el Estado enfoca al sujeto o persona física que representa
provee a la tutela del Derecho subjetivo, o sea al órgano juzgador, y al número que lo constituye
a la reintegración del Derecho amenazado o
violado. Jiménez de Asenjo señaló que: La 10.4 Competencia de Justicia para Adolescentes.
jurisdicción es la facultad de poder otorgado
o delegado por aquellos casos particulares o La competencia según Leone es la medida
subjetivos que se requieran. Más sintéticamente de la jurisdicción de la cual esta investido el
y expresivamente se le ha definido como la singular órgano jurisdiccional, la parte de poder
potestad de que se hallan investidos jueces y jurisdiccional que cada órgano puede ejercer.
tribunales para administrar justicia, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado. Para el proceso de Un órgano jurisdiccional será competente en la
Justicia para Adolescentes, la jurisdicción será medida en que pueda actuar y actúa dentro de esos
la facultad del Estado, delegada al Juez, para límites o criterios de atribución de competencia.
que dentro de los ámbitos de su competencia Sólo podrá ejecutar su función dentro de ciertos
declarar el derecho a un caso concreto. límites, el límite de la función jurisdiccional
será lo que constituye la competencia.
10.3 Competencia.
Puede plantarse bajo los siguientes criterios:
Todo tribunal al poseer jurisdicción al constituirse a) Grado, b) jerarquía o instancia, c) Materia,
como una función que permite conocer y decidir d) Gravedad de la conducta, e) Territorio,
un conflicto, la que sólo es una función del f) Persona, g) Turno, h) Atractividad o
Estado, que el mismo Estado ejerce a través atracción, i) Prevención, j) Elección, k)
de los tribunales y que ejercen los juzgadores Conflictos competenciales del tipo objetivo.
en la medida misma en que la propia ley del
Estado les otorga a ellos la representación de 11. El Ius Corrigendi del Estado.
ese órgano. Un juez aunque puede ejercer a
nombre del Estado la función jurisdiccional, no Según el Edgar Elías Azar, el ius corrigendi
puede hacerlo ad libitum (a placer), así que un traducido al español corresponde al Derecho de
juez civil no puede resolver asuntos penales, corregir, este derecho será atribuido al Estado.
un juez penal no pude resolver asuntos de Ello, se entiende, en razón de que el individuo

72
desprovisto de la facultad de hacerse justicia
por su propia mano, tendrá que acudir ante un
órgano especializado para que la aplique, el
Estado por su parte y ante la imposibilidad de
cancelar por decreto el instinto de venganza,
le reconoció al gobernado el derecho público
subjetivo de acción, mediante el cual puede
exigir el servicio jurisdiccional al Estado, con
objeto de que éste, a través de las formalidades
del proceso, resuelva en definitiva la prestación
sometida al conocimiento del juzgador.
Aquí cobra especial importancia, el interés y la
intervención de todo núcleo social, para permitir
que los órganos del Estado involucrados con
la justicia de menores apliquen las medidas
de tratamiento precautorias o definitivas y no
se mantengan impasibles e indiferentes en la
rehabilitación del menor, donde se pretende
corregir su comportamiento y formarle los
valores sociales de los que ha carecido o ha
distorsionado en el curso de su educación, con lo
cual se espera disminuir la delincuencia juvenil.
11.1 Acción y acción correctiva-formativa.
Acción.
Es muy conveniente en esta parte, desvincular
a la acción de justicia para adolescentes, de la
acción penal, dado que la pretensión no será la
misma, esta será la que determine el objeto y fines
de la ley; Chiovenda concibió a la acción como
“el poder jurídico de dar vida a la condición para
la actuación de la ley por órgano jurisdiccional”,
este concepto le da facultad o la potencia
al órgano jurisdiccional de hacer algo, cuya
existencia o actividad depende, exclusivamente,
de la voluntad de su titular, quien a través de
ella, incitará al órgano jurisdiccional para que le
otorgue su pretensión; la acción es la facultad
de la que se encuentra dotado un sujeto, para
promover ante una autoridad una pretensión;
en justicia para adolescentes la pretensión será
que el adolescente a través de las medidas
precautorias y medidas de seguridad definitivas
enmiende lo errado de su actitud y conducta,
promoviendo y afirmando la estructura de valores
socialmente aceptados a través de hábitos
positivos que contribuyan al desarrollo de su
personalidad, que lo dirijan a desenvolverse
mejor en su vida individual, familiar y social.
11.2 Caracteres de la acción.
Partiendo del criterio del autor Arilla Baz, que
describió los caracteres de la acción penal,
para la acción correctiva-formativa serán: a)
Única. b) Es Indivisible. c) Es Intrascendente.
d) Es Discrecional. e) Es Retractable.
11.3 El ejercicio de la acción correctiva-formativa.
En México el órgano del Estado encargado
del ejercicio de la acción fue por excelencia el
Ministerio Público, si embargo, por disposición
de los artículos 18 y 21 Constitucionales,
también los particulares podrán ejercer la
acción en los asuntos que determine la propia
ley, en ese sentido el Ministerio Público
ya no tendrá el monopolio de la acción.
12. Sujetos de la Relación Procesal en la Justicia
para adolescentes.
Son sujetos de proceso quienes lo hacen y
aquellos para quienes se hace. Es decir, aquellas
personas físicas o jurídicas que producen los
actos del proceso, así como –esos mismos u
otros- por su vínculo especial con el objeto, dan
lugar al proceso y sufren o aprovechan, de modo
inmediato, de las modificaciones del objeto
(Silva Silva). La relación procesal es de carácter
73
público que vincula a las partes con el juez y que
sirve de fundamento a las diversas expectativas
y cargas de las primeras y de las atribuciones
del segundo, durante el desarrollo del proceso.
La relación jurídico puede entenderse en dos
sentidos: a) en una primera dirección dicho
vínculo debe considerarse como el apoyo
jurídico de los actos procesales de las partes y
de los poderes del juzgador, y b) en un segundo
punto de vista, se le considera como uno de los
conceptos, el más difundido, sobre la naturaleza
jurídica del proceso. La relación jurídico-procesal
surgió como una explicación del fundamento de
la actividad procesal, en cuanto se reconoció la
autonomía del derecho de acción considerado
como una facultad de los gobernados frente al
Estado para solicitar la prestación jurisdiccional.
Desde el ángulo del derecho procesal positivo
mexicano, la base de la relación procesal, es
siempre de carácter público, con independencia
del derecho sustantivo que se discute en el
proceso; que se apoya en el ejercicio del derecho
de acción que tiene carácter constitucional, como
derecho subjetivo público de todo gobernado
para solicitar la prestación jurisdiccional (artículo
17 Constitucional) y finalmente que este vínculo
es sólo de las partes directamente con el
juez y no de las propias partes entre sí, cuya
relación se funda en el derecho sustantivo.
La relación jurídico procesal inicia con el
ejercicio de la acción, con la cual comienza la
actividad procesal y establece la obligación
del juez de adolescentes para pronunciarse
sobre lo enviado, ya sea librando la detención
o presentación, o decretando la detención del
adolescente. Se perfecciona con el dictado del
auto de sujeción a proceso donde quedará fijada
74
la relación procesal y determinadas las cuestiones
sometidas al pronunciamiento y sobre el mismo
deberá pronunciarse la sentencia de fondo.
La opinión mayoritaria de la doctrina mexicana
apoya el punto de vista de que la citada relación
continúa hasta el último acto de ejecución en
todas las ramas procesales, donde incluso habrá
un juez de ejecución, que vigilará el cumplimiento
de las medidas. (Diccionario Jurídico Mexicano,
Instituto de Investigaciones Jurídicas).
12.1 Sujetos de la relación procesal.
Dentro de la Justicia para Adolescentes, los
sujetos de la relación procesal, siguiendo el
criterio que expuso el Docto Guillermo Colín
Sánchez, serán principales y accesorios:
a) Principales. El agente del Ministerio Público
de Adolescentes a cuyo cargo están los
actos de acusación; el juez especializado de
Adolescentes, a quien incumben los actos de
decisión; el adolescente infractor quien junto
con su defensor llevará los actos de defensa,
sus padres, tutores o quienes ejerzan su guarda
o custodia y el sujeto pasivo de la conducta
antisocial que la ley penal considere como delito.
b) Necesarios. Los testigos, peritos, los
intérpretes y los órganos de representación,
autorización o asistencia de los
incapacitados (padres, tutores y curadores).
c) Auxiliares. El personal policiaco, los
secretarios, los oficiales judiciales, los directores
y el personal de los establecimientos de
las Escuela y Albergues de Rehabilitación,
todos ellos especializados en Adolescentes.
12.2 El Ministerio Público de adolescentes.
Será la parte acusadora necesaria, de carácter
público, encargada por el Estado, a quien
representa, de pedir la actuación de la pretensión
correctiva-formativa y del resarcimiento del
daño causado, en el proceso de justicia para
adolescentes.
El Ministerio Público como institución unitaria y
jerárquica dependiente del organismo ejecutivo,
poseerá como funciones esenciales las de
persecución de las conductas antisociales que
la ley penal considere como delitos, la probable
responsabilidad del adolescente y el ejercicio
de la acción correctiva formativa; también
tendrá intervención en otros procedimientos
judiciales para la defensa de intereses sociales
de ausentes, menores e incapacitados y
finalmente será consultor y asesor de los jueces
y tribunales (Diccionario Jurídico Mexicano).
La particularidad del Ministerio Público dentro
del sistema, será la preparación con que cuente
para que dentro de la fase de investigación o
sustanciación del proceso, se convierta en el
principal conciliador, con independencia de la
importante función que de investigador de las
conductas antisociales que la ley penal prevé
como delito y de la probable responsabilidad
social que le atribuya al adolescente, a través
del ejercicio de la acción correctiva-formativa
12.3 Características.
Según Malváez Contreras las características
que rigen a la Institución del Ministerio Público
para que pueda cumplir con las funciones
que le han sido reconocidas por la ley, son:
a) Constituye un cuerpo orgánico; b) actúa
bajo una misma dirección; c) depende
del Ejecutivo, y d) Representante Social.
12.4 Principios que regirán al Ministerio Público:
a) Jerarquía, b) Unidad, c) Indivisibilidad,
d) Imprescindibilidad, e) Independencia, f)
Irresponsabilidad, g) Irrecusabilidad, h) Buena
fe, i) Oficiosidad, y j) Legalidad.
12.5 La víctima.Constitucionalmente ha sido
reconocida como parte dentro del proceso, por sí
o representante legal, la que incluso podrá ejercer
la acción privada de justicia de menores, previa
autorización del Juez de garantías, además
dentro del proceso podrá promover e interponer
recursos cuando las resoluciones afecten su
interés, Colín Sánchez, determino que la víctima
es un calificativo de dos tipos: a) Directa. La
persona física o moral que resiente el detrimento
jurídico, en aquellos aspectos tutelados por el
derecho penal, que al final son los bienes que
salvaguarda la Justicia para adolescentes. E, b)
Indirecta.Aquella que por razones consanguíneas,
sentimentales o de dependencia económica, y la
víctima directa es afectada por el hecho ilícito.
12.6 La defensa.
El cometido principal, aunque no el único, del
defensor es la defensa. Defensa indica Ovalle
Fabela proviene de defendere, el rechazar
un enemigo, rechazar una acusación o una
injusticia. Dos son cuando menos las acepciones
que la voz defensa tiene en el derecho procesal.
a) Como actitud del demandado a oponerse a los
hechos (causa petendi) invocados por el actor.
b) Como cualquier actitud (legal) tendiente
a sostener un derecho de libertad alegado.
75
12.6 Padres, tutores o quienes ejerzan la guarda El Ministerio Público de adolescentes dejará de
o custodia del adolescente. realizar las funciones de investigación, delegadas
a la policía técnica y científicamente especializada
En este caso, será de vital importancia que los que funcionará en forma autónoma, y sólo podrá
padres, tutores o quienes ejerzan materialmente dirigir la investigación para obtener elementos
la guarda o custodia del menor, en caso de que no materiales para fundamentar su acusación, en
se encuentre en estado de abandono, lo asistan esta fase, cobra relevancia el conocimiento en
o acompañen dentro del Proceso de Justicia para las Ciencias Jurídico-Penales (Criminalística,
Adolescentes, en caso de abandono, habría que Criminología y Medicina Forense), con que
plantear a necesidad de nombrar tutor oficial deberán contar la policía y el Ministerio Público,
que le asista y acompañe dentro del proceso, dado que las técnicas de investigación que utilicen
con la finalidad de garantizar sus derechos. para la obtención de las fuentes o la prueba
anticipada, serán controladas por un Juez para
13. Fase de investigación. que obtengan validez y puedan ofrecerse dentro
de la audiencia de juicio, así que habrán de ser
Atendiendo a la reforma constitucional del siete muy acuciosos en la preservación del lugar de
de mayo del 2008, la fase de investigación se los hechos, en recabar y embalar los indicios,
abrirá a través de los requisitos de procedibilidad así como determinar con precisión la cadena
tradicionales, la denuncia o querella de un hecho de custodia entre algunos de sus actos, que
que la ley señale como delito, (aunque en materia serán utilizados para verificar las proposiciones
federal la delación se admite en delitos de de los litigantes durante el juicio y justificar en
narcotráfico y la notitia criminis que algún servidor las resoluciones que dicte el juez de garantía,
público le de al órgano investigador cuando conoce la probabilidad de que el adolescente imputado
de la comisión de un hecho que la ley señale cometió el hecho que la ley señalé como delito,
como delito), sancionado con pena privativa de durante las etapas preliminares del procedimiento.
libertad apoyada en datos que la corroboren
y exista la probabilidad de que el adolescente Al Ministerio Público, por disposición del artículo
imputado lo cometió o participó en su comisión. 21 Constitucional recientemente reformado,
le corresponde la investigación de los delitos,
Durante esta fase de investigación, se aunque las leyes secundarías determinarán
podrán ordenar y practicar pruebas o recabar en que casos, los particulares podrán ejercer
documentación, analizar la información, escuchar la acción ante la autoridad judicial, dentro de
en exposición o entrevista a quienes tuvieron esos casos, dado el interés personal o privado
conocimiento del hecho, elementos que serán podrán ponderarse los delitos de querella.
orientadores de la investigación. Se reducen
las posibilidades de que el Ministerio Público Una vez que el Ministerio Público haya recabado
desahogue pruebas, concretándose a reunir las fuentes de prueba, así como la prueba
fuentes de prueba, a menos que se trate, de pruebas anticipada, establecerá la existencia o no del
preconstituidas, o como, lo señala el artículo 20 hecho que la ley señale como delito, así como,
apartado A fracción III de las reformas actuales a la probabilidad de que el adolescente imputado
la Constitución Federal, de la prueba anticipada. lo cometió o participó, tendrá la obligación de

76
presentar ante el Juez de control, los resultados
obtenidos de la diligencias que pudieran afectar
derechos fundamentales, para que determine
su legalidad, en audiencia y frente a dicho juez,
el Ministerio Público le dirá al adolescente, su
defensor, sus padres, tutores o quienes ejerzan
su guarda o custodia, los hechos por los que lo
investiga, formulando la imputación. Concluida
la investigación el Ministerio Público acusará
para llevar a juicio al adolescente imputado,
o se celebrará el procedimiento abreviado
por confesión o precluirá la investigación.
Si el Ministerio Público acusa, deberá darle
a conocer al defensor las fuentes y prueba
anticipada que recabo durante su investigación,
para que prepare su defensa, obligación con
la que el defensor cumplirá cuando recopile su
información. También el Ministerio Público, podrá
abstenerse del ejercicio de la acción, en los
casos que previene la ley; cuando se trate de una
conducta antisocial que no afecte gravemente
el interés público y sea la primera vez que se
cometa, o, cuando el adolescente haya sufrido,
a consecuencia del hecho, daño físico o psíquico
grave que torne desproporcionada la aplicación
de una medida. La que será impugnable ante la
propia Procuraduría, que determinará quienes
podrán resolver el medio de impugnación.
Será de fundamental trascendencia que el
Ministerio Público, dentro del desarrollo de la
investigación adopte medidas de protección
a las víctimas y a los testigos, con la finalidad
de que colaboren con el procedimiento
para el esclarecimiento de la verdad.
14. Fase de Sustanciación del proceso:
14.1 Fase Previa al Juicio Oral.
En esta etapa interviene el Juez de control
previsto en el artículo 16 párrafo décimo tercero
de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, dicho Juez en el Sistema de Justicia
para Adolescentes, tendrá que ser especializado,
mismo que resguardará los derechos
fundamentales de los adolescentes infractores,
de los ofendidos y víctimas de la conducta
antisocial que la ley penal considere como delitos.
El Juez de Control autorizará las peticiones del
agente del Ministerio Público con relación a la
privación de derechos del adolescente infractor,
ya sea, para detenerlo, presentarlo, arraigarlo
e intervenir comunicaciones. Mismo derecho
tendrá la Institución de la Defensa, de solicitarle
al juez su intervención cuando arbitrariamente
se limiten sus derechos fundamentales, sus
garantías y aquellos que prevé la ley por su
condición de niños, niñas y adolescentes.
También, el Juez de Control, determinará dentro
del plazo de 72 horas, que podrá prorrogarse por
el plazo que señale la ley secundaria, a partir de
que el adolescente fue puesto a su disposición,
debiendo emitir un auto de vinculación a proceso
en el que se expresará: La conducta antisocial que
la ley penal señale como delito que se impute al
adolescente, el lugar, tiempo y circunstancias de
ejecución, así como los datos que establezcan
que se ha cometido un hecho que la ley señale
como delito y que exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometió o participó en su comisión.
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez
la prisión preventiva cuando otras medidas
cautelares no sean suficientes para garantizar
la comparecencia del adolescente infractor en
el juicio; la prisión preventiva se aplicará en los
casos de delincuencia organizada, homicidio
77
doloso, violación, secuestro, delitos cometidos
con medios violentos como armas y explosivos,
así como delitos graves que determine la
ley contra la seguridad de la nación, el libre
desarrollo de la personalidad y de la salud.
Dicho juez desempeñará labores de preparación
del juicio oral en audiencias orales. Es decir, que
podrán practicarse las audiencias preliminares
al juicio que sean necesarias para resolver
sobre las nulidades cuya declaratoria se haya
solicitado, decretar las pruebas que a petición
de las partes o de oficio hayan de practicarse.
14.2 Juicio Oral.
Este juicio siguiendo el esquema penal, será
acusatorio y oral por disposición del artículo 20
párrafo primero de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, se celebrará ante un
juez que no haya conocido previamente del asunto,
la presentación de los argumentos y elementos
probatorios se desarrollará de manera privada
(Justicia de adolescentes), contradictoria y oral.
La audiencia se desarrollará en presencia
del juez, sin que delegue en persona alguna,
el desahogo y la valoración de las pruebas,
el sistema de valoración será libre y lógica.
Sólo se considerarán prueba, las que hayan
sido desahogadas ante el juez en el juicio,
cualquier prueba obtenida con violación de
derechos fundamentales será nula. Dentro del
proceso, la carga de la prueba para demostrar la
responsabilidad e intervención del adolescente
le corresponde a quien la parte acusadora.
Los actos de prueba serán todos aquellos actos
realizados por las partes ante el tribunal del juicio
oral con el objeto de incorporar los elementos de
prueba tendientes a verificar sus proposiciones
de hecho. Cuando se trata del acto de prueba de
78
la parte acusadora, la finalidad es persuadir al
tribunal, con grado de certeza, acerca de todos
y cada uno de los extremos de la imputación
delictiva; cuando se trata del acto de prueba
de la parte acusada, la finalidad es cuestionar
la posibilidad de adquirir certeza sobre uno o
más de los extremos de la imputación delictiva.
Anticipadamente podrá concluir un proceso,
cuando no exista oposición del adolescente
infractor, ni de quien lo represente, bajo los
supuestos de confesión libre y espontánea,
que sea primo-procesado y que consienta
voluntariamente adherirse a él, enterado de
las consecuencias que pudiera significarle.
Las leyes secundarias habrán de determinar
con precisión los derechos de los adolescentes
infractores y de la víctima acordes con el pacto
federal, vgr. Del adolescente: Presunción de
inocencia, a declarar o guardar silencio, a ser
informado de la causa de su detención, de los
hechos y derechos que le asisten, a que se le
reciban pruebas, se determine la temporalidad
en que podrá ser juzgado, etc. De la víctima:
Recibir asesoría jurídica, coadyuvar con el
Ministerio Público, Recibir atención médica
y psicológica, etc. En la audiencia de juicio
oral, el agente del Ministerio Público y el
Defensor plantearan sus alegatos iniciales,
presentarán el caso, presentarán y desahogarán
las pruebas, así como los alegatos finales.
15. Procedimientos.
Dentro del desarrollo del proceso de Justicia
para Adolescentes, serán necesarios los
procedimientos que lo complementen y que no
resuelvan el fondo del asunto en lo principal.
a) Sobreseimiento. Se establecerán
racionalmente las causas que den origen adolescente infractor vinculado a proceso,
al sobreseimiento del proceso de manera habrá de cumplir con ciertas obligaciones:
anticipada, que procederá de oficio o a petición Residir en lugar determinado, no abandonar la
de parte, en cuanto sobrevenga la causa. demarcación territorial, acudir ante el preceptor
más cercano a su localidad para el cumplimiento
b) Recursos. El necesario establecimiento de los de las medidas provisionales. Abstenerse de
recursos ordinarios y extraordinarios, como medio cometer conductas antisociales, tener buen
de impugnación de las resoluciones judiciales. comportamiento, acudir ante el Juez las veces que
sea requerido, en caso contrario se le aplicaran
b.1) Apelación. Tendrá por objeto examinar, las medidas de apremio que prevea la ley.
sí en la resolución impugnada, se aplico
inexactamente la ley, se violaron los principios c.2) Impedimentos, excusas y recusaciones.
reguladores de la valoración de la prueba o se Tendrá por objeto que los servidores públicos
alteraron los hechos. La ley establecerá el término judiciales que intervengan en el proceso
que tendrán las partes procesales (agente del (Secretarios, Jueces o Magistrados), al tener
Ministerio Público, defensor y adolescente, interés, relaciones de parentesco o amistad
padres, tutores o quienes ejerzan guarda o con alguno de los intervinientes o de manera
custodia, ofendido y víctima) para impugnar; las directa como parte en el, se excusen de conocer
resoluciones apelables; el tramite de segunda del asunto, estableciendo la ley secundaria, los
instancia; los requisitos para formular agravios; requisitos, términos y procedimiento a seguir, que
las causas de reposición del proceso, etc. será resuelto por el Tribunal de Segunda Instancia.

b.2) Denegada Apelación. Que procederá c.3) Suspensión del procedimiento. La

contra la resolución que no admitió la apelación,
debiendo establecer el término y la substanciación
del procedimiento en segunda instancia.
b.3) Revisión extraordinaria de la resolución
definitiva ejecutoriada. Tendrá por objeto declarar
la inocencia del adolescente infractor y anular la
de responsabilidad, sustituir la medida por una
menos grave y declarar la extinción de la medida
en los casos que determine la ley. Su tramitación
en segunda Instancia y los términos para resolver.
c) Incidentes.
c.1) Libertad bajo vigilancia de la autoridad.
En tratándose de conductas antisociales no
graves, que no ameriten el internamiento
como medida de protección provisional, el
ley establecerá los casos en que deberá
suspenderse el procedimiento, que tendrán
relación con el sujeto activo (adolescente
infractor), vgr. Cuando el adolescente se sustrae
de la justicia; le sobreviene al adolescente una
causa de inimputabilidad, cuando solicitaron
los intervinientes acudir a los Centros de
Mediación y los demás casos análogos.
c.4) Suspensión del procedimiento a prueba.
Procederá tratándose de conductas antisociales
graves, su finalidad reparar el daño a la víctima
y garantizar su seguridad, lo que dará lugar a
que el adolescente infractor obtenga su libertad,
debiendo establecer la ley, los términos en que
estará sujeto a vigilancia de la autoridad y las
obligaciones que tendrá que cumplir, dentro
de las que se le habrán de inculcar valores

79
e instruirlo en la práctica de un oficio, para quien conozca de los asuntos instruidos a
que modifique su comportamiento. El Juez un mismo adolescente y con ello evitar, la
de Adolescente para lograr el éxito de estas pluralidad de resoluciones. La ley establecerá
medidas provisionales, podrá auxiliarse para su términos, requisitos y casos en que proceda.
cumplimiento de las Escuelas de Reintegración
Social para Adolescentes y de la Preceptoria c.6) Libertad por Desvanecimiento de Datos.
Juvenil Regional. Su tramitación podrá ser Procederá cuando dentro del proceso se hayan
inmediata al tratarse de la libertad o a través de un
desvanecido los datos que sirvieron para acreditar
incidente de previo y especial pronunciamiento. la conducta antisocial que la ley penal considere
como delito y la probable responsabilidad del
c.5) Conciliación. Es acto voluntario llevado adolescente. La ley establecerá los términos,
a cabo entre la víctima u ofendido, con el requisitos y condiciones y su forma de tramitación.
adolescente al que se le atribuya una conducta
antisocial no grave que la ley penal considere c.7) De competencia. Por declinatoria e
como delito, cuya finalidad, estriba, en cumplir inhibitoria, así como conflictos de competencia.
con las obligaciones que deberá cumplir para La declinatoria ante el juez que conoce del
dar por concluido el proceso, previo pago de asunto y la inhibitoria ante el juez que se
la reparación del daño. Esta procederá de cree competente para que al incompetente
oficio o a instancia de parte y será un requisito le solicite que se inhiba, la ley establecerá
primordial antes de continuar con el proceso, términos y requisitos para su tramitación. Los
los involucrados procurarán conciliar a las conflictos competenciales entre dos juzgados
partes que representes, al igual que el Juez, lo serán tramitados ante el Tribunal de Alzada.
que dará lugar a que el adolescente infractor Determinando la ley sus términos y requisitos.
obtenga su libertad, debiendo establecer la ley,
los términos en que estará sujeto a vigilancia c.8) Reglas generales de las audiencias.
de la autoridad y las obligaciones que tendrá Se determinará en la ley, los requisitos que
que cumplir, dentro de las que se le habrán de deberán de contener las audiencias orales
inculcar valores e instruirlo en la práctica de un para que obtengan validez, se registrarán en
oficio, para que modifique su comportamiento, videograbación, audiograbación o cualquier
o bien, concluir el proceso dependiendo la medio apto, para producir seguridad en las
naturaleza de la conducta antisocial. El Juez actuaciones e información que permitan
de Adolescente para lograr el éxito de estas garantizar su fidelidad, integridad, conservación
medidas provisionales, podrá auxiliarse para reproducción de su contenido y acceso a las
su cumplimiento de la Preceptoria Juvenil mismas, a quienes de acuerdo a la ley tuvieren
Regional. Su tramitación podrá ser inmediata derecho a ello; la conservación del material
al tratarse de la libertad o a través de un se hará por duplicado y se depositarán en el
incidente de previo y especial pronunciamiento. área de seguridad del Juzgado. Las partes
tendrán a su disposición los aparatos, para que
c.5) Acumulación de autos. Su finalidad tengan el acceso a los registros del material
estriba en que sea una sola autoridad judicial videograbación o audiograbación. Se les se les

80
asignará un número de registro consecutivo, y
en la constancia de cada actuación se asentará
la fecha, hora y lugar de realización, el nombre
de los funcionarios y las personas que hubieren
intervenido y la recopilación de sus resultados,
haciéndose constar en acta que será firmada por
el Juez, el Secretario y los comparecientes; si
no supieren firmar, imprimirán su huella dactilar,
en el desarrollo de la audiencia el Secretario
hará saber a las partes, comparecientes el
orden, decoro y respeto que deberán observar;
el juez podrá limitar a las partes el tiempo en
el uso excesivo de la palabra, asumiendo en
todo la dirección del proceso, pudiendo aplicar
las correcciones disciplinarias que estime
pertinentes, incluso podrá ordenar el retiro
de alguna persona de la Sala de Audiencias.
en esta lo que se resuelve no es el fondo del
asunto, sino el cumplimiento de la medida con
el respeto irrestricto a sus derechos individuales.
PROPUESTAS.
PRIMERA. Deberá desvincularse el Derecho
Procesal de Justicia para Adolescentes del
Derecho Procesal Penal, determinando sus
propias Instituciones, en la forma que se propone.
SEGUNDA. Deberá crearse la estructura procesal
del Derecho de Justicia para Adolescentes.
TERCERA. Deberán crearse Códigos conductas
antisociales que dañen a la sociedad y de
Procedimientos de Justicia para Adolescentes.

16. Ejecución de la resolución definitiva. Las CUARTA. Deberán designase

recientes reformas constitucionales, en el artículo Jueces de Control de Adolescentes.
18 no prevén la figura del Juez de Ejecución
y Vigilancia de la resolución definitiva, aunque
su pretensión es la de garantizar los derechos
del adolescente infractor, víctima u ofendido
a través de un aparato de seguridad más
transparente, cuestión que implica, que dicho
Juez se vuelve necesario dentro de la etapa
de ejecución de la resolución, con la finalidad
de garantizar los derechos de aquéllos que se
encuentran cumpliendo con la medida y los
derechos que pudieran tener anticipadamente
para modificarla por una menos grave u otra que
sustituyera a la impuesta, para prodigarle un
mejor tratamiento. Se hace necesario establecer
en ese rubro, establecer el procedimiento y los
medios de impugnación en caso de negativa
o violación a los derechos fundamentales
del adolescente infractor o de la víctima u
ofendido. Esta etapa pudiera considerarse más
administrativa que jurisdiccional, dado que

81
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
¿Control jurídico o político de la ley?

Jorge Astete Virhuez

Constitucionalista, Profesor de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos y Docente Distinguido del Centro
de Altos Estudios Nacionales.

Cuando los constituyentes peruanos de 1979
introdujeron en la Carta de ese año el Tribu-
nal de Garantías Constitucionales actuaron, no
cabe duda, movidos por un noble sentimiento.
El órgano de control constitucional había sido
casi recientemente introducido en toda Europa
continental y cabía pensar que si el continen-
te de la “Luces” lo había adoptado, era por sus
novedades progresistas. Pensando que con la
incorporación de éste órgano, el Perú se ponía
a la altura de Europa y saltaba a la modernidad
constitucional, el órgano fue introducido en el
país con gran alborozo. Lo que no habían en-
trevisto empero nuestros constituyentes era que
este Tribunal en el viejo mundo, más que un de-
seo de perfección, buscaba satisfacer una ne-
cesidad de eugenesia constitucional; que, éste
había sido más bien el postrer esfuerzo europeo
por enderezar los estropicios románticos de su
historia constitucional. No se percatron los de-
mócratas, que el Tribunal era para europa una
tabla de salvación a su precario sistema jurídico
a la sazón completamente politizado desde que
en 1793, bajo los apremios de la teoría del gran
MONTESQUEAU habían, por un lado, reducido
a su Judicatura a la condición de un “poder nulo”
que sólo “aplica la ley” decapitándola en el 16 de
Fructidor del año III (1795) al prohibirle cualquier
interferencia en la administración del Estado y,
por otro, procedido ―esta vez bajo inspiración
teórica de la Volonté Générale roussonianos― a
entregar todo el control de la ley (creación e in-
terpretación de la ley) a sus Parlamentos bajo
la peregrina idea que éste encarnaba el “primer
poder del Estado”. En una palabra, no estaban
enterados nuestros ilustrados constituyentes del
’79, que los Tribunales Constitucionales del si-
glo XX intentaban enderezar y equilibrar la tor-
cida y desbalanceada estructura de poderes
del Estado establecidas por la teoría romántica
francesa de la era revolucionaria del siglo XVIII.
Para probar rápidamente que los Tribunales
Constitucionales no eran una creación progre-
sista del mundo del derecho, baste decir que
éstos órganos son completamente desconoci-
dos en el mundo anglo-americano del derecho
que componen la Commonwealth (Inglaterra,
Estados Unidos, Canadá, Australia, etc.) que se
precian de tener los sistemas jurídicos y políti-
cos más firmes y estables de la tierra. Lo con-
firma el hecho natural que todos estos pueblos
tienen una sola fundación republicana y una
sola Constitución desde sus orígenes, mientras

82
que Europa y en particular Francia ―madre del
constitucionalismo europeo-continental― va ya
por la quinta refundación republicana y cuan-
do menos por la décimo-quinta Constitución
política. El sistema de control constitucional
por órganos especializados (Tribunal Constitu-
cional) no corresponde pues a la evolución del
derecho constitucional moderno sino a la invo-
lución constitucional del sistema europeo-con-
tinental y está, por tanto, circunscrito por ex-
clusividad a las necesidades de éste sistema.
EL SISTEMA ANGLO-AMERICANO
A Inglaterra ―padre del constitucionalismo an-
glo-americano― no le fue necesario acudir a es-
tos órganos de control constitucional, por cuanto
aquí no se produjo, en ningún momento ―como
sí en Europa― una fusión entre derecho y po-
lítica; porque desde los mismos albores de su
vida republicana Inglaterra otorgó todo el con-
trol de la ley a un órgano no-político, a su Ju-
dicatura, impidiendo desde el mismo principio
que este cayera en manos de la clase política
encarnada en el Parlamento. Cuándo en Ingla-
terra el rey fue despojado del control de la ley
en el siglo XVII ―es decir, casi dos siglos antes
que en Francia―, ésta no pasó al contralor del
Parlamento, sino al de la Judicatura del Com-
mon Law, pasó a la jurisdicción de los jueces y
se operó con ello, ya desde ese tiempo y para
bien de Inglaterra, la separación definitiva entre
el derecho y la política, entre el poder político y
el poder jurídico. Esto fue posible porque para
cuándo sucede el trasvase, Inglaterra desde seis
siglos atrás había desarrollado y acumulado un
sistema autónomo de derecho común. Desde el
siglo XII y XIII bajo el writ del rey plantagenista
ENRIQUE II, padre del “Common Law”, se desa-
rrolló un sistema legal basado no en las leyes de
la Curia regia o Consejo del Rey, ni en el King’s
Council del protoparlamento británico, sino en
las sentencias de los jueces. Durante la época
de los Tudores ya existía por eso la tendencia
de considerar el “Common Law” como una es-
pecie de derecho fundamental con primacía so-
bre las normas emanadas del Consejo del Rey
y del Parlamento. Así que cuándo se produjo el
enfrentamiento entre la corona y el Parlamento,
entre Carlos I y lo Comunes, los magistrados de
la ley común, encabezados por el juez Sir Ed-
ward Cook, reclamaron y tomaron para sí tan-
to la creación como la interpretación de la ley.
En 1608 el juez Coke había declarado que el
Common law era la base de la ley que ni el Rey
ni el Parlamento podían modificar y como Chief
Justice en el caso Bonham en 1610 dijo : “En
nuestros libros (de derecho) está escrito que en
muchos casos el derecho común domina las le-
yes del Parlamento y en ocasiones las declara
totalmente nulas” (JOACHIM FRIEDRICH). Si
bien es cierto esta pretensión que implicaba el
establecimiento expreso de la «judicial review»
en Inglaterra, no lograría imponerse definitiva-
mente aquí como sí lo hizo más tarde en los Es-
tados Unidos, ello no mermó el control judicial
de la leyes en el reino inglés, pues para cuan-
do el Parlamento vence a la corona no se con-
vierte éste en el “primer poder del Estado”, es
decir, en el legislador omnipotente y omnicom-
prensivo como sucede en el sistema continen-
tal y por mimesis en los nuestros: el grueso de
la legislación fue dejada a los jueces que con
sus fallos creaban un derecho judicial que hacía
innecesario un derecho inevitablemente político
en el Parlamento. Para entonces el Parlamento
británico había quedado en la práctica ya pri-
vado de la facultad legislativa principal en todo
el reino de Inglaterra para pasar a cumplir más
bien un papel político de control y fiscalización
del gobierno. Actualmente, por eso, si bien es
cierto que en Gran Bretaña el Parlamento (poder
83
político) posee la “soberanía legal” y las leyes
votadas por los Comunes no pueden ser revi-
sadas por los jueces, éstas son más que todo
normas de excepción, sancionadas sólo cuan-
do faltan en la ley común y su aplicación está,
además, subordinada a lo que los tribunales
entiendan como precedente. Con esto tenemos
no sólo una separación entre el régimen político
y el legal sino la erección de la Judicatura bri-
tánica en un verdadero poder neutro que a tra-
vés del control de la ley, controla, a su vez, los
desbordes del poder político. Es a este proce-
so de síntesis político y división de poderes que
Inglaterra y el sistema del Commonwealth de-
ben su proverbial estabilidad política y jurídica.
Estados Unidos que hereda la institución jurídi-
ca del Common Law británico fue más lejos que
ésta en la adjudicación a sus jueces de la «judi-
cial review», es decir, del control no-político de
la ley. Enemigo del Parlamento inglés en el que
veía el origen de sus males coloniales, JOHN
MARSHALL supremo juez de las Cortes ame-
ricanas llegaría a atar en 1803 la Constitución
a la Judicatura. En la Causa Marbury vs Madi-
son afirmó la supremacía del Poder Judicial so-
bre el Legislativo; es decir, el poder de la Corte
Suprema de anular las leyes del Congreso. Con
esta autodeterminación el derecho americano
quedó radicalmente separado de la política, y la
Judicatura se convirtió en un verdadero poder
que neutralizaba todo el sistema político. Como
diría después ALEXANDER BICKEL” la menos
peligrosa de las ramas del gobierno norteame-
ricano se había convertido en la más extraor-
dinariamente poderosa Corte de Justicia que
el mundo haya conocido”1. Bajo estas pautas
dialécticas, en todo el sistema anglosajón se hi-
1. Alexander Bickel: The least dangerous Branch (2da Edición 1986), p. 185
84
cieron completamente innecesarios cualesquier
otro tipo de órganos parajudiciales para despoli-
tizar el derecho, y la conducta de los jueces y el
control constitucional quedó para siempre como
un control jurídico y no político de las leyes.
EL SISTEMA EUROPEO CONTINENTAL
Otro fue, sin embargo el camino tomado por
Francia y la Europa-continental. El sistema polí-
tico europeo-continental, basado en el parlamen-
tarismo sigue a Francia, y Francia nace como
un esfuerzo frustrado de imitación del sistema
inglés. Razones tenía el país galo de emular a
Inglaterra ya que ambos países, con similar tra-
dición monárquica, enfrentaban el problema del
absolutismo regio. Querían despojar al Rey del
control de la ley y lo hicieron pero por distintos
caminos. La diferencia tiene un origen histórico. A
pesar de las semejanzas en política, diversas ha-
bían sido las realidades jurígenas de su historia.
Carente de un sistema jurídico-histórico como
su similar inglés, y llena de prejuicios contra su
Judicatura en la que los franceses veían al viejo
régimen, Francia, cuándo se produjo la lucha por
el dominio de la ley en 1789 entre la Asamblea
General y Luis XVI, la ley ―a diferencia de In-
glaterra― no tuvo más remedio que caer bajo el
dominio absoluto del Parlamento creándose así
un sistema legal nacido directamente del poder
político. Después toda Europa la siguió y, desgra-
ciadamente, también casi todas sus colonias en
la América hispánica incluido ―desde las Cortes
gaditanas― el Perú. Fue precisamente la orfan-
dad de un derecho histórico lo que hizo necesa-
rio el Código Napoleónico: A falta de un derecho
común, el sistema legal europeo tuvo que surgir
de la cabeza de un solo hombre. El Derecho Na- de los derechos ciudadanos fue entonces la tó-
tural encontró aquí su expresión más racional. nica que, desde la toma de la Bastilla, prevale-
Desde entonces Europa continental fue conduci- ció y por más de un siglo en el viejo continente.
da por los caminos de la ratio legis, es decir, por
un sistema legal nacido de la cabeza de algunos Con una Judicatura decapitada y mecanizada,
hombres iluminados en el Parlamento, un po- impotente para controlar la ley, pronto se exten-
der de excelencia política tan fuerte y peligroso dió el uso político del derecho llevando a la pa-
como el Ejecutivo regio que trataban de superar. tria de Montesquieu y a toda Europa a una gran
A éste defecto estructural, se unió luego el con- inseguridad jurídica y proverbial inestabilidad de
trol político de la ley cuando los constituyentes todas sus instituciones. Fue entonces, cuando
galos convirtieron ―por el artículo 21 del Capí- KELSEN y la República Austriaca desde 1920
tulo V («Du pouvoir judiciaire») del Título 3 de supusieron el dedo en la llaga: era necesario es-
Carta de 1791― a su Parlamento, a la vez, en tablecer órganos especializados para liberar la
el «référé legislatif», así denominado porque en legislación y la jurisdicción del uso político de la
su virtud se «refería», esto es, se remitía al po- ley. Fue establecido entonces el control consti-
der Legislativo la facultad última para interpretartucional (Tribunal Constitucional) y jurisdiccional
el texto oscuro de una ley (BLANCO BALDÉZ). de las leyes (Consejo de la Magistratura). Este
primer esfuerzo fue empero frustrante pues no
Para cuando todo esto terminó, la ilustrada idea pudieron los reformistas evitar que estos noveles
del “primer poder del Estado” ―que muchos órganos cayeran nuevamente bajo la influencia
defienden todavía por aquí―, había pues con- y el contralor político. Sus Tribunales y Consejos
vertido al Parlamento francés no sólo en Dios habían más bien duplicado la fuerza de la políti-
creador, intérprete y destructor de toda ley, sino ca en el sistema jurídico. Bajo las terribles con-
también en juez y parte, de todo su sistema secuencias de la premonición de THIBAUDEAU
constitucional creando un régimen basado en que en 1795 había enterrado el primer proyecto
el despotismo político, jurídico y constitucional de un Tribunal Constitucional, el «jurie constitu-
de las asambleas. El resultado fue un derecho tionnaire» o “Jurado Constitucional” del abate
politizado y un sistema hemipléjico de sólo dos SIEYÉS, al preguntarse “¿...y quién controlará
poderes (Ejecutivo y Legislativo) y un órgano a los controladores?, las nuevas instituciones,
subalterno (Judicial). La estructura constitucio- fueron a su vez pronto controlados por las fuer-
nal francesa quedó entonces totalmente des- zas políticas infectando aún más el sistema.
equilibrada y su sistema legal profundamente
politizado: por arriba una eterna lucha entre los Ante este nuevo fracaso, Europa se vio forzada
poderes políticos, el gobierno y el parlamen- hacer un giro histórico: bajo un nuevo esfuerzo,
to, que se resolvían en otros tantos golpes de intentó entonces, ya en el siglo XX, un re-acer-
Estado; por abajo, una legislación que respon- camiento a las posiciones anglosajonas que en
día a los vaivenes de la política del momento y el principio de su vida republicana había aban-
una Judicatura dominada por el poder de turno donado. Intentó ―a semejanza del monarca in-
e incapaz de cumplir un papel neutralizador en glés― la erección de un cuarto poder del Esta-
todo el sistema. La inestabilidad jurídica y polí- do en la figura del Presidente de la República
tica y el peligro permanente para la seguridad al que previamente despolitizaron, quitándole el

85
gobierno —que pasó al Primer Ministro— y lo lo prueba el hecho que ―a diferencia de Euro-
convirtieron en lo que BENJAMÍN CONSTANT pa cuyo intento estaba orientado a despojar al
había llamado en 1814 un poveur neutri (Poder Parlamento del privilegio de interpretar las leyes
Neutro), es decir, en un poder moderador con y anular por tanto, su calidad de «référé legisla-
capacidad para mantener a raya al gobierno y a tif»― en la misma Constitución peruana que es-
las cámaras y ―principalmente― con jurisdic- tablecía éste nuevo órgano se dejó al Parlamento
ción sobre los órganos de control constitucional tanto con la facultad de intérprete (art. 186) como
y jurisdiccional. Es así que los “controladores” censor de las leyes y la Constitución. Es esta in-
(TC, CNM) fueron puestos, a su vez, bajo control consciencia del fenómeno que ha llevado al Perú
de este nuevo poder del Estado. Es por eso que a conseguir el efecto contrario de sus guías pa-
hoy en día, por ejemplo, en Austria el Presidente radigmáticos, a saber, multiplicar la fuerza polí-
de la Federación nombra a los 14 miembros del tica del derecho. Lejos de desatar el derecho de
Tribunal Constitucional, designa a su presiden- la política ―propósito de los europeos―, éstos
te; en España los designa el Rey; en Francia, órganos para-judiciales no han hecho más que
el Presidente, como garante del respeto de la anudarlos aún más. Actualmente vivimos, por
Constitución, elige un tercio de los miembros eso mismo, con nuestros Tribunales Constitucio-
del Consejo Constitucional, lo preside, y como nales y Consejos de Magistratura asistidos por
garante de la independencia de la autoridad ju- jueces que intervienen directamente en la políti-
dicial, designa a los 9 miembros del Consejo Su- ca, ora transando sus sentencias, ora luchando
perior de la Magistratura y lo preside, etc. Cosa en las calles siempre en pie de subordinación a
que, cuando menos hasta ahora, ha procurado sus creencias ideológicas o a la clase política de
cierta estabilidad a todo el sistema. La necesi- turno. Esto ha pues incrementado formidable-
dad de un Poder Neutro al cual atar el control de mente el dominio político del derecho en el Perú.
la ley fue pues así el último acto, la salida que
Europa venía buscando a su hemipléjico siste- Está claro que si queremos que estas reformas
ma de poderes. Atados ahora a un poder no-po- euro-céntricas tengan algún sentido entre noso-
lítico del más alto nivel, los órganos de control tros habría que continuar la imitación europea y
constitucional y jurisdiccional quedaron más o proceder a despojar al Parlamento de su actual
menos apaciguados en su propensión política. condición de juez-intérprete de la ley y censor
constitucional y, además, como en Europa, ha-
El Tribunal Constitucional fue pues para Euro- bría que monarquizar la Presidencia de la Re-
pa una solución “parche” y que, además, sólo pública. Sólo si seguimos todo este alambicado
pudo alcanzar alguna efectividad tras la “monar- y disforzado sistema podremos, tal vez, gozar
quización” de la figura legal del Presidente de la de algunas virtudes de éstos órganos. El surgi-
República. Inconscientes de todo este proceso, miento del Tribunal Constitucional deberíamos
los peruanos instalamos en 1979 nuestro Tribu- entenderlo hoy más bien como un re-surgimien-
nal de Garantías Constitucionales creyendo que to, o re-nacimiento del “poder” judicial en órgano
estábamos bajando el cielo a la tierra. Que el exógeno. Es, en verdad, la erección de un nueva
invento peruano era más esnobismo que necesi- Corte Suprema de justicia nada más que en sede
dad, y un proyecto completamente inconsciente, diferente. Creo que esto ha sido y es inevitable,

86
pues debido a las taras heredadas históricas de
nuestra judicatura ha sido hasta el día de hoy
imposible, regresarla al cause republicano origi-
nario. Demasiado enraizadas las formas buro-
cráticas, formalistas y democratizantes en su es-
tructura secular impiden rehacer la justicia sobre
su base. Esto no debe desesperar, pues hay que
entender que el Tribunal y la judicatura compar-
ten la misma naturaleza y la misma materia, por
tanto son lo mismo, con la única diferencia que,
a partir del órgano nobel “separado” puede —
existe la posibilidad— de desarrollar un cambio
en la estructura de la justicia a condición que los
nuevos magistrados del Tribunal Constitucional
tengan la inteligencia y la valentía de sobreponer
el derecho a la política; y, otra condición es que
el Tribunal y la judicatura no tomen mal espíritu
de cuerpo sintiéndose ajenos el uno del otro y se
combatan, como últimamente ha sucedido, que
el único beneficiario será el corpus politicum. La
Judicatura y los jueces deben entender que el
Tribunal es la Corte más elevada y que hay que
obedecer sus fallos y aplicar su jurisprudencia
vinculante. Me he declarado en repetidas oca-
siones en contra de muchas de las decisiones
del Tribunal, que guiados más por sus pre-jui-
cios ideológicos o sus sentimientos han fallado
contra el derecho, pero eso podrá ir cambiando
si los hombres de jure comienzan a ligarse en el
futuro a la costumbre de organizar sus juicios so-
bre la base de la razón de la historia que reposa
en la jurisprudencia y no en la suya propia, so-
breponiéndola inteligentemente incluso sobre la
ley y la voluntad del poder político. Empero todo
ello requiere de sabiduría y bastante paciencia.

