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RGO 2018/2019

INTRODUCTION

L’obligation a une naissance, une vie et une fin (extinction).

Sources de l’obligation: contrats, quasi-contrats, responsabilité civile, contractuelle et extra contractuelle.


En somme, l’obligation peut découler d’un acte juridique ou d’un fait juridique.

Les règles du régime de l’obligation prennent alors le relais de celles du contrat ou celles de responsabilité. La
question se pose du sort des obligation après leurs naissances. Comment vont-elles circuler et comment vont elles
s’éteindre ? Toutes ces questions ont fait l’objet d’anciennes règles et peu évolutives. Ces règles figurent dans le
Cciv et n’ont pas fait l’objet de réécriture depuis 1804. Cela explique donc le rôle important de la JP. Les juges
ont permis dans la mesure du possible, d’adapter ces dispositions anciennes à des situations pratiques très
nouvelles.

Mais il y a eu plusieurs réformes récentes : en 1er lieu, le droit de la prescription a été simplifié par une loi du 17
juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. Mais le grand changement est intervenu par
ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du régime général et de la preuve des obligations, précédés d’in
certain nombre d’avant projets (Catala, Térré) ou des avants projets élaborés par la Chancellerie. Le texte de l’art
38C est venu réécrire toutes les règles du RGO. L’apport de cette réforme est majeur mais inégale selon les
domaines. Parfois les textes sont remaniés pour une question de clarté sans que le contenu évolue vraiment.
Parfois le texte intègre une nouvelle règle par rapport à la précédente mais qui avait déjà été admise par la JP. Et
on trouve un certain nombre d’innovations qui faisaient auparavant débat sans que la JP ne les ai admises. Tel est
le cas de la consécration de la cession de dette et de la cession de contrat parmi les innovations les plus
frappantes.
Comme tout texte, l’ordonnance de 2016 comporte des imperfections et laisse place à certaines interrogations.
Donc il reviendra à la JP d’apporter des précisions sur ces points. Mais l’essentiel des textes étant entrés en
vigueur qu’au 1er octobre 2016, rares sont pour le moment les décisions ayant pu trancher des litiges sur leurs
fondements.

Pour l’heure l’essentiel du travail est d’analyser l’apport des nouveaux textes. Pour cela il est nécessaire de les
confronter à l’ancien droit notamment à la JP antérieure qui apporte des précisions qui conservent toute leur
importance.

Le régime de l’obligation s’intéresse d’abord à l’extinction de l’obligation. L’obligation est avant tout un lien
entre un créancier et un débiteur. L’obligation est le terme générique pour désigner ce lien.
Du point de vue du créancier on dira qu’il est titulaire d’une créance. Du point de vue du débiteur, on dira
qu’il est tenu d’une dette. La créance est le lien juridique permettant à une personne, le créancier, de demander à
une autre personne, le débiteur, l’accomplissement d’une prestation. A l’inverse, une dette est le lien contraignant
une personne, le débiteur, à accomplir une prestation au bénéfice d’une autre personne, le créancier.
Ainsi, l’obligation a donc une vocation naturelle à disparaître puisque son but est le paiement cad
l’accomplissement de la prestation dont il est question. L’existence de l’obligation est tournée vers son exécution
qui entraine sa disparition. L’issue naturelle est la suivante : le paiement intervient càd l’exécution et il éteint la
créance. Il conviendra donc d’étudier la finalité de l’obligation qui est le paiement. Cela implique de s’attacher à
certaines caractéristiques de l’obligation parfois en effet le paiement ne pourra intervenir qu’à une certaine date.
Parfois encore il sera affecté d’un aléa, d’une condition. Et parfois enfin, la prestation à accomplir pourra revêtir
plusieurs formes ou se trouver à la charge de plusieurs débiteurs. Par ailleurs, il faut bien garder à l’esprit que
l’obligation se distingue par sa vocation à l’exécution forcée à défaut d’exécution volontaire.

L’approche de l’obligation héritée du droit romain est que l’obligation est un lien. Dans la mesure où l’obligation
est un rapport entre deux pers le créancier et le débiteur donc, cette obligation ne peut circuler dans cette
conception traditionnelle. Sa transmission active ou passive est synonyme de rupture du lien entre le créancier et
le débiteur. Et donc elle entraine sa disparition. Le seul cas du transfert de l’obligation ne pourrait être que par
transmission universelle du patrimoine notamment par succession entre le défunt et ses héritiers. Mais un transfert
à titre particulier càd en tant qu’élément isolé du patrimoine, ce transfert à titre particulier serait inconcevable.

Mais à présent on considère que l’obligation est non seulement un lien mais aussi un bien qui n’est pas un bien
physique et tangible mais un bien incorporel. Une créance est susceptible d’appropriation, elle fait l’objet d’un

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droit de propriété. Du coup elle peut circuler de patrimoine en patrimoine sans pour autant disparaitre. Un titre de
créance a une valeur éco car sa propriété peut être transférée et passer de main en main.

Quel intérêt à cela ? Le créancier peut avoir un intérêt à transférer à un tiers la propriété de sa créance de façon à
être payé plus tôt ou avec d’avantage de certitude. Le tiers va certes se retrouver créancier à son tour, ce qui peut
présenter pour lui un aléa de non-paiement. Mais son but à c tiers, sera de réaliser une opération spéculative.
Enfin, pour le débiteur, le changement de créancier sera en général indifférent et neutre. Pour ces raisons, de
nombreux mode de transfert de la créance se sont développés. Nous ne verrons pas tous car certains sont
spécifiques.

Nous aborderons donc les modes de transfert des créances. Soit les opérations de créances qui relèvent du Cciv
avec qq incursions ds le Cde comm s’agissant de cession de créances professionnelles. Il s’agit d’une
transmission active de l’obligation càd d’un changement de créancier.

De façon étonnante, aujourd’hui l’obligation peut être transmise de façon passive. Autrement dit, une dette peut
également être possédée. Et de même la position de contractant (position de partie à un contrat) peut être cédée.
Après ces événements qui interviennent durant la vie de l’obligation, il faudra également décrire ses modes
d’extinction. Le mode naturel de l’extinction de l’obligation est le paiement.
Mais il en existe d’autres, que l’on peut ranger ds 2 catégories : tout d’abord le créancier peut obtenir
satisfaction d’une autre manière que par le paiement, ce qui vient aussi éteindre la créance puisque cette
créance n’a plus de raison d’être. Parfois aussi, l’obligation s’éteindra sans satisfaction par ex sous le coup
de la prescription. Nous étudierons ces différentes possibilités.
Ces événements peuvent affecter toutes sortes d’obligations qq soit leurs sources, qu’elles soient d’origine
contractuelles ou extra contractuelles.
En réalité, le régime des obligations se désintéresse du contexte ds lequel intervient la créance càd les causes de
sa naissance.

Trois grandes idées doivent être développées dans le cadre de ce cours. Tout d’abord, 1er titre : il conviendra
d’expliquer les caractéristiques de l’obligation càd sa vocation à faire l’objet d’une exécution forcée, ainsi que
son objet, ses sujets, ou les modalités qui peuvent l’affecter. 2ème titre : événements pouvant intervenir durant
l’existence de l’obligation et qui affecteront la personne des parties. Il s’agit des modes de transmission des
obligations autrement dit des opérations sur créances qui seront étudiées ds le 2nd titre. Enfin, les cas d’extinction
de l’obligation, qui sont multiples et variés, il s’agit bien sûr du paiement mais aussi d’autres modes d’extinction
plus ou moins satisfactoires pour le créancier. Cette extinction de l’obligation sera vue ds un 2ème et dernier titre.

TITRE 1 : LES CARACTERISTIQUES DE L’OBLIGATION

Ces caractéristiques ne portent pas sur ses sources puisque ces sources sont indifférentes à ces régimes. Nous
allons en étudier 4. D’abord, l’obligation se caractérise par sa vocation à faire l’objet d’une exécution forcée, à
défaut d’un paiement volontaire. (CHAP 1). Ensuite, la question se pose de l’inscription dans le temps de
l’obligation. Son exécution peut être subordonnée à certains événements. Parfois le ppe même de l’exécution
dépendra d’un événement et parfois c’est uniquement la date de l’exécution qui sera incertaine. Ces événements
sont la condition et le terme (CHAP 2). Quelle est la prestation faisant l’objet d’une obligation ? Elle peut être de
différente nature, et même avoir un objet unique ou des objets multiples. Ici l’objet de l’obligation (CHAP 3).

CHAP 1 : l’exécution forcée de l’obligation

Piste 2

Section 1: modalités de l’exécution forcée

L’exécution forcée pouvant venir sanctionner les obligations civiles et subordonner à l’absence d’exécution
spontanée de la part du débiteur. Elle répond à des règles particulières lorsque la situation du débiteur est trop
obérée. Tel est le cas, lorsque le débiteur se trouve ds l’impossibilité de faire face à son passif exigible aux
moyens de ses éléments d’actifs disponibles. Prennent alors le relais les règles, soit des procédures de
surendettement pour les particuliers, soit des procédures collectives pour les commerçants càd redressement

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judiciaire ou liquidation judiciaire. Pr notre part, nous allons nous attacher au seul mécanisme du droit commun
lorsque le débiteur ne se trouve pas ds une situation justifiant l’ouverture de ces procédures spécifiques.

L’art 1341 Cciv issue de la réforme de 2016 pose un principe fondamental : le principe selon lequel le créancier a
droit à l’exécution de l’obligation. Il peut y contraindre le débiteur ds les conditions prévues par la loi. Une fois
ce ppe énoncé, quelles en sont en pratique les modalités d’application ? 3 séries de questions se présentent :

- 1. Le droit à l’exécution, autorise-t ’il le créancier à tjr obtenir la prestation prévue ds un contrat par ex ?
En effet il est possible de distinguer l’exécution en nature de l’obligation et son exécution par équivalent.
L’exécution en nature vise l’exécution de la prestation prévue tandis que l’exécution par équivalent désigne une
compensation d’une valeur qui se veut égale à celle de la prestation prévue. En réalité, cette exécution par
équivalent désigne des dommages et intérêts. Or l’art 1221 Cciv énonce que le créancier peut poursuivre
l’exécution en nature à moins que cette exécution ne soit impossible ou qu’il existe une disproportion manifeste
entre le cout pour le débiteur et l’intérêt pr le créancier. Ainsi, le droit à l’exécution ne concerne pas tjr
l’exécution en nature. Ds les 2 hypothèses visés par le texte, exécution en nature pas possible ou exécution source
de disproportion, ds ces 2 hypothèses, seule l’exécution par équivalent sera possible. Il s’agit là d’une limite au
droit à l’exécution, limite dictée par le bon sens càd l’impossibilité d’exécuter en nature ou dictée par des
considérations éco càd qu’il faut trouver un point d’équilibre en les intérêts du créancier et ceux u débiteur qt aux
coûts de la prestation. Il faut faire en sorte que l’obligation se dénoue de façon utile et juste. L’art 1221 ne
concerne que les obligations contractuelles. Il sera donc intéressant de vérifier si les juges transposent cette
disposition à la matière extra contractuelle ou s’il donne plein effet au droit de l’exécution en dehors de tout
contrat.
Par ailleurs, il existe une autre limite à l’exécution forcée en nature. Cette limite découle de l’idée que certaines
obligations mettent en cause la qualité personnelle du débiteur. Ex : un artiste qui peint une toile, il utilise des
qualités inhérentes à sa personne càd la capacité créatrice. On ne saurait le contraindre à user de sa qualité
relavant de sa personne même à s’exécuter contre son gré car cette contrainte irait à l’encontre des droits et
libertés fondamentaux.
Il faut comprendre que cette obligation purement personnelle, ce n’est pas uniquement un intuitu personae.
L’obligation n’est pas seulement souscrite en considération de la personne mais la prestation envisagée relève de
la personne même. Ds ce cas, comme dans les précédents cela ne signifie pas que le débiteur pourra se soustraire
à ses dettes mais cela signifie uniquement que l’exécution pourra seulement avoir lieu par équivalent càd sous la
forme de D&I et non pas en nature. Il s’agit ici d’une autre atténuation au ppe posé à l’art 1341 du Cciv.
Enfin, une hypothèse est évidemment particulière, celles des obligations monétaires càd des obligations de payer
une somme d’argent. Ds ce cas, il est bien évident que la distinction entre exécution en nature et exécution par «
équivalent n’a pas lieu d’être puisque de tte façon l’exécution forcée portera sur le paiement de la somme
d’argent.

- 2. Le créancier peut-il contraindre le débiteur de s’exécuter sans condition ? Une réponse négative s’impose.
Certes, le créancier a un droit à recevoir le paiement dès que l’obligation est exigible. Mais cette exigibilité ne
suffit pas à mettre en œuvre un pouvoir de contrainte. Pour cela, pour exercer un pouvoir de contrainte, il faut que
le créancier impayé dispose d’un titre exécutoire, c’est l’art L111-2 du C des procédures civiles d’exécution qui
exige ce titre exécutoire. Il devra constater l’existence d’une créance liquide et exigible et ce titre permettra de
procéder à des voies d’exécution. Quel est ce titre exécutoire ? Une liste est dressée à l’art L111-3 du même code.
Le titre exécutoire peut ainsi résulter d’une décision de juridiction judiciaire ou adm. ou encore d’un acte notarié
revêtu de la forme exécutoire. Mais un simple acte sous seing privé ne comporte pas de titre exécutoire.
Imaginons donc un créancier avec une créance constatée par un acte sous seing privé. Ce créancier devra se
procurer un titre exécutoire auprès du juge s’il veut agir en exécution forcée contre le débiteur. Cela n’empêche
pas que le paiement lui soit déjà dû, simplement il ne pourra pas poursuivre l’exécution forcée de ce paiement
sans le titre exécutoire.

- 3 En quoi vont consister ces mesures d’exécution forcée ?

Les voies d’exécution sont très nombreuses et très variées. Certaines d’entre elles consiste en des saisies sur les
biens du débiteur. Ex courant : la saisie attribution qui porte sur des créances de sommes d’argent du débiteur
lesquelles sont alors immédiatement attribuées au créancier qui opère la saisie.
Autre ex : la saisie vente: qui porte sur des biens meubles du débiteur, ou encore la saisie immobilière comme son
nom l’indique elle porte sur des biens immobiliers dont le débiteur serait propriétaire.
Ces différentes saisies vont permettre au créancier soit d’être directement payé, tel est le cas pour la saisie
attribution, le créancier saisissant, est payé par le débiteur de la créance saisie. Parfois aussi le créancier pourra
être payé non pas directement, mais sur le prix de vente aux enchères ou le prix de vente de gré à gré du bien

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saisi. On va saisir le bien objet de la saisie en matière mobilière ou immobilière et le prix de vente de ce bien
servira à payer (à désintéresser) le créancier.
D’autres procédures civiles d’exécution : par ex les saisies conservatoires vont avoir pour objet de rendre
indisponibles certains biens du débiteur, et cette mesure aura pour effet de pousser le débiteur à s’exécuter.
Par ailleurs, dans le but également d’inciter le débiteur à s’acquitter de sa dette, on trouve le mécanisme de
l’astreinte qui est prévue aux art L131-1 et s du Code des procédures civiles d’exécution. Elle consiste en une
condamnation à verser une certaine somme par jour de retard dans l’exécution de l’obligation. Cette somme est
versée au créancier. L’astreinte est prononcée par le juge soit en tant qu’accessoire à une condamnation à
s’exécuter, soit séparément, plus tard par le juge de l’exécution. Le procédé de l’astreinte incite donc
formellement le débiteur à exécuter l’obligation car à chaque jour qui passe le montant due gonfle davantage.

Cette astreinte doit être distinguée des D&I. Cela ressort clairement de l’art L131-2 du même code. Et la C.cass
censure de façon systématique les décisions du juge du fond qui contreviennent à ce ppe. Dans les 2 cas, une
somme d’argent sera due par le débiteur. Mais leur fonction et leur nature diffèrent. Les D&I sont une
compensation par équivalent de l’obligation et il se substitue à la prestation inaccomplie par le débiteur. Ils vont
compenser cette inexécution. L’astreinte quant à elle, occupe une fonction tout à fait différente, puisqu’elle a pour
but d’inciter le débiteur à s’exécuter. Il s’agit donc d’un procédé incitatif mais aussi une sanction du retard
observé dans l’exécution. En conséquence, le montant de l’astreinte est sans rapport avec le préjudice alors que
les D&I obéissent au ppe de réparation intégrale, leur montant est égal au montant du préjudice subi par le
créancier. Vont simplement faire exception les obligations de nature personnelle dont on a déjà parlé, ceux sont
les mêmes qui ne peuvent pas faire l’objet d’une exécution forcée en nature. Il s’agit ici des qualités inhérentes en
la personne du débiteur et on ne saurait donc le pousser à s’exécuter en nature par une astreinte.

Fonctionnement de l’astreinte : il est nécessaire de distinguer entre 2 types d’astreintes de sévérité différente :
astreinte provisoire et astreinte définitive. Il faut d’ores et déjà signaler que ces termes ne revêtent pas le même
sens que dans le langage commun.

- L’astreinte provisoire est le principe : l’astreinte est provisoire à moins d’une mention contraire du jugement de
condamnation. Sa particularité, c’est qu’elle peut être révisée par le juge de l’exécution au moment de sa
liquidation càd au moment où le juge fixe le montant à payer par le débiteur en fonction du retard observé. L’art
L131-4 du même code, il indique que le montant de l’astreinte est liquidé en tenant compte du comportement du
débiteur et des difficultés rencontrées pour exécuter l’injonction. On le voit donc en application de ce texte, le
juge dispose d’une marge de manœuvre dans la liquidation de l’astreinte provisoire et cette astreinte provisoire
apparait donc essentiellement comme une menace pour le débiteur récalcitrant mais une menace qui ne sera pas
nécessairement mise à exécution de façon trop sévère par le juge. A l’inverse, le and type d’astreinte est
l’astreinte définitive. Elle se différencie de l’astreinte provisoire en ce que son montant ne peut jamais être
modifié au moment de la liquidation. Le débiteur devra donc s’acquitter du montant prévu dès le départ en
fonction du nombre de jours de retard et qq soit son comportement et les difficultés auxquelles il a dû faire face.
Donc on voit que l’astreinte définitive n’est pas une menace mais une sanction définie à l’avance. Cette astreinte
n’a pas vocation à compenser l’inexécution mais à sanctionner le retard du débiteur et l’inciter à s’exécuter.

- Sur quels biens du débiteurs le créancier peut se faire payer ? C’est donc l’assiette de l’exécution forcée qu’il
convient d’examiner.

Section 2: l’assiette de l’exécution forcée p03

Afin que le créancier dispose de plus de chances possibles d’obtenir le paiement de l’obligation, certaines
garanties lui sont accordées. Ces garanties sont relatives à l’assiette des mesures d’exécution càd des biens sur
lesquels le créancier peut se faire payer. Le créancier dispose en effet de ce qu’on appelle le droit de gage général
sur le patrimoine du débiteur §1, ce qui lui permet de se faire payer sauf exceptions sur tous les biens composants
ce patrimoine. De + le droit de gage général est renforcé par plusieurs actions ouvertes au créancier contre des
tiers, on le verra en §2.

§1. Le droit de gage général

En cas d’inexécution le créancier ne bénéficie pas uniquement d’une action sur les biens objets de cette obligation
par ex uniquement sur le bien vendu qui n’aurait pas été livré. Le créancier dispose de la possibilité, après s’être
muni d’un titre exécutoire, de faire saisir différents biens du débiteur défaillant, y compris des biens sans rapport
avec l’obligation inexécutée, c’est ce qu’on appelle le droit de gage général du créancier sur les biens du débiteur.
Mais si ce droit de gage général constitue le ppe (A), ce ppe n’est pas moins affecté de différents tempéraments
(B).
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A/ Le principe du droit de gage général

En cas d’inexécution de la part du débiteur, sur lesquels de ses biens le créancier peut-il se faire payer en faisant
exercer des voies d’exécution ? La réponse à cette question est fournie par un texte important : art 2284 Cciv
(ancien art 2092) renuméroté ord 2006 mais art inchangé. Selon le texte, quiconque s’est obligé personnellement
est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir.
On constate que c’est le patrimoine entier du débiteur qui est engagé en cas d’inexécution. Le créancier peut faire
saisir tous biens de son débiteur et être désintéressé (être payé) sur le prix de vente de ce bien. Le texte précise
que les meubles corporels et incorporels tout comme les immeubles sont concernés. Cet engagement du
patrimoine entier du débiteur est ce qu’on appelle le droit de gage général. La raison est que le patrimoine
forme un tout c’est ce qu’on appelle une universalité de droit liée à la personne, c’est l’application de la théorie
du patrimoine des auteurs Aubry et Rau. Selon cette théorie, le patrimoine est indivisible. Les voies d’exécution
ne portent plus sur la personne du débiteur mais sur son patrimoine qui est le prolongement de sa personne. Ce
droit de gage général prévu à l’art 2284 Cciv, il comporte des avantages mais aussi des inconvénients. Il
détermine aussi l’ordre ds lequel seront payés les créanciers ds l’hypothèse la + fréquente où un même débiteur a
contracté des dettes envers plusieurs créanciers.

1. Les avantages du droit de gage général

L’avantage pour le créancier : c’est qu’il peut disposer en fonction de l’état du patrimoine du débiteur, d’une
variété de voies d’exécution et l’assiette de ces poursuite est assez étendue. C’est d’autant + vrai que le débiteur,
selon l’art 2284 est engagé sur ses biens présents et à venir. Cette formule est une manière de dire que c’est le
patrimoine entier du débiteur qui est concerné. En effet les biens pouvant être saisies par le créancier ne sont pas
seulement ceux qui figurent dans le patrimoine du débiteur à la date de naissance de l’obligation ni même à la
date d’échéance de l’obligation. Le créancier peut, sous réserve des biens insaisissables, peut faire saisir importe
lequel des biens appartenant au débiteur au moment où il exerce ces voies d’exécution. Donc les biens entrés dans
le patrimoine du débiteur après la naissance de son obligation, font partie des bien saisissables. Il s’agit là d’un
avantage mais aussi d’un inconvénient puisque le patrimoine du débiteur est amené à fluctuer.

2. Les inconvénients du droit de gage général

Il y en a essentiellement 2 :
1. Le droit de gage général subit les fluctuations du patrimoine du débiteur, or sa valeur peut sensiblement diminuer
entre la date de naissance de l’obligation et la date à laquelle le créancier met en œuvre ces voies d’exécution. En
effet, le créancier qui dispose de gage général n’a pas de droit de suite sur les biens du patrimoine de son débiteur
càd il ne peut pas les faire saisir dans le patrimoine d’un tiers si ces biens circulent par la suite. Bien évidemment
cela diminue les chances du créancier d’être payé. Pire cela ouvre la voie à de possibles fraudes de la part du
débiteur qui pourrait tout à fait songer à dissimuler une partie de son patrimoine pour faire échec aux voies
d’exécutions engagées par le créancier.
1. Par def tout créancier en bénéficie, il s’agit du ppe d’égalité du créancier. Lorsqu’une personne est débitrice de
plusieurs créanciers, tous ont donc les mêmes droits sur son patrimoine, ce qui instaure un concours entre eux.
C’est ce que confirme l’art 2285 Cciv, selon ce texte, les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers.
Autrement dit, si le droit de gage général n’emporte pas droit de suite, il n’emporte pas non plus droit de
préférence càd priorité sur les autres créanciers. Du coup comment va s’opérer la répartition des biens du débiteur
ds l’hypothèse où ces biens sont insuffisants pour désintéresser tous les créanciers. L’art 2285 prévoit que le prix
se distribue en ppe par contribution entre les créanciers. Ainsi lorsque les biens du débiteur font l’objet d’une
saisie, le prix de vente ne sera pas nécessairement attribué au plus ancien des créanciers, ni à celui qui fait
pratiquer la saisie. Les créanciers seront désintéressés au marc le franc (ancienne expression) qui veut dire que
chaque créancier sera payé au prorata du montant de sa créance.
Ex: des créanciers à hauteur de 50, 30 et 20 = 100€ Les biens saisis sont à hauteur de 50, donc respectivement ces
créanciers seront payés seront payés à hauteur de 50%, 30% et 20% du prix de vente. Donc en valeur absolue ils
sont payés 25€, 15€ et 10€. Cette règle de répartition au marc le franc n’est cpdt que ds le cadre de procédures
collectives ou de surendettement lorsque le débiteur ne peut pas régler l’ensemble de ses créances.
Au contraire, lorsque le débiteur est solvable, la répartition se fera au prix de la course càd dont l’ordre où les
créanciers font valoir leurs droits. C’est donc le créancier le + diligent, le + rapide qui sera payé par priorité.
Toutes ces règles s’appliquent en présence de créancier chirographaires càd des créanciers qui disposent du droit
de gage général sans bénéficier d’avantages supplémentaires donc sans bénéficier de suretés. L’art 2285 Cciv fait
entrer en ligne de compte un autre facteur, la présence de « cause légitime de préférence » expression utilisée par
le texte. Ce sont les suretés que le débiteur a consenti à certains créanciers sur certains de ses biens. Par ex des
hypothèques de différents rang sur ses immeubles ou encore des gages sur ses meubles corporels, des
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nantissements sur ses biens incorporels ou encore certains privilèges prévus par la loi pr les créances de salaire,
de trésor public, de frais de justice etc… Ces suretés que l’on appelle suretés réelles parce qu’elles portent sur des
choses, ces suretés réelles confèrent un droit de préférence à leurs titulaires càd qu’elles lui permettent d’être
désintéressés en priorité, avant les autres créanciers sur le prix de vente du bien grevé de la sureté. Et c’est
seulement sur le reliquat du prix que les créanciers non munis de suretés sur ce bien pourront se faire payer. Donc
les créanciers munis de suretés ont un avantage important par rapport aux créanciers chirographaires (n’ayant pas
du sureté). Non seulement les créanciers chirographaires sont en concurrence avec les autres mais en plus ils
passent après les créanciers munis de suretés. Donc le droit de gage général offre une garantie très imparfaite, très
incomplète au créancier chirographaire. En pratique, lorsque le débiteur est en procédure collective, ds ce cas on a
un certain nombre de privilèges octroyés à certains créanciers, ds ces cas en pratique, le créancier chirographaire
n’a que très peu de chances d’obtenir le paiement de tte ou partie de sa créance. Face à cet inconvénient, le seul
recours pr le créancier c’est de faire souscrire une sureté sur l’un ou l’autre de ses biens ou de lui demander une
garantie personnelle de la part d’un tiers par ex un cautionnement. Et cela explique la course à l’armement à
laquelle on assiste en matière de suretés. On peut observer des exceptions au droit de gage général qui tendent à
se multiplier.

B/ Les exceptions au droit de gage général

Le droit de gage général autorise un créancier à faire saisir en ppe tous bien de son débiteur mais il existe à cela
certaines exceptions qui doivent être signalées. Il s’agit de l’insaisissabilité de certains biens (1) et de l’affectation
de certains biens (2).

1. L’insaisissabilité de certains biens

Cette insaisissabilité est prévue par la loi. On pense notamment aux droits moraux ou intimement liés à la
personne par ex le droit moral d’un auteur sur son œuvre. On pense également à certains biens nécessaires à la vie
et au travail de sa famille ou encore à des créances alimentaires par ex une pension alimentaire qui est
insaisissable tout comme le droit moral de l’auteur.
Par ailleurs la question se pose de savoir si le droit de gage est une règle impérative ou s’il peut être aménagé et
limité par convention des parties. Un arrêt de la Ccass, Ch comm. du 1er oct 2013 semble plaider pr une réponse
affirmative. Dans cette affaire les juges ont reconnu la validité d’un cautionnement alors que la mention
manuscrite obligatoire dans l’acte de caution ne visait que les revenus et non pas tous les biens de la caution. Et
selon la C. cass, cette omission n’avait pr conséquence que de limiter le gage du créancier aux revenus de la
caution. Et si cette solution devait être généralisée au-delà du seul cautionnement, cela signifierait que le droit de
gage général pourrait être limité par les parties à un contrat, à certains biens du débiteur. Donc si cette solution
avait été retenue de façon générale, il serait donc directement porté atteinte au ppe d’égalité des créanciers.

2. L’affectation de certains biens

Ces limites au droit de gage général, relèvent de la théorie dite du patrimoine d’affectation. Selon cette théorie,
une seule et même personne pourrait se trouver à la tête de plusieurs patrimoines, chacun d’entre eux étant affecté
à un usage particulier. On voit donc la contradiction de cette théorie du patrimoine d’affectation avec la théorie
classique du patrimoine formulée par Aubry et Rau (une personne, un patrimoine).
Le droit positif offre plus d’ex d’application de la théorie du patrimoine d’affectation et cela influe bien sûr, sur le
droit de gage général. On va s’attacher à 3 d’entre elles. La fiducie, la déclaration d’insaisissabilité, et l’EIRL.

La fiducie :
La fiducie a été introduite en droit français par une loi du 19 fév 2007 et codifié aux art 2011 et s. du C.civ. Nous
avons une personne appelée constituant de la fiducie. Ce constituant va transférer un ou plusieurs biens ou droits
ou suretés donc des éléments de son patrimoine à une autre personne. Cette autre personne quant à elle est
appelée le fiduciaire. Ce fiduciaire va gérer ces droits, suretés au profit d’un bénéficiaire. Ce bénéficiaire peut tt à
fait être le constituant lui-même. Selon les cas, l’opération de fiducie fera donc intervenir 2 ou 3 personnes. Ds
tous les cas le constituant et le fiduciaire et aussi une 3ème personne si le fiduciaire est une autre personne que le
constituant. La propriété des biens et droits concernés est transférée au fiduciaire. Mais ces biens et droits vont
rester indépendants du patrimoine propre du fiduciaire. On voit donc que ce patrimoine est un patrimoine
d’affectation. Il est affecté à un but qui est sa gestion par le fiduciaire en vue d’un transfert subséquent au
bénéficiaire. Donc le fiduciaire est à la tête de son patrimoine propre et en même de ce patrimoine d’affectation
càd du patrimoine fiduciaire. En cq, il est bien affecté à la fiducie, se trouve soustrait doublement au droit de gage
général. Pq? d’une part ces biens affectés à la fiducie ne peuvent pas être saisis par les créancier chirographaires
du constituant car ils sont sortis du patrimoine du constituant. D’autre part, ces biens du patrimoine du constituant
ne peuvent pas non plus être saisis par les créanciers du fiduciaire car ceux-ci ne peuvent se faire payer que sur le
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patrimoine propre pas sur les biens de la fiducie et donc seuls les créanciers dont les créances sont attachées à la
gestion et la conservation du patrimoine affecté peuvent saisir les biens qui le composent c’est ce que nous dit
l’art 2025 du C.civ. Cette règle ne cède que face à la démonstration d’une fraude ou lorsqu’une sureté a été
constituée sur un bien affecté avant la constitution de la fiducie. Donc fraude ou sureté spécifique sur l’un de ces
biens. Ce sont les 2 seuls cas où sautent ce patrimoine d’affectation. La fiducie opère donc réduction de l’assiette
du droit de gage général.

b. L’affectation des immeubles non affectés à l’activité professionnelle :


La loi du 1er aout 2003 pr l’initiative éco dite loi Dutreille, cette loi avait instauré une possibilité pr les
entrepreneurs individuels de déclarer insaisissables leurs droits sur l’immeuble où est fixé la résidence principale
ainsi que les autres biens fonciers non affectés à l’activité prof. Afin de bénéficier de cette insaisissabilité, les
entrepreneurs devaient procéder à une déclaration notariée. Et cette insaisissabilité était prévue aux art L526-1 et
s. du Ccomm. Une évolution + récente et venue renforcer l’insaisissabilité de la résidence principale. En effet, la
loi du 6 août 2015 dite loi Macron a modifié l’art L526-1 du Ccomm en précisant que la résidence principale est
de plein droit insaisissable càd qu’il n’est plus nécessaire de procéder à la déclaration notariée d’insaisissabilité
s’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel. En revanche, c’est ce que nous apprend l’art
L526-2 Ccomm que la déclaration demeure obligatoire pour que soient insaisissables les autres biens fonciers non
affectés à l’activité prof. Cette insaisissabilité, est relative. Elle ne vaut qu’à l’égard des créanciers dont la créance
est née à l’occasion de l’activité prof de l’entrepreneur individuel. Et même seulement les créanciers postérieurs
ds le cadre de l’al 2 du texte. En cq, on voit se former ici une sorte de patrimoine d’affectation. Les biens immos
sont divisés en 2 catégories en fonction de leur destination. D’abord ceux qui sont à usage prof et ensuite les
autres. Les biens immos non affecté à l’usage prof sont soustraits au gage des créanciers prof en tt hypothèse pr la
résidence principale et en présence d’une déclaration notariée pour les autres.
Il s’agit donc d’une limitation du droit de gage général, très importante du point de vue théorique même si
finalement les entrepreneurs y recourent assez peu en pratique. Et du fait de l’instauration de l’EIRL l’utilité de la
déclaration d’insaisissabilité est assez douteuse mais le législateur a cru bon de faire coexister les 2 dispositifs de
protection de l’entrepreneur individuel. == Déclaration d’insaisissabilité et EIRL.

c. L’EIRL :

Devant l’insuccès de la déclaration d’insaisissabilité, le législateur a cru bon de créer un autre dispositif
aboutissant à la création d’une sorte de patrimoine d’affectation. Il s’agit de l’EIRL (entrepreneur individuel à
responsabilité limitée). Ce dispositif figure aux art L526-6 et s Comm et a été instauré par une loi du 15 juin
2010.
Il ne faut pas confondre l’EIRL et l’EURL qui est une sté unipersonnelle dotée de la personnalité juridique. Ds le
cas de l’EURL, l’apporteur va apporter des biens à la sté qui en deviendra propriétaire en contrepartie de parts
sociales. Il ne s’agit pas à proprement parler d’une limitation du droit de gage général. Celui-ci concerne tjr le
patrimoine entier de la pers physique mais simplement certains biens ont quitté son patrimoine pr intégrer celui
d’une pers morale d’une autre pers. L’EIRL quant à lui est une vraie limitation du droit de gage général fondé sur
la théorie du patrimoine d’affectation. L’art L526-6 Ccomm dispose que tout entrepreneur individuel peut affecter
à son activité prof un patrimoine séparé de son patrimoine personnel. Et cette affectation se fait par une
déclaration à un registre de publicités légales ou un registre tenu au greffe du tribunal du lieu d’établissement. On
voit donc clairement que contrairement au precept de la théorie classique du patrimoine, une même personne se
trouve à la tête de 2 patrimoines, chacun affecté à un but qui lui est propre, à savoir u patrimoine prof d’un côté et
un patrimoine perso de l’autre.
Les cq vis à vis du droit de gage général figurent à l’art L526-12 du Ccomm. Selon ce texte, il faut opérer
plusieurs distinctions : en 1er lieu on examine si les droits du créancier sont antérieurs ou postérieurs à la
déclaration d’affectation. S’ils sont antérieurs, l’affectation sera inopposable à ce créancier antérieur et celui-ci
pourra être payé sur le patrimoine affecté et sur le patrimoine non affecté. Donc, on le voit, la constitution de
l’EIRL n’a aucune incidence sur son droit de gage général. Si en revanche, les droits du créancier sont postérieurs
à la déclaration d’affectation, ds ce cas le droit de gage se trouve restreint selon 2 hypothèses : soit d’abord la
créance est née à l’occasion de l’activité pro à laquelle le patrimoine de l’EIRL est affecté. Ds ce cas, le créancier
ne pourra qu’être désintéressés que sur les biens affectés à l’EIRL. Soit ensuite, la créance n’est pas née à
l’occasion de cette activité prof à laquelle le patrimoine de l’EIRL est affecté. Alors le créancier ne pourra être
payé que sur le patrimoine non affecté. Cette limitation du droit de gage général vis à vis des créanciers
postérieurs à l’affectation ne comporte que des exceptions limitatives, en cas de fraude de la part de
l’entrepreneur, en cas manquement de sa part aux règles de comptabilité ou aux règles d’affectation. Et par
ailleurs, la JP devra trancher une question importante/ Imaginons un créancier dont le droit de gage est ainsi
limité, est ce que ce créancier peut demander à obtenir de l’entrepreneur une garantie personnelle par ex un
cautionnement engageant le patrimoine sur lequel il n’a en ppe aucun droit. Si les juges admettaient cette
possibilité sur laquelle la loi est silencieuse, le dispositif verrait sa portée très amoindrie puisque par ex le
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créancier pourrait se faire payer sur le patrimoine affecté et à défaut de paiement sur ce patrimoine affecté, il
pourrait faire appel au débiteur sur son patrimoine non affecté en vertu du cautionnement donc finalement le
patrimoine entier de l’entrepreneur resterait engagé.

Comme on l’a vu, le débiteur peut être tenté d’échapper au paiement de sa dette en diminuant la teneur de leur
patrimoine et donc du droit de gage général du créancier. Plusieurs actions permettent au créancier d’éviter cet
écueil. Tel est le cas en cas de carence de la part du débiteur. Le créancier pourra alors exercer l’action oblique
(A) et tel est aussi le cas en cas d’acte frauduleux du débiteur, le créancier pourra alors exercer l’action paulienne
(B).

A/ L’action oblique :

Parfois le créancier demeurera impayé parce que son débiteur omet d’exercer lui-même ses droits. Cette carence
du débiteur a pr effet de minimiser la teneur de son patrimoine ce qui par ricochet nuit à ses créanciers. L’art
1341-1 du Cciv issu de l’ord de 2016 prévoit cette situation. Il autorise le créancier à faire une opération pr le
compte de son débiteur et contre le sous débiteur (càd le débiteur de son débiteur). De cette façon le patrimoine
du débiteur se trouvera reconstitué pr le + grand bonheur de ses créanciers qui pourront bénéficier de leur droit de
gage général. Cette action est dénommée action oblique. Elle est soumise à certaines conditions (1) et elle
produits des effets particuliers (2). On notera qu’elle est ressortie peu modifiée de l’ord de 2016. Le nouveau
texte l’art 1341-1 se contente essentiellement de reprendre les apports de la JP concernant l’art 1166 qui était
auparavant le siège de l’action oblique.

1. Les conditions de l’action oblique :


L’art 1341-1 fait part de 3 conditions pour que l’action oblique soit engagée : elles sont relatives à la carence du
débiteur (a), au droits exercés pr le compte de ce débiteur (b), et aux droits du créancier (c).

a. La carence du débiteur
Cette condition est préalable à l’action oblique parce qu’elle représente l’hypothèse de départ. Le débiteur omet
d’exercer certains droits et actions dont il est titulaire contre un tiers, c’est ce que désigne le terme carence.
Le débiteur pourrait exercer des droits, en général un droit de créance, mais il ne le fait pas. Le texte distingue les
droits et actions mais en réalité les 2 se rejoignent. Les actions sont la traduction procédurale des droits en cause
lorsqu’ils sont exercés devant le juge. Cette carence est appréciée de façon objective. Elle est caractérisée lorsque
le créancier est titulaire d’un droit ou d’une action mais qu’il ne le met pas en œuvre. Peu importe les motifs pr
lesquels il omet d’exercer les droits et actions, ils n’entrent pas en ligne de compte. En particulier il est inutile de
rechercher une intention de nuire de la part du débiteur, ce n’est pas une condition de l’action oblique. Par
ailleurs, le texte va + loin qu’une simple inaction. La carence visée par le texte et la JP précédemment d’ailleurs,
cette carence pourrait permettre d’ouvrir l’action oblique ds des cas où le créancier agit mollement, le créancier
commence à exercer une action en justice par ex avant de les délaisser telle est la raison pr laquelle le législateur a
préféré utiliser le terme carence plutôt qu’inaction à l’art 1341-1 alors que ce point a été discuté. Il reste à savoir
ce que décideront les juges. Par un arrêt la 1ère Ch civ de la Ccass, du 27 mai 2010 avait énoncé que la carence
avait été établie que le débiteur ne pouvait justifier d’aucune diligence ds la réclamation de son dû. Cette position
semble contraire à l’esprit du nouveau texte. Mais cette formule est surtout destinée à répartir la charge de la
preuve. Il n’appartient pas au demandeur de l’action oblique de prouver la carence mais plutôt au débiteur de
démontrer la démarche qu’il a pu accomplir. Sur quoi doit porter cette carence ? Elle doit porter sur des droits du
débiteur qu’il convient à présent de présenter.

b. Les droits du débiteur


L’art 1341-1 évoque une carence ds les droits et actions à caractère patrimoniale avant d’exclure les droits
exclusivement attachés à la personne…

- tt d’abord, les droits et actions doivent figurer ds le patrimoine du débiteur, ce en quoi la doctrine les oppose aux
simples facultés. Ex : un immeuble figure ds le patrimoine du débiteur, il aurait bien sur la faculté de les louer pr
en percevoir des fruits (loyers) mais il ne s’agit là que d’une simple faculté et non pas d’un droit figurant ds son
patrimoine. Si en revanche, le débiteur a déjà loué son bien immobilier mais il omet de percevoir les loyers. Et
bien alors il s’agit déjà d’un droit ou action entré ds son patrimoine. L’action oblique peut-être exercée ds ce
dernier cas mais pas ds le cas précédent. Autrement dit le créancier pourra agir contre son locataire pour que les
sommes dues au titre des loyers réintègrent le patrimoine du débiteur. Mais ce même créancier ne pourra pas
prendre l’initiative de louer le bien pr le compte du débiteur afin d’en tirer des fruits. En effet, cette faculté de
louer ou pas le bien, elle dépend tellement de la volonté du débiteur et de sa liberté de gestion qu’il est difficile
d’autoriser le créancier à l’exercer pr son compte. En réalité remédier à la carence du débiteur ne signifie pas
qu’il faut prendre à sa place des décisions de gestion du patrimoine.
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- les droits et actions visés à l’art 1341-1 doivent être à caractère patrimonial. Cette exigence est de bon sens
d’une certaine façon. L’action oblique a pr but de reconstituer le patrimoine du débiteur face à une carence de sa
part. Or si le droit en cause n’est pas à caractère patrimonial, par def même, il n’entre pas ds son patrimoine. Et
donc il ne sera pas intégré au droit de gage général, il ne sera donc d’aucune utilité pr les créanciers. Ainsi les
droits et actions relatifs à l’état des personnes, nationalité, statut matrimonial etc… ces droits et actions ne
pourront pas être exercés par voie oblique par ex demande en divorce.

