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contable en las
jurisdicciones civil, penal,
contencioso-administrativa
y laboral
7.ª Edición revisada, ampliada y actualizada
con las últimas modificaciones legislativas
BOSCH
BOSCH
La prueba pericial
contable en las
jurisdicciones civil, penal,
contencioso-administrativa
y laboral
7.ª Edición revisada, ampliada y actualizada
con las últimas modificaciones legislativas
Wolters Kluwer
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Escribió Descartes en su Discurso del Método que «no es suficiente tener bueno el
espíritu, sino que lo principal es aplicarlo bien». Y para ello parece necesaria una cierta
metodología. Es frecuente estimar que el tipo de realidad que se aspira a conocer deter-
mina la estructura del método a seguir. No hay un método universal aplicable a todas
las ramas del saber. Para mí esta idea resulta muy impactante cuando debo expresar mi
opinión sobre una obra literaria, y mucho más cuando se trata de una obra técnica o
científica llamada a prestar una determinada praxis. Quiero decir que a veces el método
llama más la atención que la obra y esto es lo que me ha pasado al leer el libro que estoy
prologando, porque no es habitual, por desgracia, encontrarse con formas tan accesibles
(si se me permite, yo añadiría «y tan gráciles») de exponer y hacer valer un texto como
las empleadas por el economista Balagué Doménech.
Sobre el asombroso pragmatismo de esta obra (por algo ha llegado a la 6.ª edición)
solo pretendo exponer una conclusión: si para el economista, el titular mercantil y el
censor jurado de cuentas representa un modelo expositivo que les permite hacerlo llegar
con más facilidad a la mente de quienes van a utilizar su peritaje (jueces y abogados),
para estos últimos constituye una guía para plantear y valorar de aquellos la llamada
prueba judicial contable.
Así, en el capítulo que trata de la prueba pericial contable y económico-financiera
en la jurisdicción civil, el autor parece sentir una necesidad muy lógica de ofrecer a los
no juristas una visión esquemática, pero exhaustiva, de todas las fases y subfases del
procedimiento judicial, cosa que logra en un prolijo apartado que denomina «Esquema»
y que repetirá a lo largo de la obra. Estoy seguro que habrá resultado muy útil a quienes
sin ser abogados participan de alguna manera en el proceso como peritos.
Lo mismo se repite al tratar de los delitos a que se contrae la prueba pericial contable
en el proceso penal, otra vez haciendo uso de una prolija exposición de la que no falta
un listado de supuestos concretos.
De igual manera el autor expone, con una casuística ejemplar basada en la praxis
mercantil, las diversas modalidades de proceder en los delitos que él denomina de enri-
quecimiento de las empresas.
10 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
En la segunda parte, Balagué Doménech penetra en un estadio que para mí, como
autor, resulta muy familiar: el tema de la prueba, y que comienza insertando en su
metodología un enfoque conceptual muy interesante, cual es el de evidencia necesaria y
evidencia suficiente. Dos caras de una misma moneda.
Desde la perspectiva penal la exhaustividad se nota y acentúa con un listado dife-
rencial de las maneras de tratar las múltiples actuaciones delictivas que afectan a la temá-
tica de la obra. Para mí, lo más interesante de este capítulo es que dicho listado no queda
referido a la nomenclatura utilizada por el Código Penal, obviamente sistematizada
jurídicamente, sino que se expande con un acertado desmenuzamiento de las diversas
conductas que revela la praxis. Por ejemplo, «apropiación de cheques y pagarés recibidos
por correo», «sumas de máquina relativas a cobros fraudulentos», «apropiación del
importe de notas de abono de proveedores no contabilizadas» y así un largo etcétera.
Digno de resaltar deviene también el esquema gráfico sobre el control de calidad de
los dictámenes e informes que, solicitados generalmente por jueces y abogados, habrán
de serles mucho más útiles si se les facilita su asequibilidad.
La obra culmina con un extenso apartado que sobrepasa con mucho lo que habi-
tualmente se entiende como «formularios», ya que, referidos a dictámenes e informes,
han sido extraídos de casos judiciales reales, y muestran tanto la forma en que los juristas
han redactado el pliego de cuestiones sometidas al perito como el contenido singulari-
zado de cada respuesta que ofrece este último.
Al margen de todo lo expuesto no puedo pasar por alto un consejo que para algunos
puede resultar actualmente herético. Lo hallamos cuando Balagué Doménech lanza este
mensaje: «Debe eliminarse el vicio, desafortunadamente muy extendido, de utilizar
palabras en inglés». Cierto que hay expresiones neológicas que carecen de equivalente
en nuestro idioma, pero no debemos olvidar que la importancia del mensaje es que
llegue a su destinatario y que este lo entienda.
La brevedad de esta exposición no responde solamente a mi modo de expresar por
escrito las ideas, sino que también se proporciona con el propio diseño de la obra,
profundamente esquemático y por ello, también, profundamente pedagógico y fácil de
manejar.
I
La obra que alcanza este momento su quinta edición, y con ella un grado notable
de madurez, de la que es autor un auditor censor jurado de cuentas con experiencia
como perito judicial, constituye un estudio sobre la prueba pericial contable y econó-
mico-financiera que aborda el régimen jurídico de dicha prueba en los distintos órdenes
jurisdiccionales, la metodología para su elaboración y las reglas para su correcta formu-
lación externa, acompañadas de ilustrativos modelos.
Es, en consecuencia, especialmente útil para quienes por razón de su quehacer pro-
fesional se encargan de presentar ante los tribunales dictámenes de esta naturaleza, pues
se explica con claridad el marco jurídico en el que debe desenvolverse su actividad en
cada orden jurisdiccional; cuál es exactamente su objeto desde el punto de vista de la
finalidad que se persigue en el proceso, en relación con las facultades del juez; y cuáles
son los métodos más adecuados para llevarla a cabo.
Destaca especialmente el autor, con gran precisión, las diferencias que existen entre
la formulación de una auditoría y de un dictamen pericial contable, a las que no siempre
se ha dedicado la debida atención. El autor analiza el principio de «evidencia necesaria
y suficiente», el cual puede obligar a un estudio exhaustivo de la documentación a
disposición del perito allí donde en la auditoría es suficiente con pruebas selectivas y tests.
El contenido de este estudio, sin embargo, no solo es útil para los peritos contables.
La valoración de la prueba pericial constituye para el jurista una operación cada vez más
compleja que exige un conocimiento adecuado de la técnica pericial para poder valorar
la corrección y la credibilidad del dictamen, entre otros criterios, mediante su contraste
con las reglas metodológicas que rigen su elaboración, las cuales revisten, como puede
comprobarse con la lectura de la obra, particularidades muy específicas cuando se trata
de la prueba pericial contable. Una obra como la que el lector tiene ante sí contribuye
eficazmente a suministrar a los profesionales del Derecho elementos para la valoración
de esta prueba.
Desde la perspectiva del juez, que es la que impone mi quehacer profesional, creo
interesante dedicar en este prólogo algunas reflexiones a este punto.
12 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
II
La función de la prueba pericial (artículo 335 LEC) es proporcionar al juez —que
es especialista en Derecho, pero no en todas las materias y, desde luego, no en materia
económica y contable— los conocimientos necesarios para llegar a poder establecer la
existencia de los hechos de los que derivan las consecuencias jurídicas o para la com-
prensión de las normas cuyas premisas y consecuencias, por referirse a sectores ajenos al
Derecho, presuponen conocimientos especiales de índole no estrictamente jurídica. La
función del perito, como declara la jurisprudencia (STS de 10 de noviembre de 1994),
es auxiliar al juez, ilustrándolo sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso,
pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial. El
perito, en consecuencia, no es llamado a sustituir la decisión judicial, sino a ayudar a
confirmarla. El juez, de esta manera, actúa como peritus peritorum, pues se le confía la
valoración de lo dicho por los peritos.
Dentro de la pericia presenta una especial importancia la prueba pericial contable y
económico-financiera. Varias son las razones que confluyen para justificar este aserto.
En los distintos órdenes jurisdiccionales se plantean con frecuencia situaciones en las
que la determinación de los presupuestos sobre los cuales debe ser aplicada la norma
exige conocimientos de índole económica o financiera, bien por versar el proceso sobre
el objeto de carácter directamente económico, bien porque deban dirimirse contro-
versias sobre actos o hechos que llevan consigo consecuencias de índole patrimonial o
económica. La prueba pericial de carácter económico constituye, ya en este primer
estadio, un elemento fundamental para la determinación, en sentido estricto, de los
hechos con los cuales debe construirse el presupuesto —la primera premisa—, al cual
debe ser aplicada la norma. Pero además, la materia económica y contable se encuentra
sometida a leyes que, en muchas ocasiones, constituyen lo que se ha llamado premisas
extrasistemáticas, es decir, leyes de ciencias distintas del Derecho que operan como
premisas necesarias para formar el razonamiento jurídico completo. Finalmente, las leyes
de la ciencia económica y financiera se traducen en muchas ocasiones en normas jurí-
dicas en sentido estricto, normas jurídicas de carácter vinculante: de premisas extrasis-
temáticas se transforman en premisas sistemáticas. También en este caso es frecuente-
mente necesario, para su comprensión, el auxilio pericial; tanto más cuanto que, por lo
menos hasta el momento, la formación en el terreno económico de los miembros de la
Carrera judicial, pese a los esfuerzos realizados, constituye un aspecto al que no se dedica
todavía en toda su intensidad la atención que merece.
III
Tras lo que acaba de decirse se comprenderá que, incluso dentro de las concepciones
más clásicas, el perito o experto en ningún caso es considerado como «juez del hecho»;
sus declaraciones no constituyen más que una de las especies de prueba cuyo análisis,
calificación y apreciación corresponden al respectivo juez o juez, a los que las leyes
someten la facultad de juzgar (STS de 19 de noviembre de 1866).
La relación de la pericia con la prueba de los hechos en sentido estricto ha sido
puesta tradicionalmente en duda, pues la función de la prueba pericial puede ser pro-
porcionar al juez certeza sobre los hechos mismos —en una labor verificadora o de
Prólogo a la quinta edición 13
puede resultar desvirtuado por los demás medios probatorios, por lo que el juzgador
deberá formar su convicción teniendo en cuenta también estos (principio de apreciación
conjunta: SSTS de 8 de julio de 2002 y 24 de febrero de 2003, entre otras muchas). En
las cuestiones técnicas deben los tribunales atenerse principalmente a los dictámenes
periciales, sin perjuicio de la apreciación de la prueba con sujeción a reglas de crítica
racional (STS de 15 de enero de 1984).
La existencia de dictámenes contradictorios, frecuente a partir de la nueva LEC,
exige un razonamiento lógico acerca de los motivos por los que se da preferencia a uno
de ellos, basado en su respectiva fundamentación desde el punto de vista de la que parece
más lógica y ofrece por ello mayores garantías (STS de 30 de julio de 1999), en su
objetividad (STS de 15 de marzo de 2002), razón de ciencia (STS de 11 de mayo de
1981), solvencia técnica (STS de 24 de febrero de 2003) y adecuación a los restantes
medios probatorios y a la propia finalidad del dictamen (STS de 15 de marzo de 2002).
Deben preferirse los dictámenes emanados de organismos oficiales o de peritos desig-
nados por el juez o que han sido objeto de contradicción, si bien no de manera indis-
criminada.
Algunos órganos jurisdiccionales acuden a designar un perito dirimente como dili-
gencia final, práctica que, sin ser abiertamente y legal, solo es admisible con carácter
muy restrictivo, dada la importancia que la LEC (artículo 347 LEC) atribuye a la com-
parecencia de los peritos en la vista o juicio en la que no solo deben contestar las acla-
raciones y preguntas que se les formulen, sino que también pueden criticar el dictamen
contrario.
Disentir del dictamen pericial plantea unas exigencias especiales en relación con la
motivación de la sentencia, dada la necesidad de poner de manifiesto el discurso lógico
que conduce a separarse de lo manifestado por los peritos.
V
La aplicación de los principios de oralidad y de inmediación, acentuados por la LEC
2000 (artículo 137.2 y 431 LEC), plantea la cuestión acerca de si las facultades de valo-
ración de la prueba de que dispone el juez de apelación tienen un ámbito más limitado
que las que corresponden al órgano de instancia. El problema parece plantearse de
manera más aguda en relación con los interrogatorios de las partes y de testigos, pero
también se plantea en relación con la prueba pericial.
En el proceso penal la doctrina constitucional ha venido distinguiendo entre pruebas
documentales y pruebas personales, estimando recursos de amparo en que la Audiencia
Provincial, sin haber presenciado las pruebas de naturaleza personal, revocó la sentencia
absolutoria dictada por el Juez de lo Penal y dictó sentencia condenatoria (SSTC 167,
170, 197, 128, 200 y 202 de 2002).
Sin embargo, en relación con el alcance de la inmediación en el proceso penal y la
condena en segunda instancia, la STC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, parece excluir a
la prueba pericial de la necesidad de inmediación.
La conclusión a que llegan algunos tribunales (v.gr., SAP Toledo de 17 de diciembre
de 2002) es que el hecho de que el juez que haya dictado sentencia en primera instancia
sea el mismo que ha presenciado la prueba confiere un carácter limitado a la revisión
Prólogo a la quinta edición 15
fáctica que se haga en apelación. Solo cabe la revisión de la valoración probatoria cuando
la prueba es inexistente, se ha valorado errónea o arbitrariamente o cuando las conclu-
siones fácticas no se apoyan en medios de prueba especialmente sometidos a la percep-
ción directa o inmediación judicial.
De acuerdo con esta tesis, cuando la prueba pericial ha sido sometida a contradicción
en el proceso de instancia por haberse admitido la declaración de los peritos en el juicio,
de tal suerte que la valoración depende sustancialmente de la percepción directa o
inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, la revisión en la apelación solo podrá
centrarse en aquellos aspectos de la valoración de la prueba que conciernen a las induc-
ciones realizadas de acuerdo con las reglas de la lógica y la razonabilidad, descartando
solo las inferencias lógicas que han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma
contraria a la lógica, o arbitraria, irracional o absurda; pero no en lo relativo a la credi-
bilidad del perito puesta en contraste en el acto de la declaración.
El examen de la grabación llevada a cabo en el juicio o en la vista se afirma a veces
que supone inmediación y que coloca al juez de apelación en la misma situación que el
de instancia (SAP Cáceres de 7 de noviembre de 2002). Sin embargo, dada la estrecha
relación que tiene el principio de inmediación con el principio de contradicción (que
constituye el último fundamento de la garantía), y su entendimiento como contigüidad
solícita y dinámica, como requisito de la adecuada formación del convencimiento, la
verdadera inmediación no puede consistir en asistir pasivamente a la reproducción del
juicio. La SAP Toledo de 17 de diciembre de 2002 estima que la grabación no puede
suplir el contacto directo con las pruebas personales, no solamente en relación con
interrogatorios de testigos de las partes, sino también de los peritos. En relación con la
prueba pericial aplica este mismo principio la SAP Vizcaya de 23 de enero de 2004.
La inmediación es condición necesaria, pero no suficiente, para la adecuada valo-
ración de la prueba, pues no asegura su correcta valoración; y no existe, en consecuencia,
razón jurídica que, nacida de la inmediación, impida que el juez de apelación pueda
revisar la correcta valoración efectuada del dictamen o dictámenes periciales —si se parte
de la apelación no como recurso no limitado, sino de pleno conocimiento—. Dado que
esta interpretación obedece a un imperativo constitucional, parece que la única forma
de conciliar la jurisdicción plena del juez de segunda instancia con la práctica de pruebas
en la primera consiste en plantearse la posibilidad de que el juez de apelación acuerde
reproducir la comparecencia pericial en segunda instancia cuando, a solicitud de parte
debidamente justificada, considere que la apreciación del dictamen pericial practicado
en la primera, en cuanto depende de la valoración de elementos sujetos a la percepción
inmediata del juez en el acto de declaración del perito, puede ser errónea. La facultad
del juez de apelación en este sentido, que no se recoge en la LEC, puede resultar analó-
gicamente apoyada por lo dispuesto en el artículo 435.2 LEC, en relación con el juicio
ordinario, según el cual el juez excepcionalmente podrá acordar, de oficio o a instancia
de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente
alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de
circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes,
siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán
16 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
adquirir certeza sobre aquellos hechos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en
nuestro Derecho no tiene cabida la reproducción de medios probatorios que ya fueron
propuestos y practicados en primera instancia cuando dicha reproducción se solicita con
la finalidad de intentar de nuevo la práctica en apelación con la única finalidad de
modificar el resultado tenido en la primera instancia, por lo que la reproducción, si se
acuerda, debe limitarse exclusivamente a los aspectos de la valoración del dictamen
dependientes de la percepción inmediata del juez.
VI
En el recurso de casación se plantean nuevos problemas en relación con la valoración
de la prueba pericial.
Si tras la reforma de la LEC de 1881, el Tribunal Supremo admitió la alegación del
error de Derecho como vulneración de las normas sobre valoración de la prueba, inclu-
yendo los casos de error notorio, parece procedente admitir la posibilidad de combatir
a través del ordinal 4.º del art. 469.2 de la LEC 1/2000 la existencia de error notorio o
valoración arbitraria o manifiestamente ilógica o errónea. La doctrina constitucional
sobre el error notorio lleva a encajar en el ordinal 4.º del art. 469 la alegación de error
notorio y la valoración arbitraria e ilógica.
El ATS de 12 de febrero de 2002, recurso 2497/2001, concluye que la supervisión
del juicio fáctico no corresponde al contenido del recurso de casación, por lo que el
error de derecho en la valoración de la prueba, antes susceptible de ser incardinado en
el motivo del art. 1692.4.º LEC 1881, debe ahora ser denunciado mediante el recurso
por infracción procesal.
Otro ATS de la misma fecha (12 de febrero de 2002, dictado al recurso 2042/2001)
resolvió un supuesto en el que el «interés casacional» radicaba en combatir una apre-
ciación fáctica tenida en cuenta por la sentencia recurrida en relación con la carga de la
prueba. El Tribunal Supremo declara que las alegaciones e infracciones legales relativas
a la valoración probatoria o al factum de la sentencia impugnada, como las hechas y
denunciadas a través del recurso referido, deben ahora residenciarse —en cuanto sea
posible, es decir, siempre que exista norma jurídica que rija formalmente la actividad
del enjuiciamiento— en la infracción de normas procesales y no en el recurso de casa-
ción, pues este solo puede fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver
las cuestiones objeto de debate (art. 477.1 LEC 2000).
En suma, la doctrina inicial de la Sala declara que el sistema de recursos de la nueva
LEC 2000 no es coincidente con la distinción entre «infracción de ley» y «quebranta-
miento de las formas esenciales del juicio», establecida en la LEC 1881, por lo que no
es correcto reducir el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios in pro-
cedendo y atribuir el íntegro control de los vicios in iudicando al recurso de casación. El
objeto del recurso extraordinario por infracción procesal comprende las cuestiones pro-
cesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscriben a las que enumera el
art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas de
enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión (aspectos
atinentes a la distribución de la carga y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el
Prólogo a la quinta edición 17
juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen
la valoración de los diferentes medios de prueba y de esta en su conjunto).
Esta doctrina, sin embargo, ha sufrido cierta matización en las resoluciones más
recientes. En los autos de inadmisión de recursos de casación y desestimación de quejas,
en los que la parte recurrente planteaba cuestiones relativas a la valoración de la prueba
o incurría en petición de principio, no se hace una referencia expresa a la posibilidad
de combatir el factum de la sentencia a través del recurso extraordinario por infracción
procesal.
La STS de 20 de julio de 2005, recurso 3946/2001, declara, en consonancia con la
inicial doctrina de la Sala contenida en autos de queja y de inadmisión, que «los hechos
probados según la sentencia de apelación tienen que ser absolutamente respetados en el
recurso de casación de la LEC 2000, pues no cabe ya impugnarlos por la vía del error
de derecho en la apreciación de la prueba, como aún permitía, bien es cierto que con
muchas restricciones, el ordinal 4.º del art. 1692 LEC de 1881, sino mediante el recurso
extraordinario por infracción procesal, al haberse trasladado a la LEC de 2000 la mayoría
de las reglas legales de valoración probatoria antes contenidas en el Código Civil».
En reunión para la unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales,
de 4 de abril de 2006, la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que, «como
criterio general, no se admitirá la revisión de cuestiones relativas a la prueba en ningún
caso mediante el recurso de casación y solo excepcionalmente a través del recurso ordi-
nario por infracción procesal, en una amplia interpretación del artículo 469.1 LEC, en
cuanto el ordinal 2.º del referido precepto puede amparar la infracción de las normas
relativas a la carga de la prueba, considerando norma reguladora el artículo 217 LEC,
dado su contenido, y al estar incluido en la ley procesal bajo el epígrafe "de los requisitos
internos de la sentencia y de sus efectos". Además, el ordinal 4.º del artículo 469.1
LEC, al considerar motivo del recurso ordinario por infracción procesal la vulneración
de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE, puede encuadrar el
error patente o notorio y la interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios
de prueba legalmente previstos».
VII
El Juez Constitucional ha ratificado en multitud de ocasiones el principio de libre
valoración de la prueba, y en especial de la prueba pericial, por los tribunales de justicia.
Según la STC 26/2006, de 30 de enero, FJ 12, «[...] en este punto es oportuno
recordar, una vez más, que no le corresponde a este Juez entrar a valorar las pruebas
sustituyendo a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye
el art. 117.1 CE STC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3.a), entre otras muchas.
Nuestra limitada actuación se circunscribe, en efecto, a comprobar que, como aquí ha
ocurrido, "haya habido una actividad probatoria de cargo válida y que la resolución
judicial no haya sido arbitraria, irracional o absurda" (STC 96/2000, de 10 de abril, FJ
9)».
Según la STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 3, «[l]a tarea de decidir ante distintos
informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utili-
zados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera
18 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
J. C. Balagué
OBJETO DE LA OBRA
Al igual que se dijo en las ediciones anteriores, la obra tiene por objeto proporcionar
los conocimientos teórico-prácticos necesarios a los expertos contables, particularmente,
y en general, a todos los operadores jurídicos que de un modo u otro precisen conocer
los pormenores de esta especial clase de prueba que es la pericial contable.
De lectura imprescindible para quienes estén en continuo contacto con los tribu-
nales: economistas, titulados mercantiles y empresariales, censores jurados de cuentas y
auditores, especializados en cuestiones económico-jurídicas, la obra resulta asimismo
especialmente idónea para todos los profesionales del Derecho, para quienes el ejercicio
profesional les obliga asumir compromisos y asuntos de vasto contenido económico,
para los cuales resulta imprescindible contar con la colaboración del experto. En este
contexto la obra es un referente.
NOTAS PREVIAS
En primer lugar hay que decir que en esta 7.ª edición de la obra, como habrá podido
observar el lector que disponga de la 6ª edición, al igual que se hizo en aquella, por su
interés se han incluido los prólogos de la 5.ª y de la 6.ª ediciones; de ellos merece citar
el interesantísimo prólogo preparado para la 5.ª edición por el Exmo. Sr. D. Juan Anto-
nio Xiol Ríos, Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
En la presente edición se ha seguido el mismo sistema de clasificación numérica de
las ediciones anteriores, por cuanto se ha comprobado es el sistema más idóneo y eficaz
para seguir la secuencia numérica de apartados y subapartados y su desarrollo.
La primera parte de la obra sigue las pautas de los libros concebidos para comentar
textos legales. Se considera conveniente indicar el modo en que ha sido estructurada
para facilitar su manejo.
Las múltiples modificaciones introducidas en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y
Criminal, han hecho necesario modificar y actualizar la obra, que con sus seis ediciones
anteriores, siete con la presente, se ha convertido en un referente para el estudio de la
prueba pericial contable en su más amplio sentido, es decir, incluida en el ella la prueba
pericial económica o económico-financiera.
Esta nueva edición está estructurada en tres partes. La primera parte estudia el orde-
namiento jurídico relativo a la prueba de peritos.
El capítulo primero de esta parte estudia los conceptos comunes a las cuatro juris-
dicciones: civil, penal, contencioso-administrativa y laboral. En él se hace referencia a
la apreciación y valoración de la prueba por el Tribunal Supremo y por las Audiencias,
aportándose jurisprudencia sobre ellas; la figura del perito, los profesionales legalmente
autorizados para la práctica de la prueba pericial contable y económica, determinadas
circunstancias que afectan al perito, como la protección judicial y responsabilidad,
intervención del auditor de cuentas en las actuaciones periciales y lo que concierne al
cobro de honorarios de peritos.
El capítulo segundo trata de la prueba pericial contable en la jurisdicción civil. Se
hace en este capítulo una síntesis de las dos clases de procesos declarativos: el ordinario
y el verbal, y en ambos a lo que se refiere a la prueba pericial contable y al perito. Se
24 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
explicitas para conocer los hechos juzgados recogidos por las Audiencias en sus senten-
cias.
Cierra la obra una selección de casos reales.
Los textos legales a los que se hace referencia en los epígrafes y subepígrafes han sido
sintetizados en razón a la importancia que tienen en el contexto de la obra. Tras los
párrafos de los epígrafes y apartados se deja constancia de los artículos y textos legales a
los que se refieren, así como las introducciones y modificaciones posteriores por nuevas
disposiciones legales. Tal es la cantidad de modificaciones en los artículos de las distintas
leyes citadas en el libro que solo se han reseñado las que se han considerado de mayor
relevancia.
Las referencias en el texto del libro al órgano jurisdiccional exigen una aclaración
sobre su significado. Por órgano jurisdiccional se entiende en general a los jueces y
Tribunales de Justicia de cualquier jurisdicción. Se incluyen en él tanto a los jueces de
primera instancia y de instrucción como a los tribunales. En este sentido las referencias
al órgano jurisdiccional, jueces y juzgador procede considerarlas sinónimas. Se considera
oportuno aclarar que juez o juzgador es quien tiene la facultad de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado, mientras que tribunal es un órgano jurisdiccional de composición colegiada.
La Ley de Enjuiciamiento Civil en la exposición de motivos hace una aclaración en tal
sentido sobre la utilización de las expresiones tribunales y jueces en ella empleadas (Ley
de Enjuiciamiento Civil, exposición de motivos IV, párr. 6). En la obra se ha optado
por utilizar únicamente el término juez o su sinónimo juzgador.
Tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a los procesos penales, contencioso-
administrativos, laborales o sociales y militares, supletoria en defecto de disposiciones
específicas en sus respectivas leyes reguladoras, como en la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, disponen que, salvo en determinados casos que la propia ley prevé, los peritos
habrán de tener título oficial que les faculte para la práctica de la pericia y posterior
emisión del dictamen o informe (véase 2.1.4.5.2.2.1 y 3.2.1.4). Según esto, los únicos
profesionales que por su título oficial pueden ejercer como peritos para la práctica de
pruebas periciales contables ante los tribunales son los titulados mercantiles y empresa-
riales (peritos, profesores e intendentes mercantiles y diplomados), los economistas, los
censores jurados de cuentas, estos últimos pertenecientes en todo caso a uno u otro
colectivo, sino a ambos, y los auditores de cuentas. En el texto de la obra la referencia
al perito o peritos se entiende hecha a estos profesionales cuando actúan en funciones
de perito judicial, excepto en los casos en que el objeto de la pericia deba realizarla un
auditor de cuentas, en cuyo caso se indica solo este.
La actuación de los cuatro grupos de profesionales en funciones de perito judicial
se extiende a cuestiones mucho más amplias que la prueba pericial exclusivamente con-
table. Conviene hacer por ello la distinción entre prueba pericial contable y prueba
pericial económica. La prueba pericial contable se basa exclusivamente en cuestiones de
índole contable, y en base a ellas, los procedimientos de prueba son sobre contabilidades,
cuentas y estados financieros que de ellas se derivan; en cambio, la prueba pericial eco-
nómica es mucho más compleja ya que se aparta de lo meramente contable y alcanza a
cuestiones de microeconomía cuales contratación, mercados, situación empresarial,
26 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Se indican aquí los textos legales imprescindibles para el manejo de la obra que el
perito habrá de consultar. Se recomienda hacerlo a través del BOE, Legislación conso-
lidada, y del Código de Legislación Procesal en donde, como se ha dicho en las NOTAS
PREVIAS, aparecen todos los textos legales actualizados hasta la fecha que se indica en
el Código, que suele ser muy próxima a la de la consulta. En razón a ello se ha suprimido
la legislación que ha modificado las leyes que se citan como imprescindibles, ya que al
lector utilizando como se recomienda, el BOE Legislación consolidada y el Código de
Legislación Procesal, ya no se hace necesaria la búsqueda antes obligada. Los referidos
textos legales calificados aquí de imprescindibles son los siguientes:
• Constitución Española.
• Código civil.
• Código de comercio.
• LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
• Código penal anterior.
• Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
• Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.
• Ley orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos.
• Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
• Ley de Enjuiciamiento Civil anterior.
• Ley 14 de setiembre 1882 de Enjuiciamiento criminal
• Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura.
• Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa.
• Ley 19/1989, de 25 de julio, de adaptación de la legislación española a la nor-
mativa de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea).
• Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva oficina judicial.
• Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
• Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la legislación social.
• Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
28 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
A continuación se indican las abreviaturas de los textos legales relacionados en las páginas
anteriores y otros, citados en el libro. Únicamente se han abreviado los muy repetitivos.
Textos legales:
CC Código civil.
CCom Código de Comercio.
CP Código Penal.
CPa Código Penal anterior.
LAC Ley de Auditoría de Cuentas.