87
 EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO BANCARIO:
POSIBILIDAD DE GRAVAR LA LEGÍTIMA COMO ME-
DIO DE PROTECCIÓN DEL MENOR Y DEL INCAPAZ

Rosario de la Fuente Hontañón

Doctora en Derecho. Profesora ordinaria de Dere-

cho romano y Derecho civil de la Universidad de
Piura.

Artículo publicado en la Revista de Derecho de la

Universidad de Piura 9 (2008), pp. 65-79.

I. INTRODUCCIÓN

El fideicomiso1 testamentario que no ha encon-
trado cabida en el Código civil, se encuentra re-
gulado en la legislación bancaria desde 1931,
y se considera como una figura autónoma, con
características propias, de forma semejante a
como es regulado en otras legislaciones latinoa-
mericanas.
El fideicomiso bancario, y en concreto el testa-
mentario, se presenta como una herramienta
muy útil para proteger el patrimonio de los me-
nores e incapaces, incluido el posible supuesto
de ineptitud del cónyuge supérstite. Sus normas
deberán armonizarse con los principios y reglas
del Derecho sucesorio.
Es escasa la doctrina y la jurisprudencia nacio-
nales sobre el tema del fideicomiso bancario, en
especial el testamentario, y más escasa aún la
doctrina sobre el análisis de la constitución del
fideicomiso sobre los bienes que afectan a la le-
gítima2 de aquellos herederos menores o inca-
paces. Con el presente trabajo se quiere abrir un
foro de discusión académica en unas materias,

1. El fideicomiso (fideicommissum) nació en Roma, como encargo de liberalidad mortis causa sin sanción jurídica; luego, bajo el
Emperador Augusto, y con la creación de Pretores fideicomisarios, obtienen un reconocimiento jurídico. Los fideicomisos de simple
disposición directa de bienes singulares se equiparan a los legados, que cumplían el mismo fin, y el término fideicomiso sólo subsiste
para designar a las sustituciones fideicomisarias, porque el fin de éstas no resultaba alcanzable con la forma de los legados.
2. Cfr. D’ ORS, Álvaro. Derecho privado romano10, Pamplona, 2004, § 269 y ss. Una reserva de parte legítima en contra de la des-
heredación injustificada se introdujo a fines del s. I. a. C., como una reacción contra la decadenciade la antigua moralidad en el uso
de la libertad de testar, por la vía de un procedimiento especial, primero ante un tribunal de los centumviri, y después extra ordinem:
la querella inofficiosi testamenti. Por influjo de la Ley Falcidia, los hijos, incluso los póstumos, llamados a heredar ab intestato, de-
bían recibir una porción de bienes que se fijó en la cuarta parte, deducidas las deudas y los gastos funerarios. En el Derecho peruano
las figuras de la legítima y de la cuarta Falcidia están reguladas en los arts. 723 y ss., y 771 del Código civil.

88
como la del fideicomiso y la legítima3, que en Con ocasión de la quiebra de la banca peruana,
otros países se encuentran en reformas conti- así como fruto de la posterior reforma financiera
nuas, hacia la búsqueda de las mejoras en la operada en el país, el 23 de mayo del año 1931
protección patrimonial y calidad de vida de la se promulgó la primera Ley de Bancos, median-
familia, y de manera especial, de aquellas per- te Decreto Ley Nº 7159, conforme al Proyecto
sonas más vulneradas por su minoridad o inca- presentado al Gobierno por la Comisión Kem-
pacidad, incluyendo a los concebidos. merer. Dicha ley acoge la figura de las llamadas
comisiones de confianza, y en sus artículos hace
Pero ¿cómo se produce la entrada del fideicomi- ciertas referencias a los fideicomisos, pero aún
so bancario en el Perú? Su ingreso a la vida jurí- no regula la figura del que después se llamará
dica guarda relación con la publicación de la Ley fideicomiso bancario5. Esta ley ha resistido, por
Monetaria y la Ley constitutiva del Banco Central más de sesenta años, los grandes cambios tan-
de Reserva4. El Perú no fue ajeno a la gran cri- to internos como externos, necesitando una se-
sis económica mundial motivada por la brusca rie de modificaciones y ampliaciones, por lo que
caída de la Bolsa de New York en el año 1929. fue necesario otra nueva y moderna legislación.

3. Uno de los trabajos más recientes es el de A. VAQUER ALOY, “Reflexiones sobre una eventual reforma de la legítima” en InDret,
Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, 2007, pp. 1-25. El autor propone no una legítima alimenticia a modo de un derecho
de alimentos sucesorios, sino una legítima de cuota fija cuyos beneficiarios sean únicamente los menores de veinticinco años, los
incapacitados y discapacitados.
4. Cfr. G. BARDELLA, Un siglo en la vida económica del Perú 1989-1989. Las leyes Kemmerer y la actividad bancaria. La quiebra
del Banco del Perú y Londres, Lima 1989, pp. 297 y ss., el 25 de febrero de 1931 se declaró en quiebra el Banco del Perú y Londres,
confiándose su liquidación a la Superintendencia de Bancos; desaparece así una institución que por su larga vida y extensas vincula-
ciones había favorecido en gran manera al bienestar económico del país; mediante Decreto-Ley Nº 7137, de 18.IV.1931, fue creado
el Banco Central de Reserva respondiendo a una política de corrección y modernización de la gestión monetaria del Estado.
5. Sobre el fideicomiso bancario en el Perú, en otros países de Latinoamérica y en España, Cfr. ALFARO, R. El fideicomiso en
Panamá, Ed. G. Hanse Voelkel, Panamá, 1971 (la doctrina reconoce a este autor como el creador de la figura del fideicomiso “lati-
noamericano”); BATIZA, R. Principios básicos del fideicomiso y de la administración fiduciaria, (editorial Porrúa), México, 1985;
CARREGAL, M.A. El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas, (editorial Universidad), Buenos Aires, 1982 ;
D’ORS, A. “Sobre el fideicomiso bancario”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 6/1982, pp. 403-418, que destaca cómo nació
el fideicomiso bancario en Méjico en 1926 y el alcance obtenido en otros países como Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Costa
Rica, Guatemala, Honduras y Venezuela; sin embargo, echamos en falta que no haya recogido la legislación peruana, existente ya
al tiempo de la elaboración del artículo; STEWART BALBUENA, A. El fideicomiso como negocio fiduciario, (editorial Grijley),
Lima, 1996, que a través de sus páginas analiza principalmente las figuras del negocio fiduciario, la propiedad fiduciaria y el trust
anglosajón; FREIRE, B: V. El fideicomiso, editorial Albaco, Buenos Aires, 1997; MONTOYA MANFREDI, U. Derecho comercial.
Contrato de fideicomiso, I, editorial Cultural Cuzco, Lima 1998, pp. 303-321, que examina la figura del contrato de fideicomiso,
de naturaleza mercantil; DE LA FLOR MATOS, M. El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en el Perú, editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999 ; ARIAS SCHREIBER, M. Contratos modernos, editorial, Lima 1999, pp.
177 y ss., que estudia la figura del contrato de fideicomiso en el Perú, desde la perspectiva de la nueva Ley General del Sistema
Financiero, Nº 26702 (9.XII.1996); GORDILLO ARRIAZA, E. “El contrato de fideicomiso”, en Vox Iuris, Revista de Derecho de la
Universidad San Martín de Porres, Lima 10 (1999) pp. 121-129; LORENZETTI, R.L. Derecho contractual. Nuevas formas contrac-
tuales, editorial Palestra, Lima, 2001 ; MARTÍN SANTISTEBAN, S. El instituto del “Trust” en los sistemas legales continentales
y su compatibilidad con los principios de “Civil Law”, editorial Thomson Aranzadi, Pamplona 2005, que dedica un apartado a las
fórmulas seguidas para la incorporación del trust a los países del Civil Law y, en concreto, la recepción de la figura del fideicomiso
bancario en países como Venezuela, Colombia, Bolivia, Panamá, Ecuador, Perú, Argentina y Uruguay. Quisiéramos matizar que al
referirse a la legislación peruana, la autora se centra en el DL 770 de 1993, ya derogado por la Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Nº 26702, de 1996.

89
Las comisiones de confianza, que fueron reco-
gidas en los arts. 89 a 99, se crearon como una
función privativa de los bancos bajo control del
Estado, con exclusión de dicha posibilidad para
las personas naturales6, quizás por considerar
que los bancos siempre tendrán más fortaleza y
más medios para superar las crisis monetarias
tanto internas como internacionales. En defini-
tiva, estas comisiones tuvieron por finalidad la
administración de patrimonios, a semejanza de
la institución anglosajona del trust.
Según el art. 89, la Superintendencia de Bancos
podía autorizar a cualquier banco comercial el
ejercicio de las funciones de depositario, apo-
derado, o administrador de bienes ajenos, así
como las demás funciones de confianza asigna-
das o autorizadas por la ley.
Un poco más adelante, art. 94, se especifican
los cargos para los que podrán ser nombrados
los bancos para desempeñar las comisiones de
confianza, entre ellos, los de depositarios e in-
terventores de bienes embargados; liquidadores
de sociedades civiles y comerciales; administra-
dores de herencias; albaceas testamentarios;
guardadores de bienes de menores e incapaces;
encargados de la administración de bienes deja-
dos, tanto por testamento como por acto entre
vivos, para establecimientos de beneficencia o
instrucción, y otros fines lícitos destinados por
el testador o donante, con sujeción a la voluntad
del instituyente; administradores de bienes para
que el beneficiario perciba únicamente la renta
durante su vida o por el tiempo que prevea el
instituyente; representante o fideicomisario de
los tenedores de bonos emitidos por sociedades
o particulares; ejecutor de fideicomisos de cual-
quier otro carácter cuando lo permita la ley. Los
bancos, por lo tanto, se constituyen en meros
depositarios o representantes de los bienes aje-
nos confiados, con la sola excepción de poder
ser ejecutores de fideicomisos al amparo de la
autonomía privada7.
II. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: UTILI-
DAD DE LA FIGURA FIDEICOMISARIA
El DL 7159 fue derogado por el DL 637, Ley de
Instituciones Bancarias Financieras y de Segu-
ros, del año 1991, que tuvo innumerables erro-
res y fue mínima su trascendencia; por esa ra-
zón no analizaremos esta norma, sino el DL 770
promulgado en el año 1993, donde la figura del
fideicomiso es considerada como una especie
de las comisiones de confianza8.
En el art. 314 se define el fideicomiso como
aquella “relación jurídica por la cual una perso-
na, llamada fideicomitente, transfiere uno o más
bienes a otra persona, llamada fiduciario, quien

6. Cfr. STEWART BALBUENA, 1996, p. 180, que hace notar cómo Kemmerer, en la exposición de motivos de la Ley de Bancos,
tuvo presente la figura del trust, en un propósito de asimilarlo al sistema legal peruano.
7. STEWART BALBUENA, 1996, p. 182, indica que ninguno de los otros actos implican transmisión de dominio, solamente gene-
ran obligaciones de hacer; también observa que los fideicomisos testamentarios quedarían vedados a la autonomía privada, “pues ni
el Código Civil derogado, ni el vigente, norman el testamento fiduciario como posibilidad”.
8. Cfr. STEWART BALBUENA, 1996, pp. 185 y ss., para quien las comisiones de confianza (Arts. 314-350) son negocios jurídicos
de confianza, pero no negocios fiduciarios, como lo es el fideicomiso. La figura de las comisiones de confianza fue recogida en el DL
637 en los Arts. 110 II), 115, 116,136 f) y 334 b), y se suprimió la posibilidad de que los bancos fueran “ejecutores de fideicomisos
de cualquier otra clase”, teniendo en cuenta que “los fideicomisos en general” constituyen activos y créditos contingentes de muy
bajo riesgo (Art. 136 f).

90
se obliga a utilizarlos en favor de aquél, o de un
tercero, llamado fideicomisario”. Encontramos
que es una definición criticable en cuanto trata
al fiduciario como “otra persona”, cuando en rea-
lidad solamente las empresas bancarias están
autorizadas para desempeñarse en ese sentido,
y también es imprecisa, al omitir la posibilidad de
constituir el fideicomiso por medio de la voluntad
testamentaria, si bien en el art. 319 se concreta
esta posibilidad:
“La constitución del fideicomiso se efectúa y per-
fecciona por contrato entre el fideicomitente y el
banco fiduciario, formalizado en escritura públi-
ca. Tiene también lugar por voluntad unilateral
del fideicomitente, expresada en testamento.
Para oponer el fideicomiso a terceros se requie-
re que la transmisión al fiduciario de los bienes y
derechos inscribibles sea anotada en el registro
público correspondiente y que la de otra clase
de bienes y derechos se perfeccione con la tra-
dición, el endoso u otro requisito exigido por la
ley”.
La relación jurídica que se establezca dará ori-
gen, por lo tanto, a la transferencia de los bienes
y a una obligación de destinarlos conforme a la
voluntad del fideicomitente, siempre con la finali-
dad de proteger dichos bienes, con previsión de
eventualidades no deseadas y quedando siem-
pre el patrimonio a salvo.
El banco fiduciario es titular de los derechos que
constituyen el patrimonio fideicomitido y propie-
tario de los bienes, art. 326, con sujeción al car-
go de atender con ellos a lo dispuesto por el ins-
tituyente; por lo tanto, todo fideicomiso tiene un
9. Cfr. STEWART BALBUENA, 1996, pp. 249 y ss., que señala además cómo esta propiedad queda sujeta a las obligaciones que le
imponga la ley y a las que el contrato haya establecido.
10. Cfr. Art. 322, que admite la validez del fideicomiso a favor del propio fideicomitente.
11. Cfr. Art. 325.
fin específico que deberá respetarse y cumplirse
siempre. El banco asume una propiedad fiducia-
ria, condicionada, exclusiva pero no absoluta ni
perpetua9 .
Este concepto de propiedad fiduciaria o domi-
nio fiduciario, como se llamará más adelante, es
ajeno al concepto de propiedad recogido en el
art. 923 del Código civil :
“La propiedad es el poder jurídico que permite
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armonía con el interés social
y dentro de los límites de la ley”.
En nuestro sistema romano-germánico, la exclu-
sividad erga omnes del derecho de propiedad es
lo que marca la diferencia frente a esta propues-
ta de la legislación bancaria y también la diferen-
cia con la doble propiedad inglesa: de un lado,
el titular de la propiedad de un bien, y de otro, el
titular de equidad; o sea, el titular de los benefi-
cios de la propiedad del mismo bien. La doctrina
peruana sostiene que con el fideicomiso banca-
rio el legislador ha introducido un nuevo derecho
real, al no poder el banco fiduciario “usar o dis-
frutar” de los bienes fideicomitidos en provecho
propio, sino que solamente tiene un titulo legal
para cumplir el fin previsto por el fideicomitente.
El fideicomisario es el beneficiario de los bienes
previsto por el fideicomitente, con la posibilidad
de que éste establezca el fideicomiso en bene-
ficio propio10. Los bienes podrán ser destinados
para fines culturales, filantrópicos, de promoción
y para el llamado fideicomiso vitalicio11 , que es
91
aquél que se dispone en beneficio de personas quede expedito el derecho del primer designa-
que hubieran nacido o estuvieran ya concebidas do”.
al momento de constituirse el fideicomiso, y que
tiene como duración o plazo la vida de los fidei- Nuestra postura se aparta de esta interpreta-
comisarios. ción, al no encontrar en el artículo ningún rastro
de las llamadas “sustituciones fideicomisarias”,
El art. 323 prevé el fideicomiso en favor de va- tal como llegaron a configurarse en el ius com-
rias personas: mune y en las modernas codificaciones. De un
lado, no puede darse esta figura en el fideico-
“El fideicomiso puede constituirse en beneficio miso contractual, por ser un acto inter vivos, y
de varias personas que sucesivamente deban de otro, porque para el caso del fideicomiso tes-
sustituirse, por la muerte de la anterior o por otro tamentario bancario, la voluntad del testador va
evento, siempre que la sustitución tenga lugar dirigida a beneficiar a determinadas personas,
en favor de personas que existan cuando quede incluso puede ser él mismo; y no está en su vo-
expedito el derecho del primer designado”. luntad el querer designar un heredero después
de su primer heredero, como es esencial en las
Si los fideicomisarios fuesen más de cinco , tie- sustituciones, lo que actualmente se conoce en
12

nen la obligación de celebrar Juntas con sujeción el Derecho moderno como una sucesión suce-
a las reglas que para las asambleas de obliga- siva, figura que es recogida ampliamente, por
cionistas prevé la Ley General de Sociedades. ejemplo, en el Derecho alemán.

La doctrina peruana13 interpreta este art. 323 en
el sentido de que el legislador ha querido con
él prohibir las “viejas sustituciones fideicomisa-
rias”14, a través de las cuales “se perpetuaba la
propiedad de los bienes en una sola familia”,
con la exigencia de que las personas que van a
beneficiarse con el fideicomiso existan “cuando
En el Art. 317, se dispone que los herederos for-
zosos del fideicomitente podrán exigir la devolu-
ción de los bienes enajenados por el causante
a título de fideicomiso en la parte que hubiere
perjudicado sus legítimas, y además el fideico-
mitente podrá “constituir en fideicomiso los bie-
nes que toquen a la legítima de algunos de sus

12. Cfr. Art. 340.

13. Cfr. STEWART BALBUENA, 1996, pp. 211-212; DE LA FLOR MATOS, 1999, pp. 209 y ss.
14. Cfr. STEWART BALBUENA, 1996, p. 211, donde hace una apreciación que no parece acertada por la falta de precisión, en
el sentido de que desde Justiniano se diferenciaron dos instituciones, de un lado la herencia fideicomisaria y de otro la sustitución
pupilar, “pero luego en la Edad Media se confundieron ambas, haciéndose tan odioso el fideicomiso a causa de esa confusión que el
derecho de la Revolución Francesa lo abolió considerándolo una de las causas de los privilegios de la nobleza en el siglo XVIII, lo
que fue recogido por el Code Napoleón entrado el XIX, siendo en consecuencia, excluido del sistema jurídico romano…”. También
el autor llega a una conclusión que no compartimos, la de señalar que en el Art. 323 mencionado, “revive la pupilaris substitutio,
limitada a la tercera generación, no siendo imposible una cuarta”. Para dar respuesta a esta objeción diremos que el Art. 740 del
Código civil regula solamente la sustitución vulgar, tanto para los herederos como para los legatarios, y se mantiene la exclusión de
la sustitución pupilar, en la que el causante para evitar la sucesión intestada del impúber le nombra quién deba ser su heredero. En
cambio, en la sustitución vulgar el testador nombra a un segundo o ulterior heredero (o legatario) para el caso o en previsión de que
el anterior heredero instituido (o legatario llamado) no llegue efectivamente a serlo por no poder o no querer.

92
herederos menores o incapaces, en beneficio de
ellos mismos y mientras subsista la minoridad o
la incapacidad”15. Continúa el legislador dicien-
do que “la prodigalidad se califica por el propio
constituyente del fideicomiso. En este caso, el
fideicomiso dura hasta cinco años después del
fallecimiento del causante, salvo que el presunto
pródigo acredite ante el juez especializado estar
capacitado para administrar sus bienes”16. Esta
calificación dejada a la voluntad del fideicomi-
tente, se opone a lo dispuesto en el art. 581 del
Código Procesal civil.
de fideicomisario. Únicamente las sociedades ti-
tulizadoras a que se refiere el artículo siguiente,
art. 302, salvo los supuestos de excepción que
establezca la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores (CONASEV), mediante dis-
posiciones de carácter general, pueden ejercer
las funciones propias del fiduciario en los fidei-
comisos de titulización. El acto constitutivo del fi-
deicomiso, art. 308, deberá constar en escritura
pública. Aquí vemos una diferencia con la consti-
tución del fideicomiso bancario, que no requiere
de una forma ad solemnitatem.

El 6 de diciembre de 1996 se promulga la Ley La Ley Nº 26702, desde el art. 275 al 281 regula
nº 26702 General del Sistema Financiero y del las comisiones de confianza, indicando que entre
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superin- las que pueden aceptar y ejecutar las empresas
tendencia de Banca y Seguros, donde el fidei- se encuentra la de ejercer el cargo de albacea
comiso encuentra un cauce adecuado para su testamentario o dativo. Resaltamos esta función
utilización. porque el hecho de que el legislador haya de-
dicado una parte especial a estas comisiones
Como antecedente a esta Ley, el fideicomiso de de confianza, permite diferenciar claramente la
titulización fue regulado en la actual Ley del Mer- figura del fiduciario, en el fideicomiso testamen-
cado de Valores, DL 861, del 21.X.1996, en el tario, del albacea testamentario, al encontrar al-
capítulo III: Constitución de patrimonios de pro- gunas posturas doctrinarias que asimilan ambas
pósito exclusivo (arts. 301-323); se entiende por figuras17.
fideicomiso de titulización, según el art. 301, aquél
en que una persona, denominada fideicomiten- La definición del fideicomiso bancario, art. 241,
te, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria es más amplia que la dada anteriormente, si bien
de un conjunto de activos a favor del fiduciario mantiene el desacierto de incluir el término “per-
para la construcción de un patrimonio autóno- sona” en referencia al banco o entidad crediticia
mo denominado patrimonio fideicomitido, sujeto autorizada. Dice así:
al dominio fiduciario de este último y afecto a la
finalidad específica de servir de respaldo a los El fideicomiso bancario es “una relación jurídica
derechos incorporados en valores, cuya suscrip- por la cual el fideicomitente transfiere18 bienes
ción o adquisición concede a su titular la calidad en fideicomiso a otra persona, denominada fi-

15. Esta norma tiene su correspondencia en el artículo 244 de la vigente Ley 26702, objeto de nuestro comentario, Cfr. infra III.
16. Volveremos a examinar el contenido de esta norma, en el Art. 244 de la nueva ley.
17. Así por ejemplo, en la doctrina y legislación ecuatoriana, para algunos autores el albaceazgo constituye un encargo fiduciario.
Como un caso especial, el Código civil ecuatoriano regula el caso del albacea fiduciario en el Título IX del libro III
18. Cfr. D’ORS, 1982, p. 425.

93
duciario, para la constitución de un patrimonio
fideicomitido, sujeto al dominio fiduciario de éste
último y afecto al cumplimiento de un fin especí-
fico a favor del fideicomitente o un tercero llama-
do fideicomisario”.
mente hasta la extinción del fideicomiso, para el
efecto de entregar la cosa a quien corresponda
según el contrato, el testamento o la ley”.
También de acuerdo a lo dispuesto en el Código
civil chileno, Art. 733:

Ya advertimos al analizar el DL 770 que la pro- “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta
piedad adquirida por el banco fiduciario no es al gravamen de pasar a otra persona, por el he-
absoluta ni perpetua y, quizás, en la definición cho de verificarse una condición”.
se podría hablar, más que de “transmisión” de
bienes, de “destinación de bienes”, como lo Esta propiedad fiduciaria puede establecerse en
hace también la legislación mejicana, porque de instrumento público, entre vivos y no sólo por
lo que se trata es que se afecten esos bienes a acto testamentario, sobre una herencia o cuota
la finalidad prevista y querida por el fideicomi- de ella19.
tente.
El legislador, en la definición del fideicomiso ban-
En una eventual reforma, nuestro Código debe- cario, ha optado por no introducir el término con-
ría introducir el concepto de dominio fiduciario trato, sino que mantiene el de relación jurídica,
utilizado en la Ley Nº 26702 General del Sistema si bien como exigencia formal de constitución, el
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgáni- Art. 246 determina que se efectúa y perfecciona
ca de la Superintendencia de Banca y Seguros, mediante contrato20 entre el fideicomitente y la
porque completaría y aclararía todo lo relativo empresa fiduciaria, formalizado mediante ins-
al régimen de la propiedad. Así el art. 923 del trumento privado o protocolizado notarialmente;
Código civil señala que “la propiedad es el po- por lo tanto, se requiere una forma solamente
der jurídico que permite usar, disfrutar, disponer ad probationem. En este mismo artículo se indi-
y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía ca que también puede constituirse por voluntad
con el interés social y dentro de los limites de la unilateral del fideicomitente, expresada en tes-
ley”. Podría introducirse de manera similar a lo tamento. Aunque la ley y la doctrina hablan del
establecido en el Art. 2662 del Código civil ar- fideicomiso como un contrato, preferimos man-
gentino: tener la postura de que a través del fideicomiso
se establece una relación jurídica, como un cau-
“Dominio fiduciario es el que se adquiere en ra- ce idóneo para realizar funciones económicas y
zón de un fideicomiso constituido por contrato sociales con los efectos jurídicos queridos por
o por testamento, y está sometido a durar sola- las partes.

19. Cfr. GUZMÁN BRITO, A., Historia de la Codificación civil en Iberoamérica, Editorial Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006,
p. 473, donde se precisa que el fideicomiso en Chile, logra un amplio alcance, al poder establecerse tanto inter vivos como mortis
causa. Además BELLO dispuso una serie de medidas para impedir la perpetuación de los fideicomisos y la vinculación de las pro-
piedades.
20. Hay algunos otros artículos en los que el legislador sí emplea el término contrato. Por ejm., en el Art. 250 se contempla la posi-
bilidad de que el fideicomisario intervenga como parte en el contrato.

94
Así pues, podemos definir el fideicomiso banca- deicomiso testamentario no requiere de acepta-
rio como un negocio jurídico nuevo, autónomo, ción23 .
especial, creado al tomar como base otras figu-
ras jurídicas como el fideicomiso romano, la fidu- De esta manera, el fideicomiso bilateral es de
cia y el trust anglosajón21. naturaleza consensual, con unos efectos reales,
al recibir el fiduciario unos bienes que quedan
Nuestro legislador introdujo en el Título II del vinculados al cumplimiento de un fin específico,
Código civil la teoría del negocio jurídico, (Arts. ya lo hemos dicho, a favor del mismo fideico-
140 a 232) considerándolo como un género y el mitente o del fideicomisario. De la actual defini-
contrato como una especie de negocio jurídico22. ción, al igual que de la dada en la ley anterior,
De esta manera, el fideicomiso cabe entenderlo se deduce que todo fideicomiso, como negocio
desde dos vertientes, una, como negocio jurídi- jurídico, tiene una finalidad específica, que debe
co bilateral, es decir, como contrato y otra, como cumplirse como causa concreta y específica del
negocio jurídico unilateral, expresado en el tes- mismo; el banco fiduciario debe garantizar dicho
tamento, teniendo en cuenta además que el fi- cumplimiento en su función de dueño, y debe

21. Cfr. D’ORS, 1982, p. 414, que concluye diciendo: 1) que el fideicomiso bancario puede configurarse como una fundación
siempre que no implique la personalidad jurídica, extraña al fideicomiso, donde el fiduciario tiene el encargo de cumplir un destino
fundacional y no es por lo tanto un negocio fiduciario; 2) que el nuevo fideicomiso pertenece a la tradición latina y no supone una
importación del trust inglés; 3) que estamos ante una figura altamente progresiva al haber sabido desprenderse tanto de la antigua
idea de la transmisión de propiedad fiduciaria, como de la doble propiedad inglesa. En nuestro país, Perú, sería interesante y de
gran interés práctico hacer un estudio de los actos fideicomisarios en relación con el régimen vigente de las fundaciones, que por las
noticias que tenemos están en decadencia por el sinfín de dificultades que representa la creación y mantenimiento de las mismas;
Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L. (Dir.), GARCÍA GARCÍA, J. A. (Coord.), Las Fundaciones en Iberoamérica. Régimen jurídico, edito-
rial McGraw Hill, Madrid 1997, pp.403-436; MARTÍN SANTISTEBAN, 2005, pp. 16 y ss., subraya la importancia del Convenio
de la Haya de 1985 sobre la ley aplicable al trust, que no ha sido firmado por España, y plantea la utilidad y viabilidad de la figura
en el ordenamiento español, en compatibilidad con los principios del sistema civilístico. El Perú también es Estado miembro de la
Conferencia de la Haya desde el 29.I.2001 y ha firmado varios Convenios, pero no el relativo al trust. Hemos verificado el estado de
la cuestión en otros países latinoamericanos y ninguno lo ha firmado: http://hcch.e-vision.nl/index_fr.php?act=states.listing, leído
el día 14 de agosto del 2008. Esto lleva a sospechar que quizás el fideicomiso bancario latinoamericano, como figura autónoma,
satisface la demanda de desarrollo social y protección de los bienes de la familia, sin tener necesidad de armonizar, para este caso,
nuestro sistema civilístico al sistema del Common Law. De todas maneras, queda abierta la línea de investigación de un tema tan
interesante como el planteado por la autora en su reciente monografía; sobre el reconocimiento de la Convención del 1.VII.1985,
vid. ahora, BERLINGUER, A., “The Italian Road to Trusts”, en European Review of Private Law, Vol. 15, nº 4, 2007, p. 533; VAN
LOON, H., “L’actualité de la Convention de la Haye relative á la loi applicable au trust et á sa reconnaisance”, en Mélanges en
l’honneur de Mariel Revillard, Defrénois, Paris 2007, p. 323; WITZ, C., “La fiducie francaise face aux expériences étrangéres et á
la Convention de la Haye relative au “trust”, en Recueil Dalloz, 24 mai 2007, p. 1369. Los últimos países que han reconocido la
Convención, en el año 2007, son los de Mónaco y Suiza.
22. El Art. 140 del Código civil peruano recoge la definición del acto jurídico, que en nuestro derecho, por tradición, guarda una
relación de sinonimia con la de negocio jurídico del Derecho alemán: “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz, 2. Objeto física y jurídicamen-
te posible, 3. Fin lícito, 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”
Art. 247: “No es requisito para la validez del fideicomiso testamentario la aceptación de la empresa fiduciaria designada ni la de
los fideicomisarios. Si aquella declinare la designación, debe proponer a quien la reemplace y si ninguna otra empresa aceptare el
encargo, el fideicomiso se extingue. Los fideicomisos a que se refiere este artículo se entienden constituidos desde la apertura de la
sucesión”. .

95
actuar con transparencia y dar seguridad a las La novedad radica en la referencia al fideicomiso
personas que intervienen en el negocio. gratuito, que no se mencionaba anteriormente,
lo que lleva a pensar que el legislador contempla
Un nuevo aporte de la ley vigente es la ampliación la posibilidad de dos clases de fideicomisos, los
de las empresas autorizadas a desempeñarse gratuitos y los onerosos, si bien no ha precisado
como fiduciarias. Además de las empresas ban- más datos al respecto.
carias y financieras, ya previstas, pueden ser-
lo también ahora: la Corporación Financiera de Asimismo, regula la posibilidad de que el fideico-
Desarrollo (COFIDE), las empresas de seguros mitente pueda constituir en fideicomiso los bie-
y reaseguros y la Caja municipal y Rural de Aho- nes que toquen a la legítima de algunos de los
rro y Crédito, entre otras. Se da entrada también herederos menores o incapaces, en beneficio de
a las sociedades titulizadoras, reguladas en la ellos mismos y mientras subsista la minoridad o
Ley del Mercado de Valores ya mencionada. la incapacidad24. El legislador, en el párrafo ter-
cero, se fija exclusivamente en la incapacidad
III. EL GRAVAMEN DE LA LEGÍTIMA, ME- del pródigo que va a ser beneficiado con el fidei-
DIANTE FIDEICOMISO, EN BENEFICIO DEL comiso, en cuanto le otorga al fideicomitente la
MENOR O INCAPAZ: RUPTURA CON EL CÓ- posibilidad de calificarla él mismo sin mediación
DIGO CIVIL. judicial. En este caso, el fideicomiso dispuesto
dura hasta cinco años después del fallecimiento
Al igual que en la ley anterior, se recoge la de- del causante, pero que podrá ser menor en el
fensa de los derechos de los herederos forzosos caso de que el presunto pródigo acredite ante el
perjudicados por el fideicomiso. La nueva ley pre- juez que tiene la capacidad necesaria para ad-
vé, art. 244, que éstos puedan exigir los bienes ministrar sus bienes. En todo caso, será la em-
fideicomitidos por el causante a título gratuito, en presa fiduciaria la que debe atender al manteni-
la parte que perjudique a sus legítimas, corres- miento del menor o del incapaz con cargo a las
pondiendo a la empresa fiduciaria la facultad de rentas o frutos del fideicomiso.
elegir, entre los bienes fideicomitidos, aquellos
que han de ser objeto de la devolución. Como en la ley bancaria anterior, encontramos
unas normas en conflicto, las del Código civil

24. Art. 244, 2). En cuanto a la posibilidad de gravar la legítima, son interesantes algunas publicaciones recientes en el Derecho
español, vid. S. DIAZ ALABART, “La sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta a favor de hijo o descendiente
incapacitado judicialmente: Art. 808 CC, reformado por la ley 41/2003, de 18 de noviembre” en RDP 88 (2004) pp. 259-270, si
bien en este caso el fiduciario será el incapacitado, hijo o descendiente del fideicomitente, y los fideicomisarios, los hermanos o tíos,
según los casos; RIVERA ÁLVAREZ, J. M. “La reforma de la sustitución fideicomisaria en la ley de protección patrimonial de las
personas con discapacidad y la indisponibilidad de la legítima estricta a favor de los hijos o descendientes”, en Libro homenaje al
profesor Manuel Albaladejo García (Fernando P. Méndez González y José Manuel González Porras, Coords.), II, editorial Universi-
dad de Murcia, Secretariado de Publicaciones e intercambio científico, 2004, pp. 4185-4206; ALBALADEJO GARCÍA, M. “El gra-
vamen con una sustitución fideicomisaria a favor del descendiente incapacitado de la legítima estricta de los demás descendientes”,
en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 35 (2005) pp. 37-48; GÓMEZ GÁLLIGO, F. J. “La sustitución
fideicomisaria en la legítima estricta a favor del discapacitado” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario 81 (2005) pp.11-30.

96
referidas a la legítima y la que acabamos de re-
coger del Art. 244, 2) de la nueva ley. En el Art.
723 del Código civil de 1984 se recoge la norma
imperativa de la intangibilidad de la legítima25
cuando el testador tiene herederos forzosos,
sin embargo, no se especifica cómo se lleva a
cabo la distribución de la misma. Es la doctrina26
la que ha señalado que la legítima se fijará en
las dos terceras partes o la mitad de la cantidad
en que se concrete el patrimonio del causante,
calculado como el valor de todo el activo trans-
mitido, menos el valor de todo el pasivo transmi-
tido, más el valor de las donaciones que se ha-
yan efectuado. Por eso, en nuestro Derecho no
siempre los legitimarios son herederos, puesto
que pueden obtener su cuota de la legítima, por
ejemplo, a titulo de donación.
En el Art. 725 se señala que quien “tiene hijos u
otros descendientes, o cónyuge, puede disponer
libremente hasta el tercio de libre disposición”.
Un tema de interés es el de considerar si el fidei-
comitente puede, en aras de la autonomía priva-
da, disponer de este tercio en el mismo sentido,
para beneficiar a esos menores o incapaces y
constituir esos bienes en fideicomiso. En prin-
cipio, pensamos que no habría obstáculo para
ello.
Por la situación económica del país, por la difi-
cultad de conseguir ahorro, y por más razones
que sería largo enumerar, es cada vez más fre-
cuente que los padres hagan en vida lo que sue-
le denominarse “anticipo de legítima”, una frase
ya acuñada en nuestro quehacer jurídico, y que
nos lleva a considerar la necesidad de la refor-
ma del sistema de legítimas, puesto que hoy “las
legítimas de los hijos se pagan en vida”27.
Con lo dispuesto en la ley 26702, norma de ca-
rácter especial, se produce un conflicto con es-
tas normas generales del Código civil, las de
los Arts. 723 y 733. Para resolver esa antinomia
debe aplicarse el principio de especialidad nor-
mativa, por lo que deberá preferirse la primera.
No ha habido una armonización de estos pre-
ceptos y hubiera sido preferible una nueva re-
dacción de ambos artículos del Código civil.
El Art. 733 del Código civil dispone que “el tes-
tador no puede privar de la legítima a sus here-
deros forzosos, sino en los casos expresamente
determinados por la ley, ni imponer sobre aqué-
lla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna
(…)”. No estuvo en la mente del autor de la nue-
va ley bancaria privar de la legítima a estas per-
sonas, por lo que en virtud de este artículo no

25. Cfr. Art. 723: “La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos”. En el Art. 725 se señala que quien “tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente
hasta el tercio de libre disposición”.
26. Cfr. entre otros, LOHMANN LUCA DE TENA, G. Comentarios al Código civil, IV, editorial Gaceta Jurídica, Lima 2003, pp.
315-322
27. Cfr. DÍAZ ALABART, 2004, p. 261; Cfr. VAQUER ALOY, 2007, pp. 12 y ss, que plantea como medio de fortalecimiento de la
libertad de testar el permitir, en cualquier caso, el pago de las legítimas en metálico, lo hubiera o no en la herencia, esto es, convertir
la legítima en un simple derecho de crédito, como acontece en Cataluña, Art. 350 y 366 Ley 40/1991, de 30 de diciembre, Código
de sucesiones pro causa de muerte en el derecho civil de Cataluña, BOE, Nº 50 de 27.2.1992. Ello permite al causante el destino
libre de sus bienes sin merma cuantitativa de los derechos de los legitimarios. El a., parte de la premisa de que la legítima no es una
institución con garantía constitucional, reconociendo que el único país en que directamente se ha planteado la dimensión constitu-
cional de las legítimas es Alemania. El tema reviste un gran interés y dejamos para un trabajo posterior el estudio del posible rango
constitucional de la legítima en nuestro Derecho peruano, al amparo del Art. 2, 16) de la Constitución peruana.