- même au sein des droits et actions à caractère patrimonial, une autre condition est posée à l’art 1341-1. L’action
oblique ne peut porter sur les droits attachés exclusivement à la personne. Cette expression vise les droits qui ne
peuvent être exercés que par le débiteur lui-même. Elle figurait déjà ds l’ancien art 1166 du Cciv avant la réforme
de 2016 et elle avait fait l’objet de certaines précisions de la part de la JP. La Ccass avait affirmé que les droits
exclusivement attachés à la personne étaient ceux dont l’exercice était subordonné à des considérations
personnelles d’ordre morale ou familiale et il n’y a aucune raison pr que cette def jurisprudentielle soit modifiée
par l’ord de 2016. Ex classique en JP: celui d’une donation ou d’un leg d’un bien avec une clause d’inaliénabilité
en application de cette clause, le donataire ou le légataire càd le bénéficiaire de la donation ou du leg ne peut
revendre le bien en question, cela lui est interdit. Mais l’art 900-1 Cciv prévoit une levée de l’inaliénabilité
lorsque l’intérêt qui la justifiait a disparu ou qu’un intérêt + important l’exige. La question est alors de savoir si
l’action en levée de l’inaliénabilité peut être exercée par un créancier du donataire ou du légataire par la voie
oblique. En effet cette inaliénabilité est souvent justifiée par un souci de conservation du bien ds la famille du
donataire ou du légataire. A cet égard la JP a connu certaines fluctuations. Ds un 1er temps la 1ère Ch civ de la C
cass du 3 juin 1998 avait considéré que la demande en question relevait de considérations personnelles d’ordre
moral et familial et du coup la demande ne pouvait être exercée par un créancier à la place de son débiteur c’était
impossible. Par la suite, la 1ère Ch civ avait apporté une précision supplémentaire par un arrêt du 11 janvier 2000.
L’action menée par le créancier n’était possible qu’à condition pr lui de démontrer que l’intérêt pr le donataire
était supérieur à celui du donateur càd l’auteur de la donation. L’issue variait donc selon les circonstances en
fonction des intérêts en présence. Mais en dernier lieu, (dernier stade de l’évolution jurisprudentielle), la 1ère Ch
civ de la Ccass. a considéré ds un arrêt du 29 mai 2001 que l’action était subordonnée à des considérations
personnelles d’ordre moral et familial. Elle ajoute même que ces considérations sont inhérentes à la donation. Et
cette solution reste constante depuis lors. On pourra citer un arrêt de la 1ère ch civ de la Ccass du 29 mai 2004.
De façon générale, l’action dont il s’agit ne peut jamais être exercée par le créancier. Et donc inutile pr lui de
chercher à démontrer la prépondérance de l’intérêt poursuivi, cela ne fonctionnera pas de tte façon. On voit à
travers cet ex que la notion de droit attaché exclusivement à la personne n’est pas tjr aisé à délimiter en raison de
son caractère assez flou. Cependant on constate qu’elle se distingue de la notion de droits patrimoniaux. En effet
la levée de la clause d’inaliénabilité a des incidences patrimoniales ds l’arrêt précité, l’action avait pr résultat la
mise en oeuvre d’une garantie hypothécaire donc on avait bien des incidences patrimoniales. Ceci dit elle reste un
droit exclusivement attaché à la personne. En effet, au-delà des intérêts financiers, les droits et actions sont
motivés par des intérêts personnels. Le droit de la famille est donc le domaine privilégié de cette notion de droit
exclusivement attaché à la personne. Au titre des considérations familiales, sont ainsi exclusivement attachés à la
personne, l’action en révocation de donation entre époux ou encore l’action en révision d’une pension alimentaire
due par le débiteur. Au titre des considérations d’ordre moral et non plus familial cette fois, on citera par ex
l’action en réparation d’un préjudice moral ou corporel ou encore l’action civile devant le juge pénal intenté par
la victime d’une infraction ou encore autre ex l’action d’un salarié contre son employeur devant la juridiction
prud’homale ds le cadre d’un litige concernant son contrat de travail. Les ex st assez variés. Quoi qu’il en soit, la
JP repose bcp sur du cas par cas. Il revient au juge de préciser pr chaque droit ou action s’ils entrent ds cette
catégorie des droits exclusivement attachés à la personne.

c. les droits du créancier


Même lorsque les droits du débiteur sont de ceux qui peuvent être exercés par voie oblique, d’autres conditions
doivent être remplies. Elles touchent aux intérêts du créancier cette fois. En effet tte carence du débiteur ne peut
donner lieu à l’action oblique. Encore faut-il que les droits du créancier agissant se trouvent compromis par cette
carence. Cette formule ne signifie pas que le débiteur doit être insolvable nécessairement. Cela signifie
uniquement que les chances du créancier d’obtenir le recouvrement de sa créance sont mises en péril du fait de la
carence du débiteur. Il est donc évidemment nécessaire qu’il existe une créance et qu’elle soit certaine à défaut
l’action oblique constituerait une ingérence injustifiée ds les affaires du débiteur. Mais de façon + surprenante, la
Ccass estime aussi que cette créance doit être liquide càd chiffrable quantifiable et elle doit être exigible, c’est ce
qu’on verra un peu + loin ds ce cours. On trouve en dernier lieu cette solution ds un arrêt de la 1ère Ch civ de la
Ccass. du 26 sept 2007. Une telle exigence d’une créance liquide et exigible apparait pourtant discutable. Les
intérêts du créancier semblent tout autant compromis alors que la créance ne revêt pas le caractère liquide et
exigible par ex avant la survenance du terme ou avant que le montant de la créance ne soit tt à fait défini. En
revanche, il faut tt de même noter qu’un titre exécutoire n’est pas nécessaire pr que le créancier mette en œuvre
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l’action oblique. Reste encore à savoir quels droits et actions du créancier doivent être compromis. Autrement dit
quels types de créances sont concernées ? Avant la réforme de 2016, la Ccass avait adopté une conception
relativement large d l’action oblique. Bien évidemment, l’action peut être exercée ds des hypothèses classiques de
non-paiement d’une créance monétaire. Lorsque le patrimoine du débiteur se trouve amoindri. Il s’agit de créance
de somme d’argent. Ms au-delà de cette hypothèse traditionnelle et courante, les juges ont fait également
prospérer l’action oblique ds d’autres situations + particulières, en présence de créances non monétaires. Ex
travers une JP de la 3ème Ch civ de la Ccass, inaugurée le 14 nov 1985. Ds cette affaire, un règlement de
copropriété prévoyait que chaque propriétaire de l’eau était responsable du fait des agissements répréhensibles de
leurs locataires. Le syndicat des copropriétaires a été admis par les juges à agir en résiliation du bail passé par
l’un d’entre eux, à la suite de l’inexécution par un locataire de ses obligations issues du contrat de bail.
Précédemment ds un arrêt du 4 dec 1984, la Ccass 3ème Ch civ, avait décidé qu’un locataire pouvait agir pr le
compte de son propriétaire afin d’obtenir le respect de ses obligations de jouissance paisible par un autre
locataire. A travers ces 2 situations, on peut voir que l’action oblique est utilisée à l’occasion, dans des situations
du trouble du voisinage. Cette situation est tt à fait atypique pr 2 raisons : d’abord parce que l’obligation dont
l’exécution est demandée par voie oblique, cette obli n’est pas une somme d’argent, mais après tt l’ancien art
1166 et le nouvel art 1341-1 ne limitent pas l’action oblique aux obligations monétaires donc pq pas. Le texte ne
distingue pas. Ensuite et surtout, 2ème raison pourquoi laquelle cette application de l’action oblique est atypique,
on voit se dessiner une nouvelle fonction de l’action oblique. Ds ces hypothèses, le trouble du voisinage, il ne
s’agit pas de sauvegarder le droit de gage général. Celui-ci n’est nullement modifié par la résiliation du bail ou
par l’exécution par un autre locataire de son obligation de jouissance paisible. En réalité, l’action oblique a ici pr
objet et pr effet, des actions directement en nature sur la satisfaction du créancier alors qu’elle était menacée par
l’inexécution d’un autre contrat. Et c’est donc ici, la force obligatoire du contrat d’avantage que le droit de gage
général qui se trouve en cause. Cette application de l’action oblique est donc originale. Elle permet d’élargir le
domaine de l’action oblique et de renforcer par voie de cq son utilité. Et cette évolution ne semble absolument pas
remise en cause par la rédaction du nouvel art 1341-1 et donc de la réforme du droit des obligations.

2. Les effets de l’action oblique :

1er effet dessiccation oblique : c’est que le créancier va agir par voie oblique ds la limite des droits de son
débiteur. C’est ce que précise l’art 1341-1. Le créancier agit pr le compte de son débiteur. Il exerce les droits et
actions de son débiteur. Il représente le débiteur. L’objet du litige sera donc le montant de la créance du débiteur
et le tiers pourra opposer les mêmes moyens de défense qu’il pourrait opposer au débiteur par ex nullité,
prescription de la créance etc. Par conséquent, une fois les droits et actions exercés, le résultat en reviendra ds le
patrimoine du débiteur. Autrement dit, si l’action oblique prospère, le débiteur ne va pas directement payer le
créancier mais il va payer bel et bien le débiteur. Il reviendra donc au créancier de se faire ensuite payer par son
débiteur dont le patrimoine est reconstitué. Cette règle reflète la véritable de la fonction de l’action oblique. Elle
n’est pas directement le paiement du créancier mais uniquement la reconstitution du patrimoine du débiteur. La
préservation du droit de gage général. Mais cette règle c’est aussi la faiblesse de l’action oblique. Elle ne profite
pas au seul créancier qui l’exerce mais à l’ensemble des créanciers. Contrairement aux suretés, l’action oblique ne
confère aucune faveur à un créancier, elle préserve l’égalité des créanciers face à un même débiteur. Été donc son
intérêt pratique se trouve assez restreint. A cet égard, nous verrons que l’action paulienne présente d’autres
avantages pr le créancier.

B/ L’action paulienne (P05)

Tt comme l’action oblique, l’action paulienne est reliée au droit de gage général. Cela signifie que tt créancier
peut en bénéficier si les conditions en sont réunies. Comme l’action oblique, il s’agit ici de remédier à un
comportement du débiteur qui fait obstacle au recouvrement de sa créance par le créancier. Ms ici, ce
comportement n’est pas une carence ds l’exercice de ses droits et actions. Au contraire, c’est un acte positif qui
est une organisation par le débiteur de sa propre solvabilité. L’action paulienne va permettre au créancier de
rétablir ses droits face à cette fraude càd cette organisation de l’insolvabilité. L’action paulienne est d’origine
ancienne puisqu’elle constitue un héritage du droit romain. On l’associe en général au préteur Paul d’où son nom
d’action Paulienne. Elle est aujourd’hui prévue à l’art 1341-2 Cciv. Le texte est issu bien sûr de l’ord du 10 fev
2016. Il ne présente pas grande innovation par rapport à l’ancien art 1167. Le nouveau texte se contente pr
l’essentiel d’entériner les solutions antérieures législatives ou jurisprudentielles. Afin d’étudier cette action
paulienne, nous allons nous attacher successivement à ses conditions (1) et à ses effets (2).

1. Les conditions de l’action paulienne

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Ces conditions sont au nbre de 4 relatives aux qualités de la créance (a), aux préjudices subis par le créancier (b),
à l’acte d’appauvrissement (c) et aux tiers complices (d).

a/ Les conditions relatives à la créance:


Afin de pvr recourir à l’action paulienne, le créancier doit par def être titulaire d’une créance contre l’auteur de
l’acte d’appauvrissement. Mais quel caractère doit revêtir cette créance ? L’art 1341-2 se montre silencieux sur
cette question. Aussi doit-on admettre que les solutions jurisprudentielles antérieures ne doivent pas être remises
en cause. A cet égard, il est nécessaire de distinguer entre la date où l’acte d’appauvrissement a eu lieu et la date
où l’action paulienne est engagée.

1. Tt d’abord, logiquement la créance doit être antérieure à l’acte d’appauvrissement mais jusqu’à quel point ? La JP
se montre assez souple puisqu’elle décide de longue date qu’il suffit à la date de l’acte, que le créancier dispose
d’un ppe de créance càd une créance certaine en son ppe. Les 2 expression st utilisées indifféremment depuis les
années 80. Arrêt 1ère Ch civ Ccass du 17 janv 1984, ou 13 janvier 1993, les 2 expressions sont utilisées comme
synonymes. On en déduit tt d’abord qu’à la date de l’acte d’appauvrissement la créance doit simplement être
certaine mais elle n’a pas à être liquide et exigible. Ex ds arrêt précité de 1984, le créancier a pu exercer l’action
paulienne contre la caution de son débiteur alors que le débiteur en question n’était pas encore défaillant. Donc le
créancier ne pouvait pas à ce moment demander le paiement à la caution et pourtant l’action paulienne était déjà
recevable. Parfois les juges vont encore + loin en recevant l’action alors même que la créance est future. Il en est
ainsi selon la Ccas lorsque la fraude est organisée en vue de porter préjudice à un créancier futur. On retrouve
cette expression ds un arrêt de la Ccass du 18 fev 2009. L’ex est celui d’un contribuable qui souhaite échapper au
paiement de futurs impôts, il va alors dissimuler ses biens par des donations à ses enfants, par des placements de
fonds à l’étranger, en l’espèce la créance est future au moment des actes d’appauvrissement. Ce n’est pas une
créance qui existe déjà. Mais l’action paulienne est recevable puisque la fraude a été faite ds le but précis de nuire
à ce créancier ici le trésor public.

2. Quelles sont les conditions requises à la date où l’action paulienne est exercée par le créancier ? La réponse à
cette question est délicate car la réponse de la JP et de la doctrine n’a pas dégagé de solution claire. Il ne fait
aucun doute qu’à ce stade la créance doit être certaine. Sans quoi le créancier n’aurait aucun intérêt à agir au
niveau procédural et son action serait irrecevable. Mais il n’existe aucun consensus sur le point de savoir si la
créance doit être ou non liquide et exigible. L’art 1341-4 du Ccvi issu de la réforme de 2016 semble simplement
indiquer que le créancier peut agir alors même que sa créance n’est que conditionnelle. Et à fortiori, on peut être
tenté d’affirmer que le créancier dont la créance est à terme ou non encore liquide, ce créancier est recevable à
exercer l’action paulienne alors même que la créance n’est pas encore liquide ou exigible.

b. Les conditions relatives au préjudice


Afin que le créancier puisse justifier d’un intérêt à agir, il faut non seulement qu’il ait cette qualité de créancier
mais il faut aussi qu’il subisse un préjudice. De façon traditionnelle, le créancier doit démontrer que l’acte
d’appauvrissement rend son débiteur insolvable càd que le débiteur se trouve ds l’incapacité de faire face à ses
dettes avec le montant de ses actifs. Cette approche est logique si l’on se souvient que l’action paulienne a une
fonction de préservation du droit de gage général. Ce droit de gage général est compromis si le débiteur agit en
sorte que son patrimoine soit insuffisant à désintéresser ses créanciers. Et l’action paulienne permet d’y remédier.
Mais cette condition traditionnelle d’insolvabilité a été largement affaibli par la JP. Ainsi nous avons un arrêt de
la Ccass Ch Com du 1er mars 1994. Les juges ont dû se prononcer sur une cession de fonds de commerce
consenti par une personne à son épouse. L’acte avait été attaqué par un créancier sur le fondement de la fraude
paulienne. Or en l’espèce, le prix de cession était tt à fait normal compte tenu du marché si bien que l’acte de
cession n’entrainait pas directement insolvabilité du débiteur. Et pourtant la Ch comm admet le bienfondé de
l’action paulienne ds cette hypothèse car la cession avait pr effet de faire échapper le fonds de commerce aux
poursuites des créanciers, en substituant au FDC ds le patrimoine du débiteur une somme d’argent + facile à
dissimuler et + difficile à saisir. Ici donc le préjudice subi par le créancier ne résidait pas ds l’insolvabilité du
débiteur mais ds la modification de la composition du patrimoine du débiteur à valeur égale. Le montant du
patrimoine restait inchangé mais les biens qui le composaient étaient + difficiles à saisir et + facile à dissimuler.
C’est là où se trouve le préjudice. Cet affaiblissement de la condition d’insolvabilité, il provient aussi d’une
certaine évolution des fonctions de l’action paulienne. De la même façon que pr l’action oblique, la JP a admis
certaines applications originales de l’action paulienne, des applications qui s’écartent de sa fonction 1ère. Les
juges reconnaissent en effet régulièrement et depuis longtemps que l’action paulienne est ouverte à des fins de
préservation d’un droit spécial dont le créancier serait titulaire. Par ex, un arrêt e la CCas 3ème Ch civ du 6 oct
2004, en l’espèce des époux avaient signé un compromis sous seing privé de vente d’immeubles. Avant que l’acte
notarié de vente intervienne, pr que la vente soit parfaite, les vendeurs ont fait donation de ce même immeuble à
leur fils. Cette donation fut attaquée sans doute par les acquéreurs par la voie d’action paulienne et cette action est
admise par les juges ds cet arrêt. Selon la Ccass la donation rendait impossible l’exercice d’un droit spécial dont
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disposait le créancier sur la chose. Ds cette conception l’action paulienne n’a pas pr vocation la préservation du
droit de gage général. Elle préservait + généralement un droit dont serait titulaire le créancier. Ainsi l’action
paulienne peut aussi être dirigé vers un acte diminuant la valeur d’un immeuble hypothéqué par ex parce que le
débiteur consent des droits réels sur cet immeuble. Ds ce cas, le créancier hypothécaire, voit diminuer l’efficacité
de sa sureté et l’efficacité du droit qui résulte pr lui de l’hypothèque. Cette solution apparait aussi assez singulière
car ce n’est pas la créance ni le droit de gage général qui sont directement protégés mais un droit réel sur une
chose conféré par l’hypothèque. Nous avons donc une évolution des fonctions de l’action paulienne. Et cela
influe sur la condition d’insolvabilité. Pr les créanciers qui utilisent l’action paulienne, non seulement pr défendre
le droit gage général mais également un droit spécial. pr ces créanciers il est inutile de démontrer l’insolvabilité
car elle est sans objet et sans lien avec la demande. Pr ces créanciers il suffira de démontrer que l’efficacité du
droit spécial se trouve compromise par ex l’efficacité d’une hypothèque dont disposerait ce créancier. Ttes ces
solutions ne semblent pas remises en cause pas l’ord du 10 fev 2016, le texte n’évoque d’ailleurs pas du tout la
condition du préjudice même si on sait qu’elle existe.

c. Conditions relatives à l’acte frauduleux


Le coeur même de l’action paulienne se trouve ds cette condition. Cette condition concerne l’acte et l’intention du
débiteur. En effet l’action paulienne a vocation à être exercé lorsque le débiteur se rend coupable d’un acte
frauduleux afin d’échapper à ses engagements. Cet acte frauduleux implique la réunion de 2 éléments. Un
élément matériel qui est l’acte d’appauvrissement et un élément moral intentionnel qui est la fraude.

1. L’acte d’appauvrissement :
C’est tout acte réduisant la consistance du patrimoine du débiteur et réduisant par voie de cq l’assiette du droit de
gage général du créancier. Cet acte pourra consister par ex en une donation d’un bien ou la cession d’un bien à un
prix inférieur à sa valeur vénale. De façon + générale, sera concerné tout acte gratuit ou tout acte onéreux
déséquilibré ainsi que les actes créateurs e nouvelles dettes. Ainsi qu’on l’a vue la JP adopte une vision très
extensive de ces actes d’appauvrissement puisqu’elle intègre ds cette catégorie des actes équilibrés mais faisant
entrer ds le patrimoine du débiteur des biens faciles à dissimuler et du coup la notion d’appauvrissement apparait
qq peu dépassée.

2. L’acte d’appauvrissement en soi relève de la gestion par le débiteur de son patrimoine et il ne suffit pas à
justifier l’action paulienne, qui constitue tt de même une ingérence, une immixtion de la part du créancier. Et
donc, cet acte d’appauvrissement doit aussi être frauduleux càd être accompagné d’une intention coupable de la
part du débiteur c’est ce qu’évoque le terme fraude qu’emploi l’art 1341- 2 Cciv. Reste à savoir quelle est
exactement cette intention ? Ds une 1ère approche, on pourrait considérer que la fraude résulte de l’intention du
débiteur de nuire à son créancier càd l’intention de réduire artificiellement l’assiette du droit de gage général de
son créancier de façon à échapper aux poursuites du créancier. Le débiteur agirait de façon à ce que le créancier
reste impayé, de façon à ce qu’il subisse le préjudice consistant en un non-paiement. Mais en réalité, la JP
n’adopte pas ce critère de l’intention de nuire. Elle se montre + souple de la caractérisation de l’intention. La
Ccass décide en effet que la fraude résulte de la seule connaissance du préjudice causé au créancier du fait de
l’insolvabilité. Cela résulte entre autres d’un arrêt de la 1ère Ch civ de la Ccass du 13 janv 1993. La distinction
peut sembler assez mince entre cette conscience du préjudice causé au créancier et l’intention de lui nuire. Mais la
différence existe malgré tout. L’intention de nuire exige que la volonté du débiteur soit tournée vers le préjudice.
Il agit de façon à infliger un préjudice. Quant à la conscience du préjudice, c’est une intention atténuée. Le
débiteur n’ignore pas que son acte empêchera le créancier d’être payé mais il agit tt de même. Autrement dit il
s’agit d’une indifférence au sort du créancier sans pour autant que l’acte soit spécifiquement destiné à lui
occasionner un préjudice. La JP tend donc à assouplir légèrement la condition liée à l’élément moral de la fraude
et du coup la JP en facilite la démonstration. La preuve pourra être apportée par le créancier par tt moyen
notamment par des indices tirés de la date de l’acte et la personne du co-contractant.

d. Condition relative au tiers complice :


Même si les conditions relatives aux créances, au préjudice et à la fraude sont réunies, l’action paulienne n’est pas
tjr destinée à prospérer. En effet, il ne faut pas oublier que l’acte d’appauvrissement est conclu par le débiteur
avec un tiers, et c’est ce tiers qui subira les cq de l’action paulienne. La JP a donc posé une distinction sous
l’empire de l’ancien art 1167 Cciv. Et cette distinction jurisprudentielle au départ, a été reprise expressément par
le législateur ds le nouvel art 1341-2. Cette distinction oppose les actes d’appauvrissement du débiteur fait à titre
gratuit et à titre onéreux. Tt d’abord lorsque l’acte d‘appauvrissement est à titre gratuit, aucune restriction n’est
apportée à l’action paulienne. Elle pourra être admise quel que soit l’intention du tiers et sa connaissance de la
fraude. En revanche, lorsque l’acte d’appauvrissement est à titre onéreux, une condition supplémentaire est posée,
le tiers doit avoir eu connaissance de la fraude opérée par le débiteur. Autrement dit, ce tiers doit avoir été
consciemment complice de l’opération frauduleuse. Cette différence s’explique par le fait que le tiers, lorsque
l’acte est à titre gratuit donc une donation, le tiers ds ce cas n’a rien versé et s’est contenté d’obtenir un avantage.
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Si l’action paulienne prospère, il va simplement perdre cet avantage, et sans appauvrissement par rapport à sa
situation de départ. En revanche, lorsque l’acte est à titre onéreux, le tiers a versé une contrepartie or les effets de
l’action paulienne sont tels que le tiers ne pourra pas obtenir la restitution de cette contrepartie. Et donc il sortira
appauvri de cette opération, si l’action paulienne est accueillie par les juges. La solution retenue par les juges puis
par le législateur a donc pr objectif de protéger ce tiers contre les effets indésirables de l’action paulienne. Seul le
tiers complice de la fraude se trouvera appauvri. Alors que le tiers qui a ignoré la fraude, ne verra pas l’opération
remise en cause et ne sera pas appauvri. Quelle sera exactement l’élément intentionnel à établir à la charge de ce
tiers ? Le créancier devra démontrer que le tiers avait connaissance de la créance et des difficultés financières
connues par le débiteur. Comme pr le débiteur lui-même, l’élément moral ne consiste pas en une intention de
nuire mais + exactement en une conscience du préjudice subi par le créancier. Cette preuve pourra être apportée
par tous moyen notamment indice et présomption.

2. Les effets de l’action paulienne :

Les effets de l’action paulienne sont tt à fait différents par rapport à l’action oblique et surtout ils sont bcp +
efficaces. On avait vu s’agissant de l’action oblique, qu’elle profitait à tous les créanciers puisque le résultat de
l’action oblique était simplement le résultat de la reconstitution du patrimoine du débiteur. Telle n’est pas le cas
pr l’action paulienne. En effet, avant même la réforme de 2016, la JP avait estimé que la sanction associée à
l’action paulienne était l’inopposabilité au créancier de l’acte d’appauvrissement. Et cette inopposabilité a été
confirmée par le législateur puisqu’à présent l’a 1341-2 du Cciv évoque expressément l’inopposabilité alors que
l’ancien art 1167 ne donnait aucune précision sur la nature de la sanction. On le sait, l’inopposabilité se distingue
de la nullité. En effet l’acte reste valable il n’est pas anéanti. Simplement les parties seront ds l’impossibilité de
s’en prévaloir vis à vis du créancier sur le fondement de l’action paulienne. Par cq l’acte d’appauvrissement reste
efficace entre les parties. Par ex s’il s’agit d’une vente d’un immeuble, la propriété sera transférée à l’acquéreur et
celui-ci devra verser le prix prévu au vendeur. De même l’acte sera opposable aux créanciers qui n’ont pas
attaqué l’acte sur le fondement de l’action paulienne. Ils devront respecter cet acte qui reste valable et tous les
effets juridiques qui en découlent. Ds l’ex précédent de la vente de l’immeuble, à l’égard des autres créanciers qui
n’ont pas agi sur le fondement de l’action paulienne, cet immeuble aura quitté le patrimoine du débiteur et donc
les créanciers ne pourront pas le saisir ds le patrimoine du tiers acquéreur. Donc, leur droit de gage général sera
affecté par l’opération. Mais à l’égard du créancier qui agit qt à lui sur le fondement de l’action paulienne, à
l’égal de ce créancier l’acte ne produira pas ses effets puisque l’acte est inopposable à son égard. Tjr ds le même
ex, le débiteur et le tiers complice, ne pourront pas se prévaloir du transfert de propriété de l’immeuble vis à vis
de ce créancier. Et la cq en est simple, le créancier pourra faire saisir ce bien alors même que la propriété en a été
transférée au tiers. Le créancier pourra donc faire saisir le bien, l’immeuble de l’ex, entre les mains du tiers
complice. On voit ainsi, tt l’avantage que le créancier pourra retirer de l’action paulienne. Le créancier peut
poursuivre le paiement forcé de sa créance y compris sur des biens dont la propriété est transférée à des tiers de
façon frauduleuse. Et mieux encore, ce créancier agissant ne va pas subir sur ces biens, la concurrence des autres
créanciers qui n’ont pas agi contre la fraude paulienne si bien que l’acte leur est opposable. Si bien que ces autres
créanciers doivent se contenter de chercher le paiement sur le patrimoine du débiteur.

CHAP 2 : Les modalités de l’obligation

Lorsque l’exécution de l’obligation est recherchée, cela signifie que la créance est parfaite càd certaine, liquide et
exigible. C’est à cette condition d’exigibilité que nous allons nous attacher. En effet, l’obligation peut se
caractériser par différentes modalités qui peuvent retarder son exécution. Ces modalités que nous allons voir, sont
le terme (sect 1) et la condition (sect 2). On notera que ces modalités se trouvent dans en réalité dans les
obligations contractuelles.

Section 1 : le terme

Le terme est un événement qui affecte l’exigibilité de l’obligation. Il aura pr effet d’en retarder, d’en suspendre
l’exigibilité.

§1. La notion de terme

Le terme est évoqué à l’art 1305 du Cciv depuis la réforme de 2016. Le texte indique qu’une obligation est à
terme lorsque l’exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et certain encore que la date en
soit incertaine. C’est ce qu’on appelle un terme suspensif càd qui suspend l’exécution de l’obligation. La créance
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à terme n’est pas exigible ce qui signifie que le créancier ne peut en demander l’exécution au débiteur. Ce
créancier pourra seulement obtenir l’exécution volontaire et forcée, une fois le terme survenu lorsque la créance
sera exigible. On ne va pas confondre le terme suspensif avec le terme extinctif dont la survenance a pr effet
d’éteindre l’obligation.
Comme en dispose l’art 1305 du Cciv, le terme s’entend d’un évènement futur. Ce caractère futur s’entend par la
naissance de l’obligation. Durant le laps de temps entre la date de la naissance de la créance et la date de la
survenance du terme, la créance existe, elle est certaine mais elle n’est pas exigible. L’autre caractère cité à l’art
1305 est le caractère certain de l’évènement érigé en terme. Lors de la naissance de la créance, l’évènement dont
il est question n’est pas survenu mais il est certain qu’il va se produire. Ce caractère certain est tout
particulièrement important car il permet de différencier le terme de la condition. Cette condition en effet s’entend
qt à elle d’un évènement incertain déterminant le sort de l’obligation et même son existence. Et si cette distinction
est fondamentale, c’est parce que le régime de la condition diffère de celui du terme et donc la qualification a des
enjeux indéniables. Ex tt simple : les parties à un contrat peuvent prévoir que la créance sera uniquement exigible
qu’à compter de telle date. L’évènement est futur et il est certain parce qu’on sait que cette date va survenir. Ds ce
cas, on sait d’ores et déjà à quel moment la créance sera exigible. C’est ce qu’on appelle un terme certain. La
certitude porte non seulement sur la survenance de l’événement mais aussi sur sa date de survenance. Mais
parfois aussi comme l’indique l’art 1305, le terme peut s’entendre d’un événement certain en son ppe mais
incertain qt à sa date de survenance. Ex d’une obligation dont les parties prévoient qu’elle sera exigible à la date
de décès de telle ou telle personne. Il s’agit d’un événement certain car la mort est inéluctable ms on ignore pr le
moment à quelle date elle va survenir. Cette incertitude n’affecte cpdt pas la qualification de l’événement. Il
s’agit bien d’un terme et non d’une condition parce que son ppe même est certain. Ce type de terme est nommé
terme incertain. Cela désigne un événement certain en son ppe mais incertain en sa date. Reste une question dont
a eu à connaitre la JP. La certitude de l’évènement doit-elle être appréciée de façon objective ou subjective ? Et
donc comment qualifier un évènement qui est en soi incertain mais que les parties tiennent pr certain. A cet égard
la JP a marqué une hésitation. Ds un arrêt du 13 dec 1994, la 1ère Ch civ de la C.cass avait qualifié de terme la
vente d’ un bien par l’une des parties qui s’était engagée à le faire. Si bien qu’il ne s’agissait pas d’une condition
potestative qui était l’enjeu du débat. L’évènement n’était certain que ds l’esprit des parties mais ne garantissait
objectivement que cette vente allait intervenir. C’était donc une conception subjective du terme qu’adoptait la
Cour de cass. Pourtant, la même 1ère Ch civ. semble s’être ensuite ravisée comme le montre un arrêt du 13 avril
1999. L’évènement en question était question d’un certain seuil de fréquentation d’un cinéma qui entrainait une
répartition des charges foncières entre 2 stés. La CA saisie du litige entre les 2 stés, avait clairement indiqué que
l’évènement était clairement considéré comme certain par les parties de sorte qu’il devait être qualifié de terme.
Mais cet arrêt d’appel est censuré par la C. cass. qui qualifie l’évènement d’incertain. Effectivement rien de
permettait de savoir à coup sûr si le seuil de fréquentation serait atteint, même si les parties au contrat étaient
persuadées. C’est donc une conception objective qu’adopte à présent la C.cass. On ne s’attache pas à l’intention
des parties mais bel et bien au caractère certain ou incertain de l’évènement en lui-même afin de déterminer la
qualification de terme ou de condition.

§2. Le régime du terme (P6)

Ce régime concerne la façon dont le terme est fixé (A). Ainsi que ses effets (B).

A. La fixation du terme

Le législateur de 2016 a consacré 6 articles au terme pr en préciser le régime : ce sont les art 1305 à 1305-5 du
C.civ.
Tt d’abord il faut préciser que le terme est l’exception et non le principe. A défaut de précision ds la convention
des parties, l’obligation est donc exigible immédiatement càd que le créancier peut tt de suite en demander le
paiement volontaire. C’est donc lorsque les parties auront stipulé un terme suspensif ds le contrat que l’exigibilité
de l’obligation sera différée. Cette stipulation peut aussi être aussi bien expresse que tacite. Mais la fixation du
terme ne semble pas pvr être abandonnée au pvr unilatéral d’une partie, l’art 1305-1 vise en effet un accord des
parties.
Cpdt, depuis 2016, le juge se voit reconnaitre explicitement un pvr d’interprétation pr compléter la convention
des parties à défaut d’accord. Il s’agit là d’une innovation de l’ordonnance du 10 fev 2016. L’art 1305-1
permettait au juge, à défaut d’accord des parties, et donc de façon subsidiaire, de fixer lui-même un terme
suspensif à l’obligation. Il le fera en considération, selon le texte, de la nature de l’obligation et de la situation des
parties. Cela devrait essentiellement recouvrir à la situation où les parties ont implicitement convenu d’un terme
mais sans autre précision ou lorsqu’elles tardent à le préciser.

B. Les effets du terme


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L’effet du terme suspensif c’est que l’exigibilité de l’obligation est reportée. Donc le créancier ne peut exiger le
paiement avant que l’événement érigé en terme ne survienne. L’obligation existe déjà à ce moment mais
l’exécution ne peut en être exigé ds l’immédiat. Cela n’empêche pas pr autant qu’un paiement puisse intervenir
avant la survenance du terme. Ce paiement peut être fait volontairement par le débiteur, ou même par erreur.
Mais, ds tous les cas, l’art 1305-2 prévoit que les sommes payées par le débiteur ne peuvent être répétées, ne
peuvent pas être restituées donc. La solution découle de ce que l’obligation existe déjà même si elle n’est pas
encore exigible. Cela implique seulement que le débiteur ne peut pas être contraint à s’exécuter durant cette
période. Mais, s’il paye, il ne fait qu’exécuter une obligation existante. Si bien que les sommes payées ne l’ont
pas été payé indument si bien qu’il n’y aura pas de restitution, répétition. Ainsi, il est possible de renoncer au
bénéfice du terme et d’accepter un paiement anticipé par rapport à ce qui était prévu au préalable. Mais cette
faculté n’est ouverte de façon unilatérale selon l’art 1305-3, qu’à celle des parties à qui le terme profite
exclusivement. Cette règle est logique car il doit avoir son mot à dire pr renoncer à son avantage, de la même
façon, on déduit clairement du texte que l’accord des 2 parties est requis pr la renonciation au terme lorsque le
terme profite à chacune d’entre elles. Imaginons que le débiteur se propose de procéder au paiement de façon
anticipée. Dans ce cas, le créancier certes est payé + rapidement mais dans le même temps, il peut aussi perdre le
bénéfice d’éventuels intérêts. On rebondit alors sur une autre question liée à la précédente. A qui profite le
terme ? Et donc comment peut-on y renoncer ? L’art 1305-3 Cciv tranche cette question en posant que par
principe le terme profite au débiteur. Mais ce ppe peut être renversé soit par un texte spécial, soit par un accord
des volontés des parties, soit encore par les circonstances. Il reviendra donc au juge au cas par cas de déterminer
les intérêts en présence.
Enfin, le paiement peut intervenir avant le terme prévu ds un dernier cas de figure, celui de la déchéance du
terme. Lorsqu’elle intervient, l’obligation devient immédiatement exigible. Cette déchéance est indépendante de
la volonté des parties et elle est automatique au moment où elle se produit. Du fait d’un événement donné,
l’exigibilité sera avancée. Par ex tel est le cas lorsque le débiteur est placé par le juge en liquidation judiciaire càd
une procédure collective qui organise le paiement des créanciers lorsque la situation du débiteur est
irrémédiablement compromise. Mais la déchéance du terme peut aussi venir sanctionner le comportement du
débiteur lorsqu’il méconnait l’une de ses obligations. Par ex une clause du contrat, c’est souvent le cas ds les
contrats de prêt, une clause du contrat peut donc prévoir une exigibilité anticipée à raison de certains
comportements du débiteur. Cette clause est tout simplement le fruit de la liberté contractuelle. L’art 1305-4 du
Cciv énonce une autre cause de source législative cette fois de déchéance du terme et d’exigibilité anticipée, c’est
lorsque le débiteur ne fournit pas les suretés promises au créancier ou encore qu’il diminue ces suretés.
L’exigibilité immédiate apparait alors aussi bien comme une garantie pour le créancier privé de ces suretés
conventionnelles, que comme une sanction pr le débiteur qui a nui aux intérêts de son créancier. Dans cette
hypothèse, le créancier avait accepté de fournir un délai au débiteur mais seulement en contrepartie de la
constitution de suretés. En l’absence de telles suretés, il est donc compréhensible que la dette devienne
immédiatement exigible.

Section 2 : la condition (p7)

On l’a vu le terme va modeler le paiement de l’obligation ds le temps. Tel est aussi le cas lorsque l’obligation est
conditionnelle ou sous condition mais cette condition va + loin en affectant l’existence même de l’obligation. La
condition est régie par les art. 1304 et suivants du Cciv depuis la réforme de 2016. Classiquement elle se définit
comme un évènement futur et incertain dont va dépendre l’obligation. Comme le terme, il s’agit donc d’un
évènement futur par rapport à la conclusion du contrat, mais cette fois, l’évènement est incertain dans son
principe. On ignore s’il se produira ou non. L’art 1304, après avoir posé cette def générale, distingue 2 types de
conditions : d’abord la condition suspensive qui suspend l’obligation comme son nom l’indique. C’est
uniquement lorsqu’elle se produit cette condition suspensive que l’obligation devient pure et simple. Ensuite, à
l’inverse, la condition résolutoire entraine après coup l’anéantissement d’une obligation. La condition suspensive
comme la condition résolutoire présument cpdt de nombreux points communs, en tt cas assez pour qu’on les
étudie ensemble.
On verra donc successivement les caractères de la condition (§1), puis le régime de cette condition (§2) sans
différencier la condition suspensive et la condition résolutoire.

§1. Les caractères de la condition

Comme on l’a dit la condition est définie à l’art 1304 du Cciv comme un évènement futur et incertain et cette
incertitude est ce qui permet de la distinguer du terme. Evidemment on gardera à l’esprit ces 2 caractères «  futur »
et « incertain » qui procèdent de l’essence même de la condition. Ce sont les caractères les + importants. Mais, il
n’y a pas lieu d’y revenir + longuement puisque nous les avons déjà abordés en évoquant le terme et la façon dont
ils se différencient de la condition.
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Il nous reste donc à aborder 4 points. La condition portant sur des éléments essentiels du contrat d’abord, ensuite
la condition illicite, puis la condition impossible et enfin la condition potestative.

1. En 1er lieu, la condition est une modalité de l’obligation ayant pr conséquence qu’elle n’est pas pure et simple. Il
faut donc bien la distinguer des conditions de validité du contrat. Comme par ex le consentement, la capacité et le
contenu licite du contrat. Comme on l’enseigne traditionnellement, les parties ne peuvent ériger en condition ces
conditions de validité du contrat. Les parties sont dans l’impossibilité de prévoir qu’un contrat produira effet si
elles y consentent ou si elles sont capables par ex. De deux choses l’une, soit elles consentent et sont capables et
ds ce cas l’obligation est pure et simple. Soit le consentement et la capacité sont absents, ds ce cas-là il n’y a rien,
il n’y a pas d’obligation conditionnelle et pas d’obligation du tout. Ensuite,
2. Deuxièmement, après la condition qui porte sur les éléments essentiels du contrat, voyons la condition illicite.
L’évènement dont il s’agit doit bien sûr être licite et cela n’a jamais fait le moindre doute. Et cette condition
figure à l’art 1304-1 du Cciv. Cela signifie par ex que la commission d’une infraction pénale ou une atteinte
quelconque à l’ordre public, ne peut pas être érigé en condition. En effet, le contrat ne peut pas donner effet à un
évènement de ce type et le contrat ne peut évidemment pas inciter à ce qu’il se produise. La sanction est alors la
nullité si la condition est illicite. Nullité non pas de la condition mais + radicalement de l’obligation, ainsi que
l’indique le texte. La sanction est donc assez sévère.
3. Troisièmement, la condition impossible. Un changement par rapport au texte antérieur à l’ordonnance de 2016 est
à noter sur cette question. Précédemment, l’ancien art 1172 exigeait que la condition soit non seulement licite
mais aussi possible. Cette condition relative à la possibilité n’est pas reprise dans les nouveaux textes mais
finalement cela ne change pas grand-chose car on sait que la condition doit revêtir un caractère incertain. Or on
sait que si elle est impossible, càd qu’on sait qu’elle ne peut pas se réaliser pour une raison ou pr une autre, ds ce
cas aucune incertitude ne plane.
4. Enfin, quatrièmement, dernière caractéristique de la condition et celle qui donne lieu au nombre de débats
importants, la réalisation de la condition ne doit pas, selon l’art 1304-2 Cciv dépendre de la seule volonté du
débiteur. Cela renvoie à ce que l’on appelait sous les anciens textes, la condition potestative. C’est la condition
qui est abandonnée au pouvoir du seul débiteur. Cette exigence apparait logique : un débiteur ne saurait s’engager
sous une condition qui dépend de sa seule volonté. En réalité il ne s’agirait pas d’un véritable engagement de sa
part. Et le sort du créancier serait entièrement laissé entre les mains du débiteur. Mais la notion de potestativité a
longtemps suscité certaines difficultés d’application. En effet les anciens art 1169 à 1171 du Cciv distinguaient
différents types de conditions : les conditions casuelles, mixtes et potestatives. La condition casuelle était celle
qui ne dépend pas de la volonté de quiconque. Ex : la condition sera remplie s’il fait beau tel jour. Ensuite, la
condition mixte était celle qui dépend de la volonté d’une partie mais aussi d’un tiers. Un ex traditionnel ds les
contrats : une condition d’obtention d’un prêt pour une acquisition immobilière. La vente sera conclue si
l’acheteur obtient un prêt. Enfin, la condition potestative est celle qui dépend de la seule volonté d’une partie.
Était donc prohibé la condition potestative, la condition qui dépendait du débiteur.
Cpdt, depuis le 19ème siècle, la doctrine et la JP avaient compliqué la notion. Elles distinguaient entre les
conditions entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives. Les conditions
purement potestatives dépendaient uniquement de la volonté du débiteur et les conditions simplement potestatives
dépendaient de la volonté du débiteur et d’autres circonstances. Seules les conditions purement potestatives
étaient sanctionnées par les juges et cette sanction étant la nullité de l’obligation souscrite sous condition
potestative. Cette distinction doctrinale et jurisprudentielle, a provoqué une certaine confusion. Il n’est pas tjr aisé
de différencier la condition simplement potestative et la condition mixte. Si l’on en croit la doctrine, voici à ce
que ressemblait chacune des catégories : la condition purement potestative est en réalité ce qu’on appelle la
condition « si voluero » en latin, l’obligation sera pure et simple si je le veux, c’est le sens de cette expression. La
condition simplement potestative est celle qui dépend de la volonté du débiteur mais requiert un acte de sa part.
Ex : l’obligation sera pure et simple si je déménage, si je vends ma maison, ce sont les ex doctrinaux. Et la
condition mixte est celle qui fait entrer en ligne de compte la volonté d’un tiers. Ex : la condition d’obtention
d’un prêt, parce que le débiteur ne pourra obtenir le prêt que s’il obtient l’accord d’un prêteur. Il résultait cpdt de
tout cela un JP empreinte de beaucoup de casuistique avec des distinctions pas tjr très claires et d’ailleurs non
prévues par les textes et avec un vocabulaire assez hermétique. Cpdt, ces distinctions rendaient difficiles à
appréhender une idée beaucoup + simple finalement, selon laquelle la condition ne peut être admise lorsqu’elle
laisse le créancier à la merci de la seule volonté du simple pouvoir arbitraire de s’engager de la part du débiteur.
Et finalement le législateur est intervenu pour simplifier tout cela. L’ord du 10 fev 2016 a supprimé les
différentes catégories de conditions càd les conditions casuelles, mixtes, potestatives et bien sûr simplement et
purement potestatives puisque ces dernières catégories n’existaient déjà pas dans les textes.

