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Les arrêts Lagrand et Avena viennent ils remettre en cause la

théorie traditionnelle de la protection diplomatique ?

La protection diplomatique se définit traditionnellement comme la conséquence


du dommage subi par un individu à l’étranger en violation du droit international,
le conduisant à demander à son État de nationalité de prendre fait et cause pour
lui en obtenant réparation de l’État responsable. Un contentieux
individu/ État se transforme en un contentieux interétatique. La protection
diplomatique devient alors un mode de mise en jeu de la responsabilité.
Ce mode d’expression de la responsabilité étatique a suscité de nombreux
débats doctrinaux. D’une part elle requiert, d’après l’article 3 et 14 du
Projet d’articles sur la protection diplomatique de 2006, que l’individu soit de la
nationalité de l’État lésé et que les voies de recours internes de l’État
responsable aient été épuisées par ledit individu. Or ces éléments sont
idéologiquement problématiques (quelle définition leur donner ?) et de ce fait
techniquement difficiles à codifier.
D’autre part, la protection diplomatique trouve sa raison d’être dans l’absence de
personnalité juridique internationale de l’individu : il s’agit de protéger l’individu
pour tout dommage subi dans l’ordre international tout en préservant le
caractère interétatique de règlement du différend, propre au régime de
responsabilité internationale.
Or avec la prise en considération croissante de l’individu sur la scène
internationale depuis 1945, la compatibilité entre fiction de la protection
diplomatique et personnalité juridique de l’individu peut être remise en question.
L’apparition de l’individu dans l’ordre international remet elle en question le
caractère interétatique de ce dernier ?

Plus précisément, la protection diplomatique est elle toujours le reflet d’une


relation souveraine interétatique ou implique-t-elle la reconnaissance de droits
individuels internationaux ? (problématique )

Dans les arrêts Lagrand et Avena, la CIJ a apporté quelques éclaircissements sur
le sujet. Dans ces affaires, l’Allemagne et le Mexique ont
demandé respectivement la mise en jeu de la responsabilité des États-Unis pour
violation de la norme internationale reprise à l’article 36 de la Convention de
Vienne qui octroie à l’individu un droit de mise en relation avec son consulat,
après avoir été préalablement informé de ce droit par l’État local. En l’espèce,
des ressortissants allemands et mexicains n’avaient pas été informé du possible
recours à leur consulat, alors qu’ils se trouvaient dans le couloir de la mort. Les
États lésés invoquaient non seulement la violation de la Convention à leur égard
mais également la violation d’un droit propre aux individus par les États-Unis.
La Cour va se prononcer sur l’ensemble des demandes en donnant raison à cette
double dimension de la protection diplomatique.
Dans un premier temps, elle remet partiellement en cause le rapport souverain
entre États qui se manifeste dans la mise en œuvre de la protection diplomatique
(I). Elle pose ainsi des limites à l’appréciation souveraine des Etats dans le cadre
de l’existence de droits individuels protégés par convention internationale (A). De
fait, elle souligne l’importance des droits individuels dans la mise en œuvre de la
protection diplomatique (B).
Cependant, elle tient avant tout à protéger des droits individuels sur la scène
internationale, sans toutefois créer de nouvelle théorie en matière de protection
diplomatique (II). C’est ce qu’illustre l’ambigüité de sa position vis-à-vis de la
condition d’épuisement des voies de recours internes dans les deux cas
d’espèces(A). L’interdépendance de droits individuels et étatiques conclus par la
Cour dans la mise en œuvre de la protection diplomatique n’est que le reflet de
ce désir de protection de l’individu (B).

I- La souveraineté de l’Etat remise en cause par les


interprétations de la Cour

A) La nouvelle interprétation de la Cour réduit la marge


d’appréciation des autorités nationales

Dans les deux jurisprudences d’espèce, les Etats Unis reconnaissent à l’égard de
certains détenus l’effective violation de l’obligation de les informer de leurs droits
dans le cadre de la mise en œuvre de la protection diplomatique. Au contraire,
pour d’autres, ils nient toute violation, considérant les avoir informés « sans
retard ». Cette obligation d’informer « sans retard » posée à l’article 36 de la
Convention de Vienne pose deux grands problèmes jusqu’alors résolus par
l’interprétation propre à chaque Etat.

Tout d’abord, à partir de quel moment de la procédure est-il considéré que


l’information est portée avec retard ? Les Etats-Unis font valoir qu’ils n’ont en
aucune façon enfreint l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 36, compte tenu de
l’interprétation qu’il convient de donner de l’expression «sans retard» utilisée
dans cet alinéa. De plus, les Etats Unis font valoir que les autorités ne peuvent
apporter ladite information que si elles sont elles mêmes informées du caractère
étranger de la nationalité des personnes concernées. Cela implique une possible
remise en question du rôle que doit jouer le critère de la nationalité dans la mise
en œuvre de la protection diplomatique. En effet, dans l’arrêt Avena, les Etats
Unis affirment que les obligations de l’article 36 ne s’appliquent qu’aux
personnes dont il a été établi qu’elles étaient uniquement de nationalité
mexicaine et non à celles possédant à la fois la nationalité des Etats-Unis et celle
du Mexique. La protection diplomatique semble s’appliquer exclusivement pour
les ressortissants de nationalité unique.