97
podemos inferir que por esta ley, y como “caso
expresamente determinado” en el sentido del
Art. 733, al fideicomitente se le otorgue esa fa-
cultad. Por el contrario, es una realidad que con
lo dispuesto en el Art. 244 de la ley bancaria, el
fideicomitente no priva de la legítima sino que
impone un gravamen sobre el menor o incapaz,
mientras subsista la minoridad o incapacidad, si
bien en beneficio de él mismo.
La nueva ley, en su Art. 249 , idéntico al Art. 323 comisarios beneficiados deben existir ya al que-
28
de la herencia. La política seguida por el Código
es acertada pues esta clase de sustitución re-
sulta contraria al principio de la circulación de la
riqueza y genera trabas e inconvenientes inne-
cesarias”. Posturas que no compartimos por las
razones dadas anteriormente32.
Además, es claro el limite temporal impuesto a
esas transmisiones, por lo que no cabe temer el
peligro de la “perpetuidad”, puesto que los fidei-

del DL 770, ha previsto también la posibilidad dar expedito el derecho del primer designado, y
de establecer un fideicomiso a favor de varias el tiempo de duración del fideicomiso debe ser
personas. De la Flor Matos señala que con esta como máximo de 30 años. El plazo de duración
norma se busca “prohibir las viejas sustituciones se ha ampliado de 20 a 30 años, con tres excep-
fideicomisarias” al pretender excluir los límites ciones muy precisas:
al movimiento económico en una sociedad de 1) en el fideicomiso vitalicio, el plazo se extien-
mercado como la nuestra, y concluye dicien- de hasta la muerte del último de los fideicomisa-
do que la ley debió ser más drástica y eliminar rios;
“definitivamente el fideicomiso sucesivo, por las 2) en el fideicomiso cultural, para establecer mu-
implicancias jurídicas y económicas que conlle- seos, bibliotecas, etc., el plazo puede ser indefi-
va”. Parece un tanto exagerada la afirmación, nido y el fideicomiso subsiste en tanto se pueda
ya que hemos visto cómo con esta figura cabe cumplir el fin al que fue destinado;
la defensa de determinadas situaciones per- 3) en el fideicomiso filantrópico, para aliviar a
sonales o familiares, al igual que se protegen huérfanos, ancianos, etc., el plazo puede ser
los bienes familiares, y se presta un servicio a indefinido y también puede subsistir el fideico-
la familia29. Lohman, recoge la opinión, en este miso si es factible cumplir la finalidad previs-
mismo sentido, de Lanatta y Castañeda30 . Arias ta. El hecho de que el legislador prevea que la
Schereiber31, otro detractor de la figura, señala duración de estos dos fideicomisos, cultural y
que, “conforme a nuestra legislación no existen filantrópico, sea indefinida, siempre que pueda
las llamadas sustituciones fideicomisarias, en cumplirse el fin al que fueron destinados, lleva
virtud de las cuales se encarga al heredero que a pensar en la similitud con la figura de la fun-
conserve y transmita a un tercero el todo o parte dación, con un patrimonio fundacional afectado

28. Cfr. Ley 26702, Art. 249: “El fideicomiso puede constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente deban susti-
tuirse, por la muerte de la anterior o por otro evento, siempre que la sustitución tenga lugar a favor de personas que existan cuando
quede expedito el derecho del primer designado”.
29. Cfr. DE LA FLOR MATOS, El fideicomiso. Modalidades, 1999, p. 209.
30. Cfr. G. LOHMANN LUCA DE TENA, Comentarios al Código civil, IV, Art. 740, editorial Gaceta Jurídica , Lima 2003, pp.
382 y ss.
31. Cfr. M. ARIAS SCHEREIBER, Luces y sombras del Código civil, I, Editorial Studium, Lima 1991, p. 183
32. Cfr. supra, nts. 13 y 14.

98
a la realización de un fin determinado33.
Apenas hemos encontrado la constitución de fi-
deicomisos testamentarios al amparo de la Ley
nº 26702, cuando podría considerarse como un
instrumento o herramienta de gran utilidad para
proteger los patrimonios familiares, y en concre-
to, el patrimonio hereditario de los menores y de
los incapaces.
Hemos revisado una sentencia de segunda ins-
tancia, Exp. 920-98, Lima, 14 de julio de 1999,
que no llegó a ir a Casación, en la que los jue-
ces deniegan la constitución de un fideicomiso
a favor de un menor, Angello Bertello, por las si-
guientes razones:
1) la incongruencia de que el causante, Luis Fe-
lipe Bertello Masperi, padre del menor, no tenía
patrimonio alguno y el hecho de que quisiera
constituir un fideicomiso en beneficio del menor
supondría mas bien que quería hacer una libe-
ralidad, o que simplemente se quería ocultar los
bienes de la sucesión que podrían ser objeto de
división y partición;
2) la incongruencia de la postura asumida por la
madre del menor, al plantear la renuncia a pedir
alimentos, que de acuerdo al art. 487 del Código
civil34 vigente es imposible, por ser este derecho
“intransmisible, irrenunciable, intransigible e in-
compensable”; la madre manifestó que su inten-
ción no fue la de querer dejar desamparado al
hijo en este sentido, sino que con los frutos y
beneficios obtenidos por el fideicomiso, el me-
nor vería satisfecho, con creces, el derecho de
alimentos, “ello no es óbice para no admitir la
solicitud planteada, máxime si está frente a una
33. Cfr. Art. 251. En este sentido de aproximación de la figura del fideicomiso a la fundación, vid. D’ORS, 1982, p. 409.
34. Art. 487 del Código civil: “El derecho de pedir alimentos es instransmisible, irrenunciable, intransigible, e incompensable”
situación de beneficio para el menor”.
IV. CONCLUSIONES
En definitiva, el legislador peruano ha dado un
paso importante en la defensa de los intereses
económicos y patrimoniales de los menores e in-
capacitados, alterando el régimen de una figura,
la legítima -de indudable abolengo romano- que
ha permanecido intocable en los modernos Có-
digos, como es el caso del Código civil perua-
no.
Si bien el legislador ha regulado la legítima en
la parte dedicada a la sucesión testada, enten-
demos, con la mayoría de la doctrina, que tam-
bién debe extenderse la legítima a la sucesión
intestada, si bien el beneficio propuesto por la
legislación bancaria corresponde exclusivamen-
te a la sucesión testada, por deseo expreso del
testador o fideicomitente.
Sin embargo, la ley bancaria nos ofrece otra
alternativa para proteger a los menores e in-
capaces, en cuanto se puede, mediante un
fideicomiso vitalicio, art. 251, beneficiar a fi-
deicomisarios determinados que hubieran na-
cido o estuvieran concebidos al momento de
constituirse el fideicomiso, extendiéndose el
plazo hasta la muerte del último de los fideico-
misarios. El fideicomiso filantrópico, de igual
manera, puede constituirse en apoyo y defen-
sa de los privados de razón, los huérfanos, los
pobres y ancianos abandonados, sin un plazo
definido, subsistiendo el fideicomiso en tanto
sea factible cumplir con el propósito para el
que se constituyó.
99
En una eventual reforma habría que tener en
cuenta la posibilidad de que el fiduciario pue-
da ser una persona física, no solamente las
empresas bancarias y las señaladas en el Art.
242 de la ley, como propietarias de aquellos
bienes dejados en fideicomiso, al igual que en
otras legislaciones como por ejemplo, la espa-
ñola. De esta manera, el fiduciario beneficiado
sería el menor o el incapacitado, y los fideico-
misarios, los otros herederos forzosos que no
verían perjudicada su legítima.

Es necesario mantener la figura de la legítima,

cuyo fundamento se encuentra en el principio
de solidaridad intergeneracional en el seno de
la familia, como instrumento adecuado para la
protección de menores e incapaces. Asimis-
mo, la conservación de la figura de la cuar-
ta Falcidia, prevista en el Art. 771 del Código
civil, entendida por la doctrina como una le-
gítima especial para extraños, abre la puerta
para que se introduzca, en la herencia volun-
taria, las condiciones, plazos, sustituciones,
en beneficio de determinadas personas y en
protección de determinados bienes, en el pla-
zo previsto por la ley, sin que exista el temor a
la reviviscencia de las “antiguas sustituciones
fideicomisarias perpetuas”.

100
 EL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO:
LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL Y
CIVIL

Dra. Georgina Garriga

Profesora Lector de Derecho internacional privado

de la Universidad de Barcelona.
El presente trabajo se enmarca en la ejecución del
Proyecto de investigación subvencionado por el
Ministerio de Educación y Ciencia sobre “La co-
operación internacional de autoridades: ámbitos de
familia y del proceso civil” (SEJ2005-06646/JURI)

I. INTRODUCCIÓN

La última década ha sido testigo de la notable turan simétricamente pero diferenciándose en

evolución y desarrollo que la cooperación judicial
civil y penal ha experimentado en la Unión Eu-
ropea y que se ha dejado sentir sobre distintos
niveles de actuación. Un análisis pormenorizado
de ellos significaría elaborar diversos trabajos
de investigación que, como se comprenderá,
excede el propósito del que nos atañe. Por todo
ello, la finalidad del presente trabajo no es otra
que la de ofrecer un marco general relativo a la
cooperación judicial penal y civil en el ámbito
europeo en el que queden reflejados los rasgos
más sobresalientes del mismo desde su génesis
al momento actual de la construcción europea.
Partiendo de tales ideas, hemos considerado
oportuno dividir el trabajo en seis apartados:
de esta forma, tras la Introducción, el segundo
apartado tiene por objetivo identificar cuáles fue-
ron los orígenes comunitarios y, en su caso, ex-
tracomunitarios de la cooperación judicial penal
y civil. Los dos apartados siguientes se estruc-
función de la materia que tratan. De este modo,
el tercer apartado aborda la cooperación judicial
penal comenzando con la presentación de las
estructuras orgánicas que contribuyen a reforzar
y agilizar la referida cooperación para terminar
con la descripción de las normas que facilitan su
cometido y cuyo fin último consiste en implan-
tar un espacio europeo de libertad, seguridad y
justicia. Por su parte, a la cooperación judicial
civil dedicamos el apartado cuarto destacando,
en primer lugar, la estructura orgánica por exce-
lencia dedicada a la cooperación judicial civil en
el ámbito europeo y, en segundo lugar, la norma-
tiva comunitaria al respecto. A renglón seguido
nos referiremos a la competencia prejudicial del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas como poder que garantiza la interpretación
y aplicación uniforme de la normativa comunita-
ria y europea. Concluiremos el trabajo con una
serie de consideraciones finales.

101
II. CONSTRUCCIÓN DE LA COOPERACIÓN en materia civil y, por otro lado, la coopera-
JUDICIAL EUROPEA A LA LUZ DE LOS ción policial y judicial en materia penal. Ahora
TRATADOS CONSTITUTIVOS1 bien, si el referido espacio se presenta como
el nexo de unión de tales ámbitos, por el con-
El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea trario, su ubicación en el marco de la Unión
2

(en adelante, TUE) establece, entre los obje- Europea es dispar. Así, mientras que la co-
tivos que la Unión Europea debe perseguir, el operación judicial civil se localiza en el ámbi-
de “mantener y desarrollar la Unión como un to o pilar comunitario (primer pilar de la Unión
espacio de libertad, seguridad y justicia, en Europea), por su parte, la cooperación judicial
el que esté garantizada la libre circulación de penal se incardina en el llamado tercer pilar
personas conjuntamente con medidas ade- de la UE de naturaleza intergubernamental.
cuadas respecto al control de las fronteras Si bien en los últimos tiempos ciertos autores
exteriores, el asilo, la inmigración y la pre- no han dudado en calificar a la cooperación
vención y la lucha contra la delincuencia” 3. En policial y judicial en materia penal como un
este espacio de libertad, seguridad y justicia ámbito de actuación híbrido a caballo entre
confluyen, por un lado, la cooperación judicial el ordenamiento comunitario y la cooperación

1. Sobre la evolución de la cooperación judicial en materia civil y mercantil véanse, entre otros, A. BORRÁS, “La cooperación
judicial en materia civil en el Tratado de Maastricht”, Perspectivas jurídicas actuales, Homenaje a Alfredo Sánchez-Bella Carswell,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces SA, 1995, pp. 387-395; A. BORRÁS, “Il Titolo IV del Trattato dell’Unione Europea”,
La cooperazione giudiziaria nell’Europa dei cittadini. Situazione esistente prospettive di sviluppo (Speciale documenti giustizia - 1,
1996), pp. 260-272; N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, “Aceleración de la justicia civil en la Unión Europea”, Mecanismos
de Cooperación Judicial Internacional, 2006, pp. 15-18; J.L. IGLESIAS BUHIGUES, “La cooperación judicial internacional en
materia civil”, Cooperación jurídica internacional, Edición a cargo de S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, J.R. REMACHA y TEJADA,
Colección Escuela Diplomática, 2001, Nº 5, pp. 47-58.
El desarrollo de la cooperación judicial penal puede consultarse en, entre otros muchos, M. MURILLO y GARCÍA-ATANCE, “La
cooperación jurídica internacional”, Cuestiones prácticas de Derecho internacional público y cooperación jurídica internacional,
Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, pp. 359-449; La coopération en matière pénale au sein de l’Union Européenne, EU- Copen
Training Programme, 2007, pp. 7-31; J.A. ZARAGOZA AGUADO, “Nuevos instrumentos de cooperación judicial: la orden eu-
ropea de detención”, Mecanismos de Cooperación Judicial Internacional, 2006, pp. 87-92; A.M. LOURIDO RICO, La asistencia
judicial penal en la Unión Europea, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 21-44.
2. Versión consolidada publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea C 325, de 24 de diciembre de 2002.
Debe tenerse en cuenta que el 13 de diciembre de 2007 fue adoptado el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la
Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de 13 de diciembre de 2007 (Diario Oficial de la Unión Europea
C 306, de 17 de diciembre de 2007). De conformidad con la nueva redacción del artículo 2 Tratado de la Unión Europea, la Unión
Europea “ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la
libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigra-
ción y de prevención y lucha contra la delincuencia”.
Ahora bien, fue el Tratado de Ámsterdam el que, por primera vez, introdujo, entre los objetivos que debía perseguir la Unión Euro-
pea, el de mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia. El Tratado de Ámsterdam fue adoptado
el 2 de octubre de 1997 y publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 340, de 10 de noviembre de 1997.
3. Sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia, véanse, con carácter general, A. MANGAS MARTÍN, D.J. LIÑÁN NOGUE-
RAS, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 3ª ed., 2002, reimpresión 2003, pp. 683-707; A. VALLE, “La
refundición de la libre circulación de personas, tercer pilar y Schengen: el espacio de libertad, seguridad y justicia”, Revista de
Derecho Comunitario Europeo, 1998, Nº 3, pp. 41-78.

102
propiamente intergubernamental 4. tencia de los Estados miembros “para entablar
negociaciones para asegurar a sus nacionales,
En consecuencia, habiendo tomado al espacio entre otras ventajas, la simplificación de las for-
de libertad, seguridad y justicia como punto de malidades del reconocimiento y la ejecución de
partida y nexo de unión entre la cooperación ju- las decisiones judiciales y de los laudos arbitra-
dicial civil y la penal, el presente apartado tie- les”. A tenor de esta base jurídica, los Estados
ne por finalidad llevar a cabo un repaso de la miembros solamente estaban habilitados para
construcción europea de la cooperación judicial celebrar convenios internacionales y de acuer-
europea en sus esferas civil y penal a la luz de do con ella, los Estados miembros adoptaron el
los Tratados Constitutivos de la Unión Europea y Convenio de Bruselas sobre competencia judi-
de la Comunidad Europea (en lo sucesivo, CE). cial y reconocimiento de resoluciones judiciales
Con tal fin, partiremos de su génesis en 1957 en materia civil y mercantil, de 27 de septiembre
siguiendo por los hitos más destacables hasta el de 19685. Asimismo, sobre la base del referido
momento. Por último, centraremos brevemente artículo 220 TCEE adoptaron el Convenio rela-
nuestra atención al futuro. tivo a los procedimientos de insolvencia, de 23
de noviembre de 1995 sin que llegara a entrar
Retrocediendo la vista al proceso de convergen- en vigor.
cia europea nos percatamos que en sus inicios
el Tratado de la Comunidad Económica Euro- Sin embargo, no fue hasta principios de la dé-
pea, hecho en Roma el 25 de marzo de 1957, no cada de los noventa cuando un Tratado funda-
preveía la competencia de la Comunidad Euro- cional de las Comunidades Europeas previó de
pea referida al ámbito de la cooperación judicial, manera expresa las políticas de la cooperación
ya que sus objetivos se centraban fundamen- judicial en materia civil y de la cooperación poli-
talmente en ámbitos estrictamente económi- cial y judicial en materia penal. En este sentido,
cos. Solamente su entonces artículo 220 TCEE el Tratado de Maastricht6, cuya entrada en vigor
(actual artículo 293 CE) establecía la compe- se produjo el primero de noviembre de 1993,

4. Sobre esta cuestión véanse, J. SANTOS VARA, “La aplicación de la doctrina de la interpretación conforme a las decisiones mar-
co. El acercamiento de la cooperación policial y judicial en materia penal al primer pilar. Comentario a la Sentencia del TJCE de
16 de junio de 2005, asunto Pupino”, Revista General de Derecho Europeo, nº 8, octubre 2005, p. 3; A. MANGAS MARTÍN, D.J.
LIÑÁN NOGUERAS, op. cit., p. 697.
5. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 27, de 26 de enero de 1998.
El Reglamento nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecu-
ción de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil vino a sustituir al referido Convenio de Bruselas en las relaciones entre
todos los Estados miembros excepto Dinamarca, de ahí que respecto a la misma el citado Convenio de Bruselas continuara en vigor.
Ahora bien, la Comunidad Europea y Dinamarca adoptaron, el 19 de octubre de 2005, el Acuerdo entre la Comunidad Europea y
el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mer-
cantil a los efectos de extender, con ciertos matices, la aplicación de las disposiciones del Reglamento nº 44/2001 y sus normas de
desarrollo a las relaciones entre la Comunidad Europea y Dinamarca (Diario Oficial de la Unión Europea L 299, de 16 de noviembre
de 2005). De conformidad con la Información relativa a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el
Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil
(Diario Oficial de la Unión Europea L 94, de 4 de abril de 2007), el referido Acuerdo entró en vigor el primero de julio de 2007.
6. Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992 publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 224, de 31 de
agosto de 1992.

103
supuso un hito fundamental en el proceso de
convergencia europea porque creó la Unión Eu-
ropea fundada sobre, por una parte, las Comu-
nidades Europeas, (llamado pilar comunitario)7
y, por otra parte, otros dos pilares de naturaleza
intergubernamental, cuales son la Política Exte-
rior y de Seguridad común (segundo pilar, Título
V TUE) y la Cooperación en materia de justicia
y de asuntos de interior (JAI) (tercer pilar, Títu-
lo VI TUE). Estos dos últimos pilares persiguen
asimismo los objetivos de la Unión (enumera-
dos en el Título I del TUE) aunque para ello no
utilicen instrumentos de integración, sino de co-
operación intergubernamental, razón por la cual
están al margen del sistema jurídico propio de
las Comunidades Europeas, es decir, al margen
del Derecho Comunitario aunque participen par-
cialmente del sistema institucional8. Y en este
nuevo tercer pilar, instaurado por el Tratado de
Maastricht, se hallaban la cooperación judicial
civil y penal.
En este contexto normativo, después de que el
Tratado de la Unión Europea señalara en su ar-
tículo B, como uno de sus objetivos, el de “de-
sarrollar una cooperación estrecha en el ámbito
de justicia y de los asuntos de interior”, a conti-
nuación el entonces artículo K TUE enunciaba
expresamente la competencia de los Estados
miembros sobre los ámbitos de la “cooperación
judicial en materia civil” (artículo K.1 6) TUE) y la
“cooperación judicial en materia penal” (artículo
K.1 7) TUE). Competencia que, en su vertiente
7. El primer pilar o pilar comunitario está constituido por la Comunidad Europea y por la Comunidad de la Energía Atómica
(25.3.1957). Con anterioridad, el primer pilar integraba también a la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (18.4.1951)
pero su plazo de vigencia expiró el 27 de julio de 2002.
8. A. MANGAS MARTÍN, D.J. LIÑÁN NOGUERAS, op. cit., p. 62.
9. J.L. IGLESIAS BUHIGUES, “La cooperación judicial internacional en materia civil”, op. cit., p. 51.
10. Boletín Oficial del Estado, de 28 de marzo de 2006. Sin embargo, su entrada en vigor se había producido el 28 de septiembre
de 2005.
104
civil, podía desarrollarse a iniciativa de un Esta-
do miembro o de la Comisión, y, en su vertiente
penal, se ejercía a iniciativa de cualquier Estado
miembro, y que, en todo caso, culminaba con la
celebración de convenios aprobados por el Con-
sejo, que debían finalmente ser adoptados por
los Estados miembros de conformidad con sus
respectivas normas constitucionales (artículo
K.3 TUE)9.
El citado artículo K.3 TUE fue la base jurídica de
varios convenios internacionales que podríamos
clasificar en función del ámbito de cooperación
judicial al que pertenecen. Así, por lo que se re-
fiere a la cooperación judicial en materia civil, tu-
vieron como base jurídica al referido artículo K.3
TUE: a) el Convenio sobre traslado y notifica-
ción de documentos judiciales y extrajudiciales
en materia civil y mercantil, de 26 de mayo de
1997; y b) el Convenio relativo a la competencia
judicial, al reconocimiento y a la ejecución de re-
soluciones judiciales en materia matrimonial, de
28 de mayo de 1998, pero sin que ninguno de
ellos llegara a entrar en vigor.
En relación a la cooperación judicial penal, so-
bre la base del artículo K.3 TUE fueron adopta-
dos: a) el Convenio relativo a la lucha contra los
actos de corrupción en los que estén implicados
funcionarios de las Comunidades Europeas o de
los Estados miembros de la Unión Europea, de
26 de mayo de 199710; b) el Convenio sobre las
decisiones de privación del derecho de conducir,
de 17 de junio de 1988; y c) el Convenio entre las fronteras interiores del citado espacio Schen-
los Estados miembros de la Comunidad Euro- gen, para lo cual se hacía necesario adoptar me-
pea sobre la ejecución de las condenas penales didas de cooperación judicial internacional que
extranjeras, de 13 de noviembre de 1991. Los permitieran paliar los riesgos que la supresión
dos últimos convenios no llegaron a entrar en de los referidos controles pudiera conllevar y, en
vigor. segundo lugar, en armonizar medidas en mate-
ria de visados y asilo.
Asimismo, el citado artículo K.3 TUE fue también
la base jurídica de la Acción Común del Consejo El siguiente paso en el ámbito que nos ocupa fue
96/277/JAI, de 22 de abril de 1996 para la crea- la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam15,
ción de un marco de intercambio de magistrados el primero de mayo de 1999. Este Tratado intro-
de enlace que permita mejorar la cooperación dujo como objetivo de la Unión Europea, como
judicial entre los Estados miembros de la Unión pusimos de relieve, el de “mantener y desarro-
Europea11 aplicable a los dos ámbitos sustanti- llar la Unión como un espacio de libertad, se-
vos de la cooperación judicial. guridad y justicia, en el que esté garantizada la
libre circulación de personas conjuntamente con
Paralelamente, pero al margen de la Unión Eu- medidas adecuadas respecto al control de las
ropea, Bélgica, Francia, Holanda, Luxemburgo fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la
y la República Federal de Alemania12 adoptaron prevención y la lucha contra la delincuencia”. En
el Acuerdo de Schengen relativo a la supresión este sentido, por lo que a la cooperación judicial
gradual de los controles en las fronteras comu- civil y penal se refiere, este Tratado llevó apa-
nes, de 14 de junio de 198513. El referido Acuer- rejada una reestructuración de los pilares sobre
do fue completado por el Convenio de aplicación los que la Unión Europea se edifica. Así, desde
del Acuerdo de Schengen, de 19 de junio de su perspectiva civil, el Tratado de Ámsterdam
199014. La finalidad de ambos acuerdos consis- llevó a cabo la que se ha convenido en denomi-
tía, en primer lugar, en suprimir los controles en nar “comunitarización” del Derecho internacional

11. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 105, de 27 de abril de 1996. Su entrada en vigor tuvo lugar el 27 de abril de 1996.
Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, la disposición adicional primera de la Ley 16/2006, de 26 de mayo por la
que se regula el Estatuto del Miembro Nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea (Boletín Oficial del
Estado 126, de 27 de mayo de 2006) vino a derogar la regulación que de los magistrados de enlace había establecido la Ley 66/1997,
de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
12. Con posterioridad, se añadieron al Acuerdo de Schengen y su Convenio de Aplicación: Italia (1990); España y Portugal (1991);
Grecia (1992); Austria (1995); Dinamarca, Finlandia y Suecia (1996). También en 1996 se agregaron Islandia y Noruega que no
eran Estados miembros de la Unión Europea. Por otra parte, tanto Irlanda como el Reino Unido quedan al margen del Acuerdo,
dado que todavía no lo han aprobado. Sin embargo, ambos Estados tienen la posibilidad de “opt in” en relación a algunas o todas
las normas del acervo Schengen. Sobre ello véase, La coopération en matière pénale au sein de l’Union Européenne, EU- Copen
Training Programme, 2007, pp. 22-26.
13. Su entrada en vigor tuvo lugar el 2 de marzo de 1986.
14. Su entrada en vigor se produjo el 26 de marzo de 1995
15. Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 340, de 10 de noviembre de
1997).

105
privado16, dado que atribuyó a la Comunidad de
manera expresa competencia para “adoptar me-
didas en el ámbito de la cooperación judicial en
materia civil, de conformidad con el artículo 65”
(artículo 61 c CE)17 con la finalidad de lograr un
espacio de libertad, de seguridad y de justicia18.
De este modo, el sector de la cooperación ju-
dicial en materia civil, que hasta ese momento
se había asentado sobre la cooperación inter-
gubernamental, pasó a añadirse al catálogo de
las llamadas competencias compartidas entre
la Comunidad Europea y los Estados miembros
mediante la traslación de esta materia del Títu-
lo VI TUE (tercer pilar de la Unión Europea) al
Título IV CE (primer pilar de la Unión Europea)
que lleva por título “Visados, asilo, inmigración y
otras políticas relacionadas con la libre circula-
ción de personas”.
Ello provocó, entre otros resultados, que cier-
tos convenios internacionales celebrados entre
los Estados miembros con anterioridad fueran
transformados en instrumentos de integración
comunitaria como ocurrió, por ejemplo, con el

16. La bibliografía dedicada a la comunitarización del Derecho internacional privado es vastísima, sirvan como ejemplos los si-
guientes: J. BASEDOW, “The communitarization of the conflicts of laws under the Treaty of Amsterdam”, Common Market Law
Review, June 2000, vol. 37, No. 3, pp. 687-708; J. BASEDOW, “European conflict of laws under the Treaty of Amsterdam”, Interna-
tional conflict of laws for the Third Millennium, Essays in honor of Friedrich K. Juenger, edited by Patrick J. Borchers and Joachim
Zekoll, Transnational Publishers, Inc. Ardsley, New York, 2001, pp. 175-192; A. BORRÁS, “Derecho internacional privado y Trata-
do de Ámsterdam”, Revista Española de Derecho Internacional, 1999-2, Vol. LI, pp. 383-426; A. BORRÁS, “La comunitarización
del Derecho internacional privado: pasado, presente y futuro”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de
Vitoria-Gasteiz, 2001, pp. 285-318; A. BORRÁS, “La proyección externa de la comunitarización del Derecho internacional privado:
los datos del problema”, Revista Jurídica Española LA LEY, 2002, Vol. 5, pp. 1657-1667; A. BORRÁS; “Le Droit international
privé communautaire: réalités, problèmes et perspectives d’avenir”, Recueil des Cours, 2005, tome 317, pp. 421-466; M. GARDE-
ÑES SANTIAGO, “El desarrollo del Derecho internacional privado tras el Tratado de Ámsterdam: los artículos 61 c) y 65 TCE
como base jurídica”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2002, Vol. 11, año 6, pp. 231-249; J.L. IGLESIAS BUHIGUES,
“La cooperación judicial en materia civil (CJC) antes y después del Tratado de Ámsterdam”, Revista General del Derecho, mayo
1998, núm. 644, pp. 5847-5862; Ch. KOHLER, “Interrogations sur les sources du droit international privé européen après le Trai-
tée d’Amsterdam”, Revue Critique de Droit International Privé, 1999, N. 1, pp. 1-30; Ch. KOHLER, “Le Droit international privé
européen après le Traité d’Amsterdam”, Divenire sociale e adeguamento del Diritto, Studi in onore di Francesco Capotorti, Giuffrè
Editore, Milano, 1999, pp. 191-217; S. LEIBLE, A. STAUDINGER, “El artículo 65 TCE: ¿Carta blanca de la Comunidad Europea
para la unificación del Derecho internacional privado y procesal?”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2001, pp.
89-115; P.A. MIGUEL ASENSIO, “El Tratado de Ámsterdam y el Derecho internacional privado”, Revista Jurídica Española LA
LEY, 1998, Vol. 2, pp. 1907-1909; P.A. MIGUEL ASENSIO, “La evolución del Derecho internacional privado comunitario en el
Tratado de Amsterdam”, Revista Española de Derecho Internacional, 1998-1, Vol. L, pp. 373-376; F. POCAR, “La comunitariz-
zazione del diritto internazionale privato: una “european conflict of laws revolution”?”, Rivista di Diritto Internazionale Privato e
Processuale, 2000, N. 4, pp. 873-884.
17. Téngase en cuenta que la competencia comunitaria en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil está delimitada por los
principios de subsidiariedad y de proporcionalidad (artículo 5 CE). El primero de ellos significa que el poder legislativo que adopte
las normas debe ser aquél que más cercano de los ciudadanos esté. En este sentido, corresponde, en primer lugar, a los Estados
miembros adoptar las medidas encaminadas a reglamentar las relaciones entre los individuos. En su defecto, la Comunidad deberá
asumir dicha función. Por lo tanto, la intervención institucional está sometida a un test de eficacia, puesto que la Comunidad sola-
mente podrá ejercer su competencia normativa cuando la misma se conciba como más eficaz que la actuación estatal para alcanzar
el fin comunitario previsto. Por otra parte, de conformidad con el principio de proporcionalidad “Ninguna acción de la Comunidad
excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado”.
18. Al respecto, véase el artículo 2 TUE y lo que dijimos al comienzo del presente apartado.

106
Convenio de Bruselas sobre competencia judi-
cial y reconocimiento de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil, de 27 de septiembre
de 1968; el Convenio relativo a los procedimien-
tos de insolvencia, de 23 de noviembre de 1995;
el Convenio sobre traslado y notificación de do-
cumentos judiciales y extrajudiciales en materia
civil y mercantil, de 26 de mayo de 1997 y, por
último, el Convenio relativo a la competencia ju-
dicial, al reconocimiento y a la ejecución de re-
soluciones judiciales en materia matrimonial, de
28 de mayo de 1998. Tras la comunitarización
del Derecho internacional privado, todos ellos
adoptaron la forma de reglamentos comunitarios
adoptados por el Consejo, convirtiéndose res-
pectivamente en el Reglamento nº 44/2001 del
Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo
a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil19; el Reglamento nº 1346/2000
del Consejo, de 20 de mayo de 2000, sobre
procedimientos de insolvencia20; el Reglamento
nº 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de
2000, relativo a la notificación y al traslado en
los Estados miembros de documentos judiciales
y extrajudiciales en materia civil o mercantil21 y el
Reglamento nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de
noviembre de 2003, relativo a la competencia,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsa-
bilidad parental por el que se deroga a su prede-
cesor Reglamento nº 1347/200022.
Por lo demás, el Tratado de Ámsterdam man-
tuvo la base jurídica constituida por el anterior
artículo 220 TCEE que, como consecuencia de
la renumeración provocada por el Tratado, pasó
a ser el artículo 293 CE.
Por consiguiente, habiéndose desmarcado la co-
operación judicial civil del tercer pilar, éste pasó
a incluir exclusivamente, como su título indica, la
“Cooperación policial y judicial en materia penal”
que mantuvo su naturaleza intergubernamental
con la posibilidad de que, si así lo acordaran las
instituciones comunitarias, esta materia pudiera
pasar a formar parte del primer pilar comunitario
(artículo 42 TUE)23.
Por otra parte, las modificaciones del Tratado
de Ámsterdam también alcanzaron al acervo
Schengen que, recordemos, hasta ese momen-
to había permanecido al margen del ámbito eu-
ropeo. En este sentido, mediante el Protocolo
por el que se integra el acervo de Schengen en
el marco de la Unión Europea24 al Tratado de
Ámsterdam, una parte del acervo Schengen fue
integrado en el ámbito europeo25 y fue distribui-

19. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 12, de 16 de enero de 2001 y sus posteriores modificaciones.
20. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 160, de 30 de junio de 2000.
21. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 160, de 30 de junio de 2000.
22. Diario Oficial de la Unión Europea L 338, de 23 de diciembre de 2003.
23. Con arreglo al artículo 42 TUE: “El Consejo podrá decidir por unanimidad, a iniciativa de la Comisión o de un Estado miembro,
previa consulta al Parlamento Europeo, que las acciones en los ámbitos contemplados en el artículo 29 queden incluidas en el título
IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, determinando las condiciones de votación que correspondan. El Consejo
recomendará la adopción de esta decisión por parte de los Estados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitu-
cionales”.
24. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 340, de 10 de noviembre de 1997.
25. Los artículos 4 y 5 del Protocolo establecen el régimen particular que envuelve a Irlanda y el Reino Unido caracterizado por el
“opt in” en virtud del cual cualquiera de ambos Estados “podrán solicitar en cualquier momento participar en alguna o en todas las
disposiciones de dicho acervo” (artículo 4 Protocolo).

107
do, en función de la materia, entre el primer y el
tercer pilar. A tales efectos, el Consejo adoptó
la Decisión 1999/436/CE del Consejo, de 20 de
mayo de 1999, por la que se determina, de con-
formidad con las disposiciones pertinentes del
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y
del Tratado de la Unión Europea, la base jurídica
de cada una de las disposiciones o decisiones
que constituyen el acervo de Schengen26.
Por último, el Tratado de Ámsterdam brindó la
posibilidad, a los Estados miembros interesados
en estrechar sus vínculos de integración jurídi-
ca, de crear una cooperación reforzada a tales
efectos.
En definitiva, el Tratado de Ámsterdam implan-
tó los cimientos sobre el que el sistema actual
reposa. Poco tiempo después el llamado “Plan
de Acción de Viena del Consejo y de la Comi-
sión, de 3 de diciembre de 1998 sobre la mejor
manera de aplicar las disposiciones del Tratado
de Ámsterdam relativas a la creación de un es-
pacio de libertad, seguridad y justicia”27 estable-
ció “los objetivos prioritarios para los próximos
cinco años y un calendario de medidas necesa-
rias para la realización de dicho espacio de li-
bertad, seguridad y justicia previsto por el Trata-
do de Ámsterdam”28. Seguidamente, el Consejo
de Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en
Tampere (15 y 16 de octubre de 1999) acordó
una serie de conclusiones para el desarrollo del
referido espacio europeo. De entre las cuales
cabrían destacar, por una parte, la proclamación
del principio de reconocimiento mutuo como la
“piedra angular de la cooperación judicial en ma-
teria civil y penal en la Unión”29 y, por otra parte,
la solicitud al Consejo para que llevara a cabo la
creación de Eurojust30.
Tras la expiración del programa de Tampere,
el Consejo Europeo de Bruselas, celebrado
los días 4 y 5 de noviembre de 2004, adoptó el
“Programa de La Haya” con el fin de continuar
la labor iniciada por su predecesor programa
y consolidar el espacio de libertad, seguridad
y justicia31. En este Consejo Europeo se enco-
mendó a la Comisión el encargo de adoptar un
Plan de Acción en el que figurasen propuestas
de acciones concretas para consolidar la liber-
tad y reforzar la seguridad y la justicia en la
Unión Europea. Todo ello acompañado de un
calendario para la adopción y aplicación de las
referidas propuestas. Habiendo asumido el ci-
tado encargo, el Consejo y la Comisión adop-
taron el “Plan de Acción del Consejo y la Co-
misión por el que se aplica el Programa de la
Haya sobre refuerzo de la libertad, la seguridad

26. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 176, de 10 de julio de 1999. Asimismo, téngase en cuenta la Decisión 1999/435/
CE del Consejo, de 20 de mayo de 1999, sobre la definición del Acuerdo de Schengen a efectos de determinar, de conformidad con
las disposiciones pertinentes del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea, la base jurídica
de cada una de las disposiciones o decisiones que constituyen dicho acervo (Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 176, de
10 de julio de 1999).
27. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 19, de 23 de enero de 1999.
28. Véase la primera parte del “Plan de Acción de Viena del Consejo y de la Comisión, de 3 de diciembre de 1998 sobre la mejor ma-
nera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia”.
29. Apartado 33, Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16 de octubre de 1999.
30. Apartado 46, Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16 de octubre de 1999.
31 El Programa de La Haya: Consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea se recoge como anexo a las
Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas, 4 y 5 de noviembre de 2004.

108
y la justicia en la Unión Europea”32.
La última modificación de los Tratados fundacio-
nales tuvo lugar mediante el Tratado de Niza, de
26 de febrero de 200133, cuya entrada en vigor
se produjo el primero de febrero de 2003. Ahora
bien, a diferencia de sus predecesores, este Tra-
tado introdujo escasas alteraciones en el ámbito
europeo y, en particular, en el marco de la coope-
ración judicial civil y penal y en la cooperación
policial. De entre las cuales podrían destacarse,
por un lado, la ampliación del procedimiento de
codecisión en las materias comprendidas en el
Título IV del Tratado CE salvando algunas ex-
cepciones (artículo 251 CE)34 y, por otro lado, la
inclusión de la referencia expresa a Eurojust en
el artículo 31 TUE.
A modo de conclusión de lo que acabamos de
exponer, por un lado, la cooperación judicial en
materia civil está integrada en el primer pilar co-
munitario y, por otro lado, la cooperación policial
y judicial en materia penal constituye el ámbito
propio del tercer pilar intergubernamental. Esta
diferencia relativa a la competencia de tales po-
líticas es la causa de que los instrumentos nor-
mativos que desarrollan ambas áreas sean de
naturaleza diversa. Mientras que las institucio-
nes comunitarias adoptan instrumentos de inte-
gración para desarrollar la cooperación judicial
en materia civil (reglamentos, directivas, deci-
siones, recomendaciones y dictámenes), por su
parte, el desarrollo normativo de la cooperación
judicial en materia penal se realiza mediante la
adopción de decisiones marco, decisiones, posi-
ciones comunes y normas convencionales.
Ahora bien, en los últimos años tres senten-
cias del Tribunal de Justicia de las Comuni-
dades Europeas (en lo sucesivo, TJCE) han
limado las diferencias entre el primer y el ter-
cer de la Unión Europea procediendo a una
cierta aproximación entre los mismos por lo
que a cuestiones puntuales se refiere. Nos
referimos a la sentencia Maria Pupino de 16
de junio de 2005 (asunto C-105/03), a la sen-
tencia Comisión/Consejo de 13 de septiembre
de 2005 (asunto C-176/03) y a la sentencia
Comisión/Consejo de 23 de octubre de 2007
(asunto C-440/05). La primera de ellas aborda
la extensión de los principios de cooperación
leal y de interpretación conforme al ámbito del
tercer pilar al hilo de analizar la aplicación de
los referidos principios a la Decisión marco
2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de
2001, relativa al estatuto de la víctima en el
proceso penal. Con ello la equiparación entre
directivas comunitarias y decisiones marco se

32. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 198, de 12 de agosto de 2005.

33. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 80, de 10 de marzo de 2001.
34. En relación al sector de la cooperación judicial en materia civil, el Tratado de Niza modificó el procedimiento de adopción de
normas de Derecho derivado por el Consejo al añadir un párrafo quinto al artículo 67 CE, en virtud del cual asentó el procedimiento
de codecisión (artículo 251 CE) para la adopción de normas en el ámbito del Derecho internacional privado, a excepción del Dere-
cho de familia en el que la unanimidad se consolidó. Sobre ello véanse, entre otros, J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Diversification,
spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit international privé”, Recueil des Cours, 2000, tome 287, p. 130;
A. QUIÑONES ESCÁMEZ, “Compatibilidad de la norma de conflicto relativa a los efectos del divorcio con el Derecho comuni-
tario”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2001, N. 10, p. 647; A. BORRÁS, “Efectos respecto a terceros del ejercicio de
competencia por la Comunidad Europea en el ámbito del Derecho internacional privado”, Revista Jurídica de la Universidad de La
Laguna. Homenaje al Prof. Antonio Pérez Voituriez, 2001, Vol. 1, p. 114.