A présent, l’art 1304-2 s’attache simplement à sanctionner la condition dont la réalisation dépend de la seule
volonté du débiteur. Il reste à savoir où la JP placera le curseur pour déterminer à partir de quel moment, à partir
de quel seuil la condition ne pourra pas être admise. Même si une condition dépend du comportement du débiteur,
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il y aura tjr + ou - une part d’aléa où une intervention extérieure à moins que la condition ne soit pas «  in
voluero » ce qui est tt de même très rare. A cet égard, d’autres solutions étaient préconisées par certains auteurs
avant la réforme. Il était proposé d’admettre la licéité des conditions potestatives à condition que l’usage qui en
est ait par le débiteur soit dépourvu d’abus ou de fraude. Cpdt, le législateur, plutôt que de s’orienter dans cette
voie, a préféré maintenir la sanction de la condition potestative tout en supprimant ce terme du texte. De la même
façon que pr la condition illicite, la sanction est la nullité non pas uniquement de la condition mais + largement de
l’obligation. Une autre innovation de la réforme de 2016 figure à l’art 1304-2 in fine du Cciv. Selon le texte, le
vice de potestativité ne peut être invoqué lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause. Cela
s’explique par le fait que la condition potestative donne les moyens au débiteur de contracter une obligation sans
vraiment s’engager et cela laisse le créancier à la merci de sa volonté. Or, si le débiteur s’exécute volontairement,
par définition ce pouvoir arbitraire s’est avéré sans conséquences pour le créancier donc il serait inutile de pvr
faire annuler l’obligation sur le fondement de la condition potestative. Pr en finir avec cette potestativité, il peu
arriver aussi que la condition n’entre pas dans cette catégorie mais que l’une des parties puisse influer de façon
décisive sur sa réalisation ou sa défaillance. Prenons un ex : la condition suspensive ds un acte de vente
d’immeuble, condition consistant en l’obtention d’un prêt par l’acquéreur. Il ne s’agit pas d’une condition
potestative car l’obtention du prêt ne dépendra pas de la seule volonté de l’acquéreur mais aussi d’un éventuel
prêteur. Cependant, l’acquéreur a tt à fait les moyens de décider, non pas de la réalisation mais en tout cas de la
défaillance de la condition. Pour cela, il lui suffit de ne pas solliciter de prêt auprès d’établissements de crédit. Ce
faisant, il sera certain de ne pas obtenir de prêt et donc la condition suspensive sera inévitablement défaillante.
Afin de pallier cet inconvénient, l’ancien art 1176 du Cciv prévoyait que la condition était alors accomplie dans
ce cas où le débiteur, par son comportement avait empêché la réalisation de la condition suspensive. Cette
solution est reprise et étendue au nouvel art 1304-3. Selon cette disposition, la condition suspensive est réputée
accomplie si celui qui avait intérêt en a empêché l’accomplissement. Et à l’inverse, l’alinéa 2 du texte dispose que
la condition résolutoire est réputée défaillie, si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait
intérêt. On note donc que le texte ne vise pas spécifiquement le débiteur mais + largement la partie qui avait
intérêt à ce que la condition soit défaillie dans un cas, accomplie dans l’autre. Par ailleurs, la condition résolutoire
est aussi concernée et non + seulement la condition suspensive.
Le nouveau texte opère donc une double bilatérisation de la règle concernée. Cette règle c’est une sorte de
sanction pour la partie qui par son comportement a influé de façon arbitraire sur le sort de la condition et donc de
l’obligation. C’est ce type de solution qui était finalement préconisé par les auteurs défavorables à une prohibition
par principe de la condition potestative avant la réforme de 2016.

§2. Le régime de la condition (P08)

3 points sont à explorer : les effets de la condition (A), la date de réalisation ou de la défaillance de la condition
(B), et la renonciation à la condition (C).

A. Les effets de la condition :

Le régime de la condition varie selon qu’elle est suspensive (1) ou résolutoire (2). Puisque les deux cas de figure
sont symétriques. Dans tous les cas, la condition lorsqu’elle se réalise, produit effet de plein droit càd de façon
automatique sans que le juge n’ait à le constater.

1. Les effets de la condition suspensive


Lorsque la condition est suspensive, son accomplissement a pour conséquence que l’obligation devient pure et
simple et sa défaillance entraine l’anéantissement de l’obligation. Avant cette date, l’obligation est tout
simplement conditionnelle. L’ord du 10 fev 2016 a de ce point de vue, opéré une modification importante. Sous
l’empire du droit antérieur, la réalisation de la condition avait un effet rétroactif. Par ex s’agissant d’une vente
affectée d’une condition suspensive. Si la condition se réalisait, la vente était parfaite et le transfert de propriété
pouvait intervenir. Mais en raison de la rétroactivité, ce transfert de propriété était fixé à la date de naissance de la
vente et non pas à celle de la réalisation de la condition. Et bien à présent, cette rétroactivité n’est plus le principe.
L’art 1304 du Cciv prévoit que l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la
condition suspensive. Autrement dit, avant la réalisation de la condition, l’obligation est sans effet. Il n’est plus
question en principe de lui donner effet rétroactivement. Mais l’art 1304-6 al 2 précise aussi que cette règle est
supplétive de volonté. Les parties peuvent tout à fait dans le contrat décider que l’accomplissement de la
condition suspensive sera affecté d’un effet rétroactif. Que se passe-t-il à l’inverse en cas de défaillance de la
condition suspensive ? La solution très simple et tout à fait logique figure à l’alinéa 3 du même texte, l’obligation
est réputée n’avoir jamais existée.

2. Les effets de la condition résolutoire


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Lorsque cette fois la condition est résolutoire, son accomplissement a pour conséquence l’anéantissement de
l’obligation et sa défaillance laisse donc subsister l’obligation. Le mécanisme est donc inverse par rapport à la
condition suspensive. Avant la réalisation de la condition, l’obligation est pure et simple. Si la condition défaille,
elle reste pure et simple et les paiements qui auraient été faits auparavant ne seront évidemment pas remises en
cause. Mais si la condition résolutoire se réalise, alors c’est ce que nous dit l’art 1304-7 du Cciv, dans ce cas
l’obligation est éteinte rétroactivement. On observe donc une différence de ce point de vue entre la condition
suspensive et la condition résolutoire. Comme on l’a vu, la condition suspensive a un effet rétroactif que lorsque
les parties en ont décidé ainsi mais au contraire la condition résolutoire a en principe un effet rétroactif.
Les conséquences en sont les suivantes : Si des paiements sont intervenus avant la réalisation de la condition
résolutoire, ces paiements deviennent indus puisque l’obligation est réputée n’avoir jamais existé et ces paiements
donneront lieu à répétition.
Cette rétroactivité n’est toutefois pas totale. L’art 1304-7 en restreint qq peu la portée. On l’a dit les paiements
intervenus auparavant sont remis en cause tout comme les actes de disposition du type revente du bien vendu sous
condition résolutoire. Mais l’accomplissement de la condition ne permet cpdt pas de revenir sur les actes de
conservation ou d’administration effectués entre temps. Par ex le bail conclu par l’acquéreur avant que la vente ne
soit anéantie, ce bail reste valable. Et le vendeur qui retrouve de façon rétroactive la propriété du bien sera tenu
par ce bail. De + l’art 134-7 al 2 ajoute que la rétroactivité de la condition résolutoire n’est que supplétive de
volonté. Les parties ont tout à fait le pouvoir de l’écarter. Enfin, ce même texte pose la dernière exception au
principe de rétroactivité de la condition résolutoire. Il s’agit du cas où les prestations réciproques ont trouvé leur
utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat. Dans ce cas de contrat à exécution échelonnée le
contrat a été exécuté avant la réalisation de la condition et il a donné lieu à des prestations équilibrées entre les
contractants. Même si l’obligation est ensuite anéantie par la réalisation de la condition résolutoire, et bien il
n’existe guère de motif de revenir sur ce qui a été exécuté jusqu’à présent. L’équilibre entre les prestations a été
respecté et les restitutions donneraient surtout lieu à des difficultés d’ordre pratique. Par cq il est alors préférable
de ne pas appliquer la rétroactivité.

B. La date de réalisation et de défaillance de la condition

La date de réalisation de la condition ne fait aucun doute s’agissant d’un fait positif. Mais à quelle date doit-on
considérer la condition comme défaillie si l’évènement ne survient pas. Lorsque les parties ont fixé un délai
précis, il y'a lieu de s’y tenir. Si à l’issu de ce délai la condition n’est pas accomplie, alors elle doit être tenue pour
défaillie. Mais à défaut de délai contractuel, sous l’empire des anciens textes, la condition était censée être
défaillie dès lors qu’il était certain que l’événement n’arriverait pas. Mais la difficulté était que ce délai pouvait
être long et indéfini pour ne pas dire perpétuel. Par ex la JP avait fixé dans un arrêt du 20 mai 2015 3ème Ch civ
de la Cour de cassation, elle avait fixé un délai raisonnable que les parties auraient implicitement fixé. Même si
cette interprétation de volonté peut paraitre assez divinatoire, elle s’imposait à ce que la condition ne reste pas
indéfiniment pendante.

C. La renonciation à la condition

Nous avions vu que la renonciation au terme donnait lieu à des règles particulières. Il en est de même pour la
condition puisque l’art 1304-4 du Cciv régit cette renonciation. Selon le texte, je cite « une partie est libre de
renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif tant que celle-ci n’est pas accomplie ».
Quelques observations :
1. Premièrement, qui peut renoncer ? le terme c’est au profit de qui la condition est stipulée. C’est à cette unique
condition que la renonciation peut avoir lieu de façon unilatérale. Mais comme pour le terme, il y a fort à penser
que la renonciation peut être l’oeuvre d’un accord des parties en ce sens lorsque la condition profite à chacune des
deux parties.
5. Deuxièmement, la date de la renonciation, l’art 1304-4 in fine, prévoit que la renonciation peut intervenir tant que
la condition n’est pas accomplie. A contrario, elle n’est pas envisagée une fois la condition réalisée. Reste un
dernier cas de figure, peut-on renoncer à une condition suspensive après sa défaillance dans la mesure où par
définition la condition n’est pas réalisée. Cela signifierait alors que même si l’évènement érigé en condition ne
s’est pas produit, les parties s’accordent pour donner effet au contrat. Les juges auront peut-être l’occasion de se
prononcer sur ce point mais il semble douteux que les parties s’entendent pour faire revivre un contrat qui a déjà
pris fin du fait de la défaillance de la condition pour donner effet à ce contrat.
6. 3ème observation, les effets de la renonciation : ils sont logiquement déterminés par le type de condition dont il
s’agit. Si la condition est suspensive, la renonciation rendra l’obligation pure et simple, rendra l’obligation
inconditionnelle. Si la condition est résolutoire, alors l’obligation ne sera plus exposée à un anéantissement elle
deviendra définitive.

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CHAP 3: L’objet de l’obligation p09

L’obligation se caractérise non seulement par sa vocation à l’exécution forcée, par son inscription ds le temps
mais aussi par son objet. On a vu au moment d’étudier cette exécution forcée que cet objet pouvait être divers. Il
peut porter sur une prestation monétaire ou sur une prestation en nature. Nous ne reviendrons pas sur ces
questions et nous allons plutôt nous intéresser dans ce chapitre à certaines singularités de l’objet de l’obligation. Il
s’agit des obligations plurales. Il est vrai qu’on raisonne habituellement sur des hypothèses ou la prestation due
est unique mais dans l’obligation plurale, plusieurs types de prestation peuvent être accomplis afin d’exécuter une
même obligation. Ces obligations plurales sont régies par les art. 1306 à 1308 du Cciv. Suivant le plan du Cciv,
on s’attachera successivement à l’obligation cumulative (sect 1) à l’obligation alternative (sect 2) et à l’obligation
facultative (sect 3).

Section 1 L’obligation cumulative

L’obligation cumulative ne fait l’objet que d’un seul texte 1306 du Cciv. Cette disposition définit l’obligation
cumulative comme celle qui a pr objet plusieurs prestations, lorsque seul l’exécution de la totalité de ces
prestations libère le débiteur. Cette obligation cumulative n’était évidemment pas inconnue de la pratique, de la
JP, de la doctrine. Mais elle ne figurait dans aucun texte. Elle a été introduite ds le Cciv à l’occasion de l’ord du
10 fev 2016. L’idée est la suivante : le débiteur pour se libérer, doit accomplir plusieurs prestations, 2 ou plus. Il
doit toutes les exécuter, sans quoi il reste débiteur. Ces prestations peuvent être de toute sorte. Il pourra par ex
s’agit de 2 obligations de même nature, par ex livrer 2 biens différents ou exécuter 2 travaux différents. Il pourrait
aussi agir de 2 obligations de nature différente. Par ex payer une somme d’argent et livrer un bien ou encore
exécuter un travail et livrer un bien etc. L’art 1306 n’apporte aucune précision sur le régime de l’obligation
cumulative hormis le fait que l’exécution intervient à la date où la dernière de toutes les prestations est accomplie.
A vrai dire, ce régime n’appelle guère de développement dont le droit commun à vocation à le compléter. On se
bornera donc à ces qq observations.

Section 2 L’obligation alternative

Cette obligation alternative existait déjà avant 2016 mais la réforme a permis de remodeler les textes qui la
gouvernent. Le législateur de 2016 s’est montré plus désert que sur l’obligation cumulative puisqu’il a consacré à
l’obligation alternative les art 1307 à 1307-5 du Cciv. Nous allons aborder successivement et assez rapidement la
notion d’obligation alternative (§1) puis le choix de la prestation à accomplir (§2) et enfin le défaut de choix (§3).

§1. La notion d’obligation alternative

La def en est donnée à l’art 1307. Il s’agit de l’obligation qui a plusieurs prestations lorsque l’exécution de l’une
d’elle libère le débiteur. En quoi consiste le mécanisme ? La distinction avec l’obligation cumulative est simple.
Dans les 2 cas plusieurs prestations sont prévues, 2 ou plus de même nature ou de nature différente, on l’a vu
pour l’obligation cumulative.
Mais ds le cas de l’obligation alternative, il n’est pas nécessaire que toutes ces prestations soient accomplies pour
que l’obligation soit exécutée et pr que le débiteur se trouve libéré. Il suffit pr cela, que l’une ou l’autre des
prestations soit accomplie. La question est alors de déterminer qui est le titulaire de ce choix ? En principe
débiteur, qui au stade de l’exécution effectuera le choix entre ces 2 prestations et non pas le créancier. Tel est en tt
cas la solution supplétive de volonté. Mais on s’accorde également à penser que le créancier peut aussi se voir
conférer cette option par les parties au contrat. Aucun texte ne le précise expressément mais l’art 1307-4 du Cciv
traite de la question de la force majeure dans cette hypothèse de choix par le créancier si bien que le doute n’est
pas permis à ce sujet, le créancier peut faire le choix en application de la convention des parties.

§2. Le choix de la prestation à accomplir

Par rapport à une obligation a objet unique, il existe un stade intermédiaire entre la naissance de l’obligation et le
paiement. Ce stade supplémentaire est celui du choix opéré par le débiteur, ou parfois par le créancier, on l’a vu.
Ce choix, une fois opéré est irrévocable. A ce moment la prestation due est définitivement déterminée et l’auteur
du choix ne peut + revenir en arrière, c’est la prestation choisie qui sera exécutée. Les cq de cette irrévocabilité
sont parfois radicales. Notamment au regard de l’impossibilité de l’exécution. Cette situation a particulièrement
attiré l’attention du législateur puisqu’elle fait l’objet des art 1307-2 à 1307-5. Elles concernent le cas dans lequel
l’une des prestations devient impossible à éviter parfois en raison de la force majeure.
Imaginons un cas ds lequel le débiteur avait un choix entre livrer un bien A et livrer un bien B. Si le bien a périt
avant qu’il ait arrêté son choix, il sera alors tenu de s’acquitter de l’autre prestation càd de livrer le bien B. Et s’il
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y avait le choix entre 3 prestations différentes, il n’aura + le choix qu’entre les 2 autres et non + bien sûr la
livraison du bien péri. Cette solution, elle vaut que la prestation soit impossible en raison de la force majeure ou
pour une autre cause puisque l’art 1307-3 ne distingue pas à cet égard. Si ensuite son choix s’est déjà porté sur la
livraison du bien B avant que le bien A ne périsse, cet incident ne changera rien car le débiteur n’avait + à livrer
le bien A de toute façon. Mais si le choix du débiteur s’était porté sur la livraison du bien A, on a vu que le choix
était irrévocable, donc si ce bien A péri par la suite, le débiteur sera libéré et il n’aura pas à accomplir l’autre
prestation soit le paiement de somme d’argent. Attention, cette fois ci c’est uniquement si l’impossibilité revêt les
caractères de la force majeure que le débiteur sera libéré, c’est ce qu’indique l’art 1307-2. Les solutions sont
identiques lorsque le créancier est le titulaire du choix. Si l’une des prestations devient impossible à exécuter
avant qu’il n’ait opéré son choix, il n’a plus le choix et devra se contenter de l’autre prestation. Mais comme dans
le cas précédent, l’impossibilité d’exécution doit procéder de la force majeure. Ex : le créancier avait le choix,
qu’il n’a pas encore exercé, entre ces 2 prestations en nature. La livraison du bien A ou bien B. Si le bien A
devient impossible à livrer en raison d’un événement revêtant les caractères de la force majeure, alors il n’aura
plus le choix et devra se contenter de la livraison du bien B parce que le débiteur n’est pas en faute. En revanche
si l’impossibilité ne relève pas de la force majeure, le créancier conserve une option. Soit l’exécution en nature de
l’autre prestation càd livraison du bien B, soit l’exécution par équivalent de la prestation impossible càd une
somme d’argent équivalent à la livraison du bien A.
Enfin on notera que si avant l’exercice de l’option, chacune des prestations devient impossible à exécuter càd
livraison du bien A et livraison du bien B, dans ce cas l’obligation est éteinte et le débiteur se trouve libéré. Mais
encore faut-il que chacune des impossibilités d’exécution résulte de la force majeure.

§3. Le défaut de choix

Si le choix conféré à l’une des parties en ppe le débiteur, apparait comme une sorte de faveur, cette partie ne doit
pas en profiter pour tenir le cocontractant en haleine. Ce cocontractant n’est alors pas dépourvu de moyens
d’action. L’art 1307-1 lui accorde en effet une action interrogatoire. Il peut mettre en demeure le titulaire du
choix de se positionner puis à défaut de réponse, exercer lui-même le choix ou encore résoudre le contrat, auquel
cas, aucune prestation ne sera due.
Mais reste à savoir à quel moment la mise en demeure pourra intervenir. Il ressort de l’art 1307-1 que les parties
peuvent enfermer la faculté de choix dans un délai. C’est donc uniquement à l’issu de ce délai,
conventionnellement prévu, que le cocontractant pourra mettre en demeure le titulaire de l’option. A d’enfant de
clause contractuelle, celle-ci étant évidemment souhaitable, l’art 1307-1 évoque un délai raisonnable. Il reviendra
donc au juge, le cas échéant, de déterminer quel délai est raisonnable ou ne l’est pas.

Section 3: l’obligation facultative

Comme l’obligation cumulative et contrairement à l’obligation alternative, l’obligation facultative est une
nouveauté issue de l’ord du 10 fev 2016. Elle est régie par un texte unique, l’art 1308 du C.civ. Cette obligation a
pour objet une certaine prestation mais le débiteur a la faculté pour s’en libérer, d’en fournir une autre. A 1ère
vue, l’obligation facultative peut donc sembler très proche de l’obligation alternative puisque le débiteur peut
effectuer un paiement libératoire en accomplissant plusieurs prestations différentes. En réalité, il existe une
différence. Dans l’obligation alternative il existe un choix entre deux prestations 1 et B placés au départ sur un
même plan. Ni A ni B n’est prioritaire sur l’autre. Ici, en matière d’obligation facultative, c’est une prestation A
qui est due mais à titre dérogatoire, le débiteur sera aussi libéré s’il effectue une autre prestation B. C’est au
débiteur qu’il reviendra nécessairement de choisir. L’art 1308 du C.civ. n’insiste guère sur le régime de
l’obligation facultative. Il est vrai que ce régime n’offre que peu de particularités. L’al 2 du texte évoque tout de
même les conséquences de l’impossibilité d’exécuter la prestation prévue initialement soit la prestation A dans
notre exemple. Ce texte indique que l’obligation facultative est éteinte si l’exécution de cette prestation est rendue
impossible par la force majeure. On cerne ici mieux la distinction entre l’obligation alternative et l’obligation
facultative. Comme c’est la prestation initialement prévue qui est due, la force majeure affectant cette prestation
est extinctive, le débiteur donc ne sera pas tenu de s’acquitter de l’autre prestation. Il sera tout simplement libéré.
Si au contraire, c’est l’obligation facultative qui est atteinte par la force majeure, le texte n’apporte aucune
précision mais la logique veut que l’obligation ne soit pas éteinte. Le débiteur sera seulement libéré en
accomplissant l’obligation initialement prévue.

CHAP 4 : Le sujet de l’obligation P10

Nous avons vu que l’obligation se caractérise par un objet qui est en ppe unique mais peut ds certains cas être
plurale. De même, quel est le sujet de l’obligation autrement dit la personne du débiteur ou du créancier. Il ne
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s’agit pas ici de déterminer la personne même du débiteur car cela relève d’un cours de responsabilité civile ou de
contrat. Ici, nous allons partir du postulat qu’il existe pour une raison ou pour une autre, plusieurs débiteurs d’une
même obligation. Et nous allons rechercher dans quelles mesures, cette pluralité de débiteurs influe sur le régime
de l’obligation en question. Le Code civil traite de cette situation dans une section comprenant les art 1309 à
1320. L’art 1309 qui est un texte général, présente le principe. Celui de l’obligation conjointe. Il est suivi de
dispositions traitant de 2 exceptions à ce ppe. L’obligation solidaire et l’indivisibilité. Nous allons donc aborder
successivement l’obligation conjointe (Sect 1) et les exceptions à l’obligation conjointe (Sect 2). On se
souviendra que l’obligation conjointe ou solidaire peut unir plusieurs débiteurs d’une même dette mais aussi
plusieurs créanciers d’une même créance, la situation est alors en tt point symétrique.

Section 1: l’obligation conjointe

Ce qu’on appelle l’obligation conjointe est une obligation qui se divise entre les différents débiteurs, tel est le
principe du moins en matière civile car la solidarité est au contraire présumée en matière commerciale. Le ppe de
de division des dettes en matières civile qui est traditionnelle a été maintenue par l’ord du 10 fev 2016. En
pratique, il signifie que le créancier doit diviser ses poursuites entre les différents débiteurs de la même dette.
Imaginons par ex qu’une obligation d’un total de 100, lie 3 débiteurs A, B et C, à auteur respective de 50, 30 et
20. LE ppe de division veut donc que le créancier poursuive A à hauteur de 50, B à hauteur de 30 et C à hauteur
de 20. S’agissant de la proportion de chacun dans la dette conjointe, la règle est celle d’une division par parts
égales. Par ex 1/3 chacun en présence de 3 débiteurs. Mais l’art 1309 précise que cette règle est supplétive de la
volonté des parties et le texte réserve également des exceptions légales. Par ex les parts ne sont pas égales lorsque
des héritiers ayant une vocation successorale différente se trouvent débiteurs de la dette de leur auteur décédé. Il
sera donc fréquent que la dette se divise en des parts différentes comme dans l’ex que nous avons suivi
précédemment.
Il s’agit là d’une difficulté pour le créancier, pour plusieurs raisons. Tout d’abord, ce créancier doit accomplir
davantage de diligences. Eventuellement effectuer 2 mises en demeure, obtenir 3 titres exécutoires et faire
pratiquer 3 procédures d’exécution. Ensuite le résultat est aléatoire. Il suffit que l’un des 3 débiteurs de notre
exemple ne soit pas en mesure de le désintéresser pour que le créancier ne soit pas payé intégralement. Ainsi,
c’est sur le créancier que pèse le risque d’insolvabilité. Enfin, chacun des 3 débiteurs de notre exemple tjrs, peut
disposer des moyens de défense, qu’on appelle des exceptions. Et cette multiplication des exceptions complique
d’autant plus la tâche du créancier. Face à ces difficultés, des voix se faisaient entendre pour reverser ce ppe de
division et ériger en principe la solidarité comme c’est déjà le cas en matière commerciale. Mais tel n’a pas été le
parti adopté par le législateur. Pour tempérer ces inconvénients, on admettra tt de même que les hypothèses de
division sont assez peu fréquentes. Même en matière civile, le ppe est qq peu absorbé par les exceptions dont il
est assorti. Ce sont ces exceptions qu’il faut à présent examiner.

Piste 11 Barbara

Section 2 : Les exceptions à l'obligation conjointe

Les exceptions aux principes de division des dettes sont annoncées par l'art 1309 du CC et elles sont développées
dans les textes suivants :

I) La solidarité

La solidarité est prévue par certains textes de loi à titre d'exceptions à l'obligation conjointe. Par ailleurs, la juris a
créée pour compléter ces cas légaux, ce que l'on appelle l'obligation « in solidum » qui est une solidarité
imparfaite.

A) L'obligation solidaire

Cette obligation solidaire est mentionnée à l'art 1309 du CC comme l'une des exceptions aux principes de division
des dettes en cas de pluralité des débiteurs mais aussi de créanciers. Ce sont ces deux hypothèses que nous allons
étudier successivement ; celle de la solidarité passive (1) et de la solidarité active (2).

1) La solidarité passive
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La solidarité entre débiteurs présente une grande importance pratique mais elle est diversement accueillie par le
droit positif. Hormis en matière commerciale, la solidarité n'est pas présumée. Elle doit donc être prouvée par
celui qui s'en prévaut.
Parfois, elle résultera d'un texte spécial « ex : l'art 1242 al. 4 du CC en matière de responsabilité civile par
parentale. Le texte prévoit que les parents sont solidairement responsables du fait de leur enfant mineur s'ils sont
titulaires de l'autorité parentale ».
De même, l'art 220 du CC, prévoit une solidarité des époux du fait des dettes ménagères.
Il s'agit là de deux exemples parmi bien d'autre.
Au-delà de textes spéciaux prévoyant la solidarité, celle-ci sera souvent « conventionnelle ». Elle va résulter d'une
convention entre le créancier et les codébiteurs. Dans ce cas de solidarité conventionnelle, elle n'a pas à être
expresse en matière civile contrairement à ce que prévoyait auparavant l'art 1202 ancien du CC. Il est vrai que la
juris avait déjà assouplie cette règle, elle n'existe plus à présent.

La solidarité est un mécanisme qui fonctionne en deux temps : D'abord le créancier sera payé par l'un ou l'autre
des codébiteurs solidaires. Les rapports entre le créancier et les débiteurs sont ce que l'on appelle le stade de
l'obligation à la dette. Et dans un second temps, les débiteurs devront se répartir entre eux la charge définitive de
la dette et c'est ce que l'on appelle : la contribution à la dette.

a) L'obligation à la dette
L'obligation à la dette concerne les rapports entre le créancier d'une part, et les codébiteurs solidaires d'autre part.
Trois points sont à étudier dans ce rapport ; l'obligation au tout, qui est l'effet principal de la solidarité passive
(alpha) ; ainsi que les effets secondaires de la solidarité (bêta) ; et les exceptions opposables aux créanciers
(gamma).

 Alpha (l'obligation au tout) : Le premier effet de la solidarité, et le plus important, c'est que le créancier peut
demander le paiement de la totalité de la créance à l'un ou l'autre des codébiteurs solidaires. Il n'a donc pas à
diviser ses poursuites. Si on reprend l'exemple donné dans un situation d'obligation conjointe  ; le créancier n'aura
plus à demander 50, 30 et 20 aux différents débiteurs en cas de solidarité. Il pourra au contraire, demander 100 à
chacun d'entre eux selon son choix. Cette absence de division est un avantage fondamental pour le créancier. D'un
point de vue pratique, puisqu’il lui suffit de mettre en demeure un seul débiteur et d'obtenir un titre exécutoire à
l'encontre de ce seul débiteur. Aussi et surtout, c'est un avantage du point de vue de ses chances d'obtenir le
paiement. Si un ou plusieurs débiteurs sont insolvables, le créancier n'aura pas à supporter le risque
d'« impayés ». Il lui suffira de demander et d'obtenir le paiement du tout, auprès du débiteur le plus solvable.
Evidemment, lorsque le créancier est entièrement désintéressé, les codébiteurs sont tous libérés à son égard.

 Bêta (les effets secondaires) : L'effet principal de la solidarité s’accompagne d'effets secondaires qui résultent
de l'unité de dettes entre les co-débiteurs. Ainsi, lorsque le créancier accomplit un acte interruptif de prescription
à l'égard d'un débiteur solidaire. Cette prescription se trouve aussi interrompue à l'égard des autres débiteurs. Cela
résulte de l'art 2245 du CC qui figure dans le titre relatif à la prescription. De même, l'art 1314 du CC prévoit que
la demande d'intérêts faite par le créancier au contrat débiteur solidaire, fait courir les intérêts à l'égard de tous.
Au-delà de ces textes particuliers, un certain nombre d'autres effets secondaires de la solidarité passive ont été
consacrés par la juris sous l'empire du droit ancien. Et ces effets ne devraient pas être remis en cause par
l'ordonnance de 2016.
Par exemple, lorsqu'un litige entre le créancier et l'un des débiteurs est tranché par les tribunaux de façon
définitive. Dans ce cas, l'autorité de la chose jugée de cette décision s'étend aux autres débiteurs solidaires, même
s'ils n'avaient pas la qualité de partie au litige. De même, si dans le cadre d'un litige avec le créancier, l'un des
débiteurs solidaires exerce une voie de recours. Les autres, peuvent alors s'y joindre en dehors même des délais.
Ou encore, si l'un des débiteurs solidaires conclu une transaction avec le créancier ; les autres, co-débiteurs,
pourront se prévaloir de cette transaction, si elle leur profite. En revanche, ils ne pourront pas se voir opposer la
transaction si elle va à l'encontre de leurs intérêts.
Ces règles sont dérogatoires au droit commun. Comment les expliquer ?
On considère souvent qu'il existe une communauté d'intérêts entre les co-débiteurs solidaires. Et cela justifie que
certains actes touchant l'un d'entre eux, touche aussi les autres. C'est une idée de représentation mutuelle entre co-
débiteurs qui expliquent en partie ces solutions. Par ailleurs, certaines de ces règles procèdent aussi d'un souci
pratique de ne pas compliquer la tâche du créancier.
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 Gamma (l'opposabilité des exceptions) : Les effets de la solidarité passive résultent de l'unité de l'obligation.
Les co-débiteurs sont tenus d'une même obligation. Mais au-delà de cette unité de dette, les débiteurs sont aussi
chacun attachés au créancier par un lien propre. Telle est la caractéristique de l'obligation solidaire (une unité de
dettes, mais une pluralité de liens obligatoires entre créanciers et débiteurs).
On en tire des conséquences sur les moyens de défense pouvant être opposés par chacun des débiteurs au
créancier. Ces moyens de défense sont appelés des exceptions. On parle ainsi de règles d'opposabilité des
exceptions. Or, certaines de ces exceptions touchent l'obligation en elle-même tandis que d'autres sont relatives au
lien propre entre le créancier et tel ou tel débiteur. Les règles d'opposabilité des exceptions, dans la solidarité
passive, sont posées par le nouvel art 1315 du CC depuis l'ordonnance du 10 février 2016. Le texte distingue deux
types d'exceptions : celles qui sont communes à tous les débiteurs et celles qui sont personnelles à un
débiteur. Comment différencier ces deux types d'exception ?
L'article 1315, fourni des exemples de chaque catégorie. Ainsi, il cite la nullité et la résolution au titre des
exceptions communes à tous les débiteurs et l’octroi d'un terme « la compensation et la remise de dette », au titre
des exceptions personnelles.
Mais au-delà de ces exemples, comment déterminer la nature de l'exception ?
En vérité, il faudra analyser si le moyen de défense est inhérent à l'obligation elle-même ou si elle touche plutôt la
personne du débiteur ou son lien particulier avec le créancier. A cet égard, l'exemple de la nullité n'apparait « pas
très bien choisi » par le législateur. Certaines causes de nullité touchent à l'obligation. Par exemple, le contenu
illicite de cette obligation.
Mais d'autres causes de nullité sont clairement propres au débiteur. Par exemple : le vice du consentement ou le
défaut de capacité qui touche l'un des codébiteurs mais pas les autres. La qualification adéquate pour ces vices est
donc celle « d'exception personnelle au débiteur », ce n'est pourtant pas ce qui résulte de l'art 1315. Une fois que
l'on a déterminé si l'exception était personnelle ou commune à tous les débiteurs, quel est le régime applicable  ?
Pour l'exception commune, la règle est simple. Tous les débiteurs peuvent s'en prévaloir lorsque le créancier les
appelle au paiement de l'obligation. En effet, ces exceptions affectent la dette même qui est unique. Par exemple,
si l'obligation est nulle pour contenu illicite, elle l'est à l'égard de tous. Pour les exceptions personnelles à un
débiteur, en revanche, il convient d'opérer une distinction supplémentaire entre deux sous catégories. En principe,
ce qu'énonce l'art 1315 du CC ; « le débiteur solidaire ne peut invoquer les exceptions personnelles aux autres
débiteurs ». Cela s'explique par le fait que ces exceptions ne touchent pas la dette même, mais le lien entre le
créancier et un débiteur donné. L'exemple donné par le texte est : l'octroi d'un terme. Ce terme n'est accordé par le
créancier qu'à l'un des débiteurs et il ne profite donc pas aux autres.
Mais, l'art 1315 ajoute que certaines exceptions personnelles peuvent avoir aussi un impact sur le sort des autres
débiteurs. Il en est ainsi des exceptions personnelles qui ont pour effet d'éteindre la part divise du débiteur qui
s'en prévaut.
Par exemple : la compensation – c'est une exception personnelle parce qu'elle procède de l'existence de créances
réciproques entre le créancier le codébiteur. Mais cette compensation éteint automatiquement la dette du
codébiteur et le créancier se trouve indirectement désintéressé. Cette situation aura des répercussions sur les
autres débiteurs. En effet, ce montant payé par compensation sera déduit de la somme totale.
Par exemple : soit une dette de 100 – l'un des codébiteurs solidaires se prévaut d'une compensation à hauteur de
20 à l'égard du créancier – celui-ci est donc indirectement payé à hauteur de 20. Dès lors, le créancier ne pourra
demander que 80 à l'un ou l'autre des autres débiteurs. Le raisonnement est le même en cas de remise de dette
accordée par le créancier à l'un des débiteurs ou encore en cas de confusion ou cession de dette libératoire.
Enfin, l'art 1316 du CC prévoit une dernière hypothèse : celle d'un paiement partiel du créancier par l'un des
codébiteurs solidaires. Dans ce cas, le créancier peut consentir une « remise de solidarité ». Il pourra alors
toujours poursuivre pour le tout, les autres débiteurs n'ayant pas payés – déduction faite du paiement déjà
effectué. S'il a été à hauteur de 20 pour une dette totale de 100, le créancier pourra poursuivre chacun des autres
codébiteurs solidaires à hauteur de 80.

b) La contribution à la dette

Une fois que le créancier a pu réclamer et obtenir le paiement de l'un ou l'autre des codébiteurs solidaires, il est
désintéressé de sa créance et il n'a plus a intervenir. Mais alors débute une autre phase  : celle des rapports entre
co-débiteurs solidaires.

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Lorsque l'obligation est conjointe, par définition, chaque débiteur a payé sa part dans la dette. Si bien qu'aucun
recourt n'est nécessaire entre eux après paiement. Mais il en va différemment en cas d'obligation solidaire. Le
créancier a pu obtenir le paiement de la totalité de la dette auprès d'un seul des co-débiteurs. Mais du coup, le co-
débiteur solvens, c'est à dire celui qui a payé, a nécessairement trop payé par rapport à sa part dans la dette.
L'art 1317 du CC, régit cette question des rapports entre co-débiteurs solidaires. Il s'agit à ce stade de rétablir la
part définitive de chacun d'entre eux dans la dette. Ce sont ces règles, relatives aux rapports entre co-débiteurs,
que l'on nomme la « contribution à la dette ».
L'art 1317 prévoit que « chaque co-débiteur solidaire ne contribue que pour sa part ». Pour assurer que telle sera
le cas, le texte prévoit un recours de la part de celui qui a trop payé contre les autres.
Prenons notre exemple d'une dette de 100, pour laquelle la part respective des co-débiteurs AB et C est de 50, 30
et 20. Imaginons que B ait payé la totalité de la dette, c'est à dire 100 au créancier. Afin que se trouve rétablie la
part de chacun dans la dette au stade de contribution, B disposera donc de recours contre A à hauteur de 50 et de
C à hauteur de 20. L'alinéa 2 de l'art 1315 ajoute une précision pour le cas où l'un d'entre eux serait insolvable. La
charge de cette insolvabilité se répercutera sur la charge des autres co-débiteurs solvables à proportion de leur
part dans la dette, y compris le co-débiteur solvens.

Dans l'exemple précédent, imaginons que A dont la part de la dette est de 50, est insolvable. Il ne reste donc que
B et C pour contribuer à la dette et leur part respective est de 30 et 20. L'insolvabilité de A devra donc être reprise
en charge par B et C à hauteur de 30 et 20 qui s'ajoute à leur propre part. Donc la charge définitive de la dette
totale de 100 sera pour B de 60 et pour C de 40. Ainsi, en raison de l'insolvabilité de A, B qui a tout payé, n'aura
de recourt que contre C à hauteur de 40.

Le fondement
Le co-débiteur solvens a deux possibilités. Il peut tout d'abord se fonder sur le recours prévu à l'art 1315 al. 2
puisque celui-ci en prévoit expressément la possibilité. Mais par ailleurs, le solvens pour aussi fonder son recours
sur le mécanisme de la subrogation légale, puisqu'il était tenu avec d'autres ou pour d'autres. Il s'agissait là de la
condition d'application de la subrogation et cette solution n'est pas remise en cause par l'ordo du 10 février 2016.

2) La solidarité active

La solidarité ne concerne pas que les hypothèses de multiplicité de débiteurs mais aussi celle de multiplicité de
créanciers. Dans ce cas, il existe un seul débiteur et plusieurs créanciers d'une même obligation. Ce cas est prévu
aux articles 1311 et 1312 du CC mais il apparaît tout de même assez rarement en pratique. Surtout par rapport à la
solidarité passive. Nous allons donc lui accorder de moins ample développement. En principe, en présence de
plusieurs créanciers, l'obligation se divise. C'est à dire que chaque créancier ne peut réclamer au débiteur que sa
part de la créance. L'obligation est conjointe mais du côté des créanciers en quelque sorte. Toute fois par
exception, la solidarité active permet à chacun des créanciers solidaires de réclamer et d'obtenir du débiteur le
paiement de l'intégralité de la créance. Elle présente un caractère exceptionnel car comme la solidarité passive,
elle ne se présume pas en matière civile. Plus encore, elle ne présume même pas en matière commerciale, ce qui
signifie qu'elle doit toujours être prouvée.
Les sources de la solidarité active sont à priori les mêmes que celles de la solidarité passive puisque l'art 1310 ne
distingue pas entre les deux. Il a donc vocation à s'appliquer à l'une comme à l'autre.
Ses sources sont donc les lois et la convention des parties. Simplement, il n'existe aucun exemple de loi
organisant une solidarité active. Force est de constater que les parties devront soigneusement la prévoir.

Les effets
Les effets sont symétriques par rapport à ceux de la solidarité passive que l'on a vue. Comme on l'a dit, chaque
créancier peut demander au débiteur et recevoir de sa part, le paiement de toute la créance. Ainsi, ce que précise
l'art 1111, « le débiteur se trouve libérer vis à vis de l'ensemble de ses créanciers solidaires  », ce qui est source de
simplification pour lui. De même, avant que l'un des créanciers n'engagent des poursuites contre le débiteur,
celui-ci a la possibilité de se libérer en payant de façon spontanée l'un ou l'autre créanciers. S'agissant des effets
secondaires de la solidarité, un seul d'entre eux est prévu par l'art 1312, il s'agit de l’interruption ou la suspension
de la prescription à l'égard de l'un des créanciers solidaires, et cela profite également aux autres.

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Enfin, il est évident que des recours sont mis en place une fois que le débiteur a intégralement payé l'un des
créanciers. Ce dernier a trop perçu par rapport à sa part de la créance. Par conséquent, il reviendra à chaque
créancier impayé d'agir contre l'accipiens, c'est à dire le créancier qui a reçu le paiement. Le fondement de ce
recours sera tout simplement l'art 1311 du CC puisque le texte précise que le créancier à qui le paiement est fait,
en doit compte aux autres. Par conséquent, l'accipiens sera confronté aux actions séparées des actions de chaque
créancier. Le montant de ces recours sera déterminé en fonction de la part de chacun dans la créance.  

B) L’obligation in solidum (P12) Léa

1) La notion d’obligation in solidum

La solidarité est une garantie primordiale pour le créancier, car elle diminue le risque d’impayé. Cependant, elle
n’est pas présumée elle doit être mis dans un texte ou convention. Mais dans certains cas un texte ou convention
n’intervient pas comme en cas de plusieurs responsabilités civiles, délictuelles, il n’y aura pas de convention entre
les parties. Pour pallier à cette inconvénient à cette solidarité en matière contractuel la jurisprudence a créé un
mécanisme qui s’apparente fortement à la solidarité il s’agit de l’obligation in sodium qui est intervenu dans un
arrêt
4 décembre 1939 Cour de cassation : réparation du dommage causé par plusieurs auteurs. L’obligation in solidum
n’a pas été consacré par le législateur à l’occasion de l’ordonnance 2016.
Un projet de réforme voudrait intégrer lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage elles
sont solidairement tenues à réparation a la victime. Le texte précise bien qu’il s’agît de solidarité, les règles de
réparation du dommage quitterait l’obligation in solidum pour la solidarité légale. Mais bien évidemment il reste
a savoir qu’elle sera la position du législateur.
Si tel était le cas, le domaine de l’obligation in sodium se trouverait très réduit.

2) Le régime de l’obligation in solidum

Sa base est celle de la solidarité passive. Le principal effet en est identique une obligation au tout de l’ensemble
des débiteurs. Ainsi, la victime d’un dommage causé par plusieurs auteurs peut poursuivre chacun de ses auteurs
pour le tout car chacun a part sa faute causer le même dommage.
Ensuite, comme en matière de solidarité passive le co-débiteur qui a trop payé dispose d’un recours en
contribution afin que tous se voient adopté la part définitive dans la dette.
Par exemple, la jurisprudence en matière de responsabilité extra-contractuel apprécie la part de chacun dans la
dette en fonction des fautes respectives.
Le projet de réforme de 2017 va d’ailleurs dans le même sens. Si par de faute direct, lien causal ou responsabilité
de chacun.
Débiteurs : Il n’existe pas d’équivalent au recours propre de l’article 1317 mais la subrogation légale peut être
utiliser, le débiteur « solvens » était tenu avec d’autre pour que la subrogation légale soit applicable. SI le projet
de réforme de la responsabilité civile devait être adopté, le co-auteur d’un dommage ayant désintéressé la victime
pourrait se retourner contre l’article 1317 subrogation légale.

On parle souvent d’obligation imparfaite pour évoquer l’obligation in solidum.

Paragraphe 2 : L’indivisibilité (P13 Léa)

Au côté de la solidarité, il existe l’obligation a prestation indivisible. L’indivisibilité est cependant une figure
moins répandue que la solidarité. Le code civil lui consacre qu’un seul article l’article 1320. Elle peut également
être active touché une pluralité de créanciers ou alors passive concernée une pluralité de débiteur. C’est à ce
dernier cas plus fréquent que nous allons nous intéresser.
Il s’agit d’une obligation dont le paiement ne peut être fractionnée.

A. Les sources de l’indivisibilité

Le cas le plus évident est celui d’une obligation portant sur un objet unique insécable. Par exemple il est évident
que la vente d’un bien unique insusceptible d’être divisé relève de l’obligation a prestation indivisible. Le
transfert de propriété et la livraison ne peuvent tenir que d’un seul tenant. Elle est dite indivisibilité par nature
pour reprendre l’expression de l’article 1320.

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Mais l’article 1320 mentionne aussi une autre source qui peut être conventionnel. Les parties décident de la
considérer comme indivisible comme la vente et livraison de deux biens distincts que les parties décident de
rendre inséparable. L’exécution ne peut être fractionnée. Il ne peut pas y avoir de paiement partiel même si un
bien est livré est pas l’autre comme dans l’exemple précité.

B) Le régime de l’indivisibilité

Le fait que la prestation soit indivisible permet au créancier de refuser un paiement partiel mais finalement cela
importe peu. De toute façon l’article 1342-4 du code civil dispose que le créancier peut refuser un paiement
partiel même si la prestation est divisible. De ce point de vue l’indivisibilité n’apporte rien de plus.
Les principes d’obligation au tout de l’obligation de chacun des débiteurs est également la même que l’obligation
passive.
Puis, le débiteur solvens à un recours contre ces co-débiteurs afin que la contribution définitive de chacun soit
égale de à sa part de la dette le recours sera fondé soit article 1320 qui le prévoit soit sur la subrogation.
Finalement, la particularité de l’indivisibilité, figure dans l’alinéa 3 de l’article 1320, ces règles s’appliquent pour
chacun des successeurs des créanciers ou débiteurs.
En cas de solidarité passive chacun des débiteurs est tenu pour le tout, mais elle cède partiellement en cas de
décès de l’un ou l’autre des co-débiteurs, à la suite plusieurs héritiers sont susceptibles de recueillir sa succession,
ils vont prolonger la personnalité du défunt, la dette va se diviser entre eux.
Par exemple, « A » décède, et a deux héritiers D et E chacun se partage la dette du débiteur. La dette subsiste
entre les débiteurs B et C mais également avec D et E. Le créancier peut donc demander le paiement à tous, mais
ensuite, la solidarité cède entre les héritiers de A. Si le créancier décide de s’adresser à eux, il devra diviser ses
poursuites D a 50 et E a 50. Le créancier peut également demander B 100 ou C 100 mais il n’a pas toujours
intérêt en fonction de la solvabilité des uns et des autres.
Cela permet de mettre en évidence la solidarité passive, les effets ne sont que partiels. Dans l’indivisibilité le
créancier concerne toutes ces chances d’être désintéressé, il pourra demander le paiement du tout a B C D ou E.
L’avantage d’une clause sera d’ajouter la solidarité et l’indivisibilité pour avoir toutes les chances d’être payé.