La théorie classique reconnait effectivement qu’un Etat ne peut accorder sa


protection diplomatique qu’à ses propres ressortissants ; l’individu doit avoir la
nationalité de l’Etat exerçant cette protection. Il est essentiel qu’aucun doute ne
plane sur la nationalité de la personne lésée. Selon le principe traditionnel, la
nationalité doit être continue. La personne concernée doit la posséder tant au
moment de l’événement dommageable qu’à celui de l’introduction de la
réclamation. Cela ne pose pas de problème dans les arrêts. Notamment dans
l’arrêt Lagrand où les deux frères possèdent la nationalité allemande depuis
toujours.

En revanche le problème posé est celui de la double nationalité. Ainsi, soit la


personne possède une unique nationalité et cette nationalité reste opposable à
tous les Etats, soit la personne possède plusieurs nationalités, qui sont alors en
principe toutes opposables à tous les Etats, même s’il n’y a aucun lien effectif
avec la nationalité. La jurisprudence a retenu ce principe contrairement à l’arrêt
Nottebohm de 1955 de la CIJ qui, retenait un principe d’effectivité de la
nationalité. Mais cet arrêt n’a pas eu de suite dans la jurisprudence. Le principe
d’effectivité de la nationalité n’a été repris que lorsque la personne possède dans
le même temps la nationalité de l’Etat défendeur et celle de l’Etat demandeur.
En l’espèce dans l’arrêt Avena, les Etats Unis font valoir que certains détenus
possédaient la double nationalité et donc selon le principe reconnu, la nationalité
américaine peut être retenue au détriment de la nationalité mexicaine. La preuve
de la nationalité revenant au demandeur, le Mexique a fourni à la Cour les
extraits d’actes de naissance des 52 détenus. La charge de la preuve de la
nationalité américaine se renverse alors et revient aux Etats-Unis. Ceux-ci
invoquent qu’il revient au Mexique d’apporter les « éléments de preuve » selon le
droit interne des Etats Unis. La Cour rejette cet argument. N’apportant pas la
preuve de la double nationalité, il a été considéré que les 52 détenus possédaient
uniquement la nationalité mexicaine. La Cour ici ne fait pas de nouvelle
interprétation, elle applique le principe de la nationalité unique, n’ayant pas la
preuve de la nationalité américaine et ne remet pas en question le principe de la
double nationalité où les deux nationalités sont opposables. Plutôt que d’adopter
une approche favorable à la reconnaissance de la souveraineté des Etats dans la
mise en œuvre de la protection diplomatique, la Cour retient la solution la plus
favorable à l’individu, à savoir celle lui permettant de bénéficier d’une effective
protection. Cependant c’est l’absence de preuve de la part des Etats Unis qui n’a
pas permis une appréciation traditionnelle en matière de double nationalité dans
la mise en œuvre de la protection diplomatique. Il faut donc nuancer cette
atteinte faite à la souveraineté des Etats.

Le problème de la nationalité est intiment lié aux droits conférés par


l’article 36. Appréciée comme condition préalable à l'applicabilité de
l'article 36, paragraphe 1er, la nationalité est aussi au cœur de
l'interprétation donnée par la Cour de l'expression « sans retard ». A
partir du moment où les autorités sont informés de la nationalité étrangère des
détenus, ils ont l’obligation de les informer « sans retard » de leurs droits
conférés par l’article 36.

Dans l’arrêt Lagrand, les Etats Unis reconnaissent leur violation de l’obligation
d’information des détenus. En revanche dans l’arrêt Avena, ils soutiennent qu’ils
ont portés l’information et ce sans retard. La Cour va pour la première fois
interpréter cette expression « sans retard » qui est utilisée trois fois dans l’article
36 de la Convention de Vienne.
Le Mexique interprète l’expression « sans retard » comme
« immédiatement », « avant tout interrogatoire » du détenu, s’appuyant
sur les travaux préparatoire de la Convention de Vienne et sur la
pratique des autorités américaines vis-à-vis de leurs détenus à
l’étranger. En revanche, les Etats Unis estiment
que l’expression « sans retard » signifie « qu'il ne devrait pas y avoir de
retard délibéré », et que la mesure requise « devra être prise dès que
cela est raisonnablement possible compte tenu des circonstances ». Les
travaux préparatoires de la Convention de Vienne démontrent plutôt
selon les États-Unis l'absence de consensus sur la qualification exacte
du « retard » mentionné dans l'article 36. Ces deux interprétations
divergentes montrent bien que les Etats ont toujours fait une
interprétation souveraine de cet article.
La Cour ne va suivre aucun des deux arguments proposés par les
parties.

La Cour énonce que cette obligation d’information s’impose dès que « les
autorités constatent que le détenu est un ressortissant étranger ou qu’il y ait des
raisons de penser que ce soit un ressortissant étranger ». Cela oblige les
autorités à informer les détenus avant le début de tout jugement, et notamment
pendant la procédure de détention. De plus qu’il soit certain ou qu’il existe
de simples doutes de l’extranéité de l’individu, les autorités ont cette
obligation d’information. Ainsi, les autorités nationales
n’interprèteront plus souverainement cette obligation d’information,
elles n’ont pas de marge d’appréciation quant aux personnes qu’elles se
doivent d’informer et quant au moment où cette obligation s’impose.

En l’espèce, une seule personne a été informée de son droit et a refusé que soit
notifiée sa détention au poste consulaire. En revanche, 51 personnes n’ont pas
été informées ou certaines avec retard. Le fait qu’une personne ait eu
notification de ses droits en tant qu’étranger prouve que les autorités nationales
avaient connaissance de la nationalité étrangère de l’ensemble des détenus ;
pourtant, l’information apportée aux autres détenus n’a eu lieu qu’après le début
du jugement. Les Etats Unis ont donc failli à leur obligation d’information. La Cour
en conclu donc de par sa nouvelle interprétation de l’expression « sans retard »
de l’article 36 que les Etats Unis ont violé l’alinéa b) de l’article 36, c’est-à-dire
du droit des détenu d’être informé de leurs droits.