109
acrecienta35. Por otro lado, la sentencia Co-
misión/Consejo acomete la cuestión de la com-
petencia de la Comunidad Europea en materia
de Derecho penal36. En este sentido, el Tribunal
de Luxemburgo después de afirmar que “la Co-
munidad no es competente en materia de De-
recho penal ni en materia de Derecho procesal
penal”37, añade que ello “no es óbice para que
el legislador comunitario adopte medidas rela-
cionadas con el Derecho penal de los Estados
miembros y que estime necesarias para garanti-
zar la plena efectividad de las normas que dicte
en materia de protección medioambiental, cuan-
do la aplicación por las autoridades nacionales
competentes de sanciones penales efectivas,
proporcionadas y disuasorias constituye una
medida indispensable para combatir los graves
atentados contra el medio ambiente”38. Ahora
bien, si el pronunciamiento del TJCE se ciñe al
ámbito medioambiental, la Comisión adoptó la
Comunicación de la Comisión al Parlamento Eu-
ropeo y al Consejo sobre las consecuencias de
la sentencia del Tribunal de 13.9.2005 dictada
en el asunto C-176/03 (Comisión contra Con-
sejo)39 por la que extiende el referido pronun-
ciamiento a las otras políticas comunes y a las
libertades comunitarias. Por último, en la línea
de la sentencia Comisión/Consejo de 13 de sep-
tiembre de 2005 cabría destacar la última de las
sentencias enumeradas, Comisión/Consejo de
23 de octubre de 2007, pronunciada también en
materia medioambiental.
En suma, la interpretación desarrollada por el
Tribunal de Luxemburgo en las citadas senten-
cias ha conducido a la doctrina a propugnar el
acercamiento entre el primer y el tercer pilar de
la Unión Europea40.
En otro orden de consideraciones, tras la in-
fructuosa implantación del Tratado por el que
se establece una Constitución para Europa, de
30 de septiembre de 200341, el futuro nos depa-
ró la adopción del Tratado de Lisboa por el que
se modifican el Tratado de la Unión Europea y
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Euro-

35. Han comentado la sentencia Maria Pupino, entre otros muchos, J. SANTOS VARA, op. cit., 23 pp.; D. SARMIENTO, “Un
paso más en la constitucionalización del tercer pilar de la Unión Europea. La sentencia Maria Pupino y el efecto de las decisiones
marco”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2005, N. 10, 32 pp.; A. SANTAMARÍA DACAL, “Dos ejemplos de “co-
munitarización” del tercer pilar”, Noticias de la Unión Europea, junio 2007, Nº 257, pp. 120-121; J.F. CASTILLO GARCÍA, “La
comunitarización del tercer pilar: un paso necesario para la consolidación del espacio penal europeo”, Revista General de Derecho
Europeo, octubre 2006, nº 11, pp. 7-9.
36. Comentando la sentencia Comisión/Consejo, véanse, entre otros, M. CAMPINS ERITJA, Revista Jurídica de Catalunya, 2007,
N. 1, pp. 276-281; A. CEBADA ROMERO, “La competencia penal de la CE en materia de protección del medio ambiente. Co-
mentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 13 de septiembre de 2005, C-176/03, Comisión/
Consejo”, Revista General de Derecho Europeo, febrero 2006, nº 9, 19 pp.; C. HAGUENAU-MOIZARD, “Vers une harmonisation
communautaire du droit pénal?”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 2006, Nº 2, pp. 369-389; A. SANTAMARÍA DACAL, op.
cit., pp. 121-123; J.F. CASTILLO GARCÍA, op. cit., pp. 23-31.
37. Apartado 47, STJCE de 13 de septiembre de 2005, Comisión/Consejo, asunto C-176/03.
38. Apartado 48, STJCE de 13 de septiembre de 2005, Comisión/Consejo, asunto C-176/03.
39. COM(2005) 583 final.
40. En relación a esta cuestión, véase cualquiera de los comentarios citados en supra notas 35 y 36.
41. Diario Oficial de la Unión Europea C 310, de 16 de diciembre de 2004.
El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, de 30 de septiembre de 2003 también contemplaba la modificación
de la estructura de la Unión Europea mediante la supresión de los tres pilares reagrupando la cooperación judicial en materia civil y
penal, junto con la cooperación penal, en el seno de la Unión Europea (artículos III-269 a III-277).

110
pea, de 13 de diciembre de 200742 (en adelante,
Tratado de Lisboa). En este sentido, este nuevo
Tratado de Lisboa establece que “La Unión se
fundamenta en el presente Tratado y en el Trata-
do de Funcionamiento de la Unión Europea (en
lo sucesivo denominados “los Tratados”). Ambos
Tratados tienen el mismo valor jurídico. La Unión
sustituirá y sucederá a la Comunidad Europea”
(artículo 1.3 TUE). El referido Tratado suprime la
estructura de la UE edificada sobre tres pilares,
con lo cual la cooperación judicial en materia pe-
nal y en materia civil terminan por converger en
el sistema comunitario. Ambas materias quedan
recogidas en el título IV del Tratado de Funcio-
namiento de la Unión Europea (actual Tratado
de la CE) de nueva denominación “Espacio de
libertad, seguridad y justicia”. La disposición que
encabeza este título proclama la competencia
de la Unión Europea sobre la cooperación ju-
dicial penal y civil (artículo 67, apartados 3 y 4
respectivamente) para seguidamente pasar a su
regulación en capítulos diferenciados. De este
modo, mientras que el capítulo 3 está dedicado
a la cooperación judicial en materia civil, el ca-
pítulo 4 se ocupa de la cooperación judicial en
materia penal43.
III. LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATE-
RIA PENAL
A la vista del proceso de construcción de la co-
operación judicial europea, en el presente apar-
tado nos disponemos a abordar, por un lado, los
mecanismos orgánicos dedicados a reforzar la
cooperación judicial penal en el espacio judicial
europeo y, por otro lado, la exposición de la nor-
mativa que en materia de cooperación judicial
penal ha sido adoptada hasta el momento en el
ámbito europeo.
La supresión de las fronteras comunes en el
territorio europeo ha desencadenado, como
efecto negativo, el aumento y desarrollo de la
delincuencia transnacional. Este dato ha sido el
factor determinante que ha contribuido a forjar la
convicción en las instituciones comunitarias y en
los propios Estados miembros de crear dispositi-
vos de cooperación judicial penal encargados de
salvaguardar la seguridad y los derechos funda-
mentales de los ciudadanos evitando la impuni-
dad delictiva.
La génesis del proceso de construcción orgáni-
ca de la citada cooperación judicial se halla en

42. Diario Oficial de la Unión Europea C 306, de 17 de diciembre de 2007.

43. Ahora bien, la naturaleza de la cooperación judicial penal ha sido tenido en cuenta en el Tratado de Lisboa, ya que con arreglo
a su artículo 82 apartado 3: “Cuando un miembro del Consejo considere que un proyecto de directiva contemplada en el apartado 2
afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal, podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo, en cuyo
caso quedará suspendido el procedimiento legislativo ordinario. Previa deliberación, y en caso de que se alcance un consenso, el
Consejo Europeo, en el plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin con ello
a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario.
Si no hay acuerdo dentro de ese mismo plazo, y al menos nueve Estados miembros quieren establecer una cooperación reforzada con
arreglo al proyecto de directiva de que se trate, lo comunicarán al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión. En tal caso, la
autorización para iniciar la cooperación reforzada a que se refieren el apartado 2 del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y el
apartado 1 del artículo 329 del presente Tratado se considerará concedida, y se aplicarán las disposiciones relativas a la cooperación
reforzada”.
Por su parte, el capítulo 5 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea regula la cooperación policial.

111
la creación, por la Acción Común 96/227/JAI, de
22 de abril de 1996, de un marco de intercambio
de magistrados de enlace que permitiera me-
jorar la cooperación judicial entre los Estados
miembros de la Unión Europea44. Este marco de
intercambio abraza conjuntamente el ámbito ci-
vil y el penal. Asimismo, la aparición de nuevos
problemas vinculados a la evolución e intensifi-
cación del proceso de convergencia europea im-
pulsó la creación de organismos de cooperación
judicial especializados que pudieran articular los
procedimientos convenientes para dar respues-
tas a los referidos problemas. En esta coyuntura
cabría destacar la creación de la Red Judicial
Europea mediante la Acción Común 98/428/JAI
de 29 de junio de 1998 adoptada por el Consejo
sobre la base del artículo K.3 TUE45 (en adelan-
te, Acción Común 1998) recientemente deroga-
da por la Decisión 2008/976/JAI del Consejo, de
16 de diciembre de 2008, sobre la Red Judicial
Europea46. Por último, debe señalarse la crea-
ción de Eurojust para reforzar la lucha contra las
formas graves de delincuencia por la Decisión
2002/187/JAI del Consejo, de 28 de febrero de
200247.
de los organismos enunciados destacando sus
características principales así como la interac-
ción que presentan entre ellos.
A) ESTRUCTURAS ORGÁNICAS DEDICADAS
A LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL48
A.1 La Red Judicial Europea penal (Red pe-
nal)49
El objeto de este apartado consiste, en primer
lugar, en abordar la composición de la Red penal
para luego exponer las funciones que la misma
desempeña a través de sus miembros y termi-
nar con la descripción de su funcionamiento. El
trasfondo de este sucinto repaso a la estructura
de la Red penal no es otro que el de mostrar
su contribución a la mejora y agilización de la
cooperación judicial penal en aras a alcanzar el
objetivo de la Unión Europea enunciado en el
mencionado artículo 2 TUE, esto es, el de con-
seguir y mantener un espacio de libertad, segu-
ridad y justicia.
A.1.1 Composición y funciones de la Red penal

A continuación, nos aproximaremos a cada uno Con arreglo a lo establecido en el artículo 2 de

44. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 105, de 27 de abril de 1996.

Asimismo, sobre las funciones que los magistrados de enlace desempeñan véanse, L. RODRÍGUEZ SOL, “Los magistrados de
enlace”, Revista Jurídica Española LA LEY, 2000, D-136, pp. 1590-1596; J. TIRADO ESTRADA, “Mecanismos prácticos de
organización y coordinación de la cooperación judicial en la Unión Europea. Especial referencia a Eurojust”, Estudios Jurídicos.
Ministerio Fiscal, IV-2002, pp. 557-562.
45. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 191, de 7 de julio de 1998.
46. Diario Oficial L 348, de 24 de diciembre de 2008.
47. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 63, de 6 de marzo de 2002.
48. Además, ténganse presentes, por una parte, la Red Europea de Formación Judicial (www.ejtn.eu) creada el 13 de octubre de 2000
y, por otra parte, la Iniciativa (2002/C 242/09) del Reino de Bélgica con vistas a la adopción de la Decisión del Consejo por la que
se crea una Red europea de puntos de contacto nacionales para la justicia reparadora (Diario Oficial de las Comunidades Europeas
C 242, de 8 de octubre de 2002).
49. La Red penal cuenta con un sitio internet que puede consultarse en: http://www.ejn-crimjust.europa.eu/.
Sobre la Red penal véanse, entre otros, A. GALCO PECO, “La Red Judicial Europea y los nuevos instrumentos de agilización y
coordinación”, Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, IV-2002, pp. 391-398; J. TIRADO ESTRADA, op. cit., pp. 462-568.

112
la Decisión de 2008, forman parte de la Red pe-
nal: a) las autoridades centrales responsables
de la cooperación judicial internacional, las au-
toridades judiciales u otras autoridades compe-
tentes que tienen responsabilidades específicas
en el marco de la cooperación internacional; b)
uno o más puntos de contacto designados por
cada Estado miembro de entre los cuales uno de
ellos deberá ser designado como corresponsal
nacional para la Red penal; c) un corresponsal
de instrumentos para la Red penal; d) un punto
de contacto designado por la Comisión para los
ámbitos que sean de su competencia y, por últi-
mo, e) la Red penal dispondrá de una Secretaría
que será responsable de su administración.
Asimismo, el propio precepto prevé que puedan
asociarse a la Red penal los magistrados de en-
lace creados bajo los auspicios de la Acción Co-
mún 96/227/JAI, de 22 de abril de 1996.
Por lo que a las funciones de los puntos de con-
tacto se refiere, éstas pivotan alrededor del obje-
tivo primordial que la Red penal persigue que no
es otro que el de alcanzar una mejor y más fluida
cooperación judicial entre los Estados miembros
de la Unión Europea con el fin de conseguir y
mantener un espacio de libertad, seguridad y
justicia. En este sentido, los puntos de contacto
sirven de intermediarios activos en el marco de
la cooperación judicial. A tales efectos, ejercen
su cometido sirviendo tanto a las autoridades ju-
diciales y a otras autoridades competentes en
sus respetivos países como a los puntos de con-
tacto y autoridades judiciales de otros Estados
miembros con el fin de entablar contactos lo más
directos posibles. Asimismo, prestan también su
50. La Red Europea de Formación Judicial se constituyó el 13 de octubre de 2000. La misma resulta accesible en: www.ejtn.eu
51. Documento 6724/1/05, REV 1, LIMITE, EJN 10. Bruselas, 9 de marzo de 2005.
ayuda a las autoridades y puntos de contacto
mencionados para elaborar solicitudes de co-
operación judicial de forma eficaz o para mejorar
la cooperación judicial en general (artículo 4 de
la Decisión de 2008).
Además, a las enumeradas funciones que en
su momento ya contemplaba la Acción Común
98/428/JAI, de 29 de junio de 1998, la Deci-
sión de 2008 añade que los puntos de contacto
promuevan y organicen sesiones de formación
para las autoridades competentes de su Estado
miembro en cooperación con la Red Europea de
Formación Judicial50. Por su parte, el correspon-
sal nacional designado por cada Estado miem-
bro, además de las funciones que acabamos
de detallar, debe desempeñar una misión de
coordinación a nivel nacional así como asumir
la responsabilidad de las comunicaciones con
la Secretaría de la Red penal. Por último, al co-
rresponsal de instrumentos para la Red penal
compete la actualización permanente de la in-
formación que en la misma se contenga.
En definitiva, la ampliación de las funciones de
los puntos que venimos presentando obedece
a las recomendaciones que la Presidencia del
Consejo y la Secretaría de la Red penal habían
lanzado, en 2005, en el Informe sobre la evalua-
ción del funcionamiento de la Red penal durante
el periodo 2002-200451. En efecto, en el referido
informe si bien destacaron la operatividad de los
contactos informales entre los puntos de contac-
to para agilizar la cooperación judicial no obs-
tante detectaron que dichos contactos todavía
se revelaban insuficientes para trabajar contra
la lucha del crimen organizado. De ahí que la
113
Decisión de 2008 haya recogido el propósito de
ampliar y reforzar las funciones de los puntos de
contacto y, por ende, de la Red penal.
Por otra parte, en el ejercicio de sus funciones,
los puntos de contacto cuentan con un sitio inter-
net52 en el que aparecen identificados, de mane-
ra actualizada, los puntos de contacto nombra-
dos por cada Estado miembro. Asimismo, este
sitio recoge toda la información jurídica y prácti-
ca relativa a los sistemas judiciales y procesales
de cada uno de los Estados miembros y los tex-
tos de los instrumentos aplicable en la materia
(véase el artículo 7 de la Decisión de 2008). Por
último, en él se localiza un Atlas que alberga la
identificación de las autoridades competentes,
en cada Estado miembro, para recibir y ejecutar
las solicitudes de auxilio judicial. La veracidad
y exactitud del contenido del sitio internet de la
Red penal es responsabilidad de los Estados
miembros (artículo 8 de la Decisión de 2008).
Sin embargo, el Informe de la Presidencia del
Consejo y la Secretaría de la Red, de 2005 puso
de manifiesto las carencias que todavía rodea-
ban no sólo a la página internet de la Red penal
sino también al Atlas en esos momentos53.
Por otra parte, desde la perspectiva del ordena-
miento jurídico español, el Consejo General del
Poder Judicial (en adelante, CGPJ) ha elabora-
do el llamado Prontuario de Auxilio Judicial Inter-
nacional en materia penal54 que constituye una
guía práctica en la materia. En esta guía cons-
tan, por un lado, los instrumentos normativos
sobre cooperación judicial internacional en ma-
teria penal en vigor en España y, por otro lado,
la identificación del miembro español integrante
de Eurojust y de los puntos de contacto de la
Red penal55, de la Red Judicial Europea en ma-
teria civil y mercantil y de la Red Iberoamericana
de Cooperación Judicial en materia civil y penal.
Sobre cada uno de ellos aparecen publicados
todos sus datos para facilitar su contacto, cuya
revisión y actualización se lleva a cabo trimes-
tralmente.
A.1.2 Funcionamiento de la Red penal
El funcionamiento de la Red penal viene dise-
ñado por los artículos 3, 5 y 6 de la Decisión de
2008 que lo estructura sobre la base de dos mo-
dalidades. La primera de ellas se asienta sobre
las relaciones directas entre los puntos de con-
tacto a los efectos de ejecutar las funciones que
tienen encomendadas. La segunda modalidad
reside en la participación de los miembros de la
Red penal en reuniones periódicas cuyo objetivo
es, por un lado, el de constituirse en foro de de-
bate para tratar las dificultades a las que los Es-
tados miembros se enfrentan en el marco de la
cooperación judicial, en particular, en lo que ata-
ñe a la aplicación de los instrumentos normativos

52. El sitio internet de la Red penal está disponible en: http://www.ejn-crimjust.europa.eu/.

53. Informe de evaluación de la Red penal de la Presidencia del Consejo y de la Secretaría de la Red penal, marzo 2005, p. 36.
54. El Prontuario de Auxilio Judicial Internacional en materia penal es accesible en: http://www.prontuario.org/
55. España tiene doce puntos de contacto distribuidos de la siguiente manera: dos puntos de contacto en el CGPJ (un vocal y el Jefe
del Servicio de Relaciones Internacionales), dos en el Ministerio de Justicia (la Subdirectora General de Cooperación jurídica inter-
nacional y el Jefe de Área de Auxilio Judicial), un magistrado de enlace en Rabat (destinado en el Ministerio de Justicia y adscrito a
la misión diplomática), uno en el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, cinco en la Fiscalía General del Estado y uno en la Fiscalía
de la Audiencia Provincial de Málaga.
En relación a su identificación puede consultarse el Prontuario de Auxilio Judicial Internacional penal elaborado por el CGPJ ac-
cesible en: http://www.prontuario.org/

114
adoptados en el ámbito de la Unión Europea y, no se había adoptado en la fecha de redacción
por otro lado, permitir que los puntos de contacto del Informe57.
se conozcan e intercambien su experiencia, en
particular, en lo referente al funcionamiento de A.2 Eurojust58
la red. Respecto a estos encuentros, la Decisión
de 2008 contempla la convocatoria de reuniones En estrecha colaboración con la Red penal tra-
plenarias de los puntos de contacto (artículo 5),baja Eurojust. Como pusimos de relieve con
de reuniones restringidas a los corresponsales anterioridad, el Consejo Europeo de Tampere,
nacionales y, por último, de encuentros limitadoscelebrado los días 15 y 16 de octubre de 1999,
a los corresponsales de instrumentos de la Red recogió la solicitud dirigida al Consejo de crear
penal (artículo 6). Eurojust. Este propósito fue completado por el
Tratado de Niza, de 2001 que en su articulado
Por lo que a las reuniones plenarias se refiere, introdujo una referencia expresa a las funciones
la Decisión prevé que tengan lugar al menos encomendadas a Eurojust. Así, el entonces artí-
en tres ocasiones al año, mientras que la pe- culo 31.2 TUE59 destacaba tres esferas de actua-
riodicidad de los encuentros restringidos está ción de Eurojust: a) su papel en la coordinación
condicionada por las necesidades observadas entre las autoridades nacionales de los Estados
por sus miembros (artículo 6 de la Decisión de miembros encargadas de la persecución del de-
2008). Sin embargo, en la práctica los puntos de lito; b) su contribución en las investigaciones re-
contacto han venido reuniéndose hasta ahora al lativas a asuntos de delincuencia transfronteriza
menos semestralmente56. grave, especialmente en casos de delincuencia
organizada, teniendo en cuenta en particular los
Por último, el artículo 9 de la Decisión de 2008 análisis de Europol; y, en último lugar, c) su con-
establece que la Red penal funcione con la ayu- tribución a facilitar la ejecución de las comisio-
da de una red de telecomunicación. No obstan- nes rogatorias y de las solicitudes de extradición
te, el Informe de la Presidencia del Consejo y en colaboración con la RED penal. Por último,
la Secretaría de la Red, de 2005 indicó que el en el Consejo Europeo de Laeken, celebrado los
citado sistema de telecomunicaciones todavía días 14 y 15 de diciembre de 2001, se insistió,

56. J. TIRADO ESTRADA, op. cit., p. 564.

57. Informe de evaluación de la Red penal de la Presidencia del Consejo y de la Secretaría de la Red penal, marzo 2005, pp. 42-
43.
58. Eurojust tiene a su disposición un sitio internet que es accesible en: http://www.eurojust.europa.eu/.
Sobre Eurojust véanse, entre otros, R. JIMÉNEZ, “Eurojust, un paso más en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia”,
Derecho penal supranacional y cooperación jurídica internacional, Cuadernos de Derecho Judicial, XIII-2003, pp. 417-448; J.
TIRADO ESTRADA, op. cit., pp. 569-618. Por su parte, para una visión crítica de la operatividad de Eurojust véase, B. SCHÜ-
NEMANN, “¿Peligros para el Estado de Derecho a través de la europeización de la administración de justicia penal?”, El derecho
procesal penal en la Unión Europea, Tendencias actuales y perspectivas de futuro, T. ARMENTA DEU, F. GASCÓN INCHAUSTI
(Coord.), Colex, 2006, pp. 30-32.
59. Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea,
de 13 de diciembre de 2007 contempla las funciones de Eurojust en su artículo 85.

115
de nuevo, en la importancia de su creación60 . reses financieros de la Unión; b) la coordina-
ción de las investigaciones y los procedimientos
Finalmente, el Consejo fundó Eurojust, median- mencionados en la letra a); c) la intensificación
te la Decisión 2002/187/JAI de 28 de febrero de de la cooperación judicial, entre otras cosas me-
2002 por la que se crea Eurojust para reforzar la diante la resolución de conflictos de jurisdicción
lucha contra las formas graves de delincuencia61 y una estrecha cooperación con la Red Judicial
(en lo sucesivo, Decisión Eurojust), no sin antes Europea”.
haber adoptado a finales de 2000, la Decisión
por la que se crea una Unidad Provisional de co- A.2.1 Objetivos y competencias de Eurojust
operación judicial62 cuya vigencia estuvo condi-
cionada a la puesta en marcha de Eurojust. Ante el auge de las formas graves de delincuen-
cia de naturaleza transnacional, Eurojust persi-
Especial atención merece la personalidad jurídi- gue fundamentalmente, por un lado, mejorar y
ca de la que goza Eurojust (artículo 1 Decisión promover la coordinación entre las autoridades
Eurojust) y que la califica de órgano de la Unión competentes de los Estados miembros, las in-
Europea con capacidad para celebrar acuerdos vestigaciones y las actuaciones judiciales entre
internacionales con otros sujetos de Derecho los Estados miembros y, por otro lado, mejorar la
internacional. Eurojust tienen su sede en La cooperación entre las autoridades competentes
Haya. de los Estados miembros, en especial facilitando
la ejecución del auxilio judicial internacional y de
Por último, el artículo 85 del Tratado de Funcio- las solicitudes de extradición63
namiento de la Unión Europea contempla las
funciones que, en especial, Eurojust debe des- En definitiva, los objetivos de Eurojust pue-
empeñar: “a) el inicio de diligencias de investiga- den reconducirse al apoyo a las autorida-
ción penal, así como la propuesta de incoación des competentes de los Estados miembros
de procedimientos penales por las autoridades para dar mayor eficacia a sus investigacio-
nacionales competentes, en particular los rela- nes y actuaciones (artículo 3 Decisión Euro-
tivos a infracciones que perjudiquen a los inte- just) 64.

60. Para una detallada descripción de los orígenes de Eurojust, véase, J. TIRADO ESTRADA, op. cit., pp. 570-587.
61. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 63, de 6 de marzo de 2002.
La adaptación de la Decisión Eurojust al ordenamiento jurídico español se llevó a cabo mediante la Ley 16/2006, de 26 de mayo por
la que se regula el Estatuto del Miembro Nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea (Boletín Oficial
del Estado 126, de 27 de mayo de 2006).
62. Decisión 2000/799/JAI del Consejo, de 14 de diciembre de 2000, por la que se crea una Unidad provisional de cooperación
judicial (Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 324, de 21 de diciembre de 2000).
63. En este sentido, J. TIRADO ESTRADA sintetiza las funciones de Eurojust del siguiente modo: “es tanto de intermediario-faci-
litador, como de impulsor - aún moderado – o mejor dicho, privilegiado favorecedor de la coordinación – de las investigaciones o
actuaciones judiciales, a las que puede prestar un apoyo directo”; op. cit., p. 597.
64. Respecto a sus competencias, B. SCHÜNEMANN critica, como uno de los rasgos que caracterizan la inoperatividad de Euro-
just, el hecho de que “ni siquiera contiene un verdadero derecho a incoar una instrucción penal ante las Fiscalías nacionales. Luego
de ser informadas por Eurojust, éstas tienen la posibilidad, sencillamente de no actuar, siendo necesaria para ello sólo una funda-
mentación”, op. cit., p. 31.

116
Para ello, el artículo 4 Decisión Eurojust delimi-
ta su ámbito competencial que termina con una
cláusula de cierre general. Así, Eurojust actuará,
primero, en relación a los tipos de delincuencia
y las infracciones para los que Europol tenga,
en cada momento, competencia de actuación en
aplicación del artículo 2 del Convenio Europol de
26 de julio de 1995; segundo, sobre determina-
dos tipos de delincuencia, cuales son: la delin-
cuencia informática; el fraude y la corrupción,
así como cualquier infracción penal que afecte a
los intereses financieros de la Comunidad Euro-
pea; el blanqueo de los productos del delito; los
delitos contra el medio ambiente y, por último, la
participación en una organización delictiva en el
sentido de la Acción Común 98/733/JAI del Con-
sejo, de 21 de diciembre de 1998, relativa a la
tipificación penal de la participación en una orga-
nización delictiva en los Estados miembros de la
Unión Europea. En tercer y último lugar, Eurojust
también es competente acerca de otras infrac-
ciones cometidas en conexión con los tipos de
delincuencia y las infracciones que acabamos
de enunciar.
El ámbito de competencias de Eurojust concluye
con una cláusula de cierre en virtud de la cual
podrá, a título complementario y de conformidad
con sus objetivos, colaborar en investigaciones
y actuaciones judiciales a instancia de la autori-
dad competente de un Estado miembro cuando
se trate de infracciones distintas a las apenas
citadas (artículo 4.2 Decisión Eurojust).
En la esfera de sus competencias, Eurojust pue-
de actuar bien a través de sus miembros nacio-
65. El sitio web de Eurojust recoge los miembros nacionales de los Estados miembros que forman parte de él. Por su parte, el Pron-
tuario de Auxilio Judicial Internacional penal elaborado por el CGPJ identifica detalladamente al miembro nacional español para su
fácil acceso y comunicación.
nales (artículo 6 Decisión Eurojust), bien de for-
ma colegiada (artículo 7 Decisión Eurojust).
A.2.2 Composición y funcionamiento de Euro-
just
Eurojust está integrado por un miembro nacional
de cada Estado miembro que tenga la calidad
de juez, fiscal o policía con competencias equi-
valentes. Cada uno de los cuales podrá contar
con el apoyo de un asistente (artículo 2 Decisión
Eurojust)65. El miembro nacional es el cauce a
través del cual fluye la información entre Euro-
just y las autoridades competentes del Estado
al que pertenece. Su cometido se completa con
los contactos que mantiene constantemente con
los otros miembros nacionales en el ejercicio de
sus funciones.
Además, los miembros nacionales se organi-
zan de manera colegiada a través del llamado
Colegio (artículo 10 Decisión Eurojust) a quien
corresponde el desempeño de las funciones de
Eurojust que deban ejercerse colegiadamente
(artículo 7 Decisión Eurojust) y además es el
responsable de la organización y funcionamiento
de Eurojust (artículo 28.1 Decisión Eurojust). El
Colegio está presidido por un presidente escogi-
do por los miembros nacionales. Ahora bien, la
existencia del Colegio no obsta a que los miem-
bros nacionales puedan también ejecutar sus
funciones individualmente en las circunstancias
previstas por la propia Decisión Eurojust.
Por otra parte, Eurojust está asistido en el ejer-
cicio de sus funciones por una Secretaría a las
117
órdenes de un director administrativo elegido ble, los organismos dedicados a ella, mediante
por el Colegio de Eurojust (artículos 28.5 y 29 su contribución al desarrollo y refuerzo de la
Decisión Eurojust). cooperación judicial penal, deberían coordinar
sus esfuerzos. En este sentido, merece dedicar
Para la ejecución de sus funciones Eurojust unas líneas a las relaciones funcionales que la
cuenta con un presupuesto cuyas bases se ha- Red penal mantiene con Eurojust67, ya que, en
llan especificadas en el propia Decisión Eurojust ocasiones, se producen yuxtaposiciones, por lo
(artículos 33 a 38 Decisión Eurojust). que a sus esferas materiales de actuación se
refiere, que provocan confusiones a terceros en
En otro orden de consideraciones, el régimen ju- cuanto a las funciones que cada una de ellas
rídico de Eurojust se cierra con una regulación desempeñan.
pormenorizada del tratamiento de los datos per-
sonales que figuran a disposición de Eurojust El origen normativo de las referidas relaciones
merced a las investigaciones que desarrolle. En se halla en el artículo 26 Decisión Eurojust. Esta
este sentido, la regulación de los referidos datos disposición fija las bases sobre las que la cola-
tiene por finalidad la salvaguarda y protección boración funcional deberá asentarse y desarro-
de los derechos fundamentales de las personas llarse.
que pueden verse menoscabados durante su
tratamiento. A tal fin, merece destacar la crea- La evolución posterior de la colaboración entre
ción de una entidad independiente que fiscaliza la Red penal y Eurojust ha sido plasmada sucin-
su adecuado tratamiento (artículos 14 a 25 De- tamente en los informes anuales68 que Eurojust
cisión Eurojust). elabora en cumplimiento del mandato estableci-
do en el artículo 32 Decisión Eurojust. De ellos
A.3 La interacción funcional entre la Red penal se desprende que la referida colaboración se
y Eurojust66 ha desarrollado en un clima distendido y amiga-
ble69 que se ha ido consolidando paulatinamente
A los efectos de que la lucha contra las formas sobre diversos pilares de entre los que cabría
graves de delincuencia sea lo más eficaz posi- destacar, en primer lugar, la instalación de la Se-

66. Por su parte, sobre las relaciones que Eurojust mantiene con las autoridades españolas véanse los artículos 13 a 17 de la Ley
16/2006, de 26 de mayo por la que se regula el Estatuto del Miembro Nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la
Unión Europea.
Por último, sobre la naturaleza de las relaciones funcionales entre ambos mecanismos, véanse, J. TIRADO ESTRADA, op. cit., pp.
609-611; A. GALCO PECO, op. cit., pp. 397-398.
67. Asimismo, no debe olvidarse la colaboración de Eurojust con, por un lado, Europol (http://www.europol.europa.eu/) cuyo de-
sarrollo obedece al Acuerdo de colaboración firmado entre ambos organismos el 9 de junio de 2004 y, por otro lado, con la Oficina
Europea de lucha contra el fraude (OLAF) cuya consulta puede realizarse a través del sitio web: http://ec.europa.eu/anti_fraud/.
68. Los informes anuales de Eurojust pueden consultarse en: http://www.eurojust.europa.eu/press_annual.htm.
69. El Colegio de Eurojust ha calificado a la Red penal como su “sister organization”; véase el informe de Eurojust que pretende ser
su contribución a la Comunicación que la Comisión Europea debe presentar sobre el futuro de Eurojust y de la Red penal (Docu-
mento 13079/07, EUROJUST 48, EJN 26, COPEN 133; Bruselas, 20 de septiembre de 2007).

118
cretaría de la Red penal en la sede de Eurojust
en La Haya, sin que ello implique confusión de
las funciones que competen a cada organismo,
y, en segundo lugar, sobre la base de relaciones
directas entre los miembros de cada una de las
organizaciones. Estas relaciones personales tie-
nen su reflejo en las siguientes modalidades de
actuación: (i) en la tramitación de casos conjun-
tamente; (ii) en el trasvase de asuntos de una
organización a la otra en función de su compe-
tencia; (iii) en la participación de los miembros
de la Red penal en las reuniones de Eurojust y
en la participación de los miembros de esta últi-
ma en las reuniones de la primera; y, por último,
(iv) en la circunstancia de que ciertos miembros
nacionales de Eurojust son, a su vez, puntos de
contacto de la Red penal.
El siguiente paso en el desarrollo de la inte-
racción entre ambas estructuras orgánicas fue
la creación, en el 2005, del llamado Equipo de
trabajo de la Red Judicial Europea y de Magis-
trados de enlace con el objetivo de convertirse
en un vínculo de unión permanente entre la Red
penal, la Secretaría y el Colegio de Eurojust.
Con posterioridad, Eurojust elaboró un informe
sobre el futuro de ambos organismos70 cuyo
resultado fue la conveniencia de crear un úni-
co organismo a través de la fusión de ambas
estructuras o la integración de la Red penal en
Eurojust. Ahora bien, la referida propuesta no fue
finalmente acogida en la práctica. Efectivamen-
te, como pone de relieve el apartado sexto de la
exposición de motivos de la Decisión de 2008
“cinco años de coexistencia de Eurojust y la Red
Judicial Europea han demostrado tanto la nece-
sidad de mantener ambas estructuras como la
necesidad de aclarar la relación entre de ellas”.
Y a los efectos de cumplir este segundo objetivo,
el artículo 10 de la Decisión de 2008 recoge el
compromiso de colaboración con Eurojust71.
B) NORMATIVA DEL TERCER PILAR SOBRE
COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL72
El espacio de libertad, seguridad y justicia no po-
dría alcanzarse sin una normativa encaminada a
estrechar los lazos entre los Estados miembros
para así fortalecer el sistema de cooperación
judicial europea. Por ello, el presente aparta-
do está dedicado a poner de relieve los instru-
mentos normativos que están favoreciendo que
la cooperación entre las autoridades judiciales

70. El informe está recogido en el documento 13079/07, EUROJUST 48, EJN 26, COPEN 133, Bruselas, 20 de septiembre de
2007.
71. Con arreglo al artículo 10 de la Decisión de 2008: “La Red Judicial Europea y Eurojust mantendrán entre sí relaciones privi-
legiadas basadas en la consulta y en la complementariedad, especialmente entre los puntos de contacto de un Estado miembro, el
miembro nacional de Eurojust del mismo Estado miembro y los corresponsales nacionales para la Red Judicial Europea y para
Eurojust. Con el fin de garantizar la eficiencia de la cooperación, se adoptarán las siguientes medidas:
a) la Red Judicial Europea pondrá a disposición de Eurojust la información centralizada indicada en el artículo 7 y la conexión
de telecomunicaciones segura establecida con arreglo al artículo 9;
b) los puntos de contacto de la Red Judicial Europea informarán a sus respectivos Estados miembros, en función de las cir-
cunstancias particulares, de todos los casos en que estimen que Eurojust está en mejores condiciones para encargarse de ellos;
c) los miembros nacionales de Eurojust podrán asistir a las reuniones de la Red Judicial Europea, por invitación de ésta”.
72. En relación a la aplicación de la normativa relativa a la cooperación judicial penal puede consultarse el Atlas Judicial Europeo
en materia penal accesible desde el sitio internet de la Red penal: http://www.ejn-crimjust.europa.eu/.

119
y administrativas de los Estados miembros sea
más estrecha y eficaz, aunque la enumeración
de los referidos instrumentos en ningún caso se
pretende que sea exhaustiva. En este sentido,
el ya mencionado Consejo Europeo de Tampere
colocó al principio de reconocimiento mutuo de
las resoluciones judiciales extranjeras como pie-
dra angular del sistema de cooperación judicial
internacional en materia civil y penal de la Unión
Europea73. De este modo, para lograr implemen-
tar efectivamente el referido principio, se puso
de relieve la conveniencia de elaborar un calen-
dario y programa de supresión de las medidas
intermedias. Por ello, el Consejo Europeo solici-
tó al Consejo y a la Comisión que adoptaran, a
más tardar en diciembre de 2000, un programa
de medidas para llevar a la práctica el principio
de reconocimiento mutuo.
Respondiendo a tal petición, el Consejo presen-
tó el “Programa de medidas destinado a poner
en práctica el principio de reconocimiento mutuo
de las resoluciones en materia penal”74 (30 de
noviembre de 2000). Este programa “recoge los
distintos ámbitos en los que los Estados miem-
bros deberían desplegar sus esfuerzos durante
los próximos años para llegar a un reconocimien-
to mutuo progresivo de las resoluciones penales
en la Unión Europea”75. Con posterioridad, como
pusimos de relieve, el Consejo y la Comisión
adoptaron el “Plan de Acción del Consejo y la
Comisión por el que se aplica el Programa de La
Haya sobre refuerzo de la libertad, la seguridad
y la justicia en la Unión Europea”76 con el fin de
consolidar el citado espacio de libertad, seguri-
dad y justicia.
El principio de reconocimiento mutuo, cuyo ori-
gen se encuentra en el principio de confianza
mutua, ha empezado a implantarse paulatina-
mente tanto en la vertiente civil como en la penal
de la cooperación judicial merced la adopción de
normas comunitarias y de normas derivadas del
tercer pilar europeo77. Ahora bien, la implanta-
ción mimética del referido principio en materia de
cooperación judicial penal ha sido puesta en tela

73. Téngase en cuenta que la consideración del principio de reconocimiento mutuo en materia de cooperación judicial penal había
sido previamente recogida en el Corpus Iuris de disposiciones de Derecho penal y de procedimiento penal comunitario, de 1997 aun-
que ya cuenta con versiones posteriores. Este documento fue elaborado por un grupo de expertos a nivel europeo con el objetivo de
llevar a cabo la regulación de los intereses financieros de la Comunidad Europea con vistas a lograr un espacio judicial europeo.
Para una explicación detallada de la evolución del principio de reconocimiento mutuo en el ámbito de la cooperación judicial penal
véase, L.M. BUJOSA VADELL, “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales penales: estado de la cuestión en la Unión
Europea”, Derecho penal supranacional y cooperación jurídica internacional, Cuadernos de Derecho Judicial, XIII-2003, pp. 451-
462.
74. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C, 15 de enero de 2001.
75. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C, 15 de enero de 2001, p. 12.
76. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 198, de 12 de agosto de 2005. Véase, supra, el apartado II dedicado a la “Cons-
trucción de la cooperación judicial europea a la luz de los Tratados Constitutivos”.
77. En este sentido, en el Cadre général de la coopération judiciaire en matière pénale au sein de l’Union européenne se subraya el
importante papel que el principio de reconocimiento mutuo ha desarrollado, por una parte, en el Derecho comunitario y, por otra
parte, en el ámbito de la cooperación judicial civil y mercantil. De ahí que tales experiencias hayan servido de inspiración para im-
portar el referido principio a la esfera penal. Véase, Cadre général de la coopération judiciaire en matière pénale au sein de l’Union
européenne, EU- Copen Training Programme, 2007, p. 43.

120
de juicio por ciertos autores por entender que su
proyección en el ámbito penal no puede ser un
mero reflejo de su desarrollo y funcionamiento en
materia de cooperación judicial civil78. En efecto,
el impacto de las medidas coercitivas del Dere-
cho penal sobre los derechos fundamentales de
los ciudadanos aconseja que la aproximación
al principio del reconocimiento mutuo se realice
salvaguardando tales derechos79. En definitiva,
como G. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ afirma “el re-
conocimiento mutuo en materia civil y en materia
penal presentan diferencias que los hacen sus-
tancialmente diversos e incomparables”80.
La producción normativa referida al tercer pilar no
ha sido tan fructífera como cabría pensar a tenor
de las expectativas generadas por el ya mencio-
nado “Programa de medidas destinado a poner
en práctica el principio de reconocimiento mutuo
de las resoluciones en materia penal”. Sea como
fuere, en el sector del reconocimiento y ejecución
de resoluciones judiciales y otros actos procesa-
les destacan, por orden cronológico, el Acuerdo
relativo a la aplicación entre los Estados miem-
bros de las Comunidades Europeas del Conve-
nio del Consejo de Europa sobre traslado de per-
sonas condenadas, hecho en Bruselas el 25 de
mayo de 198781; la Decisión marco 2002/584/JAI
del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la
orden de detención europea y a los procedimien-
tos de entrega entre Estados miembros82; la De-
cisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de
julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión
Europea de las resoluciones de embargo preven-
tivo de bienes y de aseguramiento de pruebas83;
la Decisión marco 2005/214/JAI del Consejo, de
24 de febrero de 2005, relativa a la aplicación del
principio de reconocimiento mutuo de sanciones
pecuniarias84 y la Decisión marco 2006/783/JAI
del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa
a la aplicación del principio de reconocimiento
mutuo de resoluciones de decomiso85.

78. Véanse, B. SCHÜNEMANN, op. cit., pp. 23-25; G. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, “La formación del espacio judicial europeo en
materia penal y el principio de reconocimiento mutuo. Especial referencia a la extradición y al mutuo reconocimiento de pruebas”,
El derecho procesal penal en la Unión Europea, Tendencias actuales y perspectivas de futuro, T. ARMENTA DEU, F. GASCÓN
INCHAUSTI (Coord.), Colex, 2006, pp. 43-44 y, en particular, la nota 18, p. 44.
79. En este sentido, L.M. BUJOSA VADELL sostiene la necesidad de adoptar un “punto intermedio entre la conveniencia de acoger
pronunciamientos jurisdiccionales penales extranjeros y el respeto a unas mínimas garantías, para que el incremento de la coopera-
ción no suponga convalidar infracciones de derechos fundamentales”; op. cit., p. 454.
Sobre el reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras y el tratamiento de los derechos fundamentales en el proceso véase,
J.D. GONZÁLEZ CAMPOS “Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y respeto de los derechos humanos
relativos al proceso”, Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, 2005,
Tomo II, Universidad de Córdoba, Universidad de Sevilla, Universidad de Málaga, pp. 695-716.
80. G. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, op. cit., p. 44.
81. Boletín Oficial del Estado de 31 de mayo de 1996.
82. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 190, de 18 de julio de 2002. Su transposición al ordenamiento jurídico español
ha tenido lugar por la Ley 3/2003, de 14 de marzo (Boletín Oficial del Estado 65, de 17 de marzo de 2003).
83. Diario Oficial de la Unión Europea L 195, de 2 de agosto de 2003. Ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante
la Ley 18/2006, de 5 de junio (Boletín Oficial del Estado 134, de 6 de junio de 2006).
84. Diario Oficial de la Unión Europea L 76, de 22 de marzo de 2005.
85. Diario Oficial de la Unión Europea L 328, de 24 de noviembre de 2006.