Lajg. Ley de asistencia jurídica gratuita.
LaUE Ley de adaptación de la legislación española a la normativa de la Comunidad Eco-
nómica Europea (hoy Unión Europea).
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil.
LECa Ley de Enjuiciamiento Civil anterior.
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Linoj. Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina
judicial.
LJCA Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LOPJ Ley orgánica del Poder Judicial.
LOptp. Ley orgánica de protección a testigos y peritos.
Lru Ley de represión de la usura.
LSC Ley de Sociedades de capital.
LRJS Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social.
RAC Reglamento de la Ley de auditoría de cuentas.
LrLEC Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 172000 de 7 de enero de Enjui-
ciamiento Civil.
D. Decreto.
d.a. disposición adicional.
d.d. disposición derogatoria.
d.f. disposición final.
d.t. disposición transitoria.
ep. epígrafe.
L. Ley.
LO Ley orgánica.
ROAC Registro oficial de auditores de cuentas.
REFOR Registro Economistas Forenses.
NIA-ES Normas internacionales/norma internacional de auditoría.
N.t.a Normas técnicas/norma técnica de auditoría.
O. Orden.
párr. párrafo.
RDL Real Decreto-Ley.
S, SS Sentencia, Sentencias.
SAP Sentencia Audiencia Provincial.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
Tae Tasa (de interés) anual equivalente.
TC Tribunal Constitucional
Organismos:
AP Audiencia Provincial.
ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
ICJCE Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España.
IFAC International Federation of Accountants.
TC Juez Constitucional.
TS Tribunal Supremo.
UE Unión Europea.
PRIMERA PARTE
1.1. Definiciones
Resulta esencial exponer una concreción de definiciones para entrar en la esencia
misma del concepto jurídico de prueba:
1. Fase esencial del proceso. El juez habrá de formar su convicción sobre la vera-
cidad o falsedad de los hechos aducidos por las partes con base en el resultado
de la prueba.
La relatividad de los hechos, habida cuenta de las circunstancias y situaciones,
obliga para su dilucidación basarse en pruebas objetivas. En este sentido, no cabe
la menor duda, y así lo tienen reconocido magistrados y jueces, que la prueba
pericial contable en general, y la contable en particular, es de todas las pruebas
la de mayor relevancia en el pleito.
2. Actividad que desarrollan las partes con el juez para llevar al juez la convicción
de la verdad de una afirmación. La doctrina jurídica identifica por prueba el
medio para probar.
3. Acción y efecto de probar.
4. Razón, instrumento, argumento u otro medio con que se pretende mostrar y
hacer patente la verdad o falsedad de los hechos1.
Una definición por sus acepciones la define como fin y como medio. Por la primera
acepción persigue la demostración de la verdad o exactitud de un hecho del cual
depende la existencia de un derecho. Mediante la segunda acepción se identifica con el
conjunto de recursos susceptibles de ser utilizados para obtener aquella demostración2.
2. PRUEBA DOCUMENTAL
3. PRUEBA PRECONSTITUIDA
Uno y otro son consecuencia del carácter del nombramiento por el juez, a instancia
o no de alguna o de ambas partes. Si las partes solicitan y el juez considera pertinente
que la prueba pericial contable deba hacerla un economista, titulado mercantil o censor
jurado de cuentas, el dictamen que el perito habrá de emitir lo será en virtud del título
profesional que le faculta y por el que haya sido designado.
Si el carácter con el que es requerido el experto es en virtud de su condición de
auditor, el perito habrá de ser, además, auditor inscrito en el ROAC.
El CCom prevé la práctica de auditoría por auditor de cuentas por mandato Judicial
o por designación del registrador mercantil (CCom, art. 40).
a las del o de los peritos, aunque, en tal caso, deberá razonar los motivos por los que
discrepa y no acepta los argumentos aportados por los peritos.
El Juez no puede incurrir en arbitrariedades, que serían recurribles en casación, por
lo cual debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial,
máxime cuando se decida por uno de los dictámenes cuando sean más de uno y, además,
contradictorios entre sí, optando por el que le resulte más convincente y objetivo en
orden a la formación de su opinión, quedando, en cambio, dispensado de justificar su
rechazo cuando el dictamen tampoco razone el resultado que haya obtenido el perito.
La jurisprudencia no considera los dictámenes en sí mismos manifestaciones de una
verdad incontrovertida, por lo que han de ser valorados por el juzgador atendiendo a
su convicción y a los criterios de la sana crítica y en conjunto con los demás medios de prueba. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo viene proclamando hasta la saciedad que los tri-
bunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos con la única excepción de
cuando se basan en leyes científicas incontrovertibles.
5.2. Apelación
El Juez de apelación debe verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el
juzgador se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia
o a las reglas de la sana crítica.
El juez debe valorar los dictámenes de peritos tomando en cuenta sus propias máxi-
mas de experiencia, que son:
• La lógica interna del dictamen o informe del experto;
• El ajuste del dictamen o informe a la realidad del pleito;
• La titulación y grado de conocimientos del perito respecto a lo que constituye el objeto
de la pericia;
• La relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes
en autos;
• La calidad del dictamen o informe y nivel de exhaustividad (se corresponde con lo
expuesto en cap. 3, segunda parte, 3.2. reglas para la redacción de dictámenes e
informes, y en 3.2, párrafo 11, Completud);
• La metodología aplicada y operaciones practicadas por el perito para la elaboración
del dictamen o informe y la obtención de conclusiones (véase Segunda Parte.
Metodología);
• La objetividad del dictamen;
• La no omisión de datos relevantes constantes en el dictamen del perito.
Según la doctrina del TS solo tienen acceso a casación las sentencias en cuyas con-
clusiones el órgano a quo:
• Haya tergiversado ostensiblemente las conclusiones del perito.
• Haya falseado arbitrariamente las conclusiones a que haya llegado el perito.
• Extraiga conclusiones valorativas absurdas.
• Contradiga los más preclaros principios de la racionalidad.
• Sea ilógica. Contradiga los más elementales principios de la lógica.
• No guarde la debida coherencia.
• Sea contradictoria.
Fuera de los casos contemplados, la valoración de la prueba pericial se halla privada del
acceso casacional.
bas aportadas para establecer con la mayor fidelidad posible cuáles son los precisos elementos
que proporciona separadamente cada fuente de información aportado por cada prueba, y
descubrir cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer de ese examen (declaraciones de las
partes y de los testigos, el contenido de los documentos constantes en autos, dictamen del
o de los peritos, etc.). En relación con los dictámenes periciales, concretamente, la inter-
pretación consiste en el examen del dictamen y de los documentos que el perito haya con-
siderado necesario o conveniente adjuntar con su informe. Este cometido es particularmente
preciso en el caso de la pericial.
En un segundo estadio o momento, deberá calificar la idoneidad objetiva y en abstracto
de los resultados que las pruebas examinadas arrojen con el fin de asentar sobre ellas su
convicción».
Sentencia de la Sala 1.ª de lo Civil del TS, de 15 de marzo de 2002, n.o 259/2002.
No aceptación en casación de la valoración de la prueba por no darse las causas de
admisibilidad que se exponen en la sentencia. La valoración objetiva de la prueba pericial
por el juzgador de instancia elimina la posibilidad de casación.
En el Fundamento de Derecho segundo dispone:
«[...] El segundo motivo del recurso denuncia infracción de los arts. 1243 CC y 632
LEC (LECa), así como del art. 24 de la Constitución, "todo ello en relación con la valoración
de la prueba pericial practicada".
Ha de advertirse, en principio, que esta Sala tiene declarado reiteradamente (SS de 1
febrero y 19 octubre 1982, 20 febrero 1992, 28 junio y 13 junio 1999) que la valoración de
la prueba pericial se encuentra privada del acceso casacional salvo cuando el órgano a quo tergiverse
las conclusiones periciales de forma ostensible, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclu-
siones absurdas o ilógicas, lo que evidentemente no acontece en este caso; y la circunstancia
de que la sentencia del Juzgado (Fundamento de Derecho cuarto) destaque, al valorar los
dictámenes periciales recabados, "como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se
pretenden, el emitido por el perito…", ha de integrarse en una correcta valoración de las
pericias que no precisa otras justificaciones (SS de 27 noviembre 1958 y 26 junio 1964), ya
que si los Jueces y Tribunales no están "obligados a sujetarse al dictamen de los peritos" [art. 632
LEC (LECa)], por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.
Ha de decaer, por tanto, el motivo».
Sentencia de la Sala 1.ª de lo Civil del TS, de 29 de noviembre de 2002, n.o 1130,
sobre libre valoración de la prueba pericial. Inadmisión de la apelación en casación por
no reunir la sentencia recurrida los condicionamientos para su admisión. Tampoco es
admisible la solicitud de una nueva valoración conjunta de la prueba pericial y la docu-
mental.
El Fundamento de Derecho tercero dice:
«Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECa), se articula el
motivo tercero por infracción de los arts. 1242 y 1243 del Código Civil, en relación con el
art. 632 de la Ley Procesal Civil (LECa) "por error valorativo manifiestamente ilógico y
perfectamente apreciable de la prueba pericial practicada". En su fundamentación, la recu-
rrente se limita a la cita textual de alguna declaración jurisprudencial acerca de la posibilidad
de acceso a la casación de la impugnación de la prueba pericial, remitiéndose, por otra parte,
al antecedente XII de su escrito de recurso.
La prueba pericial contable y de índole económico-financiera. Conceptos comunes ... 41
Dice la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2001 que "la prueba pericial debe ser
valorada libremente por el Juzgador de acuerdo con la sana crítica, por lo que no puede ser
atacada en casación, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en
el recurso de casación las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación
absurda, ilógica o contradictoria de la misma"; tales defectos no pueden atribuirse a la valoración
de la pericia llevada a cabo por los juzgadores de ambas instancias. En el invocado antece-
dente XII del escrito de recurso, lo que se pretende es una confrontación del informe pericial con
determinados documentos a fin de contradecir las conclusiones obtenidas por el perito y que por esta
Sala se realice una nueva valoración en conjunto de la pericial y documental, lo que, evidentemente,
excede del ámbito casacional. En consecuencia, decae el motivo».
Sentencia de la Sala 1.ª de lo Civil del TS, de 20 de febrero de 2003, n.o 141, sobre
libre valoración de la prueba pericial. La sentencia pone de manifiesto una vez más la
libre valoración de la prueba por parte del juzgador frente al principio de prueba tasada.
El Fundamento de Derecho cuarto dice:
«Cuarto. En el motivo tercero se afirma que es constante y pacífica la doctrina juris-
prudencial de que la pruebas periciales conforme al art. 632 de la LEC (LECa) son de estimación
discrecional según las reglas de la sana crítica, y que el desacierto en estas pruebas admite censura
casacional, no en cuanto a la prueba misma y sí respecto de su valoración mediante la denuncia de las
normas hermenéuticas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del C. Civil. Y añade que en esta
línea de razonamiento cabe ser impugnadas cuando las conclusiones valorativas a que llega el Juez
de instancia contradicen abiertamente la racionalidad, conculcando las más elementales directrices de la
lógica, o no guardan la debida coherencia o se presentan contradictorias las conclusiones obtenidas. En
el motivo se considera que la resolución recurrida infringió los arts. 1243 y 1244 del Código
Civil en relación con el art. 632 LEC (LECa), al haber valorado como decisivo el informe
de […]
El motivo no puede ser acogido».
En otros lugares de la Sentencia se dice:
«[…] resulta indiscutible que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable
por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación
(SS 7 marzo y 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001, entre otras). El único corsé legal para
la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no
están codificadas y han de ser entendid0as como las más elementales directrices de la lógica humana
(Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001, dentro de una profusa jurisprudencia).
Como consecuencia de lo expuesto la valoración de la prueba constituye una función del juzgador
de instancia, cuyo criterio no es revisable en casación salvo que contradiga aquellas directrices o máxi-
mas de experiencia. Y en aplicación de esta doctrina se ha declarado por esta Sala, resumiendo
las numerosas decisiones en la materia (SS 30 diciembre 1997, 21 enero, 24 julio y 18 octubre
2000; 4 junio, 19 julio y 18 diciembre 2001), que la valoración de la instancia se encuentra fuera
del control casacional, salvo cuando se extraigan conclusiones absurdas o ilógicas, se tergiversen las
conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que
figuran en el informe, si el íter deductivo afrenta un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios
desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común».
«[…] es de significar que la resolución recurrida no se limita a tomar en cuenta en
exclusiva el informe de […] practicado en segunda instancia, sino que se aprecia una labor
de conjunto como se demuestra por las alusiones a los dictámenes de otros técnicos. Y tan
42 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
es así que la propia parte recurrente en el cuerpo del motivo que se examina hace referencia
a la valoración que del conjunto de pruebas realiza el Juez a quo para imputarle que contradice
los procesos deductivos lógicos. Es evidente la existencia de una disparidad de opiniones entre los
diversos informes y dictámenes periciales, y ello precisamente explica el criterio adoptado por el juz-
gador de instancia de formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión
debatida acordando para mejor proveer una nueva pericia, cuyas conclusiones estima claras y
manifiestas y concordantes con otros informes obrantes en las actuaciones.
Es por todo ello que ni pudieron infringirse los artículos 1244 y 1281 a 1289 del Código
Civil, ni se infringieron los artículos 1243 CC y 632 LEC sobre apreciación de la prueba
pericial».
6. EL PERITO CONTABLE
El perito aparece en el proceso como el experto que debe aportar sus conocimientos
científicos, artísticos o prácticos que permitan al juez una apreciación de los hechos
objeto de aquel.
Jurídicamente, al igual que la prueba, la figura del perito tiene también dos acep-
ciones. Según la primera acepción perito es la persona experta con conocimientos espe-
cializados. Según la segunda acepción perito es la persona llamada en el proceso para
aportar sus conocimientos y experiencias en la práctica de la prueba. Según esta última,
perito es pues el experto encargado por el juez para practicar la prueba.
En cuanto a la circunscripción a la pericial contable, el perito judicial contable es el
experto en contabilidad llamado por el juzgador, por el fiscal, por las partes o por todos
ellos para practicar la prueba pericial contable.
La LEC observa el grado de conocimientos y titularidad que debe poseer el perito
(art. 335).
La LECrim se define sobre los peritos titulares y no titulares (LECrim, art. 457).
Cabe establecer una identificación entre conocimientos técnicos y conocimientos
especializados característicos del que se denomina experto.
La profesionalidad y su ejercicio es, general y sistemáticamente, elemento determi-
nante de la pericia, lo que vincula el título con su profesión. En cuanto a la pericia
contable el experto se identifica, en razón del título, como se ha dicho antes, con el
titulado mercantil, con el economista, con el censor jurado de cuentas. En casos espe-
ciales es requerido el auditor (véase 6.3).
Dentro del Derecho positivo vigente deben diferenciarse con claridad los supuestos
en los que el perito puede ser llamado a actuar. Son los siguientes:
• A instancia de parte. Por las partes interesadas en el litigio.
• De oficio. Por el propio órgano jurisdiccional, juez o juez, que entiende del
litigio, con independencia de la voluntad de las partes.
• En las causas penales; además,
• Por el Ministerio Fiscal, como parte acusadora.
Si importante y trascendente es la intervención del experto a instancia de parte
interesada en el proceso, es evidente que no menos lo es la invocación a este por el
propio juzgador que practicándose de oficio y según criterio del propio juez o tribunal
La prueba pericial contable y de índole económico-financiera. Conceptos comunes ... 43
ello para evitarlo a las fuerzas y cuerpos de seguridad, al ministerio fiscal y a la propia
autoridad judicial (LOptp. art. 3.1).
Los testigos y peritos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales,
al lugar donde hayan de practicarse diligencias o a su domicilio en vehículos oficiales y
durante el tiempo en que permanezcan en dichas dependencias les sea facilitado un local
reservado para su uso exclusivo, convenientemente custodiado (LOptp. art. 3.2).
De persistir los motivos de peligro durante el proceso o incluso finalizado este, podrá
brindarse al testigo o perito protección policial (LOptp. art. 3.2).
La protección puede alcanzar en ocasiones excepcionales el que se facilite a testigos
o peritos documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su
residencia o lugar de trabajo (LOptp. art. 3.2).
Recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente se pronunciará motivada-
mente sobre la procedencia de mantener, modificar, ampliar o suprimir todas o algunas
de las medidas de protección adoptadas por el juez de instrucción, y si procede adoptar
otras nuevas. (LOptp. art. 4.1) Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de
reforma o súplica (LOptp. art. 4.2).
Sin perjuicio de lo dispuesto en la referida ley, si cualquiera de las partes solicitase
motivadamente el conocimiento de la identidad de los peritos propuestos, cuya decla-
ración o informe fuera estimado pertinente, el órgano jurisdiccional que haya de enten-
der de la causa, en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta,
deberá facilitar el nombre y los apellidos de los peritos, respetando las restantes garantías.
En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662 de la
LECrim se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad
de estos (LOptp. art. 4.3).
Los informes de los peritos que hayan sido objeto de protección durante la fase de
instrucción, solamente podrán tener valor de prueba a efectos de sentencia si son rati-
ficados en el acto del juicio oral (LOptp. art. 4.5).
Los peritos designados en pruebas periciales contables en los casos que supongan las
situaciones de riesgo o peligro previstas podrán ocultar su identificación tanto a la acep-
tación de la designación como en sus dictámenes e informes, utilizando claves o códigos
sustitutivos, pudiendo solicitar las medidas de protección dispuestas por la Ley de refe-
rencia.
3. José C. BALAGUÉ DOMÉNECH, Los honorarios de los peritos judiciales, vías legales para su cobro,
Bosch, 2.ª ed., Barcelona, 2007.
48 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Véase asimismo el Documento n.o 10, Guía para el cobro de Honorarios de Economistas
en funciones de Perito judicial, también del autor4.
4. José C. BALAGUÉ DOMÉNECH, Documento n.o 10, Guía para el cobro de Honorarios de Eco-
nomistas en funciones de Perito judicial. Consejo General de Colegios de Economistas de España – REFOR,
Economistas forenses.
La prueba pericial contable y de índole económico-financiera. Conceptos comunes ... 49
IV, «Actuaciones en el ámbito», hace una referencia a las actuaciones de los miembros
del Instituto en pruebas periciales. Aunque la guía no lo dice explícitamente, de forma
implícita se entiende habrán de aplicarse para la facturación de las pruebas periciales
contables realizadas por auditores.
La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su
adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE
de 23 de diciembre de 2009), en su art. 5, modificó la Ley 2/1974, de 13 de febrero,
sobre colegios profesionales, disponiendo la prohibición de recomendaciones sobre
honorarios por parte de los colegios profesionales, prohibiendo de forma expresa el
establecimiento de baremos orientativos y recomendaciones, directrices, normas o reglas
sobre honorarios profesionales.
Como excepción a esta norma y para evitar dejar a los jueces y tribunales de Justicia
sin referencias a la hora de dictaminar sobre las costas que incluyan honorarios de peritos
judiciales, y en los casos de impugnación de honorarios de peritos por excesivos, la
disposición adicional cuarta de la referida L. 25/2009 dispone que los colegios podrán
establecer criterios orientativos sobre honorarios profesionales a los exclusivos efectos
de la tasación de costas, de la jura de cuentas de los abogados y para el cálculo de hono-
rarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia
jurídica gratuita.
5. Con la entrada en vigor de LOPJ 7/2015, de 21 de julio, por la que se modificó la LOPJ 6/1985,
de 1 de julio, los Secretarios judiciales pasaron a denominarse Letrados de la Administración de Justicia. La
Disposición adicional primera dispone que todas las referencias que se contengan en ésta y demás normas
jurídicas a Secretarios Judiciales y Secretarios sustitutos, deberán entenderse hechas, respectivamente, a
Letrados de la Administración de Justicia y Letrados de la Administración de Justicia suplentes. Lo más
conveniente hubiese sido modificar la denominación de Secretarios Judiciales por Letrados de la Admi-
nistración de Justicia en todos los textos legales, lo que hubiera sido un trabajo Ímprobo, por lo que el
legislador optó por aquella solución. En el texto de la LEC en la Legislación consolidada del BOE ya aparece
el cambio de Secretario judicial por el de Letrado de la Administración de Justicia. Análogamente, en el
libro se ha modificado las referencias a los secretarios judiciales por la de Letrados de la Administración de
Justicia.
50 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
puede dar lugar a que «recorte» la provisión y, de conformidad o no con el perito, solicite
menor cantidad a la parte o partes que hayan de pagarla. La reducción de la provisión
de fondos solicitada por el perito por parte del letrado de la administración de justicia
puede ser impugnada por el perito mediante recurso de reposición ante el referido
letrado. Esto la LEC no lo dice pero se entiende que el perito está en libertad de
impugnar si está en desacuerdo con la decisión del letrado de la administración de jus-
ticia.
Otra cuestión es la posibilidad de impugnación de la provisión de fondos por alguna
de las partes obligadas al pago, circunstancia que entra dentro de las llamadas tácticas
dilatorias del procedimiento. Por ello conviene que el perito sea moderado en la can-
tidad a solicitar de provisión de fondos ya que cuanto mayor sea mayores son las pro-
babilidades de que la impugne. Mejor es cobrar una provisión de fondos modesta y
luego concluida la prueba y emitido el dictamen deducir la provisión de fondos
Una solución alternativa sería negociar con el abogado o abogados de las partes que
hayan solicitado la pericia y convenir directamente con él o ellos el pago de los hono-
rarios y gastos, renunciando a la opción de solicitar la provisión de fondos por vía judi-
cial. Esta solución tiene el riesgo de que de no llegar a un acuerdo con el o los abogados,
el perito no va a tener ya oportunidad de solicitar la provisión de fondos al juzgado por
el art. 342.3, por lo que no se recomienda.
En cualquier caso, valorando la aportación de la LEC a los procedimientos de cobro
de minutas de peritos, puede afirmarse que, a pesar de los referidos inconvenientes,
puede considerarse muy positiva.
quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin título inscrito que legi-
time la oposición o perturbación.
• Solicitud de alimentos debidos por disposición legal u otro título.
• Solicitud de acción de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales.
• Solicitud de sentencia condenatoria por incumplimiento por el comprador de
sus obligaciones en contratos inscritos en el Registro de venta a plazos de bienes
muebles.
• Incumplimiento de contratos de arrendamiento financiero, de arrendamiento
de bienes o contrato de venta a plazos con reserva de dominio inscritos en el
Registro de ventas a plazo de bienes muebles (L. 19/2009, de 23 de noviembre,
de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia
energética de los edificios, art. 2.8).
• Ejercicio de la acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos
de consumidores y usuarios (L. 39/2002, de 28 de octubre, art. 1.7).
• Demandas que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos por el art.
160 del CC (L. 13/2009, art. 15,144).
• Se decidirán también en juicio verbal las demandas cuya cuantía no exceda de
6.000 euros y no se hallen referidas a ninguna de las cuestiones previstas en el
apartado 1 del artículo 249 (LEC, art. 250.2, introducido por L. 13/2009, art.
15,144).
El juicio verbal, al igual que el ordinario, se inicia con la demanda escrita (la LEC
obliga a que sea sucinta), que de ser admitida se da traslado a la parte demandada, citán-
dose a las partes a la vista que habrá de celebrarse en un plazo no inferior a 10 días ni
superior a 20, en la que la parte actora expondrá los hechos en que fundamenta la
demanda o, alternativamente, se ratificará en el contenido de aquella y a la que la parte
demandada formulará las alegaciones que convengan a sus intereses en contra de las
pretensiones de la actora.
En la vista, el juzgador oirá a las partes para la oportuna fijación de los hechos.
Ante la disconformidad de los hechos expuestos, ambas partes propondrán las prue-
bas de que intenten valerse para amparar sus pretensiones.
El juzgador, oídas las manifestaciones de las partes y sus propuestas de pruebas,
admitirá las que considere pertinentes y útiles y rechazará las que considere imperti-
nentes.
Concluida la vista, la sentencia del juez dará fin al proceso.
bración del juicio o vista, se sobrentiende, aunque la LEC no lo dice, respecto a la prueba
anticipada solicitada dentro del proceso (LEC, art. 293.2 y 294, modificado por la Linoj.,
art. 15,157).
Cuando la prueba anticipada sea solicitada antes de iniciarse el proceso, quien la
solicite designará la persona o personas previstas demandar para que puedan intervenir,
de ser preciso, en la práctica de la prueba en la forma dispuesta por la LEC (LEC, art.
295.1). Si la petición de prueba anticipada se hiciera iniciado el proceso, las partes
intervendrán en la forma dispuesta por la LEC para cada medio de prueba (LEC, art.
295.2), en la prueba de peritos, según lo dispuesto por la LEC, art. 345.2.
No se otorgará valor probatorio a la prueba anticipada si la parte solicitante no
interpusiera la demanda dentro del plazo de 2 meses desde que hubiera sido practicada
la prueba anticipada, salvo que se acredite que no se interpuso por causa de fuerza mayor
u otra causa (LEC, art. 295.3).
Lo prueba anticipada podrá realizarse de nuevo si fuera posible realizarla en el
momento de proposición de prueba y fuera solicitado por cualquiera de las partes. El
juez accederá a la petición de repetirse la práctica de la prueba practicada anticipada-
mente. Ambas serán valoradas por el juzgador en la forma dispuesta por la LEC, art. 348
(véase 5, capítulo 1) (LEC 295.4).
La intervención del perito en la realización de la prueba pericial contable es posible
siempre que se den los condicionamientos expuestos.
en sus respectivos escritos los dictámenes de que intenten valerse, difiriendo su aporta-
ción para un momento posterior, una vez dispongan de ellos, en todo caso 5 días antes
al inicio de la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal (LEC, art.
337.1, modificado por la Linoj., art. 15, 159), momento en que se dará traslado de estos
a la parte contraria.
Antes de la referida modificación por la Ley 13/2009, es decir, sin la referida con-
creción de los 5 días, la situación podía resultar y de hecho resultaba caótica por el hecho
de que la demandada que hubiera comunicado en su escrito de contestación a la
demanda su intención de aportar dictamen o dictámenes de peritos podía aportarlos
precisamente instantes antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista
en el verbal, estando sin embargo dentro de la ley, con lo que el abogado de la contra-
parte, aquí la demandante, no tenía tiempo ni siquiera de leer el dictamen aportado por
la otra, con la consiguiente posible indefensión para dicha parte demandante, sin que
cupiera por este motivo la suspensión de la audiencia previa o del juicio en el verbal.
Esto mismo ocurría vigente la LECa si el perito de designación judicial no presentaba
el dictamen antes del día señalado para su ratificación y turno de aclaraciones y los
abogados de las partes habían de conocerlo e improvisar las preguntas en el mismo acto,
lo que no resultaba en ningún caso operativo (véase capítulo 2, 1.4.5.5).
Asimismo, cuando el encargo del dictamen al perito haya sido formulado con
tiempo insuficiente para realizar el trabajo, el letrado tendrá que recurrir a la solución
alternativa de manifestar en el escrito de interposición de la demanda o de contestación
la intención de posponer la aportación del dictamen y aportarlo cuando disponga de él,
aunque con la antelación de los 5 días a la audiencia o a la vista.
La SAP de Alicante núm. 241/2005, de 25 de mayo de 2005, es especialmente
ilustrativa respecto al momento procesal de la aportación de la prueba. Se denuncia que,
pese a estar los demandados personados en el procedimiento, no se dio traslado a la
actora del informe emitido.
«[...].
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Entrando a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la actora, se
alega en primer lugar, al amparo de lo previsto en el artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000 la infracción de normas y garantías procesales y en concreto de la contenida
en el apartado 1 del artículo 337 de dicha Ley según el cual "1. Si no les fuese posible a las
partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda
o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse,
que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y
en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en
el verbal" (la sentencia es anterior a la L.13/2009, que modificó el artículo disponiendo el
término de 5 días para la aportación).
Se denuncia que pese a estar los demandados personados en el procedimiento desde el
[...] no se dio traslado a la actora del informe emitido por […] (el perito) hasta el momento
de proponer prueba en el juicio que se celebró el día […], alegando que esa actuación
ocasiona la indefensión de la parte apelante.
68 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
1.4.2.1. Imposibilidad de realización de la prueba pericial contable antes del proceso o, iniciado,
en los casos de diferimiento de la aportación del dictamen pericial, cuando es necesaria
la colaboración de la contraparte. Soluciones
No será posible practicar la prueba pericial contable que debe realizarse por perito
contratado por la demandante —«perito de parte»— previa al inicio del procedimiento,
para la aportación del dictamen pericial con la demanda, cuando su realización requiera
el examen y verificación de libros y documentaciones contables de la prevista deman-
dada. Por su parte, la demandada tampoco habrá de poder aportar con la contestación
a la demanda, iniciado el procedimiento, dictamen de perito por ella designado cuando
para su preparación precise también del examen de libros y documentaciones contables
de la actora.
En cuestiones litigiosas muy complejas, en las que de inicio se advierta la prueba pericial
fundamental, dada la posibilidad de la libre elección del perito y en la conveniencia de
encargar la prueba, si no al mejor perito, al más idóneo en razón a las características de la
prueba y especialidad requerida por parte del perito, así como la posibilidad de negociar los
honorarios antes de la práctica de la prueba, una posible solución consistiría en optar por el
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 69
recurso previsto por la LEC de diferir la aportación del dictamen previa comunicación al
juez de la intención de aportarlo al disponer de él con una antelación de 5 días a la audiencia
previa. En tales casos, para poder practicar la prueba cuando, y además, para ello sea preciso
introducir al perito en los sistemas contables y administrativos de la contraparte para el exa-
men de libros y documentaciones contables, será necesario solicitar del juez un mandato a
la contraparte para que exhiba y facilite al perito los libros y documentaciones que precise
para la práctica de la prueba y consecuente emisión del dictamen, argumentando que sin el
examen de tales libros y documentaciones no habrá de ser posible la práctica de la prueba.