Piste 14 à 18 Alex

TITRE 2 LA CIRCULATION DE L’OBLIGATION

L’obligation avec toutes les caractéristiques qui sont les siennes, présente une nature ambivalente. Bien
évidemment elle constitue un lien entre le créancier et le débiteur voire plusieurs créanciers ou plusieurs
débiteurs. Comme on l'a vu il s'agit d'un lien de droit qui oblige le débiteur à accomplir une prestation au profit du
créancier et qui permet à ce créancier d'exiger le paiement, éventuellement au moyen de mesures d'exécution
forcée. Mais l'obligation apparait également comme une valeur économique et donc comme un bien elle constitue
un élément du patrimoine du créancier mais aussi du débiteur il n'y a donc rien d'étonnant à ce que tout comme
n'importe quel élément du patrimoine d'un individu elle puisse circuler. Cette circulation peut être liée au
paiement par le mécanisme de la subrogation c'est ce qu'on verra dans un premier chapitre et la circulation de
l'obligation peut aussi être indépendante de ce paiement on le verra dans un chapitre 2.

Chapitre 1 La circulation de l'obligation liée au paiement : la subrogation personnelle

En principe le paiement éteint l'obligation puisqu'il s'agit de l'exécution volontaire ou forcée en nature ou par
équivalent de la prestation due au créancier. Ce dernier est donc désintéressé et le débiteur se trouve déchargé. Il
pourrait donc apparaitre paradoxal que l’obligation puisse circuler à raison du paiement. Comment pourrait-elle
circuler, être transmise, si elle est éteinte ? La clé de ce paradoxe est le fait que le paiement n'est pas
nécessairement le fait du débiteur lui-même. Il peut aussi émaner d'un tiers. Dans ce cas l'effet extinctif du
paiement n'est pas total. Le créancier est désintéressé mais le débiteur pour sa part ne s’est pas acquitté de sa
dette. Il fera donc dans bon nombre de cas l'objet d'un recours de la part du tiers qui a payé le créancier en ses
lieux et place. Le fondement de ce recours sera la subrogation personnelle comment définir la subrogation. Cette
notion répond à une idée de substitution on la rencontre en droit des biens à travers l'idée de subrogation réelle :
un bien prend la place d'un autre dans un patrimoine et suis le même régime juridique. Mais ici c'est un autre type
de subrogation que nous allons voir : la subrogation personnelle qui concerne des personnes comme son nom
l'indique. Plus précisément c'est une opération liée au paiement d'une créance par lequel une personne va se voir
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substituer à une autre en sa qualité de créancier cette substitution permet une circulation de la créance qui passe
de main en main. Telle est en tout cas la description sommaire que l'on peut faire de la subrogation personnelle
puisque le législateur n'a pas pris la peine d'en poser une définition y compris depuis la réforme de 2016. A cet
égard la place de la subrogation dans le plan du Code civil depuis 2016 peut surprendre. La subrogation apparaît
au sein du chapitre relatif à l'extinction des obligations, alors que précisément, on se trouve dans un cas où la
subrogation survit au paiement parce que ce paiement n'est pas l’œuvre du débiteur lui-même. Six articles du
Code civil sont à présent consacrés à la subrogation personnelle : les articles 1346 à 1346-5. Les premiers de ces
textes présentent les différentes sources, les différents types de subrogation tandis que les suivants traitent des
effets de la subrogation. Nous allons suivre ce même cheminement logique et nous allons analyser d'abord les
sources de la subrogation dans un section 1) puis ses effets qui sont identiques quelle que soit la source de la
subrogation, le verra dans une section 2.

Section 1 : Les sources de la subrogation personnelle

Ces sources sont exposées aux articles 1346 à 1346-2 du Code civil depuis l'ordonnance du 10 février 2016. La
subrogation peut d'abord résulter de la loi paragraphe 1, mais en dehors des conditions posées pour cela les
parties peuvent aussi mettre en place plusieurs types de subrogation conventionnelle on le verra en paragraphe 2.

1) La subrogation légale
C'est l'article 1346 du Code civil qui prévoit la subrogation légale. Ce texte ne renvoie pas à des cas particuliers
posés dans d'autres textes éparts, mais il fixe lui-même les conditions pour que la subrogation légale ait lieu. On
notera tout de même que quelques textes spéciaux établissent parfois des cas particuliers de subrogation sans qu'il
ne soit alors nécessaire de se référer à l'article 1346 du Code civil. Au titre de ces cas particulier nous avons par
exemple l'article L 121 12 du code des assurances : cette disposition est applicable dans le cas où l'assureur de
responsabilité du co-auteur d'un dommage a intégralement désintéressé la victime en vertu du texte l'assureur
dispose d'un recours subrogatoire contre les autres co-auteurs du dommage c'est-à-dire les autres coresponsables.
Mais outre ce texte particulier du Code des assurances le principe général figure à l'article 1346 du Code civil. Ce
texte instauré par l'ordonnance du 10 février 2016 opère une simplification tout à fait salutaire par rapport à
l'ancien article 1251 qui auparavant régissait la subrogation légale. L'ancien texte prévoyait toute une série
d'hypothèses allant du paiement d'un créancier hypothécaire jusqu'à des héritiers ayant payé des dettes ou des
frais funéraires de la succession mais c'est le 3e point de cet ancien texte qui avait retenu toute l'attention de la
jurisprudence ou de la doctrine. Cet article 1251 3e ancien, prévoyait en effet que la subrogation légale s'opérait
de plein droit, au profit de celui qui avait payé le créancier alors qu'il était tenu avec d'autres ou pour d'autres.
Cela concerne principalement le codébiteur solidaire qui a entièrement désintéressé le créancier cela résulte de
l'expression « avec d'autres » du texte. Mais aussi cela concerne la caution qui a payé le créancier en lieu et place
du débiteur, c'est ce qu'on comprend à travers l'expression « pour d'autres ». La jurisprudence avait interprété
cette disposition de manière extensive. En témoigne entre autres un arrêt du 9 mai 1990 Cour de cassation, dans
cette affaire une société avait fait livrer des marchandises à un distributeur et n'avait pas été payée en raison d'une
faute du transporteur. Ce dernier en effet n'avait pas respecté des conditions permettant de mettre en œuvre une
garantie bancaire du paiement des marchandises, il s'agit d'un crédit documentaire. Le transporteur avait payé
l'expéditeur des marchandises et c'était ensuite retourné contre le destinataire. La Cour d'appel saisie de ce litige
l’avait débouté de sa demande. En effet il n’était lié au créancier, c’est-à-dire l'expéditeur, que par un contrat de
transport et donc il avait payé sa propre dette à savoir des dommages intérêts dus à raison de sa faute dans
l'exécution du contrat. Ce n'était donc pas le prix des marchandises livrées qu'il avait payé si bien qu'il ne pouvait
pas se retourner contre le destinataire de ces marchandises sur le fondement de la subrogation. Mais l'arrêt de la
Cour d'appel qui avait ainsi statué a ensuite été cassé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans
cet arrêt du 9 mai 1990. En effet énonce la cour « celui qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut
néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation. Pour cela il est nécessaire, mais il suffit, que par son paiement
il ait libéré à l'égard du créancier, un débiteur sur qui pèse la charge définitive de la dette, ce sont les termes
employés par la cour. Ainsi et contrairement à ce que l'on pouvait supposer, l'expression tenue avec d'autres ou
pour d'autres de l'article 1251 ancien, cette expression ne visait pas uniquement une identité de dette elle
concernait aussi le cas où un débiteur paye sa propre dette tout en libérant un autre débiteur, le débiteur d'une
autre dette, la jurisprudence a donc, de la sorte, procédé à une interprétation large de la subrogation légale. La
limite à cette subrogation était simplement que le solvens devait pour en bénéficier avoir payer tout en étant tenue
d'une dette vis-à-vis du créancier. Cette exigence était logique puisque le texte posait que le solvens devait être
tenu avec d'autres ou pour d'autres et décider autrement aurait finalement abouti à contredire directement le texte.
De toute façon quels sont les motifs justifiant un tel paiement par une personne non intéressée à la dette s'il s'agit
d'une intention libérale : alors la subrogation est inutile, s'il s'agit d'un paiement par erreur : l'action à exercer est
celle de la répétition de l'indu, et si enfin le tiers paye la dette d'autrui sans accord du débiteur dans le seul but de
détenir une créance contre un concurrent et donc d'en faire un moyen de pression et bien alors cette pratique ne
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mérite pas d'être encourager. Pour toutes ces raisons ouvrir la subrogation à ces hypothèses n'apparaît pas
spécialement opportun.
L'ordonnance du 10 février 2016 à globalement confirmé ses orientations jurisprudentielles. Aujourd'hui nous
avons un tout nouvel article 1346 du Code civil et ce texte pose deux conditions pour qu’agisse la subrogation
légale. La première de ces conditions est que le paiement doit libérer envers le créancier celui sur qui doit peser la
charge définitive de tout ou partie de la dette. Cette formule ressemble fort à celle qu'employait auparavant la
Cour de cassation par exemple dans l'arrêt précité du 9 mai 1990. Ainsi il importe peu que le solvens ait payé la
dette d'un tiers ou sa propre dette. Loin d'être cantonné à la solidarité au cautionnement l'obligation in solidum le
recours subrogatoire est largement ouvert au cas de pluralité de débiteurs y compris pour des dettes différentes.
En réalité il suffit que les dettes aient eu un objet identique par exemple une somme d'argent. Cependant le texte
pose également l'exigence que le solvens ait eu un intérêt légitime au paiement de la dette. On en déduit qu'un
total étranger au rapport d’obligation ne peut pas bénéficier de la subrogation légale, car il ne saurait justifier d'un
tel intérêt légitime. Il restera cependant à la jurisprudence à clarifier cette notion d'intérêt légitime notion qui
apparaît suffisamment vaste et floue pour pouvoir justifier une nouvelle extension du domaine de la subrogation
légale. Ainsi les juges pourraient éventuellement décider d'ouvrir la subrogation légale totalement sous réserve
d'un contrôle d'une utilisation abusive par le biais de la notion d'intérêt légitime. Il sera donc intéressant de voir la
position des juges à cet égard. Enfin le texte ne l’évoque pas mais il est bien évident que la voix de la subrogation
sera fermée si le solvens s'est engagé auparavant à supporter la charge définitive de la dette. Dans ce cas le
solvens ne saurait exercer de recours en contribution sur quelque fondement que ce soit y comprit bien sûr la
subrogation légale. Ainsi qu'en dispose l'article 1346 du Code civil la subrogation légale agit par le seul effet de la
loi elle produit donc ses effets de plein droit sans qu'aucune stipulation ni démarche ne soit nécessaire. Mais en
l'absence de subrogation légale lorsque les conditions n'en sont pas remplies la subrogation peut aussi résulter
d'une convention.

2) La subrogation conventionnelle (piste 15)


La subrogation conventionnelle fait l'objet des articles 1346-1 et 1346- 2 du Code civil. Elle est en fait double
puisqu’il faut distinguer deux mécanismes même s'ils résultent tous deux d'une convention. Selon les cas la
subrogation est parfois consentie par le créancier A) et parfois aussi par le débiteur B).

A- La subrogation de la part du créancier


L'article 1346-1 du Code civil prévoit un premier type de subrogation conventionnelle : il s'agit de la subrogation
dite « consentie par le créancier » ou selon l'expression latine « ex parte creditoris ». Le créancier en effet se
trouve à l'initiative de cette opération contrairement à ce qui se produit dans le second type de subrogation
conventionnelle que l'on verra ensuite. Plus précisément le créancier recevant son paiement d'une tierce personne
la subroge dans ses droits contre le débiteur. Cette subrogation « ex parte creditoris » existait avant la réforme de
2016 même si les termes utilisés par l'ancien article 1250 1ent du Code civil étaient très légèrement différents. De
façon assez étonnante il était envisagé dans un projet d'ordonnance datant de 2015 de la supprimer purement et
simplement au profit d'une définition élargie de la subrogation légale. Mais la subrogation conventionnelle revêt
une grande importance pratique, notamment en matière d'affacturage, et du coup certaines inquiétudes ont été
exprimées à la suite de ce projet d'ordonnance. Le législateur en a visiblement tenu compte et l'ordonnance du 10
février 2016 a finalement repris le même schéma que le droit antérieur avec une césure entre subrogation légale
d'un côté, subrogation conventionnelle de l'autre. Avant l'ordonnance de 2016 la jurisprudence s'était prononcée
en faveur d'une interprétation extensive là encore de la subrogation « ex parte creditoris ». Cela résulte
notamment d'un arrêt du 22 juillet 1987, la première chambre civile de la Cour de cassation a alors posé le
principe selon lequel la subrogation conventionnelle pouvait bénéficier à celui qui, tout en s'acquittant d'une dette
personnelle, libérait envers le créancier commun le débiteur définitif de la dette. Dans cette affaire une compagnie
d'assurance avait versé une somme au créancier d'un de ses assurés. Elle avait obtenu subrogation de la part du
créancier contre un autre débiteur d'indemnisation. La cour d'appel saisie du litige avait refusé le jeu de la
subrogation puisque la compagnie d'assurance s'était acquittée de la dette de son assuré et non pas de celle de
l'autre débiteur. Mais ce raisonnement de la cour d'appel fut censuré par la première chambre civile de la Cour de
cassation en application du principe précédent. On voit donc une symétrie, en quelque sorte, de la subrogation
légale et de la subrogation « ex parte creditoris » du point de vue de ces extensions de la subrogation. Les
principes énoncés par la Cour de cassation étaient tout à fait similaires pour ces deux types de subrogation. On a
vu que cette évolution n'a pas été remise en cause en 2016 pour la subrogation légale et bien c'est la même chose
pour la subrogation consentie par le créancier. En effet le nouvel article 1346-1 du Code civil reprend très
largement les termes de l'ancien article 1250 1 ent. Il n'existe donc guère de doute sur le fait que les solutions
jurisprudentielles antérieures demeurent d'actualité depuis la réforme de 2016. Le domaine de cette technique est
donc assez large. Une condition supplémentaire doit tout de même être remplie afin que la subrogation consentie
par le créancier puisse être admise.

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Nous avons vu que la subrogation légale s'opère de plein droit sans que la volonté des parties ne soit sollicitée.
Mais bien évidemment il en va autrement de la subrogation conventionnelle qui, par définition, repose sur la
volonté des parties. La question est alors de savoir à quel moment se produit la subrogation dans la mesure où elle
ne s’opère pas de plein droit. A cet égard la réponse est guidée par la nature même de la subrogation. Cette
subrogation est liée au paiement de la dette d'un tiers. Par exception ce paiement n'est pas extinctif grâce à la
subrogation même si le créancier se trouve désintéressé. Mais si la subrogation n'intervient pas au moment du
paiement ce paiement est extinctif et la subrogation ne peut donc pas intervenir après le paiement car l'obligation
est déjà éteinte et donc étant éteinte elle ne peut plus circuler. Ainsi le principe c'est que la subrogation doit être
concomitante au paiement.

Ce principe de concomitance apparaissait déjà à l'ancien article 1250 1 ent du Code civil et cette solution est
maintenue à l'article 1346-1 depuis 2016. Cependant la jurisprudence avait admis un tempérament à ce principe.
Si la subrogation ne peut pour des raisons logiques intervenir après le paiement, les juges avaient reconnu au
contraire qu'elle pouvait être consentie de façon anticipée par rapport au paiement. Cette solution qui a été
réitérée à de multiples reprises, elle apparaissait notamment en dernier lieu dans un arrêt de la deuxième chambre
civile de la Cour de cassation du 3 juin 2010 et cette même solution a ensuite été consacrée par l'ordonnance du
10 février 2016. L'article 1346-1 du Code civil précise que le subrogeant c'est-à-dire le «  créancier accipiens »
peut dans un acte antérieur manifester la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. Cette
solution confère davantage de souplesse au mécanisme de la subrogation notamment dans certaines applications
issues de la pratique telle que l'affacturage.

B) La subrogation de la part du débiteur

La subrogation de la part du débiteur est aussi appelée subrogation « ex parte debitoris ». Elle est prévue à
l'article 1346-2 du Code civil depuis l'ordonnance du 10 février 2016. Elle répond à une logique tout à fait
différente par rapport à la subrogation consentie par le créancier même s'il s'agit toujours d'une substitution de
créancier attachée au paiement. La subrogation consentie par le créancier sert de base à des opérations sur
créances inspirées de la cession de créances. La subrogation n'est pas censée pouvoir donner lieu à des opérations
spéculatives mais c'est tout de même le cas en pratique. C'est donc dans la vie des affaires qu'elle présente la plus
grande utilité cette subrogation consentie par le créancier.

En revanche la subrogation de la part du débiteur, elle trouvera davantage son application dans la pratique
notariale. Il s'agit pour le débiteur d'emprunter des fonds et de payer son propre créancier avec ses fonds tout en
prévoyant que le prêteur est subrogé dans les droits du créancier à son égard. En somme le débiteur tout en payant
son créancier initial organise un changement de créancier. C'est ce qu'on appelle un prêt substitutif. Quel est
l'intérêt pour lui, pour le débiteur ? En réalité ce débiteur est un emprunteur qui va payer sa dette d'emprunt en se
finançant par un autre prêt moins onéreux. Ce nouveau prêt est moins onéreux parce que les taux d'intérêt sont
plus bas dans le cadre du nouveau prêt. C'est donc une baisse des taux d'intérêt qui va justifier ce prêt substitutif.
Ce mécanisme est très précieux en pratique parce que la subrogation va permettre au nouveau prêteur de
bénéficier des mêmes garanties dont bénéficiait le prêteur initial. Simplement le point faible de ce mécanisme
était avant 2016 son formalisme assez lourd. En effet toute une série d'exigences était posée par l'ancien article
1250 2ent du Code civil. Le texte requérait bien sûr un acte d'emprunt des fonds donnant lieu au prêt substitutif. Il
exigeait aussi une quittance de la part du créancier. Ces 2 actes par ailleurs devaient faire l'objet d'un acte notarié
chacun, ce qui rendait le mécanisme plus complexe et plus onéreux. De plus une double déclaration d'affectation
était requise dans ces actes. Ainsi l'acte d'emprunt devait déclarer que les fonds seraient utilisés au paiement du
prêteur initial et la quittance délivrée par le prêteur initial devait quant à elle mentionner que le paiement était fait
avec les deniers fournis à cet effet par le nouveau créancier. Ces formalités avaient en réalité pour objectif de
prémunir le créancier initial contre des risque de fraude. Exemple : soit le débiteur de deux créanciers
hypothécaires a) et b), créanciers hypothécaires de rang différent ils seront désintéressés sur le prix de vente de
l'immeuble en fonction de leur rang le cas échéant. Admettons que le débiteur paye a) un créancier de premier
rang, si bien que b) le créancier de second rang passe automatiquement au premier rang. Mais ensuite le débiteur
souhaite obtenir un nouveau prêt auprès de c) sans succès, car le prêteur c) souhaite une hypothèque de premier
rang. Or notre prêteur c) ne peut bénéficier que d'une hypothèque de second rang après b) du coup, il intervient
après. Une fraude aurait alors consisté pour le débiteur, à affirmer qu'il avait payé a) (l'ancien créancier), avec les
fonds fournis par c) avec subrogation, et de cette façon, c) pouvait récupérer par le biais de la subrogation le
premier rang devant b). Pour cela il suffisait d’antidater l'acte de prêt. Il s'agit bien sûr d'une fraude au droit de b)
dans notre exemple et c'est pour éviter cela que toutes ces formalités avaient été mises en place par le législateur.
En effet l'acte notarié à date certaine et les déclarations d'affectation permettent de faire les liens entre le prêt et le
paiement. La particularité avant 2016 était aussi que la subrogation « ex parte debitoris » intervenait sans le
concours du débiteur. Concrètement cela signifie que la subrogation se produisait par le seul accord de volonté
entre le débiteur et le tiers nouveau prêteur sans que la volonté du créancier initial ne puisse intervenir. Or, même
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si le créancier est de toute façon payé par hypothèse, puisque la subrogation repose sur le paiement, cette
technique pouvait jouer en sa défaveur si la dette était affectée d'un terme. En effet le paiement anticipé avec
substitution de créancier lui faisait perdre le bénéfice de certains intérêts. L'ordonnance du 10 février 2016 a
certes conservé pour une bonne part la base du mécanisme mais elle a aussi apporté certaines innovations
destinées à régler toutes ces difficultés.

Ainsi l'article 1346-2 du Code civil distingue deux cas de figure : la subrogation qui s'opère avec le concours du
créancier, et celle qui s'opère sans son concours. La subrogation « ex parte debitoris », sans le concours du
débiteur, est globalement inchangée par rapport au texte antérieur. Les formalités exigées restent identiques : un
acte d'emprunt passé devant notaire, une quittance également passée devant notaire, et la double déclaration
d'affectation des fonds à savoir : une déclaration dans l'acte d'emprunt que la somme a été empruntée pour faire le
paiement et par ailleurs une déclaration dans la quittance que le paiement a été fait avec les sommes versées à cet
effet par le nouveau créancier. Cependant une précision supplémentaire a été apportée dans le nouveau texte
quant au domaine de la subrogation « ex parte debitoris » consentie sans le concours du créancier. Cette
subrogation n'est possible à condition soit que la dette soit échue, soit que le terme soit stipulé en faveur du
débiteur. La solution permet donc de préserver les intérêts du créancier. Si la dette est échue le créancier ne risque
pas de perdre le bénéfice des intérêts dus avant la survenance du terme. Donc la subrogation et le prêt substitutif
ne vont pas du tout lui nuire. De la même façon si le terme est stipulé en faveur du seul débiteur seul lui peut y
renoncer comme on l'a vu en étudiant le terme. Donc il est compréhensible que le créancier n'ait pas son mot à
dire dans le mécanisme puisqu'il n'a alors rien à y perdre. Tel est le cas aussi bien lorsque la créance est exigible
que lorsque la créance est à terme et que ce terme est en faveur du débiteur. Par ailleurs, on y a déjà fait allusion,
une innovation figure au nouvel article 1346-2 du Code civil : la subrogation « ex parte debitoris » peut aussi être
consentie avec le concours du créancier. Bien évidemment cette subrogation avec le concours du créancier
suppose l'accord de ce dernier donc les difficultés précédentes ne se posent pas par définition. Peut-être que le
créancier perdra le bénéfice d'intérêt en raison du prêt substitutif mais son concours suppose son accord pour y
renoncer. La spécificité de cette subrogation « ex parte debitoris » avec le concours du débiteur c'est que les
formalités en sont allégées. L'article 1346-2 suppose certes que la subrogation soit expresse mais comme pour la
subrogation « ex parte creditoris » le terme marque surtout une opposition avec la subrogation légale qui s'opère
de plein droit. C'est ce que signifie le caractère exprès. Ce caractère exprès signifie simplement que la
subrogation doit suffisamment résulter de la convention des parties. L'autre exigences de forme posée par l'article
1346-2 est une mention sur la quittance délivrée par le créancier de l'origine des fonds. Mais la déclaration
d'affectation des fonds prêté dans l'acte d'emprunt n'est pas évoquée par le texte en revanche et ni l'acte d'emprunt
ni la quittance ne doivent faire l'objet d'un acte notarié. L'idée ici est que le risque de fraude est diminué par le
concours du créancier à l'opération. Ce formalisme réduit renforce le rôle du créancier mais il pourrait avoir pour
effet de renforcer l'attractivité de la subrogation « ex parte debitoris ». Le formalisme qui lui était attachée était en
effet assez dissuasif pour les parties même si le mécanisme du prêt substitutif est très utile.

Piste 16

Section 2 : Les effets de la subrogation personnelle

Même s'il existe une pluralité de types de subrogations on l'a vu, les effets en sont unitaires. Ils sont abordés aux
articles 1346-3 à 1346-5 du Code civil. Il importe donc de distinguer deux questions. D'abord les rapports entre le
subrogeant et le subrogé, c'est-à-dire entre l'ancien et le nouveau créancier I), et ensuite, le sort du débiteur et des
tiers qui subissent la subrogation II).

I- Les rapports entre subrogeant et subrogé


Entre ces deux personnes la subrogation emporte un effet translatif qui est la suite logique du lien entre le
paiement et la subrogation A). Cependant, ce lien supporte quelques atténuations B).

A- Le lien entre paiement et subrogation


L'effet translatif est l'effet principal de la subrogation qu'elle soit légale ou conventionnelle, c'est ce qu'indique
l'article 1346-4 du Code civil. Lorsqu'il est fait sans subrogation le paiement est extinctif de l'obligation. Le
débiteur est libéré parce qu'il a accompli la prestation à laquelle il était tenu et le créancier se trouve désintéressé  :
il a obtenu la prestation attendue. Mais lorsque le paiement est assorti d'une subrogation légale ou
conventionnelle, la situation est alors différente. Le créancier est bien désintéressé mais la dette n'a pas été payée
par le débiteur sur qui repose tout ou partie de la charge définitive de la dette. Le solvens celui qui a payé, se voit
alors transféré la créance qui n'est pas éteinte mais circule du fait du paiement. Par conséquent l'effet de la
subrogation est d'ouvrir un recours au bénéfice du solvens contre le débiteur définitif de la dette. Après avoir payé
le solvens peut se retourner contre le débiteur définitif de la dette sur le fondement de la créance même qu’il a
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payée. On dit que le créancier initial subroge le solvens dans ses droits. Ce créancier initial est appelé le
subrogeant, tandis que le solvens devenu créancier par le paiement subrogatoire est appelé le subrogé. Le lien
entre le paiement et la subrogation et l'effet translatif qui en résulte donc a pour conséquence que la créance
circule au profit du subrogé avec en principe cette caractéristique initiale l'action circule avec le terme dont elle
est affectée, son délai de prescription, son caractère civil ou commercial…

Mais surtout l'immense avantage de la subrogation c'est la transmission des accessoires de la créance en même
temps que celle-ci. Ses accessoires sont d'abord toutes les actions nées au profit du créancier et qui permettent de
mettre en œuvre la créance à savoir action en responsabilité, action en garantie… et puis surtout ses accessoires
ce sont les sûretés qui accompagnent la créance : hypothèque, privilège, gage, nantissement, cautionnement, droit
de rétention sur un bien du débiteur détenu par le créancier… Même le bénéfice d'une clause de réserve de
propriété circule avec la créance, même si la qualité d'accessoire du droit de propriété pouvait tout à fait être
discuté. Il est bien évident que cette transmission des sûretés est un grand atout pour le tier subrogé. Il se trouvera
alors prioritaire avec les créanciers chirographaires et même certains créanciers eux-mêmes muni de sûreté en
fonction de leur rang de classement. Le subrogé pourra primer tous ses créanciers. Au-delà de cet effet translatif
de la subrogation il faut bien garder à l'esprit qu'elle est attachée au paiement et son régime juridique est
largement déterminé par ce lien avec le paiement. Ainsi l'article 1346-4 du Code civil précise que la subrogation
s'effectue dans la limite de ce qui a été payé. Autrement dit un paiement partiel de la créance n'autorise la
subrogation qu’à hauteur de ce qui a été payé. Il ne permet pas la subrogation pour l'intégralité du montant de la
créance. Par exemple que se passe-t-il si un tiers paie 40 alors que le montant de la créance est de 100  ? Le
créancier accipiens est toujours à la tête d'une créance de 60 vis-à-vis du débiteur et il subroge le tiers solvens à
hauteur de 40 si les conditions de la subrogation sont réunies (subrogation légale ou conventionnelle). Ce tiers
subrogé dispose donc d'un recours subrogatoire de 40 contre le débiteur. Ce cas de figure donne lieu à une règle
traditionnelle qui figure à présent à l'article 1346-3 du Code civil. Cette règle est résumée par l'adage «  Nemo
contra se subrogasse sensetur » c'est-à-dire nul n'est censé subroger contre soi-même. Cette règle est quelque peu
énigmatique dans sa formulation mais en réalité elle opère un classement entre le créancier subrogeant et le tiers
subrogé en cas de paiement partiel comme dans l'exemple précédent. En effet l'effet subrogatoire du paiement
partiel à hauteur de la somme partielle a pour conséquence un fractionnement de la créance le tiers subrogé
devient créancier à hauteur de ce qu'il a payé et le créancier subrogeant reste créancier pour le reste.
Que se passe-t-il si le débiteur est insolvable que ces biens sont insuffisants pour désintéresser ces deux
créanciers ? Dans ce cas l'article 1346-3 établit une préférence au profit du créancier subrogeant c'est la règle
selon laquelle on ne subroge pas contre soi-même. Cela signifie en réalité que la subrogation ne doit pas nuire au
créancier initial, au subrogeant. Par conséquent il ne lui revient pas de supporter le risque d'impayé parce qu'il a
accepté le paiement partiel avec subrogation. Le subrogeant n'a pas à supporter la concurrence de celui dont il a
accepté le paiement partiel sur les biens de leur débiteur commun. Cependant la jurisprudence confère à cette
règle une portée réduite puisqu'elle limite son application aux créances assorties de sûreté (par exemple
hypothèques) lorsque les créances sont chirographaires. En revanche les juges n'accordent en général pas de
préférence particulière au subrogeant par rapport au subrogé. Mais les solutions sont assez subtiles puisqu’il
résulte de plusieurs arrêts que la créance de la victime contre l'auteur du dommage est préférentielle par rapport à
celle de l'assureur qui lui a fait un paiement partiel. C’est une solution qui a été réaffirmée en dernier lieu par un
arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 14 janvier 2010. Il est probable que ces solutions
vont survivre à la réforme du 10 février 2016 puisque le nouvel article 1346-3 du Code civil reprend purement et
simplement les termes de l'ancien article 1252. Enfin pour être tout à fait complet sur la question la règle « Nemo
contra se subrogasse censetur », cette règle ne semble pas être d'ordre public, si bien que l'on considère en général
que les parties peuvent l'écarter et elles peuvent prévoir un concours entre le subrogeant et le subrogé.

B- Les atténuations du lien entre paiement et subrogation


Il existe plusieurs exceptions à l'effet translatif prévu à l'article 1346-4 du Code civil. Ces exceptions concernent
le régime des intérêts et les droits exclusivement attachés à la personne 1) ; par ailleurs la pratique offre certaines
utilisations de la subrogation à titre spéculatif notamment le mécanisme de l'affacturage 2).

1) Les exceptions à l'effet translatif de la subrogation


L’article 1346-4 du Code civil pose le principe de l'effet translatif de la subrogation mais il réserve néanmoins
deux exceptions à ce principe. Ces règles ont été instaurées par l'ordonnance de 2016 puisqu'elle ne figurait pas
dans les textes antérieurs.

Première exception : les droits exclusivement attachés à la personne du créancier, on a déjà rencontré cette
catégorie s'agissant de l'action oblique et on retrouve le même raisonnement en matière de subrogation. Il s'agit de
droit qui sont si personnels qu’ils ne peuvent être exercés par personne d'autre que le créancier. Donc ses droits
sont exclus de l'effet translatif de la subrogation de la même façon qu'ils ne peuvent pas être exercés par voie
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oblique. La jurisprudence a défini ces droits exclusivement attachés à la personne comme ceux dont l'exercice est
subordonné à des considérations personnelles d'ordre moral ou familial. Nous verrons si les juges adoptent la
même définition en matière de subrogation. Une réponse positive apparaîtrait assez logique puisque ce sont les
mêmes objectifs qui sont recherchés dans les deux cas c'est-à-dire action oblique et subrogation.

L'autre exception à l'effet translatif de la subrogation figure à l'alinéa 2 de l'article 1346-4. Cette exception
concerne le régime des intérêts. La question à cet égard est de savoir à quels intérêts peut prétendre le tiers
subrogé lorsque la créance qu'il a payée était productive d'intérêt conventionnel. Dans le contrat initial créancier
et débiteur ont convenu d'un certain taux d'intérêt. L'alternative est la suivante soit tout d'abord on considère que
la subrogation est une opération translative, dans ce cas il apparaît logique que le subrogé puisse bénéficier du
taux conventionnel, les intérêts sont les accessoires accompagnant le principal de la créance. En conséquence les
intérêts sont les accessoires accompagnant le principal de la créance, en conséquence le taux d'intérêt
conventionnel est transmis avec la créance. Cependant on peut aussi considérer que la subrogation s'effectue à
hauteur du paiement et dans ce cas l'application du taux d'intérêt conventionnel entraînerait un enrichissement du
subrogé contraire à l'esprit initial de cette institution. Le subrogé pourrait alors uniquement prétendre au paiement
d'intérêts au taux légal puisque ces intérêts sont dus au titre du droit commun pour tout créancier. En revanche le
subrogé ne saurait percevoir d'intérêt au taux conventionnel, les parties ne pouvant prévoir en sa faveur un
enrichissement supplémentaire, puisque le taux conventionnel est par définition supérieur au taux légal. De ces
deux solutions c'est la seconde qu’avait retenue la Cour de cassation dans plusieurs décisions notamment un arrêt
rendu le 15 février 2005 par la première chambre civile. Les juges se sont fondés sur le principe selon lequel la
subrogation est à la mesure du paiement et ils ont décidé que le subrogé ne pouvait prétendre qu’au cour des
intérêts, au taux légal.

Cette solution est confirmée par l'ordonnance du 10 février 2016 à une précision près, contrairement à ce que
décidaient les juges jusque-là, l'article 1346-4 nouveaux, indique que les intérêts légaux ne courent pas de plein
droit. C'est-à-dire sans que le subrogé ait à intervenir. Au contraire c'est uniquement à compter d'une mise en
demeure de la part du subrogé à l'encontre du débiteur que ses intérêts vont courir au taux légal. En décidant ainsi
le législateur se positionne donc en faveur d'un strict encadrement de la transmission des intérêts par la
subrogation et donc d'une limitation de l'effet translatif. Une exception à cette règle sera simplement le cas où le
subrogé dans le cadre du paiement avec subrogation s'entend avec le débiteur pour fixer un nouveau taux
conventionnel cette hypothèse certes sera assez rare en matière de subrogation légale ou de subrogation consentie
par le créancier, mais elle pourra intervenir dans le cadre de la subrogation « ex parte debitoris » c’est-à-dire du
prêt substitutif. L'objet même de l'opération dans ce cas c’est de substituer un nouveau prêt à l'ancien avec un
taux d'intérêt plus favorable au débiteur.

2) Le cas de l'affacturage
On l'a vu dans sa conception traditionnelle la subrogation est dotée d'un effet translatif de la créance et ses
accessoires et le subrogé ne doit pas bénéficier d'un enrichissement. En somme la subrogation est conçue
classiquement, comme un service d'ami qui ne doit pas servir à des fins de spéculation. Cette conception
traditionnelle, toutefois a volé en éclats puisque la subrogation sert de base à des opérations sur créances, source
d'enrichissement et de spéculation. Tel est le cas du mécanisme d'affacturage ou factoring. Apparu d'abord aux
États-Unis l'affacturage a ensuite été importé en France dans les années 1960. Il s'agit d'une opération de
financement très prisée des TPE et des PME par laquelle une entreprise appelée adhérent transfert ses créances à
une autre, appelée factor ou affactureur qui va en régler le montant avant de se retourner contre le débiteur. En
général l'affacturage va donc prendre la forme d'une subrogation conventionnelle consentie par le créancier même
si elle peut aussi consister en une cession de créance ou une cession Dailly. L'adhérent est le créancier subrogeant
tandis que le factor est le tiers subrogé et on notera que le factor est un établissement réglementé et que les
créances transmises par affacturage doivent être de nature professionnelle. On voit donc qu'il existe un véritable
marché des créances et on comprend mieux que le projet de supprimer la subrogation conventionnelle ait été mal
perçu par les acteurs économiques même si la subrogation légale aurait été étendue par la même occasion.

Plus précisément l'affacturage repose sur un contrat-cadre entre le Factor et l'adhérent, contrat-cadre qui prévoit la
transmission postérieure de créances à venir. La subrogation est prévue de façon anticipée ce que valide la
jurisprudence et le législateur on l'a vu. Le contrat cadre comporte une promesse unilatérale de transmission des
créances au Factor, en somme une promesse de subrogation. Au fur et à mesure de la renaissance ses créances sur
mon transférer de l'adhérent au Factor celui-ci disposant malgré tout de la possibilité de les accepter ou de les
refuser. L'idée pour l'entreprise subrogeante, c’est-à-dire l'adhérent, c'est de mobiliser des créances qui sont
seulement à terme d'en obtenir le paiement de façon anticipée et certaine. Ces avances répondent donc à des
besoins de trésorerie de la part de l'adhérent. Les frais de gestion sont aussi allégés pour l’adhérent puisque la
charge du recouvrement des créances incombe au Factor. Du côté du facteur, celui-ci accepte de prendre à sa
charge le risque d'impayé, le risque d'insolvabilité du débiteur, à l'exception de certains types rare d'affacturage
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où les parties prévoient un recours du facteur contre l’adhérent en cas de non-paiement mais ce n'est pas le
principe. Simplement pourquoi le facteur consent-il à rendre ce service à l'adhérent ? on l'imagine bien sa
démarche n'est pas du tout philanthropique, il s'agit pour lui de tirer un profit de l'opération. Mais comment peut-
il faire pour en tirer un profit puisque comme on l'a vu la subrogation est à la mesure du paiement et donc elle
n'est censée procurer aucun enrichissement au subrogé. En réalité le Factor tire de l'opération un enrichissement
par le biais d'un jeu d'écriture comptable. On ouvre en effet un compte courant entre l'adhérent et le Factor pour
chaque créance transférée, son transfert intervient par une entrée en compte, la créance est portée au crédit du
compte courant pour l’adhérent et au débit du compte pour le Factor. La subrogation s'opère donc pour
l'intégralité du montant nominal de la créance mais simultanément on porte aussi au compte les frais facturés par
le factor au crédit de ce compte et au débit de l'adhérent. Les deux montants vont alors fusionner au sein du
compte courant. En fin de compte la subrogation intervient donc à hauteur du montant de la créance mais
l'adhérent initial se verra déduire des frais. Pour cet adhérent donc il obtiendra moins que le montant initial de la
créance mais comme on a dit il obtient un paiement anticipé certain et simple ce qui est un avantage pour lui.
Pour ce qui est du Factor certes il prend à sa charge le risque d'impayés, il doit aussi s'occuper du recouvrement,
mais il tire un bénéfice de l'opération. L'affacturage est donc un bon exemple de réappropriation par la pratique
d'un mécanisme du régime général de l'obligation en l'occurrence la subrogation à des fins toute autre que celle
prévue par le législateur. En théorie la subrogation ne peut profiter au subrogé en raison du lien entre subrogation
et paiement mais en pratique cette subrogation se transforme souvent en opération spéculative qui concurrence la
cession de créance. Pour autant le législateur n'a pas souhaité s'immiscer dans cette pratique de l'affacturage si
bien que l'ordonnance du 10 février 2016 ne lui consacre aucune disposition.

Piste 17
II- Le sort du débiteur et des tiers

Leur sort au débiteur et au tiers, est en réalité lié à la question de l'opposabilité. Celle-ci se subdivise. D'abord il
faudra s'interroger sur l'opposabilité de la subrogation au tiers A) puis sur l'opposabilité des exceptions par le
débiteur B).

A- L'opposabilité de la subrogation au tiers


La subrogation entraîne une circulation de la créance du subrogeant au subrogé et le débiteur définitif de la dette
changera donc de créancier. Tels sont les effets de la subrogation entre les créanciers successifs. Mais encore
faut-il que la subrogation soit opposable au débiteur pour qu'elle puisse déployer tous ses effets. De plus d'autres
personnes que le débiteur, peuvent voir leur situation juridique modifiée en raison de la subrogation. Par exemple
les créanciers de l'un ou l'autre des intervenants à l'opération. Il est donc essentiel de déterminer quelles sont les
conditions d'opposabilité de la subrogation à ces différentes personnes. Cette question est d'ailleurs commune à
toutes les opérations translatives de créance. Avant l'ordonnance du 10 février 2016 aucune règle n'était prévue
par le Code civil à ce sujet. Depuis la question est abordée à l'article 1346-5 du Code civil et le texte distingue
entre le débiteur et les tiers. Cette différence de traitement est compréhensible même lorsque la subrogation est
légale ou consentie par le créancier, le débiteur n'est pas un tiers comme les autres. Il lui revient de s'acquitter de
sa dette entre les mains du créancier. Aussi est-il nécessaire qu'il sache auprès de qui se libérer. Alors que les tiers
s'ils peuvent voir leur situation altérée ne sont pas directement concernés par le paiement de la créance.

Premièrement concernant le débiteur quelles étaient les solutions antérieures à l'ordonnance du 10 février 2016 ?
A défaut de texte spécial l'opposabilité de la subrogation est alors automatique. La subrogation était opposable
dès qu'elle se produisait, c'est-à-dire de façon concomitante au paiement. L'unique exception à ce principe était un
cas particulier. Celui dans lequel le débiteur n'ayant pas connu l'existence de la subrogation avait d'ores et déjà
payé le créancier subrogeant lorsque par la suite le subrogé lui demandait à son tour le paiement il pouvait résister
à cette demande, à condition toutefois de démontrer sa bonne foi, c’est-à-dire le fait qu'il ignorait la subrogation
lorsqu'il avait payé le subrogeant. C'est ce qui résultait de l'ancien article 1240 du Code civil. Ces règles ont été
modifiées par l'ordonnance du 10 février 2016.

Désormais l'article 1346 -5 alinéa 1er instaure une règle favorable au débiteur. Il répond à deux questions
complémentaires. D'abord à quelle condition le débiteur peut-il se prévaloir de la subrogation et ensuite à quelles
conditions la subrogation peut-elle lui être opposée. La réponse à ces deux questions est asymétrique. Tout
d'abord le débiteur peut selon l'article 1346-5 invoquer la subrogation dès qu'il en a connaissance. En revanche on
peut lui opposer la subrogation uniquement si elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte. En pratique soit un
créancier qui a accepté le paiement avec subrogation de la part d'un tiers après cela il demande tout de même
paiement au débiteur. Celui-ci pourra refuser de payer si d'une façon ou d'une autre il a eu connaissance de la
subrogation. Cette connaissance n'a donc pas à être formalisée elle peut avoir eu lieu par tout moyen. Cette règle
évite au débiteur de mal payer. Soit ensuite un créancier qui a accepté le paiement avec subrogation. Cette fois
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c'est le subrogé le solvens donc, qui se retourne contre le débiteur. Celui-ci peut refuser de payer le subrogé si la
subrogation ne lui a pas été notifiée ou qu'il n'en n'a pas pris acte. C’est à dire qu’il n’en a pas admis, dans un
acte, sa connaissance du changement de créancier. On voit donc que le subrogé a tout intérêt à notifier la
subrogation au débiteur. A défaut celui-ci pourrait refuser le paiement de la créance transférée par subrogation.
Pire encore le débiteur pourrait valablement se libérer auprès du subrogeant. L'article 1342-3 du Code civil
indique que le paiement fait de bonne foi à un créancier apparent est valable. Cette règle existait déjà auparavant,
comme on a dit c'était l'ancien article 1240, mais son effet est amplifié par la possibilité du débiteur de refuser le
paiement au subrogé. On constate donc un alourdissement significatif des règles d'opposabilité de la subrogation.
L'ordonnance de 2016 instaure un certain formalisme certes protecteur envers le débiteur mais qui nuit à
l'efficacité économique du mécanisme. Comme parallèlement le formalisme de la cession de créance a été réduit
on ne serait pas étonné de voir se produire un mouvement de balancier entre ces deux modes de transmission de
créances vers une moindre utilisation de la subrogation en pratique et une utilisation accrue de la cession de
créance.