121
El común denominador de la normativa europea que estén implicados funcionarios de las Comu-
en esta esfera material de actuación reside en la nidades Europeas o de los Estados miembros
agilización del procedimiento de reconocimien- de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26
to y ejecución. Asimismo, la normativa europea de mayo de 199788; la Acción Común 98/427/JAI
tiende a reducir los motivos por los que las auto- de 29 de junio de 1998 adoptada por el Con-
ridades judiciales del Estado requerido puedan sejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado
oponerse a la ejecución de las resoluciones ex- de la Unión Europea, sobre buenas prácticas de
tranjeras. En particular, por lo que a la Decisión asistencia judicial en materia penal89; el Acto del
relativa a la orden de detención europea y a en- Consejo, de 29 de mayo de 2000, que estable-
trega se refiere, se supera la aplicación del prin-ce el Convenio relativo a la asistencia judicial en
cipio de doble incriminación, reinante en materia materia penal entre los Estados miembros de la
de extradición, en relación a los tipos delictivos Unión Europea90 y el Protocolo de 16 de octubre
catalogados en su artículo 286. de 200191 que completa al Convenio precedente;
la Decisión 2005/876/JAI del Consejo de 21 de
En relación a la asistencia judicial internacional noviembre de 2005, relativa a los intercambios
merece poner de relieve la normativa que a con- de información entre los registros de anteceden-
tinuación se detalla: el Convenio de aplicación tes penales92 y, en último lugar, la Decisión, que
del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de completa a la anterior, 2005/671/JAI de 20 de
1985 relativo a la supresión gradual de contro- septiembre de 2005 sobre el intercambio de in-
les en las fronteras comunes, firmado el 19 de formación y la cooperación sobre delitos de te-
junio de 199087; el Convenio establecido sobre rrorismo93.
la base de la letra c) del apartado 2 del artículo
K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a Sin duda alguna, de los instrumentos normati-
la lucha contra los actos de corrupción en los vos sobre asistencia judicial que acabamos de

86. Sobre la supresión del principio de doble incriminación véanse, entre otros muchos, M. CEDEÑO HERNÁN, “La orden de
detención europea y entrega europea. Especial consideración del non bis in idem como motivo de denegación”, El derecho procesal
penal en la Unión Europea, Tendencias actuales y perspectivas de futuro, T. ARMENTA DEU, F. GASCÓN INCHAUSTI (Coord.),
Colex, 2006, p. 81; W. MIGUEL KÜHN, “Problemas jurídicos de la Decisión marco relativa a la orden de detención europea y a los
procedimientos de entrega entre los Estados miembros de la Unión Europea”, Revista General de Derecho Europeo, enero 2007, nº
12, pp. 14-18; J.A. ZARAGOZA AGUADO, op. cit., p. 92; C. GÓMEZ-JARA DÍEZ, “Orden de detención europea y Constitución
Europea: reflexiones sobre su fundamento en el principio de reconocimiento mutuo”, Diario LA LEY, nº 6069, de 26 de julio de
2004; N. GONZÁLEZ VIADA, “Comentario a la sentencia de 3 de mayo de 2007, Asunto C-303/07”, Revista Jurídica de Catalun-
ya, 2007, N. 4, p. 1217.
Para una visión especialmente crítica véase, B. SCHÜNEMANN, op. cit., p. 24.
87. Boletín Oficial del Estado 81, de 5 de abril de 1994.
88. Boletín Oficial del Estado 74, de 28 de marzo de 2006.
89. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 191, de 7 de julio de 1998.
90. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 197, de 12 de julio de 2000.
91. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 326, de 21 de noviembre de 2001.
92. Diario Oficial de la Unión Europea L 322, de 9 de diciembre de 2005.
93. Diario Oficial de la Unión Europea L 253, de 29 de septiembre de 2005.

122
citar el que más relevancia reviste en la práctica
es el Convenio relativo a la asistencia judicial en
materia penal entre los Estados miembros de la
Unión Europea, de 2000. Éste ha venido a com-
pletar y a agilizar el sistema de auxilio judicial
previamente establecido por el Convenio del
Consejo de Europa sobre asistencia judicial en
materia penal, de 20 de abril de 195994 y por el
Convenio de aplicación del Acuerdo de Schen-
gen de 1990 al prever, por un lado, con carácter
general, la asistencia judicial directa entre las
autoridades competentes (artículo 6 Convenio
2000) y, por otro lado, la superación de la regla
tradicional locus regit actum en favor del prin-
cipio forum regit actum en virtud del cual la ley
procesal del Estado requirente regirá la práctica
del auxilio judicial en el Estado requerido (artícu-
lo 4 Convenio 2000).
Para concluir este apartado podríamos traer a
colación el Informe sobre la ejecución del Pro-
grama de La Haya en 2006, elaborado por la
Comisión95, que pone de manifiesto el desigual
avance normativo de la cooperación judicial pe-
nal respecto a la civil, durante el transcurso del
año que evaluó, hacia la implantación del princi-
pio de reconocimiento mutuo. En este sentido,
el Informe destaca que la producción normativa
en el ámbito penal de la cooperación judicial fue
mucho menor que en el ámbito civil96.
IV. LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATE-
RIA CIVIL
Como pusimos de relieve, la supresión de las
fronteras interiores en el territorio europeo,
a parte de propiciar, desafortunadamente, el
desarrollo de la delincuencia transnacional,
por otra parte, favoreció un paulatino e ince-
sante incremento de los intercambios trans-
fronterizos entre personas naturales y jurídi-
cas que, a su vez, ha provocado el aumento
de procesos judiciales en los que está pre-
sente un elemento de extranjería. De ahí que
los jueces se hayan visto abocados a utilizar
comisiones rogatorias y otros actos de co-
operación judicial internacional cada vez con
mayor frecuencia 97. En este contexto, las ins-
tituciones comunitarias han tenido que hacer
frente a los problemas surgidos de los citados
procesos a través de la creación de mecanis-
mos orgánicos y de una normativa comunita-
ria acorde con la naturaleza transnacional de
la problemática. Todo ello con el fin de facili-
tar y agilizar el acceso de los ciudadanos a la
justicia y para garantizar que los procesos ju-
diciales se desarrollen de manera más rápida
y eficaz siendo respetuosos con la protección
de las debidas garantías procesales.

94. Boletín Oficial del Estado de 17 de septiembre de 1982.

95. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, Informe sobre la ejecución del Programa de La Haya en
2006, COM(2007) 373 final.
96. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, Informe sobre la ejecución del Programa de La Haya en
2006, COM(2007) 373 final, pp. 2-3 y pp. 13-14.
97. F.J. FORCADA MIRANDA, “El auxilio judicial internacional y la red judicial española de cooperación judicial internacional”,
La libre circulación de resoluciones judiciales en la Unión Europea, Actas de seminarios, Universidad de Sevilla, 2005, p. 148.

123
A) LA RED JUDICIAL EUROPEA EN MATERIA manera generalizada por todos ellos y cuando lo
CIVIL Y MERCANTIL98 han hecho la designación ha tenido como des-
tino concretos Estados miembros. Ahora bien,
Por lo que a la Red Judicial Europea en materia esta falta de uniformidad ha sido superada por
civil y mercantil (Red civil y mercantil) se refiere, la Red Judicial Europea en materia civil y mer-
abordaremos, en primer lugar, sus antecedentes cantil creada mediante la Decisión del Consejo
para seguidamente señalar sus características 2001/470/CE de 28 de mayo de 2001100, puesto
principales y concluir su exposición con unas lí- que la misma prevé la designación de puntos de
neas dedicadas a la interacción que la misma contacto en todos los Estados miembros de la
presenta con otras redes judiciales nacionales, Unión Europea con la sola excepción de Dina-
en particular, las conexiones que presenta con la marca. Ello porque con arreglo al artículo 1.2 y
Red Judicial Española de Cooperación Judicial al apartado 19 de la exposición de motivos de la
Internacional. Decisión 2001/470/CE de 28 de mayo de 2001,
la misma no vincula a Dinamarca.
De nuevo, debemos traer a colación la Acción
Común 96/227/JAI, de 22 de abril de 1996 por Recientemente, la Decisión Nº 568/2009/CE
la que se crea un marco de intercambio de ma- del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18
gistrados de enlace que permitiera mejorar la de junio de 2009101 , ha culminado el proceso
cooperación judicial entre los Estados miembros de reforma legislativa de la referida Red Judicial
de la Unión Europea99. Esta Acción Común re- y cuyo antecedente había sido la presentación
presenta el inicio de la cooperación judicial ci- por la Comisión, en junio de 2008, de una Pro-
vil de naturaleza orgánica entre los Estados puesta de Decisión del Parlamento Europeo y
miembros. Sin embargo, la facultad que la Ac- del Consejo por la que se modifica la Decisión
ción Común brinda a los Estados miembros de de 2001/470/CE del Consejo por la que se crea
designar magistrados de enlace destinados en una Red Judicial Europea en materia civil y mer-
otros Estados miembros no ha sido acogida de cantil102. La referida Decisión Nº 568/2009/CE de

98. Sobre la RED civil y mercantil véanse, F. De PAULA PUIG BLANES, La cooperación judicial civil en la Unión Europea. Una
visión práctica, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2006, pp. 349-359; G. GARRIGA SUAU, “La creciente potencialidad de la Red
Judicial Europea en materia civil y mercantil en la construcción del espacio judicial europeo”, Anuario Español de Derecho interna-
cional privado, 2009, pp. 237-255; M. del POZO PÉREZ, “Reflexiones sobre la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil e
IBER-RED”, Diario LA LEY, Año XXVIII, nº 6717, lunes 21 de mayo de 2007, 14 pp. Asimismo, la Red civil y mercantil dispone
de un sitio internet accesible en http://ec.europa.eu/civiljustice/index_es.htm. En este sitio figuran los instrumentos comunitarios
que reglamentan la cooperación judicial en materia civil y mercantil clasificados por materias.
99. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 105, de 27 de abril de 1996.
100. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 174, de 27 de junio de 2001.
101. Decisión Nº 568/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009 que modifica la Decisión 2001/470/
CE del Consejo por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, Diario Oficial de la Unión Europea L 168,
de 30 de junio de 2009. La citada Decisión resultará aplicable a partir del 1 de enero de 2011 (artículo 2 de la Decisión Nº 568/2009/
CE de 18 de junio de 2009).
102. COM(2008) 380 final, de 23 de junio de 2008.

124
18 de junio de 2009 presenta como objetivo su- “un sistema de información de fácil acceso man-
perar las deficiencias detectadas en el Informe tenido y actualizado por una red de autoridades
de la Comisión al Consejo, al Parlamento Eu- nacionales competentes” con el fin de facilitar el
ropeo y al Comité Económico y Social Europeo acceso a la justicia106. Por último, debemos re-
sobre la aplicación de la Decisión del Consejo nº cordar que en el citado Consejo se proclamó al
2001/470/CE por la que se crea una Red Judicial principio de reconocimiento mutuo de las reso-
Europea en materia civil y mercantil103, que había luciones judiciales como la piedra angular de la
sido adoptado en mayo de 2006, y cuya base se cooperación judicial en materia civil y penal en la
hallaba, a su vez, en el informe que la Comisión Unión Europea107.
había encargado al European Evaluation Con-
sortium sobre la evaluación del funcionamiento A raíz de tales mandatos, la Comisión tomó la
de la citada Red y que había sido presentado en iniciativa de crear la Red judicial europea en ma-
junio de 2005104. teria civil y mercantil que culminó con la adop-
ción de la Decisión de 28 de mayo de 2001 por
Respecto a los orígenes, el propósito de crear la la que se crea la referida Red civil y mercantil,
Red civil y mercantil fue recogido en el “Plan de hoy modificada por la Decisión Nº 568/2009/CE
Acción de Viena del Consejo y de la Comisión, de 18 de junio de 2009, y que tuvo como modelo
de 3 de diciembre de 1998 sobre la mejor ma- a la Red Judicial Europea en materia penal crea-
nera de aplicar las disposiciones del Tratado de da mediante la Acción Común 98/428/JAI, de 29
Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de junio de 1998108.
de libertad, seguridad y justicia”105 y, posterior-
mente, esta idea cobró firmeza en el Consejo A.1 Objetivos de la Red civil y mercantil
Europeo de Tampere que trató específicamente,
como indicamos, el espacio europeo de libertad, El objetivo general que preside la actividad de la
seguridad y justicia. En particular, en relación Red civil y mercantil consiste en mejorar, simpli-
a la cooperación judicial civil, el Consejo Euro- ficar y acelerar la cooperación judicial entre los
peo invitó a la Comisión a que, en cooperación Estados miembros. Para lograr el referido objeti-
con otros foros pertinentes, como el Consejo de vo, la Red civil y mercantil persigue como objeti-
Europa, pusiera en marcha una campaña de in- vos inmediatos los tres que se enuncian a conti-
formación y publicara “guías del usuario” sobre nuación: en primer lugar, facilitar la cooperación
la cooperación judicial en la Unión y sobre los entre los Estados miembros en los ámbitos civil
sistemas jurídicos de los Estados miembros. y mercantil tanto en los sectores en los que exis-
Además, también solicitó que se estableciera ten normas comunitarias en vigor como en los

103. COM(2006) 203 final, de 16 de mayo de 2006.

104. Final Report submitted by The European Evaluation Consortium (TEEC), June 20th, 2005.
105. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 19, de 23 de enero de 1999.
106. Apartado 29, Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16 de octubre de 1999.
107. Apartado 33, Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16 de octubre de 1999.
108. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 191, de 7 de julio de 1998.

125
que no existe normativa vigente. Ahora bien, en
los ámbitos en los que existen actos comunita-
rios en vigor, la Red civil y mercantil no tiene por
objeto sustituir los mecanismos de cooperación
que los referidos actos normativos establezcan.
En segundo lugar, los esfuerzos de la Red civil
y mercantil están orientados a mejorar la aplica-
ción efectiva y práctica de la normativa comu-
nitaria y de los convenios en vigor entre dos o
más Estados miembros. Por último, la Red civil
y mercantil persigue establecer un sistema de
información dirigido al público en general y a los
especialistas en particular109.
medio de su sistema de relaciones directas en-
tre los puntos de contacto111.
En relación a la aplicación efectiva y práctica de
la normativa comunitaria y de los convenios in-
ternacionales en vigor entre dos o más Estados
miembros, la Red civil y mercantil debe potenciar
la correcta aplicación de los instrumentos comu-
nitarios e internacionales. En particular, cuando
la legislación de otro Estado miembro sea apli-
cable, los órganos jurisdiccionales o autoridades
competentes podrán dirigirse a la Red para ob-
tener información sobre su contenido.

Las funciones que la Red civil y mercantil des-
empeña están vinculadas a los objetivos que
acabamos de enumerar. En este sentido, por lo
que se refiere al objetivo de facilitar la coope-
ración entre los Estados miembros, la Red civil
y mercantil debe procurar el buen desarrollo de
los procedimientos de carácter transfronterizo y
la agilización de las solicitudes de cooperación
judicial entre los Estados miembros. Al respec-
to, deberíamos traer a colación el Informe de la
Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo
y al Comité Económico y Social Europeo so-
bre la aplicación de la Decisión del Consejo nº
2001/470/CE por la que se crea una Red Judicial
Europea en materia civil y mercantil110, adoptado
en mayo de 2006, en el que se dejó constancia
que la Red civil y mercantil había conseguido
reducir la tramitación de los requerimientos por
En este sentido, el referido Informe de la Comi-
sión112 señaló que habían sido objeto de especial
atención por parte de los miembros de la Red
civil y mercantil los reglamentos que se citan a
continuación: el Reglamento nº 1348/2000 del
Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la
notificación y al traslado en los Estados miem-
bros de documentos judiciales y extrajudiciales
en materia civil o mercantil113; el Reglamento
nº 1346/2000 del Consejo, de 20 de mayo de
2000, sobre procedimientos de insolvencia114 y
el Reglamento nº 1206/2001 del Consejo, de
28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación
entre los órganos jurisdiccionales de los Esta-
dos miembros en el ámbito de la obtención de
pruebas en materia civil o mercantil115. Si bien el
primero de los Reglamentos enumerados ya ha
sido derogado por el Reglamento nº 1393/2007,

109. Los tres referidos objetivos están enunciados en el artículo 3 de la Decisión Nº 568/2009CE de 18 de junio de 2009.
110. SEC(2006) 579. Bruselas, 16 de mayo de 2006, COM(2006) 203 final.
111. Apartado 3.1, Informe de la Comisión, SEC(2006) 579.
112. Apartado 3.2, Informe de la Comisión, SEC(2006) 579.
113. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 160, de 30 de junio de 2000.
114. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 160, de 30 de junio de 2000.
115. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 174, de 27 de junio de 2001.

126
de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notifi-
cación y al traslado en los Estados miembros de
documentos judiciales y extrajudiciales en ma-
teria civil o mercantil, aplicable desde el 13 de
noviembre de 2008116.
Por su parte, los puntos de contacto han elabo-
rado guías prácticas sobre la aplicación del cita-
do Reglamento nº 1206/2001 y del Reglamento
nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre
de 2003, relativo a la competencia, el recono-
cimiento y la ejecución de resoluciones judicia-
les en materia matrimonial y de responsabilidad
parental por el que se deroga el Reglamento nº
1347/2000117.
Ahora bien, debe destacarse que para mejorar
la aplicación de los instrumentos comunitarios
resulta sumamente importante que la informa-
ción sobre los problemas de aplicación, que los
órganos jurisdiccionales encuentran en la prác-
tica, sea debidamente canalizada a los puntos
de contacto para que éstos la trasladen a la Red
civil y mercantil y pueda discutirse a nivel eu-
ropeo. Al respecto, la Comisión en su Informe
constató que todavía no se había alcanzado un
nivel satisfactorio en la transmisión de la infor-
mación. En este sentido, puso de relieve que se-
ría conveniente que las reuniones semestrales
de los puntos de contacto se dedicaran a lidiar
con tales dificultades concretas para mejorar la
aplicación de la normativa comunitaria. En aras
a alcanzar tal fin, la Comisión recomendó que
116. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 324, de 10 de diciembre de 2007.
117. Diario Oficial de la Unión Europea L 338, de 23 de diciembre de 2003.
118. Apartado 3.2, Informe de la Comisión, SEC(2006) 579.
119. http://ec.europa.eu/civiljustice/index_es.htm.
120. Apartado 3.3, Informe de la Comisión, SEC(2006) 579.
121. Véase, el artículo 2 de la Decisión Nº 568/2009/CE de 18 de junio de 2009.
la Red civil y mercantil pudiera utilizarse como
“foro permanente de debate”118.
Por último, por lo que se refiere a la Red civil
y mercantil como fuente de creación de un sis-
tema de información accesible al público, debe
indicarse que la misma dispone de un sitio inter-
net accesible desde marzo de 2003119. Este sitio
ofrece la posibilidad de que el ciudadano y los
profesionales accedan a la información relativa
a 18 temas jurídicos en 20 idiomas oficiales y
vinculados a todos los Estados miembros y al
ordenamiento jurídico comunitario. El Informe
de la Comisión subrayó que el resultado de su
consulta había sido muy satisfactorio hasta el
momento120.
A.2 Composición de la Red civil y mercantil121
En relación a su composición, la Red civil y mer-
cantil está constituida por los miembros que se
detallan a continuación: a) puntos de contacto
designados por los Estados miembros; b) auto-
ridades centrales previstas por los instrumentos
comunitarios y convenios internacionales; c) ma-
gistrados de enlace; d) cualquier otra autoridad
judicial o administrativa que ejerza responsabili-
dades en el ámbito de la cooperación judicial y
e) asociaciones profesionales que representen
a escala nacional en los Estados miembros a
los profesionales del Derecho que contribuyen
directamente a la aplicación de los actos comu-
nitarios e instrumentos internacionales relativos
127
a la cooperación judicial en materia civil y mer-
cantil.
El Informe de la Comisión destacó que la desig-
nación de los puntos de contacto había supues-
to una media de entre dos y cinco por cada Es-
tado miembro mientras que, por ejemplo, Grecia
y Alemania habían designado nueve y diecisiete
puntos de contacto respectivamente. En tales
casos, los Estados miembros debían garanti-
zar su correcta coordinación122. Ahora bien, los
Estados miembros que designaran a más de un
punto de contacto deberían nombrar uno princi-
pal para el intercambio de información en la Red
civil y mercantil.
En relación a los puntos de contacto, éstos des-
empeñan como funciones: (a) velar por que
las autoridades judiciales locales reciban infor-
mación general sobre los actos comunitarios e
instrumentos internacionales relativos a la co-
operación judicial en materia civil y mercantil;
(b) proporcionar la información necesaria para
la buena cooperación judicial entre los Estados
miembros; (c) facilitar la aplicación del Derecho
de otro Estado miembro que resulte aplicable en
virtud de un acto comunitario o de un instrumen-
to internacional; (d) buscar soluciones a los pro-
blemas que puedan presentarse con motivo de
una solicitud de cooperación judicial; (e) facilitar
la coordinación del examen de las solicitudes de
cooperación judicial en el Estado miembro que
corresponda; (f) informar al público, mediante la
122. Apartado 2, Informe de la Comisión, SEC(2006) 579.
123. El artículo 5 de la Decisión Nº 568/2009/CE de 18 de junio de 2009 enumera detalladamente las funciones que competen a los
puntos de contacto.
124. Boletín Oficial del Estado de 4 de junio de 2003.
125. En relación a la Red Judicial Española sobre Cooperación Judicial Internacional, el Consejo General del Poder Judicial tiene
un sitio internet accesible en: http://www.poderjudicial.es.
Asimismo, véase, J. FORCADA MIRANDA, op. cit., pp. 139-149.
128
página web de la Red, sobre la cooperación judi-
cial en materia civil y mercantil en la Unión Euro-
pea así como sobre los instrumentos normativos
en la materia; (g) colaborar en la organización
de las reuniones de los puntos de contacto; (h)
colaborar en la preparación y actualización del
sistema de información destinado al público; (i)
garantizar la coordinación entre los miembros de
la Red a escala nacional y (j) preparar un infor-
me semestral sobre sus actividades que deba
presentarse en las reuniones de la Red123.
Llegados a este punto debería subrayarse, de
nuevo, la importancia de la adecuada y fluida
comunicación entre los puntos de contacto y los
órganos jurisdiccionales de los Estados miem-
bros a los efectos de que los primeros estén de-
bidamente informados de las dificultades a las
que los jueces nacionales se enfrentan en los
procesos de naturaleza transfronteriza que re-
quieran de la cooperación judicial. En este senti-
do, la Comisión constató que la información flu-
ye adecuadamente en los Estados miembros en
los que, como España, cuentan con Redes na-
cionales judiciales de cooperación judicial. Así,
por ejemplo, en España el Acuerdo reglamen-
tario del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial (en lo sucesivo, CGPJ), de 28 de mayo
de 2003124 aprobó la normativa reguladora de la
Red Judicial Española sobre Cooperación judi-
cial internacional (en adelante, Red Española)125
que ya venía funcionando de manera provisio-
nal desde 1999. En la actualidad, los artículos
81 a 85 del Reglamento 1/2005 de los Aspectos
accesorios de las Actuaciones Judiciales apro-
bado por el Acuerdo del Pleno del CGPJ de 15
de septiembre de 2005126 contienen el régimen
aplicable a la Red Española.
Desde sus inicios, la Red Española estuvo inte-
grada por 62 magistrados distribuidos por todo
el territorio nacional y agrupados en dos divi-
siones: civil y penal. El Servicio de Relaciones
Internacionales del CGPJ es responsable de su
coordinación y de su adecuado funcionamiento.
En particular, por lo que se refiere a su relación
con las Redes judiciales de cooperación inter-
nacional existentes, los miembros de la Red Es-
pañola prestan apoyo a los puntos de contacto
integrados en las Redes Europeas e Iberoameri-
cana. En este sentido, la Red civil y mercantil tie-
ne cuatro puntos de contacto en España locali-
zados dos en el CGPJ (un vocal y un Letrado del
Servicio de Relaciones Internacionales) y dos en
el Ministerio de Justicia (uno en la Subdirección
General de Cooperación Jurídica Internacional
y otro en la Jefatura de Sección de Auxilio Judi-
cial)127. A lo que acabamos de decir, deberíamos
añadir que todos los miembros de la división civil
de la Red Española son miembros de la Red civil
y mercantil en calidad de autoridades judiciales
designadas según el artículo 2 d) de la Decisión
Nº 568/2009/CE de 18 de junio de 2009.
Por último, merece destacar la utilidad práctica
126. Boletín Oficial del Estado de 27 de septiembre de 2005.
127. Por lo que a la identificación de cada uno de los puntos de contacto se refiere, puede consultarse el Prontuario de Auxilio Judi-
cial Internacional civil elaborado por el CGPJ accesible en: http://www.poderjudicial.es.
128. Puede consultarse en: http://www.poderjudicial.es.
129. Apartado 2.1 y conclusión (1), Informe de la Comisión, SEC(2006) 579.
130. El funcionamiento de la Red civil y mercantil está contemplado en los artículos 9 a 12 de la Decisión Nº 568/2009/CE de 18
de junio de 2009.
del Prontuario de Auxilio Judicial Internacional
civil128, elaborado por el CGPJ, que, a semejan-
za del Prontuario de Auxilio Judicial Internacio-
nal penal, constituye una guía práctica en mate-
ria de cooperación transfronteriza. En esta guía
constan, por un lado, los instrumentos normati-
vos sobre cooperación judicial internacional en
materia civil en vigor en España y, por otro lado,
la identificación de los puntos de contacto de la
Red civil y mercantil, de la Red Judicial Europea
en materia penal y de la Red Iberoamericana de
Cooperación Judicial en materia civil y penal. Ta-
les datos se revisan y actualizan trimestralmen-
te.
Volviendo la atención a la cuestión de los puntos
de contacto de la Red civil y mercantil, la Co-
misión destacó que uno de los escollos más in-
mediatos a superar residía en el hecho de que
algunos de los puntos de contacto no estaban
disponibles con carácter exclusivo para la Red
civil y mercantil. De ahí que su capacidad para
desempeñar tareas para la misma fuera limi-
tada. Por este motivo, la Comisión recomendó
que los puntos de contacto pudieran dedicarse
plenamente a la Red civil y mercantil en aras a
favorecer su óptimo funcionamiento129.
A.3 Funcionamiento de la Red civil y mercantil130
No podríamos concluir la sucinta exposición de
la Red civil y mercantil sin dedicar unas líneas a
129
su funcionamiento. La Decisión Nº 568/2009/CE
de 18 de junio de 2009 prevé dos tipos de reunio-
nes: en primer lugar, la que engloba únicamente
a los puntos de contacto cuya periodicidad es
semestral y, en segundo lugar, las reuniones en
las que convergen todos los miembros de la Red
civil y mercantil a convocatoria de la Comisión
cuando lo estime conveniente. En este sentido,
el Informe de la Comisión destaca que la parti-
cipación en las reuniones de los puntos de con-
tacto alcanzó un nivel medio hasta el 2005, que
representa un promedio de dos delegados sobre
los cuatro posibles131. Ahora bien, la Decisión Nº
568/2009/CE 18 de junio amplía a seis los pun-
tos de contacto que pueden representar a cada
Estado miembro132.
B) NORMATIVA COMUNITARIA SOBRE CO-
OPERACIÓN JUDICIAL CIVIL133
El presente apartado persigue el objetivo de
mostrar el estado normativo comunitario actual
de la cooperación judicial civil, habida cuenta de
que, como adelantamos, un verdadero espacio
europeo de libertad, seguridad y justicia requiere
de una normativa adecuada que asiente las ba-
ses sobre las que pueda edificarse sólidamente.
Por todo ello, a renglón seguido pondremos de
relieve, sin ánimo de exhaustividad, los instru-
mentos comunitarios que están favoreciendo
que la cooperación entre las autoridades judicia-
les y administrativas de los Estados miembros
sea más estrecha y operativa. En este senti-
do, debemos traer a colación, una vez más, el
Consejo Europeo de Tampere que proclamó al
principio de reconocimiento mutuo de las resolu-
ciones judiciales extranjeras piedra angular del
sistema de cooperación judicial internacional en
materia civil y penal de la Unión Europea. De
este modo, para lograr implementar efectiva-
mente el referido principio, se puso de relieve la
necesidad de elaborar un calendario y programa
de supresión de las medidas intermedias134. Asi-
mismo, el Consejo Europeo solicitó al Consejo y
a la Comisión que adoptaran, a más tardar en di-
ciembre de 2000, un programa de medidas para
llevar a la práctica el principio de reconocimiento
mutuo.
Cumpliendo con tal petición, el Consejo, como
vimos ya hizo en relación a la cooperación judi-
cial penal, presentó el denominado “Proyecto de
medidas para la aplicación del principio de reco-
nocimiento mutuo de las resoluciones judiciales

131. Apartado 2.2, Informe de la Comisión, SEC(2006) 579.

132. Artículo 9 de la Decisión Nº 568/2009/CE de 18 de junio de 2009.
133. En relación a la aplicación de la normativa comunitaria de cooperación judicial civil puede consultarse el Atlas Judicial Euro-
peo: http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_es.htm. Sobre el contenido de este Atlas véase, J.J. ÁLVAREZ
RUBIO, “El atlas judicial europeo: un eficaz instrumento al servicio del operador jurídico”, Crisis matrimoniales. Protección del
menor en el marco europeo, Jornadas de cooperación judicial europea celebradas en Madrid los días 25, 26 y 27 de octubre de 2004,
2005, pp. 43-66.
134. Véanse, Mª A. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, “La supresión del exequátur en el espacio judicial europeo: estado actual de la
cuestión”, La libre circulación de resoluciones judiciales en la Unión Europea, Actas de seminarios, Universidad de Sevilla, 2005, p.
30; A. BORRÁS, “Le Droit international privé communautaire:…”, op. cit., pp. 407-418; M. GUZMÁN ZAPATER, “Un elemento
federalizador para Europa: el reconocimiento mutuo en el ámbito del reconocimiento de decisiones judiciales”, Revista de Derecho
Comunitario Europeo, 2001, Vol. 10, Año 5, pp. 405-438.

130
en materia civil y mercantil”135 (30 de noviembre cantil138; el Reglamento nº 1346/2000 del Conse-
de 2000). Este proyecto estableció una serie de jo, de 20 de mayo de 2000, sobre procedimientos
etapas en los trabajos que debían desarrollar- de insolvencia139; el Reglamento nº 2201/2003
se en la Unión Europea con el fin de conseguir del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, re-
la supresión definitiva del exequátur en las si- lativo a la competencia, el reconocimiento y la
guientes materias136: patrimonial, derecho de ejecución de resoluciones judiciales en materia
familia, regímenes matrimoniales, sucesiones y matrimonial y de responsabilidad parental por el
testamentos. Posteriormente, el “Plan de Acción que se deroga el Reglamento nº 1347/2000140; el
del Consejo y la Comisión por el que se aplica Reglamento nº 805/2004 del Consejo y del Par-
el Programa de La Haya sobre refuerzo de la lamento Europeo, de 21 de abril de 2004, por
libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Eu-
el que se establece un título ejecutivo europeo
ropea”137 vino a consolidar el espacio de libertad,para créditos no impugnados141; el Reglamento
seguridad y justicia. nº 1896/2006 del Consejo y del Parlamento Eu-
ropeo, de 12 de diciembre de 2006, por el que
En la esfera de la cooperación judicial civil, el se establece un proceso monitorio europeo142; el
principio de reconocimiento mutuo se ha proyec- Reglamento nº 861/2007 del Parlamento Euro-
tado sobre diversos ámbitos de los que podría- peo y el Consejo, de 11 de julio de 2007, por el
mos destacar, en primer lugar, los instrumentos que se establece un proceso europeo de escasa
normativos relativos al ámbito del reconocimien- cuantía143 y, por último, el Reglamento nº 4/2009
to y ejecución de resoluciones judiciales como, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, re-
por ejemplo, el Reglamento nº 44/2001 del Con- lativo a la competencia, la ley aplicable, el re-
sejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la conocimiento y la ejecución de las resoluciones
competencia, el reconocimiento y la ejecución y la cooperación en materia de obligaciones de
de resoluciones judiciales en materia civil y mer- alimentos144.

135. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 12, de 15 de enero de 2001. Sobre el citado Proyecto véanse, A. BORRÁS,
“Programme de mesures relatif à l’application du principe de reconnaissance mutuelle des décisions en matière civile et commer-
ciale”, L’Europe du droit, Bruxelles, 2002, pp. 461-467; C. GONZÁLEZ BEILFUSS, “El Proyecto de medidas para la aplicación
del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en material civil y mercantil”, Revista Española de Derecho
Internacional, 2000-2, Vol. LII, pp. 662-668.
136. Mª A. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, op. cit., p. 30.
137. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 198, de 12 de agosto de 2005. Véase, supra, el apartado II dedicado a la “Cons-
trucción de la cooperación judicial europea a la luz de los Tratados Constitutivos”.
138. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 12, de 16 de enero de 2001.
139. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 160, de 30 de junio de 2000.
140. Diario Oficial de la Unión Europea L 338, de 23 de diciembre de 2003.
141. Diario Oficial de la Unión Europea L 146, de 30 de abril de 2004.
142. Diario Oficial de la Unión Europea L 399, de 30 de diciembre de 2006. La entrada en vigor del referido Reglamento tuvo lugar
el 31 de diciembre de 2006 pero su aplicación plena no tendrá lugar hasta el 12 de diciembre de 2008, con excepción de sus artículos
28 a 31 que resultarán aplicables ya desde el 12 de junio de 2008.
143. Diario Oficial de la Unión Europea L 199, de 31 de julio de 2007.
144. Diario Oficial de la Unión Europea L 7, de 10 de enero de 2009.

131
Asimismo, por lo que al sector propio de la asis-
tencia judicial internacional se refiere, merecen
especial atención los previamente enunciados: el
Reglamento nº 1393/2007 del Parlamento Euro-
peo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007
relativo a la notificación y al traslado en los Esta-
dos miembros de documento judiciales y extraju-
diciales en materia civil o mercantil («notificación
y traslado de documentos»)145 y por el que se de-
roga el Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Con-
sejo del Consejo, de 29 de mayo de 2000146 y el
Reglamento nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de
mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los
órganos jurisdiccionales de los Estados miem-
bros en el ámbito de la obtención de pruebas en
materia civil o mercantil147. Ambos instrumentos
normativos vinieron a añadirse, por un lado, a los
ya vigentes: Convenio de La Haya relativo a la
notificación y traslado en el extranjero de docu-
mentos judiciales y extrajudiciales en materia civil
o comercial, de 15 de noviembre de 1965148 y al
Convenio de La Haya relativo a la obtención de
pruebas en el extranjero en materia civil o mer-
cantil, de 18 de marzo de 1970 y, por otro lado, a
la Convención Interamericana sobre exhortos o
cartas rogatorias, de 30 de enero de 1975149.
Por último, no deberíamos concluir este mero
listado ejemplificativo sin citar la Directiva nº
2003/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003,
destinada a mejorar el acceso a la justicia en los
litigios transfronterizos mediante el estableci-
miento de reglas mínimas comunes relativas a
la justicia gratuita para dichos litigios150.
El común denominador que inspira la normati-
va comunitaria que acabamos de citar reside no
sólo en acelerar los procedimientos de asisten-
cia judicial internacional sino además en utilizar
una serie de formularios normalizados cuya fina-
lidad consiste en agilizar y simplificar dicho pro-
cedimiento. Ello porque se requiere únicamente
que las autoridades competentes en cada caso
cumplimenten los referidos formularios con el
idioma que, en su caso, cada Estado miembro
haya aceptado a tales efectos151.
A modo de consideración final, deberíamos recor-
dar que el Informe sobre la ejecución del Progra-
ma de La Haya en 2006 elaborado por la Comi-
sión152 destacó que los logros en el ámbito de la
cooperación judicial civil en aras a la implemen-
tación del principio de reconocimiento mutuo ha-
bían sido notables durante el año evaluado153.

145. Diario Oficial de la Unión Europea L 324, de 10 de diciembre de 2007.

146. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 160, de 30 de junio de 2000.
147. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 174, de 27 de junio de 2001.
148. El texto de los Convenios adoptados por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado puede consultarse en el
sitio internet de la propia Conferencia: http://www.hcch.net.
149. El texto de los Convenios adoptados por las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho internacional privado
es accesible en: http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado.htm.
150. Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 26, de 31 de enero de 2003.
151. Los formularios que cada uno de los instrumentos normativos requiere a fin de que sean cumplimentados por la autoridad com-
petente son accesibles en el Atlas Judicial Europeo: http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_es.htm.
152. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, Informe sobre la ejecución del Programa de La Haya en
2006, COM(2007) 373 final.
153. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, Informe sobre la ejecución del Programa de La Haya en
2006, COM(2007) 373 final, pp. 2-3 y pp. 13-14.

132
V. LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL TRIBU-
NAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EU- Desde la perspectiva de la cooperación judicial
ROPEAS: LA COMPETENCIA PREJUDICIAL civil, la introducción expresa de un precepto en
el Tratado de la CE en el que se atribuyó al Alto
En el presente apartado nos disponemos a abor- Tribunal Comunitario competencia interpretativa
dar la participación del Tribunal de Justicia de las sobre las disposiciones del Título IV CE (“Visa-
Comunidades Europeas (en lo sucesivo, TJCE), dos, asilo, inmigración y otras políticas relacio-
a través de su competencia prejudical, como ga- nadas con la libre circulación de personas”), así
rante de la interpretación y aplicación uniforme como sobre la interpretación y la validez de las
del ordenamiento jurídico comunitario y europeo normas de Derecho derivado adoptadas en vir-
en el ámbito europeo, en la medida que la refe- tud de dicho Título, significó ampliar el ámbito
rida función completa el buen funcionamiento de competencial del Tribunal de Justicia por razón
la cooperación judicial penal y civil. de la materia. La consecuencia inmediata de
ello fue el abandono de la técnica utilizada hasta
Como tuvimos ocasión de señalar en los aparta- el momento, para atribuir al TJCE competencia
dos precedentes, la entrada en vigor del Trata- prejudicial, consistente en elaborar Protocolos
do de Ámsterdam, el primero de mayo de 1999, anejos a los Convenios de Derecho complemen-
produjo diversas modificaciones en el sector tario dependientes de ratificación.
de la cooperación judicial civil y penal. En este
sentido, la competencia prejudicial del Tribunal Por lo que concierne a la competencia prejudi-
de Justicia también se vio afectada, aunque en cial del Tribunal de Luxemburgo, el artículo 68
distinto grado, en función del ámbito sobre el CE154 prevé el planteamiento de cuestiones pre-
que tuviera que ejercerse, esto es, el primer o judiciales tanto durante el transcurso de un pro-
el tercer pilar europeo. De ahí que dediquemos ceso judicial (artículo 68.1 CE), como fuera de
el presente apartado a destacar las característi- dicho proceso (artículo 68.3 CE).
cas más relevantes de la referida competencia
prejudicial distinguiendo, para ello, la esfera civil Durante el transcurso de un proceso judicial, los
(primer pilar) de la penal (tercer pilar) de la co- órganos jurisdiccionales de los Estados miem-
operación judicial. bros pueden dirigir al Tribunal de Justicia una

154. Con arreglo al artículo 68 CE: “1. El artículo 234 será de aplicación al presente título en las siguientes circunstancias y con-
diciones: cuando una cuestión sobre la interpretación del presente título o sobre la validez o la interpretación de actos de las insti-
tuciones comunitarias basados en el presente título se plantee en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas
decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano jurisdiccional pedirá al Tribunal de
Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. 2. El Tribunal de
Justicia no tendrá en ningún caso competencia alguna sobre las medidas o decisiones adoptadas con arreglo al punto 1 del artículo
62 relativas al mantenimiento del orden público y a la salvaguardia de la seguridad interior. 3. El Consejo, la Comisión o un Estado
miembro podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión de interpretación del presente título o de actos de
las instituciones comunitarias basados en el presente título. El fallo emitido por el Tribunal de Justicia en respuesta a tal petición no
se aplicará a sentencias de órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que tengan fuerza de cosa juzgada”.

133
cuestión prejudicial cuando estiman convenien- rapidez sobre las cuestiones de que conozca156.
te que, para poder emitir sus fallos, requieren
que, con carácter previo, el Tribunal de Justi- Por el contrario, el apartado segundo del artículo
cia se pronuncie sobre la interpretación de una 234 CE prevé que no sólo los órganos jurisdiccio-
determinada norma comunitaria. En tal caso, nales cuyas decisiones no sean susceptibles de
el pronunciamiento del TJCE vinculará no sólo ulterior recurso puedan plantear cuestiones pre-
al órgano jurisdiccional que planteó la cuestión judiciales sino también que las instancias inferio-
prejudicial sino también a los órganos jurisdic- res puedan dirigirse al Tribunal de Luxemburgo
cionales de todos los Estados miembros de la para plantear una cuestión prejudicial sobre la
Unión Europea155. interpretación del Tratado de la Comunidad y so-
bre la interpretación y validez de los actos adop-
En cuanto a la cuestión de la legitimación, el tados por las instituciones comunitarias. Ahora
apartado primero del artículo 68 CE restringe bien, dada la naturaleza de lex specialis que el
los órganos jurisdiccionales legitimados para artículo 68 CE reviste, este precepto debería re-
plantear tales cuestiones si lo comparamos con sultar aplicable con prioridad a las cuestiones
lo previsto por el artículo 234 CE que prevé la prejudiciales que tengan por objeto cuestiones
competencia prejudicial del TJCE en relación al vinculadas al ámbito del Derecho internacional
ordenamiento jurídico comunitario. En efecto, el privado.
párrafo primero del artículo 68 CE permite plan-
tear una cuestión prejudicial solamente a los tri- De modo opuesto a lo que acabamos de expo-
bunales de los Estados miembros cuyas deci- ner, el Tratado de Lisboa por el que se modifi-
siones no sean susceptibles de ulterior recurso can el Tratado de la Unión Europea y el Tratado
según su derecho interno. Por consiguiente, el Constitutivo de la Comunidad Europea regula la
artículo 68 CE elimina la posibilidad de que los competencia prejudicial del Tribunal de Justicia
órganos jurisdiccionales inferiores puedan so- de la Unión Europea (en adelante, TJUE) exten-
meter cuestiones prejudiciales. De suerte que la diendo el sistema previsto por el actual artículo
actividad del Tribunal de Justicia resulte aligera- 234 CE tanto al ámbito de la cooperación judicial
da y, por tanto, pueda pronunciarse con mayor civil como al ámbito de la cooperación penal. Así,

155. Sobre la cuestión prejudicial, véase, A. MANGAS MARTÍN, D.J. LIÑÁN NOGUERAS, op. cit., pp. 464-472.
Contrariamente, los pronunciamientos que el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR emita, como consecuencia del
planteamiento de una opinión consultiva, carecen de efectos vinculantes. Así lo pone de relieve A. DREYZIN de KLOR, “La prime-
ra Opinión Consultiva en MERCOSUR ¿Germen de cuestión prejudicial?”, Revista Española de Derecho Europeo, julio-septiembre
2007, Nº 23, pp. 445-446 y p. 550.
156. En este sentido, véanse, L.N. GONZÁLEZ ALONSO, “La jurisdicción comunitaria en el nuevo espacio de libertad, seguridad
y justicia”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 1998, N. 4, p. 515; N. FENNELLY, “The Area of “Freedom, security and
justice” and the European Court of Justice- a personal view”, International Comparative Law Quarterly, 2000, Vol. 49, Part 1, p. 4;
S. SÁNCHEZ LORENZO, “Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercan-
til: el reglamento 44/2001” en S. SÁNCHEZ LORENZO, M. MOYA ESCUDERO, (editores), La cooperación judicial en materia
civil y la unificación del Derecho privado en Europa, Dykinson, Madrid, 2003, p. 41. Asimismo, en relación a las diferencias entre
el artículo 68 CE y el artículo 234 CE véase, J.L. IGLESIAS BUHIGUES, “La cooperación judicial internacional en materia civil”,
op. cit., pp. 54-56.