Si el juez no accede a la petición no habrá posibilidad de realizarse la prueba, con lo que, no
habiéndose solicitado la designación judicial de perito por la parte interesada en la prueba
pericial, la prueba quedará sin practicar, sin perjuicio de poder solicitar su práctica en dili-
gencias finales.
En el caso que se contempla, otra posible solución para la futura actora antes de incoar
el pleito pudiera ser solicitar prueba anticipada, apoyando la petición en el temor de que la
prueba no haya de poder realizarse posteriormente por actuaciones de las personas a las que
se prevea dirigir la demanda (capítulo 2, 1.3). Esta solución, de resultados inciertos, depen-
derá, como en aquel, de la decisión del juzgador en admitirla, pero difiere en que, en caso
de inadmisión por el juzgador, no cierra la posibilidad de solicitar la designación judicial de
perito en el escrito de demanda.
1.4.4.1. Excepción
La única excepción a lo dispuesto en el apartado anterior son las sentencias y reso-
luciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no
anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar con-
dicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.
Las referidas sentencias y resoluciones podrán presentarse incluso dentro del plazo
previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las partes,
para que en el plazo de 5 días aleguen lo que estimen conveniente, en cuyo caso se
suspenderá al plazo para dictar sentencia.
El Juez resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.
(LEC, art. 271.2, modificado por la Linoj., art. 15,148).
de las partes o por ambas, no se practicaban, con lo que la designación de perito quedaba
sin efecto, ello sin perjuicio de que la solicitud pudiera reproducirse en la segunda ins-
tancia.
La jurisprudencia sobre apelación a la denegación de prueba y de designación de
perito fue muy numerosa, y esta circunstancia fue la causa de muchas apelaciones en
alzada en la segunda instancia como en casación por violación de la normativa, posible
motivo por el que la LrLEC eliminó la atribución del juez de admitir o no la solicitud
de designación de perito.
1.4.5.2.2.3. Instrucciones del Consejo General del Poder Judicial sobre remisión anual
de listas de profesionales a los órganos jurisdiccionales
La Instrucción 5/2001, de 19 de diciembre 2001, del Pleno del Consejo General
del Poder Judicial, sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de listas de pro-
fesionales para su designación judicial como peritos (BOE n.o 312, de 29 diciembre
2000), parcialmente modificada por Acuerdo de 28 de octubre 2010, del Pleno del
Consejo General del Poder Judicial (BOE n.o 279, de 18 de noviembre.
2010), dice en su preámbulo, se desenvuelve en el ámbito estrictamente guberna-
tivo, sin afectar a lo que en cada proceso se pueda decidir conforme a las leyes procesales.
El eficaz ejercicio de la potestad jurisdiccional presupone la disponibilidad de las
listas a las que alude la LEC (LEC, art. 341), y es por lo que el Consejo General del
Poder Judicial consideró oportuno coordinar de modo uniforme la actividad guberna-
tiva desarrollada en este ámbito.
El objetivo es que a partir de enero de 2001 (año de la entrada en vigor de la LEC)
esté asegurada la disponibilidad por los órganos jurisdiccionales de estos medios auxiliares
de la función judicial (se refiere a las listas de profesionales), cuya trascendencia se hace
cada vez mayor en razón de la creciente complejidad técnica de las cuestiones que se
suscitan en los procedimientos judiciales.
A tales efectos la Instrucción dispuso que en el mes de enero de cada año los Pre-
sidentes de los Tribunales Superiores de Justicia pondrán a disposición de los distintos
órganos jurisdiccionales de su demarcación territorial la lista oficial de profesionales
colegiados de los distintos colegios profesionales o, en su defecto, asociados en asocia-
ciones profesionales, que deseen actuar como peritos a instancia de parte. La lista deberá
ser única para cada profesión o actividad. A tales efectos se servirán preferentemente de
las listas ya existentes, preparadas por las administraciones competentes en materia de
medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, así como de
las de que dispongan las Audiencias Provinciales y los Decanatos. De no disponer de
tales listas o de ser estas insuficientes para las necesidades de los distintos órganos y
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 75
procuradores de las partes, pudiendo establecerse tal vez la costumbre del envío por fax
y por correo electrónico siempre que quede garantizada la autenticidad de la comuni-
cación y quede constancia fehaciente del envío y recepción íntegros y el momento
(LEC, art. 162).
El Letrado de la Administración de Justicia deberá dar fe en los autos de la notifi-
cación enviada al perito y de la forma de envío, uniendo el acuse de recibo si se hubiera
hecho por correo certificado o telegrama o documento sustitutivo (LEC, art. 160.1,
modificados por la Linoj., art. 15,86).
A efectos judiciales se designará como domicilio el que conste en las listas de cole-
giados o asociados que los colegios habrán de facilitar al juzgado anualmente o, a falta
de ellas, otras listas de que disponga el juzgado, en el caso de los auditores las de las
respectivas agrupaciones del ICJCE y Colegios afectos (véase 1.4.5.2.2.2.) o incluso las
listas del ROAC (LEC, art. 155.3). En los casos de cambio de domicilio de designación,
la LEC obliga al Letrado de la Administración de Justicia a averiguar el nuevo domicilio
del perito a través de la consulta al colegio profesional al que esté adscrito (LEC, art.
156, en concordancia con el 159.1). Según esto no será legal el nombramiento de un
nuevo perito por desconocimiento del domicilio del perito que hubiera sido ya desig-
nado.
Todas las comunicaciones que deban hacerse a peritos se enviarán en la forma dis-
puesta en el artículo 160.1.modificado por at. 15.86, ap.1, Ley 13/2009, de 3 noviem-
bre.
4. Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como respon-
sable de algún delito o falta.
5. Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de expediente incoado por
denuncia o a iniciativa de alguna de las partes.
6. Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen
sobre el pleito o causa como letrado o intervenido en él como fiscal, perito o
testigo.
7. Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes.
8. Tener pleito pendiente con alguna de las partes.
9. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes, el juez o
magistrado o con el fiscal.
10. Tener interés directo o indirecto en el pleito.
11. Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito
o causa en anterior instancia.
12. Ser o haber sido una de las partes subordinado del juez que deba resolver la
contienda litigiosa.
13. Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con
ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto
objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.
14. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, o el parentesco dentro
del segundo grado de consanguinidad o afinidad, con el juez o magistrado que
hubiera dictado resolución o practicado actuación a valorar por vía de recurso
o en cualquier fase ulterior del proceso.
En los casos previstos en 3 y 6 cuando el perito sea abogado y como tal haya inter-
venido.
El perito en quien al ser designado concurran alguna o varias de las circunstancias
apuntadas deberá abstenerse de actuar sin esperar a que se le recuse (LEC, arts. 100.2
modificados por la Linoj., arts. 15,44 y 105.1, modificados por la Linoj., art. 15,48).
Si al ser designado el perito se hallarse incurso en el momento de la designación en
alguna de las circunstancias que le obligan a abstenerse, será sustituido por el perito
suplente, si también hubiera sido designado; si este también rehusara aceptar alegando
idénticas o parecidas razones que aquel, se designará el siguiente de la lista y, si tampoco
aceptara, por el siguiente, y así sucesivamente (LEC, art. 105.2 modificados por la Linoj.,
art. 15,48).
Si la circunstancia que obliga al perito a abstenerse de actuar fuese conocida o se
produjese después de la aceptación del cargo, el perito deberá ponerlo en conocimiento
d0el órgano jurisdiccional que entienda del pleito (juez o magistrado de la sección o
sala) por escrito, quien, previa audiencia de las partes, decidirá sobre la cuestión. Contra
la resolución que se dicte no se dará recurso alguno (LEC, art. 105.2., modificado por
la Linoj., art. 15,48).
A modo de aclaración debe advertirse que la disposición final 17.ª de la LEC dispone
que, en tanto no se proceda a la obligada reforma de la LOPJ, no serán de aplicación
los arts. 101 a 119 de la LEC relativos a la abstención y recusación, alcanzando, sin
78 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
las partes en sus escritos de demanda o contestación, si bien la LEC no lo dice. Tampoco
está claro a qué academias se refiere (¿las Reales Academias?). En cuanto a las institu-
ciones culturales y científicas, ya está más claro que puedan ser los institutos públicos o
privados. De otra parte, aun cuando tales academias e instituciones estén facultadas para
emitir dictámenes, no lo están o no es su función realizar peritajes judiciales como se
deduce de la frase «... se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la
pericia». Resulta paradójico, de otra parte, que ninguno de los artículos en los que cita
al perito se refiere a «la pericia» como actividad propia del perito, y únicamente se refiere
al término pericia al citar a las academias e instituciones culturales y científicas que en
realidad no es, como se ha dicho, su función propia.
La LECa preveía la posibilidad de solicitar informes a academias, colegios o corpo-
raciones oficiales (LECa art. 631.1); no hacía mención en ella a que los informes fueran
periciales. La LEC habla no ya de informes sino de dictámenes, los cuales sí tienen el
carácter de periciales. De otra parte excluye a los colegios y corporaciones oficiales, con
lo que ni el ICJCE, ni los colegios afectos al ICJCE, ni los colegios de economistas y
de titulados mercantiles y empresariales, ni ningún otro colegio profesional podrán
intervenir directamente en juzgados ni tribunales de justicia (LEC art. 340.2).
De otra parte, a poco que se medite sobre la inclusión de las academias e instituciones
entre quienes se hallan legitimados para emitir dictámenes e informes técnicos, ense-
guida se advierte que la cuestión planteaba un agravio comparativo si se tiene en cuenta
que todos los peritos y expertos judiciales estaban obligados, hoy no, al pago anual del
impuesto de actividades económicas (IAE), mientras que aquellas no, con lo que su
inclusión entre ellos caía, en virtud de tal circunstancia, dentro de las situaciones de
intrusismo profesional. La inclusión de las academias e instituciones culturales y cientí-
ficas es por ello un error.
La posibilidad de solicitar dictámenes e informes a personas jurídicas (LEC art.
340.2) supone la entrada en el proceso civil de toda clase de sociedades y empresas, y
con ello de las multinacionales de la consultoría y de la auditoría, con pérdida de la
exclusividad que tenían los peritos individuales, con evidente menoscabo de sus dere-
chos legítimamente adquiridos.
Otra duda que suscita la inclusión de personas jurídicas entre quienes se consideran
legitimados para emitir informes y dictámenes periciales es el procedimiento para su
nombramiento, ya que la LEC solo prevé el de los peritos individuales adscritos a cole-
gios oficiales o asociaciones profesionales.
tiene lugar en esta primera actuación previa, imprescindible para el inmediato estudio
de los antecedentes del pleito, a fin de formarse una idea general del objeto del litigio.
que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que este prevalezca
sobre el de parte, pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del
perito designado por el juez sea de mayor objetividad que la del perito que emite el
dictamen a petición de parte para ser aportado al proceso. En aras de la objetividad del
dictamen pericial, incluso los peritos designados por el órgano jurisdiccional pueden ser
objeto no de tacha pero sí de recusación cuando se den en ellos determinadas circuns-
tancias (1.4.5.3.4.).
Con esto se quiere significar que no es aceptable la apreciación de que el dictamen
emitido por perito nombrado por el órgano jurisdiccional a petición de parte sea de
mayor objetividad y rigor técnico que el aportado por las partes. Lo que si es cierto es
el modus operandi del abogado de la parte interesada en la prueba, según se ha dicho,
respecto a la elección del perito.
El juez podrá formular también a los peritos las preguntas que considere precisas y
requerir de él las aclaraciones pertinentes sobre lo que sea objeto del dictamen, pero sin
poder acordar de oficio que el perito lo amplíe (LEC, art. 347.2). Cuando el perito
hubiera sido designado de oficio por el órgano jurisdiccional al amparo de lo dispuesto
por el art. 339.5 (véase 1.4.5.2), podrá este solicitar ampliación al dictamen del perito
(LEC, art. 347.2).
Adviértase la modificación introducida por la LEC respecto al denominado turno
de aclaraciones en la LECa, ya que mientras en esta, según su art. 628, la potestad de las
partes alcanzaba exclusivamente a solicitar del juez que requiriera del perito o peritos
las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos objeto del litigio, es
decir, aclaraciones relativas al dictamen emitido y, en virtud de ello, los letrados de las
partes no podían utilizar el turno de aclaraciones para obtener del perito o peritos, a
través de formulación de preguntas no contenidas en el escrito de solicitud de prueba,
un nuevo dictamen complementario del emitido y ratificado, puesto que el art. 630 de
la LECa, concordante con aquel otro, prohibiendo la repetición del reconocimiento
pericial, es decir de la prueba, aun en el caso de que el practicado resultase ser insuficiente
o los peritos, de ser más de uno, no se hubieran puesto de acuerdo en sus conclusiones,
implícitamente lo impedía, en la LEC los abogados de las partes pueden formular toda
clase de cuestiones y preguntas, incluso requerir del perito ampliación del dictamen,
pudiendo en tal caso seguir su intervención en otro momento en que disponga del
dictamen complementario en que se base la ampliación solicitada; no así el juez, que
habrá de esperar a las diligencias finales para requerir ampliación del dictamen. No obs-
tante, se reconoce que habrá de ser difícil para el perito negarse al requerimiento del
juzgador de que, incumpliendo lo prescrito por el art. 347.2 y excediéndose con ello
de las facultades que el propio artículo le otorga, amplíe, oralmente o por escrito, su
dictamen.
Las partes podrán aportar dictámenes de peritos en apoyo de las alegaciones com-
plementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos efectuados en la
audiencia previa al juicio (LEC, art. 426.5, párr. 1).
Los dictámenes referidos en el párrafo anterior, cuya utilidad se ponga de manifiesto
en las alegaciones de la demandada o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa
al juicio, serán aportadas por cada parte para su traslado a la contraria con una antelación
de 5 días a la celebración del juicio o la vista con manifestación de las partes.
Lo expuesto en 1.4.2 respecto la posibilidad de indicar la intención de aportar dic-
támenes periciales en los escritos de demanda y contestación a la misma en los casos de
imposibilidad de aportar los dictámenes periciales e informes de expertos de los que las
partes pretendan valerse no será de aplicación a la aportación de dictámenes de peritos
cuya utilidad se ponga de manifiesto como consecuencia de las alegaciones de la parte
demandada en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones com-
plementarias admitidas en la audiencia previa a que hace referencia el art. 426 (LEC,
art. 338.1).
En la audiencia previa al juicio, las partes litigantes expondrán sus respectivas posi-
ciones sobre los documentos aportados por ellas a los autos, pronunciándose en el sentido
de si las admite, las reconoce o las impugna o, en su caso, propone prueba sobre su
autenticidad (LEC, art. 427.1).
En la propia audiencia las partes expondrán lo que convenga a su derecho sobre los
dictámenes periciales presentados hasta ese momento (audiencia previa), es decir, los
aportados en los escritos de demanda y contestación a esta, conforme a lo dispuesto por
el art. 265.1.5.º, los emitidos posteriormente en razón a la autorización del art. 337 y
los emitidos por los peritos designados por el órgano jurisdiccional, pronunciándose
sobre si los admite y aun contradiciéndolos de considerarlo oportuno (LEC, art. 427.2).
Si exhortadas a las partes, a sus respectivos abogados y procuradores para que lleguen
a un acuerdo que ponga fin al litigio –uno de los objetivos esenciales de la audiencia
previa–, no llegasen a ningún acuerdo (ver 1.5.5), proseguirá el pleito (LEC, art. 428.2
y 3), y si además no existiera conformidad sobre los hechos, proseguirá la audiencia para
la proposición y admisión de la prueba (LEC, art. 429.1).
Si en la audiencia previa las partes suscitasen la necesidad de aportar al proceso
nuevos dictámenes periciales en apoyo de sus alegaciones o pretensiones, podrán apor-
tarlos durante los 5 días anteriores a la fecha de la celebración del juicio (LEC, art. 427.3,
con remisión al art. 338.2). Los dictámenes periciales a aportar en esta fase del proceso
podrán encargarlos las partes a los peritos que libremente designen cada una de ellas.
Si el órgano jurisdiccional, vistas las pruebas propuestas por las partes, las considerase
insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondrá de mani-
fiesto a las partes, indicando los hechos que pudieran estar afectados por la insuficiencia
probatoria. En ese momento procesal el órgano jurisdiccional podrá sugerir e incluso
acordar nueva prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente (LEC, art. 429.1,
párr. 2).
Las partes, teniendo en cuenta las manifestaciones del juzgador, podrán completar
o modificar sus proposiciones de prueba (LEC, art. 429.1, párr. 3).
92 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Las partes deberán indicar qué peritos habrán de personarse en el juicio que habrá
de tener lugar tras la audiencia previa y cuáles hayan de ser citados por el órgano juris-
diccional. La citación se acordará en la propia audiencia y se practicará con antelación
suficiente (LEC, art. 429.5, párr. 1).
1.5.5. Acuerdo de las partes previo al juicio que pone fin al litigio
Aportados los nuevos dictámenes periciales a los que se hace referencia en los apar-
tados anteriores, según se ha indicado en 1.5.1, la LEC contempla la posibilidad de que
en la referida audiencia previa al juicio las partes lleguen a un acuerdo que ponga fin al
pleito. En tal sentido el juez podrá exhortar a las partes a tales efectos. Si no hubiese
acuerdo de las partes, proseguirá la audiencia hasta el juicio que dará fin al litigio (LEC,
art. 428).
nuevos o de los que no se hubiera tenido noticia hasta entonces (LEC, art. 435.1. 2.º y
3.º). La LEC prohíbe la práctica de pruebas en esta fase que hubiesen podido proponerse
en tiempo y forma en el momento procesal oportuno por las partes (LEC, art. 435.1.1.º).
Se exceptúan las sentencias, resoluciones judiciales o administrativas anteriores a la for-
mulación de conclusiones si pudieran ser condicionantes o decisivas en el pleito, que sí
serán admitidas (LEC, art. 271.2, modificado por la Linoj., art. 15,148).
empobrecimiento o la ruina del que toma dinero a préstamo, que es lo que la ley tiende a evitar y
trata de corregir»6.
Aun cuando la O. de 17 de enero 1981 sobre liberalización de los tipos de interés
dispone libertad en la contratación de los tipos de intereses de las operaciones, es pre-
cisamente en donde se advierte la necesidad de un ordenamiento represivo de los prés-
tamos que, acogiéndose a esa misma libertad, nazcan con la característica que les define
como de usurarios. Incluso en sistemas financieros de países más liberales cual el derecho
norteamericano, reprime las cláusulas usurarias, considerando la usura como la recepción
por parte del acreedor del préstamo de un interés superior al permitido por la ley.
La aplicabilidad de la Lru plantea una cuestión previa sobre su vigencia. Sobre esto
la Sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla de 16 de octubre de 1985 se pronuncia
en sentido afirmativo, desconsiderando las alegaciones de inconstitucionalidad de dicha
Ley formuladas por el recurrente, advirtiendo de la necesidad de una reinterpretación
de la Lru dentro de los principios de protección al consumidor dispuesto por el art. 51
de la CE sobre garantía y defensa de consumidores y usuarios, desarrollado por la Ley
26/1984, de 19 de julio.
En resumen, respecto a la vigencia de la Lru solo resta decir que está plenamente
vigente en razón al principio rector de defensa de consumidores y usuarios garantizado
por el art. 51 de la CE, vigencia que ha sido, de otra parte, confirmada por la LEC,
mencionándola en la d.d. única.2.4.º al derogar los arts. 2, 8, 12 y 13 de la Lru, que
regulaba el procedimiento aplicable en litigios.
Tanto en las demandas de nulidad de contratos de préstamos usurarios, en el pro-
cedimiento civil, como en las querellas y denuncias por usura, dentro del procedimiento
penal hasta la promulgación del CP, el querellante, el fiscal o el propio juez, suelen
requerir o requerían una prueba pericial consistente en determinar la tasa de interés con
base en la cual se hubiera instrumentado la operación. La parte actora, en el primer caso,
es la prestataria del préstamo que presume usurario.
La práctica de la prueba en estos procedimientos consiste en determinar la equiva-
lencia de la tasa de interés aplicado (mal denominado financiero) con la tasa de interés
efectiva que corresponde a la operación y determinar asimismo la tasa anual equivalente
(TAE) dispuesta por el Banco U. de España.
Respecto al cómputo de las referidas tasas de interés, los métodos de cálculo para
obtener el tanto o tasa unitaria efectiva en las fórmulas a emplear para hallar la equiva-
lencia de coste o rentabilidad anual distan de ser directos, pudiendo utilizarse diversos
métodos de cálculo iterativos en tanto en cuanto que la solución que se obtenga verifique
la fórmula general expresada en la circular 15/1988 del Banco de España, esto es, que
la suma de los valores efectivos dispuestos sea igual a la suma de los valores actuales, con
un margen de error admitida por la aludida circular de una milésima en el tanto por uno
anual equivalente.
i
ik = [2]
k
representando:
D = disposiciones;
R = reembolsos = pagos por amortización, intereses y gastos incluidos en el coste
como rendimientos efectivos de la operación;
n = número de disposiciones simbolizadas por D;
m = número de reembolsos —plazos— simbolizados por R;
tz = tiempo transcurrido desde la fecha de inicio de operaciones o fecha de referencia
hasta la de la total disposición;
tx = tiempo transcurrido desde la fecha de referencia hasta la del total reembolso.
La expresión [4] exige que la suma de los valores actuales de las disposiciones efectuadas
por el consumidor deba ser igual a la suma de los valores actuales de los reembolsos.
La fórmula para el cálculo del TAE, expresado en porcentaje, como referente del
coste total del crédito, y la expresión de la equivalencia financiera vienen dispuestas en
la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, derogada y sustituida por
la Circular 5/2012, de 27 de junio.
1
c= C [5]
an
en donde:
1 i(1 + i)n
= [6]
an (1 + i)n – 1
I
c= C [7]
1 – (1 + i)–n
de donde se deduce:
1
c= C [9]
an
(1 + i)n – 1 (1 + i)n-1 – 1
an = (1 + i) = +1 [10]
i(1 + i)n i(l + 1)n-1
es decir:
an = an (1 + i) = an-1 + 1 [11]
I
c= C [12]
1 – (1 + i)-(n-1)
de donde se deduce:
ocurre, ya que al haber sido dispuesta la operación generalmente con base en sistemas
financieros distintos, cual el de capitalización a interés simple, multiplicado por el
número de períodos, sin tener en cuenta los pagos periódicos efectuados o a efectuar
que rebajan el capital adeudado, el valor de i presenta valores fraccionarios, con lo que
la determinación del valor de i por este procedimiento resulta, si no imposible, cuando
menos sumamente dificultoso, lo que lo convierte en inidóneo.
En el aspecto teórico resta decir que el procedimiento matemático consistente en
el cálculo de raíces aproximadas por el método de Newton, aparte de su enorme com-
plejidad, proporciona solo soluciones aproximadas.
Hoy, cualquier calculadora financiera da de inmediato el valor de i buscado.
Se recuerda que la fórmula de conversión de tasas unitarias de interés a tasa anual
equivalente (TAE) es:
i´ = TAE.
Dada la tasa nominal anual i y el número de reembolsos en el año, k:
i
ik = [16]
k
ik = (1 + i')1/k – 1 [17]
La tasa unitaria [16] está referida a la periodicidad k de los pagos (k = 12 para pagos
mensuales; k = 4 para pagos trimestrales; k = 1 para pagos anuales), motivo por el cual
procede calcular la tasa anual equivalente (TAE).
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 103
7. La prueba pericial económica en los litigios sobre indemnización por daños y perjuicios fue objeto
de interés por parte del REFOR, encomendando al autor del libro la preparación de un documento que
tratara de esta singular modalidad de prueba, que fue recogido en la Recomendación Técnica n.o 4 «La
prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (II). Casos específicos: Daños y per-
juicios».
104 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
concreto, prevé indemnización por daños y perjuicios dentro del procedimiento judicial
en los siguientes casos:
• cuestiones prejudiciales (LEC art. 40.7);
• medidas cautelares en los casos de declinatoria (LEC art. 64.2);
• prestación de garantías en los casos de aseguramiento de prueba (LEC art. 298.2);
• inasistencia de las partes a la vista, en el juicio verbal (LEC art. 442.1);
• vía de apremio en sentencias revocatorias antes de adquirir firmeza (LEC arts.
533.3, 534.1, 537);
• caución en demandas de revisión o rescisión de sentencia (LEC art. 566.1);
• resolución de declarativa de inexistencia de delito en causas penales (LEC art.
569.2 y 3);
• suspensión de ejecución en demandas de tercería (LEC art. 598.2);
• reclamaciones no comprendidas expresamente en otros artículos (art. LEC
698.2);
• procesos de ejecución (LEC arts. 701.3, 702.2, 703.3);
• procesos de ejecución de hacer o no hacer (LEC arts. 706, 708.2, 710,2);
• solicitud de medidas cautelares (LEC arts. 730, 742);
• procedimientos de división judicial de patrimonios (LEC art. 785.3).
1.8.3.5. Tipología
Tres son los componentes básicos de toda indemnización por daños y perjuicios:
Daño emergente
Lucro cesante
Daño moral
modo adolecería de la ilación lógica, con lo que las ganancias que pueden reclamarse
son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy proba-
bles, con la mayor aproximación o su certeza efectiva, en lo que parece una reafirmación
de ello en el último párrafo citado: debiéndose ponderar múltiples circunstancias, entre
ellas, los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, las expectativas de
beneficios.
La jurisprudencia utiliza el pretérito para referirse a las ganancias no percibidas, es
decir frustradas, lo que es por supuesto conceptualmente correcto, pero es que procede
contemplar también y además el tiempo futuro, ya que es en él cuando habrán de dejar
de obtenerse las referidas ganancias, por lo que debe determinarse, evaluarse, y calcular
el lucro cesante referido a un horizonte temporal inmediato siguiente al suceso o hecho
causante del perjuicio.
Sintetizando, se trata de aunar la metodología aplicable con los principios dispuestos
por la doctrina jurídica al respecto.
Algoritmo de cálculo
Se trata de un Modelo determinista empírico-deductivo, de actualización de valores
de extrapolación de tendencias (en lo sucesivo el Modelo).
Procedimiento de cálculo
1. Está basado en cálculos matemáticos fundamentados en extrapolaciones de curvas
de regresión de las tendencias de datos históricos debidamente contrastados respecto de
lo que hubiera ocurrido de no haberse producido el suceso consecuente.
2. El lucro cesante, consecuencia, como se ha dicho, del suceso objeto del perjuicio,
se advierte a través del examen de la contabilidad y cuentas anuales, si la perjudicada es
una empresa, y en todo caso, con contabilidad o sin ella, mediante el examen de las
gráficas por períodos-años de ventas, cifra de negocios o ingresos y del margen, beneficio
o ganancia, pues a partir del suceso generador del perjuicio se advierte siempre una caída
más o menos dilatada en el tiempo, unas veces, «en picado», es decir rápida e inexorable,
otras, pero en todo caso siempre espectacular, lo que supone la evidencia de las conse-
cuencias del suceso.
La secuencia en que se basa el algoritmo es la siguiente:
1. Formación de series temporales de las cifras de negocios, ventas o ingresos, costes
directos de ventas, gastos y beneficios del sujeto perjudicado constituidos por el importe
de ingresos, cifra de negocios o ventas (grupo 7 PGCE) menos su coste directo (coste
de producción, coste de compras), del margen bruto de explotación resultante y de los
gastos generales ordinarios (grupo 6 PGCE) o costes de estructura, excluidos los gastos
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 111
1.8.3.5.2.3. Ponderación
Los valores hallados por aplicación del Modelo, basados en la extrapolación mate-
mática de las tendencias de venas y ganancias son valores teóricos hallados por la apli-
cación de funciones matemáticas continuas lo que evidencian su condición de teóricos
Calculados los valores hallados con la aplicación del Modelo surge la necesidad de
ponderar tales valores con los que habrían de obtenerse aplicando otros procedimientos
de cálculo y/o por otros medios, siendo idóneo para tal ponderación:
1. La comparación con las cifras del presupuesto del ejercicio, en las empresas que
tienen establecido el sistema presupuestario, y con las de la planificación a largo
plazo, en las empresas que llevan desarrollado un sistema de planificación estra-
tégica.
2. El porcentaje de participación de la empresa en el mercado, lo que en mayor o
menor grado habrá de determinar el grado de dependencia de la empresa del
sector al que la empresa pertenece.
3. El análisis del comportamiento del sector: de la tasa de crecimiento-expansión
en el espacio-tiempo objeto de cálculos, para el conocimiento de si se trata de
un sector en expansión, estable o en regresión y su comparación con la de la
empresa.
No obstante, se remite aquí a lo que se dice más adelante, en el apartado 4 de las
refutaciones, sobre que cualquier manipulación en los valores obtenidos de la aplicación
del Modelo no deja de ser elucubraciones especulativas indefendibles judicialmente.
Objeciones y refutaciones
1. El Modelo expuesto resulta ser en su formulación un modelo objetivo, pero la
necesidad de operar con ciertas variables imponderables, cuya introducción en él supo-
nen la indeseable aunque ineludible carga de subjetividad, hay que reconocer que inva-
lida toda pretensión de objetividad de la metodología; sin embargo cabe decir que, a
pesar de la carga de subjetividad en ella inmanente, no hay otra que la supere.