Deuxièmement, qu'elles sont à présent les formalités d'opposabilité vis-à-vis des tiers qui ne sont pas débiteur  ?
Par exemple il s'agit des créanciers du subrogeant ou du subrogé. On a vu que le débiteur faisait l'objet d'une
protection particulière pour conjurer le risque qu’il paye mal. Ces considérations n’existent pas pour les tiers.
Ainsi l'article 1346-3 alinéa 2 du Code civil indique que la subrogation est opposable aux tiers dès le paiement.
Le caractère automatique de l'opposabilité de la subrogation subsiste donc à leur égard.

B- L'opposabilité des exceptions par le débiteur


Les exceptions sont les moyens de défense à la disposition du débiteur. Lorsque le débiteur disposait de tels
moyen de défense face au créancier subrogeant. La question est de déterminer dans quelle mesure il peut
également s'en prévaloir vis-à-vis du subrogé pour s'opposer au paiement. Les réponses classiques à cette
question sont dictées par l'effet translatif de la subrogation. En raison de cet effet translatif la créance circule avec
ses avantages pour le créancier on l’a vu notamment les sûretés, mais aussi avec ses vices. Il en résulte une
double distinction, distinction posée à l'article 1346-5 alinéa 3 du code civil. La première de ces distinctions
oppose les exceptions inhérentes à la dette et des exceptions personnelles. Le texte évoque d'abord les exceptions
inhérentes à la dette. Il s'agit de celle qui touche à l'obligation elle-même et non pas au lien entre créancier
subrogeant et débiteur. L'article 1346-5 fournit plusieurs exemples de ces exceptions inhérentes à la dette : nullité,
exception d'inexécution, résolution, compensation de dette connexe. Fort logiquement, en raison de l'effet
translatif de la subrogation, ces exceptions inhérentes à la dette sont opposables par le débiteur au subrogé.
Autrement dit le débiteur pourra se prévaloir de ces vices de l'obligation pour refuser de payer le subrogé.

Ces exceptions dites inhérentes à la dette s'opposent à ce qu'on appelle souvent les exceptions personnelles.
L'article 1346-5 à cet égard, utilise la périphrase « exception née des rapports du débiteur avec le subrogeant » il
s'agit-là des vices qui affectent, non pas l'obligation elle-même, mais le lien entre le débiteur et le subrogeant. Là
encore le texte donne quelques exemples l'octroi d'un terme, la remise de dette, ou encore la compensation, si les
dettes ne sont pas connexes. Pour ses exceptions il est nécessaire d'opérer une sous distinction qui apparaît tout à
fait logique. Si d'abord ces exceptions sont nées avant que la subrogation ne soit opposable au débiteur et bien
dans ce cas il peut s'en prévaloir à l'égard du subrogé. Si ensuite les exceptions personnelles sont nées une fois la
subrogation opposable au débiteur, ses exceptions sont intervenues trop tard, et le débiteur ne pourra pas s'en
prévaloir pour refuser de payer le subrogé. Par exemple imaginons une subrogation opposable au débiteur le 1er
décembre parce qu'elle a été notifiée au débiteur à cette date. Imaginons ensuite que le débiteur est lui-même
devenu créancier du subrogeant à la date du 15 novembre de la même année. Il y a compensation légale à
supposer que les conditions en soient réunies. Les dettes n'étant pas connexes il s'agit d'une exception personnelle
c'est notre hypothèse. Cette exception personnelle est antérieure à l'opposabilité de la subrogation au débiteur. Si
bien que le débiteur peut s'en prévaloir auprès du subrogé et il peut refuser en tout ou partie de le payer. Si au
contraire le débiteur est devenu lui-même créanciers du subrogeant le 15 décembre de la même année toujours,
les dettes ne sont pas connexes donc l'exception est toujours personnelle. Dans ce cas la compensation intervient
trop tard parce que la subrogation était déjà opposable au débiteur à ce moment. Donc le débiteur ne pourra pas
s'en prévaloir pour refuser de payer le subrogé. Au regard de ses règles on mesure une fois encore tout l'intérêt
pour le subrogé de procéder rapidement à une notification au débiteur de la subrogation. En effet plus le subrogé
laisse le temps courir plus le risque existe que de nouvelles exceptions naissent au bénéfice du débiteur et donc
plus le risque existe alors pour le subrogé de rester impayé.

Piste 18
Chapitre 2 : La circulation de l'obligation indépendante du paiement

On a vu que l'obligation pouvait être transmise activement via le paiement de la créance lorsque ce paiement est
effectué par un tiers au rapport d'obligation. Mais parfois aussi cette obligation peut circuler sans pour autant faire
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l'objet d'un paiement. Traditionnellement cette transmission est active c’est-à dire qu'elle concerne les créances.
Elle résulte principalement d'une cession de créances. Quant à la transmission passive de l'obligation c'est-à-dire
la cession de dettes, elle était classiquement interdite même si les mécanismes de la délégation et de la novation
permettaient indirectement de parvenir à un résultat similaire. Ces solutions ont été remises en cause par
l'ordonnance du 10 février 2016 qui a doublement innové en instaurant la cession de dette et la cession de contrat.
On étudiera 4 mécanismes : la cession de créance section 1, la session de dette section 2, la cession de contrat
section 3, et enfin la délégation section 4.

Section 1 : La cession de créance

Cette cession de créance présente des points communs avec la subrogation que l'on a déjà vue, ce qui a pour
conséquence que ces deux mécanismes se trouvent dans une sorte de concurrence dans la vie des affaires. Dans
les deux cas le créancier initial va recevoir une somme et la créance donc il est titulaire va circuler mais en réalité
ces grands traits communs masquent une différence de nature. Alors que la subrogation est liée au paiement de la
créance la cession de créance n’opère pas paiement de la créance. Il s'agit simplement d'un contrat par lequel les
parties vont décider du transfert de la créance d'un patrimoine à un autre. Juridiquement la cession de créance est
donc une session ce qui signifie qu'elle est comparable à une vente, une donation, un échange ou un apport en
société portant sur un bien particulier, c'est-à-dire une créance ici. Mais attention le contrat de cession de créance
est autonome par rapport à ces différents contrats que l'on vient d'énumérer, du point de vue des règles
applicables. Traditionnellement la cession de créance porte sur une créance isolée et c'est ce mécanisme qui fait
l'objet d'une réglementation dans le Code civil. Mais la vie des affaires a donné lieu à une multiplication des
cessions de la part de créanciers professionnels notamment des banques. Pour faciliter des cessions de créance en
masse le législateur est intervenu pour instaurer des règles relatives au cession de créance professionnelle. C'est
ce qu'on appelle la cession Dailly (en rapport avec une loi dite Dailly du 2 janvier 1981, loi facilitant le crédit aux
entreprises). Ainsi il conviendra d'étudier d'abord la cession de créance de droit commun paragraphe 1, et ensuite
la cession de créance professionnelle paragraphe 2.

I- La cession de créance de droit commun

C'est l'article 1321 du Code civil depuis l'ordonnance du 10 février 2016 qui définit la cession de créance. Celle-ci
est un contrat par lequel le créancier transmet tout ou partie de sa créance contre le débiteur, à un tiers. Le texte
ajoute que ce transfert peut être fait à titre gratuit ou onéreux. Par ailleurs d'un point de vue terminologique le
créancier qui cède la créance est nommé cédant, le débiteur cédé et le tiers (le nouveau créancier) cessionnaire.
On s'attachera d'abord aux fonctions de cette cession de créance A) puis à ces conditions de validité B), avant de
voir les effets C). On verra que les règles qui la gouverne sont sorties extrêmement modifiées de la réforme de
2016.

A) Les fonctions de la cession de créance


Les fonctions de cette cession de créance sont diverses. Elle peut d'abord servir à mobiliser une créance comme
on l'avait vu pour la subrogation dans le cadre de l'affacturage. Le cédant transfert la propriété d'une créance
avant qu'elle ne soit à terme en échange d'un prix, de façon à améliorer sa trésorerie. Quant au cessionnaire il
tirera un profit de l'opération on y reviendra. La cession de créance peut aussi avoir une fonction de paiement  :
servir à titre de paiement du cédant au cessionnaire. L’hypothèse est que le cessionnaire est créancier du cédant.
Au lieu de payer directement le cessionnaire le cédant va donc lui céder l'une de ses créances en tout ou partie.
C'est donc en se faisant payer par le débiteur cédé que le cessionnaire obtiendra satisfaction. La question est
plutôt de savoir si la cession de créance peut être utilisée dans un autre but. C'est à dire à titre fiduciaire l'idée est
la suivante. Comme dans le cas précédent le cessionnaire est créancier du cédant afin de garantir le paiement au
cessionnaire le cédant va lui transférer une créance par le mécanisme de la cession de créance. Mais
contrairement au cas précédent ce transfert a vocation à n'être que temporaire. De deux choses l'une, soit le cédant
exécute son obligation envers le cessionnaire et la créance cédée réintègre alors le patrimoine du cédant parce que
le transfert de propriété à titre de garantie n'a plus aucune raison d'être. Soit ensuite le cédant ne s'exécute pas et
alors le cessionnaire conserve la créance cédée et peut se faire payer par le débiteur cédé. Cette cession de
créance fiduciaire c'est-à-dire sous forme de transfert de propriété temporaire à titre de garantie, et bien cette
session n'est pas admise toutefois par la Cour de cassation. On le voit depuis un arrêt de la Chambre commerciale
du 19 décembre 2006 les contrats en ce sens sont requalifiés en nantissement de créance. Ce nantissement est une
sûreté sur bien incorporel mais qui n'entraîne pas transfert de propriété. Il s'agit donc d'une garantie moins
efficace pour le créancier. En effet le droit de propriété sur les créances permet de les revendiquer dans le cadre
de la procédure collective du cédant et donc d'échapper à l'interdiction des paiements. Cette solution sera telle
remise en cause par la réforme du 10 février 2016 force est de constater que les nouveaux textes restent silencieux
sur cette question et dès lors on peut estimer que la position de la Cour de cassation se maintiendra.

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Piste 19/Conditions de validité de la cession de créance - James

B-Conditions de validité de la cession de créance

Ces conditions de validité sont de deux ordres, elles concernent le fond (1) et la forme (2).

1-Conditions de fond de la cession de créance

On notera en premier lieu que la cession de créance en tant que contrat entre cédant et cessionnaire répond aux
conditions de droit commun de formation du contrat.
Par ailleurs, il existe des conditions de validité spécifiques à la cession de créance, ces conditions sont en réalité
relatives aux créances concernées.
Quelles créances peuvent être cédées ?
À cet égard trois questions sont à étudier, premièrement les créances futures, les textes antérieurs à 2016 restaient
silencieux sur ce point mais la cour de cassation avait validé la cession portant sur des créances futures du
moment que leur identification était suffisante, arrêt de la première chambre civile du 20 mars 2001.
Les faits de cet arrêt nous fournissent un exemple de cette situation, une cession portait sur des créances de loyer
que pourraient produire un bien immobilier, créances pas nées à la date du contrat.
La cour de cassation en l’espèce casse l’arrêt de cour d’appel qui avait refusé de reconnaître la validité de la
cession, les juges d’appels auraient dû vérifier si l’identification des créances cédées étaient suffisantes.
Cela montre que la cession de créance future n’est pas en soit illicite, mais elle est subordonnée à cette
identification.
Plus encore, les créances peuvent être éventuelles, il n’est même pas nécessaire qu’elles aient un caractère certain
quoi que futur.
Cette solution jurisprudentielle qui facilite l'utilisation de la cession de créance est reprise par 1321 al 2 de
l'ordonnance de 2016, le texte admet que la cession puisse porter sur des créances présentes ou futures à
conditions qu'elles puissent être déterminées ou déterminables. Cela signifie que même si la créance n'est pas née
elle doit pouvoir être individualisée à partir de la personne du débiteur ainsi que l'objet de la créance ou en tout
cas l'acte qui la fera naître.
Deuxièmement tout ou partie de la créance, expression issue de l'article 1321 al 1er du code civil, le texte dispose
que la créance peut être cédée en tout ou partie, il est donc tout à fait possible que la créance soit fractionnée, le
cédant restera créancier pour une partie de la créance et le cessionnaire le deviendra pour l'autre partie.
Le débiteur devra alors payer chacun des deux, cédant et cessionnaire, pour la partie dont il est titulaire.
Il reste alors à savoir qui du cédant ou du cessionnaire primera en cas de conflit, lorsque le débiteur cédé sera
dans l'impossibilité de désintéresser chacun des deux. Le texte ne traite pas de cette question et en matière de
cession de créance, il n'existe pas de règles comparables à celle qui octroie la priorité au subrogeant contre le
subrogé (en matière de subrogation).
Donc, on peut raisonnablement en conclure que tout deux entreront en concours sans qu'aucune préférence ne soit
donnée à l'un ou l'autre.
Troisièmement, les créances incessibles, cette incessibilité est évoquée à l'alinéa 4 de l'article 1321 du CC, elle
résulte d'une clause incessibilité, en principe, en effet toute créance est cessible et ce contrat entre créancier
cédant et cessionnaire ne nécessite nul accord du débiteur cédé.
A cet égard le texte ne distingue pas entre les créances monétaires et les créances d'obligation en nature mais par
exception il est possible pour le créancier et le débiteur de prévoir une clause interdisant la cession de créance
sauf accord du débiteur à cette cession.
Telle est l'hypothèse visée à l'alinéa 4 du texte mais pourquoi cette règle ? A priori, on pourrait s'attendre à ce que
le consentement du débiteur soit indifférent à la cession de créance, d'abord parce qu'il est tiers au contrat de
cession même si sa situation est évidemment différente par rapport aux autres tiers, ensuite parce que son sort
n'est pas si affecté par l'opération, le débiteur cédé s'est engagé à accomplir une prestation et cela ne change rien
du fait de la cession de créance, ce qui change c'est la personne qui recevra la prestation mais pas la prestation
elle-même.
Il est permis de penser que peu importe la personne du créancier du point de vue du débiteur et c'est ce qui
explique qu'en principe la cession puisse avoir lieu hors consentement du débiteur.
Pourtant, dans certains cas le débiteur pourra avoir intérêt à conserver le même créancier, par exemple parce que
le cessionnaire peut se montrer moins enclin à lui accorder des délais de paiement ou des remises partielles de
dette.
Pour éviter que le débiteur ne voit son sort aggravé sur fait de la cession, il pourrait être sage de lui accorder cette
possibilité de s'opposer à la cession.
Mais il ne pourra le faire que par exception lorsque lui et le créancier ont introduit dans le contrat cette possibilité.

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2/Conditions de forme de la cession de créance

On sait que le principe en matière contractuelle est celui du consensualisme, par de forme particulière du
consentement mais la cession de créance qui est un contrat constitue une exception à ce principe, avant
l'ordonnance de Février 2016, la cession de créance faisait l'objet de règles éclatées car elle prenait la forme soir
soit d'une vente soit d'une donation pour prendre les hypothèses les plus répandues.
Or, si une vente peut être consensuelle, une donation doit être nécessairement passée par acte authentique, il
fallait donc distinguer pour déterminer le formalisme applicable, se référer à l'existence ou non d'une contrepartie
au transfert de la créance, s'il existait une contrepartie, les règles de la vente s'appliquaient et aucun formalisme
n'était requis.
Dans le cas contraire (pas de contrepartie), les règles de la donation trouvaient application et un acte authentique
devait constater la cession.
L'ordonnance de février 2016 a modifié ces règles puisque la cession de créance est désormais indépendante de la
vente ou de la donation, depuis la réforme, l'article 1322 du CC prévoit dans tous les cas un formalisme ad
validitatem (avec une condition de validité) sans distinguer selon que la cession est à titre onéreux ou gratuit.
Selon cette disposition, la cession de créance n'est valable qu'à condition d'être constatée par un écrit, autrement
dit elle appartient à présent à la catégorie des contrats solennels, une cession de créance tacite serait nulle.
Il s'agit donc d'un renforcement du formalisme, ce dernier n'exige pas un acte authentique, le terme générique
écrit désigne aussi bien un acte authentique ou sous seing privé.
Mais, on peut en tout cas penser que la cession devra revêtir une de ces deux formes sous peine de nullité, il
restera alors à savoir qu'elle sera la nature de la nullité, relative ou absolue.

19/Effets de la cession de créance entre les parties

C-Effets de la cession de créance

Il est nécessaire de distinguer les effets entre les parties (1) et vis à vis des tiers (2).

1/Effets de la cession entre les parties.

Ces effets entre les parties sont le transfert de la créance (a) mais aussi parfois la garantie du cédant envers le
cessionnaire(b)

a*le transfert de la créance

Tout comme la subrogation, la cession de créance se caractérise d'abord par son effet translatif entre les parties,
cela signifie que la créance est transférée du patrimoine du cédant à celui du cessionnaire.
Elle est transférée à la date de l'acte, art 1323, et elle est transférée avec toutes ses caractéristiques, ainsi l'article
1321 al 3 dispose que la cession et donc l'effet translatif s'étend aux accessoires de la créance, cette règle qui est
commune avec la subrogation signifie que la créance restera garantie par les mêmes sûretés dont bénéficiait
précédemment le cédant et tous les droits et actions accompagnant la créance vont également subsister au profit
du cessionnaire.
Seule exception à cette prise d'effet à la date de l'acte, dans le cas où la créance cédée est future, logiquement c'est
à la date de naissance de la créance que s'opère le transfert qui évidemment n'aura pas pu avoir lieu auparavant.
Du coup, quelle différence entre la cession de créance et la subrogation si les effets en sont semblables ?
Il faut bien comprendre que les mécanismes juridiques sont très différents, la subrogation est liée comme on l'a vu
au paiement de la créance qui de façon exceptionnelle n'est pas extinctif car pas fait par le débiteur définitif alors
que la cession de créance ne repose pas sur le paiement.
Certes lorsqu'elle est faite à titre onéreux, elle va entraîner un transfert monétaire du cessionnaire vers le cédant
mais il ne s'agit pas du paiement de la créance, il s'agit simplement du paiement d'une somme prévue par le
contrat de cession en contrepartie du transfert de la créance impayée.
La conséquence de cela est une dissociation entre le paiement et l'effet translatif, en, matière de subrogation le
transfert de la créance s'opère à hauteur du paiement, tel n'est pas le cas dans le cadre de la cession de créance
parce que les parties peuvent tout à fait convenir d'un prix de cession différent du montant nominal de la créance.
Par exemple, soit A le créancier et B le débiteur d'une obligation d'un montant de 100.
Première hypothèse, imaginons que C paie en lieu et place et se trouve subrogé dans les droits du créancier A, si
C paie 100, il est subrogé à hauteur de 100, s'il paie 90, il l'est à hauteur de 90, la subrogation est faite à hauteur
du paiement.
Deuxième hypothèse, imaginons maintenant que A cède sa créance à C en la forme d'une cession de créance à
l'article 1321, A le cédant et C le cessionnaire fixe un prix de 90 pour le transfert de la totalité de la créance C le
cessionnaire devient le propriétaire de la créance en son intégralité et il pourra poursuivre le paiement auprès du
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débiteur cédé B pour l'intégralité c'est à dire 100.
On voit que la cession de créance par rapport à la subrogation est de façon inhérente un instrument de spéculation
car le cessionnaire peut acquérir une créance pour un prix inférieur au montant nominal et ensuite il peut se faire
payer ce montant nominal par le débiteur cédé.
Il va donc en tirer un profit, pour le cédant, l'intérêt est le même que pour un créancier subrogeant qui accepte le
paiement avant terme, il obtient un peu moins que le nominal de sa créance mais ce paiement est immédiat et
dépourvu d'aléas.
Le risque d'impayé ne va plus peser sur lui désormais mais sur le cessionnaire, on voit donc que les deux parties
ont un intérêt évident à l'opération de cession.

b*La garantie du cédant envers le cessionnaire.

L'article 1326 nouveau du CC met en place un système de garantie au profit du cessionnaire, en effet on a vu que
la cession permettait de transmettre la créance du cédant au cessionnaire, mais une fois ce transfert intervenu, il
reste encore au cessionnaire à recouvrer le paiement de la créance.
Si le débiteur cédé est insolvable, c'est donc le cessionnaire qui supportera le poids de cette insolvabilité et qui
restera impayé, ainsi raisonnons sur le cas où la cession de créance intervient à des fins de paiement.
Le cédant était débiteur du cessionnaire et il cède une créance qui est un élément d'actif de son patrimoine à ce
cessionnaire de façon à le désintéresser, dans ce cas à quel moment peut-on considérer que le cédant s'est acquitté
de sa dette envers le cessionnaire ?
Est-ce dès la date de la cession ? Ce n'est pas la position adoptée par la jurisprudence, dans un arrêt du 23 juin
1992, la chambre commerciale de la cour de cassation a considéré que la cession de créance n'emportait pas elle-
même extinction de la dette préalable du cédant envers le cessionnaire.
Le cédant ne pouvait être libéré de sa dette envers le cessionnaire que par deux moyens, premièrement par une
remise de dettes consentie par le cessionnaire au moment de la cession de créance, deuxièmement par le paiement
de la créance cédée, c'est le paiement par le débiteur cédé qui va libérer le cédant de sa dette préalable vis à vis du
cessionnaire. Faisons maintenant abstraction de ce cas particulier de la cession de créance consentie aux fins de
paiement, de façon générale, le cessionnaire va acquérir une créance sans être certain de pouvoir recouvrer le
montant auprès du débiteur cédé.
Cela pose des difficultés moindres car la cession a lieu à titre gratuit, autrement dit lorsque la cession de créance
était une donation de la créance du cédant au cessionnaire.
Dans ce cas en effet, le cessionnaire n'a rien versé au cédant et son patrimoine n'a pas été altéré, s'il ne parvient
pas à obtenir le paiement de la créance par le débiteur cédé, les conséquences pour lui ne sont pas exagérément
graves, c'est une opération neutre pour lui, il n'a rien déboursé pour obtenir la créance et il n'en obtient rien en
définitive.
En revanche, si la cession est intervenue à titre onéreux, si le cessionnaire a donc versé une somme en
contrepartie du transfert de la créance, il sortira appauvri de l'opération si le débiteur cédé est insolvable et ne
peut pas le payer.
Pour éviter ce désagrément au cessionnaire, l'article 1326 du code civil prévoit une garantie du cédant au profit du
cessionnaire, cette garantie concerne les cessions faites à titre onéreux puisque c'est dans ce cas que l'insolvabilité
du débiteur cédé est la plus préjudiciable pour le cessionnaire.
Cette garantie est cependant à géométrie variable car il existe en réalité trois niveaux de garantie, en principe
premier niveau n'est garantie que l'existence de la créance et non pas la solvabilité du débiteur cédé, c'est
seulement s'il s'est avéré que la créance n'existait pas que le cessionnaire pourra obtenir restitution du prix versé
au cédant, voire l'octroi de dommages et intérêts.
Encore faudra-t-il pour cela que le cessionnaire n'ait pas eu connaissance de l'aléa pesant sur l'existence de la
créance, cela concerne les créances futures éventuelles.
La garantie légale de l'article 1326 al 1er est aussi exclue lorsque le cessionnaire a stipulé acquérir la créance à
ses risques et périls, il a émis l'engagement de prendre à sa charge les conséquences de l'impayé et a exclu la
garantie.
Au-delà de cette garantie légale de l'article 1326 al 1er, l'article 1326 al 2 et 3 accorde aux parties la possibilité de
prévoir une extension conventionnelle de garantie, c'est le deuxième niveau de garantie, ainsi il peut être prévu
dans l'acte de cession que le cédant garantira l'existence de la créance mais aussi la solvabilité du débiteur cédé,
dans ce cas, le cédant devra rembourser le cessionnaire des sommes versées en cas d'impayé de la part du débiteur
cédé.
Cependant ce remboursement ne sera pas dû à hauteur du nominal de la créance mais uniquement des sommes
versées au prix du titre de cession, ce qui apparaît logique.
Ainsi, soit une créance de 100, A est le créancier et B le débiteur, A cède sa créance à C pour un prix de 90 et A et
C conviennent dans le contrat de cession que A garantira la solvabilité du débiteur B en plus de l'existence de la
créance.
Lorsque la créance devient exigible, C le cessionnaire demande à B le débiteur cédé mais il obtient O car B est
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insolvable.
C le cessionnaire peut alors mettre en œuvre la garantie conventionnelle de solvabilité auprès de A le cédant.
Mais il ne peut obtenir que les sommes versées donc 90 même si le montant nominal de la créance était de 100.
Cependant cette garantie conventionnelle ne s'applique en principe qu'à la solvabilité actuelle du débiteur cédé,
c'est ce que précise l'article 1326 al 3, autrement dit, la garantie n'est due à défaut de précision contraire que si la
solvabilité du débiteur cédé était déjà compromise à la date de l'acte de cession.
En revanche, la garantie n'est pas due si le débiteur était solvable à la date de l'acte puis et devenu insolvable à la
date de l'échéance.
Enfin le troisième niveau de garantie n'est possible que si le cédant y consent expressément, il s'agit de la garantie
conventionnelle non pas uniquement de la solvabilité actuelle du débiteur cédé mais aussi de sa solvabilité future,
il s'agit de l'hypothèse dans laquelle le débiteur cédé était solvable à la date de la cession mais est devenu
insolvable à la date de l'échéance.
Dans ce cas, le cessionnaire pourra obtenir du cédant le remboursement des sommes versées au titre du prix de
cession mais il ne pourra le faire que si une clause spécifique du contrat de cession le prévoit, à défaut d'une telle
mention, la garantie conventionnelle ne couvre que la garantie actuelle.

Piste 21

2/Effets de la cession de créance à l'égard des tiers

Trois questions se posent, d'abord à quelles conditions les parties peuvent se prévaloir de la cession à l'égard des
tiers(a), quelles sont les règles d'opposabilité des exceptions par le débiteur cédé vis à vis du cessionnaire(b), le
débiteur cédé devra t'il s'acquitter des faits supplémentaires induits par la cession(c).

a*Les conditions d'opposabilité de la cession de créance

Avant la réforme de Février 2016, ces conditions d'opposabilité étaient régies par le célèbre article 1690 du code
civil qui représentait l'un des obstacles majeurs à l'utilisation de la cession de créance dans la pratique des
affaires.
En effet ce texte subordonne l'opposabilité de la cession au débiteur cédé et aux autres tiers à l'accomplissement
de certaines formalités, soit une signification de la cession au débiteur cédé par voie d'huissier soit une
acceptation de sa part par acte authentique. Cette acceptation ne devait pas être entendue au sens propre du terme,
elle s'entendait en réalité d'un aveu écrit du débiteur cédé de sa connaissance de la cession.
Ainsi, même s'il était prouvé que le débiteur cédé avait connaissance de la cession, elle lui restait inopposable en
l'absence d'écrit en ce sens émanant de sa part.
C'est ce que décidait la cour de cassation de longue date, depuis un arrêt de l'assemblée plénière du 14 février
1975.
La cour refusait également d'alléger l'exigence de signification en posant notamment qu'une notification de la
cession sans exploit d'huissier était insuffisante, en ce sens en dernier lieu, nous avons un arrêt de la 3ème
chambre civile de la cour de cassation du 9 avril 2014.
Ce formalisme était assez lourd et gênant, tant que la cession n'était pas signifiée par voie d'huissier au débiteur
cédé, celui-ci pouvait se prévaloir de l'inopposabilité de la cession à son égard pour refuser de payer le
cessionnaire et inversement le cédant pouvait continuer à demander le paiement sans qu'il ne puisse s'y opposer
alors même que la cession était déjà valable entre cédant et cessionnaire puisque la cession prenait effet entre eux
solo consensu (par le consentement uniquement).
Par ailleurs le coût de cette signification pesait sur la rentabilité économique de l'opération, pour cette raison, des
créanciers professionnels désireux de céder ou se voir céder de nombreuses créances se tournaient plutôt vers
d'autres mécanismes, subrogations ou cession de créances professionnels.
Il est vrai que la jurisprudence avait réduit la portée de l'inopposabilité, la première chambre civile de la cour de
cassation avait notamment décidé dans un arrêt du 04 décembre 1985 que les tiers désignés par l'article 1690 du
code civil étaient ceux qui avaient intérêt à ce que le cédant reste créancier, tel n'est pas le cas d'un autre créancier
du débiteur cédé, la situation de cet autre créancier n'est nullement modifiée par la cession de créance et donc par
la substitution du cessionnaire au cédant.
Il se trouvait donc selon la cour dans l'impossibilité de se prévaloir de l'inobservation des formalités de 1690,
pour autant ce système demeurait insatisfaisant pour pallier cet inconvénient, le législateur de 2016 a modifié les
règles d'opposabilité à la cession.
Ces règles résultent aujourd'hui des articles 1323 et 1324 du code civil, les textes réservent un sort différent au
débiteur et aux autres tiers.
Premièrement s'agissant du débiteur cédé, la cession lui est opposable selon l'article 1324 si elle lui a été notifiée
ou s'il en a pris acte, par conséquent le nouveau texte n'aligne pas la date d'opposabilité au débiteur sur la date de
transfert de la créance, l'opposabilité n'est pas automatique à l'égard du débiteur, ce décalage reste dommageable
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pour le cessionnaire, celui-ci devra toujours recourir à des formalités afin de demander le paiement au débiteur
cédé.
Mais ces formalités sont tout de même allégées par rapport au régime antérieur à 2016, une signification par voie
d'huissier n'est plus nécessaire, une simple notification est possible.
L'envoi d'une simple lettre recommandée avec accusé réception fera par exemple l'affaire, quant à la prise d'acte,
il est clair qu'elle exige toujours une reconnaissance, un aveu par le débiteur qu'il est au fait de la cession.
Le texte ne fournit aucune précision à ce sujet, on peut penser que toute forme sera admise, mais la simple preuve
de la connaissance de sa part de la cession demeurera en toute hypothèse insuffisante.
Un seul cas particulier est à noter, celui dans lequel le débiteur cédé a consenti à la cession par exemple dans le
cas où la créance était incessible, dans ce cas il est bien clair et ce qu'indique l'article 1324 que l'opposabilité au
débiteur est automatique et immédiate.
Deuxièmement, concernant l'opposabilité aux tiers autre que le débiteur, l'article 1323 du code civil énonce une
règle simple, la cession est opposable à la date de l'acte, cette précision est importante car avant la réforme de
2016, l'opposabilité aux autres tiers que le débiteur cédé était subordonné aux formalités de l'article 1690 pourvu
que ces tiers y trouvent un intérêt.
Aujourd’hui le sort du débiteur cédé et des autres tiers est dissocié, la conséquence en est la suivante :
Dès la date de l’acte, les saisies effectuées par les créanciers du cédant sur la créance seront inefficaces car la
créance sera déjà cédée et cette cession sera d’ores et déjà opposable aux tiers.
A l’inverse, les créanciers du cessionnaire pourront théoriquement dès cette date faire pratiquer une saisie
attribution sur la créance cédée puisque la cession leur sera déjà opposable.
Le problème est que la cession demeurera alors inopposable au débiteur tant qu’elle ne lui aura pas été notifiée, si
bien que celui-ci, le débiteur, pourra refuser de payer jusqu’à ce moment, le créancier du cessionnaire ne saurait
avoir plus de droits que le cessionnaire lui-même contre le débiteur cédé.
On voit donc que la dissociation entre l’opposabilité au débiteur et l’opposabilité aux tiers n’est pas sans poser
certaines difficultés pratiques.
Une solution pour y remédier pourrait être pour les parties à la cession de faire intervenir le débiteur à cette
cession pour que l’opposabilité à son égard soit immédiate mais évidemment on ne peut pas dire que cela
contribue à la simplicité du mécanisme.

b*L’opposabilité des exceptions dans la cession de créance.

La problématique est ici la même qu’en subrogation, la créance circule de créancier en créancier, or, cette créance
est affectée de certains vices qui constituaient autant de moyens de défenses pour le débiteur cédé auprès du
cédant.
La question est de savoir si le débiteur cédé pourra également se prévaloir de ces vices, ces moyens de défense,
bref de ces exceptions lorsque le paiement lui sera réclamé par le cessionnaire.
La réponse logique à cette question est dictée par l’effet translatif de la cession de créance, c’est la même créance
dont le cédant était titulaire et dont le cessionnaire est à présent titulaire.
Elle comporte donc les mêmes avantages, notamment les mêmes accessoires que les actions et sûretés, mais elle
est aussi affectée des mêmes défauts.
Il faut cependant comme pour la subrogation affiner cette première approche, en distinguant selon plusieurs types
d’exceptions.
Il est en effet nécessaire de rappeler que ces exceptions peuvent concerner soit la dette en elle-même, soit le lien
obligatoire entre le créancier et le débiteur.
L’article 1324 alinéa 2 du code civil suit effectivement cette distinction, en évoquant deux types d’exceptions,
celles qui sont inhérentes à la dette et celles qui sont nées dans les rapports entre le cédant et le débiteur cédé.
Les règles à cet égard à celle qui gouvernent la subrogation, on l’a vu article 1346-5 du code civil.
Les exceptions inhérentes à la dette, elles peuvent être opposées par le débiteur cédé au cessionnaire en toute
hypothèse, ce sont celles qui touchent à l’obligation elle-même et non pas au lien entre le cédant et le débiteur
cédé.
L’article 1324 énumère plusieurs exemples de cela, tout comme l’article 1346-5 pour la subrogation, ces
exemples sont la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution et la compensation des dettes connexes.
Cette liste n’est que limitative, on peut y ajouter le paiement ou la prescription qui éteignent l’obligation en elle-
même.
Quant aux exceptions nées des rapports entre le cédant et le débiteur cédé, ce dernier ne peut les opposer au
cessionnaire qu’à une condition, qu’elle soit née avant que la cession ne soit opposable au débiteur cédé.
Ces exceptions sont tirées du lien entre le cédant et le débiteur cédé, les exemples fournis par l’article 1324 du
code civil sont les suivants :
L’octroi d’un terme, la remise de dettes ou encore la compensation de dettes non connexe.
S’agissant de ces exceptions nées du rapport entre le cédant et le débiteur cédé, il convient donc pour savoir si
elles sont opposables au cessionnaire de comparer leurs dates de naissance avec la date d’opposabilité de la
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cession, c’est à dire la date de notification de la cession ou la date de prise d’acte de la cession par le débiteur.
Cette prise en compte de la date d’opposabilité est logique, avant cela même si la cession est valable entre les
parties, elle est dépourvue d’effets sur le débiteur cédé, si bien que celui-ci traite encore avec le cédant.
Pour cette raison, il pourra se libérer entre les mains du cédant, on l’a vu.
Mais, de même, le cédant peut toujours lui accorder valablement une remise de dettes ou lui octroyer un terme.
Dans la mesure où cette exception est née avant l’opposabilité de la cession au débiteur cédé, celui-ci pourra s’en
prévaloir auprès du cessionnaire, on voit donc tout le paradoxe de cette cession de créance qui transfère une
créance mais dont les effets sur le débiteur cédé sont neutralisés jusqu’ à la notification.
Pour ces raisons, il est fondamental pour le cessionnaire de procéder le plus vite possible à la notification, cela lui
permet de recevoir le paiement plus facilement et cela lui évite aussi de voir s’accumuler des exceptions pouvant
lui être opposées par le débiteur cédé.

c*Les frais supplémentaires occasionnés par la cession

On enseigne traditionnellement que la cession de créance est neutre pour le débiteur cédé, c’est à dire qu’elle ne
lui profite ne lui nuit.
Pourtant on a vu qu’un changement de créancier pouvait être dommageable pour lui, la meilleure preuve de cela
réside dans l’article 1324 dernier alinéa qui instaure une nouvelle règle depuis 2016.
Si la cession occasionne pour le débiteur des frais supplémentaires, le débiteur n’en sera pas tenu mais le
cessionnaire, on prendra l’exemple d’un paiement rendu plus onéreux par la distance géographique séparant le
cessionnaire du débiteur cédé.
Cette règle emporte plusieurs conséquences, d’abord le débiteur ne pourra pas se voir demander le paiement de
ces frais supplémentaires par le cessionnaire lorsque celui-ci lui réclamera le paiement de la créance cédée.
Ensuite, si le débiteur avance ces frais pour une raison ou pour une autre, il pourra en demander le
remboursement solidairement au cessionnaire ou au cédant, l’article 1324 en dispose également ainsi.
Et si le cédant rembourse le débiteur cédé de ses frais, il pourra ensuite se retourner contre le cessionnaire puisque
ce dernier en assume la charge définitive sauf clause contraire du contrat de cession.

Piste 22/La cession DAILLY


II-la cession de créance professionnelle /la cession DAILLY

On l’a dit, la cession de créance de droit commun n’est pas dénuée d’inconvénients, les formalités de l’article
1690 du code civil notamment constituaient un frein à l’efficacité de cette transmission, or il existait un besoin
chez certains opérateurs économiques de recourir à des transferts de créance en masse.
Même si le développement de l’affacturage a pu contribuer à accélérer la mobilisation des créances,
Malgré tout le législateur est intervenu, plutôt qu’assouplir les formalités d’opposabilité de la cession, ce qui n’a
été fait qu’en 2016 et pas de façon radicale, le législateur a d’abord créé un nouveau type de cession simplifiée de
créance réservée aux professionnels.
Tel était l’objet d’une loi du 02 janvier 1981 dite loi DAILLY aujourd’hui codifiée aux articles L313-23 et
suivants du code monétaire et financier.
L’objectif visé était l’indique le titre de la loi DAILLY de faciliter le crédit aux entreprises en leur permettant de
mobiliser plus facilement leur créance professionnelle.
Même si le mécanisme est celui d’une cession de créance, la cession par bordereau DAILLY présente une certaine
spécificité.
Nous allons le voir à travers l’étude de la cession(A) puis de ses effets(B).

A/Les conditions de la cession DAILLY.

Ces conditions sont de fond (1) mais aussi de forme (2).

1-Les conditions de fond de la cession DAILLY.

L’article L313-23 du code monétaire et financier pose une triple condition pour qu’il soit procédé à la cession de
créance par bordereau DAILLY, quant aux parties concernées, quant aux opérations concernées et quant aux
créances concernées.
Premièrement, les parties concernées, tout le monde ne peut pas recourir à la cession DAILLY puisque des
exigences sont posées du point de vu de la personne du cessionnaire et de la personne du cédant.
Le cessionnaire tout d’abord est nécessairement un établissement de crédit, où une société de financement, la
cession DAILLY est une opération de banque et seuls des établissements faisant l’objet d’un agréement en ce sens
peuvent y recourir.
Quant au cédant, il peut s’agir soit d’une personne morale de droit privé ou public soit d’une personne physique
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agissant dans les besoins de son activité professionnelle.
On voit donc que la cession DAILLY a une vocation purement économique et professionnelle.

Deuxièmement, quelles sont les opérations concernées ?


Elles confirment cet état de fait que l’on vient de décrire, une cession de créance par bordereau DAILLY ne peut
intervenir qu’à l’occasion d’un crédit octroyé par le cessionnaire, l’établissement de crédit au cédant
professionnel.
En réalité, la cession DAILLY pourra revêtir deux fonctions, en premier lieu elle peut opérer paiement de tout ou
partie du crédit au lieu de payer ses échéances sous forme monétaire, le cédant va transférer la propriété de ses
créances au cessionnaire.
En second lieu, la cession DAILLY peut aussi garantir le remboursement de ce crédit, la cession intervient alors à
titre fiduciaire, l’idée est que la banque devient provisoirement propriétaire des créances cédées et que ces
créances seront restituées une fois que le crédit sera totalement remboursé ou comme l’indique la cour de
cassation, une fois épuisement de l’objet de la garantie consentie, c’est une expression utilisée par un arrêt de la
chambre commerciale du 22 novembre 2005.
Formulée en d’autres termes, la cession fiduciaire de créances qui est une garantie de paiement du crédit perd son
objet lorsque ce crédit finit d’être remboursé.
Au passage, cela permet de constater que la cession DAILLY a un grand avantage sur la cession de droit
commun, elle permet de céder des créances à titre de garantie, à titre fiduciaire, alors que l’on a vu que la cour de
cassation requalifie en nantissement la cession de droit commun faite à cet effet, à voir si cette position restera
inchangée sous l’empire de l’ordonnance de 2016 mais on peut penser que tel sera le cas.

Enfin, troisièmement, quelles sont les créances concernées ?


Les créances cédées sont nécessairement des créances du cédant sur des tiers, personnes morales de droit public
ou privé ou personne physique dans l’exercice de leur activité professionnelle.
Il s’agit donc uniquement de créances professionnelles, pour le reste l’article L313-23 ne pose guère d’exigence
sur les caractères de la créance cédée, elle peut être présente ou future, exigible ou non exigible, liquide ou non
liquide, les parties disposent donc d’une large marge de manœuvre.

2-Les conditions de forme de la cession DAILLY

La cession DAILLY a lieu matériellement par la remise d’un bordereau de la part du cédant au cessionnaire.
Un certain nombre de mentions obligatoires doivent figurer sur ce bordereau, le fait qu’il s’agisse d’une cession
de créance professionnelle soumise aux articles L313-23 et suivants du code monétaire et financier, mais aussi le
nom de cessionnaire, la désignation ou l’individualisation des créances cédés ou les éléments permettant de
l’identifier à savoir nom du débiteur, lieu du paiement, indication ou estimation du montant et éventuellement la
date d’échéance.
L’article L313-25 ajoute que le bordereau doit être signé et daté, si ce formalisme n’est pas respecté, le bordereau
n’opérera pas cession DAILLY, il est cependant possible que tout ne soit pas perdu pour les parties car l’acte
pourra éventuellement valoir cession de créance de droit commun si les conditions en sont remplies.
Il faudra voir si la jurisprudence accepte cette requalification de la cession DAILLY en cession de droit commun.
L’avantage de cette cession de créance professionnelle par bordereau, c’est qu’elle permet de transférer en masse
de multiples créances de façon simplifiée comme on peut le voir à l’étude des effets de la cession.

B/Les effets de la cession DAILLY

Ces effets se déploient d’abord dans les rapports entre cédant et cessionnaire (1) ensuite vis à vis des tiers dont le
débiteur cédé (2).

1-Les effets de la cession DAILLY entre cédant et cessionnaire.

Entre le cédant et le cessionnaire, le premier effet de la cession est évidemment le transfert de la propriété des
créances cédées.
Cet effet translatif comme dans la cession de droit commun ou la subrogation, il s’étend aux garanties et autres
accessoires de la créance.
Par ailleurs, la date de transfert est, c’est ce que nous indique l’article L313-27 du code monétaire et financier,
c’est donc la date indiquée sur le bordereau, le transfert est donc instantané, y compris lorsque les créances cédées
parviennent à échéance postérieurement.
L’autre effet de la cession est la garantie de paiement dû par le cédant au cessionnaire des créances, cette garantie
est plus étendue que dans le cadre de la cession de créance de droit commun.
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En effet, selon l’article L313-24 du code monétaire et financier, le cédant est garant solidaire du paiement du
cessionnaire par le cédé, autrement dit le cédant garantie non seulement l’existence des créances cédées comme
dans la garantie légale de la cession de droit commun, mais aussi la solvabilité du cessionnaire et plus
généralement le risque d’impayé.