134
después de que el artículo 9 F TUE establezca
la competencia prejudicial del TJUE sobre la in-
terpretación del Derecho de la Unión y sobre la
validez de los actos adoptados por las institucio-
nes, el Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea regula el citado mecanismo (artículo
234). Para ello se sirve del sistema implantado
por el actual artículo 234 CE, aunque incluye
alguna modificación. En consecuencia, la legi-
timación activa para plantear cuestiones residi-
rá no sólo en los órganos jurisdiccionales cuyas
decisiones no sean susceptibles de ulterior re-
curso sino también en los órganos jurisdicciona-
les inferiores, cuyas decisiones son susceptibles
de posterior recurso. Mientras que los primeros
de los órganos citados estarán obligados a so-
meter la cuestión prejudicial, por el contrario, los
tribunales inferiores estarán facultados a ello.
Asimismo, el Tratado de Lisboa añade un últi-
mo párrafo al artículo 234 relativo a las personas
privadas de libertad según el cual “Cuando se
plantee una cuestión de este tipo en un asunto
pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional
en relación con una persona privada de libertad,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se
pronunciará con la mayor brevedad”.
Como indicamos al comienzo del presente epí-
grafe, las cuestiones prejudiciales pueden plan-
tearse durante un proceso judicial, como acaba-
mos de analizar, o al margen de un litigio. En este
segundo caso, el apartado tercero del artículo
68 CE prevé la posibilidad de que el Consejo,
la Comisión o los Estados miembros sometan al
Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial so-
bre la interpretación del Título IV o sobre los ac-
tos adoptados por las instituciones comunitarias
sobre la base del Título IV. En tal caso, como E.
PÉREZ VERA señala, se trataría de una especie
de recurso de interpretación “en interés del De-
recho comunitario” referido a estas materias157.
La introducción de este recurso en el articula-
do del Tratado de Ámsterdam fue a modo de
compensación por haber limitado la legitimación
activa para plantear cuestiones prejudiciales al
Tribunal de Justicia158. Por su parte, el Tratado
de Lisboa por el que se modifican el Tratado de
la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea elimina el recurso de in-
terpretación en interés de Derecho como, en su
momento, ya lo hizo el Proyecto por el que se
establece una Constitución para Europa, de 30
de septiembre 2003.

157. E. PÉREZ VERA, “El Derecho internacional privado y la Unión Europea”, La Unión Europea ante el siglo XXI: Los retos de
Niza, Actas de las XIX Jornadas de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales,
2001, 2003, p. 182. Asimismo, véanse, L.N. GONZÁLEZ ALONSO, op. cit., pp. 523-527; N. FENNELLY, op. cit., pp. 7-8.
158. L.N. GONZÁLEZ ALONSO, op. cit., p. 524.
Este motivo justificó que el Proyecto por el que se establece una Constitución para Europa, de 30 de septiembre 2003 no recogiera
el recurso de interpretación en interés de Derecho, previsto como medida correctiva a la falta de legitimación activa de los órganos
jurisdiccionales inferiores. En efecto, dado que el referido Proyecto preveía la legitimación activa de todos los órganos jurisdiccio-
nales para plantear cuestiones prejudiciales, entonces no resultaba necesario el recurso de interpretación en interés de Derecho.
Por su parte, la Comisión, defendiendo la postura de que cualquier órgano jurisdiccional nacional pueda acudir al TJCE, sostuvo la
eliminación del artículo 68.3 CE, ya que en ese caso perdería su razón de ser. Al respecto, véase, la Comunicación de la Comisión
al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo, al Comité de las Regiones y al Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas relativa a la adaptación de las disposiciones del Título IV del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea referentes a las competencias del Tribunal de Justicia, con el fin de garantizar una protección jurisdiccional más efectiva
(COM(2006) 346 final), p. 3.

135
Sin embargo, la competencia prejudicial que el
TJCE ejerce en el ámbito del primer pilar no tie-
ne parangón en el tercer pilar debido, natural-
mente, a su naturaleza intergubernamental. En
este sentido, el artículo 35 TUE es la disposi-
ción central sobre la que se articulan los pode-
res del Tribunal de Justicia y, en particular, su
competencia prejudicial. Este precepto configu-
ra la referida competencia como facultativa, ya
que aparece sometida a la aprobación expresa
y unilateral de cada uno de los Estados miem-
bros “mediante una declaración realizada en el
momento de firmar el Tratado de Ámsterdam o
en cualquier momento posterior” (artículo 35.2
TUE). Ello implica que la competencia prejudi-
cial del Tribunal de Justicia no sea homogénea
en el ámbito europeo159.
Por otra parte, el Tribunal de Luxemburgo pue-
de ejercer su competencia prejudicial solamente
“sobre la validez e interpretación de las decisio-
nes marco y de las decisiones, sobre la inter-
pretación de convenios celebrados de confor-
midad con el presente título y sobre la validez
e interpretación de sus medidas de aplicación”
(artículo 35.1 TUE). En consecuencia, quedan al
margen de la citada competencia, por un lado,
las posiciones comunes y, por otro lado, los con-
venios internacionales por lo que a su control de
validez se refiere.
Por último, el sistema prejudicial diseñado por el
artículo 35 TUE termina por completar su natu-
raleza facultativa estableciendo la posibilidad de
los Estados miembros de determinar los órga-
nos jurisdiccionales competentes para plantear
cuestiones prejudiciales en función de si sus de-
cisiones son o no susceptibles de ulterior recur-
so (artículo 35.3 TUE).
En cualquier caso, queda fuera de duda que
el Tribunal de Justicia no es competente “para
controlar la validez o proporcionalidad de ope-
raciones efectuadas por la policía u otros ser-
vicios con funciones coercitivas de un Estado
miembro, ni sobre el ejercicio de las responsa-
bilidades que incumben a los Estados miembros
respecto al mantenimiento del orden público y
la salvaguardia de la seguridad interior” (artículo
35.5 TUE).
Ahora bien, el artículo 35 TUE no prevé los efec-
tos de las sentencias que el TJCE pronuncie en
el ejercicio de su competencia prejudicial. Este
silencio normativo ha dado pie a ciertos auto-
res a defender sus efectos vinculantes para los
órganos jurisdiccionales de todos los Estados
miembros, incluso para aquéllos pertenecientes
a países que no hubieren aceptado la competen-
cia prejudicial del Tribunal de Justicia sobre este
ámbito160. Ésta es la única solución que permite
asegurar la interpretación y aplicación uniforme
de la normativa adoptada sobre la base del ter-
cer pilar europeo.

159. El estado de aceptaciones, hasta la fecha, de la competencia prejudicial del TJCE vía artículo 35.2 TUE puede consultarse en la
Información relativa a las declaraciones de la República Francesa y la República de Hungría sobre su aceptación de la jurisdicción
del Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre los actos a que se refiere el artículo 35 del Tratado de la
Unión Europea (Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 327, de 14 de diciembre de 2005).
160. En este sentido, véanse, L.N. GONZÁLEZ ALONSO, op. cit., p. 531; A. VALLE, op. cit., p. 69; J. SANTOS VARA, op. cit.,
p. 5.

136
Por otra parte, el Tratado de Lisboa por el que se
modifican el Tratado de la Unión Europea y el Trata-
do Constitutivo de la Comunidad Europea modifica
por completo este marco normativo en la medida en
que la competencia prejudicial del TJUE se extiende
también a la cooperación judicial penal. Ahora bien,
el nuevo artículo 276 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea recoge la misma limitación que
el actual artículo 35.5 TUE impone a la competencia
prejudicial y que, de conformidad con el artículo 276,
resultará aplicable al ámbito de las “disposiciones de
los capítulos 4 y 5 del título IV de la tercera parte re-
lativas al espacio de libertad, seguridad y justicia”161.
VI. CONSIDERACIONES FINALES
La apertura de las fronteras comunes favoreciendo
el desarrollo de las libertades comunitarias generó
un incremento constante e incesante de transaccio-
nes transfronterizas así como de relaciones entre
nacionales comunitarios que se desplazan a otros
Estados miembros. Desafortunadamente, esta mo-
vilidad transfronteriza vino acompañada de un incre-
mento de la delincuencia transnacional.
La salvaguardia de la seguridad ciudadana, por
un lado, y el mantenimiento de un pleno y efecti-
vo ejercicio de las políticas comunitaria, por otro,
requieren de una cada vez mayor colaboración
entre las autoridades policiales, judiciales y admi-
nistrativas de los Estados miembros de la Unión
Europea que, a su vez, sea respetuosa y protec-
tora de los derechos fundamentales y de las ga-
rantías procesales mínimas de los ciudadanos.
En este sentido, el legislador comunitario y los Es-
tados miembros están respondiendo, en mayor o
menor medida, a las referidas necesidades median-
te la adopción de normas que regulan problemas
acuciantes de cada momento. Muestra de ello es,
como tuvimos ocasión de señalar, el ámbito de la
cooperación judicial civil. Ahora bien, desde la pers-
pectiva de la cooperación judicial penal, la estrecha
vinculación que la misma presenta con la soberanía
de los Estados (a su ius punendi) y la sensibilidad
social por el trato que los derechos fundamentales
de los ciudadanos puedan recibir en este ámbito son
factores que están provocando una ralentización de
la producción normativa en materia de cooperación
judicial penal en el ámbito europeo.
En este contexto normativo, las diferentes Redes ju-
diciales y Eurojust están llamadas a desempeñar un
papel primordial en la aplicación efectiva de la refe-
rida normativa a los efectos de reforzar y desarrollar
la cooperación judicial internacional en aras a con-
seguir que la Unión Europea devenga un verdadero
espacio de libertad, seguridad y justicia.
Por último, los datos que acabamos de exponer, y
que constituyen diferentes piezas del engranaje que
representa la Unión Europea, quedan debidamen-
te enlazados merced la competencia prejudicial del
Tribunal de Justicia que paulatinamente va exten-
diéndose sobre todo el espacio europeo de libertad,
seguridad y justicia.

161. Con arreglo al artículo 276 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: “En el ejercicio de sus atribuciones respecto
de las disposiciones de los capítulos 4 y 5 del título IV de la tercera parte relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea no será competente para comprobar la validez o proporcionalidad de operaciones efectua-
das por la policía u otros servicios con funciones coercitivas de un Estado miembro, ni para pronunciarse sobre el ejercicio de las
responsabilidades que incumben a los Estados miembros respecto del mantenimiento del orden público y de la salvaguardia de la
seguridad interior.”

137
 DIFERENCIAS ENTRE LA JURISDICCIÓN
ARBITRAL Y LA ORDINARIA QUE SE
DESARROLLA EN EL PODER JUDICIAL

DR. JESUS ALBERTO LIP LICHAM

JUEZ SUPERIOR DE LA PRIMERA SALA CIVIL

DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
PIURA.

En principio debemos señalar que cuando entre
dos o más individuos se presenta un conflicto, es-
tamos ante un conflicto intersubjetivo, el cual pue-
de solucionarse de las siguientes formas: a) La
autotutela o autodefensa: que se da cuando las
personas defienden sus derechos directamente,
empleando la fuerza sin resulta necesario, lo cual
actualmente ha sido superado, encontrándose
prohibida por el ordenamiento legal, salvo excep-
ciones como: la legítima defensa en el campo pe-
nal y la defensa posesoria en el ámbito civil; b) La
autocomposición; que es la solución del conflicto
por obra de las partes, sin intervención alguna
de terceros; en este rubro, si bien encontramos
a la mediación y conciliación en las que intervie-
ne, a solicitud de las partes, los planteamientos
o propuestas expresados por éste, no vinculan u
obligan a aquellas, ya que la solución del conflic-
to radica en aquellas; y c) La heterocomposición:
que consiste en la solución del conflicto con la
intervención de un tercero, al cual las partes acu-
den para que conozca y resuelva su controversia.
Aquí encontramos al Proceso Judicial y al arbi-
traje, Así, la decisión del tercero (Juez o Sala, o
árbitro o Tribunal Arbitral) obliga y vincula a las
partes del conflicto.
HETEROCOMPOSICIÓN.- Marianella Ledesma
Narváez ha escrito que “El arbitraje y el proceso
judicial se ubican bajo el esquema heterocompo-
sitivo en la solución de conflictos. Lo afirmamos
porque se recurre a la intervención de un tercero
para resolver las controversias. Nótese que no
es un tercero cualquiera sino un tercero con po-
der de decisión. La terceridad se expresa en la
figura del árbitro y del juez; sin embargo, pode-
mos precisar que en la conciliación y mediación,
también hay una terceridad pero se diferencia
por referirse a un tercero sin poder de decisión.
Las partes en la conciliación y mediación son las
únicas que tienen el poder de disposición, mas
no el tercer conciliador o mediador.1

1. Marianella Ledesma Narváez: “Impugnación y Ejecución de Laudos”. Materiales de Lectura del Curso Formación y Capacitación
en Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

138

En la solución de conflictos heterocompositiva
“El modo ordinario de terminar la relación proce-
sal es la sentencia. Sin embargo, existen otros
actos que producen el mismo resultado, aunque
son de naturaleza distinta y algunos de ellos tie-
nen efectos diferentes. Estos modos excepcio-
nales son 1) el arbitramento, 2) la transacción, 3)
el desistimiento, 4) la caducidad o perención, 5)
la excepción previa que produzca este efecto”2
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONFLICTOS (MARC`s).-
“En Latinoamérica, uno de los principales pro-
blemas que afronta la administración de justicia
es su ineficacia, problema que surge por dife-
rentes factores, como, por ejemplo, la excesiva
carga en los despachos judiciales, que evita la
celeridad de los procesos, así como la cultura de
litigio arraigada en los ciudadanos, que prefieren
recurrir a un juez para resolver sus controversias
que a mecanismos alternativos de resolución de
conflictos (MARC´s). Ante la pérdida de credibi-
lidad del aparato judicial y su ineficacia, surge
como una necesidad imperante del Estado de
Derecho promover otros mecanismos para “des-
judicializar” los conflictos. Se encuentra, así, en
los MARC´s una inmejorable vía para ello, pues,
al margen de la nacionalidad, idiosincrasias,
costumbres, barreras idiomáticas, entre otros,
los MARC´s se presentan como mecanismos
económicos, rápidos y efectivos, donde la solu-
ción al conflicto proviene de la voluntad de las
2. Hernando Devis Echandía: “Teoría General del Proceso” Tm. II. Pag.650
3. Diana Erika Farias Lazo. “Algunos apuntes sobre los mecanismos alternativos de Resolución de conflictos en Latinoamérica”.
Revista Peruana de Jurisprudencia, Vol. 45. Oct. 2005. Pág 7
4. Edgar Merino Ruiz-Ballón: “Curso Superior de Formación y Capacitación de Conciliadores” Módulo: Medios Alternativos de
Resolución de conflictos. Pág 15.
5. Hilmer Zegara Escalante: “Formas alternativas de concluir un proceso civil” Pág 36
partes en litigio, salvo en caso del arbitraje”3
Dicho lo antes expuesto, entendemos por
Medios Alternativos de Resolución de Conflictos
(MARC´s), los utilizados para solucionar las con-
troversias como vías alternas al Poder Judicial,
es decir, son todas aquellas formas de terminar
conflictos sin recurrir a un proceso judicial, y
“que pretenden sólo evitar que el conflicto, ele-
mento propio de la presencia interactuante de
los hombres en su dimensión social, se convier-
ta en litigio que maximice la ya atiborrada car-
ga procesal que afecta al Poder Judicial y evitar
su actuación idónea, como presupuesto básico
para la consolidación de una cultura de paz, pro-
pia de una verdadera democracia”4
EL ARBITRAJE COMO EXPRESION DE LOS
MARC`s .- Como hemos indicado, dentro de
las formas heterocompositivas de solución de un
conflicto y como un MARC, encontramos al arbi-
traje; “así la doctrina considera al arbitraje como
una forma típica de heterocomposición, en la
medida que es una persona extraña a las partes
la que se encargará de solucionar el conflicto.
Esta forma de solución de conflictos de intere-
ses – llamada heterocomposición – se encuen-
tra debidamente consagrada en nuestro ordena-
miento positivo por la Ley 26572 “Ley General
de Arbitraje” y a nivel constitucional por el art.
139 inc 1 de nuestra carta política de 1993.5
No obstante Aníbal Quiroga León refiriéndose al
arbitraje como MARC, indica que hay una gran
139
limitación que surge precisamente de allí mismo:
sólo será procedente (admisible, viable y válido)
para aquellos derechos civiles y comerciales de
libre disponibilidad, básicamente de orden patri-
monial. De allí que no se pueda hablar con pro-
piedad del arbitraje como medio o forma “alter-
nativa”, pues tal no existe: no se puede escoger
entre la alternativa de arbitrar o litigar, pues en la
mayoría de los casos que el derecho plantea tal
alternatividad, no existe: así, no se puede arbi-
trar un divorcio, ni los derechos de familia, ni los
de los menores, ni los personalísimos, ni los que
corresponden a los derechos fundamentales de
las personas, ni los de responsabilidad criminal
regidos por leyes penales que llevan una conde-
na criminal, etc.
DEFINICION DE ARBITRAJE.- En la doctrina
el arbitraje ha sido definido por diferentes au-
tores, entre los cuales podemos mencionar los
siguientes:
Iván Ormachea Choque en su Manual de Conci-
liación Procesal y Pre Procesal señala que el ar-
bitraje es un “mecanismo de heterocomposición
de solución de conflictos por el cual las partes
acuerdan que un tercero particular resuelva ba-
sándose en los méritos de los argumentos de las
partes. La interrelación de los medios primarios
dan lugar a MARCs secundarios como la media-
ción-arbitraje, la evaluación neutral, el ombuds-
man o defensor del pueblo, el mini juicio, etc.7

Bien visto, el arbitraje se establece como
posibilidad en un universo limitado, pero muchas
veces cualitativa y cuantitativamente importante
que justifica – y permite - su realidad, pues re-
presenta un costo más elevado que el ordinario
para el litigante interesado. Y asimismo, tampo-
co se podrá arbitrar contra la voluntad de la con-
traparte, de no mediar pacto previo (entre sus
distintas acepciones de cláusula compromisoria,
compromiso arbitral, pacto arbitral, contrato ar-
bitral, etc.), o pacto posterior no se podrá com-
peler por ningún medio lícito ni jurídico a arbitrar,
de no mediar expresa anuencia, sometimiento o
siempre que, además de dicha expresa volun-
tad, la materia arbitrable sea lícita para tal pro-
pósito.6
Para Hugo Alsina “En ciertos casos, la ley
permite a las partes, bajo determinadas condi-
ciones, substraerse a la intervención de los ór-
ganos jurisdiccionales del Estado para someter
la decisión de sus controversias a jueces de su
elección, que toman el nombre de árbitros a fin
de distinguirlos de los magistrados” 8
Según Marianella Ledesma Narváez, “En
un sentido amplio podemos decir que el arbitraje
es un medio de solución de conflictos sociales
mediante la intervención de un tercero llamado
arbitro a cuya decisión se someten las partes so-
bre materias que libremente pueden disponer.”9
Pedro Flores Polo señala que el arbitra-

6. Aníbal Quiroga León: “Conciliación y Arbitraje en el Perú: Presente y Futuro”

7. Iván Ormachea Choque: “Manual de Conciliación Procesal y Pre Procesal” Pág.33
8. Hugo Alsina: “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial” Tm.VII.Págs. 17 y 18
9. Marianella Ledesma Narváez: “Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios” en Cuadernos Jurisprudenciales. Lima: Gaceta No.
17,. Noviembre 11 – 28

140
je es la “Facultad de resolución extrajudicial de resoluciones, según lo hayan pactado las partes
un litigio, pleito, controversia, duda o diferencia, o provenga de normas preestablecidas el efecto
que le otorgan las partes al árbitro, y que termina jurídico que ellas han de tener”11
con una resolución final llamada laudo”.10
No obstante, Mario Castillo Freyre y Ri-
A su vez Oswaldo Alfredo Gonzaíni re- cardo Vásquez Kunze12 nos precisan al respecto
firiéndose al arbitraje señala que “ante todo es que ninguna definición que no parta de la premi-
una institución práctica para descongestionar la sa de que el arbitraje es una sustracción legal-
intensa labor de los tribunales. Como tal podría mente autorizada a la jurisdicción estatal, es una
ser formulado como un mecanismo alternativo definición completa. Porque sólo a partir de este
de la jurisdicción, precisamente porque la base hecho fundamental que es, en nuestro criterio,
del arbitraje está en el acuerdo de partes que que los miembros de una comunidad jurídica
voluntariamente requieren de su metodología. puedan sustraerse a los órganos judiciales del
La base procedimental puede concertarse; no Estado para resolver por otra vía un conflicto de
así ciertas materias que escapan a la órbita de Derecho, es que podemos inferir que el arbitraje
los derechos libremente transigibles, los cuales, tiene una función análoga a estos. En otras pa-
ante el conflicto, deben sustanciarse ante la jus- labras: que a través del arbitraje se administra
ticia ordinaria por afectar directamente al interés una justicia pero que ésta no es igual a la que
público. Los árbitros no integran, por vía de prin- administra el Estado.
cipio, ninguna organización estatal; por tanto,
sus integrantes no son auxiliares de la justicia, Continúan los citados autores señalando que
ni funcionarios públicos. En síntesis, la esencia por un simple ejercicio de sentido común, nin-
que materializa la posibilidad del arbitraje radica guna sustracción a la jurisdicción estatal tendría
en el principio de libertad y disposición de las efectos prácticos, esto es, el efecto de zanjar ju-
partes para elegir la vía donde resolver sus di- rídicamente una controversia entre dos partes,
ferencias y conflictos. Tiene sustento contrac- si esta sustracción no estuviera autorizada por
tual (lo que no supone decir que deba regirse el Estado. Pues resulta obvio que si el Estado
por disposiciones sustanciales) porque depende prohibiera el arbitraje y, por tanto, tuviera por
del consentimiento de ambos contradictores, o nulos todos sus efectos, éste carecería de todo
del acuerdo concertado al efecto. De todos mo- sentido en la medida de que el ganador jamás
dos, esa libertad tiene límites insuperables pro- podría hacer valer un derecho que no sólo no es
venientes del orden público centrado en ciertas reconocido sino condenado por el ordenamiento
materias que devienen indisponibles para los in- jurídico.
teresados. Por lo demás las instituciones prove-
nientes de la institución no son sentencias típi- Estos autores rechazan así las opiniones que
camente dispuestas, sino laudos, dictámenes, o le dan al arbitraje una existencia jurídica propia

10. Pedro Flores Polo: Diccionario de Términos Jurídicos” Vol. 1. Pág. 236
11. Oswaldo Alfredo Gozaíni: “Formas alternativas para la resolución de conflictos” Págs. 126 y 127
12. Mario Castillo Freyre – Ricardo Vásquez Kunze: Arbitraje. El Juicio Privado: Verdadera reforma de la Justicia”. Págs. 37 - 39

141
de su naturaleza y afirman, por el contrario, que
sólo el Derecho positivo puede establecer la
existencia jurídica de cualquier fenómeno social;
agregan que en efecto, así parece entenderlo
en el Perú la Constitución Política de 1993 en el
primer numeral del artículo 139, cuando recono-
ce al arbitraje una existencia jurídica de carác-
ter jurisdiccional, de excepción a la jurisdicción
unitaria y exclusiva del Estado. Aquí, la Ley de
leyes instituye expresamente una jurisdicción ar-
bitral; Por tanto, para nuestro ordenamiento jurí-
dico, el arbitraje es una forma oficial – aunque
no estatal- de administrar justicia.
El arbitraje es la manifestación más elemental
de la administración de justicia. En el presen-
te estado de la evolución histórica, sólo puede
ser concebido como una sustracción legalmen-
te autorizada a la jurisdicción estatal. Se origina
mediante un contrato privado el que dos o más
sujetos de Derecho deciden someter un conflicto
con relevancia jurídica a la decisión resolutoria,
definitiva y exclusiva de uno o más terceros de-
nominados árbitros, que son designados por las
partes o por algún mecanismo establecido por
ellas. Así, la decisión resolutoria de los árbitros o
laudo será de cumplimiento obligatorio para las
partes, en virtud de que el ordenamiento jurídico
establece que los contratos son ley para las par-
tes. La ejecución de la decisión arbitral, en caso
ésta sea necesaria, queda siempre en manos
del Estado.
Para concluir este punto, recordemos que
el artículo 62 de la Constitución13 está referido a
13. Art. 62º de la Constitución: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigen-
tes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”
142
que una vez pactado válidamente, el contrato no
debe ser modificado por leyes ni por disposicio-
nes de cualquier clase. Así, los conflictos con-
tractuales se solucionan, naturalmente, en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos
previstos en el contrato o contemplados en la
ley.
En tal sentido, por nuestra parte definimos al
arbitraje como un método de resolución de con-
flictos tradicional y de carácter adversarial en
que la voluntad de las partes, se somete a la
voluntad de un tercero llamado árbitro, quien es
el que resuelve la cuestión planteada, a través
de un fallo llamado laudo arbitral, siendo su de-
cisión de carácter obligatoria para las partes. El
tercero neutral no auxilia a las partes para que
éstas acuerden la solución, sino que se las im-
pone mediante el dictado de un laudo, igual en
sus efectos a una sentencia judicial.
Finalmente debe destacarse que en el fondo del
arbitraje existe un pacto o convenio entre los
litigantes en el sentido de que someterán sus
voluntades a la convicción y al pronunciamiento
del tercero, con el compromiso de cumplir con lo
que por él se decida.
DIFERENCIAS ENTRE LA JURISDICCION
ARBITRAL Y LA ORDINARIA QUE SE DESA-
RROLLA ANTE EL PODER JUDICIAL.
Estas diferencias se enfocan en la
doctrina desde distintos puntos de vista:
a) Desde un punto de vista institucional, la ju-
risdicción se configura en nuestra Constitución
como una potestad dimanante de la soberanía
del Estado, cuyo ejercicio se encuentra atribuido
exclusivamente a Jueces y Tribunales integran-
tes del Poder Judicial. Únicamente tales órga-
nos ejercen la potestad jurisdiccional, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado, y lo hacen a tra-
vés de procedimientos reglados e institucionali-
zados. Por el contrario, en el arbitraje destaca su
carácter voluntario y eminentemente privado y la
libertad de forma. Pero ello no quiere decir que
el Estado no intervenga también en el arbitraje;
lo hace, en efecto, estableciendo unas mínimas
reglas que deben respetarse para garantizar el
correcto desarrollo del procedimiento arbitral y la
igualdad de partes.
b) Desde un punto de vista subjetivo, como ya
he apuntado, la actividad jurisdiccional está en-
comendada con carácter exclusivo a determina-
dos órganos estatales, e incluso de entre tales
órganos no es posible elegir a un sujeto concre-
to par que decida la controversia, ya que con la
sumisión (expresa o tácita), se está determinan-
do el órgano competente territorialmente, pero
no al sujeto encargado de decidir el litigio, dado
que el titular del órgano pude variar. La facultad
de elegir a los árbitros es inherente a las partes
en el arbitraje, independientemente de que pue-
dan deferir tal facultad a terceras personas.
c) Desde un punto de vista objetivo, el arbitraje
encuentra el límite de la disponibilidad del objeto
de la controversia. Esta limitación se configura
14. José María Roca Martínez: “Arbitraje e Instituciones Arbitrales”. Pags. 1-4
15. Aníbal Quiroga León: “Conciliación y Arbitraje en el Perú: Presente y Futuro”
en la nueva ley en un doble sentido. El princi-
pio general de la controversia. Esta limitación se
configura en la nueva ley en un doble sentido.
El principio general se establece en el artículo 1
que posibilita el sometimiento a arbitraje de las
cuestiones litigiosas surgidas o que puedan sur-
gir en materias de libre disposición conforme a
Derecho; en sentido negativo, en el artículo 2 se
excluyen del arbitraje las cuestiones sobre las
que haya recaído resolución judicial firme y de-
finitiva, salvo los aspectos derivados de su eje-
cución, las materias inseparablemente unidas a
otras sobre las que las partes no tengan poder
de disposición y las cuestiones en que, con arre-
glo a las Leyes, deba intervenir el Ministerio Fis-
cal en representación y defensa de quienes por
carecer de capacidad de obrar o de representa-
ción legal, no pueden actuar por sí mismos.14
Para Aníbal Quiroga León hay sin embargo, una
primera gran diferencia que suele llevar a confu-
sión … la primera gran diferencia entre proceso
arbitral del sistema Jurídico y el proceso judicial
jurisdiccional radica en que el primero, basado
en la ley y permitido por el sistema judicial, pasa
por una realidad contractual que le da nacimien-
to y origen a cada proceso arbitral, y donde bajo
los principios procesales de la liberalidad de las
formas y de la composición de las partes debe
prevalecer por sobre la composición judicial, las
partes intervinientes “escogen” a sus jueces (a
los árbitros), definen la materia válidamente
arbitrable, determinan la mejor forma procesal
aplicable al caso (hacen su proceso) y fijan el
plazo del mismo.15
143
 Ahora bien, la separación entre arbitraje
y jurisdicción no impide que entre la actividad
de los árbitros y la de los órganos jurisdiccio-
nales existan puntos de conexión. En primer lu-
gar, los órganos jurisdiccionales, colaboran para
lograr la efectividad del arbitraje: a) A falta de
acuerdo respecto de la designación de los ár-
bitros, puede instarse la formalización judicial,
b) Las dificultades que la carencia de imperium
de los árbitros podrían originar en el desarrollo
del procedimiento arbitral se suplen acudiendo
a los órganos jurisdiccionales en la práctica de
las pruebas –por ejemplo citar a un testigo- para
adoptar medidas necesarias tendientes a ase-
gurar la plena efectividad del laudo – artículo 50
– o para proceder a su ejecución forzosa. En se-
gundo lugar, existe un control sobre el correcto
desarrollo del arbitraje y el cumplimiento de las
garantías procedimentales establecidas legal o
convencionalmente, a través del llamado recur-
so de anulación.
Por otro lado, el arbitraje y la jurisdicción perte-
necen a esferas jurídico dispositivas diferentes,
por lo que nunca podrá hablarse ni plantearse
un conflicto de jurisdicción o de competencia en-
tre árbitros y jueces. En los supuestos en que
un órgano jurisdiccional pretenda conocer de un
asunto sometido a arbitraje podrá alegarse la
excepción de sumisión de la cuestión litigiosa
a arbitraje, que tiene su origen en el convenio
arbitral y supone una exclusión voluntariamente
acordada por las partes en el convenio, de la ac-
tuación de órganos jurisdiccionales.
En consecuencia, si bien arbitraje y jurisdicción
son realidades distintas, su separación no es
tajante. Las interconexiones entre ambas son
absolutamente necesarias, sobre todo desde la
vertiente del arbitraje, que necesita de la juris-
144
dicción para garantizar su efectividad y correcto
desarrollo.
Conclusiones finales.- Por todo lo expuesto, con-
sidero que el arbitraje no supone actuación juris-
diccional alguna, sino que es un método privado
de resolución de conflictos, tanto por su origen,
como por los sujetos que actúan, la calidad en
que lo hacen, la responsabilidad que asumen
y el procedimiento que utilizan. De ello se deri-
van importantes consecuencias, como son a) la
inexistencia del delito falso testimonio en el arbi-
traje, b) la configuración de la impugnación del
laudo como una acción autónoma de nulidad;
c) la imposibilidad de que los árbitros planteen
la cuestión de inconstitucionalidad; d) la inexis-
tencia de deber de abstención de los árbitros y
la subsanabilidad de las causas de recusación,
etc. No obstante su influencia procesal es evi-
dente, ya que precisa de ciertas garantías para
su correcto desarrollo y eficacia y, en definitiva,
a través de él se va a obtener un título ejecutivo
que va a permitir acudir al Juzgado de Primera
Instancia a solicita su ejecución, siendo el De-
recho Procesal quien otorga tales garantías. En
este sentido, la opinión de CREMADES sobre el
peligro procesalista en el arbitraje no sólo care-
ce de fundamento y razón, sino que demuestra
un absoluto y total desconocimiento acerca de
las actuales concepciones del Derecho Proce-
sal, cuyas normas, en relación con el arbitraje
(igual que respecto al procedimiento judicial),
lejos de suponer obstáculos o trabas al procedi-
miento, le proporcionan las necesarias garantías
para su correcto desenvolvimiento y eficacia.
Esta es la idea que preside la denominada con-
cepción garantista del Derecho Procesal, en la
que, en palabras de Moron Palomino “militan los
más jóvenes valores de nuestro procesalismo
científico” y que se extiende al proceso arbitral.
Recientemente ha reclamado la pertenencia del legal por el legislador y forzar a su respeto por
arbitraje al ámbito del Derecho Procesal Cortes parte de la administración de justicia estatal.17
Domínguez, para quien “no puede olvidarse que
la Ley que lo regula es la institución del arbitraje Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze
y que es esa institución, a pesar de las múlti- refiriéndose al calificativo de jurisdicción excep-
ples conexiones que puede tener con distintas cional que se le otorga en la Constitución al ar-
ramas de nuestro ordenamiento jurídico, es bitraje, comentan; “Nótese además la enorme
esencialmente una institución procesal que está contradicción que encierra hacer del arbitraje
encarnada de manera inequívoca en el aparato una institución de jurisdicción estatal que care-
jurisdiccional; por consiguiente se desarrollo y ce, sin embargo, de los más importantes princi-
produce sus efectos en el ámbito procesal.16 pios, derechos y garantías de esta jurisdicción,
como son la instancia plural, el juez natural, el
CRITICAS AL CARÁCTER DE JURISDICCION procedimiento legal previamente establecido
EXCEPCIONAL QUE SE LE ATRIBUYE AL AR- por la ley, la publicidad en los procesos, la ab-
BITRAJE soluta igualdad ante la ley y la gratuidad de la
administración de justicia entre otros. La dife-
En principio es de señalar que “La Consti- rencia entre arbitraje y jurisdicción estatal no
tución Política del Perú de 1979 (D), que estuvo sólo se manifiesta en la contradicción de que
vigente desde el veintiocho de julio de mil no- el arbitraje dé la espalda a estos tótemes de la
vecientos ochenta hasta el treinta y uno de di- función jurisdiccional del Estado, sino, además,
ciembre de mil novecientos noventidós, si tuvo hipotéticamente por lo menos, en un enfrenta-
referencia expresa al arbitraje al definir, dentro miento que podría condenar a la misma juris-
de las garantías constitucionales de la adminis- dicción estatal a la extinción social en varias
tración de justicia en su artículo 233, inc. 1 den- áreas del Derecho, habida cuenta de que nada
tro del Capítulo IX del Poder Judicial a la deno- impide que el arbitraje se difunda masivamen-
minada “jurisdicción arbitral”, equivocadamente te y los principios y garantías bajo los cuales
como jurisdicción de excepción al igual de la jus- dice el Derecho de forma privada, terminen im-
ticia militar, y como si estuviese fuera del control poniéndose a los de la jurisdicción del Estado.
judicial de los Tribunales ordinarios. Así, que una puede terminar enfrentándose a la
otra, sustituyéndola en los usos y costumbres,
Todo ello no reflejaba ninguna bondad técnica quiere decir que no son lo mismo, aunque cum-
ni tenía respaldo en doctrina procesal alguna y, plan una función similar. No son iguales, pues,
más bien tuvo como paradójico propósito “ence- ni conceptualmente ni en los hechos, jurisdic-
rrar” y “definir” en el texto constitucional al insti- ción estatal y arbitraje. Queda claro así para
tuto del arbitraje a fin de forzar a su regulación cualquiera la diferencia.18

16. José María Roca Martínez: Ob. Cit. Pags. 1-4

17. Aníbal Quiroga León: “Las Garantías Constitucionales de la administración de Justicia” en La Constitución Diez Años Después.
Pág 307
18. Mario Castillo Freyre – Ricardo Vásquez Kunze: Arbitraje. Ob. Cit.. 46 y 47

145
 César Guzmán Barrón Sobrevilla refirién-
dose a la citada norma constitucional sostiene
que “Respecto del Perú debemos indicar que se
reconoce en nuestro orden legal, por sobre las
demás, la teoría jurisdiccional. Así, la Constitu-
ción vigente de 1993 señala en su artículo 139
del capítulo correspondiente al Poder Judicial:
Artículo 139.- Son principio y Derechos de la fun-
ción Jurisdiccional: inc. 1.- La unidad y exclusivi-
dad de la función jurisdiccional. No existe ni pue-
de establecer jurisdicción alguna independiente,
con excepción de la militar y la arbitral. Pero qué
significa que sea una jurisdicción independiente
a la judicial. ¿Qué significa jurisdicción? Sin en-
trar a una discusión o desarrollo constitucional
o procesal del concepto, si queremos precisar
las dos principales características de jurisdic-
ción: decir derecho y coerción. Efectivamente,
la jurisdicción es la facultad del Estado, por me-
dio del Poder Judicial de administrar justicia, en
el más amplio sentido, asignar justicia, decidir,
“decir derecho”. Los jueces dictan sentencias en
las cuales asignan derechos a partir del orden
jurídico vigente poniendo fin a una controversia
entre particulares entre sí o que puedan tener
con el Estado. El árbitro, dentro de la visión ju-
risdiccional y más aun dentro de lo afirmado por
nuestra Constitución también dice derecho, de-
cide, asigna derecho. La otra característica de la
jurisdicción es la coertio o coerción, es decir la
posibilidad del órgano que dicta una sentencia o
resolución y puede, mediante la fuerza pública
lograr el cumplimiento de sus decisiones. Este
uso de la fuerza es legal y hasta necesario para
poder mantener el orden social y, aunque suene
incluso contradictorio, para mantener la paz so-
cial. Imaginemos si nadie cumple con la senten-
19. César Guzmán Barrón Sobrevilla y Fabián Pérez Núñez: Ob. Cit..
146
cia de un juez, entonces para qué recurrir a él.
En ese caso mejor usamos nuestra propia fuerza
para obtener lo que pretendemos. Si las cosas
sucedieran de esa manera, el Estado y la forma
política y social en la que vivimos se desmorona-
ría y no podríamos vivir en sociedad. Ahora bien,
¿Pueden los árbitros ante el incumplimiento de
su laudos convocar y ordenar el uso de la fuerza
pública para que estos se cumplan a cabalidad?
La respuesta sería negativa. El Arbitraje no tiene
esa prerrogativa ¿y por qué? ¿a caso nuestra
constitución no ha declarado y establecido que
el arbitraje es una jurisdicción independiente?.
Pues bien, la respuesta se encuentra nueva-
mente en el mantenimiento del orden y paz so-
cial. Efectivamente, recurramos nuevamente a
nuestra imaginación. ¿Qué pasaría si todos los
árbitros se vuelven jueces y ordenan medidas
de fuerza o extremas que pueden afectar no
sólo a las partes involucradas, sino a terceros
fuera del proceso? ¿Quién tendría el control de
la fuerza pública? ¿El Estado por medio de los
jueces o los particulares en sus árbitros?. Por
ello, para el cumplimiento de un laudo arbitral
deberemos acudir ante un juez para que ejecu-
te lo dictaminado por el árbitro. Empero, y como
podremos apreciar cuando veamos el procedi-
miento, existen medidas que el árbitro, siem-
pre con el previo consentimiento de las partes,
puede aplicar con el propósito de garantizar
que el laudo pueda ser cumplido. En resumen,
debemos entender que cuando la Constitución
le otorga al arbitraje carácter constitucional, no
hace sino reconocer que los árbitros, al igual
que los jueces pueden decir derecho, en otras
palabras, otorgar al laudo el mismo status que
una sentencia judicial”.19
 Francisco Chirinos Soto hablando de las
excepciones señaladas en el inciso 1 del artí-
culo 139 de la Constitución señala que “No es,
excepción, la llamada jurisdicción arbitral, sen-
cillamente porque la jurisdicción arbitral no exis-
te. La nueva Constitución repite, al respecto,
el error en que incurrió la anterior, al pretender
reconocerle vida y organicidad al arbitraje. El
arbitraje no es más que una consecuencia de
la capacidad de transacción que disponen las
partes en un conflicto judicial en que se venti-
lan bienes jurídicos disponibles. Entonces, los
contendores deciden otorgar la decisión a uno o
más árbitros, cuyo fallo –laudo arbitral- se hace
efectivo por los jueces ordinarios, porque los ár-
bitros, que no son jueces, carecen de coercitio, o
sea la posibilidad de imponer coercitivamente el
cumplimiento de sus resoluciones. … Los árbi-
tros designados solamente actuarán cuando las
partes se sometan a ellos y les otorgue de ese
modo las atribuciones para resolver un conflicto.
Pero sin sometimiento expreso no hay arbitraje
posible. … En el arbitraje no hay delegación de
la función jurisdiccional, puesto que es producto
de la voluntad de las partes, no de la decisión
del juez.”20
El procesalista Juan Monroy Gálvez sostiene
respecto a este tema que “Como no es posible
asegurar que el constituyente haya sido pulcro
en el uso de las categorías jurídicas, no podemos
afirmar que los conceptos función jurisdiccional
y jurisdicción estén siendo utilizados en sentido
distinto. Por tanto, es factible considerar que el
constituyente se ha contradicho cuando decla-
ra la unidad y exclusividad de la función juris-
diccional y a continuación admite la jurisdicción
20. Francisco Chirinos Soto: “Lectura y Comentario de la Constitución de 1993”. Págs. 285 y 186
militar y arbitral…Consideramos que la unidad
y exclusividad destacadas como rasgos de la
función del Estado, que es precisamente la que
hemos hecho nuestra. En consecuencia, consi-
deramos que la acepción jurisdicción, utilizada
para nombrar a la actividad en el fuero militar y
en el arbitral, no se ajusta al concepto que com-
partimos, es decir, nos parece que se trata de un
uso incorrecto del concepto. Afirmamos que las
llamadas jurisdicción militar y arbitral son, en es-
tricto, expresiones de una competencia material
exclusiva la primera y de un procedimiento de
heterocomposición privada, la segunda. Como
se advierte la carta magna peruana no es de-
finitiva en cuanto al tema, como tampoco lo era
la anterior, con lo cual el desarrollo del concep-
to en estudio en la doctrina nacional no se ha
afirmado en el rumbo de una tesis definida. El
artículo 1 del Código Procesal Civil, en la línea
propuesta por el artículo 138 de la Constitución,
asume la exclusividad estatal de la función juris-
diccional, así como su indelegabilidad” El rasgo
en donde mejor se expresa la naturaleza singu-
lar de la jurisdicción es el de la posibilidad de
que el Estado pueda utilizar su fuerza para que
las decisiones que hayan adquirido la autoridad
de cosa juzgada se cumplan, vale decir, tengan
eficacia en el plano de los fenómenos concretos.
Entonces, no es eficaz la jurisdicción cuando
soluciona el conflicto aplicando el derecho que
corresponde al caso concreto, sino que para ac-
ceder a tal grado, es imprescindible, a nuestro
entender, que quien participa en un proceso ju-
dicial o quien eventualmente, por voluntad pro-
pia o ajena, es conducido a él, tenga conciencia
de que lo que se decida en definitiva en dicho
proceso se va a cumplir, con su aprobación o
147
sin ella. Si el órgano jurisdiccional pertenece al
Estado, entonces las declaraciones de voluntad
que aquel exprese las hace en representación
de este, que a su vez ejerce la representación
popular, por tanto, está plenamente facultado a
imponerlas, inclusive por la fuerza a quienes no
las obedezcan. Esto es, en estricto, jurisdicción.
Otras instituciones se le asemejan en algunos
de los rasgos descritos, sin embargo, insistimos
en que su coercitividad – como expresión final
del conjunto- le da el sello indelegable de una
actividad estatal trascendente y única. Este es
el rasgo que explica, además, por qué otros ór-
ganos estatales no jurisdiccionales, procesan y
resuelven conflictos de intereses –de una natu-
raleza particular o específica pero conflictos al
fin- a pesar de lo cual no realizan función ju-
risdiccional en el sentido estricto del concepto.
No sólo carecen de coercitividad, sino también
de definitividad, salvo los casos excepcionales
de algunos órganos constitucionales autónomos
en los que –por razones de seguridad jurídica-
es imprescindible que sus decisiones no sean
impugnables, como el caso de las instituciones
encargadas de la administración, control y su-
pervisión de los procesos electorales para elegir
autoridades políticas nacionales y locales”21
Mario Castillo Freyre precisa “Nótese además la
enorme contradicción que encierra hacer del ar-
bitraje una institución de jurisdicción estatal que
carece, sin embargo, de los más importantes
principios, derecho y garantías de esta jurisdic-
ción, como son la instancia plural, el juez natural,
el procedimiento legal previamente establecido
por la ley, la publicidad en los procesos, la abso-
21. Juan Monroy Gávez: “Introducción al Proceso Civil” Tm. I. Págs 230 y 231
22. Mario Castillo Freyre – Ricardo Vásquez Kunze: Ob. Cit. 46 y 47
148
luta igualdad ante la ley y la gratuidad de la ad-
ministración de justicia entre otros. La diferencia
entre arbitraje y jurisdicción estatal no sólo se
manifiesta en la contradicción de que el arbitraje
dé la espalda a estos tótemes de la función juris-
diccional del Estado, sino, además, hipotética-
mente por lo menos, en un enfrentamiento que
podría condenar a la misma jurisdicción estatal
a la extinción social en varias áreas del Dere-
cho, habida cuenta de que nada impide que el
arbitraje se difunda masivamente y los principio
y garantías bajo los cuales dice el Derecho de
forma privada, terminen imponiéndose a los de
la jurisdicción del Estado. Así, que uno puede
terminar enfrentándose a la otra, sustituyéndola
en los usos y costumbres, quiere decir que no
son lo mismo, aunque cumplan una función si-
milar. No son iguales, pues, ni conceptualmente
ni en los hechos, jurisdicción estatal y arbitraje.
Queda claro así para cualquiera la diferencia.22
Finalmente encontramos la posición de Jorge
Carrión Lugo, quien señala que la potestad ju-
risdiccional del Estado en materia civil – dice el
Código – la ejerce el Poder Judicial con exclu-
sividad. La función jurisdiccional es indelegable
y su ámbito abarca todo el territorio de la Repú-
blica (art. 1 CPC). Empero, en rigor, es el Juez
el titular del ejercicio de la función jurisdiccional.
Esta previsión concuerda en lo esencial con lo
dispuesto por la Constitución Política del Estado
de 1993 y por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En efecto, estos cuerpos normativos señalan,
por un lado, que una de las garantías de la ad-
ministración de justicia constituye la unidad y la
exclusividad de la función jurisdiccional, no exis-
tiendo y no pudiendo establecerse jurisdicción Vemos pues que la institución del arbitraje como
alguna independiente (Art. 139, inc 1 Const.) y, jurisdicción excepcional ha sido objeto de du-
por otro lado, que la potestad de administrar jus- ros ataques; lo que puede explicar que ésta no
ticia emana del pueblo y se ejerce por el Poder haya alcanzado gran difusión, y no obstante su
Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con aplicación cada vez más frecuente, se le acep-
sujeción a la Constitución y las leyes, no exis- ta con desconfianza. Se le considera, en efecto,
tiendo ni pudiendo instituirse jurisdicción alguna un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas
independiente (art. 1 LOPJ) Ambos cuerpos nor- y peligros para los litigantes, existe el temor que
mativos señalan como excepciones a la jurisdic- los árbitros en lugar de ser jueces se conviertan
ción arbitral y la militar. En cuanto a la primera, en defensores de las partes, que los nombran,
discrepamos totalmente de su carácter jurisdic- respetándose rara vez sus pronunciamientos.
cional, por cuanto no disfruta de los elementos
que configuran la verdadera jurisdicción que an-
tes hemos precisado, entre ellos, la posibilidad
de hacer cumplir sus decisiones, debiendo, en
tal caso, recurrir, a la justicia civil (art. 83 LGA).
Por ello es que con acierto el Código prevé que
la potestad jurisdiccional del Estado en materia
civil la ejerce el Poder Judicial con exclusivi-
dad y no dice que la ejerce también la jurisdic-
ción arbitral, como no podía decirlo. Cuando el
Código señala que la función jurisdiccional es
indelegable, concuerda perfectamente con la
exclusividad con que la Constitución y la Ley
Orgánica del Poder Judicial confieren a este
Poder el ejercicio de la mencionada función,
prohibiendo incluso los juicios por comisión
o delegación. La indegabilidad de la función
completa la concepción de la exclusividad del
ejercicio de la función jurisdiccional por el Po-
der Judicial. Es un acierto, finalmente, que el
Código conciba la jurisdicción como una fun-
ción y precise que la potestad jurisdiccional del
Estado en materia civil se ejerce por medio del
Poder Judicial (por los jueces que lo integran),
descartándose la jurisdicción privada, llamada
arbitral por algunos estudiosos.23

23. Jorge Carrión Lugo: Tratado de Derecho Procesal Civil”. Tm.I. Pág 81

149
CO N C L U S I O N E S 6) Nos adherimos al voto en minoría de la
sentencia TC. 6167-2005/PHC/TC
1) Medios Alternativos de Resolución de
Conflictos (MARC´s), son los utilizados para so-
lucionar las controversias como vías alternas al
Poder Judicial.