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 115
2. Dos son las aludidas variables imponderables: el tiempo, número de años del
período «histórico» de los datos reales a considerar para el cálculo de las tendencias, de
una parte, y el del horizonte temporal origen de cálculos, de otra, y una vez determi-
nados los valores de las ganancias frustradas, la tasa de su descuento para el cálculo de su
valor actual
El tiempo: número de años a considerar «aceptable», en el período «histórico» de
los datos reales: ventas o cifra de negocios, costes, gastos y beneficios o sólo ventas y
beneficios, según sean los datos con los que se opere para el cálculo de las tendencias, y
los años del horizonte temporal futuro, en base a los que se calcularán las extrapolaciones,
es la primera variable imponderable con la que el perito habrá de encontrarse y respecto
a la que habrá de tomar una decisión subjetiva, puesto que no hay reglas objetivas
determinantes de su estimación.
La tasa de descuento es la otra variable imponderable sujeta a incertidumbre también
sometida a la decisión subjetiva del perito.
Parece que hay un consenso en que la solución para salir del círculo de incerti-
dumbre a la que somete la última de las referidas variables considerada «aceptable» es
tomar una tasa de descuento equivalente a una tasa de interés sin riesgo: letras o bonos
del tesoro correspondientes a idéntico período de años que el horizonte temporal ele-
gido, justificada en que capitalizados los valores actuales de las ganancias futuras frustradas
de cada periodo a la tasa de interés sin riesgo, equivalente a la tasa de descuento, se
obtendrían los valores de las ganancias calculados en la extrapolación, fundamentado en
idénticas hipótesis utilizadas en las técnicas de valoración de empresas, lo que no deja
de ser un subterfugio aquí y allí para superar la imposible objetividad de una cuestión
imponderable de solución manifiesta e ineluctablemente subjetiva.
Operando con los mismos datos y sin variar de metodología de cálculo, la valoración
del lucro cesante será distinta según sea el menor o mayor número de años del horizonte
temporal con el que se opere en el cálculo, habida cuenta del que se considere el ade-
cuado como «más razonable», y lo mismo respecto de la tasa de descuento con el que
se calcule el valor actual de los valores obtenidos.
3. El problema se agrava cuando se trata de valorar los daños y perjuicios en los casos
de empresas y negocios de reciente creación. En tales casos, la existencia de un período
anterior sólo de dos o tres años son datos poco significativos por insuficientes para el
cálculo de la o las tendencias. Lo mismo ocurre con empresas de nueva creación con
nula historia anterior. En tales casos todo intento de cálculo del lucro cesante aplicando
el Modelo resulta imposible, debiendo recurrirse a estimaciones basadas en previsiones
de ventas y, conocidos los márgenes normales en el sector, de las ganancias previsibles,
procedimientos aún más aleatorios e inciertos, difíciles, por no decir imposibles, de
justificar ante los tribunales de justicia.
4. Cualquier manipulación que pretenda hacerse en los valores obtenidos de la apli-
cación del modelo en el intento de acomodarlos a una valoración más ajustada a unas
estimaciones consideradas más «razonables», surgida de la ponderación de los valores
hallados comparativamente con los obtenidos por otros procedimientos o medios, no
116 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
2. Las funciones de las curvas de tendencia de las series temporales suelen ser
lineales, de 2.º grado, o cuadráticas, de tercer grado o cúbicas.
3. Sean (x1, y1), (x2, y2), (x3, y3), …. (xn, yn) los puntos correspondientes a los
datos dados, x, a los períodos-años de la serie, y a las cifras de negocios, y bene-
ficios, se trata de determinar la función y = f (x) que permite calcular para cada
valor de x el correspondiente valor de y para los que las diferencias de los valores
de la función con los valores dados, llamadas desviación, error o residuo, sea
mínima; es decir, denominando por d1, d2, d3, …. dn, a las diferencias entre los
valores obtenidos de la función con los de los valores 0dados, positivos o nega-
tivos:
y = a0 + a1x [2]
Σ y = a0N + a1 Σx [3]
Σ xy = a0 Σx + a1 Σx2 [4]
N(Σ x y) – (Σ x)( Σ y)
a1 = [6]
N Σ x2 – (Σ x) 2
118 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
y1 = a0 + a1x1
y2 = a0 + a1x2
y3 = a0 + a1x3
…………..
…………….
Número de
Años Datos Productos Cuadros
orden
a xi yi xi yi xi2
A x1 y1 x1 y1 x12
a+1 x2 y2 x2 y2 x22
a+2 x3 y3 x3 y3 x32
a+3 x4 y4 x4 y4 x42
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 119
Número de
Años Datos Productos Cuadros
orden
a+4 x5 y5 x5 y5 x52
Σxi Σyi Σxi yi Σxi2
Ecuación normal:
a1 = nΣxi.yi - Σxi. Σyi / nΣxi - (Σxi)2
a0 = (Σxi2. Σyi) - (Σxi Σxiyi/(nΣxi2) - (ΣxI)2
Ecuación de la recta: y = a0 + a1 xI
Σ y = a0 N + a1 Σ x + a 2 Σ x2 [8]
Σ xy = a0 Σ x + a1 Σ x2 + a2 Σ x3 [9]
Σ x2y = a0 Σ x2 + a1 Σ x3 + a2 Σ x4 [10]
Número
Años de Datos Productos Cuadrados
orden
a xi yi xi yi xi2 xi2 yi xi3 xi4
a x1 y1 x1 y1 x12 x12 y1 x13 x1 4
120 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Número
Años de Datos Productos Cuadrados
orden
a+1 x2 y2 x2 y2 x22 x22 y2 x23 x24
a+2 x3 y3 x3 y3 x32 x32 y3 x33 x34
a+3 x4 y4 x4 y4 x42 x42 y4 x43 x44
a+4 x5 y5 x5 y5 x 52 x52 y5 x 53 x54
Sumas Σxi Σyi Σxi yi Σxi2 Σxi2 yi Σxi3 Σxi4
1ª ecuación normal:
Σ(y) = na0 + a1Σ(x) + a2Σx2)
2ª ecuación normal:
Σ(y) = na0 + a1Σ(x) + a2Σ(x2)
3ª ecuación normal:
Σ(x2y) = a0Σ(x2) + a1Σ(x3) + a2Σ(x4)
Las ecuaciones normales originan a un sistema de 3 ecuaciones con 3 incógnitas que procede resolver
por determinantes
(Regla de Cramer)
Períodos-años
1 2 3 4 5 6
Ventas 54,20 60,80 76,50 82,00 98,30 1,30
Coste ventas 29,27 30,40 42,08 45,10 55,05 0,72
Margen 24,93 30,40 34,43 36,90 43,25 0,59
Gastos1 15,12 18,85 17,95 20,50 22,51 21,00
Beneficio 9,81 11,55 16,48 16,40 20,74 -20,42
Ajuste de las series de ventas y beneficios de los años anteriores al del perjuicio por
el método de los mínimos cuadrados y extrapolación.
Σ xi = 15
Σ yi = 371,80
Σ xiyi= 1224,80
Σ xi2 = 55,00
Ecuación normal:
a = nΣxiyi -ΣxiΣyi / nΣxi - (Σxi)2
b = (Σxi2 Σyi) - (Σxi Σxiy/(nΣxi2) - (Σx)2
Ecuación de la recta:
y = 41,54 - 10,94 x
Σ xi = 15
Σ yi = 74,98
Σ xiyi= 251,65
Σ xi2 = 55,00
Ecuación normal:
a0 = (Σxi2 Σyi) - (Σxi Σxiy)/(nΣxi2) - (Σx)2
a1 = (n Σxiyi - ΣxiΣyi) / (nΣxi2) - (Σxi)2
Ecuación de la recta:
y = 6,98 - 2,67 x
Cifras de negocios y beneficios años 2007/2011 ajustados por mínimos cuadrados y valores
extrapolados para los años 2012 / 2016
Número de
Años Cifra de negocios Beneficios
orden
x 1 52,48 9,66
x+1 2 63,42 12,33
x+2 3 74,36 15,00
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 125
Número de
Años Cifra de negocios Beneficios
orden
x+3 4 85,30 17,67
x+4 5 96,24 20,34
x+6 6 107,18 23,01
x+7 7 118,12 25,68
x+8 8 129,06 28,35
x+9 9 140,00 31,02
x+10 10 150,94 33,69
Adviértase que el cálculo con una tasa del 10% supone una reducción del 13’2% en
el valor actual de las ganancias frustradas calculado con una tasa del 5%.
1. excluido en el ajuste
n=6
x = 21
x2 = 91
x3 = 441
x4 = 2.275
Ecuación:
y = 38,9 -13,525 x + 3,304 x2
128 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
n=6
x = 21
x2 = 91
x3 = 441
x4 = 2.275
Ecuación:
y = 15,450 -8,530 x + 1,741 x2
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 129
Cifras de negocios y beneficios años x a x+5 ajustados por mínimos cuadrados y valores
extrapolados para los años x+6 a x+15
Número de
Años Beneficios
orden
x 1 28,68 8,66
Gráficas
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 131
Valor actual de las ganancias años x+6 a x+15, calculados con i = 0,05 y i = 0,10
Años I = 5% C i = 10%
x+6 41,05 41,05/(1+0,05) 39,10 41,05 41,05/(1+0,10) 37,32
x+7 58,63 58,63/(1+0,05)2 53,18 58,63 58,63/(1+0,10)2 48,45
x+8 79,70 58,63/(1+0,05)3 68,85 79,70 79,70/(1+0,10)3 59,88
x+9 104,25 58,63/(1+0,05)4 85,77 104,25 104.25/(1+0,10)4 71,20
x+10 132,28 58,63/(1+0,05)5 103,64 132,28 132,28/(1+0,10)5 82,14
x+11 163,79 58,63/(1+0,05)6 122,22 163,79 163,79/(1+0,10)6 92,46
x+12 198,79 58,63/(1+0,05)7 141,28 198,79 198,79/(1+0,10)7 102,01
x+13 237,27 58,63/(1+0,05)8 160,59 237,27 237,27/(1+0,10)8 110,69
x+14 279,23 58,63/(1+0,05)9 179,99 279,23 279,23/(1+0,10)9 118,42
Adviértase que el cálculo con una tasa del 10% supone una reducción del 26,53%
en el valor actual de las ganancias frustradas calculado con una tasa del 5%.
«cláusula suelo» respondía al primer supuesto, es decir, el tipo de interés mínimo que la
entidad bancaria habría de aplicar incluso cuando el Euribor más el diferencial sea infe-
rior.
La determinación del exceso de intereses pagados por el prestatario por la aplicación
de la «cláusula suelo» menos los intereses que hubiera correspondido pagar sin aplicación
de la «cláusula suelo» es el exceso de intereses pagados de más por aplicación de la
«cláusula suelo».
que por dicho órgano jurisdiccional sean consideradas útiles y pertinentes. Una de las
pruebas puede consistir precisamente en una prueba pericial basada en un informe de
un titulado mercantil, un economista, un censor o un auditor sobre la veracidad o fal-
sedad de las cuentas presentadas; esto la LEC no lo dice explícitamente pero se deduce
del texto del artículo «[...] se admitirán las pruebas que se propusieren...» (LEC, art. 678.1
y 2, modificado por la Linoj., art. 15,301).
De la designación de perito, nombramiento, notificación, abstención si cabe, recu-
sación y práctica de la prueba la LEC no dispone nada al efecto, por lo que cabe suponer
deberá ajustarse a lo dispuesto por los arts. 339 y ss. (véase 1.4.5.3), si no de oficio.
prueba en medidas provisionales (LEC, art. 771.3, modificado por la Linoj., art. 15,344)
y definitivas (LEC, art. 774.2); en procedimientos para la división de herencia para el
avalúo de los bienes constituyentes del caudal relicto9 (LEC, arts. 783, 784, 787, modi-
ficados por la Linoj., arts. 15,352, 15,353 y 15,355.), y liquidación del régimen econó-
mico matrimonial (LEC, art. 810.3 y 5, modificado por la Linoj., art. 15,368).
4. EL CONTRAINFORME
tancia o antes de dicho término, siempre que, en tal caso, la parte que las solicite
justifique satisfactoriamente que ha tenido conocimiento de ellos posterior-
mente.
4. A solicitud del demandado declarado en rebeldía, por causas que no le fueren
imputables, personado en los autos con posterioridad al momento procesal para
proposición de la prueba en la primera instancia, en cuyo caso podrá solicitar
en la segunda instancia se practique toda la que convenga a su derecho.
(LEC, art. 460.2 y 3)
Deberá solicitar la práctica de la prueba, siempre que se den las circunstancias ante-
riores, el apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación (LEC, art.
460.2) ante el órgano jurisdiccional que haya dictado la resolución apelada (LEC, art.
463.1, modificado por la 37/2011, de 10 de octubre, art. 4.13).
Interpuesto recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará
traslado a las partes que podrán presentar escrito de oposición al recurso en el plazo de
10 días, en el cual, junto con las alegaciones, podrá proponer, a su vez, las pruebas que
considere oportunas (LEC, art. 461.1, modificado por la Linoj., art. 15,192 y 461.3).
Ordenado el traslado de los autos al órgano jurisdiccional superior por el que hubiere
dictado la resolución recurrida, este acordará lo que proceda, y si hubiera de practicarse
prueba, en la misma resolución en la que se admita señalará el día para la vista que habrá
de celebrarse dentro del mes siguiente en el que se sustanciará con arreglo al procedi-
miento del juicio verbal (véase 1.1.2) (LEC, art. 464.1, modificado por la Linoj., art.
15,194).
La designación de perito, nombramiento, notificación, abstención si cabe, recusa-
ción y práctica de la prueba se realizará en la forma establecida en el Título I del Libro
II, relativa a las disposiciones comunes a los procesos declarativos dispuesta la LEC,
dentro de cuyo Libro se hallan los recursos (LEC, arts. 339 a 348, con las modificaciones
indicadas) (véase 1.4.5).
Diversos son los motivos que pueden requerir la práctica de la prueba pericial con-
table para el esclarecimiento de hechos económico-financieros en el proceso civil. En
este sentido puede afirmarse que cuantas cuestiones y circunstancias litigiosas tengan un
contenido económico, bien porque sea imprescindible el establecimiento de una valo-
ración objetiva para fijar responsabilidades en términos de valor, bien para establecer
una exacta y objetiva valoración de bienes y derechos en litigio, la práctica de la prueba
pericial contable resulta, además de idónea, imprescindible como medio de prueba pre-
vista por el Derecho.
Son muchos los casos en que la equidad de las acciones judiciales depende del ajuste
de realidades económicas y financieras pre o extrajudiciales, las cuales deben evaluarse
de forma objetiva por el experto.
Por todo lo expuesto resultaría ímprobo, si no imposible, hacer una casuística
exhaustiva del proceso civil en la que la prueba pericial contable puede resultar idónea,
La prueba pericial contable y económico-financiera en la jurisdicción civil 139
ya que en cualquier cuestión legal con contenido económico en litigio puede resultar,
si no necesaria, por lo menos conveniente. Según esto, se advierte la idoneidad de la
prueba pericial contable en la determinación de valores y en el esclarecimiento de hechos
confusos en la vía civil en cuestiones litigiosas relativas a actos y negocios jurídicos con
contenido económico, reguladas por los Derechos civil y mercantil y por otras leyes
especiales. En el epígrafe siguiente, no obstante, se exponen a modo de resumen las
intervenciones de los peritos judiciales que prevé la LEC.
La LEC dispone que los procesos civiles que se sigan en territorio español se regirán
por las normas procesales españolas, con las únicas excepciones previstas en los tratados
y convenios internacionales de los que España sea parte (LEC, art. 3). Según esto, todo
lo que hace referencia a la prueba deberá ajustarse a la LEC (en Derecho Internacional
Privado esto se llama la aplicación de la ley cuyos tribunales conocen del litigio).
Sin embargo, determinados aspectos de la prueba, siempre en sentido general, den-
tro de ella la pericial, se hallan sometidos a la ley reguladora del fondo del litigio y ello
con la exclusiva finalidad de respetarlo en su integridad. Así, por ejemplo, cuando un
juez español se vea obligado, a requerimiento de una de las partes, si no de ambas, a
recurrir a un juez de otro Estado para la práctica de una prueba pericial contable de una
empresa domiciliada en aquel otro Estado, todo lo relativo al nombramiento de perito,
así como la normativa sobre la prueba, lo hará el juez de aquel Estado según su propia
ley procesal. Una vez realizada la prueba y tras la emisión del dictamen del perito desig-
nado por el juez, dicho dictamen podrá ser incorporado en el procedimiento en España
según la LEC española, de lo que se infiere que en el ámbito de la asistencia judicial
internacional no existe una estricta correlación entre la llamada ley del foro (ley del país
del litigio, en España la LEC) y la ley aplicable a la prueba obtenida en otro Estado.
Análogamente, cuando un juez extranjero, a propuesta de una de las partes o ambas,
solicita a un juez español la práctica de una prueba pericial en general, contable en
particular, que proceda practicarse en España, todo lo relativo al nombramiento de
peritos, así como la normativa sobre la prueba, lo hará un juez español ajustándose a la
LEC. Realizada la prueba, el órgano jurisdiccional español que haya intervenido cursará
el dictamen o informe emitido por el perito al juez extranjero requirente para incor-
poración a los autos del procedimiento.
Caso 1. Una empresa española suscribe un contrato con una compañía francesa en
escritura pública otorgada en Francia. Los requisitos de validez de dicha escritura serán
los que establezca la ley francesa, independientemente de que, posteriormente, esa
escritura se aporte como prueba documental (ver 1.2.1) a un litigio en territorio español.
En ocasiones la normativa que regula el fondo del asunto exige que se admitan o
rechacen determinados medios de prueba.
De otra parte, la admisión en todo proceso de prueba o pruebas reconstituidas precisa
la determinación de la ley aplicable con independencia del litigio, desconocido en el
momento de la realización de la prueba. Es el caso del encargo a un economista, titular
mercantil o auditor de un dictamen sobre determinados hechos, sin pretensión inicial
de aportarlo a ningún procedimiento judicial. Cuando entablado el litigio es aportado
a este como prueba preconstituida, su admisión al procedimiento es ajena al estado del
que la prueba proceda y a la normativa bajo la que el perito emitió su dictamen.
Lo mismo ocurre con las pruebas documentales, independientemente de que luego
surja o no el conflicto que derive en litigio.
En general, en los casos en que la prueba deba practicarse en un estado distinto al
de los tribunales que entienden del litigio, debiendo requerirse el auxilio judicial de los
142 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
tribunales de otro Estado, estos actúan conforme a su propia ley procesal y no según la
ley procesal del Estado requirente del auxilio.
El hecho de la inexistencia en España de una norma específica reguladora de la
prueba —en general— en el proceso civil con elemento extranjero y la existencia de
una normativa extensa en la ley procesal civil sobre la prueba (LEC, arts. 281 y ss.) (véase
1 a 4), la doctrina jurídica aconseja en este aspecto una interpretación restrictiva y par-
ticularizada del art. 3 de la LEC. En este sentido conviene tener en cuenta las siguientes
circunstancias que alcanzan de lleno a la prueba: el objeto y carga de la prueba; la admi-
sibilidad de los medios de prueba, es decir, las posibilidades de utilización de distintos
medios de prueba —en el caso de la materia objeto de esta obra, la pericial contable—;
la fuerza probatoria de tales medios. De todos ellos se pasan seguidamente a hacer
sucintos comentarios.
El objeto y carga de la prueba deben estar regulados por la ley que regula el fondo
del asunto, es decir, el litigio. Ignorar la ley que regula el proceso sería tergiversar el
derecho con elemento extranjero.
La admisibilidad o no de los medios de prueba, por el contrario, no debe estar
regulada por la ley del foro, es decir, por la ley que regula el proceso —en España la
LEC— (SAP Málaga, 21 de enero 1994). El art. 3 no admite otras soluciones. Pero,
aun con ello, se admitirán como pruebas preconstituidas las pruebas periciales y docu-
mentales preconstituidas en el extranjero que reúnan los condicionamientos exigidos
por la LEC (LEC, art. 144, modificado por la Linoj., art. 15,74, y 323).
En cuanto a la fuerza probatoria de los medios de prueba, merece significar que será
la que les atribuya la propia ley aplicable a su admisibilidad, es decir, según lo que se
acaba de decir, la ley del foro —ley del juez que entiende del litigio—, en las pruebas
preconstituidas —periciales y documentales— la ley del Estado en donde se hubieran
obtenido, ya que no tendría sentido que los tribunales de un Estado, por ejemplo espa-
ñoles, pasaran a cuestionar el valor de unas pruebas preconstituidas en otro Estado —
por ejemplo Italia— acordes con la ley de aquel Estado.
Respecto al procedimiento probatorio, necesariamente y por su propia naturaleza,
deberá estar regulado por la ley del foro.
del estado contratante de los derechos de las referidas personas del otro estado, no existe
ningún tribunal supranacional para resolver la controversia. La única solución es some-
terla a un arbitraje internacional. Cuando el objeto de la diferencia procede de inver-
siones internacionales, la única institución existente para solucionar tales controversias
es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —CIADI—
(Internacional Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)), órgano del
Banco Mundial. En tal sentido diversos estados convinieron en reconocer al CIADI
como foro para el arreglo de diferencias sobre inversiones. El convenio entre los estados
fundadores del CIADI en 1966, bajo los auspicios del Banco Mundial, fue plasmado en
un tratado internacional multilateral denominado Convenio Internacional sobre el
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.
Aparte de las actividades propias de su objeto, el arbitraje, el CIADI asesora e inter-
viene en materia de inversiones.
Como en todo procedimiento judicial y arbitral, las personas, físicas y jurídicas, y
estados, sujetos de las controversia sometidas al CIADI, deben aportar las pruebas de las
que intenten valerse Entre tales pruebas (documentales, testimoniales, otras), está la
prueba pericial contable y/o económica o económico-financiera. Dicha prueba se basa
en un dictamen formulado por peritos designados por las partes (Convenio art. 43; Regla
34. Los informes periciales no difieren de los ordinarios en los procedimientos de los
estados miembros, concretamente los emitidos por peritos españoles se ajustaran en lo
no previsto en el Convenio y las Reglas al modelo de dictamen, dispuesto en 3.5.3.
La información de la web del CIADI denomina informe pericial al documento que
formula el perito, en el cual se analizan aspectos del caso ajenos a los conocimientos
contables y/o económicos del Tribunal, como por ejemplo, cuestiones técnicas y
cálculo de daños, en los casos de valoración de daños y perjuicios. En su informe el
perito deberá indicar la metodología utilizada en base a la cual formuló su informe y el
modo en que llegó a sus conclusiones.
Cada parte presenta sus propios testigos y nombra a sus propios peritos, pero el
Tribunal puede pedir que las partes presenten testigos y peritos adicionales si lo considera
necesario (Convenio, art. 43, y Reglas de arbitraje, regla 34).
El abogado español que lleve un caso que deba presentarse en el CIADI, deberá
proceder a nombrar un perito en materia contable y/o económico-financiera en España
para que, previo el requerido estudio del caso, emita dictamen, informe según el CIADI,
para su aportación al procedimiento. La contratación en orden al nombramiento del
perito por parte del abogado será en la forma dispuesta en 2.1.4.1.
En la web del CIADI11 está minuciosamente detallado el proceso para iniciar un
arbitraje internacional con su intervención, en donde se expone como se regula la
intervención de los peritos en el procedimiento.
11. https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/process/Evidence-ICSIDConventionArbitration.aspx
http://www.mineco.gob.es/portal/site/mineco/menuitem.32ac44f94b634f76faf2b910026041a0/?
vgnextoid=de8e5a00b3f4a310VgnVCM1000002006140aRCRD.
144 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
La causa penal se inicia por denuncia o por querella. La diferencia entre una y otra
forma de iniciarse está en que mientras en la querella el o los querellantes se instituyen
en parte en la causa, en la denuncia el o los denunciantes solo ponen de manifiesto los
hechos en el juzgado o la policía, inhibiéndose, en un principio, de la causa, pudiendo
personarse posteriormente como querellantes, por lo que la referencia a las partes alcanza
a querellante y querellado.
En la jurisdicción penal la actividad judicial es autónoma e independiente de la
voluntad de las partes.
La propuesta de prueba pericial en la jurisdicción penal tiene un planteamiento
distinto que en la jurisdicción civil. En el procedimiento penal el juez ordena de oficio
practicar la prueba pericial contable cuando para conocer o apreciar hechos o circuns-
tancias importantes en la fase sumarial del proceso son necesarios o convenientes cono-
cimientos científicos o artísticos (LECrim, art. 456), pero las partes pueden, en deter-
minados casos, solicitar del juzgador la práctica de prueba pericial (LECrim, art. 471).
Respecto a la prueba en el proceso penal cabe hacer aquí las siguientes considera-
ciones:
Introducidos los hechos en el proceso, la cuestión sobre el modo en que el juzgador
llega a la convicción sobre tales hechos halla cumplida respuesta en los medios de prueba,
unidos a ciertos criterios jurídicos que avalan y fortalecen su convicción sobre los hechos;
la emisión de sentencia por el juzgador es el resultado de tal convicción.
Los criterios mediante los cuales el juzgador llegará a formar su convicción los dan
los siguientes principios jurídicos:
• Principio de aportación.
• Principio de investigación.
El proceso presidido exclusivamente por el principio de aportación conduce a una
verdad formal propia del proceso civil liberalista.
El proceso informado por el principio de investigación conduce a una verdad mate-
rial propias del proceso penal.
Sin restarles importancia, estos principios están hoy superados en virtud de la apro-
ximación de ambos procesos, por lo que otros criterios han adquirido importancia rele-
vante, fundamentados en los siguientes:
• Principio de la prueba legal o tasada.
• Principio de la libre valoración de la prueba.
Un proceso está informado por el principio de prueba legal cuando el ordenamiento
jurídico impone al juzgador reglas y normas de actuación que el juzgador habrá de tener
en todo caso siempre en cuenta.
El principio de libre valoración de la prueba, por el contrario, deja en libertad al
juez para que forme su íntima convicción exclusivamente de las pruebas que solo por
él habrán de ser apreciadas y valoradas, en virtud de las cuales habrá de emitir sentencia,
fundamentada en razón a su experiencia y a la lógica jurídica.
Este último principio es el que informa el proceso penal español actual; viene dis-
puesto por el artículo 741 de la LECrim (libre arbitrio), complementada por la doctrina
del TC y del TS.
La doctrina se inspira, como se ha dicho, en el principio de libre valoración de la
prueba, sustentando que la convicción debe recaer en las pruebas, y que estas habrán de
practicarse en el juicio oral.
Ambos principios conllevan intrínsecamente las condiciones necesaria y suficiente
para constituirse en fundamento de la sentencia; requieren el cumplimiento de ciertos
condicionamientos que constituyen las condiciones necesarias que a título de garantías
constitucionales deben informar el proceso penal, entre otras la siguiente:
• La prueba ha de practicarse en el juicio oral.
• Al juez penal solo le vincula lo alegado y probado en el referido juicio oral.
Con todo ello se ha querido demostrar la importancia de las pruebas en general, de
la prueba pericial contable en particular, como elemento decisivo para el juzgador, quien
no queda, como se ha dicho, en absoluto vinculado a ninguna de las pruebas practicadas.
La prueba pericial contable en la jurisdicción penal 149
1.2. Intervención del perito en las fases del proceso jurisdiccional penal
Existen en el proceso jurisdiccional penal dos fases perfectamente diferenciadas; son
las siguientes:
• fase instructora o sumarial;
• fase del juicio oral o decisoria.
En la primera se instruye el sumario. En la segunda se decide el proceso, se falla y
emite sentencia.
En cada una de dichas fases existe un sujeto preferencial llamado a la proposición
del informe pericial. En la fase instructora es el propio juez. En la fase decisoria lo son
ambas partes, la querellada y el procesado, debiendo darse, no obstante, las circunstancias
previstas en el artículo 456 de la LECrim (véase epígrafe 1).
El juez requiere los servicios periciales de peritos titulares preferentemente a los que
carezcan de título oficial (LECrim, art. 458).
El estatuto de economistas y titulares mercantiles (peritos, profesores e intendentes
mercantiles) contempla la actuación de todos ellos en su calidad de peritos contables
ante los Órganos jurisdiccionales de justicia (RD 871/1977, de 26 de abril, arts. 6 y 9).
Los auditores de cuentas, pertenecientes generalmente a uno u otro o a ambos colectivos
profesionales, tienen prevista la actuación ante dichos órganos jurisdiccionales en razón
a su título profesional y en la especialidad de la profesión de auditor, cuando en calidad
de tales son llamados a intervenir ante los tribunales de Justicia.
«Descripción de la persona o cosa objeto del informe, estado o modo en que se halle
(LECrim, art. 478.1.º).
Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado
(LECrim, art. 478.2.º).
Conclusiones a las que hayan llegado los peritos, conforme a los principios y reglas de
su ciencia o arte (LECrim, art. 478.3.º).
El Letrado de la Administración de Justicia tomará nota de la descripción de la persona
o cosa objeto del informe y de las operaciones realizadas que le dicten los peritos (LECrim,
art. 478.1.º)».
Siendo en la prueba pericial contable el informe siempre escrito, tanto la descripción
exigida como el detalle de las operaciones y las conclusiones deberán hacerse constar
con el debido detalle en el informe La función del Letrado de la Administración de
Justicia citada es irrelevante tratándose de informe escrito.