La Cour va réduire la marge d’appréciation des autorités afin d’éviter des


interprétations variables de cette expression et afin d’encadrer cette obligation
des Etats d’informer à un instant précis. La Cour impose ainsi deux prescriptions
aux Etats.

Tout d’abord la Cour énonce « qu'il serait souhaitable de se renseigner


systématiquement sur la nationalité de l'intéressé lors de sa détention, de façon
à pouvoir respecter les obligations découlant de la convention de Vienne », ainsi
que « la diffusion systématique de l'information des droits contenus dans l'article
36, 1, b) ». La Cour impose ainsi deux obligations dans la procédure interne de
détentions de personnes. Les Etats n’ont alors plus aucune appréciation quant au
moment où ils se doivent d’informer les détenus de leurs droits conférés par
l’article 36 et ont une nouvelle obligation imposée par la Cour. Cet arrêt met fin
à l’interprétation souveraine des Etats de l’article 36.

La Cour ne semble alors plus considérer la mise en œuvre de la protection


diplomatique comme étant une relation purement interétatique : en appréciant
souverainement la mise en œuvre de ladite protection, il semblerait qu’elle
reconnaisse en premier lieu la mise en œuvre des droits de l’individu.

B) La protection diplomatique : Droit individuel ou Droit de


l’Etat ?

Ces arrêts viennent remettre en question la souveraineté pleine des Etats dans
l’exercice de la protection diplomatique car ils consacrent l’existence de droits
individuels internationaux, issus de l’interprétation stricte posée par la Cour,
notamment dans le cadre de la Convention de Vienne ; ils posent ainsi une
relation tripartite où l’Etat responsable et l’Etat lésé ne sont plus les seuls
acteurs.

Les conséquences juridiques posées par la Cour vont permettre d’apprécier s’il y
a effectivement reconnaissance pleine de droits individuels internationaux, au-
delà du droit de l’Etat à protéger ses ressortissants. Si la protection diplomatique
est un droit individuel avant (que) d’être un droit de l’Etat, ces derniers se
devront de les respecter, au risque d’encourir une mise en œuvre de leur
responsabilité (sur la scène) internationale. Ils devront se soumettre aux
décisions prises par la Cour vis-à-vis des individus. Il s’agirait alors d’une
véritable révolution au-delà de la remise en cause de la théorie traditionnelle de
la protection diplomatique, car cela viendrait perturber l’ordre juridique
international en y incluant les individus comme sujets du Droit International.

En l’espèce, la Cour commence par rappeler que la réparation d’un préjudice,


conséquence de la mise en jeu de la responsabilité, n’est pas automatique. Il
convient d’apprécier au cas par cas le dommage subi. (cf. arrêt Usine de
Charzow). La Cour estime qu’il faut vérifier si la violation du droit international a
effectivement causé un dommage aux ressortissants. Il y a une prise en
considération non seulement du dommage subi par l’Etat (ne pas avoir pu
exercer sa protection consulaire et diplomatique) mais notamment du
dommage subi par les ressortissants ( quelles seront les conséquences d’une
absence de protection consulaire en son temps). la violation des droits
individuels est donc à l’origine de la mise en jeu de la responsabilité d’un Etat,
c’est la violation de droits individuels et non de droits de l’Etat qui
déterminera la réparation du préjudice. Dès lors, l’Etat lésé ne va pas obtenir
automatiquement une restitution intégrale, une cessation ou l’application de
l’obligation non respectée, mais il conviendra d’apprécier la portée de la violation
internationale pour l’individu.

La Cour est compétente pour déterminer les conséquences juridiques découlant


d’un fait internationalement illicite. Elle peut donc imposer le respect de droits
individuels internationaux aux Etats et les individus pourraient avoir la possibilité
de faire valoir leurs droits directement devant une juridiction internationale.
Cependant, en l’espèce, les mesures de réparation qu’elle pose sont
insuffisamment caractérisées ; il n’y a pas de protection directe des droits
individuels reconnus. Malgré sa reconnaissance de droits individuels, elle
impose simplement un réexamen et une révision de la décision rendue à
l’encontre des ressortissants, sans toutefois indiquer les modalités d’une telle
démarche. Dans l’arrêt Avena, elle pose comme unique restriction à la
souveraine appréciation de l’Etat responsable le devoir de prendre en
considération la violation à l’origine dudit réexamen : l’Etat doit vérifier si en
l’absence de toute violation le verdict aurait été différent.

ll appartient alors à l’Etat responsable d’apprécier le lien de causalité existant


entre la violation et le dommage subi et d’adopter les dispositions
correspondantes. En l’espèce, la violation internationale a eu des répercussions
dans le déroulement de la procédure judiciaire interne, car elle a privé le
ressortissant d’une aide juridique au cours du procès, que lui aurait apporté un
consulaire .

La position de la Cour est de ne pas s’immiscer dans l’indépendance judiciaire


des Etats. Il y a un respect de la souveraineté de l’Etat dans la mise en jeu de sa
responsabilité. La Cour se borne donc à qualifier de droit individuel une norme
internationale sans toutefois modifier son comportement vis-à-vis des Etats, à
savoir, comme elle le dit elle-même, ne pas être une juridiction d’appel en
matière criminelle(cf. arrêt Paraguay contre Etats Unis) .