2-Les effets de la cession DAILLY à l’égard des tiers

On étudiera d’abord l’opposabilité de la cession au tiers(a) puis les règles d’opposabilité des exceptions (b)

a*L’opposabilité au tiers de la cession DAILLY

C’est à l’égard des tiers que la cession DAILLY offre le plus d’originalité par rapport à la cession de droit
commun même si elle est moindre depuis 2016.
On a vu en effet que le point faible de la cession de droit commun résidait dans les règles d’opposabilité au
débiteur cédé.
Tel n’est pas le cas pour la cession DAILLY, l’article L313-27 du code monétaire et financier dispose en effet que
la cession est opposable aux tiers dès la date apposée sur le bordereau quelle que soit la date de naissance et
d’exigibilité des créances cédées et sans formalité.
Ainsi c’est à la même date, celle apposée sur le bordereau que la cession prendra effet entre les parties et qu’elle
sera opposable aux tiers, et cela concerne tous les tiers, le débiteur cédé comme les autres.
Il n’existe donc pas comme pour la cession de droit commun cette période de latence durant laquelle le
cessionnaire est titulaire des créances mais sans pouvoir s’en prévaloir auprès du débiteur cédé.
De plus, cette opposabilité est automatique, si bien que le cessionnaire n’a nul besoin de procéder à des formalités
d’opposabilité.
Ainsi la possibilité de transférer simultanément de nombreuses créances apparaît clairement effective car il n’est
pas nécessaire pour chaque créance donnée d’accomplir des formalités assez lourdes.
L’article L313-28 prévoit tout de même la possibilité pour le cessionnaire de notifier la cession au débiteur cédé,
en effet, on considère que la cession n’empêche pas le débiteur cédé de se libérer de sa dette entre les mains du
cédant, ce dernier bénéficierait d’un mandat d’encaissement et devrait ensuite reverser les sommes perçues au
cessionnaire.
Cette situation peut être dangereuse pour le cessionnaire si d’aventure le cédant fait ensuite l'objet d'une
procédure collective.
C'est ici qu'intervient la notification de l'article L313-28, elle interdit au débiteur cédé de payer le cédant,
autrement dit-elle révoque le mandat d'encaissement dont bénéficie le cédant, à compter de cette notification le
débiteur cédé ne pourra valablement payer que le cessionnaire, on voit donc que même facultative cette
notification présente de l'importance pour le cessionnaire.
Reste un dernier point important à élucider, que se passe t'il lorsqu'une même créance est mobilisée plusieurs fois
par le même créancier ?
Par exemple, il recourt successivement à une cession DAILLY et à une cession de droit commun ou une cession
DAILLY et une opération d'affacturage.
Sans entrer dans les détails, la réponse est fournie par les règles d'opposabilité, c'est celui dont le droit est en
premier opposable qui pourra faire valoir ses droits contre le débiteur, cette règle d'antériorité qui apparaît tout à
fait logique est formulée explicitement en matière de cession de créance de droit commun par l'article 1325 du
code civil.
Elle est en réalité aux rapports entre cession de droit commun, cession DAILLY et subrogation, celui dont le droit
était opposable antérieurement dispose donc d'un recours contre celui que le débiteur aurait payé à tort.

b*L'opposabilité des exceptions dans la cession DAILLY

Les règles d'opposabilité des exceptions figurent à l'article L313-29 du code monétaire et financier, elles diffèrent
selon que la cession n'a pas été acceptée par le débiteur cédé ou qu'elle l'a été.
Premièrement, en l'absence d'acceptation de la part du débiteur cédé, le régime des exceptions est alors proche de
ce que l'on a vu pour la cession de droit commun, il convient de distinguer entre les exceptions inhérentes à la
dette et celles qui sont nées dans les rapports entre cédant et débiteur cédé.
Les exceptions inhérentes à la dette sont opposables qu’elle que soit leur date de naissance parce qu'elle touche à
l'obligation elle-même et non pas au lien entre le cédant et le cédé.
Quant aux exceptions nées dans le rapport entre cédant et débiteur cédé elles ne sont opposables que si elles sont
nées antérieurement à la date d'opposabilité de la cession, cette date est celle apposée sur le bordereau, il n'y a
donc à cet égard aucune spécificité de la cession DAILLY par rapport à la cession de droit commun si ce n'est la
date à prendre en compte qui est celle du bordereau et pas celle de la notification.
Deuxièmement, en cas d'acceptation de la part du débiteur cédé, l'article L313-29 du code monétaire et financier
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prévoit une acceptation de la cession par le débiteur cédé, cette acceptation ne doit pas être comprise comme un
consentement du débiteur à la cession, ce consentement étant sans influence, en réalité, l'acceptation désigne un
engagement du débiteur sur le cessionnaire sur sa demande à la payer directement, cet acte répond à un certain
formalisme puisqu'il doit être constaté à peine de nullité dans un écrit intitulé « acte d'acceptation de la cession
d'une créance professionnelle ».
Si le débiteur fournit un tel engagement, le régime des exceptions opposables se trouve modifié à ce moment et
dans ce cas le principe est tout simplement celui de l'inopposabilité des exceptions.

Piste 23/La cession de dette : fonctions et conditions

Section 2 : La cession de dette

Nous avons vu que l’obligation pouvait être transmise activement comme tout bien même si les règles qui
gouvernent ce transfert sont rendues plus complexes par le caractère triangulaire de l’opération.
Mais jusqu’à récemment, le dogme ne voulait pas qu’une obligation puisse être transmise passivement, autrement
dit la cession de dette était interdite en droit français même si certains mécanismes notamment la délégation
permettait de parvenir à un résultat économiquement similaire.
Bien sûr, ce dont on parle ici est la cession à titre particulier d’une dette, en tant qu’élément isolé du patrimoine
car une dette pouvait être transmise par voie universelle, par succession ou par fusion absorption de société par
exemple.
Mais classiquement une dette isolée ne pouvait faire l’objet d’une telle cession particulière, les principaux
arguments en ce sens étaient les suivants, d’abord un changement de créancier est en principe neutre pour le
débiteur même si l’on a vu que ce principe méritait d’être tempéré, au contraire un changement de débiteur risque
fort d’être préjudiciable au créancier.
Ce créancier compte le plus souvent sur les qualités personnelles et sur la solvabilité de son débiteur, à la suite
d’une cession de dette, il pourrait se trouver lié à un débiteur moins solvable, ou plus généralement moins apte à
accomplir la prestation promise.
Ensuite, c’est un autre argument, s’il est assez facile de présenter une créance comme un bien cessible, il en va
différemment d’une dette qui a une valeur négative.
De fait, le code civil était silencieux sur la possibilité d’une cession de dette, pour autant la jurisprudence avait pu
sembler sensible à l’instauration d’une telle cession de dette.
Si certaines décisions étaient requalifiées de cession de dette en délégation, d’autres arrêts semblaient plus
ambigus, il en était ainsi d’un arrêt rendu le 30 avril 2009 par la première chambre civile de la cour de cassation,
selon cette décision, une cession de dette ne pouvait avoir effet à l’égard d’un créancier qui n’y avait pas consenti,
certains auteurs raisonnant à contrario, en avaient déduit que la cession de dette était possible dès lors que le
consentement du créancier était recueilli.

Or, dans un cas comme dans l’autre, il n’y a aucun effet translatif de la dette, c’est une nouvelle dette qui née.
L’ordonnance du 10 février 2016 a clos le débat en introduisant en droit français la cession de dette à titre
particulier.
Aujourd’hui, ce sont les articles 1327 à 1328-1 du code civil qui en traitent, d’un point de vue terminologique on
dira que celui qui cède la dette dont il était tenu, est nommé le cédant, le nouveau débiteur est le cessionnaire et le
créancier qui aura à faire à un nouveau débiteur est le créancier cédé.
Une fois le principe admis d’une cession de dette, encore faut-il étudier les fonctions (1), les conditions de
formation (2) ainsi que les effets (3).

1/Les fonctions de la cession de dette

La cession de dette peut avoir différentes utilités, tout d’abord, comme la cession de créance, elle peut intervenir à
des fins de paiement, l’hypothèse est qu’un créancier va céder une dette dont il est tenu à son débiteur, le
cessionnaire va donc s’acquitter d’une dette qui au départ incombait au cédant.
Ce faisant, le cessionnaire va indirectement se libérer de sa propre dette envers le cédant.
Finalement l’hypothèse est donc inversée par rapport à la cession de créance aux fins de paiement.
Ici le paiement ne procède pas du transfert de sa propre créance au créancier, mais il procède du paiement d’une
dette en lieu et place du créancier.
Deuxième application possible de la cession de dette, cette cession peut constituer une donation indirecte du
cessionnaire de la dette au cédant.
Le cessionnaire va s’acquitter de la dette en lieu et place du cédant et il lui consent ainsi indirectement une
donation.
Troisième application possible, c’est ce que l’on appelle la défaisance.
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Le principe est qu’une société pour des raisons comptables va transférer une partie de son passif à une autre
société tout en lui transmettant par ailleurs certains éléments d’actifs, la cession de dette pourrait servir de support
à cette opération.

2/Les conditions de formation de la cession de dette

Il convient tout d’abord de souligner que les articles 1327 et suivants du code civil ne soumettent la cession de
dette à aucune forme particulière.
À défaut, il faut donc en conclure que cette cession de dette est un contrat consensuel, sur ce point elle se
distingue de la cession de créance qui est à présent solennel sans que rien vraiment ne justifie dans cette
divergence.
Il convient tout de même de noter que le projet de loi de ratification de l’ordonnance de février 2016 prévoit un
alignement des solutions entre ces deux opérations.
S’agissant du fond et non plus de la forme, une condition fondamentale est requise c’est l’accord du créancier
cédé, cet accord est nécessaire pour les raisons déjà évoquées, on doit partir du principe que ce créancier est
soucieux des qualités de son débiteur, aussi ne peut-on pas lui imposer un nouveau débiteur qu’il n’aurait pas
choisi en remplacement de l’ancien.
La première question concernant cet accord du créancier cédé est alors de savoir quelle est sa valeur, l’arrêt
précité du 30 avril 2009 parfois analysé comme admettant à contrario la possibilité d’une cession de dette, cet
arrêt énonçait « une telle cession ne pouvait avoir effet à l’égard du créancier qui n’y avait consenti  », on pouvait
en déduire que la cession n’était pas nulle à défaut d’accord du créancier mais simplement inopposable au
créancier.
Le visa de l’ancien article 1165 abondait dans ce sens, le problème n’était pas celui de la validité de sa cession,
mais de son opposabilité au créancier.
En comparaison le nouvel article 1327 du code civil apparaît plus restrictif, puisqu’il dispose qu’un débiteur peut
avec l’accord du créancier « céder sa dette. »
Autrement dit, à suivre la lettre du texte, il ne saurait y avoir cession de dette en l’absence de cet accord, c’est
donc la validité même de la cession qui serait remise en cause.
Certes, rien n’interdit à priori le débiteur de passer une convention avec un tiers pour lui transférer la charge
définitive de la dette, il disposera alors d’un recours contractuel contre ce tiers une fois qu’il aura payé le
créancier.
Mais, si le créancier n’a pas donné son accord, c’est bien le débiteur originaire qui reste tenu, ce mécanisme est ce
que l’on appelle une cession interne de dette, interne parce que le créancier n’est pas concerné, et que la cession
intervient uniquement au stade de la contribution à la dette.
Mais il ne s’agit pas là d’une véritable cession de dette au sens de l’article 1327 parce que le créancier ne change
pas de débiteur, faute d’accord de sa part.
Une fois posée l’exigence de l’accord du créancier cédé, encore faut-il savoir quelle forme va revêtir cet accord ?
Le code civil n’en dit rien, aussi doit-on considérer qu’aucune forme particulière n’est requise voir qu’un accord
tacite suffit.
L’article 1327-1 précise par ailleurs que l’accord peut être donné par le créancier cédé par anticipation, dans ce
cas le contrat entre le cédant et le cessionnaire sera donc passé après l’accord du créancier.

Piste 24/Cession de dette : effets

La cession de dette opère translation du cédant au cessionnaire, toutefois cet effet translatif n'est pas symétrique à
celui de la cession de créance puisque le cédant n'est pas nécessairement libéré du fait de la cession (A) par
ailleurs il faudra s'interroger sur l'opposabilité de la cession au tiers (B) et sur les règles d'opposabilité de la
cession par le cédant et le cessionnaire (C).

A/L'effet translatif de la cession de dette

Cet effet translatif se traduit par l'absence de modification de la dette du fait de la cession (1) mais se portée est
variable selon que la cession de dette est parfaite ou imparfaite (2).

1-L'absence de modification de la dette

En tout hypothèse la dette dont est tenu le cessionnaire à l'issue de la cession, c'est la même que celle dont était
tenue le cédant, de ce point de vu l'effet translatif de la cession de dette est comparable à celui de la cession de
créance.
La dette circule en conservant ses mêmes caractéristiques, son montant en capital et en intérêt, la durée de la
prescription, le caractère civil ou commercial de la dette, l'existence d'un terme ou d'une condition etc...
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Seules certaines caractéristiques de la dette pourront être influencées par des qualités du cessionnaire, ainsi la
compétence juridictionnelle en cas de litige peut être modifiée par la situation géographique différente du cédant
et du cessionnaire mais le principe reste celui de la neutralité de la cession vis à vis de la dette.
Tel est d'ailleurs l'apport primordial de la cession de dette en droit français, avant 2016, cette cession devait être
réalisée indirectement via le mécanisme de la délégation ou de la novation par changement de débiteur mais dans
les deux cas c'est une obligation nouvelle qui était créé, la cession de dette permet d'éviter cela et de conserver
pour l'essentiel l'obligation telle qu'elle existait précédemment.

2-La distinction entre cession de dette parfaite et imparfaite.

Si la cession de dette a un effet translatif comparable à celui de la cession de créance, les deux techniques
pourtant ne sont pas du tout symétriques, on l'a vu dans la cession de créance, le cédant perd la qualité de
créancier, sous réserve des questions d'opposabilité au tiers tandis que le cessionnaire de la créance acquiert cette
qualité, en matière de cession de dette, tel n'est pas nécessairement le cas car il existe deux types de cession, la
cession imparfaite dite aussi cumulative et la cession parfaite dite libératoire.
La première ne libère pas le cédant tandis la seconde a cet effet libératoire. Nous allons à présent les observer plus
en détail en a et b.

a*La cession imparfaite ou cumulative

La cession imparfaite est une cession à minima, en effet, l'article 1327-2 du code civil dispose que sauf clause
contraire le débiteur originaire n'est pas libéré par la cession de dette, au contraire, il demeure tenu solidairement
de la dette avec le cessionnaire, en principe dont la cession de dette est imparfaite, elle ne va pas jusqu'au bout de
l'effet translatif, un nouveau débiteur apparaît mais le cédant reste aussi tenu.
Le créancier est alors lié à deux débiteurs et peut s'adresser indifféremment à l'un ou à l'autre, cette solution est
assez étonnante, vis à vis du créancier il n'y a pas de cession au sens propre du terme mais plutôt une adjonction
d'un nouveau débiteur.
La cession dans ce cas intervient plus exactement au stade de la contribution à la dette, il faut en effet considérer
qu'en application de la convention de cession, la charge définitive de la dette repose désormais sur le cessionnaire
et que le cédant s'il devait payer le créancier bénéficierait d'un recours contre le cessionnaire sur ce fondement.
Enfin dans cette hypothèse de cession cumulative, quel est le sort des sûretés dont été assorti la dette ?
L'article 1328-1 du code civil indique que ces sûretés subsistent, tel sera le cas des sûretés réelles, le créancier
bénéficiera toujours des gages, hypothèques et nantissements consentis par le cédant, de même les sûretés
personnelles subsistent en cas de cession imparfaite si bien qu'une caution par exemple sera tenue de payer le
créancier en cas de défaillance du cédant.
En pratique, on peut imaginer que le créancier face à la défaillance du cédant aura tendance à s'adresser au
cessionnaire puisqu'il aura par définition donné son accord à la cession cumulative et si tant que le cédant que le
cessionnaire sont dans l'impossibilité de le payer, le créancier se tournera alors vers la caution.

b*La cession parfaite ou libératoire.

La cession parfaite correspond davantage à l'idée que l'on se fait d'une cession puisque son effet est véritablement
translatif au sens propre du terme, le cessionnaire est tenu de la dette et le cédant en est déchargée, par conséquent
il ne s'agit plus d'une adjonction de débiteur mais d'un changement de débiteur, cette situation est bien sûr moins
favorable pour le créancier cédé car il ne gardera face à lui qu'un seul et unique débiteur au lieu de deux, c'est
pourquoi l'accord de ce créancier est requis pour que la cession soit parfaite et le cédant libéré.
Plus encore, le créancier doit y avoir consenti expressément ainsi que l'indique l'article 1327-2 du code civil. Il
faut donc prendre soin de distinguer les deux manifestations du créancier dans le cadre de la cession de dette, en
premier lieu il existe l'accord du créancier cédé à la cession, article 1327, accord qui est une condition de la
cession et a pour effet la création du lien avec le cessionnaire.
Cet accord n'est soumis à aucune forme car il est dépourvu de véritable risque pour le créancier, et en second lieu
il existe aussi le consentement du créancier cédé à la libération du cédant.
Ce second consentement est nécessairement exprès car le créancier perd un débiteur, on le verra, il risque même
de perdre les sûretés qui garantissaient sa créance, on doit donc être certain que sa volonté en ce sens ait été
suffisamment exprimée.
Quelles sont les conséquences de cette libération ?
L'article 1327-2 énonce qu'elle vaut pour l'avenir, à compter de ce moment, le créancier cédé ne peut plus obtenir
le paiement de tout ou partie de la part du cédant, le sort des sûretés est également différent par rapport à la
cession imparfaite.
Selon l'article 1328-1 en effet, les sûretés consentis par les tiers ne subsistent qu'avec leur accord, à défaut d'un
accord de la part du garant, la sûreté est éteinte. La raison d'être de cette règle est tout à fait compréhensible, le
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tiers s'est vraisemblablement porté garant en considération de la personne du débiteur, le cédant et on ne saurait
lui imposer un nouveau débiteur à garantir.
Il est en effet possible que le cessionnaire soit moins solvable que le cédant et dans ce cas le garant fait face à un
risque accru d'être appelé au paiement par le créancier cédé et de devoir exercer un recours assez aléatoire comme
le cédant.
Son accord est donc nécessaire pour que la sûreté continue de couvrir la dette cédée au cessionnaire.
Dernière conséquence de la libération du cédant par le créancier cédé, qu'advient-il des éventuels codébiteurs
solidaires si la dette cédée était solidaire ?
L'article 1328-1 du code civil prévoit que dans cette situation, les codébiteurs solidaires restent tenus déduction
faite de la part du cédant dans la dette.
Prenons l'exemple de trois débiteurs solidaires A, B et C d'une dette de 100 dont la part respective dans la dette
est de 50, 30 et 20.
Avant la cession, le créancier pourrait réclamer 100 à chacun en raison de la solidarité entre eux, si A cède sa
dette au cessionnaire D par une cession parfaite, alors B et C restent tenus à hauteur de 50 chacun puisque l'on
déduit la part de A dans la dette.

B- L'opposabilité de la cession aux tiers

La question de l'opposabilité se dédouble, elle se pose à l'égard du créancier cédé et des autres tiers, le sort du
créancier cédé est réglé par l'article 1327-1 du code civil dans des termes d'une clarté assez relative, le texte
évoque uniquement les cas où le créancier aura donné son accord à la cession par anticipation et n'est pas
intervenu.
En somme, ces cas sont ceux où le créancier n'aura pas eu connaissance de la cession au moment où elle se
produit, l'opposabilité de la cession à son égard n'est pas immédiate, elle a lieu uniquement selon l'article 1327-1
à la date où la cession est notifiée au créancier ou à la date où il en prend acte.
Avant cette date, le créancier ne pourra pas se prévaloir de la cession et les parties ne pourront s'en prévaloir.
Ainsi, il pourra demander le paiement au cédant sans que celui-ci ne puisse s'y opposer, quand bien même la
cession serait parfaite.
Et symétriquement, le créancier cédé ne pourra pas demander le paiement au cessionnaire avant que la cession ne
lui soit opposable, quant aux formalités d'opposabilité, notification et prise d'acte, elles sont les mêmes que pour
la cession de créance, on renverra donc à ce qui a été dit précédemment à ce sujet.
L'article 1327-1 ne dit rien cependant de la situation opposée, celle où le créancier est intervenu à l'acte de
cession, par hypothèse le créancier est déjà au fait de cette cession à laquelle il est intervenu et a consenti à la date
même où elle est intervenue.
Il est donc possible de considérer même si le texte ne l'énonce pas clairement que c'est à la date même de la
cession que celle-ci devient immédiatement opposable au et par le créancier cédé.
Il reviendra à la jurisprudence de confirmer ou infirmer cette interprétation.
Enfin les textes comportant la cession de dette comportent une dernière curiosité, rien n'est prévu s'agissant de
l'opposabilité de la cession au tiers autre que le créancier cédé, pourtant certains tiers peuvent voir leur intérêt
altéré par cette cession, notamment les autres créanciers du cessionnaire qui entrent en concours avec le créancier
cédé du fait de la cession.
Là encore, en l'absence de toute précision dans l'ordonnance du 10 février 2016, on peut penser que la cession est
immédiatement opposable au tiers absolu sans qu'aucune formalité ne soit requise.
Cette solution est d'ailleurs celle retenue en matière de cession de créance.

C/L'opposabilité des exceptions dans la cession de dette

La cession de dette est dotée d'un effet translatif, l'obligation est transférée passivement avec ses qualités et ses
vices, en conséquence les exceptions sont en principe transmises avec elles.
Effectivement l'article 1328 du code civil prévoit une large opposabilité des exceptions en posant la même
distinction qu'en matière de cession de créance ou de subrogation, distinction entre les exceptions inhérentes à la
dette et les exceptions personnelles.
On ne reviendra pas sur ces notions que l'on a déjà rencontrées et définies.
L'article 1328 fournit d'ailleurs les mêmes exemples d'exceptions inhérentes à la dette déjà citée par les textes
relatifs à la subrogation et la cession de créance.
A savoir la nullité, la résolution, l'exception d'inexécution et la compensation des dettes connexes.
S'agissant tout d'abord des exceptions inhérentes à la dette elles ne sont pas affectées par la cession de dette, le
cessionnaire pourra donc les opposer au créancier cédé lorsque celui-ci lui réclamera le paiement que la cession
soit imparfaite ou parfaite.
Plus encore en cas de cession imparfaite, le cédant pourra toujours se prévaloir de ces moyens de défense de ses
exceptions.
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Quant aux exceptions personnelles, l'article 1328 dispose simplement qu'elles peuvent être opposées par chacun,
le cédant peut opposer au créancier ses exceptions personnelles uniquement et le cessionnaire peut en faire de
même pour ses seules exceptions personnelles.
La règle apparaît inspirée de l'opposabilité des exceptions dans la solidarité mais elle apparaît assez étrange en
matière de cession de dette, en raison de l'effet translatif de la cession, effet qu'on ne retrouve pas en matière de
solidarité.
En effet, ce transfère implique que le cessionnaire puisse opposer au créancier toutes les exceptions nées avant la
cession de la dette, que ces exceptions soient inhérentes à la dette ou personnelles.
C'est ce qui se produit pour la cession de créance ou la subrogation, à tel point que les auteurs sont divisés, selon
certains d'entre eux, le cessionnaire pourra opposer aux créances aux exceptions personnelles du cédant nées
avant la cession, parce que l'effet translatif de la cession l'exige.
Pour d'autres au contraire ces exceptions ne sont pas opposables par ce que le texte semble si opposer.
Il reste à savoir à présent quelle sera la position de la jurisprudence.

Piste 25/La cession de contrat : notion et conditions

Section 3 : La cession de contrat

La cession de contrat est avec la cession de dette l'autre nouvelle venue dans les opérations translatives
d'obligation.
Elle a été intégrée dans le code civil par l'ordonnance du 10 février 2016 aux articles 1216 à 1216-3, sa place dans
le code civil se trouve d'ailleurs au sein des dispositions relatives au contrat et non pas au régime général de
l'obligation.
Comme son nom l'indique, elle ne concerne que les obligations contractuelles, cela ne signifie pas que la cession
de contrat était inconnue avant 2016, certaines dispositions spéciales en détaillaient déjà le régime pour certains
contrats par exemple d'assurance, de bail ou de travail.
La jurisprudence avait aussi fait consacrer cette figure de la cession de contrat en dehors même des hypothèses
prévues par le législateur, mais l'autonomie de cette cession de contrat était parfois douteuse, parfois les juges lui
appliquaient simplement les règles de la délégation, on voit par exemple dans un arrêt de la 3ème chambre civile
de la cour de cassation du 12/12/2001.
A présent, les articles 1216 et suivants innovent en posant des règles applicables de façon générale, bien
évidemment la cession de contrat implique une transmission active des obligations, transmission de créance donc
ainsi qu'une transmission passive à travers la cession de dette.
Aucun obstacle ne s'y oppose à présent que la cession de dette a été consacrée en droit français, mais la cession de
contrat ne se limite pas à cela puisque l'article 1216 du code civil la définit comme « la cession de qualité de
partie à un contrat ».
Elle consiste donc en une substitution de contractant, en un transfert de la qualité de contractants, d'un point de
vue terminologique, celui qui cède sa position contractuelle est le cédant, celui qui devient parti au contrat est le
cessionnaire, enfin le cocontractant est le cédé.
Le champ d'application de cette cession de contrat sera nécessairement des contrats à exécutions successives, car
ces contrats s'inscrivent davantage dans le temps et laisse donc plus de place à la possibilité d'un transfert.
Par opposition, une vente de meuble qui accorde transfert de propriété dès l'accord de volonté a un caractère
instantané de sorte qu'il n'existe aucune « fenêtre de tir » pour une cession de contrat, mais la cession pourra tout
de même être utilisée à l'occasion de promesses synallagmatiques de vente d'immeuble par exemple, dans
lesquelles il est prévu pour l'acquéreur la faculté de se substituer à un tiers.
Une fois posée ces bases, on reviendra sur les conditions de la formation de la cession de contrat (1), puis sur ses
effets(2).

1/Les conditions de formation de la cession de contrat

Ces conditions de formation ont trait à la fois à la forme et au fond. Premièrement sur la forme, l'article 1216
prescrit un écrit à peine de nullité, la cession tacite de contrat est donc impossible, la règle est donc la même que
pour la cession de créance alors que la cession de dette ne requiert aucun écrit et cette discordance de solutions
apparaît difficile à justifier et expliquer.
Deuxièmement, sur le fond, la cession de contrat requiert l'accord du cédé, le législateur a ainsi entériné la
jurisprudence antérieure, en effet, un arrêt rendu le 06 mai 1997 par la chambre commerciale de la cour de
cassation avait déjà posé cette exigence, cela apparaît compréhensible comme pour la cession de dette.
En effet, la cession de contrat dans un grand nombre de cas emportera cession des dettes et donc changement de
débiteur pour le cocontractant cédé.
Or, un tel changement de débiteur n'est pas neutre pour le cédé, sans même parler des cas dans lesquels le contrat
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a été conclu intuitu personae, il est possible que le nouveau débiteur soit moins solvable ou coopératif que
l'ancien, le cédé n'a pas à nuire de la cession de contrat aussi son accord est-il nécessaire à la cession.
Pourtant, cette question avait été très débattue par la doctrine, certains auteurs s'étant montrés critiques envers la
solution du 06 mai 1997.
Selon ces auteurs, l'exigence d'un consentement du cédé alourdissait considérablement la cession de contrat et ce,
de façon parfois inutile.
Ce consentement n'a lieu d'être en effet que lorsque le cédant, c'est à dire le cocontractant initial est déchargée de
ses obligations, dans le cas inverse, si le cédant n'est pas libéré, le cédé se trouve face à un nouveau débiteur, le
cessionnaire qui vient s'ajouter et non pas se substituer au précédent, le cédant.
La protection du cédé par le recueil de son consentement est alors superflue, en dehors des contrats conclus
intuitu personae, le consentement ne devrait être requis que pour la cession de contrat parfaite, c'est à dire celle
qui libère le cédant.
En dépit de ces arguments, le choix du législateur s'est porté sur le recueil de l'accord du cédé et ce que la cession
soit parfaite ou imparfaite.
L'article 1216 du code civil ajoute que ce consentement peut être donné par anticipation notamment au moment
de la formation du contrat dont il est déjà prévu la cession.
Dans ce cas de l'accord donné par anticipation, tout le problème est que le cédé n'aura pas connaissance de la
substitution au moment où elle aura lieu.

Piste 26/La cession de contrat : Les effets

2/Les effets de la cession de contrat

La cession de contrat a pour effet principal de transférer la qualité de contractant(A) outre cet effet translatif, il
conviendra d'examiner les règles d'opposabilité de la cession (B) ainsi le régime d'opposabilité des exceptions
(C).

A-L ‘effet translatif de la cession de contrat

La cession de contrat transfère la qualité de partie au contrat, c'est ce que dit l'article 1216 du code civil, de ce fait
c'est une conception unitaire de la cession qui a été consacrée par le législateur.
La cession de contrat n'est pas la simple addition d'une cession de créance et d'une cession de dette, mais elle
opère substitution de position contractuelle.
Bien évidemment les créances résultant du contrat sont transférées, le cessionnaire devient créancier du cédé, de
la même façon, les dettes résultant du contrat sont aussi transférées, le cédé devient créancier du cessionnaire.
Mais au-delà, le cessionnaire devient aussi titulaire de toutes les prérogatives associées à la qualité de contractant,
à savoir l'action résolutoire, la confirmation, la renégociation en cas de changement de circonstances etc.
Il s'agit là d'autant d'actes que peut accomplir une partie au contrat qui résultent de la qualité de contractant sans
pour autant être l'exercice du droit de créance.
Le cessionnaire lorsqu'il exerce ses prérogatives ne réclament pas à proprement parler l'exécution de sa créance,
pourtant il a la possibilité de le faire parce que la position contractuelle, la qualité de partie est transférée et non
pas uniquement les créances et les dettes.
Comme en matière de cession de dette, la portée de cette effet translatif est cependant variable selon que le cédant
est libéré ou non, il convient donc de distinguer entre la cession imparfaite (1) et la cession parfaite (2) mais aussi
d'analyser l'articulation entre elles (3).

1*La cession imparfaite

La cession imparfaite est aussi ce que l'on appelle la cession cumulative, le principe est le même que dans la
cession de dette, par l'effet de la cession du contrat, le cessionnaire devient partie au contrat mais le cédant n'est
pas pour autant libéré.
Le cédant reste donc lui aussi partie au contrat cédé, la cession ne consiste pas vraiment en une substitution de
contractant mais plutôt comme l'adjonction d'un autre contractant en plus du cédant.
Les textes du code civil en tirent plusieurs conséquences, tout d'abord, l'article 1216-1 énonce que le cédant et le
cessionnaire sont en principe tenus solidairement de la tenue du contrat, autrement dit le cédé pourra demander le
paiement des créances nées du contrat soit pour le tout au cédant ou soit pour le tout au cessionnaire.
Entre ces deux débiteurs, cédant et cessionnaire, c'est donc au stade de la contribution à la dette que va se
manifester la cession, le cédant s'il est amené à payer le cédé disposera d'un recours en contribution contre le
cessionnaire qui se trouve être le nouveau débiteur définitif en application de la cession de contrat.
L'autre effet de cette cession imparfaite concerne les sûretés garantissant la dette du cédant, fort logiquement ces
sûretés ne sont pas éteintes.
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2*La cession parfaite

La cession de contrat parfaite est la cession libératoire qui libère le cédant, dans cette hypothèse le cessionnaire
devient partie au contrat et le cédant perd cette qualité de partie, c'est donc un véritable transfert qui a lieu.
De quelle façon ce transfert s'opère-t-il dans le temps ?
L'article 1216-1 du code civil indique que le cédant se trouve libéré pour l'avenir, la date de la cession joue donc
un rôle de pivot les obligations antérieures à la cession et celles postérieures à la cession.
Le cessionnaire devra toujours s'acquitter des dettes antérieures à la cession, le cédant devra s'acquitter des dettes
postérieures. Mais la question est plus difficile qui n'y paraît car l'expression « libère le cédant pour l'avenir »
manque de précision.
Doit-on comprendre que le cessionnaire ne doit s'acquitter que des dettes nées après la cession ou qu'il doit
s'acquitter des dettes nées avant la cession mais exigible après elle.
Par exemple en présence des dettes de loyer, doit-on considérer que le cédant reste tenu des échéances
postérieures à la date de cession car ces dettes seraient nées postérieurement qu'elle que soit leur date d'exigibilité.
Lorsque la cession est libératoire, le sort des sûretés est différent, en effet le sort applicable aux sûretés est celui
de la cession de dette, les sûretés tenues par les tiers subsistent uniquement si ils donnent leur accord en ce sens,
quant aux sûretés tenues par le cédant lui-même, elles ne garantiront que les dettes restant à sa charge donc
antérieures à la cession mais pas les dettes à la charge du cessionnaire.
Enfin l'article 1216 al3 énonce que dans cette cession parfaite de contrat, les codébiteurs solidaires du cédant
restent tenus mais uniquement déduction faite de la part du cédant dans la dette.
La solution est donc identique par rapport à la cession de dette.

3*Articulation entre cession parfaite et imparfaite

Deux possibilités étaient envisageables pour le législateur et avant lui la jurisprudence, soit la libération du cédant
cession parfaite soit au contraire l'absence de libération, cession imparfaite.
La position de la jurisprudence avant la réforme de 2016 n'était pas de la plus grande clarté, certains arrêts avaient
annoncé que le cédant ne restait tenu que si avait été stipulé au contrat une clause de solidarité entre cédant et
cessionnaire, en conséquence le principe était celui de la libération du cédant.
Une telle solution apparaissait par exemple dans un arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation en
date du 15 janvier 1992, d'autres arrêts au contraire avaient refusé de libérer le cédant du seul fait de la cession,
tel était le cas d'un arrêt de la même troisième chambre civile en date du 12/12/2001 mais cette décision pouvait
donner lieu à certains doutes.
La cour de cassation en l'état avait statué sur une substitution de contractant dans une convention d'intervention
d'architecte en appliquant le régime de la délégation, cette requalification en délégation posait donc la question de
l'autonomie de la cession de contrat, question résolue par l'ordonnance de 2016 qui consacre la cession de contrat
séparément de la délégation.
Mais du coup il était difficile de tirer de cet arrêt de véritables conclusions sur les règles de libération du cédant,
en réalité la cour de cassation s'était contentée de rappeler une condition classique en matière de délégation.
Quelle solution a été retenue par l'ordonnance du 10 février 2016 ?
L'article 1216-1 du code civil dispose que « si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le
cédant pour l'avenir », par conséquent le cédant n'est pas libéré du seul fait de la cession, à défaut de
consentement du cédé, la cession reste imparfaite et le cédant reste tenu solidairement avec le cessionnaire.
Cette règle doit être approuvée, comme on l'a déjà dit la cession de contrat n'est pas neutre pour le cédé qui
change de débiteur et risque de se trouver lié à un cocontractant moins solvable ou moins coopératif.
On ne saurait donc lui imposer un nouveau contractant, en définitive, comme pour la cession de dette, il est
nécessaire de recueillir une double manifestation de volonté du cédé pour libérer le cédant, un accord du cédé est
requis pour la cession elle-même et son consentement est indispensable à la libération du cédé.

B/L'opposabilité de la cession de contrat.

Même si la cession de contrat nécessite l'accord du cédé, cela ne signifie pas que le cédé soit partie au contrat de
cession, il reste un tiers au contrat de cession même si sa situation n'est pas semblable à celle des tiers absolus
donc se pose à son égard la question de l'opposabilité de la cession.
Auparavant la jurisprudence soumettait parfois à cette opposabilité à l'observation des formalités de l'article 1690
concernant la cession de créance car la cession de contrat emportait selon elle cession de créance.
Mais aujourd'hui les règles d'opposabilité font l'objet de dispositions spécifiques à la cession de contrat. L’article
1216 tranche le problème par une voie détournée en évoquant l'accord du cédé donné par anticipation, dans ce
cas, on s'en souvient, le cédé va donner son accord à une éventuelle cession future à l'occasion de la conclusion
du contrat avec le cédant mais dans ce cas la difficulté est que le cédé qui a donné son accord en amont ne sera
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pas au fait de la cession au moment où elle se produit, c’est pourquoi l'article 1216 énonce que la cession
produit alors effet à l'égard du cédé lorsque le contrat de cession lui est notifié ou lorsqu'il en prend acte.
On ne reviendra pas sur cette solution qui semblable à celle que l'on a pu voir pour la cession de dette, les notions
de notification et de prise d'acte doivent être envisagées de la même manière.
Ce texte, issu de la réforme de 2016 vient mettre fin à une solution contestable posée auparavant par la cour de
cassation. Comme on l'a vu, la chambre commerciale avait estimé dans un arrêt du 6 mai 1997 que le cédé devait
donner son consentement à la cession de contrat, or dans un autre arrêt rendu le même jour, elle s'était aussi
prononcée sur les formalités d'opposition au cédé dans une espèce où il avait donné son accord par anticipation.
La cour de cassation avait considéré que l'opposabilité n'était soumise ni à information donnée au cédant ni à
agrément délivré par lui, l'opposabilité était donc immédiate a compter due la conclusion du contrat de cession.
Une telle solution pouvait étonner, un changement de débiteur, crucial pour lui pouvait être opposable au cédé
sans même qu'il en ait connaissance.
Par comparaison, le principe posé par l'article 1216 du code civil, c'est à dire la nécessité d'une notification ou
prise d'acte, ce principe apparaît donc beaucoup plus sage.
En revanche le texte ne dit mot de la date d'opposabilité lorsque l'accord du cédé à la cession n'a pas été donné
par anticipation.
Mais à contrario, on peut déduire de l'article 1216 que l'opposabilité ne donne lieu à aucune formalité.
La logique va également dans ce sens, comme le cédé a donné son accord à l'acte, il est nécessairement au fait de
la cession et rien ne fait donc obstacle à ce que cette cession soit déjà opposable.

C/L'opposabilité des exceptions dans la cession de contrat.

C'est l'article 1216-2 du code civil qui traite de l'opposabilité des exceptions dans la cession de contrat en
distinguant deux situations.
Dans les opérations triangulaires que nous avons étudiées jusqu'à présent, l'opposabilité des exceptions ne jouait
que dans un seul sens, par le débiteur cédé dans la cession de créance et par les parties à la cession dans la cession
de dette.
Mais dans la cession de contrat, des exceptions peuvent être posés dans les deux sens, en effet, le contrat faisant
l'objet de la cession peut faire naître des créances comme des dettes à l'égard de chacun des intervenants.
Quelles sont donc les règles applicables lorsque ces créances et ces dettes sont transférées ?
Il faut distinguer les exceptions dont disposent le cédé et celles que le cédant ou le cessionnaire peut lui opposer.
Premièrement, tout d'abord quelles sont les exceptions que peut soulever le cédé ? L'hypothèse ici est que des
moyens de défense sont nés au profit du cédé contre le cédant, peut-il les opposer au cessionnaire, la réponse est
positive, l'article 1216-2 en dispose ainsi dans son dernier alinéa, la raison étant que la cession de contrat est
dotée d'un effet translatif de sorte que les exceptions opposables affectent le créancier.

Deuxièmement, quelles sont les exceptions pouvant être opposées au cédé par le cédant ou le cessionnaire ?
L'article 1216-2 établi une distinction désormais classique entre les exceptions inhérentes à la dette et les
exceptions personnelles au cédant.
Du reste, la liste des exceptions inhérentes à la dette par rapport aux autres opérations triangulaires, à savoir la
nullité, l'exception d'inexécution, la résolution et la compensation des dettes connexes.
La liste encore une fois est limitative et comme pour la cession de dette elle apparaît discutable à certains égards.
Une nullité du contrat pour incapacité ou vice du consentement touche peut-être davantage le lien obligatoire que
la dette en elle-même si bien qu'elle pourrait fort bien figurer dans la catégorie des exceptions personnelles mais
le texte les qualifie explicitement d'exceptions inhérentes à la dette.
Ces exceptions inhérentes à la dette sont opposables par le cessionnaire au cédé, selon l'article 1216-2 tandis que
les exceptions personnelles au cédant sont quant à elles inopposables.

Piste 27/La délégation : notion et formation

Section 4 : La délégation

La délégation est le dernier mode de circulation des obligations et cette technique est ancienne, elle présente une
véritable spécificité par rapport à la cession de créance, de dette et de contrat, en ce qu'elle ne transfère pas
directement l'obligation.
Cet effet translatif est uniquement indirect par création d'une nouvelle obligation à la charge d'un nouveau
débiteur, il n'est donc pas de l'essence juridiquement pour la délégation d'opérer transfert d'une créance ou d'une
dette mais économiquement, la délégation parvient au même résultat en éteignant des obligations pré existantes.
Elle peut donc pas voie détournée servir à la transmission d'une créance et/ou d'une dette, par conséquent la
pratique s'est emparée de cette technique.
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Elle l'a fait essentiellement à l'époque où la cession de dette était prohibée en droit français car la délégation
permettait d'atteindre le même résultat qu'une cession de dette de façon licite.
Par ailleurs, comme on l'a vu, il a pu arriver que la jurisprudence requalifie en délégation des clauses de
substitution qui aujourd'hui relèverait du régime de la cession de contrat.
Il reste à savoir si la délégation perdra de son intérêt à présent que la cession de dette et la cession de contrat de
droit commun ont été introduites dans le droit positif, quoi qu'il en soit, l'ordonnance du 10 février 2016 a
conservé une place pour la délégation aux 1336 à 1340 du code civil.
Les nouveaux textes consacrent pour l'essentiel des textes déjà connus auparavant qui émanaient soit des textes
antérieurs soit de la jurisprudence antérieure.
Quel est le mécanisme ?
La délégation est définie par l'article 1336 du code civil comme l'opération par laquelle une personne, le
déléguant, obtient d'une autre, le délégué, qu'elle s'engage envers une troisième, le délégataire.
Il s'agit donc d'une opération triangulaire entre le délégué qui est un nouveau débiteur, le délégant qui lui
demande de s'engager et le délégataire qui est le créancier final.
Nous étudierons successivement la formation de la délégation (1) et ses effets (2).

1/La formation de la délégation

Les articles 1336 et suivants du code civil n'imposent aucun formalisme particulier mais ils font référence à trois
règles de fond relatives à la formation de la délégation.
D'abord une simple indication de paiement ne suffit pas à caractériser la délégation (A), ensuite une délégation
peut être caractérisée en l'absence d'obligation pré existante entre les parties à l'opération(B) enfin un accord de
volonté est nécessaire entre les parties. (C).

A/La distinction entre délégation et indication de paiement

La définition de la délégation donnée par l'article 1336 montre que le délégué nouveau débiteur va s'obliger
envers le délégataire sur les instructions du déléguant, or, l'article 1340 fait référence à un autre mécanisme
appelé indication de paiement.
Le texte énonce précisément que la simple indication par le débiteur d'une personne désignée pour payer à sa
place n'emporte ni novation ni délégation.
Plusieurs questions se posent, d'abord en quoi consiste cette indication de paiement puisque le texte ne la définit
pas avec précision et ensuite quel est le critère de distinction de la délégation.
L'indication de paiement ressemble à la délégation en ce qu'un débiteur va charger un tiers de payer le créancier,
le débiteur va s'accorder avec le tiers pour que ce tiers paie le créancier et cet accord va ensuite être porté à la
connaissance du créancier, dans ce schéma, le débiteur joue le même rôle qu'un déléguant, le tiers joue le même
rôle qu'un délégué et le créancier joue le même rôle qu'un délégataire.
Mais même si le schéma d'ensemble de l'indication de paiement se rapproche de la délégation, une différence
fondamentale les oppose, l'indication de paiement juridiquement s'analyse comme un mandat de paiement donné
par le débiteur, un débiteur charge un tiers de payer pour son compte.
Par conséquent, le tiers chargé de payer le créancier va payer la dette même du débiteur en le représentant suivant
les règles du contrat de mandat.
Par la suite, ce tiers solvens pourrait théoriquement disposer d'un recours contre le débiteur mais en pratique, ce
ne sera pas le cas, en général il a renoncé à ce recours pour diverses raisons, soit parce que l'indication de
paiement est destinée à opérer une donation indirecte du tiers au débiteur, soit encore car il existait précédemment
une dette du tiers au débiteur et l'indication de paiement lui permet de s'acquitter de cette dette.
Quant est-il de la délégation ?
On l'a dit, le schéma d'ensemble est comparable, le déléguant va demander au délégué de payer le délégataire
mais la technique utilisée est tout à fait différente, en effet, le délégué souscrit un véritable engagement vis-à-vis
du délégataire, il ne va pas payer la dette sur déléguant en représentation de celui-ci, mais il va souscrire une dette
nouvelle qui lui est propre envers le délégataire.
Les règles du mandat et de la représentation sont donc exclues dans le cadre de la délégation, le délégué s'engage
à sa propre dette, indépendante de celle, éventuelle, du déléguant.
C'est un rapport nouveau crée directement entre le délégué et le délégataire, ce critère de distinction n'est pas
explicité par l'article 1340, ce texte se contente d'opposer délégation et indication de paiement sans autre
précision.
Mais le critère de distinction tiré du caractère nouveau et propre du délégué, ce critère ne fait aucun doute, la
jurisprudence l'avait déjà affirmée par un arrêt de la 1ère chambre civile de la cour de cassation en date du
07/04/1998 et la réforme de 2016 ne remet pas en cause ce critère de distinction, bien au contraire.