A diferencia del proceso civil, en el proceso penal las partes querellante y querellada
no podrán asistir a las operaciones de la prueba pericial contable, y ello por el hecho de
que en la prueba pericial contable el informe de los peritos puede reproducirse en el
juicio oral, lo que les desautoriza, según la LECrim a concurrir en los actos de la prueba
(LECrim, art. 476, en concordancia con el art. 467).
Por el motivo expuesto en el párrafo anterior, no es de aplicación a la prueba pericial
contable lo dispuesto por el art. 480 de la LECrim
No obstante, las observaciones y aclaraciones que pudieran hacer una u otra parte
o ambas al o a los peritos en el tiempo de la toma de datos previa a la preparación del
informe escrito podrán ser recogidas, a juicio de aquellos, en el informe.
Cuando el número de peritos fuera par y sus opiniones fueran discordes, el juez
nombrará un tercer perito, repitiéndose con él, las operaciones de la prueba practicada
por aquellos, practicándose las mismas u otras que sean consideradas oportunas con la
intervención del nuevo perito nombrado (LECrim, art. 484.1 y 2) emitiendo un nuevo
informe conjuntamente con el o los perito con los que estuviere conforme o emitién-
dolo de forma separada, si no estuviese conforme con ninguno de los peritos, las con-
clusiones motivadas a las que hubiera llegado (LECrim, art. 484.3).
En la prueba pericial contable, el nuevo informe emitido por los peritos con con-
clusiones coincidentes o el emitido separadamente, caso de incoincidencia, deberá ser
formulado, al igual que el de los anteriores, también por escrito.
El juez deberá facilitar a los peritos los medios materiales necesarios para la práctica
de las diligencias que se les encomiende, reclamándolos de la Administración Pública o
solicitándolos de la Autoridad competente (LECrim, art. 485).
Según lo anterior, el o los peritos podrán requerir la máxima colaboración de las
partes, así como de terceros nominados en la querella sin la cual la práctica de la prueba
puede devenir imposible por ausencia de colaboración. Tal requerimiento habrán de
solicitarlo los peritos del juez y este habrá de facilitarlo al o a los peritos mediante la
extensión de oficio o mandamiento, según proceda, en el que se ordene a quienes
puedan tener relación directa o indirecta con el proceso la máxima colaboración y
cooperación con el o los peritos, facilitándoles cuantas documentaciones y datos fueran
por ellos precisas y les fueran requeridas (LECrim, art. 186 y 187).
154 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Esto último resulta imprescindible en los casos en que las actuaciones periciales
tengan que hacerse en las oficinas de entidades bancarias y de cajas de ahorros, las cuales,
amparándose en el secreto bancario, son reacias a facilitar datos de sus clientes.
acerca de los hechos objeto del expediente, incurriendo en multa de 200 a 5.000 euros.
De persistir en su resistencia a acudir al mandato judicial, será conducido ante el juez
instructor por la policía judicial por el delito de obstrucción a la justicia tipificado por
el CP, art. 463.1, y por el delito de desobediencia grave a la autoridad (LECrim, art.
463 y 420, modificado por la L. 38/2002, art. 4.2).
El perito que, hallándose incurso en alguna de las incompatibilidades descritas en
2.2, actúe como tal perito sin ponerlo en conocimiento del juzgado tras el nombra-
miento, incurrirá en multa de 200 a 5.000 euros, pudiendo incluso incurrir en respon-
sabilidad criminal (LECrim, art. 464.2, modificado por la L. 38/2002, de 24 de octubre,
art. 4.4).
Contra el auto o parte del auto que rechaza o deniega la práctica de las diligencias
de prueba podrá interponerse recurso de casación (LECrim, art. 659).
Aun cuando la tipología delictiva es muy extensa y en todos los delitos cabe que
pueda darse la necesidad o conveniencia de realizar la prueba pericial contable, en
determinados tipos de delitos es especialmente idónea para esclarecerlos y para cuanti-
ficaros en el aspecto económico. Son estos delitos los denominados delitos de enrique-
cimiento y, por supuesto, se trata del enriquecimiento injusto a costa de patrimonio
ajeno.
La referencia a las aludidos clases de delitos no significa que la prueba pericial con-
table no pueda considerarse necesaria o no deje de ser idónea en otros tipos de delitos
distintos a los referidos; se advierte, no obstante, poca o nula idoneidad en otros delitos
distintos de los enunciados, aun cuando ello no signifique que no pueda ser también
conveniente, si no necesaria, en ciertos casos de concursos de delitos (ideal o real)3. Así,
por ejemplo, en los delitos de homicidio o asesinato la prueba pericial contable no tiene,
aparentemente, idoneidad alguna. Si la comisión del delito fuera el encubrimiento de
un hurto, una defraudación o una falsedad, existiría también y además de aquel (con-
curso real) un delito de hurto, defraudación o falsedad que sería al que se contraería la
prueba, no a aquellos.
2. Para ampliación de los puntos de este epígrafe, véase J.M. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho
penal español. Parte especial. Última edición.
3. Concurso real de delitos: varias acciones distintos delitos. Concurso ideal de delitos: varias accio-
nes un solo delito.
158 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
4.1.1. Hurto
Cometen hurto quienes con ánimo de lucro tomaren las cosas ajenas sin la voluntad
de su dueño (CP, art. 234, modificado por la LO 5/10, art. único, ap. 56).
El bien jurídico objeto de protección es la propiedad privada.
El objeto material del delito es una cosa mueble ajena: dinero, efectos, títulos, valo-
res, cosas.
De modo abstracto puede definirse la cosa como «todo objeto corporal, susceptible
de apropiación y valorable en dinero».
La determinación y evaluación de la cuantía pertenece a la prueba pericial contable.
Siendo la pena abstracta, teniendo en cuenta que según el CP la existencia del delito
exige que el valor de lo sustraído exceda de 400 euros, es obvio que el valor ha de
determinarse objetivamente, independientemente de su afección y referido al momento
de la consumación del delito (CP, art. 234 con la modificación indicada).
La prueba pericial contable en la jurisdicción penal 159
4.1.2. Defraudaciones
Acción y efecto de defraudar. Sinónimo de fraude, engaño. Según el CP, entre
otros, aquí se hallan como se ha dicho, los siguientes delitos: estafa., administración
desleal y apropiación indebida.
4.1.2.1. Estafa
Cometen estafa quienes, con ánimo de lucro, por medios artificiosos utilizan engaño
bastante para producir error en otro, con ánimo de lucrarse, induciéndole a realizar un
acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (CP, art. 248, modificado por la LO
5/10, art. único, ap. 61).
Cometen también delito de estafa quienes con ánimo de lucro y mediante proce-
dimientos informáticos consigan, sin consentimiento, la transferencia de activos patri-
moniales en perjuicios de tercero (CP, art. 248, con la modificación indicada).
También están dentro del delito de estafa la producción, introducción y posesión
de programas informáticos destinados a la comisión del delito de estafa y la operativa
con tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje en perjuicio del titular o de tercero
(CP, art. 248, con la modificación indicada).
La estafa es un delito de enriquecimiento. Exige para su tipicidad el propósito de
causar el perjuicio (estafa) para conseguir el fin (el lucro). Si no se da el propósito, la
voluntad de causar el perjuicio, no hay estafa (ejemplos: venganza; pretensión de hacerse
pago de una deuda con una propiedad de su deudor).
La relación de causalidad exigida es:
parte del patrimonio. Según ello el perjuicio patrimonial excluye el lucro cesante,
estando integrado exclusivamente por el daño emergente; sin embargo, la responsabi-
lidad civil subsidiaria derivada del delito alcanza a aquel.
El objeto material pueden ser cosas corporales: dinero, joyas, etcétera, o derechos:
títulos, valores, etc. En una visión extensiva se da, además, un ataque a la buena fe del
engañado, extensión, no obstante, controvertida.
La característica esencial que diferencia a la estafa de los otros delitos contra la pro-
piedad es el engaño.
El resultado del delito es la irrogación de un perjuicio en el estafado. El factor
determinante del perjuicio debe ser, sin duda alguna, un error que determina el acto
dispositivo perjuicio para el patrimonio del sujeto pasivo. Entre el engaño y el perjuicio
debe existir una relación de causalidad (causa = engaño Σ efecto = perjuicio).
La acción es el engaño por parte del autor al sujeto pasivo, consistente en una simu-
lación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. Puede consistir
en la afirmación de hechos falsos o en la emisión de juicios de valor, oralmente o por
escrito o con actos concluyentes, mediante una acción o una omisión, de modo que sea
la causa de la relación antes aludida.
El resultado es el acto de disposición hecho por el propio sujeto pasivo (defraudado)
en su propio perjuicio.
Los modos de comisión del delito son muy diversos.
En el CP el tipo básico es el que el valor de lo defraudado excede de 400 euros (CP,
art. 249, modificado por la LO 15/03 CP, art. único, ap. 83)
Las formas del delito de estafa, según el CP, son (recaigan, afecten o se realicen):
Afecten a:
• Cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de utilidad social.
• Bienes del patrimonio artístico histórico, cultural o científico.
Realizadas:
• Con simulación de pleito o empleando otro fraude procesal.
• Abusando de firma de otro.
• Sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o parte, proceso, expediente,
protocolo o documento público u oficial.
• Cuando el valor de la defraudación supere 50.000 euros.
• Revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación
económica en que deje a la víctima o su familia.
• Se cometa con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador,
o aprovechando este su credibilidad empresarial o profesional.
• Atribuyéndose con falsedad facultad de disposición sobre cosa mueble o inmue-
ble de la que se carezca, por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado,
la enajenare, gravare o arrendare a otro en su perjuicio o el de tercero.
• Disposición de cosa mueble o inmueble, ocultando la existencia de carga sobre
ella o habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes
de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este o de tercero.
La prueba pericial contable en la jurisdicción penal 161
cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho
imponible sea susceptible de liquidación (CP, art. 305.2).
Las mismas penas se impondrán cuando el delito se cometa contra la Hacienda de
la Comunidad Europea y el importe de la cuantía defraudada exceda de 50.000 euros
(CP, art. 305.3, modificado por la LO 5/10 CP, art. único, ap. 110).
Estarán exentos de responsabilidad penal quienes regularicen su situación tributaria
antes de la notificación por la Administración Tributaria de la iniciación de actuaciones
de comprobación o, en el caso de que las actuaciones se hubieran iniciado, antes de que
el Ministerio Público, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Admi-
nistración autonómica, foral o local interponga querella o denuncia, o cuando el Minis-
terio Público o el juez instructor realicen actuaciones.
La exención de responsabilidad alcanza a la responsabilidad penal de las irregulari-
dades contables, falsedades instrumentales cometidas relativas ambas a la deuda tributaria
regularizada (CP, art. 305.4).
El CP penaliza a quien por acción u omisión defraude a los presupuestos de la Unión
Europea u otros administrados por estas, en cuantía superior a 50.000 euros, eludiendo
el pago de cantidades que se deban ingresar o dando a los fondos obtenidos una apli-
cación distinta de aquella a que estuvieren destinados (CP, art. 306, modificado por la
LO 5/10 CP, art. único, ap. 81).
Penaliza también las defraudaciones de la Seguridad Social en el pago de cuotas,
obtención indebida de devoluciones de estas y con el disfrute indebido de deducciones
si lo defraudado por tales conceptos es superior a 120.000 euros (CP, art. 307.1, modi-
ficado por la LO 05/10 CP, art. único, ap. 82).
Penaliza asimismo a quien obtenga subvención, desgravación o ayuda de las Admi-
nistraciones Públicas superior a 120.000 euros falseando las condiciones requeridas para
su concesión y ocultando las que la hubieren impedido o alterando los fines para los que
fuera concedida, perdiendo en tales casos el derecho a obtener nuevas subvenciones o
ayudas públicas o de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
por un periodo de tres a seis años (CP, art. 308, modificado por la LO 5/10 CP, art.
único, ap. 83).
Están exentos de responsabilidad penal en relación a subvenciones, desgravaciones
o ayudas quienes reintegren las cantidades indebidamente obtenidas, incrementadas en
los intereses que correspondan (interés legal aumentado en dos puntos) antes del inicio
de actuaciones en la forma y por los mismos órganos que para las deudas tributarias y
de las cuotas de la Seguridad Social (CP, art. 308.4).
Las mismas penas se impondrán a quienes obtengan indebidamente fondos de los
presupuestos de la Unión Europea u otros administrados por estas, falseando las condi-
ciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido en cuantía
superior a 50.000 euros (CP, art. 309, modificado por la LO 5/10 CP, art. único, ap.
84).
Penaliza también a quienes cometan las siguientes irregularidades contables:
• Incumplimiento absoluto de la obligación de llevar contabilidad mercantil o
libros registros fiscales, estando obligados a ello por la legislación fiscal.
168 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
1. SEGÚN SU FORMA
ejercicio con múltiples y diversas finalidades y motivaciones, entre las cuales pueden
enumerarse las siguientes:
• Realización de operaciones de crédito.
• Aumento del capital de la empresa.
• Transferencias parciales del patrimonio de la empresa, con objeto de encubrir
maniobras dolosas y fraudulentas.
• Reducción del capital líquido que pueda corresponder a los socios que aban-
donan la sociedad.
• Burlar a los acreedores en casos de arreglos judiciales o extrajudiciales.
• Realización de maniobras propias de la quiebra fraudulenta.
• Defraudar al fisco.
• Eludir determinadas legislaciones.
• Interesar en la entrada en la compañía a nuevos socios.
• Interesar a terceros en la realización de operaciones crediticias.
• Interesar a terceros en la realización de operaciones financieras.
• Disminuir el resultado real de la explotación.
• Reducir o eliminar pérdidas reales.
• Defraudar a los socios que no intervienen en la administración de los negocios.
• Salvar responsabilidades del órgano de administración: administrador, adminis-
tradores o consejo de administración.
• Tranquilizar a socios accionistas discrepantes.
• Ganar tiempo mientras se consolida una determinada operación.
• Cargos contables a clientes y otros deudores por menor importe que el real-
mente cargado o facturado.
• Falsas notas de abono emitidas a nombre de clientes.
Modalidades y procedimientos de ejecución de los delitos de enriquecimiento en ... 173
art. 197 bis; el art. 197 ter penaliza la producción para uso propio o para su facilitación
a terceros de instrumentos para la realización de los delitos previsto en el art. 197; el
197 quater penaliza la comisión de los delitos previstos en el art. 197 y 197 bis con
intervención de una organización criminal; el art. 197 quinquies, recoge el supuesto
de responsabilidad penal de la persona jurídica; el art. 198 la responsabilidad del fun-
cionario público.
El art. 201 dispone que para proceder por los delitos informáticos, será precisa la
denuncia de la persona agraviada de su representante legal, de ser ésta menor de edad o
discapacitada; en estos casos, podrá denunciar el Ministerio Fiscal, no siendo necesaria
la denuncia de atribuirse tales hechos delictivos, según lo dispuesto en el artículo 198
del CP, a funcionario público, ni cuando el delito afecte a los intereses generales o a
una pluralidad de personas.
El delito informático relacionado con la propiedad intelectual e industrial está con-
templado por los arts. 270 y ss.
Aparte de la regulación especial del delito informático por los referidos artículos del
CP existe una dispersión ausente de ordenación homogénea de su regulación, explícita
o implícitamente contemplada como modalidades de otros delitos. Se hallan dentro de
esas modalidades las amenazas difundidas a través de cualquier medio informático (CP
art. 169 y ss.), calumnias e injurias (CP art. 205), estafas (CP art. 248), daños (CP art.
263, 264 y ss.); delitos relacionados con la prostitución, la explotación sexual y corrup-
ción de menores (CP art 187), producción, venta, distribución, exhibición o posesión
de material pornográfico con intervención en su producción menores de edad o inca-
paces (CP art. 189).
La intervención del economista, titular mercantil y auditor en funciones de perito
judicial en estas modalidades y tipos delictivos no deja de ser marginal ya que es siempre
posterior y a resultas de la actuaciones previas de expertos en informática, en todo caso
en la fase de evaluación de los daños derivados de la perpetración de los delitos.
CAPÍTULO 5
2. PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Las partes, iniciado el proceso, podrán solicitar del órgano jurisdiccional la práctica
de pruebas en los casos en que no pueda ser realizada en el juicio oral o que su realización
comporte dificultades en ese momento procesal, en cuyo caso el órgano jurisdiccional
acordará la pertinencia de la prueba. (LRJS art. 78.2, con remisión a la LEC arts. 293,
297 y 298.1). Es el caso de la prueba pericial contable, imposible de realizar por el perito
en el acto del juicio oral, por requerir el estudio previo que haga posible la plasmación
de la pericial en un informe escrito.
Contra la resolución denegatoria no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la inter-
posición posterior por este motivo contra la sentencia (LRJS art. 78.2).
Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se hallen regulados en la Ley
(LEC). Podrán solicitar asimismo con 5 días de antelación a la fecha del juicio oral,
180 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
aquellas pruebas que, debiendo practicarse en el acto del juicio requieran diligencias de
citación o requerimiento (LRJS arts. 90.1, 90.2 y 90.3).
Determinadas pruebas periciales pueden ser practicadas en el juicio oral; otras, sin
embargo, dadas las especiales características de la prueba, no es posible realizarlas, en el
sentido de su materialización (ver 3.2.1.2), en el momento del juicio, debiendo prac-
ticarse con antelación al mismo es el caso de todas las pruebas periciales, la pericial
contable en particular, cuya concreción exijan un informe escrito. (En estos casos es de
aplicación el art. 78; en los demás casos rige el art. 90).
La LRJS dispone que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse
en el acto del juicio (LRJS art. 87.1).
La práctica de la prueba pericial contable en el acto del juicio se realizará presentando
los peritos su informe y ratificándolo. (LRJS art. 93.1).
En el acto del juicio los peritos aportarán su informe. En ese momento procesal
tendrá lugar la ratificación (LRJS art. 93.1).
días, para que aleguen cuanto estimen conveniente a sus respectivos intereses respecto
del alcance e importancia de la prueba a practicar. Transcurrido el plazo dispuesto sin
haber podido practicarse la prueba, el órgano jurisdiccional dictará un nuevo proveído
fijando un nuevo plazo no superior a 10 días, para la ejecución del acuerdo, la práctica
de la prueba, y si dentro de ese segundo plazo no hubiera podido tampoco practicarse,
acordará, previa audiencia de las partes, que los autos queden sin más trámite definitiva-
mente conclusos para sentencia (LRJS art. 88.1). En el caso de la prueba pericial con-
table no se advierte ningún otro motivo de demora o diferimiento en su práctica más
que por causa del perito, por lo que convendrá que antes de aceptar el nombramiento
comunique al órgano jurisdiccional que entienda del procedimiento una estimación del
tiempo necesario para la práctica de la prueba a fin de evitar los aplazamientos legales
previstos.
SEGUNDA PARTE
Metodología
Se expone en esta segunda parte la metodología, entendida aquí como método o
sistema procedimental, para la realización de la pericial contable.
A efectos enunciativos se ha dispuesto la metodología en dos partes atendiendo de
una parte los aspectos de fondo, y de otra a los de forma. Los capítulos 1, relativo a la
evidencia, el dilema y los juicios subjetivos, y 2 concerniente a los procedimientos de
prueba en el ámbito de la jurisdicción penal, constituyen los aspectos de fondo. Los
capítulos 3 y 4, relativos respectivamente a los dictámenes e informes periciales y al
control de calidad, constituyen los aspectos de forma.
Si los aspectos de fondos son importantes, que lo son y mucho, los de forma no lo
son menos. Tanto unos como otros deben ser cuidados por el perito con especial rigor
y esmero.
La metodología de la pericia contable es la misma que la de la auditoría de cuentas.
Esto es así por cuanto ambas especialidades se basan en la revisión de contabilidades,
cuentas y documentos, y las técnicas procedimentales son las mismas. Ciertas cuestiones,
sin embargo, difieren. Utilizando el manido esquema de los círculos excéntricos, secan-
tes en dos puntos, representando un círculo la metodología de la auditoría de cuentas y
el otro la de la pericia contable, existen tres espacios: el exclusivo de la auditoría, el
exclusivo de la pericia contable y un tercer espacio común por el que se representaría
la metodología común a ambas técnicas.
En esta parte se exponen cuestiones comunes a la auditoría y a la pericia contable y
a las exclusivas de esta última, en sus aspectos de fondo y forma.
CAPÍTULO 1
1. CONCEPTO DE EVIDENCIA
Otras NIA-ES que se refieren también a la evidencia de auditoría son: 505. Con-
firmaciones externas; 510. Encargos iniciales de auditoría. Saldos de apertura; NIA-ES
520. Procedimientos analíticos; NIA-ES 530. Muestreo de auditoría; NIA-ES 540.
Auditoría de estimaciones contables, incluidas las de valor razonable y de la información
relacionada que debe revelarse; NIA-ES 550. Partes vinculadas; NIA-ES 560. Hechos
posteriores al cierre; NIA-ES 570. Empresas en funcionamiento; NIA-ES Manifesta-
ciones escritas.
«Al experto corresponde la apreciación del hecho y al juez la calificación del Derecho 3.
Al experto no le incumbe sacar conclusiones sobre el interés del litigio o sobre la cul-
pabilidad del reo, sino poner de manifiesto la veracidad o falsedad de los hechos que se
imputan o ventilan.
Lo que se espera de todo sujeto llamado a la realización de la pericia son elementos de
decisión, no juicios preparados».
La actuación del experto, por excelente y completa que sea su formación profesional,
incluso de coincidir en él la de profesional del Derecho, se halla limitada a la manifes-
tación de los resultados de sus investigaciones sobre los hechos observados, eludiendo
sacar conclusiones y desde luego emitir juicios valorativos sobre la culpabilidad del pro-
cesado, sobre la clase de delito o el interés del litigio. No cabe ocultar, sin embargo, que
los hechos económicos con trascendencia jurídica, que por su propia naturaleza suelen
ser casi todos, en cuanto se los introduce en un procedimiento judicial, se hallan tan
estrechamente incardinados que resulta imposible su tratamiento por separado, lo que
obliga a un tratamiento global, lo que pudiera ir en contra del espíritu de los citados
principios, circunstancias que el perito habrá de tener muy en cuenta.
No obstante lo expuesto, en no pocas ocasiones es el propio juez quien requiere del
experto para que concrete sobre la existencia o inexistencia de delito. Son casos en que
el delito se hace precisamente evidente a través de la prueba pericial contable. En tales
casos el perito no emite un juicio u opinión, sino que expone una evidencia.
Se da este caso cuando el juez solita del experto, tras el detalle de la prueba que debe
ser realizada, que diga «[...] si ha existido o no ha existido apropiación [...]» o, incluso,
aunque no lo solicite, si de los hechos que han sido probados en la pericial se ha puesto
de manifiesto de forma evidente la existencia del delito imputado.
mayor o menor intensidad los test sustantivos en razón a la mayor o menor fiabilidad
revelada por el sistema de control interno.
Las pruebas que constituyen los test sustantivos se aplican a aquellas cuentas en las
que el auditor advierte mayor probabilidad de irregularidades y errores ya identificados
en las verificaciones preliminares.
La contabilización de regularizaciones de cuentas de fin de ejercicios, por tratarse
de información que se produce una sola vez al año, no habiendo sido posible probarlos
en el test de transiciones, solo es posible verificarlos mediante tests sustantivos esto es,
mediante verificación directa.
A continuación se exponen algunas de las aplicaciones del procedimiento descrito
en las actividades delictuosas, según su forma y según las áreas de realización expuestas
en la Primera parte, capítulo 4, epígrafes 1 y 2.
El procedimiento en que se basan los dos últimos tests dentro del circuito de cobros
y pagos a través de cuentas bancarias es la conciliación de los extractos de cuentas cur-
sados por las entidades bancarias con las que la entidad o persona perjudicada opera.
La conciliación consiste en verificar los movimientos constantes en el extracto de
cuenta del Banco U. o caja de ahorros con los de los registros de Banco U.s de la empresa
o persona perjudicada, advirtiendo los constantes en el extracto y que no constan en los
registros y, viceversa, los movimientos constantes en los registros de la empresa y no
constantes en el extracto, convenientemente separadas las diferencias de los ingresos de
las de los pagos y dejando nota informativa de los motivos de las incongruencias, obser-
vando si tales discrepancias quedan regularizadas en periodos inmediatos posteriores.
Como precaución cabe apuntar que deben tomarse los originales de los extractos,
desechándose las reproducciones y copias.
La carencia de registros por parte de la empresa o persona perjudicada imposibilita
la aplicación del test por imposibilidad material de practicar la conciliación. En tales casos
no resta otra solución que el examen material y directo de los documentos obrantes en
la empresa, así como de los facilitados por los Banco U.s o cajas de ahorros, viendo su
concordancia o no con los extractos.
La investigación de los hechos por la vía del examen de cheques, pagarés y demás
documentos obrantes en los archivos de los Banco U.s y cajas de ahorros permiten
obtener la evidencia directa que se pretende sobre los hechos objeto de investigación.
Es precisa la disposición material de los cheques o pagarés para su examen físico.
El examen material de los cheques y pagarés habrá de realizarse en las propias
dependencias de la entidad bancaria o caja de ahorros al que pertenezcan la o las cuentas
por las que fueron extendidos o en las que hubieran sido ingresados. Habrán de ser
facilitados por la oficina, sucursal o agencia de la entidad con cargo a la cual hayan sido
librados.
La revisión profunda del circuito recorrido por cada cheque o pagaré, tanto dentro
como fuera de la entidad bancaria o caja de ahorros en cuya oficina hayan sido locali-
zados, permite llegar a determinar los titulares de las cuentas a las que fueron ingresados,
los cuales, directa o indirectamente, serán quienes se hayan beneficiado de la cuantía del
cheque o pagaré.
Aun cuando el auditor o el perito experto en contabilidad no pueda atestiguar sobre
la autenticidad de las firmas constantes en los cheques o pagarés, del simple examen
visual de estas sí puede deducir razonablemente si las firmas son o no coincidentes con
las constantes en las fichas o cartulinas de firmas en poder de la entidad bancaria o caja
de ahorros, por lo menos en igualdad de condiciones al reconocimiento por parte de
los empleados de la entidad.
sustrae dinero o motiva con ese propósito la ausencia del cajero cuando está contando
dinero). Solo es detectable por procedimientos de auditoría la falta de dinero, el quan-
tum, no el autor. Es la figura del tipo del delito de hurto.
Observaciones sistemáticas y estratégicas inteligentemente propiciadas, ajenas a la
actuación auditora, permiten la determinación del autor, pudiendo incluso cogerlo in
fraganti.
Cuando es el propio responsable de los fondos de caja quien comete la acción se
está ante un acto de apropiación, figura del tipo de la apropiación indebida.
Test sustantivo idóneo para detectar procedimientos y cuantía:
Arqueos de caja sorpresivos.
Verificación de comprobantes y justificantes de caja y Banco U.s.
La exigencia diaria de los fondos ingresados y de su control por parte de aquellos evita
la comisión del delito.
de estados informáticos, tanto más difíciles de detectar cuanto más extensos son los
listados y sus sumas.
Test sustantivo:
Verificación de los listados de ordenador comprobando la existencia de todas las
hojas que constituyeron el listado inicial y que estén completas.
Verificación de la existencia, progresividad de numeración de los listados compro-
bando que esté completa. Si los listados carecen de numeración esta verificación deven-
drá imposible. La carencia de numeración en los listados es circunstancia que facilita la
comisión del delito.
Verificación de las sumas con los documentos afectados. De existir apropiación, la
inconcordancia entre las sumas y las cantidades contabilizadas en libros o registros con-
tables será la cuantía de la sustracción.
La verificación de sumas de documentaciones y registros constituye parte del pro-
cedimiento de los tests sustantivos.
Test sustantivo:
Idéntico procedimiento que en 2.1.13.
Test sustantivo:
Idéntico a los expuestos en 1.1 y 1.2.
Se pasa a tratar en este capítulo los aspectos de forma a los que se ha hecho referencia
en la introducción de la segunda parte.
supuesto sería idónea, entre paréntesis o sin él, podría ser: «El margen bruto en valor
absoluto es la diferencia entre el ingreso o las ventas y sus costes variables, y en valor
relativo el porcentaje de aquél sobre la cifra de ingresos o ventas».
Dentro de la regla de inteligibilidad, conviene hacer un inciso respecto a los valores
a utilizar en los dictámenes e informes. En tal sentido procede decir que la información
plasmada en ellos en valores absolutos, es decir, en cifras, proporciona una información
ciertamente válida pero parcial; para evitarlo y para que la información sea completa
conviene dejar informado también en valores relativos, es decir en porcentaje.
Siguiendo con el ejemplo de los márgenes, si se debe informar sobre los márgenes
brutos deducidos de la contabilidad de una empresa, procederá indicar la cifra en valores
absolutos, la cifra de margen, y, además, el tanto por ciento que supone sobre la cifra
de ingresos o ventas.
Convendría popularizar el lenguaje y vocabulario económico-financiero y contable
entre jueces, fiscales, abogados y, en general, entre todos los operadores jurídicos, ya
que, a diferencia de otras especialidades, la mayoría de las causas civiles, penales, con-
tencioso-administrativas y laborales tienen un elemento común que es el dinero, pero
esto no se ha hecho todavía.
10. Exactitud en la información expuesta. Dada la singularidad de las pruebas peri-
ciales contables y económico-financieras que contienen necesariamente cifras, expre-
siones y referencias numéricas, es obvio que su exactitud aritmética debe ser condición
sine qua non. En particular, el perito contable debe ser extremadamente cuidadoso en la
elección de la información en la que se basa la prueba.