2) El arbitraje es un método de resolución

de conflictos tradicional y de carácter adversarial
en que la voluntad de las partes, se somete a la
voluntad de un tercero llamado árbitro, quien es
el que resuelve la cuestión planteada, a través
de un fallo llamado laudo arbitral, siendo su de-
cisión de carácter obligatoria para las partes. El
tercero neutral no auxilia a las partes para que
éstas acuerden la solución, sino que se las im-
pone mediante el dictado de un laudo, igual en
sus efectos a una sentencia judicial.

3) El carácter jurisdiccional de la actividad

desarrollada por los árbitros y de su decisión,
no significa en absoluto negar que en el origen
del arbitraje está siempre en la voluntad de las
partes, principio de autonomía privada, que es
lo que fundamenta la constitucionalidad del arbi-
traje.

4) A diferencia de los jueces permanentes,

cuya jurisdicción deriva del Estado, ejerciéndola
en toda su extensión y comprendiendo la facul-
tad de mandar ejecutar sus propias resoluciones
(imperium), la de los árbitros tiene su origen ex-
clusivamente en la voluntad de las partes y sólo
en cuanto éstas la hubieran conferido, carecien-
do de imperio y aun de otros atributos de la juris-
dicción, como coertio.

5) No es, excepción, la llamada jurisdicción

arbitral, sencillamente porque la jurisdicción ar-
bitral no existe.

150
 “EL HOSTIGAMIENTO, CHANTAJE
O ACOSO SEXUAL LABORAL”

Mg. Cecilia Izaga Rodríguez

Juez Superior de la Sala Especializada Laboral de
Piura

El pasado 08 de Noviembre se publicó en el Dia-
rio Oficial el Peruano la Ley No. 29430 – Ley que
modifica la Ley No. 27942 Ley de Prevención y
Sanción del Hostigamiento Sexual, introducien-
do algunos cambios importantes, de lo que has-
ta la fecha se había considerado como Hostiga-
miento Sexual en el país.
Desde el punto de vista laboral, la regulación
dada en el año 2003 (Ley 27942)1 constituyó
un gran avance, pues conceptualizaba el acto
mismo del Hostigamiento Sexual, y sancionaba
expresamente sus manifestaciones, calificando
como hostigadores a aquellos que se aprove-
chaban de su posición de autoridad o jerarquía
y que desplegaban conductas físicas o verba-
les reiteradas de naturaleza sexual no deseado
y/o rechazado por su víctima afectando así su
dignidad y demás derechos fundamentales. Si
bien es cierto la mencionada Ley señala que su
ámbito de aplicación alcanza no solo Centros
de Trabajo públicos y privados cualquiera sea
su régimen laboral, sino también a instituciones
educativas, y aquellas relaciones no reguladas
por el derecho laboral como prestaciones de
servicios sujetas a las normas del Código Civil,
para el presente artículo solo nos centraremos
a analizar el tema en cuestión desde el punto
estrictamente laboral.
Si un trabajador (sea mujer o varón) del régimen
laboral privado se consideraba víctima de hos-
tigamiento por parte de su empleador _ perso-
nal de dirección, personal de confianza, titular,
asociado, director, accionista _ podía optar entre
plantar una Acción de Cese de Hostilidad2 o el
Pago de la Indemnización por Despido Arbitrario
(despido indirecto) dando por terminado el con-

1. www.alaboral.com.pe/mod_formatos_view.php... – Asesoría Laboral

2. El Art. 4 numeral 2 de la Ley Procesal de Trabajo No. 26636 señala como competencia de los Juzgados Especializados Laborales
“b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.”

151
trato de trabajo, conforme a lo regulado por el
Art. 35 del TUO del D. Leg 728 – Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral aprobado por
el Decreto Supremo No. 003-97-TR, no siendo
exigible la comunicación al empleador por Cese
de Hostilidad señalado en el Art. 30 del D.S. No.
003-97-TR, llevándose a adelante un proceso
judicial que de oficio o a pedido de parte puede
ser de carácter reservado.
Sin embargo, tal y como estaba redactada la
Ley 27942 si el hostigador no era su empleador
sino un trabajador de igual o inferior nivel en la
estructura organizacional, su acción judicial no
prosperaría de modo alguno pues solo se consi-
deraba hostigador aquel que en forma reiterada
se aprovechaba de una posición de autoridad
o jerarquía sobre su víctima, es decir si un su-
puesto de hecho con estas características era
planteado como demanda en un proceso ordi-
nario laboral, debía ser declarado Improcedente,
al no subsumirse en el supuesto normativo, sin
embargo, ello ya ha sido corregido con la Ley
294303 publicada el 08 de Noviembre pasado,
donde se señala que el objeto de la Ley es “pre-
venir y sancionar el hostigamiento sexual pro-
ducido en las relaciones de autoridad o depen-
dencia, cualquiera sea la forma jurídica de esta
relación. Igualmente, cuando se presente entre
personas con prescindencia de jerarquía, esta-
mento, grado, cargo, función, nivel remunerativo
o análogo.”
Lo acertado de esta norma es que conceptua-
liza el hostigamiento sexual típico regulado ori-
ginalmente, y agrega el hostigamiento sexual
ambiental, que consiste en la conducta física o
verbal reiterada de carácter sexual o sexista de
3. www.aele.com/.../EMAIL_DE_INFORME__LABORAL_NOVIEMBRE__2009.doc - Aele Informativo Laboral
4. www.garciasayan.com/blog-legal/category/laboral - García Sayán Abogados
152
una o más personas hacia otras con prescinden-
cia de jerarquía, estamento, grado, cargo, fun-
ción, nivel remunerativo o análogo, creando un
clima de intimación, humillación u hostilidad, es
decir en el ámbito laboral, el hostigador ya no
solo puede ser el empleador o quien lo repre-
sente, sino el compañero de trabajo de igual o
inferior nivel de la estructura organizacional, y
ello es así porque la afectación a la dignidad de
la víctima, su aflicción, su afectación psicológica
puede venir de cualquier lado, generando un cli-
ma organizacional no deseado e insostenible4.
Otra de las innovaciones legislativas, es que tal
conducta ha sido considerada como falta grave
laboral dentro del catálogo de faltas graves que
contempla el Art. 25 del TUO del D. Leg. 728
Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado por D.S. No. 003-97-TR de la forma
siguiente: “Artículo 25.- Falta grave es la infrac-
ción por el trabajador de los deberes esencia-
les que emanan del contrato, de tal índole, que
haga irrazonable la subsistencia de la relación.
Son faltas graves: … i) El hostigamiento sexual
cometido por los representantes del empleador
o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así
como el cometido por un trabajador cualquiera
sea la ubicación de la víctima del hostigamiento
en la estructura jerárquica del centro de traba-
jo”.
Esta nueva regulación exige pues que en los
Centros Laborales se promuevan mejores con-
diciones de trabajo en torno al respeto que debe
existir entre trabajadores, por ello existe la obli-
gación de: a) Capacitar a los trabajadores sobre
las normas y políticas contra el hostigamiento
sexual en la empresa, b) Adoptar las medidas
necesarias para que cesen las amenazas o re-
presalias ejercidas por el hostigador, así como
las conductas físicas o comentarios de carácter
sexual o sexista que generen un clima hostil o de
intimidación en el ambiente donde se produzcan,
c) Informar al Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo los casos de hostigamiento sexual
y el resultado de las investigaciones efectuadas
para verificar el cumplimiento de la legislación
en la materia.
En esa tendencia y bajo la regulación anterior
(cuando sólo se sancionaba el hostigamien-
to sexual típico y no el ambiental), el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial emitió la Resolu-
ción Administrativa No. 147-2009-CE-PJ del 07
de Mayo del 2009 que aprobó la Directiva No.
003-2009-CE-PJ sobre “Procedimiento para la
Prevención y Sanción de los Actos de Hostiga-
miento, Chantaje y/o Acoso Sexual en el Poder
Judicial”, respecto del cual se han implementa-
do programas de capacitación, habiéndose lle-
vado a cabo en el Distrito Judicial de Piura con
fecha 06 de Noviembre pasado5 una exposición
informativa sobre el tema a cargo de la suscrita
(antes de la expedición de la modificatoria me-
diante Ley 29430). El mencionado procedimien-
to administrativo interno contempla la interpo-
sición de una queja que puede ser presentada
en forma verbal o escrita por la presunta víctima
ante el representante del órgano encargado del
procedimiento investigatorio, quien levantará el
acta respectiva y dará inicio al procedimiento,
el mismo que incluye medidas cautelares que
buscan asegurar la integridad física y mental de
la persona presuntamente víctima, así como la
existencia de plazos perentorios para resolver a
5. www.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?codigo – Poder Judicial
queja, pues la autoridad u órgano encargado de
la investigación cuenta con el plazo de diez días
para realizar su labor, el cuál puede extenderse
como máximo a veinte días, la competencia de
los órganos de investigación depende de quién
es el investigado pudiendo ser según el caso la
Oficina de Inspectoría General (OIG), las Ofici-
nas Desconcentradas Distritales de Control de la
Magistratura (ODECMAS) de cada Corte Supe-
rior de Justicia, debiendo ejecutarse las sancio-
nes (Amonestación verbal o escrita, Suspensión
sin goce de remuneraciones cuya duración será
de un mínimo de quince días hasta un máximo
de seis meses, Destitución o Despido) por la Ge-
rencia General, el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, o la Oficina de Control de la Magistratu-
ra (OCMA) según corresponda.
Sin embargo, hay aún un aspecto que no se ha
superado y es la exigencia de la reiterancia pues
si bien se ha corregido la exigencia del elemen-
to subordinación jerárquica, la norma legal aún
mantiene la exigencia de la reiterancia, es decir
para que se configure el supuesto legal de hosti-
gamiento sexual la víctima debe ser sometida a
actos, circunstancias, o situaciones de conteni-
do sexual no deseado o rechazado que afecten
su dignidad dos o más veces, lo cual resulta
inconcebible, pues como la misma norma señala
las manifestaciones de estas conductas pueden
llegar al contacto físico “Acercamientos corpora-
les, roces, tocamientos u otras conductas físicas
de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no
deseadas por la víctima”, lo que esperamos sea
prontamente corregido por el legislador.
153
 LA VALIDEZ DEL REGIMEN AGRARIO
La sentencia del Tribunal Constitucional corres-
pondiente al Expediente N° 00027-2006-PI (caso
Colegio de Abogados de ICA) del veintiuno de
noviembre del dos mil siete, constituye un pun-
to importantísimo de referencia para la solución
de controversias que se debaten actualmente en
sede judicial.
En esta decisión, el Tribunal ha convalidado la
existencia de normas diferenciadores, que ope-
ran ante una realidad laboral distinta: llámese
trabajadores del sector agrario versus trabajado-
res del régimen común. Nos interesa comentar
algunos aspectos de especial relevancia de esta
decisión.
I.- LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALI-
DAD
El caso concreto analizado por el Tribunal Cons-
titucional es una demanda de inconstitucionali-
154
Polonia Fernández Concha
Juez Superior de la Sala Especializada Laboral
de Piura
dad interpuesta por Oscar Loayza Azurín, De-
cano del Colegio de Abogados de Ica, contra el
artículo 7, numeral 7.2, literales a, b y c del Título
III de la Ley N° 27360, titulada “Ley que aprueba
las normas de promoción del sector agrario” y
que en los artículos invocados en específico re-
gula el régimen laboral para los trabajadores del
sector agrario, publicada en el Diario Oficial “El
Peruano” el 31 de octubre del año 2000.
El demandante, solicitaba se declare la inconsti-
tucionalidad de las normas citadas por constituir
una afectación al principio de igualdad ante la
Ley y no discriminación consagrado en el artí-
culo 2, numeral 2 de la Constitución Política del
Estado. En tanto que la Ley N° 27360, establece
un régimen laboral especial transitorio que pre-
veía beneficios laborales inferiores a los recono-
cidos a favor de los trabajadores sujetos al ré-
gimen laboral común, con una vigencia prevista
inicialmente hasta el año 2010 y ampliada hasta
el año 2021, atentando contra los principios de que alude el demandante, conviene mencionar
igualdad de trato garantizado por la Constitución en que consisten las diferencias en el otorga-
y los instrumentos internacionales sobre Dere- miento de derechos que regula la Ley Nº 27360,
chos Humanos ratificados por el Perú. respecto a los que ya existen en el Régimen Co-
mún Privado.
A efectos de comprender, la discriminación a la
DIFERENCIAS
DERECHOS LEY Nº 27360 “Ley que aprue- LEYES DEL REG I M E N
ba las normas de promoción PRIVADO:
del sector agrario”
REMUNERACION MINIMA VI- S/.21.46 S/. 18.33
TAL DIARIA D.LEY 14222
JORNADA DE TRABAJO Se pueden dar jornadas acu- Máximo 8 horas diarias o 48 ho-
mulativas pagadas. ras semanales.
COMPENSACION POR TIEM- Incluida en la remuneración D.S. 001-97-TR. Dozavos de la
PO DE SERVICIOS diaria remuneración computable (una
remuneración al año)
GRATIFICACIONES Incluida en la remuneración Ley 25139 Dos remuneracio-
diaria nes al año (15 de julio y 15 de
diciembre)
VACACIONES 15 días de descanso al año. Decreto Legislativo 713 30 días
de descanso al año.
INDEMNIZACION POR DES- Media remuneración por cada D.S. 003-97-TR. Remuneración
PIDO ARBITRARIO año de servicios, mas dozavos y media por año de servicios y
con un tope de 6 sueldos fracción del mismo, con un tope
de 12 remuneraciones
SEGURO SOCIAL Aporte del empleador 4% Aporte del empleador 9%.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
2.1.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
En palabras del Tribunal, “(…) A nivel constitu-
cional se ha reconocido en el artículo 2, numeral
2) el principio – derecho a la igualdad, dentro del
Capítulo correspondiente a los Derechos Funda-
mentales de la Persona, en el Título de la Perso-
na y de la Sociedad: Toda persona tiene derecho
a: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexto,
idioma, religión, opinión, condición económica,
o de cualquiera otra índole”.
Respecto al Principio de Igualdad la sentencia
del Tribunal destaca por determinar claramente,
que “(…) No toda desigualdad constituye nece-
sariamente una discriminación, pues no se pros-

155
cribe todo tipo de diferencia de trato en el ejerci- no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva
cio de los derechos fundamentales: la igualdad que debe fundamentar toda ley, incluso, desde
solamente será vulnerada cuando el trato des- luego, las leyes especiales”.
igual carezca de una significación objetiva y
razonable. La aplicación pues, del principio de En este sentido, la cosa en el régimen especial
igualdad no excluye el tratamiento desigual; por agrario es la actividad agrícola y su contenido
ello no se vulnera dicho principio cuando se es- (su naturaleza) consiste en otorgar un trato di-
tablece una diferencia de trato, siempre que se ferenciado a aquellos trabajadores que laboran
realice sobre bases objetivas y razonables”. bajo sus alcances con el objeto de crear las con-
diciones para que tanto trabajadores como em-
Ahora bien, el tratamiento desigual, encuentra pleadores posean un marco jurídico, congruente
amparo constitucional en el artículo 103 de la con el conjunto de características propios que
Constitución Política del Estado que prescribe involucran al sector agrario en nuestro país, par-
“(…) Pueden expedirse leyes especiales porque ticularidades que lo hacen distinto a cualquier
así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no otro régimen, como veremos a continuación.
por razón de las diferencias de las personas”.
2.2.- CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL
Para una mejor comprensión de lo que signifi- REGIMEN AGRARIO O DE LOS TRABAJADO-
can, los términos “cosa” y “naturaleza de las co- RES AGRICOLAS.-
sas”, hemos creído conveniente traer a colación
las definiciones que sobre ellas, ya ha efectuado El régimen de los trabajadores agrícolas tiene
el mismo Tribunal Constitucional en el Expedien- como antecedente mediato la Resolución Su-
te Acumulado N° 0001/0003-AI/TC en sentencia prema N° 117 del veinticuatro de abril de mil no-
del cuatro de julio del dos mil tres, precisando vecientos sesenta y cuatro, dicha norma al re-
que “…(sic) “Cosa es, pues, la materia del De- gular el pago de compensación por tiempo de
recho y, por tanto, puede aludir a una relación servicios y vacaciones, prestaba especial aten-
jurídica, un instituto jurídico, una institución jurí- ción a la temporalidad de las labores, es decir
dica o simplemente un derecho, un principio, un contrataciones destinadas a realizar tareas de
valor o un bien con relevancia jurídica” –funda- siembra, cosecha y otras de naturaleza tempo-
mento 7-, a su vez “ La naturaleza de la “Cosa” ral, señalando “1.- Los trabajadores agrícolas
que hace a la materia del Derecho, se encuentra de “temporada” tendrán derecho a percibir un
inserta en una realidad social que puede tender dozavo del monto de treinta salarios en concep-
hacia la disfuncionalidad de la cosa, esto es, a to de indemnización proporcional por tiempo de
desvirtuar su finalidad. En estos casos, el orden servicios, y a otro dozavo de la misma suma por
constitucional debe permitir a la ley incidir en compensación vacacional proporcional por cada
aquella realidad de hecho y componer la funcio- 21 días efectivos de labor mínima, continua o
nalidad de la naturaleza de las cosas. Asi pues, discontinua”, precisando que dichos trabajado-
cuando el articulo 103° de la Carta Fundamental res no estaban comprendidos en el Decreto Ley
estipula que pueden expedirse leyes especiales 18138 sobre contratos de trabajo a tiempo de-
“porque así lo exige la naturaleza de las cosas”, terminado.

156
 stricto sensu.
Ahora bien, los contratos agrícolas de tempora- Y luego de analizarlos llega a una conclusión
da constituían reales contratos modales previsto común, cual es que la legitimidad del régimen
exclusivamente hasta antes de la Ley 27360 por agrario reside en la vocación del Estado de pro-
el artículo 67º del Decreto Supremo Nº 003-97- mover progresivamente el empleo como parte
TR en estos términos: “El contrato de tempora- del contenido esencial del derecho del trabajo.
da es aquel celebrado entre un empresario y un Asi, un régimen especial como el Agrario, carac-
trabajador con el objeto de atender necesidades terizado por circunstancias particulares, genera
propias del giro de la empresa o establecimien- legitimidad para establecer un sistema legal con
to, que se cumplen sólo en determinadas épo- una menor protección siempre que los derechos
cas del año y que están sujetas a repetirse en reconocidos respecto del régimen común no
periodos equivalentes en cada ciclo en función a tengan respaldo constitucional, como ocurre por
la naturaleza de la actividad productiva” ejemplo con las gratificaciones y compensación
por tiempo de servicios que no están recogidas
En consecuencia, las leyes que se encargaron en la Constitución mientras que las vacaciones,
de regular la labor de los trabajadores agríco- descansos remunerados y la protección ante el
las o agrarios siempre tuvieron en consideración despido cuentan con un contenido mínimo.
que aquellos estaban íntimamente vinculados a CONCLUSIONES
la temporada de las labores, determinadas a su La importancia de las sentencias que emite el
vez por las épocas de siembra, cosecha, labran- Tribunal Constitucional va más allá de su orien-
za y otras que varían de acuerdo a las carac- tación legal, desde que la postura que adopta
terísticas ambientales y climatológicas de cada respecto a determinados temas, incide enorme-
región, labores cíclicas que difícilmente mantie- mente en la vida social, económica y laboral del
nen ocupados a los trabajadores los 365 días país.
del año. En esta línea de pensamiento, el Tribunal a tra-
2.3.- ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE vés de la sentencia materia de análisis ha conva-
LA LEY 27360: lidado la validez de Régimen Agrario, habiendo
EL TEST DE IGUALDAD EN LA REGULACION establecido expresamente que la Ley N° 27360,
DEL REGIMEN ESPECIAL LABORAL AGRA- titulada “Ley que aprueba las normas de promo-
RIO ción del sector agrario” en sus artículo 7, nume-
Como en oportunidades anteriores, cuando han ral 7.2, literales a, b y c del Título III, respeta
sido cuestionadas leyes especiales, alegándose el criterio de Razonabilidad legal, desde que el
discriminación, el Tribunal Constitucional recurre Estado se encuentra facultado para desvincular
al test de igualdad, que es una guía metodolo- a la ley de su inclinación por la generalidad y
gíca para determinar si un trato desigual es o hacerla ingresar en una necesaria singularidad,
no discriminatorio y , por tanto, violatorio o no porque es el llamado a recomponer un orden
del principio – derecho a la igualdad, para ello social que tiende a desvirtuarse, y razonable
recurre a tres sub principios: 1.subprincipio de porque se fundamenta en un elemento objetivo,
idoneidad o de adecuación. 2 subprincipio de como son las características particulares que
necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad definen a la actividad agrícola, llámese : tempo-

157
ralidad, movilidad de trabajadores, estaciona-
lidad, informalidad, etc. que llevan al Tribunal
Constitucional a concluir que se trata de una me-
dida diferenciadora más no discriminatoria y por
tanto no vulnera el derecho a la igualdad, más
aún creemos que la norma se justifica en tanto
apunta a eliminar paulatinamente la informalidad
y con ella reducir el déficit de trabajo decente
que aqueja a nuestro país.

158
 PONENCIA

LIC. SALOMON SAAVEDRA DORANTES

COORDINADOR GENERAL

INSTITUTO NACIONAL MEXICANO DE ESTUDIOS EN CIENCIAS

DE LA FAMILIA A.C.
Afiliado a la red de organismos internacionales para la familia

DESINTEGRACION FAMILIAR PROBLEMA DE SALUD PÚBLICA

L a organización mundial de la salud ha catalogado los factores de riesgo que afectan a la hu-
manidad y que trascienden a la comunidad como un problema que requiere de la atención del
poder del estado.

Desde el poder publico se implementan campañas para erradicar las epizootias, epidemias, pan-
demias enfermedades y las afectaciones que en un tiempo diezmaron a la población y que pueden
amenazar ahora porque destruyen al ser humano; y, para evitarlo requieren un diagnostico de cer-
teza y una respuesta de atención inmediata.

Hay también enfermedades a las que aunque se ataquen, el mal tiende a avanzar y el resultado es
fatal: el cáncer desintegra las células deformándolas. La forma drástica de evitar que el cáncer siga
perjudicando al enfermo es la extirpación del tumor maligno, pero el resultado final es la disemina-
ción del mal conocido como metástasis en un número considerable de casos

Coloquialmente desintegrar significa quitarle integridad a algo, lo que le da cohesión, uniformidad.

Las torres gemelas por la acción del hombre hace poco se desintegraron. Los tsunamis provocados
por las fuerzas de la naturaleza también desintegran. El diccionario dice:”separación o disgregación

159
de los elementos que componen un todo” “separar o descomponer en partes una cosa”; esto es,
tales acontecimientos tienen iguales efectos desintegradores

La sociedad es dinámica. Durante el último medio siglo, ha vivido el periodo de cambio más intenso
en la historia. La magnitud y la velocidad de las transformaciones, los descubrimientos de la cien-
cia, la diversidad de padecimientos que afectan la salud las ventajas, pero también los problemas
que ocasiona la modernidad, tienen que ser considerados. Hoy la única certidumbre es la de una
complejidad creciente. Vivimos una transición de la sociedad cuya naturaleza es necesario com-
prender si aspiramos aun ahora a anticipar los cambios y no sólo reaccionar ante ellos cuando ya
hayan sucedido.

El seno familiar es un punto de encuentro en el que confluyen lo biológico y lo social, el individuo y

la comunidad, lo público y lo privado, el conocimiento y la acción. Constituye, por lo tanto, un índice
del fracaso o éxito alcanzado por una sociedad y sus instituciones de gobierno en la búsqueda del
bienestar general.

Ahora bien, no llenaremos este trabajo con información estadística para saber lo que todo mundo
conoce, en América Latina, Hispanoamérica y en el mundo entero, la desintegración familiar por la
separación de las parejas alcanza un nivel alarmante, de tres parejas una se separa materialmente,
una mas vive juntos aparentemente y una se conserva unida lo que pone de relieve la creciente
fragilidad de la familia que se enfrena a las fuerzas del relativismo ético y moral, la pobreza, secu-
larismo y materialismo en donde se aprecian las actitudes individualistas reveladoras de la falta de
solidaridad y conciencia de grupo familiar y social.

Algunas dependencias del gobierno (Jugados y ministerio publico instituciones de salud mental,
oficinas administrativas del sector publico) son un puesto de observación de la debacle familiar, la
tendencia de los problemas bio-psico sociales van en aumento

En el mayor numero de casos lo que ataca a la integridad de la familia es contaminante social-

mente hablando, porque enferma a una célula que se multiplica enferma y contamina a las demás.
Para contrarrestar las cancerosas se busca prolongar la vida pero el mal existe, ya esta hecho, los
paliativos son poco efectivos a largo plazo, son solo calmantes en lugar de ser restitutores.
DESINTEGRACION FAMILIAR, la entendemos como la supresión voluntaria o forzada de algún
miembro de la familia de su entorno regular necesario para que la célula social se reproduzca sana
y equilibradamente y sea factor de reproducción con esas características ya que en la familia se
valora a las personas por su propia dignidad, se establece el vínculo afectivo y se favorece el desa-
rrollo y la maduración personal de los hijos a través de la presencia y la influencia de los modelos
distintos y complementarios del padre y la madre.
La intrincada relación entre los factores determinantes de la problemática familiar primero y social
después hace que su área de influencia sea visualizada en distintos niveles: individual, grupo fami-

160
liar (estructural), y entorno social (sistémico)
Hoy sabemos que la salud de una población depende de una red multicausal de factores psicobio-
lógicos y sociales. Lo anterior significa que las familias física y anímicamente enfermas como cé-
lula básica social, afectadas por alguno de los males que le aquejan no pueden verse en un ámbito
estrictamente privado por los efectos y secuelas que producen en la sociedad y permanecer solo
con una indiferencia expectante con declaraciones estruendosas que a nadie convencen porque la
realidad los desmiente.
Durante mucho tiempo la problemática familiar fue abordada por la atención dirigida al individuo lo
que genero atractivas ganancias para los civilistas. Ahora se han creado nuevas instituciones, se
han multiplicado los programas, se ha ampliado la base de conocimientos a través de la investiga-
ción interdisciplinaria. El proceso multidimensional y dinámico se ha visto limitado por una tenden-
cia a fragmentar el estudio de sus diversos componentes.
Todas las sociedades contemporáneas han desarrollado un complejo sector dedicado a atender
las múltiples facetas de la problemática familiar, sin embargo el resultado no es nada alentador,
contemplemos el panorama mundial, hijos problema, adultos con problemas, sociedades con pro-
blemas generados desde el seno familiar.
En gran medida, el reto para quienes nos dedicamos a la atención de la problemática familiar estri-
ba no solo en definirla sino especificar los fenómenos sustantivos que conforman su universo para
entender y atender su complejidad y en construir y consolidar una tradición intelectual vigorosa que
de congruencia a los esfuerzos por generar acontecimientos y que guíe sus aplicaciones prácti-
cas.
El punto de enfoque de la problemática familiar a que se dedica el Instituto Nacional Mexicano de
Estudios en Ciencias de la Familia y las asociaciones civiles con quienes mantiene relación estre-
chamente vinculada, es de investigación para concretar acciones. La actualización que hoy exige
la atención a la problemática familiar debe ser real no únicamente conceptual o terminológica.
Temas reales para soluciones reales, no hipótesis románticas. Pragmatismo para adecuar la ideo-
logía. El desafió nuestro es reconocer las distintas realidades pragmáticas entender las diferencias
y no hacer de las diferencias una teoría.
¡Dar el gran paso para proteger realmente a la familia pragmatismo para alcanzar el desafió¡
Las políticas públicas deben responder a la necesidad de la solución de los problemas comunes.
Una sola y fuerte voz par ser expuestos, no muchas vocecillas aisladas, no se trata de descubrir
América ya esta descubierta, sino de sistematizar lo disperso y enfocar la solución con visión que
supere la miopía sectorial de las disciplinas del conocimiento aislado y los intereses de grupo
actuando de manera individual y sectaria pero sobre todo que se difunda el conocimiento multi-
factorial, vinculado, esto es integral, para concientizar a los miembros de las familias del problema
actual y al mundo que va a heredar a sus hijos y a las autoridades para hacerlas mas sensibles de
la solución de los problemas que tengan que resolver.
Así las cosas entendidas en esa magnitud porque el problema familiar que trasciende a la sociedad
ha adquirido un nivel preocupante y como institución organizada y desde el sector civil del que for-
mamos parte con la aportación que la experiencia nos da al participar diariamente en la solución

161
del conflicto jurisdiccional que es materia de nuestra actividad profesional sometemos a considera-
ción de esta VII conferencia iberoamericana sobre familia, esta ponencia.

REPASANDO EL ESPACIO EN EL QUE NOS MOVEMOS Y EN EL QUE ES

PRECISO ACTUAR

El maestro Julio Frenk Mora de cuya obra a través de la función publica y la academia hemos toma-
do inspiración e incluso con su autorización reproducido sus conceptos para enfocar esta ponencia,
pero sobre todo para delinear su forma de enseñanza estructurada y organizada que mejore el co-
nocimiento de la ciencia en la que el es experto y que es perfectamente aplicable a la que hoy nos
ocupa y ya en coparticipacion multidiciplinaria, sostiene que El termino Salud pública está cargado
de significados ambiguos. Primero se entendió únicamente como una acción privativa del sec-
tor gubernamental. Luego como la coparticipación de la comunidad organizada (el publico) con el
sector gubernamental. Uno mas se usa a menudo, sobre todo en el lenguaje común, para referirse
a padecimientos de alta frecuencia o gravedad. Nos quedamos con este concepto, no entraremos
al debate teorizante.

En el ámbito de la salud publica hay una tendencia a que el sector privado preste la mayor atención
a la prevención y el sector publico a remediar los efectos de los males, pero tratándose de proble-
mas de familia esta tendencia es infructuosa porque la prevención esta superada por los intensos
ataques tanto externos como internos contra la familia y el sector publico es incapaz para poner
remedio al respecto, pero además de que ante la insuficiencia de medios para atenderla, solo se
ocupa de sus efectos cuando el daño ya se causo por tanto su intervención es anacrónica e insu-
ficiente .

El desarrollo de una democracia viva, eficiente y participativa, que rompa con los viejos esquemas
basados en un modelo de sociedad paternalista y en la dependencia pasiva de las actuaciones del
Estado, exige fomentar y potenciar una verdadera cultura de la coparticipación de la Sociedad Civil
con el Sector Público, en la gestión e intervención de los asuntos de interés general.
Muchos de los problemas de familia son causados por los estilos de vida que trascienden al ámbito
social y por lo tanto rebasan la visión de ser problemas solamente individuales, esto es, privados,
aunque muchos se opongan a la tendencia social de la familia y la correspondencia cada vez ma-
yor del espacio publico en el ámbito de la familia.
Lo importante no es la negación o rechazo del conocimiento adquirido en el pasado, ni atribuir no-
vedad al descubrimiento sino su asimilación a un plano superior dentro de una tradición intelectual
y por ello consideramos que el análisis debe iniciar así

162
Nivel de análisis Objeto de análisis
Condiciones Respuestas
Individual y grupo Investigación biopsicosocial Investigación de la
familiar Eficacia de procedimientos preventivos y
terapéuticos en particular
social Investigación de la incidencia de Investigación de la
cada problema en particular) Eficacia de la respuesta por la disminu-
ción de la incidencia recurrente

El campo de investigación es el estudio de los fenómenos que se dan en torno a la problemática

familiar y la capacidad de respuesta primero en el ámbito familiar y después en el del estado; para
esto es deben analizarse dos grandes objetos: las condiciones y las respuestas. Las condiciones
son los procesos de carácter biológico, psicológico y social que definen la problemática en un in-
dividuo o una población. Por respuesta externa se entenderá lo que el poder publico o la sociedad
instrumenta para mejorar las condiciones de la problemática.
Los enfoques para su análisis por una parte se dará en razón de los factores determinantes para
estudiar sus consecuencias y por otro ver una condicionante especifica para encontrar que la de-
termina.

El estudio de la problemática familiar ha sido analizada desde dos perspectivas principales pero
excluyentes: la familia sana y la familia problema, una de ellas se centra en el estudio de la enfer-
medad; la otra, sin excluir dicho estudio, aspira a entender los determinantes de la salud, pero los
límites entre ambos términos no siempre son claros por la complejidad a que se enfrenta uno y otro
concepto.

El modelo estrictamente privado de la familia surgió de un movimiento social para instruir a la fa-
milia en una serie de reglas de conductas que querían una ‘’vida sana’’ familiarmente hablando,
NO FUNCIONO; este movimiento fue desplazado por el que trata los efectos del problema llamado
terapéutico pero el resultado no ha sido nada halagador, significativo, basta hojear los periódicos,
leer las noticias ir a los juzgados etc.
La nueva perspectiva de solución a la problemática familiar del siglo XXI deberá construirse sobre
la riqueza que proporcionan estos modelos, y así conformar un auténtico punto de encuentro.
TAREA PENDIENTE.-Existe la tendencia de que las ciencias en particular son aplicables única-
mente a sus áreas específicas del conocimiento sin embargo la multifactoriedad de la problemática
familiar permite un espacio para la confluencia de múltiples disciplinas, como se vera mas adelan-
te

Consideramos que un elemento fundamental, es incorporar plenamente la enseñanza y la inves-

163
tigación de las ciencias de la familia y que confluyan interdiciplinariamente a la solución de la pro-
blemática que enfrenta.

Concepto Producto Nivel de aprehensión de la rea-

lidad
Averiguación o pesquisa Datos estadística
Estudio Información “Solución parcial” por rama
Investigación Inteligencia Integración multidisciplinaría y
propuesta de solución

Es necesario hacer una distinción entre tres conceptos: investigación, estudio y averiguación o
pesquisa porque cada una tiene un campo de acción limitado pero para que ese análisis tenga
resultados prácticos en necesaria su vinculación con las ramas que le son conexas, afines o com-
plementarias

La recolección de datos es averiguación o pesquisa. El tipo de actividad cuyo objetivo es produ-

cir información constituye un estudio. Así, la investigación propiamente dicha abarca el nivel más
complejo de aprehensión de la realidad, esto es, el nivel que permite explicar algún fenómeno o
acontecimiento y enfocar soluciones practicas.

La respuesta paralizante es que en materia de problemas familiares ya se conocen condicionantes,

necesidades y resultados etc. Y ya se sabe que hacer, pero no se hace, sin embargo ningún estu-
dio serio, sistematizado conocido existe hasta la fecha, promoverlo, difundirlo, impartirlo permitirá a
los estudiosos de la materia de la problemática familiar, proponer acciones concretas de solución;
posiblemente se objete de innecesario por lento que pudiera ser, pero si esto se hubiera hecho mu-
chos años atrás, el nivel de capacidad de respuesta ya hubiera dado resultados.

En el campo de la problemática familiar la investigación debe generar el espacio para la acción

práctica. Porque de otra manera se vuelve actividad estéril y teorizante solamente.

Hoy, la renovación de la práctica de la salud familiar requiere de un ejercicio de esclarecimiento

que, como en el caso de la investigación multifactorial, permita superar las limitaciones de las con-
cepciones más convencionales para así vislumbrar las potencialidades de un enfoque integral.

En este sentido, la esencia de la solución de la problemática familiar debe contemplar el sanea-

miento de las células sociales. Por lo tanto, incluye la organización de personal e instituciones a fin
de proporcionar todos los servicios requeridos para la promoción de la salud familiar, la prevención
de la problemática, el diagnóstico terapéutico y el tratamiento de la rehabilitación física, anímica y
social.

164
 EL CURSO DE LA PROBLEMÁTICA FAMILIAR

La dinámica y el ritmo del cambio social, se ha acelerado exponencialmente durante el último siglo.
La industrialización, la concentración urbana, el crecimiento demográfico, los medios de comunica-
ción de masas, la participación democrática y la globalización económica han alterado condiciones
y estilos de vida, dando por resultado una transformación radical en los niveles de la problemática
familiar y social.

No hay duda de que los avances de la ciencia, la tecnología y la organización han permitido mayor
participación a la equidad de genero durante el último medio siglo que durante toda la historia an-
terior de la humanidad, sin embargo no presupone igual avance en el desarrollo sano y equilibrado
en las relaciones familiares, antes bien parece que ello ha contribuido a su deterioro significativo
El dinamismo se ha traducido en una creciente complejidad, tanto en las condiciones de estabilidad
familiar como en las respuestas. Para comprender esta complejidad y anticipar su evolución futura
es necesario encender nuevas lámparas conceptuales que iluminen la investigación y la toma de
decisiones, pues la problemática constituye un proceso continuo de cambio.