D’autre part, dans l’affaire étudiée, la doctrine de l’Etat responsable, celle des
Etats Unis, empêche une révision et un réexamen qui prenne en considération
la violation internationale. Il y a divergence entre respect des droits individuels
internationaux et procédures judiciaires internes. Ainsi, d’après la doctrine de la
carence procédurale, propre aux Etats Unis, dès lors que les ressortissants se
retrouvent à une certaine étape de leur procès, les éléments juridiques apportés
seront considérés comme complets et les accusés ne pourront plus invoquer
d’autres moyens ; une absence d’aide juridique découlant de la violation d’une
convention internationale, par exemple, ne sera plus recevable. L’effectivité des
droits individuels posés par les normes internationales est donc contestable.
L’Etat pourrait conférer des droits de défense constitutionnels alternatifs pour
l’individu, comme c’est le cas du recours en grâce aux Etats Unis, mais cela ne
remettrait pas en question la violation d’un droit individuel international et son
non respect après constatation de ladite violation.

En l’espèce, il y a pourtant tentative de la part de la Cour de concilier les


procédures judiciaires et les doctrines internes d’un Etat avec le respect de la
Convention de Vienne. En effet, elle déclare qu’en soi la carence procédurale
n’est pas contraire à l’article 36, car jusqu’à un certain stade du procès celui-ci
peut être invoqué. Elle impose la compatibilité de normes sans remettre en
question le droit interne de l’Etat responsable. Mais la pratique indique que ladite
doctrine ne permet pas l’application de l’article 36. Il y a alors déni de justice
pour les individus. Il faudrait une révision de l’ordre juridique interne pour qu’il y
ait respect possible de la Convention de Vienne à tout moment du procès. Cela
revient à intégrer à l’ordre juridique interne les droits individuels internationaux
dégagés par la Cour. Or l’arrêt Avena n’a donné lieu qu’à une déclaration du
président des Etats Unis en 2005, invoquant un devoir de courtoisie sans poser
d’autres obligations aux juridictions internes, Depuis, les Etats Unis se sont
déclarés non parties à la Convention de Vienne.

Il y a une certaine volonté de la part de la Cour de renforcer la protection de


l’individu par la mise en place d’une jurisprudence internationale ; au paragraphe
157 de l’arrêt Avena la décision est déclarée applicable pour tout autre cas
analogue de ressortissant souffrant d’un manque d’informations en son temps
pour la mise en œuvre d’une protection consulaire. Cependant, lorsque l’arrêt
Lagrand avait déclaré que toute ordonnance antérieure à l’instance, posant des
mesures conservatoires, à savoir la non exécution d’un ressortissant condamné
tant que la Cour ne se serait pas prononcée, était obligatoire, le principe
jurisprudentiel n’avait pas été respecté par la suite. De même, l’attitude des
Etats Unis vis-à-vis de l’arrêt Avena (simple devoir de courtoisie vis-à-vis des
autres Etats et ne plus être partie à la Convention) et l’absence d’intervention de
la Cour a posteriori prouvent la difficulté d’une telle pratique.

La reconnaissance de droits individuels internationaux ne semble donc pas


changer grand-chose à l’ordre international ; les Etats restent les seuls sujets
s’exprimant réellement devant les juridictions internationales et sont souverains
dans la mise en œuvre de la responsabilité internationale, qu’il s’agisse de la
reconnaissance du droit international ou de son application.

Ces deux arrêts ne font donc que traduire le désir de la Cour de protéger
ponctuellement des individus au regard de leur situation d’espèce, sans toutefois
vouloir réellement remettre en question la théorie relative à la protection
diplomatique.

II – Un désir de protection des droits individuels au regard de


l’espèce : l’absence de mise en place d’une nouvelle théorie

A) L’interprétation de la Cour sur la condition d’épuisement des voies de recours


internes est justifiée par le cas de l’espèce mais également par la nécessité de
garantir le respect des Droits de l’individu.

La nature de la Convention de Vienne, notamment quant à ses implications sur


l'individu, sous-tend le raisonnement de la Cour relatif à l'exception soulevée par
les Etats-Unis, fondée sur la règle de l'épuisement des voies de recours internes :
la démarche de la Cour s'appuie en effet sur l'interdépendance très particulière
qui caractérise les droits de l'État et les droits de l'individu dans l'article 36.

→ La non applicabilité de la règle de l'épuisement des voies de recours internes


au cas d'espèce

Dans ses conclusions, le Mexique demande notamment à la Cour de juger que


les États-Unis, en n'informant pas sans retard les cinquante-deux ressortissants
mexicains du droit à la notification et à l'accès aux autorités consulaires
conformément à l'article 36, paragraphe 1, alinéa b), de la convention de Vienne,
« ont violé leurs obligations juridiques internationales envers le Mexique agissant
en son nom propre et dans l'exercice du droit qu'a cet État d'assurer la protection
diplomatique de ses ressortissants ».

Les États-Unis contestent la recevabilité d'une telle requête, estimant que des
voies de recours restent disponibles. Dans la plupart des cas en effet, l'instance
demeure pendante devant les juridictions américaines. Dans les cas où les
recours judiciaires ont été épuisés, les accusés n'ont pas engagé la procédure de
recours en grâce qui leur est ouverte.

La formulation de la requête mexicaine fait bien évidemment écho à celle de


l'Allemagne dans l'affaire LaGrand, le Mexique entendant bénéficier de la
jurisprudence de la Cour relative à la protection des droits individuels de ses
ressortissants.