11. Completud. Calidad de completo. La concisión no debe relevar la completud
respecto al alcance de la prueba, es decir, lo solicitado. Tiene conexión directa con
concisión.
12. Conectividad respecto de la información oral. Aceptar la información oral facilitada
por las partes pero someterla en todo caso a verificación y compulsa documental.
13. Omisión de opinión. A diferencia de los informes de auditoría en los que la opinión
del auditor es obligada, en los dictámenes e informes periciales es obligada la omisión
de opinión.
En este contexto, opinión tiene una relación directa con juicios subjetivos (ver 4.
capítulo 1)
Procede aclarar aquí una cuestión de matiz en relación a la cuestión de la opinión.
Procede distinguir entre la opinión ligada a juicio o juicios subjetivos, de la opinión
personal basada en la evidencia obtenida de los hechos que habrá de servirle de base al
perito para emitir su dictamen o informe.
El perito, para dar respuesta a todos y cada uno de los puntos o extremos de la prueba
que se le ha solicitado, debe formarse una opinión profesional sobre los hechos y las
circunstancias que los motivaron, pero esa opinión no debe trascender, es decir plas-
marse, en el documento que emita. Es una opinión necesaria para él pero no trascen-
dente al dictamen o informe. Así, de pedírsele que informe sobre el grado de fiabilidad
de una contabilidad, deberá obtener, como se ha dicho (ver 1.2.2), la necesaria evidencia
para formarse él una opinión sobre tal contabilidad, opinión que no ha de trascender al
Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial 215
dictamen o informe, sino que lo que debe es informar que la contabilidad presenta todos
los visos de veracidad o es de nula fiabilidad, sin exponer opinión alguna por cuanto,
como se ha dicho, se identifica con juicio subjetivo.
Resumiendo, el lenguaje que está obligado a utilizar el perito en la redacción de
dictámenes e informes debe ser veraz, ajustado a la verdad, objetivo, es decir, carente de
subjetividades, correcto en cuanto a su redacción, sin extranjerismos, en un lenguaje fácil,
sin tecnicismos, claro, conciso, concreto en cuanto a la exposición de los hechos probados,
congruente con lo solicitado, inteligible, exacto en cuanto a la información expuesta y
completo, por supuesto que primando la completud a la concisión, conexo con la infor-
mación oral recibida, compulsada y verificada, y con omisión de opinión que pudiera
revelar juicios subjetivos.
reservándose la derecha para indicar el año de la actuación. De ser más de uno los peritos,
convendrá se expresen los números de registro o de protocolo de cada perito.
En el párrafo de cabecera o primer párrafo consta la identificación del perito o
peritos; nombre, título profesional con el que actúan y número de colegiado; sumario
o procedimiento en el que intervienen; número de autos, clase y número de juzgado
(1.ª Instancia, Instrucción, juzgado de lo contencioso-administrativo, etc.) y localidad
a la que pertenece, parte actora y demandada, y si hubo reconvención, en su caso, se
hará también constar la parte que hubo formulado la demanda reconvencional, parte o
partes proponentes de la prueba y parte solicitante de ampliación y/o adhesión a la
prueba de la contraparte.
Cuando el dictamen obedezca a la solicitud de letrado, antes del pleito, para su
aportación con el escrito de demanda, en procedimiento civil, la estructura del dictamen
diferirá únicamente en el párrafo de cabecera, en el que no constarán los autos, el juzgado
ni la clase de procedimiento y en su lugar deberá hacerse constar el nombre de la parte
que haya solicitado el dictamen y si lo fuera para su aportación al escrito de contestación
a la demanda, una vez interpuesta, o para su aportación, según autoriza la LEC, en otros
momentos procesales, se hará constar también los autos, el juzgado y clase de procedi-
miento, ya que serán conocidos.
En ambos casos, y para cumplir con lo dispuesto por la LEC en su art. 335.2, se hará
una manifestación bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado con total
objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que pueda
causar perjuicio a cualquiera de las partes y que conoce las sanciones penales en que
habrá de incurrir de incumplir sus deberes como perito.
A continuación se situará el párrafo de ALCANCE DE LA(S) PRUEBA(S), en
singular, según sea una sola prueba solicitada por una sola de las partes, o en plural,
cuando sean varias pruebas solicitadas por ambas partes y/o en los casos de litisconsorcio,
en el que tiene lugar la concreción de la o las pruebas. Y en él se deja constancia concreta
de la naturaleza y contenido de la prueba que realizar. Se reproducirá en este párrafo
copia literal de la prueba solicitada por la o las partes o, en el caso previsto en el último
inciso del párrafo anterior, por el letrado.
En el apartado ANTECEDENTES se expondrán los que el perito o peritos consi-
deren convenientes. Se omitirá este párrafo si, a criterio del o de los firmantes del dic-
tamen, consideran que su referencia es intrascendente.
Si el perito o peritos, con motivo de la prueba pericial contable realizada, disponen
o les hubiera sido posible obtener información que consideren necesario poner en
conocimiento del juez, de una parte, así como para cubrir posibles responsabilidades
que de su omisión pudiera derivarse responsabilidad penal, en virtud de lo dispuesto por
el artículo 460 del CP, de otra (véase Parte primera, capítulo 1, 6.2.1), deberán informar
de ello en un párrafo final del apartado ANTECEDENTES o del DICTAMEN o
INFORME.
En el apartado DOCUMENTACION EXAMINADA se expondrán los medios
de prueba examinados.
Aspectos de forma: Dictamen e informe pericial 217
Cuando la prueba solicitada incluye auditoría de cuentas (ver Primera parte, capítulo
3, 2.5.1.), lo que requiere que el perito sea auditor, deberá emitir dos documentos: el
dictamen o informe correspondiente a la parte de prueba o pruebas ajenas a la auditoría,
y el informe de auditoría de cuentas practicada; nunca conjuntamente.
218 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Hoja de identificación
DICTAMEN CORRESPONDIENTE A LA PRUEBA PERICIAL CONTA-
BLE PRACTICADA EN JUICIO (clase de juicio).................., o PROCEDI-
MIENTO ORDINARIO QUE SE SIGUE EN EL JUZGADO(clase de juzgado,
número y localidad).................. INTERPUESTO POR (parte actora)..................
CONTRA (parte demandada)..................,
Primera línea de la primera página y párrafo de cabecera:
La parte bastante de la prueba interesada por la actora, o por la demandada (en el caso
de que sea una sola la parte proponente de la prueba) textualmente dice:
(Reproducción literal de la prueba de la parte proponente).
o
La parte bastante de la prueba de la actora textualmente dice: (de haber propuesto
prueba ambas partes o de haber ampliación de prueba de una parte a la prueba pro-
puesta por la otra).
(Reproducción literal de la prueba de esta parte).
La parte bastante de la prueba de la demandada textualmente dice:
(Reproducción literal de la prueba de esta parte).
La parte bastante de la ampliación de la prueba de la actora .................. o ..................
demandada, propuesta por la demandada .................. o .................. actora dice:
(Reproducción literal de la ampliación de prueba).
De considerarse conveniente, en un párrafo aparte se hará una breve exposición
de los antecedentes del litigio, precedidos del siguiente o parecido texto:
Antes de pasar a emitir el dictamen, el auditor, o economista o .................. que suscribe
considera conveniente referirse a los siguientes:
2. ANTECEDENTES
Exposición de los antecedentes
A continuación y en párrafo aparte se dejará constancia de la información que
el perito tuviera o le hubiera sido posible obtener con motivo de la prueba realizada
que considere necesario poner en conocimiento del juez, de una parte, y para cubrir
posibles responsabilidades de su omisión, de otra.
Para conocimiento del juzgado, de una parte, así como para evitar responsabilidades inhe-
rentes a su función de perito en cuanto a conocimiento de información relevante, de otra, el
auditor, o economista o .................. que suscribe considera obligado informar de lo siguiente:
Exposición de la información que se indica.
Párrafo de indicación de los medios de prueba.
3. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA
Para la práctica de la(s) prueba(s) requerida(s) el firmante, además de la documentación
constante en autos, ha examinado (exposición detallada de los libros de contabilidad y/
o registros auxiliares, y documentaciones que hayan sido objeto de examen, iden-
tificando los que correspondan a cada parte. En el caso de que no hayan sido faci-
litados al perito algunos de los libros o documentos solicitados, procederá dejar
constancia de ellos en párrafo aparte. De igual forma habrá de procederse en el caso
de que alguno o todos los libros de contabilidad exhibidos no estuvieran legalizados
por el Registro Mercantil. Se expondrá también brevemente en este párrafo los
procedimientos empleados)...................
Expuesto lo que antecede, pasa a emitir el siguiente
Dictamen:
4. DICTAMEN
Respecto a la prueba solicitada por la parte demandante .................. o ..................
demandada informa:
220 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en que
podría incurrir en el incumplimiento de su deber como perito.
Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial y la(s)
conclusión(nes) a q ue ha llegado, según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera
otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance, susceptibles de variar el criterio sostenido,
que somete a la consideración del superior criterio del juzgado, y que en cumplimento con lo dispuesto
por el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hace llegar al Juzgado por correo electrónico
y firma digitalizada.
En ausencia de conclusiones,
Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial según su
leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir
fuera de su alcance, susceptibles de variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del
superior criterio del juzgado, y que en cumplimento con lo dispuesto por el artículo 346 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, hace llegar al Juzgado por correo electrónico y firma digitalizada. No hay
conclusiones
Hoja de identificación:
Se adaptará a las circunstancias del Dictamen, según corresponda a un Dictamen
solicitado por la demandante antes de la interposición del pleito, para su aportación
con el escrito de demanda, o por la demandada, para aportarlo a la contestación.
Primera línea de la primera página y párrafo de cabecera:
b) La evaluación contable de los gastos ocasionados con motivo de reparaciones urgentes debido
al robo sufrido en tal fecha y dicho local comercial.
c) La adecuación de los principios contables, aplicados por el perito E.M.F. en su informe de
27/07/X4 (documento núm. 40 de la demanda), así como sus conclusiones».
La parte bastante de la ampliación de prueba solicitada por la parte demandada tex-
tualmente dice:
«Pericial contable, .................. a) Si las facturas emitidas a T.S.L. por el empresario
individual J.S.C., que se reseñan, fueron debidamente declaradas fiscalmente tanto por el proveedor
como por la entidad cliente:
C.E.S.A., por cuyo motivo las cantidades que dicho perito tasador hace constar en el
referido apartado III.1.A, asignadas a S.S.L. y a J.S.C., no son correctas.
El suscrito perito ha cuidado de averiguar el motivo por el cual T.S.L. adquirió en
los meses de junio y julio y primeros quince días de agosto cantidades importantes de
géneros, habiendo sido informado por el Apoderado de T.S.L., Sr. F.F.S., que, habiendo
decidido incrementar a partir de setiembre de 19X3 la actividad de montaje y posterior
venta de ordenadores que ya venían realizando, adquirieron partidas importantes de
géneros ya desde finales de junio y en el mes de julio y primeros quince días de agosto
de 19X3 para disponer de los materiales precisos en septiembre, al reinicio de las acti-
vidades después de las vacaciones; para poder atender el incremento de demanda que
preveían habría de registrarse con la nueva orientación del negocio. El firmante ha
verificado que a partir del mes de junio de 19X3 y hasta la fecha del robo existen
efectivamente compras de importancia a los siguientes proveedores: P.C.I.S.A.;
T.C.S.A.; J.S.C.; S.S.L. y C.E.S.A.; que tales compras están amparadas por las corres-
pondientes facturas de dichos proveedores; que tales facturas se hallan registradas en el
libro registro de facturas recibidas a efectos de control del IVA obrante en los autos; que
las facturas se hallan incluidas en el importe declarado en el Resumen anual del IVA del
ejercicio 19X3 (mod. 390), presentado en la Delegación de Hacienda de ..................
el 31 de enero de 19X4 y aportado también a los autos, tras todo lo cual no entra a
enjuiciar las manifestaciones del Sr. F.S., dejando solo constancia de la documentación
verificada en relación a las manifestaciones del Apoderado de la actora a meros efectos
informativos.
Respecto al comentario sobre el material de oficina sustraído vertido en el apartado
III.1.B. del informe del Sr. A., el suscrito perito no se pronuncia por no tener evidencia
suficiente sobre su existencia, si bien se remite sobre este punto a lo expuesto en el
apartado décimo del presente Dictamen.
Respecto a lo expuesto en el apartado III.2 del informe del Sr. A.A.C., manifiesta
que es cierto, que las facturas de J.S.C. no están emitidas en papel con membrete impreso
sino que están impresas, incluido el membrete, en ordenador, procedimiento que el
firmante asegura no es singular ya que lo ha visto utilizar muchas veces por pequeñas
empresas y empresarios individuales que no se han preocupado de disponer de facturas
impresas por imprentas y que utilizan para tales fines la propia impresora del ordenador
que les permite listarlas en papel continuo en blanco que resulta siempre más económico.
Es cierto también que las facturas del Sr. J.S.C. núms. 332 y 315, de 26 y 22 de julio
de 19X3, de 3.053.250 pesetas y 3.306.250 pesetas, respectivamente, constan como
pagadas al contado, circunstancia que no ha podido verificar por inexistencia de con-
tabilidad por el motivo expuesto en el apartado quinto del presente dictamen.
Respecto a lo expuesto en el apartado III.3.A, manifiesta que es cierto que los libros
registro de facturas recibidas y facturas emitidas no están diligenciados por el Ministerio
de Hacienda, sobre lo cual debe informar que el diligenciado de tales libros por Hacienda
no es en absoluto preceptivo según la Ley y el Reglamento del Impuesto sobre el valor
añadido.
238 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
16/8/19X3 solo existen 295 facturas de compras y 275 facturas de ventas, el Sr. M.
pudo perfectamente, como hizo, recalcular sin demasiado esfuerzo todas las facturas de
venta a su precio de coste de adquisición. El suscrito perito, para cumplimentar el punto
c) de la prueba propuesta por la actora, ha debido verificar los cálculos efectuados por
el Sr. M., utilizando procedimientos estadísticos de auditoría, de todo lo cual deja cum-
plida respuesta en el epígrafe tercero del presente Dictamen.
Por todo lo expuesto el suscrito perito manifiesta su total desacuerdo con el informe
del perito tasador Sr. A.A.C. El Sr. A. no llega a conclusión alguna, dejando sin cum-
plimentar lo dispuesto por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de
julio de 1986 en su artículo 4.º, relativo a las funciones de los peritos tasadores de seguros,
entre las cuales está la valoración de los daños y la indemnización, el cual textualmente
dispone: «Art. 4.º Funciones. Corresponde a los peritos tasadores de seguros el asesoramiento
técnico-profesional a los asegurados, .................., la valoración de los daños, la apreciación de las
demás circunstancias que influyen en la determinación de la indemnización según la naturaleza
del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización..................».
Octavo. En relación al quinto punto —e)— de la ampliación de prueba solicitada
por la demandada, informa:
El suscrito perito está totalmente de acuerdo con el procedimiento empleado por
el Diplomado en Ciencias empresariales Sr. E.M.F., por cuanto, aun sin ser auditor de
cuentas, utilizó para la valoración procedimientos y técnicas empleados por los auditores.
En cuanto a su valoración, cabe afirmar que el Sr. E.M.F. aplicó las normas y principios
contables contenidos en el Plan General de contabilidad español dispuesto por RD
1643/1990, de 20 de diciembre, en concreto el principio de precio de adquisición.
En cuanto a si se cumplieron los usos de los peritos tasadores de seguros, el firmante
manifiesta que el Diplomado Sr. E.M.F. no es perito tasador de seguros; la intervención
en las valoraciones de profesionales distintos a los peritos tasadores de seguros está pre-
vista en la antes citada Orden de 10 de julio de 1986, que en su artículo 4.º dispone:
«Art. 4.º Funciones. Corresponde a los peritos tasadores de seguros .................. sin perjuicio de
las competencias atribuidas a otros profesionales por su propia normativa con rango legal o regla-
mentario». Está pues claro que la referida disposición legal está contemplando los casos
en que para la valoración de siniestros deban intervenir otros profesionales distintos de
los peritos tasadores o más cualificados, cual es el caso de la valoración objeto de autos,
para la cual la actora solicitó, acertadamente, los servicios de un Diplomado en Ciencias
empresariales, cuyas funciones se hallan reguladas por el Real Decreto 871/1977, de 26
de abril, por el que se aprueba el Estatuto de Economistas, Profesores y Peritos mer-
cantiles, que alcanza también a los Diplomados y Licenciados en Ciencias empresariales,
regulado, para la provincia de Barcelona, por la Resolució del Departament de Justicia
de la Generalitat de Catalunya de 27 de enero de 1992, sobre el Estatut del Col•legi de
Titulats Mercantils i Empresarials de Barcelona, Título II, capítulo 1.º, art. 6.b).
Noveno. En relación al punto sexto y último —f)— de la prueba de la parte
demandada, informa:
Si bien el suscrito perito está de acuerdo, como ha dejado dicho, con el procedi-
miento empleado por el Sr. E.M.F. en la determinación del valor de los géneros sus-
240 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
traídos, no lo está en cuanto al valor obtenido de dichos bienes. Efectuados por el fir-
mante los cálculos por idéntico procedimiento que el empleado por el Sr. E.M.F., ha
obtenido una valoración de 6.018.916 pesetas. La diferencia con la valoración del Sr.
E.M.F. la ha dejado expuesta en el apartado tercero del presente Dictamen, al que se
remite.
Décimo. El suscrito perito no ha podido verificar el valor de la maquinaria, material
de oficina y dinero efectivo sustraídos que la actora ha valorado en 422.310 pesetas. No
obstante debe advertir que de la relación valorada preparada por la actora y aportada a
los autos con el escrito de interposición de la demanda como documento número 12
debe reducirse en todo caso en 243.500 pesetas, correspondientes a un ordenador 486
50 Mhz. 120 mb, valorado en 113.700 pesetas; un monitor color 0,28, valorado en
26.000 pesetas, y una impresora marca .................., valorada en 103.800 pesetas, cuyo
valor se halla incluido en la valoración de las mercancías adquiridas a proveedores e
incluido en el de los géneros existentes el 16/8/X3. El firmante no ha podido verificar
si el fax 120, constante en dicha relación, valorado en 57.250 pesetas, se halla también
incluido en la valoración de las mercancías adquiridas a proveedores y, en consecuencia,
en el valor total de los géneros robados.
Expuesto lo que antecede, el suscrito perito pasa a formular las siguientes:
4. Conclusiones
Primera. El valor total de las mercancías existentes el 16 de agosto de 19X3, día en
que se produjo el robo, calculado en la forma expuesta en el Dictamen, es de 6.018.916
pesetas.
Segunda. El suscrito perito no ha podido verificar la existencia del material de
oficina y dinero sustraídos que la actora valora en 422.310; sin embargo, por los motivos
expuestos en el apartado Décimo del Dictamen, en todo caso deben excluirse las
máquinas allí citadas que ascienden a 300.750 pesetas, resultando un valor por tal con-
cepto de 121.560 pesetas, sobre el cual el suscrito perito no puede pronunciarse por
ausencia de la evidencia necesaria de su existencia.
Este es el Dictamen que emite el suscrito perito y las Conclusiones a que ha llegado
según su leal saber y entender, de los que deja constancia en el presente documento que
somete a la consideración del superior criterio del juzgado.
(localidad).................. (fecha)...................
Firma del auditor
Demanda interpuesta por una empresa vendedora de ordenadores y material ... 241
Anexo único
Cómputo del valor de las mercancías en existencia el día del robo, 16/8/19X3.
Base imponible del IVA declarado en la declaración anual del IVA (mod. 36.756.213 ptas.
390, p. 2)
Diferencia con la cifra deducida del libro registro de facturas emitidas 340 “
Cifra de ventas declarada en la declaración del Impuesto de sociedades del 39.357.479 ptas.
ejercicio 19X3
CASO 2.
documento propiamente dicho, ejemplo: doc. n.º 159-1, 160-2, etc., explicando si los
apuntes contables producidos son coherentes con el contenido de los documentos que les
sirven de soporte.
3) Si con fecha 2.1.X3 hay reflejado un apunte al haber de 13.774.126 ptas. bajo el
concepto "S/Fra. Comisiones 1040" del que no aparece el doc. correspondiente en su sitio,
es decir entre los doc. 251/X2 y 252/X4, porque figura aportado como doc. n.º 93 de
nuestro escrito (o sea, es el doc. n.º 93 de orden general y n.º 94 de apunte contable).
4) Si con fecha 30.11.X3 hay reflejado un apunte al haber de 15,405.773 ptas. bajo el
concepto "Comisiones Oper. Importac. 94", que no tiene soporte documental alguno.
5) Si en ambos casos, es decir en los mencionados en los apartados 3 y 4 anteriores, los
dos apuntes practicados eran al haber de L., S.L., es decir, si reducían el saldo adeudado al
proveedor.
6) Si con fecha 31.12.X3 hay reflejado un apunte al haber de 7.808.843 ptas. bajo el
concepto "Traspaso a dudoso cobro" que redujo el saldo adeudado por L., S.L. a C, S.L. de
18.853.070 ptas. a 11.044.227 ptas.; y cuyo apunte no tiene soporte documental.
7) Si el hecho de efectuar el apunte a que se refiere el apartado anterior significa que la
cantidad de 7.808.843 ptas. está efectivamente pagada por el cliente a que se refiere la cuenta
o, por el contrario, significa que el proveedor-acreedor considera prudente provisionar esta
cantidad en su balance con el fin de adoptar medidas de precaución ante eventuales fallidos
o incobrables, o por causa de reducir sus saldos negativos al final del ejercicio mediante este
artificio contable. En suma, si con arreglo a la práctica contable el hecho de que determinado
saldo sea trasladado a una cuenta "de dudoso cobro" significa que, posteriormente, no pueda
volver a integrar el saldo adeudado por el cliente si el acreedor lo considera susceptible de
cobro o reclamación por cualquier vía».
La parte bastante de la prueba de la parte actora textualmente dice:
«Que conferido traslado del escrito solicitando prueba pericial, esta parte estima que la
prueba pericial propuesta por el litigante adverso debe ampliarse a otros extremos cuyo
esclarecimiento resulta indispensable para fallar con acierto el actual juicio. Estos extremos
son los siguientes:
1.º Emita dictamen sobre si el documento n.º 158 aportado por la adversa es correcto
desde el punto de vista técnico contable, compruebe la documentación de la sociedad y
emita dictamen sobre si dicha cuenta se corresponde con la que figura en los libros oficiales
de comercio que, debidamente sellados por el Registro Mercantil, tiene la obligación de
llevar la Sociedad.
2.º Emita dictamen sobre si el asiento n.º 92 del documento n.º 158 al debe negativo
de 1.088.067 ptas. corresponde a un abono efectuado a L., S.L. y, en su caso compruebe
soporte documental de este y emita informe sobre dicho asiento.
3.º En cuanto al asiento reflejado en el haber de 31/12/X3 de 7.808.843 ptas. a saldo
de dudoso cobro, no es más cierto que se trata de un abono motivado por las mismas cir-
cunstancias que el asiento de 1.088.067 ptas. de fecha 30/12/X2.
4.º En cuanto a la aclaración del extremo solicitada en el punto siete por la demandada,
emita dictamen el perito, indicando si no sería más cierto que una práctica contable como
la expuesta en dicho apartado tuviera como única finalidad reducir la base imponible de la
Sociedad y falsear por consiguiente la declaración del Impuesto de sociedades para dicho
ejercicio, dado que está claramente establecido los motivos y circunstancias para dotar la
Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una ... 245
cuenta de saldos de dudoso cobro, no dándose en el presente supuesto ninguno de los con-
dicionantes para ello.
5.º Compruebe los libros de comercio de L., S.L. y emita dictamen sobre el saldo de la
cuenta con C, S.L.
Dicha prueba deberá ser practicada por un solo perito, auditor de cuentas».
2. Documentación examinada
Para la práctica de la prueba requerida, el firmante ha examinado la siguiente docu-
mentación:
Libros de contabilidad de C.S.I.J., S.C.L. legalizados por el Registro Mercantil
de ..................
Libros de contabilidad de L., L., legalizados por el Registro Mercantil de Barcelona.
Cuenta corriente número 43000000904, correspondiente a la cuenta cliente, abierta
a nombre de L., S.L., en la contabilidad de C.S.I.J., S.C.L., cuya copia fue aportada por
la demandada en su escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención
con el número de referencia 158, constantes en los autos.
Documentación soporte de los apuntes de la cuenta número 43000000904, apor-
tados por la demandada con los números de referencia 159 a 463, constantes en los autos.
Cuenta corriente número 40000000458, correspondiente a la cuenta proveedor,
abierta a nombre de L., S.L. en la contabilidad de C.S.I.J., S.C.L., cuya copia fue apor-
tada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y formulación de
reconvención con el número de referencia 1, constantes en los autos.
Cuentas corrientes número 4070000 y 4001037, correspondientes a la cuenta pro-
veedor, abierta a nombre de C.C.S.I.J., S.C.L. en la contabilidad de L., S. L.
Cuenta corriente número 4309030, correspondiente a la cuenta cliente, abierta a
nombre de C.S.I.J., S.C.L. en la contabilidad de L, S. L.
Documentaciones constantes en los autos que han sido consideradas de interés exa-
minar a los efectos de la prueba solicitada.
Vista y examinada la documentación de referencia, el suscrito perito pasa a emitir
el siguiente
3. Dictamen
En el presente dictamen las sociedades L., S.L. y C.S.I.J., S.C.L., actora y demandada
y a la vez demandante reconvencional, se denominan por L. y C, respectivamente.
Respecto a la prueba propuesta por la parte demandada, informa:
Primero. Respecto al primer punto:
Los movimientos inscritos en el debe y en el haber de la cuenta corriente número
43000000904, correspondiente a la cuenta cliente abierta a nombre de L. en la conta-
bilidad de C, constituida por doce hojas, aportada con el escrito de contestación a la
demanda y formulación de reconvención, identificado como documento n.º 158, se
advierten correctos según la operativa contable excepto dos apuntes, contabilizados uno
el 30/11/X3, por importe de 15,405.773 pesetas, por el concepto de «Comisiones ope-
rac. importac.» y otro contabilizado el 31/12/X3, por importe de 7.808.843 pesetas,
por el concepto de «Traspaso a dudoso cobro», de los cuales no existe soporte docu-
mental, por lo que, dada la cuantía de ambos apuntes, siendo, precisamente, los de mayor
246 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
importancia de los varios que motivan la no coincidencia entre los saldos de las cuentas
de la actora y la demandada, según se deja expuesto en el apartado Decimocuarto del
Dictamen, se consideran ambos incorrectos, según la citada operativa contable que exige
que de todos los apuntes contabilizados en libros exista soporte documental, sin excep-
ción. Del primer apunte, correspondiente a comisiones devengadas por L., procedía
haberse contabilizado en razón a una factura de esta. Del segundo apunte, relativo al
traspaso a una cuenta de dudoso cobro, requiere la existencia de un documento firmado
por el administrador de la empresa autorizando el traspaso y su contabilización.
Segundo. Respecto al extremo referenciado con el número 1, informa:
Es cierto que la cuenta refleja en su primera hoja tres únicos movimientos con fecha
31/12/19X1, por importes de 13.059 pesetas, 837.850 pesetas y 61.791 pesetas, que
totalizan el importe del saldo a fin de 19X1 y que asciende a 912.700 pesetas que consta
como saldo de apertura del año 19X2 y como tal consta en la segunda hoja de la cuenta
corriente, desarrollándose la cuenta a partir de este saldo, cuyos movimientos se inician
el 2/7/19X2 y siguen, ininterrumpidamente hasta el 30/3/19X4.
Tercero. Respecto al extremo referenciado con el número 2, informa:
Los apuntes contabilizados en las hojas 2 a 12, ambas inclusive, de la referida cuenta
corriente 43000000904, se corresponden con los documentos aportados a los autos con
el escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención, identificados
como documentos n.º 159 a 463. Los referidos apuntes se hallan, además, identificados
en las hojas de cuenta corriente con un número escrito a mano que coincide con el
inscrito en los citados documentos en la parte inferior derecha de cada uno de ellos y
que van del 1 al 321. Los referidos documentos constituyen el soporte documental de
los apuntes constantes en la cuenta, con la excepción expuesta en el apartado primero
del Dictamen.
Cuarto. Respecto al extremo referenciado con el número 3, informa:
El día 2/1/19X3 consta contabilizado en las varias veces citada cuenta 43000000904
de la contabilidad de C un apunte en el haber, por importe de 13.774.126 pesetas, por
el concepto de «S/fra. comisiones 1040», cuyo documento se halla aportado a los autos
con el escrito de contestación a la demanda y formulación de reconvención, referen-
ciado como documento n.º 93 y corresponde a la factura de L. de diciembre 19X2,
según indica en la columna «Descripción» a «Fra. gestiones de importación». Esta factura
consta contabilizada por L. en la cuenta 4070000 C cuenta proveedor en 31/12/19X2.