B/Les obligations pré existantes à la délégation,


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La question est ici de savoir si l'existence d'une délégation est possible lorsque les intervenants ne sont pas liés
par des obligations pré existantes.
Economiquement, la présence de ces obligations pré existantes est quasiment la règle (1) mais juridiquement elle
n'est pas une condition de la délégation (2).

1*L'utilité économique d'obligation pré existantes

On l'a vu au moment de distinguer la délégation de l'indication de paiement, la délégation vient souvent se


superposer à des obligations pré existantes entre les différents intervenants.
Une créance du délégant sur le délégué et une créance du délégataire sur le délégant, la présence de tels rapports
pré existants se justifie par les fonctions de la délégation, cette technique assez souple peut en effet servir de
supports juridiques à plusieurs types d'opérations économiques.
Transfert de dette, transfert de créance, double paiement simplifié et garantie.
Premièrement, en premier lieu, la délégation était le support technique privilégié avant 2016 pour procéder à des
cessions de dette, la dette transférée était celle du délégant envers le délégataire.
En demandant au délégué de s'engager envers le délégataire, le déléguant transférait en quelque sorte sa dette au
délégué, tel était le résultat économique atteint.
Le paiement fait par le délégué au délégataire éteignait la dette pré existante du déléguant envers le délégataire.
Mais la différence fondamentale de la délégation par rapport à la cession de dette comme on la connaît
aujourd'hui est l'absence d'effets translatifs en tant que tel, c'est une obligation nouvelle et propre que souscrit le
délégué mais économiquement le résultat est le même que dans une cession de dette.
Deuxièmement et en deuxième lieu, délégation peut faire office de substitut à une cession créance, l'idée est que
le délégant est créancier du délégué et il souhaite transférer la créance au délégataire, il va donc demander au
délégué de s'engager envers le délégataire à cette fin.
Cela pouvait permettre aux parties de faire circuler une créance sans pour autant devoir procéder aux lourdes
formalités d'opposabilité de l'article 1690 du code civil.
Troisièmement, en troisième lieu, la délégation peut avoir une fonction de double paiement simplifié, l'hypothèse
est la suivante, le délégant est débiteur du délégataire et le délégué est débiteur du délégant. Dans ce cas, lorsque
le délégué souscrit à son obligation nouvelle envers le délégataire, il éteint simultanément les deux dettes, il se
libère envers délégant et le délégant se libère envers le délégataire, cette délégation peut être totale ou partielle si
l'obligation nouvelle est d'un montant moindre par rapport aux obligations pré existantes.
Quatrièmement et en quatrième lieu, la délégation peut occuper une fonction de garantie de paiement pour le
délégataire. L’hypothèse de départ ici est que le délégataire est créancier du délégant, le délégant va alors
demander au délégué de s'engager envers le délégataire mais sans pour autant être libéré, c'est ce que l'on appelle
une délégation imparfaite, par conséquent une fois que le délégué s'est engagé envers lui, le délégataire dispose
non plus d'un seul mais de deux débiteurs, le délégant au titre de la créance pré existante et le délégué au titre de
l'engagement nouveau souscrit dans le cadre de la délégation.
Il s'agit donc bien d'une garantie pour le délégataire puisque la délégation imparfaite augmente ses chances de
paiement, il dispose de deux patrimoines différents pour obtenir le paiement au lieu d'un seul précédemment.
On le voit le point commun entre ces fonctions de la délégation, transfert de dette, transfert de créance, double
paiement simplifié et garantie, le point commun est la présence d'obligations pré existantes entre les parties,
souvent cette obligation sera une créance du délégataire sur le délégant, mais il peut également s'agir d'une
créance du délégant contre le délégué et parfois les deux peuvent même coexister.
Pourtant le droit positif ne tient pas vraiment compte de ce constat tiré de la pratique.

2*L'utilité juridique d'obligations pré existantes

On imagine mal en pratique une délégation totalement abstraite, c'est à dire totalement indépendante d'obligations
préalables entre les différents intervenants.
Une telle opération n'aurait aucune raison d'être en pratique, cependant ces obligations pré existantes ne
constituent pas juridiquement une condition de la délégation. La cour de cassation s'était déjà prononcée sur le
sujet dans un arrêt rendu le 21/06/94 par la chambre commerciale, dans cette affaire, le délégué après avoir payé
le délégataire l'avait assigné en répétition de l'indu, selon lui ce paiement était intervenu en l'absence de toute
créance préalable du délégant sur le délégué, or la délégation supposait, selon l'argumentation du délégué non
seulement une créance du délégataire sur le délégant mais aussi une créance du délégant sur le délégué.
La cour de cassation a rejeté le pourvoi du délégué fondé sur ce raisonnement et a énoncé qu'il importait peu que
le délégué ait été débiteur du déléguant.
Cette indifférence d'une obligation pré existante entre le délégant et le délégué a été confirmée par le législateur
au moment de la réforme de 2016, le nouvel article 1339 du code civil qui envisage l'extinction de la créance du
délégant sur le délégué commence ainsi « lorsque le déléguant est créancier du délégué », à contrario, il est donc
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possible que le délégant ne soit pas créancier du délégué et de même les articles 1337 et 1338 utilisent la formule
« lorsque le délégant est débiteur du délégataire ».
Même si l'interprétation est moins claire dans ce cas en raison de la suite des textes, il semble que la délégation
puisse exister en l'absence de créance pré existante du délégataire sur le délégant.
Qu'est ce qui pourrait pousser les intervenants à mener une telle opération en l'absence d'obligations pré
existantes ?
Ce serait une intention libérale, c'est à dire l'intention d'octroyer un avantage sans contrepartie, ainsi si le délégué
accepte de s'engager en l'absence de dette pré existante envers le délégant, c'est pour consentir une donation
indirecte à ce délégant.
De même si le délégant demande au délégué de s'engager envers le délégataire sans être tenu lui-même, c'est pour
consentir une donation indirecte à ce délégataire.
Mais dans la grande majorité des cas, c'est évidemment à des fins de transmission de créance, transmission de
dette ou encore de garantie que sera consenti la délégation.

C/Le consentement à la délégation

De quels intervenants la délégation requiert elle le consentement. ?


Le préalable est un accord entre le délégant et le délégué par lequel le premier obtient du second qu'il s'engage
envers le délégataire.
L'initiative de la délégation proviendra donc du délégant et le délégué doit fournir son consentement puisqu'il
accepte de souscrire un nouvel engagement.
Au-delà du consentement du délégant et du délégué, est-il nécessaire d'obtenir celui du délégataire ?
Une réponse négative aurait été envisageable, par la simple conclusion de la délégation en effet, il obtient un
débiteur supplémentaire si bien que la délégation en tant que telle apparaît comme un avantage qui lui est conféré,
on pouvait concevoir que son consentement ne soit pas nécessaire à la formation de l'opération.
Pourtant c'est le parti inverse qui a été retenu par le législateur, l'article 1336 du code civil indique en effet que le
délégataire doit accepter le délégué comme débiteur, ainsi on voit que la formation de la délégation implique un
accord des trois intervenants mais cet accord n'a pas à être concomitant, l'accord du délégant et du délégué peut
intervenir dans un premier temps, puis le consentement du délégataire dans un second temps.
Ainsi, la délégation n'apparaît pas comme un contrat tripartite mais plus exactement comme une opération
donnant lieu à deux accords successifs.
Il reste à déterminer quelle forme doit revêtir ce consentement, les textes ne précisent rien à cet égard aussi doit
on en conclure qu'aucune forme particulière n'est requise, du reste c'est aussi ce que décidait la jurisprudence
avant l'ordonnance de Février 2016.
La cour de cassation avait par exemple décidé que le consentement du délégataire pouvait être simplement tacite
ce qui est compréhensible compte tenu des raisons précédemment données, cela résultait d'un arrêt de la chambre
commerciale du 07/12/04.
Et la même solution avait également été consacrée pour le consentement du délégué par un arrêt de la 3ème
chambre civile en date du 05/03/08.
Ce consentement peut être tacite et non pas expresse, la délégation est donc une opération assez simple de
constitution dès lors que les trois consentements est recueilli, cela contribue à expliquer qu'elle soit utilisée assez
largement et à différentes formes.

Piste 28/La délégation : effets entre délégué et délégataire.

2/Les effets de la délégation.

On l'a vu, la délégation constitue une opération triangulaire entre délégant, délégué et délégataire. Il est donc
nécessaire d'examiner les effets de la délégation entre ces différentes parties(A) et par ailleurs il faudra aussi
s'intéresser à ses effets à l'égard des tiers à l'opération. (B)

A/Les effets de la délégation entre les parties à l'opération

Il y a évidemment lieu de distinguer trois séries d'effets, entre le délégué et le délégataire (1), entre le délégant et
le délégataire (2) et entre le délégant et le délégué (3).

1*Les effets entre le délégué et le délégataire.

Par la délégation, le délégué devient le débiteur d'une obligation nouvelle envers le délégataire(a) et il faudra voir
les exceptions que ce délégué pourra lever contre le délégataire(b).

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a*L'obligation nouvelle du délégué.

L'effet principal de la délégation se produit entre le délégué et le délégataire, en effet l'objet même de la
délégation est la souscription par le délégué d'une obligation envers le délégataire. Ce qui fait la particularité de
l'obligation du délégué envers le délégataire, c'est son caractère nouveau, elle naît de l'engagement du délégué,
elle est créée à cette occasion, on comprend de ce fait la différence entre la délégation et les mécanismes translatif
de type cession de créance ou de dette.
Ici ce n'est pas la dette du délégant envers le délégataire qui est cédé au délégué, ce n'est pas non plus la créance
du délégant sur le délégué qui est cédée au délégataire et ce pour plusieurs raisons.
D'abord ces obligations pré existantes ne sont pas nécessairement nécessaire à l'existence de l'obligation comme
on l'a vu, ensuite et surtout, parce que la dette que souscrit le délégué est nouvelle, elle lui est propre et différente
de celles préexistantes si elles existent.
Par conséquent l'obligation nouvelle du délégué obéit à ses propres règles, à savoir la présence ou non de sûretés
et autres accessoires, la présence ou non d'un terme ou d'une condition, le caractère civil ou commercial, la
prescription la compétence juridictionnelle.
Cette indépendance de la dette du délégué trouve sa compétence également dans le régime d'opposabilité des
exceptions.

b*Les exceptions opposables par le délégué

Pour poser la question des exceptions opposables par le délégué, cela suppose une dette pré existante soit du
délégué au profit du délégant, soit du délégant au profit du délégataire, sinon il est évident que le délégué ne
pourrait opposer que les exceptions issues de son propre rapport avec le délégataire.
Une fois que l'on a posé ce préalable, la question de l'opposabilité des exceptions se dédouble, on peut se
demander tout d'abord si sont opposables les exceptions tirées du rapport entre délégué et délégant et si sont
opposables celles tirées du rapport entre délégant et délégataire.
Lorsque le délégataire appelle le délégué au paiement, celui-ci peut-il se prévaloir des exceptions issues des
différents rapports pré existants ?
Premièrement, s'agissant de la première série d'exception, celle issue du rapport pré existant entre délégué et
délégant, la solution jurisprudentielle a toujours été constante, ces exceptions ont toujours été inopposables, que
ces exceptions aient été inhérentes à la dette ou personnelles, qu'elles sont antérieures ou postérieures à la
délégation, le principe est celui de l'inopposabilité à la délégation.
Cette solution est la résultante logique du caractère nouveau, propre et indépendant de l'engagement du délégué
envers le délégataire.
Il ne s'agit pas ici de la cession d'une créance assortie de ses vices mais de la création d'une obligation nouvelle,
par conséquent il est logique que la dette du délégué ne soit pas affectée par les vices d'une autre obligation, cette
solution n'a pas été remise en cause par la réforme de 2016.
Le nouvel article 1336 indique en effet qu'en principe le délégué ne peut opposer au délégataire aucune exception
tirée de ses rapports avec le délégant, le principe reste donc celui de l'inopposabilité des exceptions.
Deuxièmement, plus délicate est la question des exceptions tirées de la dette pré existante du délégant envers le
délégataire, le délégué peut-il se prévaloir des vices affectant cette dette pour résister aux demandes du
délégataire.
La jurisprudence a pu laisser planer certains doutes sur la solution applicable, en effet, un arrêt de la première
chambre civile du 17/03/92 avait énoncé sous forme de principe « que sauf convention contraire, le délégué est
seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire et il se trouve déchargé de son
obligation lorsque la créance de ce dernier se trouve touchée par la prescription.
La cour admettait donc que l'exception de prescription de la créance du délégataire sur le délégant puisse être
opposée par le délégué, cette solution apparaissait singulière, peut-on affirmer comme le faisait la première
chambre civile que le délégué est obligé au paiement de la dette du délégant au délégataire ?
Cela apparaît contestable car c'est une obligation nouvelle souscrite par le délégué et non le transfert de la dette
du délégant, comme cela ne résulterait pas exemple d'une cession de dette.
Et de plus cette solution ouvrait la porte à de nombreuses interrogations, outre la prescription, quelles autres
exceptions pourraient être opposées par le délégué, uniquement celles inhérentes à la dette ou aussi les exceptions
personnelles ?
Selon certains auteurs, il convenait de distinguer selon deux types de délégation, d'abord la délégation incertaine
au sein de laquelle la dette du délégué même différente de celle du délégant est calquée sur elle, désignée en
référence à elle.
Et ensuite, la délégation certaine au sein de laquelle la dette du délégué est déterminée en soit et non pas en
référence à la dette du délégant.
Selon cette doctrine, les exceptions seraient opposables uniquement dans la dette incertaine et non pas dans la
délégation certaine.
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Dans la délégation incertaine en effet, le lien serait plus étroit entre la dette du délégant et celle du délégué, ce qui
justifierait une plus large opposabilité des exceptions.
La confusion fut alimentée par un autre arrêt de la cour de cassation rendue cette fois par la chambre commerciale
le 25/02/92, cette décision appliquait qu'en à elle, un stricte principe d'inopposabilité des exceptions, cette
position fut ensuite réitérée par la chambre commerciale en date du 13/06/06, ainsi, la première chambre civile et
la chambre commerciale semblaient opposées sur cette question, l'ordonnance du 10 février 2016 a tranché le
débat en faveur de la solution de la chambre commerciale
L'article, 1336 du code civil, indique que le délégué ne peut opposer au délégataire aucune exception issue des
rapports entre le délégant et le délégataire, ainsi le principe est bien celui de l'inopposabilité des exceptions, ce
principe apparaît assez digne d'approbation car conforme au mécanisme de la délégation qui fait naître une
obligation nouvelle.
Cette obligation nouvelle ne devrait pas être affectée par les vices d'une autre obligation, en fin de compte, sous
l'empire des nouveaux textes le délégué ne peut se prévaloir d’aucune exception tirée des rapports existants entre
les parties à l'opération.
L'unique exception à ce principe est celle d'une clause contraire prévue par les parties.

29/Effets entre délégant et délégataire

2*Les effets entre délégant et délégataire

Ces effets supposent l'existence pré existantes du délégataire sur le délégant, la question est de déterminer quelles
seront les effets de la délégation sur la créance pré existantes.
Les solutions sont comparables à celles à celles que l'on a pu voir en matière de cession de dette et cession de
contrat, on distingue deux types de délégations, la délégation imparfaite(a) et parfaire(b).

a*Les effets en cas de délégation imparfaite

La délégation imparfaite ou simple est celle qui ne libère pas le délégant de son obligation initiale envers le
délégataire, le délégué va donc s'engager auprès délégataire comme le lui a demandé le délégant mais ce dernier
rester lui-même tenu.
Dans ce type de délégation, le délégataire se voit donc offrir un second débiteur en plus du délégant, cette
opération offre donc une garantie au délégataire, créancier initiale, car il aura la possibilité de se faire payer sur
deux patrimoines au lieu d'un seul, ce qui renforce ses chances de paiement.
L'article 1338 du code civil prévoit cette délégation imparfaite et précise qu'elles sont ses effets, selon ses
dispositions, le paiement fait par l'un des deux débiteurs libère l'autre a dû concurrence par conséquent le
créancier délégataire ne pourra pas cumuler les paiements auprès de ses deux débiteurs.
Par exemple, le délégant A est tenu au départ d'une dette de 100 envers le délégataire B, il demande au délégué C
de s'engager envers le délégataire B si bien que le délégué C s'est souscrit une dette de 100 envers le délégataire
B.
Même si la dette du délégué C, est nouveau, qu'elle lui est propre, elle est clairement souscrite en considération de
l'obligation pré existante entre le délégant A et le délégataire B.
Cette dette nouvelle doit être considérée comme une garantie de paiement liée à la dette pré existantes.
Par conséquent le délégataire ne saurait réclamer une dette de 100 au délégant et le paiement de 100 au délégué,
ce serait pour lui un paiement injustifié.
Simplement il n'y a pas de hiérarchie entre ces deux débiteurs, le délégataire peut poursuivre soit le délégant soit
le délégué sans ordre particulier dans les poursuites à l'inverse de ce qui se produit en principe dans le
cautionnement.
Par ailleurs, l'article 1338 indique que le paiement est libératoire a dû concurrence de ce qui a été payé, imaginons
dans l'exemple précédent que le délégant A est tenu de 100 envers le délégataire B mais que le délégué C s'engage
uniquement à hauteur de 90.
Le délégataire dans ce cas pourra poursuivre le délégant à hauteur de 100, le délégué à hauteur de 90, soit il
poursuit d'abord le délégant qui lui verse 100, dans ce cas, les deux dettes sont éteintes, celle du délégant et celle
du délégué.
Soit ensuite il poursuit le délégué qui lui verse 90, dans ce cas, la dette du délégué est entièrement éteinte, quant à
la dette du délégant, elle est éteinte uniquement à dû concurrence de ce qui a été payé, à savoir 90.
Le délégant restera donc débiteur du délégataire à hauteur de 10, il en sera de même si le délégataire n'est pas
entièrement payé par le débiteur qu'il a choisi de poursuivre car celui-ci est insolvable, récalcitrant ou un autre
motif.

b*Les effets en cas de délégation parfaite ou novatoire

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A l'inverse de la délégation imparfaite, la délégation parfaite ou novatoire a pour effet de libérer le délégant vis à
vis du délégataire, la dette pré existante dont le délégant était tenu envers le délégataire est éteinte, ce type de
délégation est aussi appelé délégation novatoire, elle a pour effet de libérer le débiteur initial du délégataire donc
le délégant et de lui offrir l'engagement d'un nouveau débiteur, l'opération éteint une dette et fait naître
simultanément une autre dette souscrite par un autre débiteur.
Ce mécanisme est celui d'une novation par changement de débiteur, l'article 1337 du code civil issu de la réforme
de 2016 va dans ce sens car il dispose que dans ce cas, la délégation opère novation, le but visé par la délégation
parfaite, on le comprend, est différent par rapport à la délégation imparfaite, il ne s'agit plus cette fois d'accorder
une garantie au délégataire mais plutôt d'effectuer une reprise de dette.
La dette initiale du délégant envers le délégataire est reprise par le délégué, elle est transférée au délégué, c'est
cette délégation parfaite qui était utilisée avant 2016 comme substitue à la cession de dette.
Le fonctionnement de cette délégation parfaite est tout à fait aisé, l'opération entraîne substitution de débiteur, le
délégataire conserve un débiteur mais pas le même qu'initialement.
Il ne pourra demander le paiement qu'au délégué, comme pour la cession de dette cependant, la délégation
parfaite comporte un risque pour le délégataire, il change de débiteur et peut se trouver confronter à un nouveau
débiteur moins solvable ou coopératif.
Par conséquent, son consentement est nécessaire pour libérer le délégant, l'article 1337 du code civil exige que
son consentement résulte expressément de l'acte, un double consentement du délégataire est donc nécessaire, pour
procéder à cette délégation parfaite.
Il faut d'abord son accord à l'opération de délégation, accord qui peut être tacite, ensuite il faut son accord
expressément formulé dans l'acte pour que le délégant soit libéré et que la délégation devienne parfaite, novatoire.

30/Effet entre délégant et délégué

3*Les effets entre le délégant et le délégué

Là aussi, étudier ces effets supposent une obligation pré existante entre délégant et délégué, en l'absence d'une
telle obligation pré existante, on pourra simplement considérer que la délégation opère donation du délégué au
délégant.
S'il existe une telle dette préalable, qu'en advient-il ?
Il convient de distinguer selon que la délégation est imparfaite(a) ou parfaite(b).

a*Les effets en cas de délégation imparfaite

L'article 1339 traite de cette situation, selon cette disposition, la créance préalable du délégant sur le délégué
s'éteint par le paiement du délégué au délégataire.
Dans cette situation, il est clair que le délégué souscrit sa nouvelle obligation car il est lui-même débiteur du
délégant, le paiement de cette nouvelle obligation va donc éteindre simultanément ces deux dettes envers délégant
et délégataire, deux dettes qui sont liées l'une à l'autre et cette extinction se fait à dû concurrence du paiement.
A contrario, on déduit de 1339, que la créance initiale du délégant sur le délégué survit tant que le paiement au
délégataire n'est pas intervenu mais avant ce paiement, la question est de savoir qu'elles sont les droits du
délégant contre le délégué.
Il reste titulaire de la créance sur ce délégué mais il est évident que la délégation a été faite pour que le paiement
soit fait au délégataire et plus au délégant.
A l'évidence, telle est l'intention des intervenants à l'opération, du coup le délégant peut -il faire valoir ses droits
contre le délégué avant que celui-ci ne paie le délégataire ?
Les textes antérieurs à 2016 restaient silencieux sur cette question mais le nouvel article 1339 tranche la question
de la façon suivante, durant cette période transitoire le délégant ne peut agir contre le délégué quand bien même il
reste son créancier, une exception le cas où la créance du délégant excède celle du délégué.
Par exemple, à l'origine le délégant est créancier du délégué à hauteur de 100, le délégué s'engage auprès du
délégataire à hauteur de 100 également, à partir de ce moment, le délégant ne peut plus demander le paiement au
délégué, lorsque le délégué paiera le délégataire, il éteindra la créance du délégant mais si dans ce même
exemple, le délégué s'engage envers le délégataire seulement pour 90, alors la créance du délégant n'est
neutralisée qu'à hauteur de 90, si bien qu'il peut toujours demander au délégué le paiement des dix restant.
Enfin il ne faut pas oublier que dans cette hypothèse la délégation est imparfaite, par conséquent, il est possible
que le délégataire demande le paiement non pas au délégué mais au délégant en vertu de leur obligation pré
existante.
Si tel est le cas, l'article 1339 du code civil ajoute une précision, une fois que le délégant a payé le délégataire, sa
propre créance sur le délégué n'est plus neutralisée, le délégant pourra à nouveau demander le paiement au
délégué, cela signifie en pratique que la délégation n'aura pas trouvé application et que les parties auront
simplement exécutées leurs obligations pré existantes.
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b*Les effets en cas de délégation parfaite
Le dernier alinéa de 1339 traite du sort de la dette du délégué envers le délégant en cas de délégation parfaite.
On s'en souvient, le délégant est alors libéré vis à vis du délégataire, dans ce cas, nous indique le texte, le délégué
est lui-même libéré vis à vis du délégant, la délégation a alors vocation à trouver application et à éteindre tous les
rapports pré existants.
Mais si le délégué est libéré du délégant, ce n'est qu'à dû concurrence envers le délégataire, pour le surplus il
restera débiteur du délégant.
Par exemple, soit un délégant A débiteur de 100 envers un délégataire B, A est lui-même créance du délégué C à
hauteur de 100, C le délégué va alors s'engager à hauteur de 90 envers le délégataire B qui lui libère le délégant A
pour le tout.
Du coup la créance de A sur C est éteinte mais uniquement à hauteur de 90 et il pourra toujours demander 10 à C,
le délégué.

31/Effets à l'égard des tiers

B/Effet de l'opération à l'égard des tiers à l'opération

Les tiers à l'opération sont les personnes qui n'y sont pas intervenues, autrement dit ceux qui ne sont pas la qualité
de délégant, délégué ou délégataire.
S'agissant de ces tiers, une première précision doit être apportée, aucune formalité d'opposabilité n'est prévue par
les textes, on doit donc en conclure que la délégation leur est opposable dès que les conditions de formation en
sont réunies mais c'est un autre problème qui a occupé la jurisprudence et la doctrine avant l'ordonnance du 10
février 2016, ce problème est lié à la présence d'une créance pré existante du délégant sur le délégué.
Une fois que la délégation est conclue, son issue naturelle est que le délégué paie le délégataire, ce paiement
éteint alors toutes les obligations pré existantes a dû concurrence.
Avant que ce paiement n'intervienne, il était rare que la délégant demande au délégué le paiement de sa créance
pré existante, aujourd'hui il ne peut plus le faire mais la situation était parfois compliquée par la présence d'autres
créanciers du délégant, ceux-ci parfois faisaient pratiquer une saisie attribution sur la créance du délégant sur le
délégué en application des règles relatives aux voies d'exécution, cette saisie attribution octroyait un droit exclusif
immédiat contre le délégué, autrement dit, les créanciers du délégant pouvaient par priorité se faire payer par le
délégué à la suite de la saisie sur la créance, cela venait perturber le mécanisme de la délégation, d'autant plus que
le délégué après avoir dû payer le créancier du délégant n'était parfois plus assez solvable pour désintéresser le
délégataire.
La question se posait donc dans ces termes, fallait-il dans cette situation donner priorité au délégataire ou au
créancier du délégué ?
La jurisprudence a hésité sur la réponse à apporter à cette question, dans un arrêt du 16 avril 1996, la chambre
commerciale de la cour de cassation avait commencé à faire primer le droit au paiement du délégataire mais avant
de parvenir à la solution inverse dans un autre arrêt du 29 avril 2002.
Finalement, la chambre commerciale avait procédé à un ultime revirement dans un décision du 14 février 2006.
Voici le raisonnement de la cour de cassation dans ce dernier arrêt, dès lors que la délégation prend effet et
jusqu'au paiement du délégataire, la créance du délégant contre le délégué est indisponible et donc insaisissable,
cela signifie que dans ce laps de temps, les créanciers du délégant ne pouvait plus saisir cette créance dans le
patrimoine du délégant, ils ne pouvaient donc plus se faire payer directement et en fin de compte ils n'entraient
plus en concurrence avec le délégataire.
Cette solution est donc protectrice pour le délégataire et apparaissait sans doute préférable car elle évitait de
perturber le mécanisme de la délégation tel que les parties l'avaient envisagée.
Lors de la réforme de 2016, le législateur a pris le même parti, on s'en souvient le délégant se trouve dans
l'impossibilité de demander le paiement au délégué une fois que celui-ci s'est engagé auprès du délégataire.
La créance du délégant sur le délégué est paralysée, neutralisée par la délégation depuis l'ordonnance de 2016.
De cette règle découle logiquement le sort des créanciers du délégant, ils n'ont pas plus de droit sur la créance du
délégant que le délégant lui-même.
La paralysie, la neutralisation de la créance vaut aussi à leur égard en application de l'adage « nemo plus juris ».
Par conséquent, la saisie de cette créance ne peut déboucher sur un paiement, c'est ce qu'indique 1339 du code
civil, ainsi le législateur suivant le dernier état de la jurisprudence a conféré une priorité au délégataire par rapport
au créancier du délégant, une telle solution apparaît assez respectueuse du mécanisme de la délégation.

TITRE 3 : L’EXTINCTION DE L’OBLIGATION

Piste 32 le paiement volontaire


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Nous avons vu que tel un organisme vivant, l’obligation naissait avec certaines caractéristiques, une vocation à
l’exécution, des modalités, un objet, des sujets et que cette obligation était susceptible de passer de main en main
activement ou passivement, directement ou indirectement.
Mais bien évidemment il est aussi nécessaire d’étudier la manière dont elle prend fin, nous avons déjà vu
certaines hypothèses d’extinction de cette obligation ainsi le paiement forcé ou encore le terme extinctif.
Mais au-delà de ces hypothèses, il existe bien d’autres modes d’extinction des obligations, on étudiera ainsi le
paiement volontaire dans un chapitre 1 qui est l’issue la plus naturelle et la plus commune, mais aussi la
compensation dans un chapitre2, la novation dans un chapitre 3 et la prescription dans un chapitre 4.

Chapitre 1 : le paiement volontaire

Il s’agit ici d’étudier les cas dans lesquels l’obligation est éteinte et le créancier reçoit la prestation envisagée.
Par exemple, si l’obligation était de somme d’argent, le créancier obtient le versement de cette somme d’argent, si
l’obligation était en nature, c’est cette prestation en nature qui est accomplie.
Parfois aussi, ce n’est pas exactement la prestation envisagée qui est exécutée mais une compensation financière
qui est versée.
Tous ces cas relèvent du paiement qui est l’exécution de l’obligation, soit en nature, soit par équivalent.
Comme on l’a vu, ce paiement peut intervenir volontairement de la part du débiteur, dans ce cas le paiement
éteint l’obligation, ce paiement volontaire intervient dans la majorité des cas en pratique, le paiement volontaire
peut aussi être effectué par un tiers, le créancier est alors désintéressé et l’obligation n’est pas encore éteinte,
puisqu’elle circule notamment via la subrogation.
Mais cette extinction définitive interviendra au stade des recours, au stade de la contribution à la dette, à défaut de
paiement volontaire enfin, le créancier pourra obtenir un paiement forcé selon les modalités déjà présentées.
Pour analyser le paiement volontaire, on s’attachera à deux questions, d’abord quelles sont les parties au paiement
(section 1) et par quel moyen prouver ce paiement (section 2).

Section 1 : Les parties au paiement.

L’identification des parties au paiement pose deux questions, qui est l’acipiens, c’est à dire celui qui reçoit le
paiement et qui est le solvens, c’est à dire celui qui paye.

1/L’accipiens

Il est en principe le créancier de l’obligation, en principe le paiement fait à une autre personne que le créancier
n’est pas libératoire et le débiteur s’expose à payer à nouveaux.
Qui paie mal paie deux fois comme dit l’adage. Cependant ces règles n’ont pas une portée absolue, en premier
lieu il est possible pour le créancier de recourir à la représentation, ainsi selon l’article 1342-2 du code civil, le
paiement peut avoir lieu entre les mains non seulement du créancier lui-même mais aussi de la personne désignée
par lui. On pense à sa banque notamment.
Plus encore si le paiement est fait au profit d’une personne non désignée, le créancier peut le valider à postériori
en le ratifiant ou même sans aucune action de sa part s’il en a profité d’une manière ou d’une autre.
Enfin le paiement effectué à une personne qui a l’apparence du créancier est également libératoire pour le
débiteur, c’est ce qu’indique l’article 1342-3. Mais pour cela, il est nécessaire que le solvens soit de bonne foi,
c’est à dire qu’il ait pu légitimement penser que l’accipiens avait la qualité de créancier.
Cela nous amène à l’identité du solvens.

2/Le solvens

Bien évidemment, il s’agira dans la plupart des cas du débiteur de l’obligation qui se libère en payant sa dette.
Mais l’article 1342-1 du code civil précise que le paiement peut être effectué par un tiers, par une personne qui
n’est pas tenue de la dette, on l’a vu dans le cadre de la subrogation.
Le créancier aura cependant la possibilité de s’y opposer, ce refus devant être légitime ainsi que le mentionne
1342-1.
Le caractère légitime de ce refus pourra par exemple provenir du fait que le solvens ne présente pas les capacités
suffisantes pour le paiement soit satisfactoire pour le créancier. (C’est le cas pour les obligations qui ne sont pas
des sommes d’argent).
Ce paiement de la dette d’autrui recouvre de nombreuses hypothèses, parfois il procédera d’une façon libérale,
c’est à dire de la volonté d’offrir un avantage au débiteur sans contrepartie.
Par exemple dans les rapports familiaux, des parents qui vont payer la dette de leur enfant.
Il s’agit alors d’une donation indirecte et ce cas n’appelle aucune explication particulière.
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Mais parfois le solvens paiera aussi tout en escomptant de la part du débiteur un remboursement de l’avance ainsi
faite.
Lorsque les conditions de la subrogation sont remplies, c’est sur ce fondement que le recours sera exercé par le
solvens contre le débiteur, mais le cas inverse peut aussi se présenter par exemple parce que le tiers n’est pas
intéressé à la dette et qu’aucune subrogation conventionnelle n’a été prévue, la jurisprudence reconnaît alors
d’autres moyens au solvens d’obtenir restitutions de ce qu’il a versé au créancier.
Sans entrer dans les détails de l’évolution jurisprudentielle assez complexe, il convient d’opérer à cette égard une
distinction.
Soit d’abord le solvens a payé le créancier par erreur, dans ce cas, il peut alors prétendre à un remboursement par
le débiteur sur le fondement de l’enrichissement sans cause, ce recours qui est subsidiaire car fondé sur
l’enrichissement sans cause vient s’ajouter à l’action en répétition de l’indu que le solvens peut toujours exercer
contre le créancier puisqu’il a payé par erreur.
Ces principes résultent notamment d’un arrêt rendu par la première chambre civile de la cour de cassation en date
du 4 avril 2001.
Soit ensuite le solvens a payé sans commettre d’erreur en sachant qu’il n’était pas lui-même débiteur, dans ce cas
il pourra exercer un recours contre le débiteur mais à condition de prouver qu’il n’était pas animé de l’intention
libérale, il ne voulait pas faire une donation indirecte au débiteur, ces règles ont été établies par plusieurs arrêts de
la première chambre civile de la cour de cassation notamment en date du 2 juin 1992 et 13 novembre 1993, il
devra démontrer que les conditions du mandat ou de la gestion d’affaire étaient réunies ou encore qu’il était lui-
même créancier du débiteur au titre du remboursement d’un prêt.
Ces règles établies sous l’empire du droit antérieur à la réforme de 2016 ne semblent pas devoir être remis en
cause par ce texte.

Section2 : La preuve du paiement.

Si la preuve du paiement revêt un intérêt particulier, c’est parce que la nature juridique du paiement a fait l’objet
de nombreuses incertitudes.
Deux théories avaient été avancées étant précisé que la charge de la preuve pèse en toute hypothèse sur le
débiteur.
Il lui revient de démontrer l’extinction de l’obligation une fois que l’existence de cette dernière est avérée.
Deux théories, sur l’un d’entre elle, le paiement était un acte juridique, en effet, il aurait la nature d’une
convention entre le créancier et le débiteur, ce dernier offrant d’accomplir la prestation et le premier l’acceptant et
donnant quittance.
En conséquence, selon cette théorie, le paiement devait faire l’objet des règles de preuve des actes juridiques, sauf
exceptions en matière commerciale ou pour des litiges d’un faible montant, il devait être prouvé par un écrit, c’est
à dire un acte authentique ou sous seing privé, le formalisme du paiement présentait un intérêt crucial.
Selon une autre théorie plus récente, présentée par une auteur Nicole CATALA dans sa thèse de 1961, le paiement
était au contraire un fait juridique, étranger au choix des parties, la loi imposant l’extinction l’obligation dès lors
que le créancier obtenait satisfaction par le paiement.
Les conséquences de cette qualification en fait juridique étaient que la preuve du paiement était libre, elle pouvait
être apportée par tous moyens comme présomption, témoignage, acte imparfait ou acte sous seing privé.
La jurisprudence avait pris parti en faveur de cette nature juridique de fait juridique, depuis un arrêt du 6 juillet
2004, selon la première chambre civile de la cour de cassation, le paiement était un fait juridique pouvant être
prouvé par tout moyen, cette solution avait ensuite été confirmée par un arrêt du 16 septembre 2010 également
rendu par la 1ère chambre civile.
C’était seulement en présence d’une quittance que la preuve contraire devait être apportée par écrit authentique
ou sous seing privé, c’est ce qu’avait annoncé un arrêt du 4 novembre 2011 de la première chambre civile.
La jurisprudence était donc parvenue à un système mixte, la preuve directe du paiement était libre et elle pouvait
être apportée par des indices ou présomptions mais en présence d’une quittance qui est un acte sous seing privé,
le système de la preuve par écrit était réintroduit pour prouver contre cette quittance, la preuve ne pouvait être
apportée par indice ou présomption, il fallait un écrit sous seing privé ou authentique.
La question a cependant été résolue par l’ordonnance du 10 février 2016, les nouvelles dispositions relatives au
paiement ne précise pas qu’elle est la nature du paiement mais elle prive cette question de son enjeu.
L’article 1342-8 du code civil dispose sobrement que le paiement se prouve par tout moyen, inutile de savoir si le
paiement est un acte ou fait juridique, puisque de toute façon, l’article 1342-8 édicte une règle spécifique à son
mode de preuve, quoi qu’il en soit cette preuve se trouve faciliter et on peut approuver le législateur d’avoir
tranché le problème juridique sans se prononcer sur ces controverses théoriques.

33/La compensation

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Chapitre 2 : La compensation

La compensation est prévue aux articles 1347 et suivants du code civil, elle est définie comme l'extinction
simultanée d'obligation réciproque entre deux personnes.
Chacune de ces personnes est en réalité créancier et débitrice de l'autre, l'ordonnance de février 2016 a réglementé
la compensation de façon assez précise, elle oppose en la matière des règles générales applicables à toutes
compensations à des règles spéciales propres à certains types de compensation.
Ces dernières qui étaient connues de la jurisprudence, de la doctrine, de la pratique, ont été introduites dans le
code civil en 2016, nous commencerons selon le même plan par analyser les règles générales (section 1) puis les
règles particulières (section 2).

Section 1 : les règles générales de la compensation

Ces règles correspondent à ce que l'on a appelé avant la réforme la compensation légale, seule prévue alors par la
loi, il s'agit du modèle de compensation, de la base à partir de laquelle les autres types de compensation se sont
développées en la pratique.
Ce corps de règles générales figure aux articles 1347 à 1347-7 du code civil, ils posent des questions à la
compensation (1) et exposent ses effets (2).

1/Les conditions de la compensation

La première condition de la compensation résulte de sa définition même, c'est l'existence de créances réciproques
entre deux personnes (A), ces créances doivent revêtir un certain nombre de caractère (B).

A/L'existence de créances réciproques.

Tel est le mécanisme même de la compensation, deux personnes doivent se trouver réciproquement créancière et
débitrice l'une de l'autre.
Les deux créances compensables doivent donc unir les deux parties en sens inverse l'une de l'autre, cette
condition de réciprocité semble aller de soi, elle comporte une difficulté lorsqu'une créance a fait l'objet d'une
transmission à une autre personne, par exemple par cession de créance ou subrogation.
En effet, une fois que la créance a été transférée dans un autre patrimoine, la condition de réciprocité fait
évidemment défaut, à partir de quel moment dès lors la compensation n'est plus possible, cette question est en fait
liée à celle de l'opposabilité des exceptions dans la cession de créance ou la subrogation.
S'agissant de la cession de créance, l'article 1324 prévoit que le débiteur cédé peut opposer les exceptions nées de
ses rapports avec le cédant uniquement lorsque ces exceptions sont antérieures à la date d'opposabilité de la
cession, c'est à dire la date de notification de la cession ou de la prise d'acte.
Or, le texte indique expressément que la compensation fait partie de ce type d'exception, elle doit donc être
intervenue avant que la cession ne soit opposable, sinon les créances n'étaient pas réciproques et la compensation
n'a pas pu se produire.
Le même raisonnement vaut aussi lorsqu'une des créances est transférée par voie de subrogation, de la même
façon on va comparer la date de la compensation et celle de l'opposabilité de la subrogation par notification ou
prise d'acte afin de savoir si la condition de réciprocité est remplie, une exception ces règles est prévue à l'article
1347-5 du code civil, le débiteur qui a pris acte sans réserve de la cession de créance ne peut plus opposer au
cédant la compensation même si elle s'était produite antérieurement à la date d'opposabilité de la cession de
créance.

B/Les caractères de créances réciproques

L'article 1347-1 expose les caractères que doivent revêtir les créances pour être compensables, ils sont au nombre
de quatre.
En premier, ces créances doivent être fongibles donc porter sur un objet similaire, si c'est le cas il devient inutile
d'exécuter des deux obligations qui consistent en une même prestation, tel est le cas si les deux créances portent
sur des sommes d'argent ou des choses de genre, si les créances portent chacune sur des corps certains, la
condition de fongibilité n'est pas remplie.
Ensuite, les créances compensables doivent être certaines, liquides et exigibles, on ne saura faire jouer la
compensation qui opère comme un paiement simplifié pour éteindre une obligation qui n'est pas encore certaine
ou quantifiable, de même elle ne saurait s'opérer sans l'accord du créancier si l'une ou l'autre des créances n'est
pas exigible.
Cela ne signifie pas que toute compensation sera impossible mais simplement, on sortira des règles générales
pour se situer dans les règles particulières.
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Enfin l'article 1347-2 du code civil ajoute quelques créances qui par nature ne sont pas compensables même si les
conditions précédentes sont remplies, le cas le plus notable est celui des créances insaisissables, dans ce cas
l'accord du créancier dont la créance est insaisissable est nécessaire pour que la compensation puisse s'opérer.

II/Les effets de la compensation

Si l'effet extinctif de la compensation ne fait aucun doute(A), la date à laquelle se produit cet effet appelle des
explications(B).

A/L'effet extinctif de la compensation

La compensation se rapproche du paiement en ce qu'elle a pour effet l'extinction et la satisfaction des créanciers.
Plutôt que de procéder à un double paiement, exécuter à double sens des prestations similaires car fongibles, on
va tout simplement constater l'extinction des deux créances de façon simultanée, c'est ce qu'indique l'article1347.
Ce double effet extinctif n'est parfois pas total mais a dû concurrence selon 1347 al2, parfois en effet, les créances
compensables ne sont pas d'un même montant, on ne saurait considérer dans ce cas qu'elles sont totalement
éteintes.
Par conséquent, elles ne sont éteintes qu'à concurrence de la créance la moins importante, le reste de la créance la
plus importante demeure dû, par exemple, A est créancier de B à hauteur de 100 et B de A à hauteur de 60,
admettons que ces deux créances sont compensables car toutes les conditions de la compensation sont réunies,
fongibilité, certitude, liquidité et exigibilité.
Cependant la compensation ne va s'opérer qu'à concurrence de la plus faible des deux sommes, 60, les deux
créances ne seront donc éteintes qu'à hauteur de 60, par conséquent, A restera créancier de B à hauteur de 40 et B
n'aura plus de créance contre A, il reste à savoir les conséquences sur les tiers de cet effet extinctif ?
A cet égard, l'article 1347-6 indique que la compensation intervenue entre un créancier un codébiteur solidaire
influe sur le sort des autres débiteurs solidaires, cet article ne fait que rappeler les règles de l'article 1315 le
codébiteur solidaire peut opposer au créancier l'exception de compensation car cette dernière permet d'éteindre sa
part divise dans la dette.
On renverra au développement concernant la solidarité à ce sujet, vu plus tôt.
Par ailleurs, l'article 1347-7 dispose que la compensation ne préjudicie pas aux droits acquis par des tiers, cette
règle rappelle également que le cessionnaire d'une créance ou le subrogé ne va pas voir ses droits remis en cause
si les conditions de la compensation étaient réunies après la date d'opposabilité de leurs droits.
Il en va de même si un tiers a fait pratiquer antérieurement à la compensation une saisie conservatoire sur l'une
des créances, les effets de la saisie ne sont pas remis en cause par la compensation.