Dans son arrêt de 2001, la Cour, saisie d'une requête de l'Allemagne « tant en ce
qui concerne [ses] droits propres que [son] droit d'exercer sa protection
diplomatique à l'égard de ses ressortissants » , a en effet jugé, que l'article 36,
paragraphe 1er, « crée des droits individuels qui, en vertu de l'article premier du
protocole de signature facultative, peuvent être invoqués devant la Cour par
l'Etat dont la personne détenue a la nationalité ».

Très proches dans leur formulation, les demandes allemande et mexicaine


entretiennent pourtant des différences importantes.

Comme l'atteste son mémoire, l'Allemagne entend défendre tant ses droits
propres que son droit d'exercer la protection diplomatique à l'égard de ses
ressortissants. Dans son arrêt, la Cour prend acte de cette dualité, examinant
d'abord la conclusion présentée par l'Allemagne en son nom propre, puis celle
par laquelle l'Allemagne prend fait et cause pour ses ressortissants par le biais de
la protection diplomatique. Elle conclut à la violation par les États-Unis de l'article
36, § 1, b), violation par ailleurs reconnue par les États-Unis, puis par voie de
conséquence, du fait des circonstances de l'espèce et des caractéristiques
particulières de l'article 36 § 1er, à la violation des alinéas b) et c) de cette même
disposition. Ce n'est que dans un deuxième temps que la Cour examine la
conclusion allemande visant à l'exercice de la protection diplomatique,
concluant, après une analyse détaillée des alinéas b) et c) de l'article 36,
paragraphe 1er, au caractère de « droit individuel » créé par cette disposition.

Même si, en apparence, la requête mexicaine répond aux mêmes caractéristique


la réalité est plus ambiguë. Dans son mémoire, contrairement à l'Allemagne, le
Mexique ne distingue pas clairement entre le préjudice qu'il a subi lui-même du
fait de la violation de l'article 36, paragraphe 1er, et le préjudice subi par ses
ressortissants. En effet, le Mexique se contente de préciser que les États-Unis ont
violé les droits que le Mexique tire de la convention de Vienne, ainsi que les
droits individuels de ses nationaux et ne consacre par la suite pas de
développements particuliers à la distinction entre les deux réclamations.
En outre, alors que le Mexique dispose expressément qu'il a recours à la notion
de protection diplomatique , il ne fait nulle allusion, dans le mémoire, à la
condition d'épuisement des voies de recours internes , condition jusqu’à lors
jugée nécessaire à la mise en place de la protection diplomatique, la question
n'étant abordée que lors de la procédure orale, afin de répondre à l'exception
d'irrecevabilité soulevée par les Etats-Unis.

La démonstration se différencie de celle de l'Allemagne dans l'affaire LaGrand,


qui consacre un développement à cette question dans la cinquième partie de son
mémoire.

Le flou qui caractérise ces points pourtant essentiels révèle sans doute la gêne
du gouvernement mexicain, qui entend d'abord et avant tout faire reconnaître la
violation des droits individuels que tiennent ses ressortissants de la convention
de Vienne. L'enjeu est en effet tout autre que dans le précédent LaGrand :
contrairement aux intéressés de cette affaire, déjà exécutés le jour du prononcé
de l'arrêt, les victimes mexicaines des violations alléguées de la convention de
Vienne dans l'affaire Avena peuvent espérer une évolution de leur situation à la
suite de la prise de position de la Cour. L'Allemagne, demandait aux États-Unis
des garanties de non-répétition visant à assurer à l'avenir le respect de la
convention envers ses ressortissants :

« les Etats-Unis devront donner à l'Allemagne l'assurance qu'ils ne répéteront


pas de tels actes illicites et que, dans tous les cas futurs de détention de
ressortissants allemands ou d'actions pénales à l'encontre de tels ressortissants,
les États- Unis veilleront à assurer en droit et en pratique l'exercice effectif des
droits visés à l'article 36 de la convention de Vienne sur les relations consulaires.
En particulier dans les cas où un accusé est passible de la peine de mort, cela
entraîne pour les États-Unis l'obligation de prévoir le réexamen effectif des
condamnations pénales entachées d'une violation des droits énoncés à l'article
36 de la convention, ainsi que les moyens pour y porter remède», pouvait en
quelque sorte s’en satisfaire.

Le Mexique, au contraire, souhaitait faire peser sur les États-Unis une obligation
de révision des procès en cours de ses ressortissants, menés en violation des
obligations juridiques internationales à la charge des États-Unis. Pour ce faire, le
Mexique ne peut agir autrement que par le biais de la protection diplomatique,
seul mécanisme qui lui permette de « prendre fait et cause pour l'un des siens »
et de faire « valoir son droit propre, le droit qu'il a de faire respecter en la
personne de ses ressortissants le droit international ».

La logique juridique de l'argumentaire mexicain explique qu’il ne prenne en


considération la condition d’épuisement des voies de recours traditionnellement
requise ;sa position implique nécessairement qu'il soit démontré la non
applicabilité au cas d'espèce de la règle de l'épuisement des voies de recours
internes. Or, et c'est peut-être ce qui explique le silence du mémoire sur ce point,
l'exercice est fort délicat. La majorité des cas soumis à la Cour sont pendants
devant les juridictions américaines. Lors de la procédure orale, le Mexique
rappelle que la plupart des ressortissants mexicains concernés ont formé des
recours judiciaires fondés sur la convention de Vienne aux États-Unis et ont été
déboutés, du fait notamment de l'application de la règle de la carence
procédurale. Le Mexique s'appuie sur ce point sur la conclusion de la Cour dans
l'affaire LaGrand, selon laquelle « les États-Unis ne peuvent se prévaloir [...]
devant la Cour de cette circonstance dès lors qu'ils avaient eux-mêmes failli à
l'exécution de leur obligation, en vertu de la convention, d'informer les frères
LaGrand ».