Quinto. Respecto al extremo referenciado con el número 4, informa:
El día 30/11/19X3 consta contabilizado en la cuenta 43000000904 de la contabi-
lidad de C un apunte en el haber, por importe de 15,405.773 pesetas, por el concepto
de «Comisiones operac. importac. X3». Según se ha dejado expuesto en el apartado
primero del Dictamen, de este apunte no hay soporte documental. Sin embargo, el
documento soporte de esta operación es una factura extendida por L. a C con fecha 29
de diciembre 19X4, por idéntico concepto que la referida en el apartado anterior: Fra.
gestiones importación año 19X3», por importe de 26.680.000 pesetas. Esta factura
consta contabilizada por L. en la cuenta 4309030 C, cuenta cliente, con fecha 29 de
diciembre 19X4 y es, como ya se indica en el referido apartado primero, uno de los
Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una ... 247
técnico Contable, con la excepción expuesta en el citado apartado primero del Dicta-
men.
Examinados los libros de contabilidad de la compañía C, constituidos por listados
de ordenador, están legalizados no por el Registro Mercantil sino por la Direcció Gene-
ral d’Ocupació i Cooperació – Registro de cooperativas, de la Conselleria de Treball i
Afers Socials de la Generalitat Valenciana, como es preceptivo para este tipo de entidades
y se advierte reúnen todos los requisitos formales que dispone el vigente Código de
comercio.
En dichos libros el suscrito perito ha verificado lo siguiente: 1, la referida cuenta
corriente es una subcuenta de la cuenta general 430. Clientes; 2, la cuenta corriente
43000000904 – L.L., se halla relacionada en los balances de comprobación con sumas
y saldos de fin de los ejercicios 19C1, 19X2, 19X3 y 19X4, cerrados el 31 de diciembre;
3, el saldo de la cuenta de mayor 430. Clientes, dentro del que se halla incluida la
referida cuenta 43000000904, son los que constan en los balances de fin de los citados
ejercicios constitutivos de las cuentas anuales de dichos ejercicios; 4, los referidos saldos
están incluidos en los asientos de cierre y apertura de libros en el libro Diario de cada
uno de los citados ejercicios.
Décimo. Respecto al extremo referenciado con el número 2:
El apunte de 1.088.067 pesetas, contabilizado el 31/12/19X2 en negativo en el debe
de la cuenta 43000000904, corresponde a una factura emitida por C a L. que por ser
negativa se trata de un abono, motivo de su anotación en el debe de la cuenta con signo
negativo. Verificado el apunte contable con la correspondiente factura, una anotación
en ella indica que corresponde a «Diferencias entrega Vasco X», indicando, además,
que corresponden a: «albarán 30574, de fecha 30-12-X2». En las columnas «Descrip-
ción», «Cantidad», «Precio», «% dto» e «Importe» consta el detalle de los artículos
(juguetes), la cantidad con signo negativo, el precio unitario, el porcentaje de descuento
aplicado y el importe, también con signo negativo, respectivamente. Esta factura de
abono consta en los autos.
Undécimo. Respecto al extremo referenciado con el número 3:
El apunte acreditado en el haber de la varias veces citada cuenta corriente
43000000904 – L. cuenta cliente, de importe 7.808.843 pesetas, no corresponde a nin-
gún abono sino que es un apunte de traspaso a la cuenta 43500000904 abierta en la
contabilidad de C a nombre de L., cuenta de dudoso cobro, subcuenta de la cuenta
principal (mayor) 435 – Clientes de dudoso cobro.
Duodécimo. Respecto al extremo referenciado con el número 4:
Como principio de valoración de las cuentas a cobrar subsiste el criterio del valor
neto de realización, calculado por aplicación de las reducciones estimadas sobre el valor
nominal de los créditos.
Una de las circunstancias que mayor incidencia tiene en la reducción del valor de
los saldos de las cuentas a cobrar es la posible insolvencia de los deudores. El tratamiento
contable de las insolvencias se concreta en un reconocimiento a posteriori de las pérdidas
cuando el saldo resultó ser definitiva e indubitablemente incobrable o, alternativamente,
en la constitución de una provisión, motivada por una situación de hecho o calculada
Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes contra una ... 249
saldo de las cuentas principales (mayor) 407 y 400 Proveedores y 430 Clientes, a fin
de los indicados ejercicios, son los que constan en los balances de fin de estos, lo que
evidencia la bondad de la información contable constante en libros. 6, Los libros de
contabilidad de los ejercicios 19X2, 19X3 se hallan legalizados por el Registro Mercantil
de Barcelona, por lo que reúnen todos los requisitos formales que dispone el vigente
Código de comercio. Los del ejercicio 19X4 no están legalizados.
Decimocuarto. Para obtener la evidencia necesaria, suficiente y competente que
le permitiera formarse una opinión sobre las respectivas cuentas corrientes abiertas a
nombre de la actora y de la demandada en sus respectivas contabilidades y poder informar
sobre los extremos 1.º y 5.º de la prueba de la parte actora, a los que se refieren los
apartados noveno y decimotercero del Dictamen, el suscrito perito ha verificado, con-
ciliando partidas, la concordancia entre los apuntes de las cuentas 4070000, que fue
traspasada a la 4001037, a nombre de C, como proveedor y la cuenta 4309030 también
a nombre de C, como cliente, en la contabilidad de L., con los que constan contabili-
zados en la cuenta 43000000904 a nombre de L., como cliente, y en la cuenta
40000000458, también a nombre de L., como proveedor, en la contabilidad de C,
habiendo constatado la concordancia de los apuntes entre una y otra cuenta a excepción
de unos pocos apuntes que constan en las cuentas de la contabilidad de C que no constan
en las de L. y viceversa, otros que constan en la contabilidad de L. y no constan en la
de C Al final del Dictamen, en tres anexos, se deja constancia de las diferencias y las
partidas que las motivan. La determinación de tales diferencias entre las cuentas de las
contabilidades de ambos litigantes, de las que se deja constancia en los citados anexos,
aun cuando no forman parte del objeto del proceso, han sido determinadas por el fir-
mante con el único fin de obtener la evidencia citada al principio, y a este fin, exclusi-
vamente, han sido establecidas, habiendo considerado conveniente aportarlas al Dicta-
men.
Este es el Dictamen que emite el suscrito perito, según su leal saber y entender, del
que deja constancia en el presente documento que somete a la consideración del superior
criterio del Juzgado. No hay conclusiones.
(localidad).................. (fecha)..................
Firma del auditor
Anexo 1
Situación según cuentas contabilidad de C.
Cuenta 43000000904 – L. (cuenta cliente).
Anexo 2
Situación según cuentas contabilidad de L.
Cuenta 4001037 – C. cta. Proveedor
Debe Haber Saldo
7/1/X5. “ “ “ 696
20/1/X5. “ “ “ 1.770
2/2/X5. “ “ “ 1.238
30/3/X5. Factura (abono) - 507.346
Los cálculos de los que se deduce la referida diferencia entre ambas cuentas son los
siguientes:
C) Si aparece en los Libros el reflejo contable del abono a favor de ACE, S.A., de
las facturas de esta Sociedad que a continuación se relacionan:
Factura n.º 1/X6/1826, de fecha 17 de septiembre de 19X6, por trabajos realizados
según certificación n.º 1 de julio de la obra: Complementarias de los Ensanches y Pavi-
mentación de los viales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 en los términos municipales
de.................., .................., .................. y .................. (Penva 0).
Factura n.º 1/9X6/2026, de fecha 11 de octubre 19X6, por los trabajos realizados según
certificación n.º 2 de agosto 19X6, en la misma obra.
Factura n.º 1/X6/2286, de fecha 22 de noviembre 19X6, por los trabajos realizados según
certificación n.º 3 de octubre 19X6, de la misma obra».
La parte bastante de la prueba de la parte actora textualmente dice:
«Segunda. .................. esta representación no se opone a la práctica de la prueba pericial
contable interesada, por un solo perito .................. con la única precisión en cuanto al alcance del
examen de la contabilidad de E.V., S.A. de que la verificación del pretendido abono de las facturas
referidas en la letra C) del escrito de la proponente se extienda no solo a su reflejo contable en los
Libros de comercio, sino a un documento justificativo del efectivo pago de las cantidades que se
manifiestan han sido facturadas».
2. Documentación examinada
Para la práctica de la prueba requerida, el firmante, además de la documentación
constante en autos, ha examinado los libros de contabilidad, de la sociedad E.V., S.A.,
en lo sucesivo denominada por su anagrama EVSA, correspondientes al ejercicio eco-
nómico de 19X6 que le han sido facilitados por la parte demandante, la Sindicatura de
la quiebra de EVSA, constituidos por cuatro libros diario, correspondientes a los perío-
dos 1 de enero 31 de marzo; 1 de abril a 31 de junio; 1 de julio a 30 de septiembre y 1
de octubre a 31 de diciembre. No le ha sido facilitado el libro de inventarios y cuentas
anuales, libro asimismo obligatorio, según disponen los artículos 25 y 28 del vigente
Código de comercio; en su lugar le han sido exhibidos cuatro libros de balances de
comprobación de sumas y saldos, conteniendo cada uno de ellos el balance de com-
probación de fin de cada trimestre natural del referido ejercicio 19X6. Ninguno de los
libros exhibidos está legalizado por el Registro Mercantil, habiendo con ello incumplido
la demandada lo dispuesto por el artículo 27 del Código de comercio. Se halla en la
última hoja de todos los libros la diligencia de ocupación efectuada por los órganos de
la quiebra.
No le han sido facilitados los libros de contabilidad del ejercicio 19X7 por inexis-
tencia de estos. Por el despacho de los auditores que auditaron las cuentas de EVSA le
han sido facilitadas al firmante, a su requerimiento, varias cuentas del ejercicio 19X7,
relacionadas con las citadas certificaciones, obtenidas directamente del ordenador. Estas
cuentas, no correspondiendo a ningún libro oficial legalizado, no tienen función pro-
batoria, habiéndolas utilizado solo como elementos informativos, con las debidas reser-
vas.
Certificaciones de obras números 1, 2, 3 y 4 correspondientes a las obras «Com-
plementarias de los Ensanches y Pavimentación de los viales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11
256 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
la cual la obra debió ser ejecutada por ESA y tener un conocimiento más preciso de los
hechos para poder dar respuesta al primer extremo de la prueba propuesta por la citada
demandada, advierte que tal contrato carece de fecha, lo que lo invalida a los efectos
documentales de la pericia.
Verificado el circuito administrativo-contable de las certificaciones de obra ejecu-
tada, relativas a las obras de referencia, para comprobar su concordancia con las facturas
emitidas por ESA a cargo de EVSA por subcontratación de la obra por esta a aquella,
se han examinado las documentaciones concernientes al cobro de las certificaciones por
parte de EVSA, habiendo comprobado que las certificaciones 1 y 2 fueron anticipadas
por el Banco U. M y posteriormente cobradas por EVSA mediante transferencias dis-
puestas por la Diputación Provincial de V. a la cuenta de EVSA en el Banco U. M, en
cuyo momento se cancelaron los anticipos. Esta operativa es anterior a la fecha de la
declaración de quiebra de EVSA.
El escrito cursado al juzgado por la Intervención de fondos de la Diputación Pro-
vincial de V, en lo sucesivo denominada por la Diputación, confirma los pagos de las
certificaciones números 1 y 2 a EVSA.
Verificada el circuito administrativo-contable de la certificación n.º 4, la operativa
fue la misma que la de las certificaciones 1 y 2, pero sobre ella ha de hacerse la siguiente
consideración importante: La referida certificación n.º 4 fue emitida el 28/11/19X6 por
la obra ejecutada hasta el 30/10/19X6. El importe de la certificación era de 16.841.664
ptas., correspondientes: 14.518.676 ptas. importe de la certificación sin IVA y 2.322.988
ptas. al IVA. El 23/12/19X6 el Banco U. M anticipó a EVSA el importe de la certifi-
cación, 16.841.664 ptas., que fue abonado en su cuenta el mismo día, cargando en
concepto de intereses por el período que se preveía iba a durar el préstamo, 23/12/
X6-22/3/X7, 336.833 ptas.
Posteriormente, el 14/5/19X7, la Diputación dispuso una transferencia a la cuenta
de EVSA en el Banco U. M, de 16.260.917 ptas., deduciendo en concepto de retención
por tasas 580.747 ptas. que corresponden al 4% del importe de la certificación sin IVA.
Este pago ha sido confirmado por la Diputación en el escrito dirigido al juzgado. La
transferencia fue recibida por el Banco U. M el 23/6/19X7. Con anterioridad a ese día,
el 7/5/19X7 fue declarada la quiebra de EVSA. El 6/5/19X7 el Banco U. M cerró la
cuenta de EVSA, traspasando el saldo deudor a favor del Banco U. M a una cuenta de
mora. A partir de dicha fecha el Banco U. M no ha facilitado más información. Según
información facilitada por un empleado del Banco U. M, la transferencia recibida el
23/6/19X7 de la Diputación fue aplicada a la cancelación del anticipo concedido a
EVSA el 23/12/19X6 sobre dicha certificación. Habiéndose producido con posterio-
ridad a esa fecha la declaración de quiebra y antes de la recepción de la transferencia de
la Diputación, el Banco U. M no podía aplicar dicha transferencia a la cancelación del
anticipo, ya que ello va en perjuicio de la masa de acreedores de la quiebra. De lo que
se informa para que la Sindicatura de la quiebra de EVSA pueda reclamar al Banco U.
M la restitución del importe de la citada transferencia.
Verificado asimismo el circuito administrativo-contable de la certificación n.º 3, se
ha comprobado que se emitió el 25/10/19X6 por la obra ejecutada hasta el 30/9/19X6.
258 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Importe Importe
n.º fecha sin IVA IVA incluido IVA
1/X6/1826 17/ 9/19X6 1.515,478 242.476 1.757.954
1/X6/2026 11/10/19X6 21.872.869 3.499.659 25.372.528
1/X6/2286 22/11/19X6 50.022.339 8.003.574 58.025.913
La prueba interesada por las demandadas consistía en verificar si los intereses, comi-
siones y gastos se ajustaban a lo pactado en la póliza.
El dictamen emitido por el auditor perito es el siguiente:
(Se omite la hoja de identificación)
Certificación extendida por una apoderada del Banco U., sobre el tipo de interés
nominal para descubiertos y excedidos en cuentas y porcentaje de la comisión sobre
saldos de descubierto, comunicados al Banco U. de España.
Extractos (dos) de movimiento de la cuenta corriente XXXXX XXXXX XX,
XXXXX XX XXXXX, a nombre de F.G., S.A., cerrados al 28 de junio 19X6 y 10
de diciembre de 19X6.
Listado especificativo del saldo de la referida cuenta corriente XXXXX XXXXX
XX XXXX, XXXX XX, a cada período de liquidación de intereses, intereses (deu-
dores) a favor del Banco U. y a favor de los demandados (acreedores); retención; comi-
siones y total cargado en la cuenta, al 1/7/19X6, 1/8/19X6, 1/9/19X6 y 1/10/19X6.
Nota de adeudo del Banco U. en la cuenta corriente XXXXX XXXXX XX
XXXXXXXXO, de fecha 19/9/19X6, de la retrocesión de la suma de los importes de
varios efectos que fueron descontados con anterioridad por el Banco U. y abonado su
líquido en la indicada cuenta corriente y que el Banco U., en la referida fecha, pasó a
efectos en gestión de cobro, y las remesas correspondientes a los efectos que habían sido
descontados y abonados en cuenta, entre los que se hallaban los pasados al cobro, y de
los gastos por intereses, correo y timbres adeudados en la misma cuenta.
Han sido examinadas también las siguientes documentaciones facilitadas por F. G.,
S.A.:
Subcuenta 5720013 – Banco U. A., cta. cte. de la cuenta de mayor 572 – Banco
U.s e instituciones de crédito, C/C. vista en pesetas, de la contabilidad de F. G.,
S.A., que corresponde a la cuenta XXXXX XXXXX XX XXXXXXXXXXXX en
la contabilidad del Banco U., período 1/1/19X6 a 31/12/19X6.
Siendo la demanda interpuesta por el Banco U. consecuencia de la póliza de afian-
zamiento mercantil suscrita por los demandados de las operaciones de la sociedad F. G.,
S.A. por el importe del saldo de la cuenta corriente XXXXX XXXXX XX
XXXXXXXXXXXX, acreditado por el Banco U. de la referida sociedad, en estado
legal de suspensión de pagos, las documentaciones examinadas corresponden y la prueba
pericial contable está referida a las operaciones entre el Banco U. y F. G., S.A.
Vista y examinada la documentación de referencia, el suscrito perito pasa a emitir
el siguiente
3. Dictamen.
Respecto al único punto de la prueba solicitada por la parte demandada informa:
Primero. Han sido verificados los cálculos de los números deudores y acreedores
constantes en las hojas «Escala liquidación cuenta» aportados por el Banco U. A los autos,
habiéndolos hallado todos correctos (para una mejor comprensión de lo que en la ter-
minología financiera se denomina por «números», al final del dictamen, como un anexo,
se exponen las aclaraciones pertinentes).
Segundo. Han sido verificados los cálculos de intereses adeudados a la antes referida
cuenta corriente XXXXX XXXXX XX XXXXXXXXXXXX, que se deducen de
los números deudores y acreedores correspondientes a los períodos de liquidación,
habiendo hallado pequeñas diferencias tanto a favor del Banco U. como en su contra,
264 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
posiblemente debidas al cálculo con decimales, los cuales, por su escasa cuantía, se con-
sideran irrelevantes, considerando los intereses también correctos.
Tercero. El desglose de los importes de intereses, comisiones, la preceptiva reten-
ción a cuenta del Impuesto de sociedades, el total adeudado por el Banco U. por el
concepto de intereses y comisiones bajo el concepto (abreviado) de «Ints.-com cta.» son
los siguientes:
(cifras en pesetas)
Los intereses acreedores, a favor del cliente del Banco U. F. G., S.A. (columna 2),
están calculados al 0,1% anual.
Los intereses deudores, a favor del Banco U. (columna 3), están calculados al 27%
anual. Esta tasa de interés sobre números deudores, resultantes de descubiertos en cuenta
corriente y excedidos en cuentas de crédito, es la que consta en la Certificación de fecha
28 de abril 19X9 que le ha sido facilitada al firmante por el Banco, extendida por una
apoderada del mismo, y es el que el Banco U. tenía comunicado al Banco U. de España.
La retención sobre los intereses acreedores (columna 4) a cuenta del Impuesto de
sociedades practicado por el Banco U. está calculada, de conformidad con la legislación
vigente, al 25% sobre los intereses acreedores.
El importe de la comisión cargada (columna 5) corresponde al 2% sobre el mayor
saldo descubierto contable en el período de liquidación, con un máximo del 140% del
importe adeudado por intereses correspondiente al exceso, es decir, la cantidad menor
de ambas. Esta comisión consta también en la Certificación de fecha 28 de abril 19X7.
El Banco U. no cargó comisión en la liquidación del 1/9/19X6.
La comisión de mantenimiento cuenta es una cantidad fija cargada por el Banco U.
por tal concepto de 900 pesetas. El Banco U. no cargó esta comisión en las liquidaciones
del 1/8/19X6 y 1/9/19X6, habiéndola cargado en las liquidaciones del 1/7/19X6 y
1/10/19X6.
Cuarto. Solicitado al Banco U. por el perito que suscribe la póliza de crédito para
la negociación de letras de cambio y otras operaciones bancarias que se citan en el escrito
de proposición de la prueba pericial, se le ha indicado la inexistencia de tal póliza.
Demanda interpuesta por una entidad bancaria contra dos personas, con ... 265
Anexo único
Fórmula de determinación de los números bancarios:
Fórmula del interés simple:
C = capital
n = tiempo (días)
i = tasa de interés anual (%)
I = montante a interés simple o interés total
Cni Cn i
I= = x
360.100 100 360
Cn
N = números =
100
El montante a interés simple o interés total es igual al capital multiplicado por el tiempo
(días) y multiplicado por la tasa de interés anual (%) dividido por 360 (días) y multiplicado por
100, y es también igual a los números (deudores, a favor del Banco U. o acreedores a
favor del cliente del Banco U. o cuenta correntista) multiplicados por la tasa de interés anual
(%) dividido por 360 días. Los números se obtienen multiplicando el capital por el tiempo y
dividiéndolo por 100.
CASO 5.
2. Documentación examinada
Para la práctica de la prueba requerida, el firmante, además de la documentación
constante en autos, ha solicitado tanto a la demandante como a la demandada la docu-
mentación necesaria para poder dar respuesta a los extremos de la prueba propuesta.
La parte demandada ha facilitado la documentación solicitada de que disponía.
El suscrito perito ha examinado los siguientes libros registros y documentaciones
facilitados por C.A.E., S.A., en lo sucesivo denominada por «C» o «la demandada»,
indistintamente:
Libros diarios legalizados, correspondientes a los ejercicios 19X3, 19X4, 19X5,
19X6 y listados del diario, no encuadernados, del ejercicio 19X6.
Libros auxiliares de registro de facturas emitidas, correspondientes a los ejercicios
19X4, 19X5 y listados del registro, no encuadernados, del ejercicio 19X6.
Cuentas números 12000130 y 12000131 abiertas a nombre de J., S.L. en la conta-
bilidad de C para el registro separado de facturas de cargos y de notas de abono, res-
pectivamente, efectuados por esta a aquella, correspondientes al período 1 de enero
19X2 a 31 de mayo 19X6.
Estado deducido de los movimientos de las cuentas anteriores, agrupados por fac-
turas de cargos y abonos, correspondiente al período 1 de enero 19X2 a 31 de julio
19X6 (fecha de la última operación).
160 facturas de cargo y notas de abono, objeto de muestreo de las partidas registradas
en el estado anterior.
Relaciones de facturas emitidas por C a J., S.L., y a otros clientes, por géneros
servidos por J., S.L., por cuenta de C, correspondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos
inclusive.
Relaciones de facturas emitidas por C a clientes por géneros servidos por J., S.L.
por cuenta de C, correspondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos inclusive.
Relaciones de notas de abono emitidas por C, a J., S.L. por géneros distribuidos a
clientes de C por J., S.L. por cuenta de C y que habían sido facturados a J., S.L., corres-
pondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos inclusive.
Relaciones de notas de abono emitidas por C a J., S.L., por devoluciones de géneros
que le habían sido facturados, correspondientes a los años 19X4 a 19X6, ambos inclusive.
Relaciones de notas de abono emitidas por C a J., S.L., por devoluciones de géneros
en mal estado que le habían sido facturados, correspondientes a los años 19X4 a 19X6,
ambos inclusive.
La demandante J., S.L., no ha facilitado la documentación que le ha sido solicitada,
limitándose a enviar parte de la documentación constante en los autos y que no había
sido requerida por el firmante. Según información facilitada al suscrito perito por D.
T.E.V., letrado de J., S.L., confirmada por la actora por su fax de 4 de los corrientes,
esta no dispone de la cifra de ventas desagregada, es decir, distribuida por productos,
información necesaria para cumplimentar el extremo tercero —c)— de la prueba,
manifestando que no está obligada por la legislación vigente en materia de contabilidad
a disponer de esta información, lo que es cierto, motivo por el cual no ha podido faci-
litarla. Sin embargo, el firmante debe hacer constar que, respecto a la cifra de compras
de J., S.L. a C, a través de la cuenta corriente de cliente que se supone J., S.L., ha de
Demanda interpuesta por una empresa detallista de alimentación contra un ... 269
(cifras en pesetas)
19X2 37.776.351
19X3 46.375.052
19X4 32.490.373
19X5 25.064.732
19X6 12.263.861
TOTAL 153.970.369
Estas cifras de facturación corresponden a las ventas totales a J., S.L., cuyos productos
unos fueron destinados a la venta por J., S.L., a pequeños comerciantes, clientes directos
suyos, y otros fueron distribuidos a clientes de C calificados de grandes superficies y por
cuenta de esta y facturados directamente por C a dichos clientes. Los importes de las
facturaciones directas de C a estos clientes fueron abonados por C a J., S.L. Se produ-
jeron también devoluciones de géneros a C que fueron abonados por esta.
Según se indica en el apartado 3, C extendió notas de abono a J., S.L. por los
siguientes conceptos: abonos por géneros distribuidos a clientes de C por J., S.L., por
cuenta de C y que habían sido facturados a J., S.L.; abonos por devoluciones de géneros;
abonos por devoluciones de géneros en mal estado.
De los años 19X2 y 19X3 C no dispone de información sobre abonos por los tres
referidos conceptos, disponiendo solo de los importes de los abonos totales. De los años
19X4, 19X5 y 19X6 sí dispone de información sobre los abonos detallados. Unos y
otros son los siguientes:
Demanda interpuesta por una empresa detallista de alimentación contra un ... 271
(cifras en pesetas)
Abonos por
géneros dis- Abonos por Abonos por
tribuidos devolucio- devolucio- Abonos totales en mal
Año
por J., S.L. nes de géne- nes de estado
por cuenta ros géneros
de C.
19X2 36.394.049
19X3 44.073.225
19X4 30.129.737 370.002 1.585.828 32.085.567
19X5 19.926.560 1.147.691 736.040 21.810.291
19X6 8.718.794 12.354 31.295 8.762.443
a J., S.L., deducidos los abonos por géneros servidos a clientes por cuenta de C y abonos
por devoluciones de géneros, indirectamente se ha podido determinar la venta probable
que J., S.L., debió efectuar a sus clientes pequeños comerciantes, pero solamente referida
al año 19X6, ya que en los años anteriores no es posible deducirlas por las razones
expuestas en el apartado primero del Dictamen sobre los abonos. Es la que se deduce
de la siguiente estadística:
Según la estadística precedente, las ventas que presumiblemente debió hacer J., S.L.
en el año 19X6 a sus clientes pequeños comerciantes están entre 4,93 millones de pesetas,
caso improbable que supondría haber vendido los productos a precio de tarifa, sin hacer
ningún descuento, con lo que su margen comercial hubiera sido precisamente el des-
cuento aplicado por C en sus facturas, y 3,50 millones de pesetas, caso no menos impro-
bable que supone a haber facturado a sus clientes al mismo precio que le facturó C, con
lo que su margen comercial hubiera sido nulo. Entre las indicadas cifras, máxima y
mínima, está la venta probable de J., S.L., a sus clientes pequeños comerciantes.
Este es el Dictamen que emite el suscrito perito, según su leal saber y entender, con
reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir, fuera de su
alcance, susceptibles de modificar el criterio sostenido, del que deja constancia en el
presente documento que somete la consideración del superior criterio del juzgado. No
hay conclusiones.
(localidad).................. (fecha)..................
Firma del auditor
CASO 6.
Cláusula suelo
Exceso de intereses pagados con aplicación de la «cláusula suelo» y los que hubie-
sen correspondido sin la «cláusula suelo» 3.672.27 €
276 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Se advierte que las cifras de ambos cuadros de amortización, con «cláusula suelo» y
sin «cláusula suelo», confeccionados por el perito que suscribe difieren muy poco de las
cifras de los mismos cuadros de amortización aportados por EL BANCO U. con el
escrito de contestación a la demanda, como Documentos núms. 2 y 3
El perito que suscribe manifiesta, por último, que, de conformidad con lo que dis-
pone el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promete decir verdad, que ha
actuado y actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo
que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las
partes, y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir en el incumplimiento
de su deber como perito.
Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial
según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes
que pudieran existir fuera de su alcance, susceptibles de variar el criterio sostenido, que
somete a la consideración del superior criterio del juzgador, y que en razón a lo dispuesto
por el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hace llegar al Juzgado por correo
electrónico y firma digitalizada. No hay conclusiones
(localidad).................. (fecha)..................
(nombre del perito economista)
CASO 7.
Subcuenta en la que consta la cuenta corriente mantenida con B.C., S.L. de los
indicados ejercicios 2005 a 2013 y 2014.
Escritura de solemnización de acuerdos sociales, sobre cese y nombramiento de
administrador y modificación de artículo estatutario, de 6 de XX de 2004, autorizada
por el notario del Colegio de XXX, D. B. L. A., n.º XXX de su protocolo.
Escritura de solemnización de acuerdos sociales, sobre cese y nombramiento de
órgano de administración y modificación de artículo estatutario, de 16 de XX de 2006,
autorizada por el notario del Colegio deXXX, D. O. M. F, n.º XXX de su protocolo.
Escritura de reducción de capital de B. C-, de 19 de XXde 2012, autorizada por el
notario del Colegio de XXX, D. B. L. A., n.º XXX de su protocolo.
Escritura de solemnización de acuerdos sociales, sobre cese y nombramiento de
administradores y traslado de domicilio, de 16 de enero de 2014, autorizada por el
notario del Colegio de XXX D. B. L., n.º XXX de su protocolo.
Cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de XXX, de los ejercicios
2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, incluida certificación electrónica del
Registro, y 2013, de cuyas últimas no le ha sido exhibido al firmante la correspondiente
certificación electrónica del Registro.
De la Sociedad C.I.:
Escritura de aumento de capital, de 8 de febrero de 2002, autorizada por el notario
del Colegio de XXX, D. B. L. A., n.º XXX de su protocolo.
Escritura de solemnización de acuerdos sociales, sobre cese y nombramiento de
administrador y modificación de artículo estatutario, de 6 de julio de 2004, autorizada
por el notario del Colegio de XXX, D.B.L.A., n.º XXX de su protocolo.
Expuesto lo que antecede, pasa a emitir el siguiente
3. DICTAMEN
Primero. Respecto al punto primero de la prueba solicitada expone: La necesidad
de financiación por parte de B.C. se hace evidente dado lo exiguo de los fondos propios
para afrontar la financiación en la que se aplicó, cuestión que se pone de manifiesto a
través de la lectura del balance de las cuentas anuales de la sociedad que el firmante ha
examinado, y que solucionó mediante préstamos continuados obtenidos de las otras dos
codemandadas: C.I. y M.N.