Las necesidades de solución a la problemática rebasan los servicios que el estado proporciona y
sus recursos financieros no alcanzan, la mayor parte de los que gasta el sector público en casi to-
dos los países se destina a contrarrestar los efectos de la desintegración, sin embargo la insuficien-
cia de ellos es manifiesta desayunos escolares libros de texto, centros de adicciones, paternalismo
puro; y, los factores humanos carecen de la especialización para enfrentarla o son indiferentes
a la problemática, solo servicios curativos personales, individuales pasando a segundo termino y
olvidándose del núcleo familiar cuando debiera ser el atendido preferente o concurrente o simultá-
neamente para sanear desde la raíz.

La evolución de la problemática familiar se ve como un lapso, entre un principio y una terminación

PROBLEMA –DESINTEGRACION sin embargo es necesario concebir esa transición como un pro-
ceso dinámico de cambio en DONDE SE DA OPORTUNIDAD DE CRECIMIENTO Y SUPERACION
PERSONAL.

Aquí es donde las ciencias cuyo enfoque se encarga de los aspectos mas sensibles, los sentimien-
tos, han dado muy pocos resultados y no por falta de elementos científicos aunque se hayan ma-
nejado en forma aislada, sino por la falla del factor humano en su aplicación o la falta de voluntad
del paciente en sujetarse al método de rectificación de conducta.

A la evolución de la problemática familiar debe corresponder una evolución en la atención y una

respuesta satisfactoria a la sociedad por parte del poder publico.

165
QUE DETERMINA LA FORMACION DE UNA FAMILIA SANA.-Existe un creciente consenso de que
la salud y la enfermedad familiar están determinadas de manera multicausal y que necesitan ser
enfocadas desde una perspectiva interdisciplinaria e integral. Para poder hacerlo así, es necesario
integrar los múltiples factores determinantes dentro de un marco de referencia coherente precisa-
mente en esta etapa de evolución.
Nivel

Sistémico Aspecto legal

Socio-estructural Factores económicos estructura interrelacional

Institucional/hogar Aspecto ocupacional condiciones de vida estilos de vida

Individual Nivel de madurez y psicoemocional

El individuo y sus circunstancias escriben su historia personal las condiciones de vida inciden en
gran manera sobre los estilos de vida.

El factor del riesgo se traduce, en lo que podría llamarse susceptibilidad a diversos agentes desin-
tegradores. La susceptibilidad es un fenómeno donde convergen el aspecto ocupacional, las condi-
ciones de vida y los estilos de vida, es además, producto de la interacción entre el medio interno y el
medio externo, de cuyo equilibrio depende la integridad familiar. Debe anotarse que esta definición
amplia de susceptibilidad comprende también la ausencia de esfuerzos para eliminar los agentes
de manera seria y efectiva; en esta etapa la gente se cansa y se fastidia.

En síntesis, los niveles de bienestar familiar y social son el resultado del equilibrio entre la expo-
sición a agentes de desintegración y la susceptibilidad individual, que resulta de una compleja red
de riesgos, producto a su vez de un conjunto articulado de determinantes sociales, biológicos y
psicológicos.

Se deben distinguir niveles de análisis: el sistémico, el socio-estructural, el doméstico y el indivi-

dual. Los dos primeros corresponden a los determinantes básicos y estructurales, respectivamente.
A su vez, los determinantes próximos se pueden analizar en dos niveles: las instituciones sociales

166
que les dan una expresión organizacional y los procesos familiares que ejercen su expresión en el
hogar.

El nivel de salud se expresa primero en el nivel individual, en seguida en el familiar su aglutinación

define el perfil de la problemática social de una población y el cambio a largo plazo de tal perfil
constituye la transición de la problemática.

FACTORES DE RIESGO: En cada etapa y en cada momento se encuentra a nivel de una sociedad
degradada, deshumanizada, influenciada en gran medida por los medios de comunicación, evolu-
ción decadente de la moral, a nivel individual y familiar, degradación y perdida de valores y falta
de principios.

Aunque la familia como institución, ha sobrevivido, se adapta, evoluciona y está altamente valo-
rada, en la actualidad se constata una mayor conflictividad familiar. La familia está amenazada
desde dentro por el comportamiento de sus miembros y desde fuera porque los valores familiares
están siendo atacados por programas gubernamentales, por los medios de comunicación que me-
nosprecian a la familia y por el propio sistema económico, de inspiración capitalista, que consagra
el beneficio económico como valor supremo y que justifica en su nombre actitudes individualistas y
materialistas de notable insolidaridad social.

No podemos vivir en una burbuja aislados para no contaminarnos, a nosotros con responsabilidad
nos corresponde resolver nuestra problemática y no podemos negarnos a ello porque es una res-
ponsabilidad que aceptamos, y la responsabilidad ante su inobservancia tiene consecuencias,
civiles penales y administrativas.

La disminución de las tasas de desintegración familiar se lograra mediante la aplicación oportuna

de diagnósticos y terapias efectivas a través de la concientizacion o la imposición ordenada por
parte de autoridad competente. Esta ultima imposición es valida, legal y y necesaria para preservar
a la célula en un desarrollo sano y equilibrado.
El tratamiento temprano reduce el riesgo de propagación a otros miembros de la población y con-
vencidos los que reciben terapia de la bondad del sistema, serán a su vez propagadores o impul-
sores de su convicción.
De otro modo se van a seguir reproduciendo modelos de personas a quienes por el excesivo tra-
bajo que aqueja a las instituciones publicas no se le pudo atender oportunamente y andan deam-
bulando en la calle cargados con sus problemas y reproduciendo su esquema, como las siguien-
tes: En la mujer.-l.-TRASTORNO DE CONFIANZA, ZOZOBRA, MUY SENSIBLE, como respuesta
afectiva a estrés psicoemocional provocada por agente estresante que implica amenaza a su se-
guridad e integridad física o psíquica. 2.-percibe al hombre dominante y agresivo, LE GENERA
DESCONFIANZA, CORAJE, DESILUSIÓN al no sentirse amada, respetada, en reciprocidad, lo
que conlleva a TRASTORNO DE ADAPTACIÓN Y CONFUSIÓN AFECTIVA.--- PERSONALIDAD-

167
_Dificultad para expresar sus afectos y emociones, SENSIBILIDAD A LA CRITICA por lo que sus
relaciones interpersonales tienden a ser ESCASAS, PARCA, EGOCÉNTRICA..- DESEQUILIBRIO
EN EL BALANCE DE EMOCIONES, CON ESTRUCTURA YOICA INESTABLE, SENTIMIENTOS
DE SOLEDAD ABANDONO, GRAN NECESIDAD AFECTIVA.----INSEGURA INESTABLE , BAJA
AUTOESTIMA, que trata de ocultar porque RECONOCERLO LE GENERA ANSIEDAD, TRATA
DE DAR IMAGEN de fortaleza y seguridad QUE NO TIENE.----Deseos de superación sin metas
definidas generándole FRUSTRACIÓN QUE TRATA DE DISIMULAR.---Personalidad dependiente,
dinámica, expansiva, receptiva. BAJO CONTROL DE IMPULSOS tolerancia media a a frustración
ARRANQUES TEMPERAMENTALES, IRRITABLE AL DESCONTROL CARÁCTER FUERTE Y PO-
SESIVO.---PERCIBE MEDIO AMBIENTE INSEGURO por lo que la hace mantenerse a la defensi-
va. RAZGOS PARANOICOS.
En sus hijos.-3 y 4 meses después se rinden dictámenes: ALEXA FERNANDA.- percibe desinte-
grada y disfuncional su dinámica familiar presenta rasgos depresivos leves, tristeza y desesperan-
za,, deficiente autoestima, perdida en su sentido de seguridad, percibe a la figura paterna ausente
y poco afectivo.
SANTIAGO ALBERTO.- rasgos de tensión emocional, frágil, pasivo receptivo= no se esfuerza por
tener beneficios por si mismo, deficiente autoestima,, rasgos depresivos, inseguridad, vulnerabili-
dad.
La forma de abordar estos posibles conflictos consiste en asumir el reto de desarrollar modelos
innovadores de servicios, mediante los cuales la transición de la problemática familiar sirva como
guía para lograr la correspondiente transición de su atención. Atender este reto exige entender pero
también adecuar los sistemas institucionales públicos y de justicia que tiene por objeto y obligación
proteger en la etapa de transición oportuna de la problemática familiar . En este sentido aportare-
mos el conocimiento del área que nos ocupa.

COMO SE ATIENDE LA PROBLEMÁTICA FAMILIAR

Ante la cambiante realidad, todas las sociedades humanas han desarrollado alguna forma de res-
puesta a la problemática familiar. Desde la invocación de las fuerzas sobrenaturales, hasta la apli-
cación de las ciencias más sofisticadas. En un tiempo gran parte de esta respuesta ha estado
confinada al hogar y confiada a la responsabilidad del núcleo familiar, sin embargo el resultado no
ha sido lo suficientemente eficaz como se deseaba.

Se ha dicho que los hospitales y los recintos procuración y administración de justicia son las cate-
drales del siglo XXI: un sitio donde convergen el sufrimiento, la esperanza de salvación, la autoridad
para alterar destinos individuales y los códigos para interpretar la conducta humana. Son, también,
los espacios donde un número creciente de personas experimenta los procesos esenciales de la
vida desde el nacimiento hasta la muerte, y de felicidad o desdicha.

168
Si bien en el pasado algunas instituciones sociales, como la Iglesia, pudieron haber desempeñado
el papel de intermediación, en la mayoría de los países contemporáneos el Estado se ha convertido
en el mediador colectivo fundamental y puede participar en la atención a la problemática familiar
porque cuenta con los medios para hacerlo: regulación, financiamiento y prestación directa de ser-
vicios.

Hoy las instituciones del poder publico han absorbido funciones antes desempeñadas por el indi-
viduo y la familia; organizaciones complejas con estructuras de autoridad sui generis, pero no hay
ninguna razón a priori para suponer que el vasto aparato implementado por el estado de respuesta
que produzca mejorías tangibles en la problemática familiar

El curso de la modernización ha incluido una transferencia gradual de responsabilidades de la fami-

lia y la Iglesia a las profesiones y el Estado, sin embargo tampoco se aprecia un avance significativo
en la solución de la problemática.

Si bien la ciencia permite entender, comprender, ahondar en la nebulosa problemática familiar y a

la vez al estado corresponde programar soluciones generales, toca al núcleo celular responsabili-
zarse por su solución particular.

EL PAPEL DEL ESTADO.- Queda claro, a que el Estado asume funciones protectoras y conforme
desarrolla sus políticas públicas ya es un actor, no solo inmerso en la solución, sino parte del
problema porque pretendiendo resolverlo resulto incapaz para hacerlo y ahora agrandara mas su
carga económica burocratizando más su función.

Existen muchas instancias que forman parte del sistema oficial de atención a la problemática fa-
miliar, y que constituyen un elemento de participación activa pero su participación desorganizada y
poco comprometida pone de manifiesto su insuficiencia e ineficacia manifiesta.
En materia familiar las explicaciones científicas aisladas SON INSUFICIENTES sobre la experien-
cia humana se van imponiendo a las interpretaciones legales, morales y religiosas Y EN LA DINA-
MICA SOCIAL NINGUN ES PERMANENTE.

Las condiciones de trabajo, las condiciones de vida y los estilos de vida, son implicaciones que
repercuten directamente sobre las estrategias que se implementen para resolver la conflictiva fa-
miliar.

Urge revitalizar, ayudar y fortalecer a la familia, no solo por el cumplimiento de los mandatos cons-
titucionales de protección jurídica, social y económica, sino porque la familia es base de la persona
y fundamento de la sociedad; y porque por las funciones estratégicas que cumple la hace insus-
tituible. Urge, también mejorar el contexto social de nuestro tiempo, para que sea más favorable a
la familia en su unidad y estabilidad. Y urge, en la sociedad pluralista que vivimos, una educación

169
para la tolerancia y una educación para la solidaridad, como prioridades, ante la profunda crisis de
valores que padecemos.

SERVICIOS DESBUROCRATIZADOS.-Uno de los elementos medulares en los intentos de solu-

ción a la problemática reforma ha sido el replanteamiento del papel del Estado. Se ha generado,
así, un amplio debate sobre lo que se ha dado en llamar la “mezcla público/privada”, es decir, la
distribución de atribuciones entre el Estado y los actores privados con o sin fin de lucro Es proba-
ble que en el proceso de búsqueda puedan inventarse modalidades de organización, hasta ahora
insospechadas, que combinen lo mejor de los sectores público y privado. Si así ocurriera, ese
mediador que pudieran se las asociaciones civiles volvería a ofrecer un espacio donde se diseñen
soluciones innovadoras a problemas generales del desarrollo social. NO AL EGOISMO, NO A LA
COMPETENCIA, SI A LA COLABORACION. ACTIVAMENTE PARTICIPATIVA. .

El nuevo protagonismo de la familia muestra su enorme potencial innovador. No solo han queda-
do desmentidos los agoreros que anunciaban la progresiva insignificancia de la familia, sino que
parece obligado revisar la tesis que presagiaba la radical privatización de la familia como esfera
puramente afectiva, de suerte que se podía contraponer la esfera privada-familiar a la esfera públi-
ca-social.

Sin embargo, es indispensable tener presente que, aun si se resolvieran los problemas actuales,
siempre surgirían nuevos retos, pues la integridad familiar es, finalmente, un espejismo, tal como
nos lo recordó René Dubos: Desde los días del hombre de las cavernas, la Tierra nunca ha sido
un Jardín del Edén, sino un valle de la decisión, donde la adaptabilidad es cualidad esencial para
la supervivencia. La Tierra no es un lugar de descanso. El hombre ha elegido luchar, no necesaria-
mente para sí mismo, sino para un proceso de crecimiento emocional, intelectual y ético que estará
siempre en marcha. Crecer en el seno de los peligros es el destino del género humano, pues tal es
la ley del espíritu.

Si en mi país México como en muchos otros en los que tienen vigencia más o menos los mismos
textos legales y que de su lectura se antojan infalibles para proteger a la familia como se aprecia en
seguida, pues desde el punto de vista de la estructura misma del estado, esto es desde la CONS-
TITUCIÓN GENERAL DE LA REPUBLICA en su articulo cuarto se dispone a).-PROTEGER la
organización y desarrollo de LA FAMILIA; reconociendo LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS
DEL HOMBRE que en su Articulo.-6.- establece“ LA FAMILIA es el elemento natural y fundamento
de la sociedad y TIENE EL DERECHO a la PROTECCION de la sociedad y el estado”; ordenamien-
tos secundarios para la familia como son los CÓDIGOS FAMILIARES independientes de los civiles
al disponer que son instituciones sociales permanentes (Art. 1 y 11) El fundamento primordial del
estado (2) La base necesaria e indispensable al bienestar del estado (3) El estado promueve su
organización social y económica (4) al matrimonio se le reconoce como el medio jurídico para fun-
dar la familia (13); CÓDIGOS PENALES que sancionan las conductas ilícitas de quienes atentan

170
contra la familia y sus miembros, artículo 230.- Al que sin motivo justificado omita proporcionar
recursos indispensable de subsistencia. 232.-Sin consentimiento del guarda o custodia legal sus-
traiga o retenga a un menor de l2 años o incapaz. 243 Violencia psicológica en familia .CÓDIGOS
PROCESALES FAMILIARES que regulan el actuar jurisdiccional para proteger a la familia, 117-I-
separar; II depositar; III.-asegurar alimentos; IV.-evitar perjuicios; V.-embarazadas; VI.-guarda y
custodia de hijos. LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PÚBLICO que protege a los integrantes de la
familia. Art1.- PROTEGER los intereses colectivos e individuales contra toda violación a las leyes.
Art.8.III PROPONER ante la autoridad correspondiente las medidas para proteger los intereses
colectivos e individuales LEY DE RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS en
que incurren los servidores públicos por ejercicio indebido se sus funciones e instituciones adminis-
trativas al disponer en su Art.2.- que son sujetos de la ley. funcionarios y empleados de los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial art. 47.- incurren en responsabilidad los servidores publicas del arti-
culo 2 quienes incumplan con las siguientes obligaciones: 1.-cumplir con máxima diligencia el
servicio; abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o deficiencia del servicio
---- o implique abuso o ejercicio indebido del cargo. Art.47-V observar buena conducta. Tratar con
respeto, diligencia e imparcialidad a las personas. Frac. XXI.- abstenerse de cualquier acto u omi-
sión que implique incumplimiento de cualquier disposición jurídica relacionada con el servicio públi-
co. CÓDIGOS PENALES QUE SANCIONAN A LOS FUNCIONARIOS POR ABUSO DE AUTORI-
DAD, 301.-abuso de autoridad indebidamente retarde, niegue a los particulares la protección o
servicio que tenga obligación de otorgarles 322.-V resolver algo o negarse a hacerlo violando algún
precepto terminante de la ley causando daño. VI.- ejecutar actos o incurrir en omisiones que pro-
duzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebida. VII.- retardar o entorpecer la adminis-
tración de justicia. XXI.- negarse injustificadamente a administrar justicia bajo cualquier pretexto
aunque sea el de oscuridad o silencia de la ley a despachar en los plazos legales. ESTATUTO OR-
GANICO DE LAS INSTITUCIONES DEL MENOR Y LA FAMILIA, articulo 4.- apoyar el desarrollo
integral de la familia; prevenir la violencia familiar; proteger a los integrantes de la familia dentro del
marco legal; contribuir a la disminución de problemáticas sociales y familiares; brindar servicios
jurídicos y promover acciones que eviten la desintegración familia; LEY DE AMPARO Art. 123-II.-
cuando se trate de algún otro acto que, si llegare a consumarse, haría físicamente imposible resti-
tuir al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada. Efectos de la suspensión: ordenar
que las cosas se mantengan en el estado que guarden tomando el juez las medidas pertinentes
para evitar la consumación de los actos reclamados. art.124.la suspensión a petición de parte pro-
cede cuando: II.- no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden
público. Art. 91-IV.-tratándose de amparos en que los recurrentes sean menores de edad o incapa-
ces podrán suplir sus deficiencias y apreciar su inconstitucionalidad conforme al articulo 78 tercer
párrafo (verlo) art. 76 bis.- debe suplirse la deficiencia de conceptos de violación y en los agravios:
VI.- a favor de los menores de edad e incapaces. Art. 161.- las violaciones a las leyes del procedi-
miento a que se refieren los dos artículos anteriores solo podrán reclamarse en la vía de amparo al
promoverse la demanda contra la sentencia definitiva, o resolución que ponga fin al juicio. Art. 161-
1.- reglas en los juicios civiles: 1.-impugnar violación por el recurso ordinario.2.- si no hay, o si fue

171
declarado improcedente expresar agravio en segunda instancia, excepto tratándose de menores o
incapaces o cuestiones sobres acciones del estado civil o que afecte al orden a la estabilidad de la
familia. CODIGO DE ETICA DEL PODER JUDICIAL lealtad.-cumplir con nobleza y sin reservas las
obligaciones de su cargo. Eficiencia.- aptitud en el desempeño de la función judicial acatando pla-
zos de ley de responsabilidades.-Atención cuidadosa de los asuntos propios de su competencia
actuando con la dedicación debida. No obstante no ser disposiciones específicas de la familia, las
siguientes aunque protegen a sus miembros de manera aislada, dan el marco referencial del entor-
no que las envuelve y sobre el cual habría que prestar mayor atención, para no tener que llegar a
la segregación o aislamiento de sus miembros LEY DE PROTECCIÓN A LOS MENORES. ART. 11.
Son obligaciones de madres, padres respecto de niñas, niños y adolescentes: A. Proporcionarles
una vida digna, garantizarles la satisfacción de alimentación, así como el pleno y armónico desarro-
llo de su personalidad EN EL SENO DE LA FAMILIA, …..ART. 24. Las autoridades establecerán las
normas y los mecanismos necesarios a fin de que siempre que una niña, un niño, una o un adoles-
cente se vean privados de su familia de origen, se procure su reencuentro con ella. Asimismo, se
tendrá como prioritaria la necesidad de que niñas, niños y adolescentes, cuyos padres estén “sepa-
rados tengan derecho a CONVIVIR O MANTENER RELACIONES PERSONALES Y TRATO DI-
RECTO CON AMBOS, salvo que de conformidad con la ley, la autoridad determine que ello es
contrario al interés superior del niño. CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ART.9.1.-
Los estados partes velaran por que el niño NO SEA SEPARADO DE SUS PADRES contra la volun-
tad de estos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, de las autoridades competentes deter-
minen de conformidad con la ley los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior del niño .Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares Art.18.1.-
Los estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes el lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño
.incumbirá a los padres o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de
la crianza y el desarrollo del niño, su preocupación fundamental será del interés superior del niño.
art.29.-los estados partes convienen en que la educación del niño deberá esta encaminada a: a).-
desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fisica del niño hasta el máximo de
sus posibilidades. B) inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades funda-
mentales y los principios consagrados en la carta de las naciones unidas. C).INCULCAR EL NIÑO
EL RESPETO DE SUS PADRES……….. De igual forma aunque no es legislación especifica en pro
de la familia, pueden invocarse por analogía y mayoría de razón los siguientes ordenamientos:
CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA VIOLENCIA FEMENINA BELEM DO PARA Arti-
culo 4.- RESPETO A a).-la vida…e).-dignidad personal y PROTECCIÓN A SU FAMILIA Articulo
7.- EL ESTADO DEBE e).-adoptar medidas legislativas necesarias y DESTERRAR PRACTICAS
JURÍDICAS Y CONSUETUDINARIAS que respalden tolerancia o persistencia de violencia; LEY DE
PROTECCION A LAS MUJERES ART.7.-VIOLENCIA FAMILIAR ES el acto abusivo de poder u
omisión intencional dirigida a dominar, someter, controlar o agredir a las mujeres, por cualquier fa-
miliar, en sentido amplio dentro o fuera del domicilio. Art.18.-VIOLENCIA INSTITUCIONAL son los

172
actos u omisiones de las y los servidores públicos de cualquier orden de gobierno que discriminen
o tengan como fin, dilatar, obstaculizar o impedir el goce y ejercicio de los derechos humanos de las
mujeres así como su acceso al disfrute de políticas publicas destinadas a prevenir, atender, inves-
tigar, sancionar y erradicar los diferentes tipos de violencia.
¿¿¿¿¿¿¿LA GRAN INTERROGANTE ES PORQUE LA DEBACLE EN LA FAMILIA???????

No cabe duda que no es por falta de voluntad legislativa que se adolece de solución a tan grave pro-
blema, habrá que seguir analizando casos y cosas en torno del problema para tener respuestas.

GENERANDO E INCORPORANDO NUEVOS CONOCIMIENTOS

LOS PROBLEMAS DE LA INVESTIGACIÓN.- Entre otros factores la crisis de la integridad familiar

se ha debido a la falta de interés de los que intervienen en su problemática y a la debilidad de la
base de producción científica.

En la actualidad se ha difundido una imagen convencional de que el progreso científico implica

necesariamente la fragmentación cada vez más fina de los objetos de estudio y la consolidación de
disciplinas como fueron concebidas en la antigüedad sin abrirse a los nuevos reclamos.
La parcelación del conocimiento presenta varias limitaciones. La más importante es que la inte-
gración del conocimiento se vuelve una tierra de nadie. La fragmentación del conocimiento plantea
obstáculos severos a los usuarios potenciales de la investigación.

Gran parte del rezago de la investigación en este campo se debe a que el modo dominante choca
con el espíritu integrador que debe caracterizar al conocimiento de la problemática familiar.

Se requiere al desarrollo de un esfuerzo de investigación que tiene como propósito modificar algún
aspecto de la realidad, a través de la producción y aplicación integradora del conocimiento adqui-
rido, superar el aislamiento para abrirse a la interacción creativa, ello abre un tema tan importante
como poco atendido: el diseño y desarrollo de organizaciones para la investigación.

La riqueza de la salud pública es que se presta a la conjunción de las diversas ciencias humanís-
ticas biológicas, sociales y de la conducta alrededor de un problema común. Porque la integración
del conocimiento se debe dar desde la planeación de la investigación, en vez de ser algo que se
intenta al final.

ORGANIZACIÓN DE LA CIENCIA Y CIENCIA DE LA ORGANIZACIÓN.-La academia donde Platón

enseñaba su filosofía, sigue encarnando el ideal de la pequeña comunidad de sabios, que ahora no
refleja en absoluto la realidad que reclama la enseñanza superior, la investigación y la demanda
de soluciones a la problemática familiar

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Existe una historia, una sociología e incluso, quizás, una psicología de la ciencia, pero no una
ciencia de la ciencia. Identificar el nicho institucional idóneo para algo tan complejo como la inves-
tigación científica se vuelve, así, un proceso de ensayo y error, cargado de intuición, experiencia e
incluso arte.

Es de particular importancia atender al diseño, desarrollo y desempeño de las organizaciones si

deseamos encontrar la superación constante

El diseño se refiere a la definición de la misión y el consecuente establecimiento de una estructura

clara que incluya las responsabilidades; comprende los mecanismos para lograr la mejor adapta-
ción posible de la organización al entorno, incluso para influir sobre él. El desarrollo organizacional
conduce la realización de las potencialidades de sus miembros y el establecimiento de vínculos con
las ramas afines del conocimiento. Por último, el desempeño organizacional alude a los resultados
obtenidos en términos de la efectividad y la eficiencia en el cumplimiento de la misión y los objeti-
vos.

COMO MULTIPLICAR EL CONOCIMIENTO

La reproducción de una tradición intelectual innovadora en la enseñanza de las ciencias de la fami-

lia se realiza por tres medios principales: conocimiento sistematizado, practica y fortalecimiento de
las estructuras para atender la problemática familiar, lo cual requiere de un esfuerzo sostenido para
contar con la publicación de mejores obras multidiciplinarias para su difusión y con agrupaciones
más plurales y representativas que las actuales. .

LA CRISIS DE LA ENSEÑANAZA.-Desde los tiempos antiguos, con los precursores de las insti-
tuciones de familia contempladas como ciencia jurídica y a lo largo del tiempo, se ha forjado una
tradición cultural valiosa. No obstante, hasta la fecha hay que enfrentar diversos problemas que
fueron acumulándose y que, en el proceso, impusieron una pesada carga a la capacidad de adap-
tación , como ahora lo estamos resintiendo en el ámbito de procuración y administración de justicia
por la carencia de sistemas integradores para el desarrollo de recursos humanos capaces y aptos
para comprender la problemática familiar y resolver el conflicto individual con sentido justiciero y no
tan legalistamente complejo como lo exige la tradición cultural civilista, que maneja el matrimonio
como un simple contrato.

Existe actualmente mucha insatisfacción con el entrenamiento y las habilidades del personal que
atiende la problemática familiar, especialmente aquéllos que ocupan posiciones de liderazgo aten-
ción y decisión. Además, existe escasez sustancial de recursos humanos especializados. Adicio-
nalmente, se expresa la crítica de que las instituciones de educación están entrenando personas

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con conocimiento de instituciones del pasado y que no atienden ni entienden la situación actual de
la problemática familiar y menos se avocan a proyectarse al futuro. Existe un sentimiento creciente
de que es necesario desarrollar programas completamente nuevos, especialmente para preparar
al personal en posiciones de liderazgo y decisión.

A fin de lograr articular la insuficiencia y convertir esta en aspiraciones y reclamos, las escuelas
deben conocer su dinámica realidad para transformarse a sí mismas en agentes conductores del
cambio en el ámbito familiar. Lo que requiere de un doble esfuerzo: de un lado la capacidad de ver
hacia afuera, hacia la creciente complejidad del entorno; del otro, la voluntad de introspección para
renovar los esquemas de organización. Al igual que en el caso de la investigación, la renovación
educativa debe armonizar dos valores: la pertinencia de las escuelas en la formación de personas
que en su momento tomen de decisiones en el sistema oficial y la excelencia académica de los
programas.

Debe hacerse una distinción fundamental entre dos grandes tipos de acciones: la capacitación para
el trabajo y la educación superior.

La capacitación constituye una actividad de corta duración, que carece de grados académicos for-
males y cuyo propósito principal es lograr una mejor adecuación de los recursos humanos que ya
trabajan en una institución a sus requerimientos específicos. En contraste, la educación superior
en la salud pública es una actividad de mediano y largo plazo, cuyo propósito consiste en formar
y actualizar a los profesionales, profesores e investigadores La educación superior comprende,
a su vez, tres grandes tipos de actividades: a) la especialización, cuyo propósito es formar a los
recursos humanos que se dedicarán principalmente a aplicar los conocimientos de la salud de las
familias para que trasciendan sanas al exterior del seno familiar a través de la práctica profesional;
b) la educación académica, orientada a preparar a las personas que habrán de reproducir (como
profesores) y producir (como investigadores) los conocimientos de alguna de las disciplinas afines
a la salud pública, y c) la educación continua, dirigida a actualizar o, en el caso de individuos que se
incorporen a nuevas actividades, a “reciclar” a personas que ya poseen un grado superior.

Es por ello que debido a la actividad que desempeñamos como grupo interdisciplinario en la aten-
ción a la problemática familiar y después de estar impartiendo actualmente en varios estados de
la republica mexicana con el respaldo de la Universidad Nacional Autónoma de México Campus
Iztacala un diplomado en psicología y derecho familiar que lo contemplamos bajo el aspecto de una
nueva perspectiva para la comprensión de la problemática y administración de justicia familiar, que
nos permitió encontrar los mecanismos técnicos adecuados para pretender darle solución desde el
punto de vista JURIDICO; sin embargo a pesar de tener la solución legal, percibimos que el con-
flicto familiar va mas allá de la solución jurisdiccional, porque los conflictos personales aun perma-
necían latentes, ya que el problema psicoemocional que había dado margen al conflicto legal aun
permanecía sin resolver porque había dejado una herida que aun no cicatrizaba, por lo tanto fue

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necesario recurrir al tratamiento PSICOLOGICO, que con el transcurso del tiempo se hizo necesa-
rio aplicarlo paralelamente al conflicto jurídico y entonces los resultados adquirieron una nueva y
mejor perspectiva de solución; situación diferente aconteció cuando tanto el problema psicológico
como el legal se acentuó y ya no solo trascendía al ámbito económico y anímico sino que afecto
sensiblemente la salud y entonces intervino el factor MEDICO que agravado por las complicaciones
normales o provocadas incidieron en el área PSIQUIATRICA. Esta es muchas veces la dinámica
del problema, no solo de pareja sino aun con los hijos, trascendiendo al área PEDAGOGICA, por
lo que había que encuadrar la dimensión multifactorial para enfocar debidamente un problema
familiar complejo.

El conocimiento ANTROPOLOGICO de la raza humana nos permite entender muchas veces su

comportamiento en el entorno SOCIAL pero con la perspectiva señalada en el párrafo anterior y
dada su complejidad multifactorial buscamos en el campo FILOSOFICO una explicación, sin em-
bargo nos dimos cuenta que el gran misterio del matrimonio y la familia, solo podremos entenderlo
cuando comprendamos la grandeza de esa misteriosa pero perfecta formula para la construcción
de la estructura social equilibrada y sana y por ello enfocamos el aspecto TEOLOGICO.

Bajo esa tónica es que se hizo indispensable enfocar el conocimiento del matrimonio y la familia
desde el punto de vista multifactorial en los contextos destacados y con la concurrencia de exper-
tos en su temática y dando el crédito autoral a cada participante estructuramos ya la maestría en
ciencias de la familia

El gran reto de las disciplinas que atiendan la problemática familiar consiste en aprender a dar res-
puestas a la nueva complejidades forma coherente y sistemática.

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PUEDE AFIRMARSE QUE GRAN PARTE DE LA CRISIS QUE HA AFECTADO A LA MAYORÍA
DE LAS ESCUELAS Y UNIVERSIDADES EN LAS CIENCIAS DE HUMANIDADES DE AMÉRICA
LATINA SE HA DEBIDO A UNA FALTA DE DIFERENCIACIÓN ENTRE LA CAPACITACIÓN PARA
EL TRABAJO Y LA EDUCACIÓN SUPERIOR. AL IMPARTIR CURSOS QUE REALMENTE SON
DE CAPACITACIÓN BAJO UN CARIZ DE EDUCACIÓN SUPERIOR, SUFRE LA EFECTIVIDAD
DE AMBAS. LA CAPACITACIÓN DEJA DE CUMPLIR CABALMENTE SUS OBJETIVOS CUANDO
EL ALUMNO ES ABRUMADO POR UNA CANTIDAD EXCESIVA DE CURSOS QUE DEBEN DE
CUBRIRSE PARA LLENAR UN SUPUESTO CURRICULUM DE MAESTRÍA. Y LA VERDADERA
EDUCACIÓN SUPERIOR SE VE AFECTADA POR ESTAR AISLADA DE UN AMBIENTE ACADÉ-
MICO Y POR TENER QUE ALTERAR EL CONTENIDO DE LOS PROGRAMAS PARA SATISFA-
CER PRESIONES INMEDIATAS.

Deberíamos sustituir nuestro actual sistema, basado en unas cuantas instituciones centralizadoras,
por una red de organizaciones con diferenciación funcional y constituir SISTEMA NACIONAL DE
DESARROLLO DE RECURSOS HUMANOS DESTINADOS A LA SOLUCIÓN DE LA PROBLEMÁ-
TICA FAMILIAR.

Un sistema así tendría en su base un conjunto descentralizado de unidades locales de capacita-

ción encargadas de satisfacer los requerimientos de corto plazo de los organismos de justicia. El
segundo nivel estaría representado por un número limitado de escuelas regionales en ciencias de
la familia, que servirían a varios estados del país impartiendo primordialmente programas de espe-
cialización y de maestría en ciencias de la familia. En este marco, la función de dar una integración
nacional al sistema correría a cargo de un instituto que, al concentrarse en programas de maestría
en ciencias, doctorado y educación continua, prepararía a los docentes e investigadores para los
otros niveles, generando un flujo de referencia educativa entre los diferentes niveles.

NECESIDADES DE COHESION EN LAS CIENCIAS DE LA FAMILIA.-a).- Asimilación real y cotidia-

na de la investigación a la enseñanza.-los institutos de ciencias de la familia no pueden limitarse a
reproducir el conocimiento; también deben producirlo. De otra manera puede caerse en la paradoja
de que las instituciones educativas pierdan su vocación de agentes de cambio. b).-La vinculación
con los encargados de tomar decisiones Deben explorarse distintas alternativas de ubicación insti-
tucional que permitan a las escuelas mantener su independencia académica al propio tiempo que
tienden puentes creativos de comunicación para mejorar la calidad de la toma de decisiones. c).-La
renovación de las estructuras organizacionales.-Tanto para la producción como para la reproducción
del conocimiento, se requieren nuevas fórmulas de organización que faciliten, simultáneamente, el
reforzamiento disciplinario y la integración interdisciplinaria alrededor de problemas. Así, el avance
científico en el conocimiento de la problemática familiar y su solución obliga a contar con áreas de la
organización encargadas del cultivo de las diversas ciencias biológicas, sociales y de la conducta,
así como de la búsqueda de sus aportaciones específicas a la comprensión de los fenómenos del
problema en poblaciones. Al mismo tiempo, es necesario tener instancias claramente identificadas

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donde converjan todos los especialistas interesados en alguna área de aplicación, de forma tal que
la ínter disciplina no se deje únicamente a la iniciativa espontánea de los investigadores, sino que
se construya en la organización misma.

Por otra parte, las fórmulas de organización deben propiciar la participación de tiempo completo de
la mayoría de los profesores-investigadores.

d).- La planeacion estratégica.-Las escuelas que enseñan aspectos relacionados con la familia no
sólo deben adaptarse a los cambios en el entorno; tienen, además, que anticiparlos. En este senti-
do, el reto a la nueva perspectiva de la familia consiste en aprender a mirar hacia afuera y también
hacia adelante.

Con las anteriores guías para la reforma, la educación en ciencias de la familia podrá cumplir su
función central de preparar a los líderes tanto para la investigación como para la toma de decisio-
nes. En ese sentido, la reproducción del conocimiento actúa como un gozne entre su producción y
su utilización.

CONOCIENDO Y ACTUANDO

Para intentar esbozar soluciones a la problemática de la familia sin dejar a un lado la certeza de
que siempre aparecerán nuevos retos en esta materia estamos convencidos de que se requiere de
un nuevo estilo de liderazgo. Los elementos sensores para detectar necesidades; es indispensable
conjuntar-EXCELENCIA Y PERTINENCIA.

La excelencia se encuentra en las múltiples instancias de revisión colegiada que conforman la lla-
mada comunidad científica. La pertinencia esta vinculada a la toma de decisiones; es la capacidad
de la investigación para abordar problemas que requieren de solución.

Por razón natural debe existir más de una solución posible en cada caso y de una efectividad dife-
rente; además, debe haber incertidumbre sobre la naturaleza y la efectividad de las soluciones. La
investigación produce, entonces, conocimiento que reduce la incertidumbre.

En otras palabras, el valor de la pertinencia no implica que el investigador acepte acríticamente las
definiciones del descisor. Parte de ese valor consiste en la capacidad de adaptarse a la diversidad
de problemas. Suele existir una tensión entre los valores de la excelencia y la pertinencia, el prime-
ro es subrayado por los científicos, el segundo por los decisores, mas esto constituye la base del
progreso de una disciplina.

De un lado se encuentran los investigadores que protestan ante cualquier intento por violar las fron-

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teras de su conocimiento Del otro lado están los decisores que reprochan a los científicos su falta
de compromiso con los problemas reales.

La percepción que tienen los decisores sobre los problemas más apremiantes puede no coincidir
con los temas que los investigadores consideran de mayor interés científico. Una posible solución a
esta barrera consiste en asegurar la presencia de decisores en los órganos de gobierno o de con-
sulta de las instituciones de investigación, a fin de que puedan expresarse sus necesidades.
En ocasiones, la discrepancia obedece a una percepción distorsionada de los decisores sobre el
valor de la investigación Para superar esta barrera es necesario hacer a los decisores “consumido-
res informados” de los productos de la investigación.

Las diferencias reales entre el tiempo político y el tiempo científico. En términos generales el desci-
sor es un cronofóbico, para quien el tiempo es uno de los principales enemigos a vencer; el inves-
tigador, en cambio, suele ser un cronofílico,

Las diferencias en el manejo del tiempo también pueden enfrentarse si los investigadores ofrecen
productos intermedios, como revisiones bibliográficas e informes de avance, que sirvan a la toma
de decisiones aun antes de que el proyecto esté totalmente terminado.

Para el investigador lo importante es que los resultados sean comunicados en forma precisa, de
manera que enriquezcan los paradigmas de su propia disciplina el lenguaje es esotérico y la co-
municación se da en publicaciones especializadas, Para el descisor, en cambio, es fundamental
que los resultados se expresen en un lenguaje comprensible y que estén fácilmente disponibles.
Artículos académicos para los colegas científicos y síntesis ejecutivas para los decisores. Un com-
plemento a dichas síntesis sería la organización de seminarios conjuntos donde decisores e inves-
tigadores tuvieran un foro para el análisis conjunto de los resultados.

Ello requeriría que la comunidad científica diera valor específico a los esfuerzos de aplicación
dentro de sus esquemas de evaluación del desempeño de los investigadores, algo que no ocurre
actualmente. El descisor requiere de información integrada que le permita valorar todas las dimen-
siones de un tema para tomar una decisión.

ORGANICEMONOS PUES.-La complejidad actual de la generación de conocimientos exige solu-

ciones de organización. La principal estrategia en este sentido es abandonar las tradicionales posi-
ciones de confrontación y buscar fórmulas de integración. Podemos llamar a este tipo de actividad
investigación para la salud de la familia.

La investigación específica, buscara soluciones a los problemas más urgentes de un sector, y la

investigación global, que busca generar conocimiento nuevo y generalizable.
Si en la diversidad nacional, hay dificultad para integrar el conocimiento, cuanto mas lo habrá a

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nivel internacional, por ello es que intentando primero hacerlo a nivel domestico nacional en cada
país, después, con los resultados adquiridos podrá difundirse a otros, hacer el comparativo nece-
sario y luego entenderse extra fronteras en lo posible.

MODELOS DE DESARROLLO DEL CONOCIMIENTO.- Subordinación académica.-Como su nom-

bre lo indica, esta opción implica que el proceso de investigación queda totalmente sujeto a los
requerimientos de los decisores. Ellos definen los temas, los tiempos y los productos de la inves-
tigación, mientras que los investigadores se limitan a cumplir con tales especificaciones. Más ello
presenta enormes barreras a la excelencia.

La segunda opción puede llamarse la solución segregada que aduce si una investigación ha de
contar con rigor científico no puede ser manipulada para reforzar la ideología o los intereses del
gobierno

Es deseable y somos partidarios de una organización que en su conjunto intente conciliar excelen-
cia y pertinencia. Esto es la tercera opción, LA SOLUCIÓN INTEGRADORA. Así, a los valores de
la pertinencia y la excelencia se suma el de la independencia en la conducción de los proyectos.
Un esfuerzo sistemático para que en cada proyecto orientado a resolver un problema se busque
también avanzar el conocimiento, y viceversa. Indudablemente, esta es la opción más compleja
de instrumentar. en forma ecléctica, las ventajas de la proximidad a la toma de decisiones con las
estructuras, los procedimientos y los incentivos desarrollados por las universidades para asegurar
la calidad académica.

Para que un centro de investigación pueda mantener un alto grado de pertinencia, es preciso que
todos sus proyectos establezcan vínculos efectivos con el proceso de toma de decisiones.
Nuestra capacidad de enfrentar los retos de la salud pública dependerá de la habilidad para derivar,
de las ricas tradiciones intelectuales que la nutren, las definiciones y los proyectos integrales que
guíen su futuro.

IDEAS Y ACCIÓN.- El mundo de las ideas y el mundo de la acción no están separados, los hombres
y las mujeres de acción tienen la misma responsabilidad de conocer y entender que los eruditos; es
indispensable hacer un esfuerzo explicito para unir estos mundos sin infringir la autonomía de cada
uno. Crear las fórmulas de organización que nos permitan tender los puentes de la integración será
la manera de conjugar, al fin pertinencia y excelencia.

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 CONCLUSIONES

Por los graves efectos que en el ambito social produce la desintegración familiar, debe aceptarse
ya, que es un problema de salud publica, que pone a sus integrantes en indiscutibles condiciones
de vulnerabilidad.

Es impostergable la atención que debe prestarse a la problemática familiar desde un enfoque mul-
tidisciplinario sistemático y coherente.

Las asociaciones civiles multidiciplinarias especializadas en materia de familia deben participar ac-
tivamente en el auxilio a las instituciones públicas para atender y resolver la problemática familiar,
desde el ámbito de sus funciones educativas, formativas, consultivas y como peritos.

MEXICO D. F. DICIEMBRE 2009

INSTITUTO NACIONAL MEXICANO DE ESTUDIOS EN CIENCIAS DE LA FAMILIA.

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