En outre, les juridictions américaines n'ont, selon le Mexique, «jamais fait droit au
moindre recours judiciaire intenté par un ressortissant étranger pour une
violation de l'article 36 », rendant de ce fait les recours judiciaires disponibles «
inefficaces ».

Nul autre passage de l'arrêt Avena n'aura suscité plus d'interrogations que le
paragraphe 40 dans lequel la Cour répond à ces différents arguments.

La Cour observe tout d'abord que

« les droits individuels que les ressortissants mexicains tirent de l'alinéa b) du


paragraphe 1 de l'article 36 de la convention de Vienne sont des droits dont la
réalisation doit, en tout cas en premier lieu, être recherchée dans le cadre du
système juridique interne des États-Unis », et que « ce n'est qu'une fois ce
processus mené à son terme et les voies de recours internes épuisées que le
Mexique pourrait faire siennes des demandes individuelles de ses ressortissants
par le mécanisme de la protection diplomatique ». Par là-même, la Cour
confirme la validité de la règle de l'épuisement des voies de recours internes
comme préalable à l'exercice de la protection diplomatique.

Elle ne fait pourtant pas droit à l'argument des États-Unis, en rappelant, la dualité
de la requête du Mexique, qui « présente en outre des demandes qui lui sont
propres en se fondant sur le préjudice qu'il déclare avoir subi lui-même,
directement et à travers ses ressortissants » du fait de la violation par les États-
Unis des différents alinéas du paragraphe premier de l'article 36.

Soit l'État a subi un préjudice direct, dont il entend demander réparation, soit il
fait valoir son droit propre à mettre en œuvre l'action internationale, du fait d'un
préjudice qu'il a indirectement subi à travers son ressortissant. L’arrêt paraît nier
une distinction parfaitement bien établie en droit international.

La suite du raisonnement permet selon nous d'éclairer cette prise de position.

Après un rappel de sa jurisprudence reconnaissant que les droits créés par


l'article 36, paragraphe 1er, sont « des droits individuels qui peuvent être
invoqués [...] devant la Cour par l'État dont la personne détenue a la nationalité
», la Cour poursuit son raisonnement en énonçant que

« toute violation des droits que l'individu tient de l'article 36 risque d'entraîner
une violation des droits de l'État d'envoi et que toute violation des droits de ce
dernier risque de conduire à une violation des droits de l'individu. Dans ces
circonstances toutes particulières d'interdépendance des droits de l'État et des
droits individuels, le Mexique peut, en soumettant une demande en son nom
propre, inviter la Cour à statuer sur la violation des droits dont il soutient avoir
été victime à la fois directement et à travers la violation des droits individuels
conférés à ses ressortissants par l'alinéa b) du paragraphe 1 de l'article 36.
L'obligation d'épuiser les voies de recours internes ne s'applique pas à une telle
demande. Au demeurant, pour les motifs qui viennent d'être exposés, la Cour
n'estime pas nécessaire de traiter des demandes mexicaines concernant lesdites
violations sous l'angle distinct de la protection diplomatique ».

La formulation retenue permet de conclure que la Cour n'a pas entendu


s'appuyer sur le mécanisme de la protection diplomatique. La Cour affirme en
effet l'inapplicabilité de la règle de l'épuisement des voies de recours internes au
cas d'espèce, alors même qu'elle a pris soin de préciser au préalable que le
Mexique ne pourrait endosser les réclamations de ses ressortissants par le
mécanisme de la protection diplomatique qu'une fois toutes les voies de recours
internes explorées. Ce point est en outre confirmé par le refus de la Cour de
considérer la question de la double nationalité qu'auraient certains des
ressortissants mexicains comme une question de recevabilité, raisonnement
qu'elle devrait tenir si elle situait sa démonstration dans le cadre de la protection
diplomatique.

Ce n’est donc pas réellement le mécanisme de l’épuisement des voies de


recours internes dans la mise en œuvre de la protection diplomatique qui est
remis en cause, la Cour opère à une distinction entre protection diplomatique et
protection de droits individuels internationaux.

Si la Cour refuse de voir dans l'action mexicaine une manifestation du droit de


l'État d'exercer sa protection diplomatique, elle ne la considère pas pour autant
sous le seul angle du préjudice causé directement au Mexique. Une telle
conclusion s'impose au regard de la démarche suivie par la Cour, qui s'attache à
démontrer dans chaque cas individuel, l’existence ou non de la violation de
l'article 36, 1, b). Le dispositif de l'arrêt, qui conclut à la violation par les États-
Unis des droits conférés aux ressortissants mexicains en vertu de l'alinéa b) du
paragraphe premier de l'article 36, confirme ce point, puisque seule une violation
des droits du Mexique aurait dû être reconnue en cas de réclamation directe

La réclamation mexicaine peut certainement être analysée comme une


réclamation mixte, c'est-à-dire, selon la CDI, une réclamation qui « mêle des
éléments constitutifs de préjudice pour l'État et des éléments constitutifs de
préjudice pour ses nationaux » ( Rapport de la Commission du droit international,
2004, Nations Unies).