B/La date d'effet de la compensation

Cette date d'effet présente une grande importance, elle doit être confrontée à celle d'opposabilité de la cession de
créance ou subrogation afin de savoir si la compensation remet en cause les droits du cessionnaire ou du subrogé.
Antérieurement à la réforme de 2016, l'ancien article 1290 du code civil indiquait que la compensation légale
s'opérait de plein droit à l'insu même de la volonté des parties, en réalité cette formule manquait de clarté et de
précision, il était en général admis que la volonté des parties étaient requises pour déclencher la compensation
légale, elle devait être invoquée par le débiteur poursuivie, l'expression de plein droit signifiait simplement qu'à
condition d'être invoqué par la suite, la compensation légale prenait effet à la date à laquelle ses conditions étaient
réunies. Autrement dit, elle s'opérait de plein droit parce qu'elle ne prenait pas effet à la date à laquelle elle était
invoquée mais à la date à laquelle ses conditions étaient toutes remplies, l'article 1347 reprend cette solution,
selon le texte, la compensation s'opère sous réserve d'être invoquée à la date à laquelle ses conditions se trouvent
réunies, par conséquent on voit que l'invocation par un débiteur de la compensation présente un effet rétroactif à
la date de réunion des conditions de la compensation, elle permet à ce débiteur de se prévaloir de l'exception de
compensation auprès du créancier qui le poursuit en paiement.

Section 2 : Les règles particulières de la compensation

Trois types particuliers de compensation viennent déroger aux règles générales, la compensation conventionnelle
(1), la compensation judiciaire (2) et la compensation des dettes connexes (3).

1/La compensation conventionnelle

On a vu que les règles générales de la compensation s'appliquent indépendamment de la volonté des parties si ce
n'est qu'elle doit être invoquée pour pouvoir produire des effets.
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Mais les parties peuvent déroger à ces règles générales en convenant entre elles que la compensation s'opérera
entre certaines de leurs créances.
L'article 1348-2 prévoit cette situation utile à des parties en constante relation d'affaire, lorsque la compensation
est d'origine conventionnelle, les conditions en sont nettement assouplies, certes il est évident que les créances a
éteindre doivent être réciproques mais les autres conditions peuvent être exclues par les parties.
Peuvent ainsi être compensées des créances non fongibles, non liquides et non exigibles, plus encore la
compensation peut porter sur des dettes futures, l'effet extinctif de cette compensation conventionnelle est
identique par rapport aux règles générales mais la date à laquelle elle se produit dépend des cas.
Si les créances sont d'ores et déjà nées à la date de l'accord entre les parties, c'est à la date de cet accord que la
compensation se produit mais si les créances sont futures, c'est à la date où les deux créances existeront que la
compensation pourra prendre effet.

2/La compensation judiciaire

Comme son nom l'indique, elle est prononcée par le juge, c'est l'article 1348 du code civil qui réserve au juge
cette possibilité qui était déjà admise de longue date par la jurisprudence avant 2016.
La compensation judiciaire assouplies également les conditions de la compensation, le juge saisi par le débiteur
poursuivi peut en effet prononcer la compensation de deux créances, cela permet au débiteur d'échapper à la
demande en paiement de son créancier, il lui oppose l'exception de compensation, il lui suffit pour que le juge
puisse prononcer la compensation que les créances soient certaines.
A défaut de précisions du texte à ce sujet, il semble aussi que les conditions de réciprocité et de fongibilité soient
requises. En revanche, il n'est pas nécessaire que les créances soient liquides et exigibles.
Par sa décision, le juge se pliera à ces deux conditions, cependant il ne s'agit que d'une faculté pour le juge, pas
une obligation, il peut tout à fait refuser de prononcer la compensation même si les conditions en sont remplies,
de plus l'article 1348 ne prévoit cette compensation judiciaire que lorsqu'une des créances ne remplit pas les
conditions prévues au titre des règles générales.
Si en revanche les deux créances manquent à ces conditions, une interprétation à contrario du texte semble
interdire la compensation judiciaire.
Les effets de cette compensation judiciaire sont semblables à celles du régime général à une exception près, la
compensation produit son effet à la date de la décision à moins que le juge n'en décide autrement.

3/La compensation des dettes connexes.

C'est sans doute la plus intéressante des exceptions aux règles générales, consacrée depuis longtemps par la
jurisprudence elle offre un grand avantage aux parties parce que ces effets sont très énergiques, cette
compensation s'opère entre des créances connexes, notion non définie par l'article 1348-1 qui traite de ce type de
compensation.
On en restera donc aux solutions dégagées par la jurisprudence avant la réforme de 2016.
Notamment par un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation en date du 09 mai 1995.
ainsi, la connexité peut d'abord résulter du fait que les deux créances compensables dérivent d'un même contrat, à
défaut elle peut aussi être caractérisée lorsque les créances découlent de contrat d'application d'un même contrat
cadre, à défaut encore, l'arrêt précité de 1995 a reconnu l'existence d'une connexité en l'absence même de ce
contrat cadre, il suffit pour cela que plusieurs contrats constituent les volets d'un ensemble contractuel unique, les
créances découlant de ces contrats sont donc connexes.
On voit donc que la jurisprudence se montre assez souple dans la caractérisation de la connexité, les effets de
cette connexité qui figurent à l'article 138-1 sont particulièrement efficaces à plusieurs titres, tout d'abord et
contrairement à ce que l'on a vu en matière de compensation judiciaire, le juge est tenu de la prononcer en débit
de l'absence de liquidité ou exigibilité des créances, il s'agit pour lui d'une obligation et plus d'une simple faculté,
ensuite et surtout, la compensation des dettes connexes se traduit par une rétroactivité renforcée.
On a vu que la règle générale était une rétroactivité à la date à laquelle les conditions de la compensation sont
réunies, mais lorsque les dettes sont connexes, la compensation prend effet à la date de l'exigibilité de la première
des deux créances.
Ce principe avant même l'ordonnance du 10 février 2016 avait déjà été dégagé par la jurisprudence par un arrêt de
la première chambre civile du 25 novembre 2009, cette rétroactivité renforcée est un atout très important pour le
créancier, il existe un laps de temps entre la date d'exigibilité de la première créance et la date où les conditions de
la compensation posées par les règles générales sont remplies.
Il est possible qu'une cession de créance ou subrogation interviennent entre temps, il est aussi possible que l'une
des parties fasse l'objet d'une procédure collective et fasse l'objet d'une interdiction des paiements.
Si les dettes n'étaient pas connexes, ces événements seraient autant d'obstacles à la compensation, soit les
créances ne seraient plus réciproques, soit l'interdiction des paiements empêcherait la compensation de se
produire, puisque c'est un paiement.
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Du coup la rétroactivité à la date d'exigibilité de la première créance permet aux créanciers d'échapper à ces
obstacles, c'est pourquoi comme la première chambre civile de la cour de cassation l'avait affirmée dés un arrêt du
18/01/67, la compensation des dettes connexes constituent une garantie pour les parties en raison du lien étroit qui
unie leur créance, en quelque sorte chaque créance est affectée au paiement de l'autre.

Piste 34/La novation

Chapitre 3 : La novation

La novation est un mécanisme ancien qui opère extinction d'une obligation initiale et création simultanée d'une
obligation nouvelle.
Elle peut être utilisée à des fins de transfert de créance et surtout de dette, du reste l'ordonnance de 2016 l  'a
placée parmi les opérations sur créance.
On aurait donc pu faire le choix de traiter de la novation dans la partie de ce cours consacrée à la circulation de
l'obligation, ceci étant dit la novation peut aussi se faire entre les mêmes parties.
Ce type de novation relève donc de l'extinction de l'obligation et non de la circulation, on prendra donc le parti
éditorial de traiter la novation au titre de l'extinction de l'obligation, pas le transfert.
De toute façon, elle relève des deux, elle opère transfert et extinction selon les cas.
Depuis l'ordonnance de 2016 la novation est gouvernée par les articles 1329 et suivants du CC, on l'a dit cette
notion est balisée car elle désigne la substitution d'une obligation à une autre.
Mais, elle est aussi protéiforme car elle peut revêtir trois formes différentes, novation par changement de
créancier, novation par changement de débiteur ou entre les mêmes parties.
Il s'agira alors de distinguer entre les différents types de novation (1) puis de définir le régime de la novation (2)
en présentant les caractères communs aux différents types de novation.

1/Les différents types de novation

L'article 1329 définit la novation dans les termes suivants « c'est un contrat qui a pour objet de substituer à une
obligation qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée ».
Le même texte pose ensuite la distinction entre trois types de novation que nous aborderons successivement.
La novation par changement de créancier (A), de débiteurs(B) et entre les mêmes parties (C).

A- La novation par changement de créancier

La notion de novation par changement de créancier est facile à appréhender, une obligation initiale unissait un
créancier et un débiteur, cette obligation est éteinte par contrat entre les intervenants et une autre obligation est
créé par ce même contrat unissant le même débiteur à un nouveau créancier.
Economiquement, la novation par changement de créancier opère donc changement de créance, ce mécanisme a
été hérité du droit romain mais son utilité aujourd'hui est assez limitée.
Afin de faire circuler une créance il est beaucoup plus simple de recourir à la cession de créance ou la
subrogation, des techniques apparues plus tardivement que la novation, notamment la cession de créance et la
subrogation ont pour avantage de ne pas requérir l'accord du débiteur et de transmettre les sûretés et accessoires.

B- La novation par changement de débiteur.

La notion de novation par changement de débiteur est tout aussi simple, l'obligation initiale est éteinte et
l'obligation nouvelle lie le même créancier à un nouveau débiteur, à l'inverse de la novation par changement de
créancier, la novation par changement de débiteur présentait un véritable intérêt avant l'ordonnance de février
2016, la cession de dette n'était pas encore reconnue par le droit positif et la pratique devait procéder à des
substituts pour des opérations sur dette.
On l'a vu l'un de ces palliatifs était la délégation parfaite qui opère reprise de la dette par la déléguant au délégué.
L'autre palliatif était la novation par changement de débiteurs et d'ailleurs ces deux opérations, délégation parfaite
et novation par changement de débiteur sont assez difficiles à distinguer à tel point que la délégation parfaite est
aussi appelée délégation novatoire.
De la même façon que la délégation parfaite, la novation par changement de débiteur n'opère qu'indirectement
reprise de dette, en effet, ce n'est pas la même dette qui est directement transmise mais une nouvelle,
indépendante de la précédente qui est créée.

C/La novation entre les mêmes parties.

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Contrairement aux deux figures précédentes, la novation entre les mêmes parties n’opère pas circulation active ou
passive de l'obligation, puisque le créancier et le débiteur restent inchangés, c'est donc le contenu de l'obligation
qui est modifié, la novation était une obligation ayant un certain contenu et crée une nouvelle obligation avec un
autre contenu.
C'est ce que l'on appelait avant 2016 la novation par changement d'objet, la difficulté qui se pose ici est de
qualification, en effet, il convient de déterminer le degré exact de changement à partir duquel le contrat peut être
qualifié de novation.
Parfois, les parties vont procéder à de simples remaniements, modifications mineures de clauses contractuelles,
dans ce cas, l'opération ne constitue pas une novation qui suppose un élément nouveau suffisant entre l'ancienne
et la nouvelle obligation. (aliquid novi)
A défaut de nouveauté suffisante, il faut alors considérer que la même obligation se poursuit, simplement sujette à
modifications.
On trouve des exemples de cela en jurisprudence, ainsi dans un arrêt de la première chambre civile de la cour de
cassation du 20 mai 2003, à cette occasion la cour de cassation, s'est prononcée sur une modification dans un
contrat de prêt des modalités de remboursement.
Selon les juges, l'élément nouveau était insuffisant pour que soit caractérisée la novation, l'obligation ancienne
n'était donc pas éteinte si bien que les sûretés qui l'accompagner survivaient également.
Il en va de même selon le même arrêt d'un réaménagement de la dette dans le cadre d'un plan de surendettement.
Les juges se montrent donc assez exigeants pour caractériser cet élément nouveau, ainsi dés un arrêt du
20/11/1967, la première chambre civile de la cour de cassation avait affirmé que la modification du montant de la
dette ne suffisait pas non plus à opérer novation par changement d'objet.
La novation suppose donc un élément de nouveauté suffisant mais cette nouveauté ne doit pas être telle que les
deux obligations, l'ancienne et la nouvelle n'ont plus aucun rapport entre elles, un exemple schématique, deux
parties conviennent d'une vente à terme mais mettent fin à cette obligation et conviennent simultanément d'un
contrat de bail.
Il ne s'agit pas d'une novation mais d'un accord mettant fin à une obligation suivi d'un autre accord créant une tout
autre obligation qui en est indépendante, le régime de la novation ne s'applique donc pas, quel est le régime de
cette novation ?

2/Le régime de la novation


On distinguera classiquement entre les conditions (A) et les effets (B) de la novation.

A/Les conditions de la novation

Ces conditions sont l'élément de nouveauté et le consentement des parties au contrat. Tout d'abord, concernant
l'élément de nouveauté, de façon plus générale, la novation suppose une obligation nouvelle, valable et distinct
d'une obligation ancienne mais aussi valable.
Si l'obligation ancienne n'était pas valable, la novation n'a pas pu intervenir car elle suppose l'extinction d'une
obligation ancienne, or ici, il n'y a rien à éteindre, l'exception à ce principe formulée à l'article 1331 du code civil,
c'est le cas où les parties ont déclaré vouloir substituer une obligation valable à une obligation non valable, dans
ce cas, il pourra y avoir novation.
Si c'est à présent l'obligation nouvelle qui n'est pas valable, la question qui s'est posée est de savoir quel était le
sort de l'obligation ancienne, est ce qu'elle devait survivre ou pas ?
Dans un arrêt du 14 mai 1996, la chambre commerciale de la cour de cassation a considéré que l'annulation du
contrat de novation emportait renaissance de l'obligation ancienne, solution guidée par le principe de rétroactivité
de la nullité, cette nullité de la novation replace les parties dans la situation antérieure où elles étaient liées par
l'obligation initiale.
Deuxièmement, s'agissant du consentement, il doit être clairement exprimé, selon l'article 1330 du code civil, la
novation ne se présume pas et la volonté de nover doit résulter clairement de l'acte, il n'existe donc aucun
formalisme particulier et l'intention de nover, animus novandi, pourrait aussi bien résulter d'éléments implicites
mais il faut en tout hypothèses que ces éléments soient suffisamment clairs, il est donc préférable que le contrat
ne laisse aucun doute à ce sujet.
Il reste tout de même une question importante, quelles sont les personnes dont le consentement est requis ?
Bien évidemment, la novation opérée entre les mêmes parties est un contrat unissant les deux mêmes parties par
l'obligation initiale.
La novation par changement de débiteur est également un contrat bipartite, qui lie le créancier et le nouveau
débiteur, en revanche l'article 1332 du code civil précise que le concours du premier débiteur n'est pas requis dans
cette hypothèse, en effet, la novation par changement de débiteur peut nuire au nouveau débiteur qui augmente
ses engagements, aussi au créancier qui peut se retrouver face à un débiteur moins solvable mais l'ancien débiteur
voit au contraire son sort améliorer, sa dette reprise, son consentement à l'opération n'a donc pas à être recueilli.
Enfin, la novation par changement de créancier a pour particularité d'être un contrat tripartite car le consentement
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des trois intéressés est nécessaire, c'est ce qu'indique l'article 1333 du code civil.
On pourrait penser que le consentement du débiteur à un changement de créancier est superflu car ce changement
est en général neutre pour lui mais comme la novation entraîne la souscription d'une obligation nouvelle, il est
évident qu'il doit donner son accord en ce sens.

B/Les effets de la novation

Le principal effet de la novation résulte de sa définition même, elle éteint l'obligation initiale et crée une
obligation nouvelle, son effet est immédiat entre les parties à la date de l'acte et son opposabilité au tiers à lieu à
cette même date de l'acte ainsi que l'indique l'article 1333 du code civil.
Ensuite quelle est le régime de l'opposabilité des exceptions ?
Le débiteur de la nouvelle obligation peut-il se prévaloir des moyens de défense afférant à l'obligation initiale ?
La réponse à cette question est négative est le principe est celui de l'inopposabilité des exceptions, en effet, la
novation tout comme la délégation opère création d'une obligation nouvelle, même si cette obligation nouvelle
n'est pas sans lien avec l'ancienne, elle reste autonome avec celle-ci, par conséquent la novation fait disparaître les
exceptions qui affectaient l'obligation ancienne, il s'agit là d'une conséquence logique du fait que la novation n'est
pas directement translative d'obligation même si elle mène indirectement à ce résultat.
De même quel est le sort des sûretés qui garantissaient l'obligation initiale ?
Comme l'obligation ancienne est éteinte par l'obligation, cela emporte anéantissement des sûretés, et de façon
générale de tous les accessoires de la créance.
Mais l'article 1334 qui énonce ce principe réserve tout de même une exception de taille, la réserve des sûretés.
Les parties ont la possibilité de réserver les sûretés, les conserver, il faut pour cela l'accord des parties à la
novation, mais aussi du garant s'il y a lieu lorsque la garantie a été donnée par un tiers.
Par exemple, si l'obligation ancienne était garantie par un cautionnement, ce cautionnement pourra
exceptionnellement être maintenu et couvrir l'obligation nouvelle, si les parties à la novation en conviennent et
que la caution donne son consentement en ce sens.
Il en va de même lorsque l'obligation ancienne est garantie par un gage ou une hypothèque, par exemple donnée
par un tiers, l'accord des parties et du tiers permettra un report de ces sûretés réelles sur l'obligation nouvelle.
Enfin la novation a pour effet selon 1335 de libérer les codébiteurs solidaires de l'ancienne obligation, cette
solution se justifie également par l'effet extinctif et créateur de l'obligation de la novation.
L'obligation ancienne prend fin et les codébiteurs solidaires ne souscrivent pas à la nouvelle obligation, ils sont
libérés envers le créancier.

Piste 35 La notion des prescriptions extinctive

Chapitre 4 : La prescription extinctive

Elle n'est pas traitée dans le code civil dans les dispositions consacrées au régime de l'obligation mais doit être
traitée quand même car à l'évidence c'est un mécanisme extinctif de l'obligation.
Contrairement aux autres procédés d'extinction de l'obligation, la prescription ne procure aucune satisfaction au
créancier, elle n'a pas été touchée par l'ordonnance de 2016 mais avait fait l'objet d'une large réforme par une loi
du 17/06/2008, elle est réglementée aux articles 2219 à 2254.
La prescription extinctive ou encore libératoire ne doit pas être confondue avec la prescription acquisitive qui
permet d'acquérir un droit par l'écoulement du temps.
Au contraire, elle a pour effet d'éteindre un droit, en l'occurrence un droit de créance, elle concerne également les
droits réels mais nous allons nous attacher à la prescription des créances.
Il conviendra de s'intéresser à la notion de prescription extinctive (1), au délai de prescription (2) et au cours de la
prescription (3).

1/La notion de prescription extinctive

L'article 2219 pose la définition de la prescription extinctive, c'est un mode d'extinction d'un droit résultant de
l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps, le but recherché par la prescription est simple, il s'agit
d'éviter la remise en cause de situation de fait déjà consolidée.
Au bout d'un certain temps d'inaction du créancier, on considère qu’une action de sa part viendrait remettre en
cause des prévisions légitimes du débiteur, c'est donc la sécurité juridique du débiteur que l'on tend à protéger par
ce mécanisme de la prescription extinctive. D'un point de vue pratique, l'institution de la prescription permet
d'alléger des contraintes probatoires, une fois le délai écoulé, il devient inutile pour le débiteur de conserver les
différents relevés, factures, quittances dont il serait obligé de justifier en cas de réclamation tardive du créancier.
Enfin, la prescription vient aussi sanctionner d'une certaine façon l'inactivité et la négligence du créancier qui s'est
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abstenu de faire valoir ses droits pendant une période de temps prolongée.
Ainsi définie et expliquée, la prescription est simple à appréhender, ceci étant l'article 2220 vient brouiller les
choses en admettant que les délais de forclusion ne sont pas sauf disposition contraire régis par le code civil dans
les articles relatifs à la prescription.
Ainsi, ce texte établit une distinction entre prescription et forclusion sans définir cette dernière notion, où réside
donc la différence ?
Le problème est en grande partie irrésolu car si la loi ni la jurisprudence ne pose de critères clairs, le législateur
ou les juges ne contentent d'affirmer au cas par cas que tel délai est de forclusion ou préfixe comme on l'appelle
parfois ou encore de déchéance.
Il est donc revenu à la doctrine de préciser cette notion de forclusion, de déchéance de délai préfixe, c'est la même
chose.
Mais, là encore, aucun critère clair de distinction ne fait l'unanimité, on estime parfois que les délais de forclusion
sont plus courts mais ce critère n'est pas fiable, certains délais de prescription sont courts également.
On estime parfois aussi que les délais de forclusion ont pour but d'inciter à faire un acte au lieu de sanctionner
l'inaction, critère qui apparaît artificiel.
En définitive, il n'existe pas vraiment de certitude, en exemple de délai de forclusion en matière de droit des
obligations, on citera par exemple le délai de deux ans à compter du jour de la vente, délai à l'expiration duquel
l'action en révision pour lésion est impossible. (1676).
Quel est l'enjeu de cette distinction entre délai de prescription et délai de forclusion ?
Certaines règles relatives à la prescription ne vont pas s'appliquer à la forclusion, ainsi la forclusion peut à
l'inverse de la prescription être soulevée d'office par le juge, le délai n'est en principe pas susceptible de
suspension ou d'interruption par reconnaissance de dette ou encore d'aménagement conventionnel.
Toujours est-il que la distinction posée par l'article 2220 du code civil entre prescription et forclusion est gênante
car la notion de forclusion n'est pas connue.

Piste 36/Le délai de prescription

Section 2 : Le délai de prescription

Le délai en lui-même est l’élément de régime qui vient le plus naturellement à l’esprit s’agissant de la
prescription.
À partir de quelle durée d’inaction le créancier voit il s’éteindre sa créance ?
Avant la loi du 17 juin 2008, l’état du droit positif était absolument éclaté, le délai de droit commun qui datait de
l’époque de napoléon était de trente ans, ce délai extrêmement long n’était pas sans poser des difficultés,
notamment probatoires.
Il exigeait pour le débiteur de conserver les preuves d’un éventuel paiement durant toute cette longue période
temps, de plus cette durée n’apparaissait pas vraiment conforme aux objectifs de la prescription ;
Pouvait-on admettre qu’un créancier, totalement négligent, inactif pendant vingt-neuf ans se manifeste et remette
en cause une situation juridique consolidée depuis longtemps ?
Pour ces raisons, le législateur à l’occasion de textes spéciaux avait multiplié les délais dérogatoires beaucoup
plus courts.
Ces exceptions au délai de droit commun de trente ans étaient justifiées par des raisons solides comme on vient
de le voir.
Mais elles entraînaient un autre effet pervers, les délais de prescription étaient si nombreux et variables que le
droit positif n’était plus cohérent.
L’objectif du législateur en amont de la réforme de 2008 était double, il fallait réduire le délai de prescription de
droit commun, car le délai de 30 ans était trop long et unifier davantage le droit positif.
Cet objectif ne fut que partiellement atteint par la loi du 17 juin 2008, si globalement le délai de prescription a été
réduit de façon significative, malgré tout l’unité de la matière n’est pas tout à fait restaurée, on continue donc de
distinguer un délai de droit commun et de nombreuses exceptions.
Il est possible de le constater concernant la durée de la prescription (1) et le point de départ du délai (2), par
ailleurs depuis 2008, la prescription est encadrée par un autre délai, le délai butoir. (3).

1/La durée du délai de prescription

La durée de ce délai est en principe de cinq années(A) avec de nombreuses exceptions(B)

A/La prescription quinquennale.

On l’a vu le délai de prescription antérieur à la loi de 2008 était de trente ans en matière civile et de dix ans en
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matière commerciale, depuis cette loi, il a été ramené à une durée plus raisonnable de 5 ans, article 2224 du code
civil.
Le champ d’application de cette prescription quinquennale est large, il s’agit des actions personnelles et
mobilières.
Or, comme on le sait, un droit de créance est un droit personnel donnant lieu à des actions personnelles, on le voit
toute créance à en principe vocation à se prescrire par cinq ans, qu’elle soit de nature contractuelle ou extra
contractuelle.
Avec ce délai de cinq ans, le législateur a aligné l’ensemble des créances sauf texte spécial et nous verrons que
ces textes sont nombreux, cet alignement est fait sur certaines créances déjà soumises à ce délai auparavant, il
s’agissait des créances périodiques.
Ces créances périodiques sont celles qui font l’objet de prestation répétitive, on pourra citer les salaires, pensions
alimentaires, loyers, charges locatives…l’idée avant 2008 était de leur réserver un sort particulier en raison de
leur nature.
En effet, si le délai de prescription pour ces créances avait été de trente ans, cela aurait signifié que les sommes
dues à ce titre était susceptible de s’accumuler sur trente ans, ce qui représentait un danger pour le débiteur.
Si celui-ci connaissait des difficultés financières, de nouvelles créances exigibles venaient régulièrement gonfler
son passif sans que la prescription ne vienne le diminuer en éteignant les créances les plus anciennes.
Cette situation n’était souhaitable pour personne, y compris les créanciers inactifs qui laissaient se dégrader la
situation du débiteur.
Pour cette raison, le délai était déjà de cinq ans avant 2008, situation généralisée à l’ensemble des créances sauf
exceptions.

B/Les exceptions à la prescription quinquennale.

Ces exceptions sont trop nombreuses pour les lister, l’objectif du législateur était en 2008 de simplifier la
prescription, au vu du droit positif, cet objectif n’a pas été atteint, car nous avons des délais spéciaux nombreux et
variés.
Parfois ces délais seront plus longs que cinq ans (1) ou plus longs (2), tout dépend des objectifs recherchés par le
législateur. Évidemment on se bornera ici à des règles générales au lieu de dresser une liste exhaustive des
exceptions, inintéressante et impossible à réaliser.

1*les délais de prescription supérieurs à cinq ans

Parfois tout d’abord le délai de prescription de la créance dépassera cinq ans, ainsi certaines actions d’une
importance non négligeable sont soumises à un délai de dix ans, tel est le cas de plusieurs actions en
responsabilité lorsque les intérêts protégés par le législateur apparaissent cruciaux, par exemple, la prescription
est décennale pour les actions en responsabilité civile contractuelle ou délictuelle lorsque la victime a subi un
préjudice corporel, la spécificité de ce préjudice justifie que la durée de la prescription soit allongée par rapport
au droit commun, c’est la même chose en cas de responsabilité médicale, la responsabilité des professionnels de
santé et des établissements de santé est soumise à un délai de dix ans lorsqu’elle est engagée en cas d’acte de
soin, prévention ou diagnostique.
Autre exemple, les actions engagées entre copropriétaire ou entre celui-ci et le syndicat des copropriétaires, ou
encore les actions engagées tendant la prise en compte de la responsabilité écologique.
Par ailleurs, une autre exception importante à la prescription quinquennale de créance résulte de l’article 111-4 du
code des procédures civiles d’exécution.
Selon cette disposition, l’exécution de certains titres exécutoires peut être poursuivie pendant dix ans, les titres
exécutoires dont il est fait mention sont entre autres les décisions des juridictions lorsqu’elles ont force
exécutoire, lorsqu’elles peuvent l’objet d’une exécution avec le concours de la force publique.
En application de cet article L111-4 du code des procédures civiles d’exécution, voici donc le système applicable.
Soit par exemple une créance pour laquelle le délai de prescription est de droit commun, donc cinq ans,
imaginons que ce délai s’achève le 31/12/2020 compte tenu des éventuelles interruptions de la prescription par
exemple par une mise en demeure.
Le 15 décembre 2020, le juge délivre au créancier un titre exécutoire qui constate la créance et autorise le
créancier à requérir la force publique pour le recouvrir.
Concrètement il va pouvoir obtenir le recours à un huissier, imaginons que le créancier laisse passer le 31/12/25,
c’est-à-dire la fin du délai de prescription est ce, sans agir à nouveau.
En principe la créance devrait être éteinte par prescription mais en réalité ce n’est pas le cas, l’article L111-4 du
code des procédures civiles d’exécution permet en effet au créancier de poursuivre l’exécution de cette créance
pendant dix ans à compter de la délivrance du titre exécutoire, il a donc jusqu’au 15 décembre 2030 pour obtenir
l’exécution de la décision de justice valant titre exécutoire.
On notera que cette solution vaut seulement si la prescription de la créance intervient comme dans l’exemple
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précédent avant la prescription du titre exécutoire.
Que se passe-t-il dans le cas inverse ? Imaginons que pour telle ou telle raison, par exemple parce que le délai de
prescription est plus long, qu’il y a des causes d’interruption de la prescription, toujours est-il que la prescription
de la créance n’est acquise qu’au 31/12/2030, le titre exécutoire a été délivré le 15 décembre 2019, le créancier
peut donc le mettre en œuvre jusqu’au 15 décembre 2029.
Dans cet exemple, la créance elle-même n’est pas prescrite, elle n’est pas éteinte du seul fait de l’expiration du
délai relatif au seul titre exécutoire, cette créance peut donc faire l’objet d’un paiement volontaire ou forcé
jusqu’au 31 décembre 2030.
Le créancier devra seulement se procurer si besoin un nouveau titre exécutoire, enfin toujours sur cette question
d’articulation entre la prescription de la créance et la prescription du titre exécutoire, les juges réservent un sort
particulier aux créances périodiques, on l’a vu, ces créances présentent une nature particulière, dangereuse pour le
créancier en raison de leur accumulation au fil du temps, par conséquent la jurisprudence pose une règle
spécifique à ces créances périodiques, elle estime que si le créancier peut poursuivre pendant dix ans l’exécution
du jugement portant réclamation au paiement d’une somme payable à terme périodique, il ne peut pas obtenir le
recouvrement des arriérés échus plus de cinq ans avant la date de sa demande et non encore exigible à la date où
le jugement est intervenu.
Expliquons cela avec un exemple : soit un jugement qui condamne un débiteur à payer des sommes périodiques,
en application de l’article L111-4 du code des procédures civiles d’exécution, ce jugement pourra faire l’objet
d’une exécution pendant dix ans mais le créancier ne pourra s’il agit, obtenir le paiement forcé des échéances des
cinq années précédentes, un jugement définitif du 10 décembre 2020 pourra donc être exécuté jusqu’au 10
décembre 2030, mais si par exemple le créancier agit le 31 décembre 2029, ce créancier ne pourra obtenir
paiement que des sommes échues les cinq années précédentes c’est-à-dire les échéances comprises entre le 31
décembre 2024 et le 31 décembre 2029, en revanche il ne peut prétendre au paiement des échéances antérieures
au 31 décembre 204.
C’est ce qui découlait déjà de la jurisprudence antérieure à la réforme de 2008, et cette solution a été réitérée
depuis par exemple par un arrêt de la 2ᵉ chambre civile de la cour de cassation du 26 janvier 2017.
Répétons-le, cette solution ne concerne que les créances périodiques et la cour de cassation précise bien qu’elle
résulte de la nature périodique de la créance, cela évite en effet à de nouvelles échéances de s’accumuler à
l’encontre du débiteur pendant un temps trop important.

2*Les délais de prescription inférieurs à cinq ans

Même sans entrer dans les détails on peut remarquer que les délais de prescription sont très divers, de trois mois à
quatre ans en passant par à peu près toutes les durées intermédiaires possibles.
Même si le législateur s’était donné pour but d’unifier les délais en 2008, il n’a pas pu s’empêcher de préserver
d’innombrables cas particuliers. Comme dans le cas précédent, nous n’allons pas aborder l’ensemble des
exceptions à la prescription quinquennale de droit commun, impossible et inutile.
Voici cependant quelques exemples parmi les plus significatifs, exemples qui relèvent de domaines les plus variés
et qui reposent sur des motifs qui le sont tout autant.
Premièrement les infractions de presse lorsqu’elles entraînent un préjudice, elles ouvrent à la victime une action
en réparation encadrée dans un délai de seulement trois mois, c’est ce que prévoit la loi sur la presse du 29 juillet
1881 afin d’éviter des poursuites intempestives contre les organes de presse.
Deuxièmement, en matière d’instrument de paiement (chèque, lettre de change), de nombreuses actions font
l’objet d’une prescription d’un an voir six mois, ces courtes prescriptions sont destinées à faciliter la rapidité et la
sécurité des opérations bancaires.
Troisièmement, la prescription biennale, deux ans, elle concerne des actions nombreuses et très importantes, ce
délai de deux années est applicable à des litiges relatifs à l’exécution ou la rupture du contrat de travail, il y a de
nombreux autres exemples, le délai de deux ans régit aussi les actions relatives au contrat d’assurance, de bail
commercial, contrat de travail et maladie professionnel, au transport maritime ou aérien, il s’applique aussi au
droit de la consommation pour les actions des professionnels concernant les biens ou services fournis au
consommateur.
Ce même délai de deux ans a aussi été fixé par le législateur pour l’action en garantie des vices cachés dans la
vente, avant l’ordonnance du 17 février 2005 il s’agissait d’un bref délai donc non spécifié.
Les raisons expliquant ces délais abrégés sont encore une fois très diverses, impératif de célérité, protection de
telle ou telle partie au contrat, risque de déperdition des preuves…
Quatrièmement, de même la prescription triennale concerne des exceptions de grandes importances, action en
réparation des dommages causés par des produits défectueux, action en responsabilité des dirigeants de société
commerciale, action fondée sur un contrat de bail…. 
En somme le principe d’une prescription quinquennale, posé à l’article 2224 du code civil demeure plus
satisfaisant par rapport à l’ancien délai, mais il est largement absorbé par les exceptions dont il est affecté.
La conséquence est que le droit de la prescription n’est pas vraiment plus lisible aujourd’hui qu’avant la réforme
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de 2008.

2/Le point de départ du délai de prescription

L’article 2224 du code civil pose le principe d’une prescription quinquennale des actions personnelles, on l’a dit,
il précise aussi le point de départ de ce délai, ce point de départ est le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait
dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
Cette solution est logique car c’est uniquement à compter du jour où il connaît l’existence de sa créance que le
créancier peut agir mais le créancier ne bénéficie pas de cette protection si son ignorance de la créance n’était pas
légitime.
Même si l’article 2224 ne le précise pas, il existe une autre exigence logique, c’est que le délai ne peut pas courir
antérieurement à la naissance de l’action, cette règle trouve tout son enjeu lorsque les créances sont affectées d’un
terme.
Tant que la créance est exigible, le créancier ne peut en demander le paiement ni ne peut exercer d’action, il est
donc logique que le délai ne court qu’à compter de la survenance du terme.
Ce point de départ supporte de nombreuses exceptions comme la durée du délai, on n’y reviendra pas dans le
détail mais à titre d’exemple, le point de départ est la consolidation du dommage pour les actions en
responsabilité civile consécutive à un dommage corporel.

3/Le délai butoir

Ce délai butoir instauré par la loi du 17 juin 2008 vient encadrer la prescription, vient se superposer au délai de
prescription.
Il figure à l’article 2232 du code civil, en application de ce texte, en toute hypothèse, la durée de la prescription
ne peut dépasser vingt ans à compter de la naissance du droit donc de la créance.
Au premier abord cette règle peut sembler étonnante pour un délai de droit commun de cinq ans, comment
pourrait-on dépasser les vingt ans ?
Mais en réalité ce délai est parfois suspendu, parfois interrompu ce qui a pour effet de le faire courir à nouveau de
zéro.
En pratique il est possible d’imaginer qu’une créance soit prescrite dans un délai dépassant largement les cinq ans
ou de manière générale dans le délai prévu pour le type de créance dont il est question.
L’article 2232 du code civil vient donc poser une limite à ce report dans le temps, au-delà de vingt ans, la
prescription de vingt ans est acquise même si le délai de cinq ans ne l’est jamais en raison de diverses suspensions
ou interruption.
On ne s’étonnera pas que le délai butoir soit lui-même affecté de certaines exceptions lorsque la créance a fait
l’objet d’une mesure d’exécution forcée, d’une demande en justice en bonne et due forme devant la juridiction
compétente ou lorsque la créance est affectée d’un terme ou d’une condition.
Mais de manière générale, l’idée est la même, éviter que le débiteur soit confronté pendant trop longtemps à
l’incertitude liée à l’inaction du créancier.

Piste 37/Le cours de la prescription

Section 3 : le cours de la prescription

Le cours de la prescription peut dépendre de trois types d’événements auxquels nous allons nous intéresser,
d’abord la suspension du délai (1) son interruption (2), une manifestation de la volonté des parties (3).

1/la suspension du délai de prescriptions

Cette suspension est prévue à l’article 2230 du code civil, selon ce texte elle arrête temporairement le cours de la
prescription sans effacer le délai déjà couru.
Par exemple, soit un délai de prescription de 5 ans qui court à compter du 15/12/2020 donc jusqu’au 15/12/2025.
Un motif quelconque de suspension de la prescription intervient le 15 décembre 2021 donc un an s’est écoulé
depuis le point de départ du délai et ce temps écoulé reste acquis pour le calcul de la prescription.
Il reste donc quatre ans avant que la prescription soit acquise, imaginons ensuite que la cause de la suspension
disparaisse le 1/06/2022, à ce moment prescription recommence à courir là où elle s’était arrêtée précédemment,
on applique le délai de quatre ans restant à partir de cette date.
En définitive, la créance sera donc prescrite au 1 er juin 2026, on notera que la suspension peut intervenir à
n’importe quel point du délai de prescription.
Elle peut l’empêcher de courir dès le départ, soit ultérieurement, la seule limite est le délai butoir de vingt ans, la
créance est éteinte à cette date malgré le jeu de la suspension.
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Il reste alors à déterminer les causes de la suspension, elles sont diverses, la plus importante «  contra non
valentem », maxime reprise à 2234.
Le sens de cet adage est que la prescription ne peut courir et elle est suspendue si le créancier se trouve dans
l’impossibilité d’agir en raison d’un obstacle résultant de la loi, la convention ou de la force majeure.
La règle qui avait été consacrée par la jurisprudence avant 2008 semble logique, l’une des raisons d’être de la
prescription est de sanctionner le créancier trop négligent, or s’il lui est impossible d’agir en raison d’un motif
légitime, on ne saurait lui infliger cette sanction.
On admet donc que la prescription ne court pas pendant cette période de temps et qu’elle reprend dès que
l’empêchement est levé.
Quant aux causes plus précises de cette impossibilité, la liste est ouverte comme l’ignorance légitime du droit de
créance, de l’état de santé empêchant le moindre acte de la part du créancier, de l’octroi d’un sursis à exécution au
profit du débiteur…
À côté de cette cause générale appelée « contra non valentem », il existe d’autres causes particulières de
suspension, par exemple le fait que le créancier soit un mineur non émancipé ou majeur en tutelle, ou encore que
la créance soit entre époux ou entre partenaires liés par un pacs, ou encore que les parties ont décidé de faire
appel à la médiation ou conciliation pour les parties.

2/L’interruption du délai de prescription

L’interruption de la prescription doit être distinguée de la suspension même si toutes deux profitent au créancier.
Cette interruption est prévue à l’article 2231 qui dispose que l’interruption efface le délai de prescription déjà
acquis, elle interrompt le délai et le fait repartir de zéro.
Soit un délai de prescription de cinq ans qui court à partir du 15 décembre 2020, ce délai est interrompu le 1 er
décembre 2021, un nouveau délai de cinq ans part de cette date et la prescription sera uniquement acquise au 1 er
décembre 2026, il peut y avoir plusieurs interruptions de cette façon mais dans la limite seulement du délai butoir
de vingt ans.
Quelle est la durée du nouveau délai courant après l’interruption ?
La loi du 17 juin 2008 a opéré une modification qui est aussi une simplification, auparavant, était appliqué ce qui
était appelé l’interversion de la prescription, le nouveau délai était nécessairement le délai de droit commun, donc
trente ans.
Cette interversion était une substitution du délai de droit commun au délai spécial, plus court, qui pouvait courir
précédemment. Cette solution qui donnait lieu à de nombreuses exceptions a été abandonnée en 2008,
aujourd’hui, l’article 2231 précise que le nouveau délai est de même durée que l’ancien.
Cette solution va dans le sens d’une simplification du droit de la prescription, l’interversion était facteur de
complexité ainsi que d’un raccourcissement des délais de prescription, cette solution apparaît donc digne
d’approbation.
Ceci étant dit, quelles sont les causes de l’interruption ? Quelles sont les raisons poussant à considérer que le
temps écoulé au titre de la prescription doit être effacé ?
Il faut garder à l’esprit que la prescription est une sorte de sanction contre le créancier négligeant qui ne fait pas
valoir ses droits, par conséquent les compteurs peuvent être remis à zéro lorsque le créancier se montre diligent,
tel est le cas en présence d’un acte de poursuite ou d’exécution forcée comme un commandement de payer, une
saisie ou une mesure conservatoire ou une demande en justice.
L’article 2242 du code civil précise dans le cas de la demande en justice que l’interruption produit ses effets
jusqu’à l’extinction de l’instance donc si le créancier présente une telle demande en justice, le délai de
prescription se trouve neutralisé tant que le litige est pendant, dès que le litige prend fin le délai de prescription
repart de zéro, étant précisé que la décision définitive rendue par l juge est susceptible d’exécution pendant un
délai de dix ans comme on l’a vu.
Outre ces actes de poursuite, il existe une autre cause d’interruption de la prescription, il s’agit de la
reconnaissance par le débiteur du droit du créancier donc une reconnaissance de dettes.
Cette reconnaissance de dette doit être certaine, mais n’est soumise à aucune forme, elle peut résulter en un
paiement partiel de la créance, d’une demande de délai ou de remise ou encore de l’invocation de la
compensation, etc.
Dans ces cas également, le délai de prescription est interrompu et repart de zéro.

3/la volonté des parties et le délai de prescription

La volonté des parties n’est pas sans influence sur le jeu de la prescription, elle s’exerce à plusieurs égards,
concernant l’aménagement de la prescription(A), son déclenchement (B), la renonciation à la prescription(C).

A/L’aménagement conventionnel de la prescription

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Ainsi que l’indique l’article 2254 du code civil, la durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par
l’accord des parties, les parties peuvent également ajouter aux causes de suspension ou d’interruption.
Une certaine place est donc accordée à la liberté contractuelle sous réserve de plusieurs limites, premièrement la
durée de la prescription fixée par voie conventionnelle est nécessairement enfermée dans un délai compris entre
un et dix ans, les parties ne peuvent prévoir un délai inférieur à un an et supérieur à dix ans.
Deuxièmement, les parties ne peuvent supprimer des causes de suspension ou interruption de la prescription, elles
ne peuvent qu’en rajouter.
Troisièmement, certains délais de prescription sont in susceptible d’aménagement conventionnel tel est le cas
pour les créances périodiques, les contrats passés entre professionnels et consommateurs ou encore les contrats
d’assurance, ce sont des contrats d’adhésion nécessitant une protection de la partie faible.

B/Le déclenchement de la prescription

Le mécanisme de la prescription dépend normalement d’une manifestation de volonté du débiteur, en effet


l’article 2247 du code civil dispose que les juges ne peuvent suppléer d’office le moyen résultant de la
prescription, si le juge ne peut lever de lui-même ce moyen, par conséquent il revient au débiteur de l’opposer en
réponse à une demande de paiement. Ce principe de manifestation de volonté est tout de même susceptible
d’exceptions comme en matière de droit à la consommation, le juge peut soulever d’office le moyen tiré de la
prescription biennale de l’action des professionnels contre les consommateurs pour les biens et services fournis.
Surtout cela n’empêche pas que l’effet extinctif de la prescription se produira dès que le délai sera expiré, il se
produira à cette date mais à condition que la prescription soit invoquée par la suite par le débiteur.

C/La renonciation à la prescription.

Si le débiteur doit manifester sa volonté afin que la prescription soit opposée au créancier poursuivant il est donc
logique qu'il puisse renoncer au bénéfice de cette prescription, c'est ce que confirme l'article 2250 du code civil
mais le texte limite cette renonciation à la prescription acquise.
Il est possible pour le débiteur de renoncer à invoquer la prescription lorsque le délai est d’ores et déjà écoulé, il
ne peut le faire avant pour des raisons de protection à son égard, par ailleurs, le sort des tiers n'est pas méconnu
puisque l'article 2253 les autorise à se prévaloir de la prescription s'ils y ont intérêt quand bien même le débiteur y
aurait renoncé.
Les modalités de cette renonciation par le débiteur sont envisagées par l'article 2251 du code civil, la renonciation
doit être dépourvue d'équivoque mais sous cette réserve, elle peut tout aussi bien être expresse que tacite.

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