Aux termes de l'article 15 du projet d'articles de la CDI sur la protection


diplomatique,

« les recours internes doivent être épuisés lorsqu'une réclamation internationale,


ou une demande de jugement déclaratif liée à la réclamation, repose
principalement sur un préjudice causé à une personne ayant la nationalité de
l'État réclamant ou à une autre personne visée à l'article 8 ».
Dans le cas d'une réclamation mixte, le tribunal doit donc déterminer lequel des
deux éléments est prépondérant. Pour ce faire, il doit poser la question de savoir
« si la réclamation visant des éléments de préjudice tant direct qu'indirect aurait
été introduite sans la demande pour le compte du national lésé. Si la réponse est
négative, la réclamation est indirecte et les recours internes doivent être épuisés
».

Force est de constater que la Cour ne suit pas cette ligne de raisonnement dans
l’arrêt Avena.

Outre le fait qu'elle ne cite pas les travaux de la CDI, elle n'applique pas non plus
le critère de prépondérance qui aurait dû en toute logique la mener à considérer
la réclamation mexicaine comme visant essentiellement la mise en œuvre de la
protection diplomatique.

Se trouve sans doute ici exposée ce qu'il faut bien appeler une « nouvelle théorie
» (l'expression est du juge TOMKA dans son opinion individuelle, § 6) sorte de
troisième voie entre la réclamation directe de l'État et la protection diplomatique.

Cette nouvelle théorie n’éclipserait pas la protection diplomatique


« traditionnelle » mais en donnerait une nouvelle approche quant au rôle des
Etats et expliquerait ainsi jusqu’où va l’importance de l’épuisement des voies de
recours internes.

Au nom de « ces circonstances toutes particulières d'interdépendance des droits


de l'État et des droits individuels », la juridiction internationale accepte de juger
recevable sans épuisement des voies de recours internes la requête du Mexique,
lésé directement et à travers ses ressortissants. Action « en substitution » (Ph.
WECKEL) pour les uns, en « représentation» (C. SANTULLI) pour les autres, la
solution retenue par la Cour revient à considérer que toute violation des droits
individuels créés par l'article 36, 1, b), entraîne ipso facto une violation des droits
de l'État d'envoi, autorisé de ce fait à demander réparation pour le préjudice
direct subi.

C'est sans doute sur ce point que le terme de « substitution » paraît préférable à
celui de «représentation ». La Cour raisonne en effet comme si l'interdépendance
des droits visés à l'article 36 « transformait » le préjudice indirect en préjudice
direct, permettant de ce fait de passer outre la condition d'épuisement des voies
de recours internes. Dans ces conditions, il n'est pas certain que l'État «
représente » son ressortissant : la spécificité de la disposition violée autorise
l'État, directement lésé non pas seulement dans son propre droit, mais
majoritairement du fait du préjudice porté à son ressortissant, à se substituer à
lui. La situation est quelque peu différente dans l'affaire LaGrand, dans laquelle il
est plus juste de parler d'action en « représentation », l'Allemagne, du fait de
l'exécution de ses ressortissants avant le prononcé de l'arrêt, cherchant
davantage à obtenir le constat judiciaire du manquement des Etats-Unis.

Reste alors à dégager la portée d'une telle solution.


La reconnaissance prétorienne d'un nouveau mécanisme appelé à dépasser la
distinction traditionnelle entre préjudice direct et préjudice indirect est bien
évidemment porteuse de grandes potentialités. Plus souple, du fait de la non
applicabilité de la condition d'épuisement des voies de recours, elle pourrait en
effet ouvrir plus largement l'accès au prétoire à certaines réclamations, pourtant
relatives à un préjudice subi par un particulier.

C'est la spécificité de l'article 36 de la convention de Vienne, déjà mise en avant


dans l'arrêt LaGrand, qui apparaît ici comme la justification essentielle du
raisonnement suivi. C'est du fait de « l'interdépendance » des droits
énoncés(cette interconnexion entre les droits énoncés à l'article 36, § 1er, peut
s'énoncer simplement comme suit : en n'informant pas la personne détenue de
ses droits (alinéa b)), l'État de résidence l'empêche d'avertir les autorités de son
Etat, celles-ci, de ce fait, ne pouvant exercer leur mission d'assistance auprès du
ressortissant (alinéas a) et c))) que la Cour contourne le mécanisme de la
protection diplomatique. Guidée par la volonté de ne pas inférer dans le système
judiciaire américain et intimement liée au cas d'espèce, la démarche pourrait
bien rester isolée.

B) La recherche d’une protection effective des droits individuels


dans la mise en œuvre de l’article 36 par l’interprétation de
l’interdépendance des Droits

L’annulation par la Cour de la condition de l’épuisement des voies de recours


internes pour l’application de la protection diplomatique traduit en réalité une
volonté de protéger de manière effective les droits contenus dans l’article 36.

La Cour va plus loin encore pour assurer cette protection effective, elle va tenter
d’affirmer qu’il suffit au demandeur de prouver la violation d’un premier droit
conféré par l’article 36, pour démontrer que tous les droits de cet article ont été
violés, c’est l’interdépendance des droits.

Tout d’abord, sont conférés par l’article 36 trois droits bien distincts. Le premier
énonce un droit individuel qui est le Droit de l’intéressé à être informé sans
retard des droits de l’alinéa b paragraphe 1 de l’article 36, c’est-à-dire de la
possibilité de recevoir une protection diplomatique de la part de l’Etat de sa
nationalité. Ce droit est largement tributaire de la condition de nationalité,
comme la première partie de cet exposé nous l’a démontré.

Le second énonce le Droit du poste consulaire à recevoir sans retard la


notification de la mise en détention d’un de ces nationaux, si l’intéressé en fait la
demande. Ici se pose le problème de l’interdépendance de ce droit avec le
précédant. Si l’intéressé n’est pas informé de son droit, il ne peut demander aux
autorités nationales de notifier sa détention au poste consulaire afin que celui-ci
puisse exercer son droit, et ainsi la protection diplomatique ne pourrait être mise
en œuvre.
Enfin, le dernier droit conféré par l’article 36 énonce le droit des fonctionnaires
de « pourvoir à la représentation en justice du ressortissant étranger. »

Dans l’arrêt Lagrand, après que les Etats Unis ont reconnus leur violation de
l’alinéa b) de l’article 36, l’Allemagne fait valoir l’interdépendance des droits. Elle
prétend que dès lors que l’obligation d’informer sans retard la personne arrêtée
de son droit de contacter le consulat est méconnue, il s’ensuit que « les autres
droits qu’énonce le paragraphe 1 de l’article 36 perdent en pratique toute
pertinence, voire toute signification ». Ainsi la violation de l’alinéa b) entrainerait
automatiquement la violation de l’alinéa a) et c).

En revanche les Etats Unis soutiennent le contraire, les frères LaGrand ont pu
communiquer librement avec les fonctionnaires consulaires après 1992 et l’ont
effectivement fait.

En l’espèce, la Cour conclue que la seule violation de l’alinéa b) de l’article 36


n’entraine pas toujours nécessairement la violation des autres dispositions de cet
article. En revanche, la Cour observe que tel est le cas en l’espèce. Il s’ensuit
que, lorsque l’État d’envoi n’a pas connaissance de la détention de l’un de ses
ressortissants, parce que l’État de résidence n’a pas effectué sans retard la
notification consulaire requise, ce qui fut le cas en l’espèce entre 1982 et 1992,
l’État d’envoi se trouve dans l’impossibilité pratique d’exercer, à toutes fins
utiles, les droits que lui confère le paragraphe 1 de l’article 36. La Cour a qualifié
le lien entre les trois alinéas du paragraphe 1 de l’article 36 de «régime dont les
divers éléments sont interdépendants». Ainsi la Cour conclue une
interdépendance des droits de l’article 36 mais uniquement en l’espèce, ne
pouvant constituer une nouvelle théorie.

Au contraire dans l’arrêt Avena, la Cour va procéder à une explication plus


approfondi et générale, concluant à une interdépendance des droits
indépendamment de l’espèce, veut elle peut être faire de son interprétation une
théorie générale.

La Cour énonce le lien évident entre l’alinéa b) et a) même « réexaminé à la


lumière des faits et circonstances particulières de l’espèce », le défaut
d’information des personnes arrêtées prive effectivement le droit du Mexique à
communiquer avec celles-ci et de se rendre auprès d’elles. Ainsi la violation de
l’alinéa b) entraine obligatoirement une violation de l’alinéa a). Les deux
premiers droits de l’article 36 sont donc interdépendants. Si la cour reçoit la
preuve de la violation du droit des détenus d’être informé de la possibilité de
recevoir la protection diplomatique de la part de son Etat de sa nationalité, il
n’est pas nécessaire d’apporter la preuve de la violation de l’alinéa a) de l’article
36, du droit du poste consulaire à recevoir la notification de la mise en détention
d’un de ses nationaux. Cette obligation de l’Etat à notifier au poste consulaire de
la détention d’un national s’impose si « l’intéressé en fait la demande », ce qu’il
ne peut faire s’il n’a pas été informé de ce droit.

En revanche, le lien avec l’alinéa c) le droit des fonctionnaires consulaires de


pourvoir à la représentation en justice du ressortissant étranger n’est pas aussi
évident. Selon la Cour les fonctionnaires consulaires peuvent apporter leur
assistance au moyen d’autres éléments d’information que par la notification de
l’arrestation de ressortissant étrangers. Des éléments d’information portés à la
connaissance d’un Etat d’envoi par d’autres moyens peuvent toutefois permettre
à ses fonctionnaires consulaires de prêter leur assistance en vue de pourvoir à la
représentation en justice d’un ressortissant de cet Etat. La Cour estime qu’il en a
été ainsi dans treize cas. De plus, la Cour estime que ce droit des fonctionnaires
peut être exercé à un stade plus avancé de la procédure, et considère en
l’espèce qu’ils ont été informés en « temps utiles ». En l’espèce,
les Etats Unis n’ont pas violé ce droit de l’alinéa c), ayant informé les
fonctionnaires consulaires de la détention de ressortissants étrangers, même si
cette notification a été tardive au sens de l’alinéa b).

Ainsi, cette interdépendance des droits conféré par l’article 36 paragraphe 1


n’est confirmé par la cour qu’au regard de l’espèce et n’en tire pas une
généralité. La Cour recherche uniquement, à travers de ces deux nouvelles
interprétations de l’article 36, le non épuisement des voies de recours internes et
l’interdépendance des droits, la garantie d’une application effective des Droits.
Ces interprétations n’ont pour l’instant pas été suivies, elles ont fortement été
critiquées par la doctrine suscitant de nombreux débats autour de la question. ‘l
on ne peut encore affirmé que la Cour ait remis en question la théorie
traditionnelle de la protection diplomatique. Mais si une jurisprudence constante
suit à l’avenir la conclusion de ces deux arrêts, alors on pourra parler de nouvelle
théorie.