Segundo. Respecto al punto segundo de la prueba solicitada: Se ha constatado la
existencia de los créditos recibidos por B.C. de M.N. contabilizados en la cuenta
4100033 a nombre de M.N., de la contabilidad de B.C., en el período comprendido
entre el 28 de febrero del 2005 hasta el 30 de abril del 2011, fecha de constitución de
una hipoteca por parte de M.N. a favor de B.C.
Se adjunta como anexo 1 copia de la indicada cuenta corriente compulsada con la
correspondiente subcuenta del mayor y con los saldos que constan en el balances de
sumas y saldos de la contabilidad de M.N., y como anexo 2 las copias también com-
pulsadas de los documentos soporte de las contabilizaciones en la referida subcuenta.
No se incluyen las copias de las facturas de cargo por intereses pasadas por M.N. a B.C.
ni de los documentos justificativos de los pagos de tales intereses.
280 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
motivo que el expuesto en M.N. y que por tal razón aquí se omite, sobre cuyo saldo
inicial el firmante no se pronuncia.
La cuenta registra, aparte de las operaciones financieras, acreditaciones por prestamos
recibidos de C.I., y cargos por devoluciones, propias de este tipo de cuentas corrientes,
un abono mensual por facturas de C.I. en concepto de arrendamiento de parte del
despacho utilizado por B.C. en calle P, n.º XX, X.º, de XXX, así como sus corres-
pondientes cargos también mensuales por los recibos domiciliados por la primera por el
importe de tales facturas Registra también abonos por facturas trimestrales de C.I. y sus
correspondientes cargos por los pagos, correspondientes al concepto de «Asesoramiento
fiscal y participación en Asesoría Jurídica, durante el trimestre ..................», que corres-
ponden, según información verbal recabada del responsable de la contabilidad, a la
repercusión de los gastos de tal naturaleza.
Por los cargos de los pagos realizados por B.C. a C.I. por devolución de préstamos,
además del correspondiente recibo firmado entregado por aquella a esta última, se le ha
exhibido al firmante el extracto de cuenta corriente del Banco U. en el que se refleja el
pago realizado lo que asevera la veracidad de dicho pago.
Algunos recibos de B.C. por ingresos de préstamos cheques recibidos de C.I.,
incluyen a continuación el documento de ingreso a uno de los Banco U.s con los que
B.C. opera. Tales documentos de ingreso contienen, además del correspondiente al del
ingreso del préstamo recibido, ingreso de otros cheques.
Las facturas de cargo por intereses llevan anexas un detalle con el cálculo de tales
intereses. El firmante no ha verificado los cálculos de los intereses por no constar tal
actuación en el encargo recibido.
Tercero. Respecto al punto tercero de la prueba solicitada y antes de dar contes-
tación al mismo, el firmante considera conveniente hacer las siguientes consideraciones:
No se da en nuestro ordenamiento jurídico una definición unitaria y homogénea
respecto a lo que debe entenderse en el derecho mercantil español por grupo de empre-
sas que permitan aplicar en caso de litigio lo que se conoce como doctrina del levan-
tamiento del velo, a la que la actora alude. Los puntos de conexión en este aspecto han
surgido de la doctrina jurisprudencial. En tal sentido, la jurisprudencia determina la
existencia de grupo societario cuando se dan, básicamente, los siguientes condiciona-
mientos: 1. Coincidencia del domicilio social o del domicilio en el que se lleve a cabo
de forma efectiva la dirección y administración de las sociedades que constituyen el
grupo. 2. Coincidencia del objeto social y de las actividades desarrolladas por las socie-
dades dentro de este. 3. Identidad de la composición accionarial. 4. Confusión de patri-
monios. 5. Confusión de personalidad jurídica o extensión de los efectos contractuales
a todas las sociedades del grupo. 6. Infracapitalización, en el sentido de mantenimiento
de capitales inferiores a sus actividades. 7. Plantilla única de personal. 8. Apariencia
externa en el sentido de si en el tráfico jurídico y ante terceros las tres sociedades tienen
la apariencia de una entidad perteneciente a un grupo empresarial unitario.
Sobre esto el firmante informa:
Examinadas las interrelaciones existentes entre B.C. y las otras dos sociedades
demandadas, M.N. e C.I., el resultado es el siguiente:
282 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
1. Los domicilios sociales de B.C., e C.I. están en Calle P, XX, X.º, despacho
propiedad de esta última. Hasta el año 2000, concretamente 14 de diciembre 1999, el
domicilio social de C.I. era calle V, n.º xxx, X.º. El 15 de diciembre de 1999 tuvo lugar
el cambio de domicilio a su ubicación actual.
C.I. pasa cada mes una factura de cargo a B.C. por el arrendamiento de parte del
local en el que se ubica su domicilio social y actividad.
2. Hasta enero del presente año 2014 el domicilio social de M.N. era también Calle
P, XX, X.º. A partir de enero 2014 el domicilio social fue trasladado a Madrid, calle C,
n.º xxx.
Hasta enero se dio coincidencia de domicilios sociales de las tres sociedades. A partir
de entonces sólo se da entre B.C. e C.I.
2. Objeto social.
El objeto social de B.C., según resulta del artículo 2.º de los estatutos sociales, según
varias de las últimas escrituras que aluden al capital social de esta sociedad y que al
firmante le ha sido posible examinar (reducción de capital, constitución de hipoteca,
etc.), es el siguiente: «La sociedad tiene por objeto la realización de transacciones sobre valores
mobiliarios, acciones, obligaciones, bonos y otros títulos análogos y derechos de suscripción, en
interés de la sociedad o actuando por cuenta de otros................... La adquisición por compra o
por cualquier otro título, urbanización, segregación, parcelación, construcción, ampliación y reforma
de toda clase de fincas y bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, y su explotación, directa
o indirecta, bien mediante venta o enajenación de cualquier modo y arrendamiento (salvo financiero)
así como la realización de toda clase de obras de construcción y reforma. Tales actividades se
entienden con plena y absoluta excusión de toda actividad análoga reservada por leyes especiales a
sociedades de determinadas características...................».
El objeto social de C.I., según otras tantas escrituras que al firmante le ha sido posible
examinar, es: «a) la adquisición, urbanización, parcelación, construcción, ampliación y reforma
de toda clase de viviendas y bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos y su explotación directa
o indirecta, bien mediante venta o alquiler (salvo financiero) y la realización de toda clase de obras
de construcción; b) y la adquisición, tenencia, disfrute y disposición por cualquier título de toda
clase de valores mobiliarios, dejando a salvo las actividades reservadas a instituciones de inversión
colectiva, agencias de valores y cualesquiera otras de regulación específica».
Por su parte, el objeto social de M.N., según resulta del artículo 2.º de los estatutos
sociales, también según escrituras que al firmante le ha sido posible examinar, es: «Artículo
2.º. Constituye su objeto social: a) Financiación de operaciones mercantiles y de crédito en los
límites establecidos. b) Compraventa de valores mobiliarios y títulos valores de todas clases. c)
Fomentar y canalizar inversiones de terceras personas. d) Comprar y vender y en cualquier forma
explotar toda clase de fincas rústicas y urbanas. e) Parcelar fincas y crear urbanizaciones. f) Y
gestionar la administración de terceros. Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades
para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad».
En conclusión, los objetos sociales de las tres sociedades son coincidentes.
Demanda de una entidad bancaria a tres sociedades mercantiles, en acción de ... 283
documental constituido por copias compulsadas por el firmante con los originales del
contrato de compraventa mercantil de las citadas participaciones, intervenido por el
corredor colegiado de comercio D. G, póliza original de contrato mercantil de parti-
cipaciones sociales y declaración liquidación de inversión en sociedades no cotizadas,
sociedades participadas, sucursales y establecimientos.
Como consecuencia de las aludidas operaciones de venta, T.M.I., en la actualidad,
debe ser poseedora, si no las ha vendido, de 1.385.519 participaciones sociales de C.I.,
99,563%, perteneciendo las 6.081 participaciones restantes, 0,43697%, a B.C.
M.N. tiene un capital constituido por 64.962 participaciones sociales.
El 21 de diciembre de 1998, es decir, con anterioridad a la fecha de la póliza de
crédito objeto del litigio, el Sr. T. S. vendió 23.951 participaciones sociales de M.N.,
números 1/1001/15400-29801/39350, ambos inclusive, a T.M.I., lo cual ha sido con-
trastado por el firmante con los correspondientes vendís con la intervención de corredor
de comercio y la declaraciones del Impuesto de Sociedades aportados en el escrito de
contestación a la demanda. Se omite la aportación aquí de tales documentos por constar
ya en el escrito de contestación a la demanda, al cual el firmante se remite.
Tras la aludida operación de venta, T.M.I., en la actualidad debe ser poseedora, si
no las ha vendido, de 23.951 participaciones sociales de M.N., 36,869%, C.I. 8.530
participaciones, 13,13%, M.T.H. 31.096 participaciones, 47,867% y I.A.1.385, 2,132%.
Del examen de las interrelaciones entre las tres sociedades se advierte que, aun
cuando no se da identidad absoluta de socios en las tres, si se da en el socio común a las
tres, la sociedad T.M.I., mayoritaria en dos de ellas: B.C. e C.I.
Confusión de patrimonios.
El firmante ha verificado documentalmente la existencia de patrimonios separados.
Ha verificado también que las tres sociedades llevan contabilidades distintas, disponen
de cuentas bancarias diferentes, inexistencia de unidad de caja y presentan las cuentas
anuales obtenidas de sus respectivas contabilidades para su depósito en el Registro Mer-
cantil por separado.
Según ello, no se da confusión de patrimonios.
5. Confusión de personalidad jurídica y/o extensión de los efectos contractuales a
todas las sociedades del grupo.
A estos efectos cabe referirse a los órganos de administración de las tres sociedades:
B.C.: administrador único Sr. D. Francisco Roqueta Sanmartín.
M.N.: Por escritura de fecha 16 de enero 2014, examinada por el firmante, fueron
elevados a públicos los acuerdos sociales de M.N. relativos al cese del Sr. S. R. F., hasta
entonces administrador único de la sociedad, nombrándose administradores solidarios a
los Sres. D. V. C. A. y D. A. J.
C.I.: administrador único Sr. D. S. R. F.
No se da a la fecha del presente dictamen, identidad absoluta de órganos de admi-
nistración en las tres sociedades ya que solo se da en dos de ellas: B.C. e C.I.
6. Infracapitalización. Este punto viene expuesto en el apartado primero del dicta-
men al que el firmante se remite.
7. Plantilla de personal. B.C. y C.I. tienen plantillas de personal distintas, por las
que liquida a la Tesorería de la Seguridad social por separado. Se adjuntan como anexo
Demanda de una entidad bancaria a tres sociedades mercantiles, en acción de ... 285
que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las
partes, y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir en el incumplimiento
de su deber como perito.
Este es el Dictamen que emite el suscrito economista según su leal saber y entender,
con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su
alcance susceptibles de variar el criterio sostenido, que somete a la consideración del
superior criterio del juzgado. No hay conclusiones.
XXX a 14 de XXX de 2014
Firma del perito
2. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA
El perito que suscribe ha examinado la documentación obrante en autos que ha
considerado necesaria para la práctica de la prueba requerida, e informes y notas sobre
precios medios de viviendas en la misma zona que las fincas registrales n.º XXX y n.º
XXX de una firma tasadora y de inmobiliarias de la zona.
Expuesto lo que antecede, pasa a emitir el siguiente
4. DICTAMEN
Primero. Respecto al Extremo 1 de la prueba solicitada informa:
1. En cuanto a las frutos, rentas, el suscrito perito desconoce, no puede conocer, los
importes percibidos por la actora en los periodos a los que hace referencia el extremo
1, y a los que más adelante pasa a referirse, por lo que sólo puede cifrar unos valores
estimados de tales rendimientos como los que hubiera podido percibir la actora en cir-
cunstancias normales de mercado. De tales conceptos la actora habría podido percibir
una renta por la vivienda y la plaza de garaje de objeto del litigio (fincas registrales n.º
XXX y XXX), de haberlas tenido alquiladas, como parece desprenderse del acta de la
Junta de la Comunidad de Propietarios del Inmueble en el que se halla la vivienda,
aportado por Banco U. A con el escrito de contestación a la demanda como documento
n.º 3, aunque tampoco puede asegurarse que, de ser cierto que hubiese estado ambas
arrendadas, el arrendamiento haya tenido una continuidad en los períodos indicados en
el escrito de propuesta de prueba al principio reproducido, a los que pasa a referirse más
delante, en este mismo apartado.
Para determinar, siempre estimativamente, las rentas que la actora habría o pudiera
haber percibido por el arrendamiento de la vivienda y de la plaza garaje, o, en otro caso,
del ahorro que haya podido tener de haberlas utilizado para su uso propio, el suscrito
perito ha dispuesto de los valores de los alquileres medios de viviendas de las mismas o
parecidas características y ubicación, y de la plaza de garaje.
Con respecto a la firma registral XXX, vivienda, ha dispuesto de un informe com-
pleto, confidencial, de tasación emitido por la Sociedad de tasaciones «Tasaciones I.,
S.A.», «TI» (CIF XXX), así como de sendos informes y notas sobre precios medios de
viviendas en la misma zona de la vivienda de referencia; de las Sociedades inmobiliarias:
«G. I. SL» (CIF XXX), «R. M.» (CIF XXX), «I. C, SL.» ICIF XXX) y «E. M. S.L.»
(CIF XXX), esta última incluye una estimación del valor de la finca registral XXX,
plaza de garaje y una estimación del alquiler. Sobre los valores obtenidos de las referidas
inmobiliarias pasa seguidamente a referirse:
En cuanto al informe de valoración de «TI», si bien puede considerarse fidedigno,
ya que ha sido emitido con todas las garantías, por una firma acreditada dentro de la
especialidad, y la valoración corresponde precisamente a la vivienda finca registral XXX,
firmado por el representante legal de la Sociedad y por el arquitecto técnico que efectuó
la tasación, con anexos constituidos por planos y fotos de la finca, incluye Nota simple
informativa del Registro de la Propiedad de XXX, aun cuando por la fecha en que fue
emitido el informe, 4/12/2001 cabría considerarlo intempestivo, dada la poca diferencia
con los valores estimados disponibles de las otras antes indicadas inmobiliarias, así como
a las circunstancias de inestabilidad de precios por las que ha atravesado el sector inmo-
Demanda por un particular a una entidad bancaria por pretendido enriquecimiento ... 289
biliario, se incluye su valoración en los cálculos para hallar el valor estimado medio de
la vivienda.
«TI», dio el valor de tasación de dos viviendas, el de la referida finca XXX conjun-
tamente con el de otra vivienda; el de una sola vivienda, precisamente aquella le corres-
ponde un valor estimado de la mitad de la valoración de las dos, valor mitad que asciende
a 45.167 €. Considerando una rentabilidad del 6% anual, porcentaje razonable coinci-
dente con la rentabilidad media del mercado de arrendamientos de viviendas, compu-
tada sobre el valor estimado, se obtiene un valor estimado de alquiler anual de 2.710 €
(45.167 x 6%) y mensual de 226 € (2.719 / 12).
En cuanto a los informes de «G.I.» y «R.M.», son dos estimaciones del alquiler,
basadas en precios medios de alquiler de pisos en la misma zona que la vivienda de
referencia (testigos). El informe de «G.I.» es de fecha 10 de agosto 2016 y no está fir-
mado; el de «R.M.» no lleva fecha y tampoco está firmado.
El valor estimado dado por R.M. es de 360 € mes. G.I. da dos valores estimados;
350 y 450 € mes, por lo que se ha procedido a considerar el valor medio, 400 € ((350
+ 450)/2).
En cuanto al documento de I. C., no se trata de ningún informe sino de una simple
nota informativa, en la que constan únicamente precios de alquiler de tres viviendas
testigos de la zona (alrededores) de la vivienda de referencia. No lleva fecha ni está
firmada. El valor estimado por esta Inmobiliaria es 400 € mes.
En cuanto a la información de E. M., empresa inmobiliaria cliente del despacho del
perito que suscribe, es una simple nota recibida por correo electrónico el 18/1/2017,
en la que para la vivienda estima un valor de mercado de 50.000 €, y un alquiler estimado
de 250 € mes, correspondiente a una rentabilidad del 6%, y para la plaza de garaje un
valor estimado de 4.500 € y un alquiler estimado de 30 € mes, y una rentabilidad del
8%.
Con los valores estimados por las Inmobiliarias del alquiler de la vivienda y de la
plaza de garaje a los que se acaba de hacer referencia, se ha calculado el valor estimado
medio que se cifra en 327 € mes ((226 + 400 + 360 + 400 + 250)/5) para la vivienda,
y 30 € mes por la plaza de garaje, en total 357 € mes (327 € + 30 €).
Se incluyen anexo 1 un cuadro con los valores estimados de vivienda y garaje, renta
anual y mensual de ambos, de las cinco inmobiliarias, y el valor estimado medio.
Dado el carácter de confidencialidad de la información recibida, el suscrito perito
ha optado por no incluirlas como anexo.
Dado a lo intempestivo del informe de TI, así como de tratarse de meras notas
informativas las de las otras Inmobiliaria, el suscrito perito hace constar sus reservas sobre
la fiabilidad de tales informaciones. Procede decir, no obstante, que por la similitud de
valores, coincidencia en algunos, facilitados por las referidas Sociedades, sin conexión
alguna entre sí, de una parte, y la comparativa de valores disponibles de otras localidades
del resto de España, de otra, permiten presumir con un grado de verosimilitud aceptable
que tanto los valores de compraventa como los alquileres pueden considerarse acepta-
bles. Con tal reserva, pasa a determinar las rentas.
290 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
2. Para el cálculo del importe total de las rentas por alquileres de vivienda y plaza
de garaje, por lo que indica el escrito de solicitud de prueba, reproducido al principio,
no le queda claro al suscrito perito qué períodos, es decir desde qué fecha, ha de calcular
la percepción de las rentas por parte de la actora; si debe ser desde 27/7/1992, fecha del
contrato privado de compraventa de la vivienda y la plaza de garaje, hasta el 2/3/2015,
fecha del desalojo y entrega de la posesión a Banco U. A, o subsidiariamente, dice dicho
escrito, desde que cesa la concurrencia de buena fe en la posesión, 15/4/2005, que es,
dice, la fecha de la vista de incidente ocupantes, o, considerando también incluido en
el adjetivo subsidiariamente, desde el 13/3/2007, fecha de interposición de la demanda
reinvindicatoria, hasta el 2/3/2015, fecha de la entrega de la posesión a Banco U. A.
Ante el dilema plantado, respecto la fecha que debe tomarse para el cálculo, el suscrito
perito ha optado por efectuar los cálculos en base a los tres indicados períodos, dejando
al criterio del juzgador la determinación del período que corresponda.
En resumen, los períodos para la determinación del tiempo de obtención de las
rentas en base a los que se han efectuado los cálculos, son los siguientes:
Teniendo en cuenta que los importes de los alquileres son, como se ha dicho, valores
estimativos, no se han efectuado ajustes anuales por posibles variaciones del Índice de
precios al consumo (IPC) que se aplica o suele aplicarse a los alquileres reales.
En razón a lo expuesto, El cómputo del valor total estimado de los alquileres de la
vivienda y de la plaza de garaje correspondientes al primer período: desde 27/7/1992
al 2/3/1015, (meses completos, alquileres pagaderos el 1.º de cada mes), es el siguiente:
TOTAL 97.104 €
Los alquileres totales que habría o pudiera haber percibido la actora en el considerado
período 27/7/1992 – 2/3/2015, asciende a 97.104 €.
El cómputo del valor total estimado de los alquileres de la vivienda y de la plaza de
garaje correspondientes al segundo período, subsidiariamente considerado: 15/4/2005
- 2/3/2015, (meses completos, alquileres pagaderos el 1.º de cada mes), es el siguiente:
Demanda por un particular a una entidad bancaria por pretendido enriquecimiento ... 291
TOTAL 42.483 €
Los alquileres totales que habría o pudiera haber percibido la actora en el período
15/4/2005 – 2/3/2015, asciende a 42.483 €.
El cómputo del valor total estimado de los alquileres de la vivienda y de la plaza de
garaje correspondientes al tercer período, subsidiariamente considerado: 13/3/2007 -
2/3/2015, (meses completos, alquileres pagaderos el 1.º de cada mes),es el siguiente:
TOTAL 34.272 €
Los alquileres totales que habría o pudiera haber percibido la actora en el período
13/3/2007 – 2/3/2015, asciende a 34.272 €.
3. Intereses.- Sobre los alquileres que habría o pudiera haber percibido la actora,
procede computar el importe de los intereses que corresponden en cada uno de los
períodos subsidiariamente considerados, conviene hacer las siguientes aclaraciones:
Desde el inicio de cada uno de los tres períodos, subsidiariamente considerados
referidos en el apartado 2, la actora habría o pudiera haber percibido cada mes un alquiler
por la vivienda y la plaza de garaje de valor estimado allí indicados. Desde el primer mes
de cada período hasta el último, 2/3/2015, el alquiler de cada mes habría o pudiera
haber generado unos intereses remuneratorios, y así, en cascada, cada uno de los alqui-
leres de cada uno de los meses siguientes hasta el último de cada período, de los que la
actora se habría beneficiado también, además de los alquileres.
La fórmula para idónea para el cálculo de los intereses es la del interés simple:
cni
36500
292 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
al daño emergente. Bajo este presupuesto se considera aquí solo la pérdida que Banco
U. A haya tenido por los antes referidos conceptos.
Para la evaluación del daño emergente el suscrito perito solicitó por correo elec-
trónico el 8 del presente mes al abogado de Banco U. A, Sr. F. L. J., pidiera a Banco
U. A todos los gastos por ella pagados con motivo de los procedimientos judiciales para
recuperar la posesión de la vivienda y la plaza de garaje: honorarios de abogados y
procuradores, tasas judiciales pagadas y demás gastos que Banco U. A haya tenido que
desembolsar en este procedimiento así como en anteriores, conexos, correspondientes
a idéntica causa, en los que la actora hubiera sido parte. El firmante no recibió contes-
tación a este correo.
Posteriormente, el 20 de marzo, cursó a Banco U. A un burofax solicitando la misma
documentación, a fin de poder dar cumplida respuesta al extremo 3.ª de la prueba, no
habiendo tenido tampoco respuesta alguna a la solicitud.
No habiéndole enviado Banco U. A la documentación solicitada no le ha sido
posible al suscrito perito evaluar el daño emergente.
El perito que suscribe manifiesta, por último, que, de conformidad con lo que dis-
pone el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promete decir verdad, que ha
actuado y actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo
que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las
partes, y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir en el incumplimiento
de su deber como perito.
Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial,
según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes
que pudieran existir fuera de su alcance, susceptibles de variar el criterio sostenido, que
somete a la consideración del superior criterio del juzgador. No hay conclusiones.
Barcelona, 27 de XXX de 20XX
Nombre de perito
CASO 9.
Este caso corresponde a una prueba pericial contable emitida con anterioridad a la
entrada en vigor del nuevo Código penal; se refiere a un préstamo en el que se dan dos
de las tres características calificadas por el Código penal anterior como usurario: la habi-
tualidad y la usura encubierta. Aun cuando, como se ha dicho en la segunda parte 2.1.8.,
la usura no está hoy perseguida penalmente, por su especial interés se incluye este caso.
En una situación apurada, unos consortes solicitaron un préstamo a una entidad
financiera; esta les puso en contacto con un tercero, presumiblemente de su propia
organización, quien les concedió un préstamo en unas condiciones que los cónyuges
consideraron abusivas. No conformes los prestatarios con la cantidad recibida, presen-
taron denuncia ante el juzgado de instrucción.
Solicitada por el fiscal una prueba pericial, el informe emitido por el auditor perito
es el siguiente:
(Se omite la hoja de identificación)
Pesetas
1. Importe total de 60 letras de cambio de 32.000 pesetas, libradas
por Dña. E.F.C., aceptadas por D. M.A.S. y por D. M.F.R., con
vencimientos 2/11/19X3 hasta el 2/11/19X8 1.920.000
2. Descuento aplicado por D. J.M.M. a la compra de las 60 letras
referenciadas en 1. -545.000
Pesetas
6. Pagos realizados por el Sr. M. a los consortes Sres. A. y F.
10/1/1994. Ingreso en cuenta de la Sra. F. de la Caja C (documento
constante al folio 52) 50.000
7/2/1994. Entrega a Sr. A. (documento constante al folio 54) 130.000
31/3/1994. Ingreso en cuenta de la Sra. F. de la Caja C (documento
constante al folio 56) 4.874
Pagos totales realizados a o por cuenta de los consortes Sres. A. y F. 842.723 842.723
suales. La TAE es de obligado cálculo en todas las operaciones financieras, según tiene
dispuesto el Banco U. de España, a efectos exclusivamente comparativos, no operativos
(Circular del Banco U. de España 8/1990, de 7 de septiembre. Anexo V).
En el segundo supuesto, esto es, considerando pagadas por el Sr. M. las 375.000
pesetas en el momento de la firma del contrato de compraventa de las letras, el valor
actual de 1.375.000 pesetas pagadas con pagos diferidos asciende a 1.367.160 pesetas.
Con base en ello, un préstamo de 1.375.000 pesetas, de valor actual 1.367.160 pesetas,
con devolución de 1.920.000 pesetas, en 60 pagos mensuales, pagaderos por vencido,
en cinco años, le corresponde una tasa de interés efectivo de 14,2656%, redondeada el
14,26%, a la cual corresponde una tasa anual equivalente (TAE) de 15,2363%, redon-
deada el 15,24%. De aceptarse este supuesto, si la citada cantidad de 1.375.000 pesetas
pagada por el Sr. M. se hubiera liquidado íntegra en el momento de la firma del contrato
de compraventa de las letras, las tasas de interés efectivo y TAE hubieran resultado
menores.
Segundo. En relación al punto segundo, relativo a cuál era el interés medio vigente
en el mercado al tiempo de realizarse la citada operación, informa:
Efectuada por el firmante la consulta al Servicio de Estudios del Banco U. de España,
se le ha informado de lo siguiente:
El tipo denominado «Tipo de referencia de préstamos a tres años o más, con garantía
hipotecaria» en las sociedades de crédito hipotecario, correspondiente al mes de octubre
de 1993, era el 12,37%.
El tipo denominado «Índice de referencia de préstamos a tres años o más, sin garantía
hipotecaria», para el conjunto de entidades bancarias, correspondiente al mes de octubre
de 1993, era el 15,01%.
Finalmente, el tipo denominado «Índice de referencia de créditos al consumo»,
correspondiente al mes de octubre de 1993, el más alto de los tres, era el 17,32%.
El suscrito perito considera que el índice solicitado por el fiscal en la prueba debe
ser, a efectos comparativos de tasas de interés, el primero de los indicados.
Este es el Informe que emite el suscrito perito según su leal saber y entender, con
reserva expresa de cualesquiera otros antecedentes susceptibles de modificar el criterio
sostenido, del que deja constancia en el presente documento que somete a la conside-
ración del superior criterio del juzgado. Sin conclusiones.
(localidad).................., (fecha)..................
(Firma del auditor)
1 1+
50.000 + 130.000
(1+ 0,000386771262)91 (1+ 0,000386771262)118
1
+ 4.874 = 50.000·0,9654277683 + 130.000
(1 + (1+ 0,000386771262)172
(1 + 0,298362)12
i= –1 =0,3427412, en porcentaje redondeado = 34,27 %
12
Total 1.367.160
(1 + 0,142653/12 60 – 1 1,032107772
a60 = 0,142656/12 (1 + = = 42,72376487
0,024157697
0,142656/12)60
302 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
(1 + 0,142656)12
i= –1 = 0,152363112 en porcentaje redondeado = 15,24 %
12
CASO 10.
28/2/X8 no aparecía pagado ningún cheque por los importes referenciados en el oficio.
Solo el Banco U. S contestó al requerimiento judicial, informando que el talón n.º
159863, extendido el 11/1/19X8, por importe de 12.000.000 de pesetas fue contabi-
lizado por la sucursal de dicho Banco U. de la localidad de .................. (provincia de
S.) el 13/1/19X8, habiendo sido abonado su importe a la cuenta corriente
n.º .................. de la que es titular D. R.G.F. (un tercero), que el talón 439097, exten-
dido el 27/1/19X8 por importe de 14.832.879 pesetas, fue contabilizado en la Caja de
Ahorros y Monte de Piedad de .................., calle .................., oficina .................. con
fecha 29/1/19X8, habiendo sido su importe abonado en la cuenta número ..................,
de la que es titular D. J.M.J. (un tercero).
Aun cuando el juzgado de lo Penal, en su providencia de 25/3/19X6, dispuso la
actuación de dos peritos nombrados por la parte denunciada, por el motivo que consta
en los autos, el otro perito no ha actuado, por lo que la prueba pericial ha sido practicada
íntegramente por el firmante.
3. Documentación examinada
Para dar cumplimiento a la prueba solicitada por el denunciado, el firmante solicitó
en 8 de marzo de 19X5, en cuyas fechas fue designado para la práctica de la prueba por
el Juzgado de Instrucción n.º .................. de .................., se requiriese del administrador
de la Sociedad GIB, S.A., la aportación de los libros oficiales de contabilidad que ordena
llevar el artículo 25.1 del vigente Código de comercio, los cuales no fueron aportados,
por lo que, cumplimentando lo ordenado por el juzgado de lo penal en su providencia
de 25/3/19X6, el perito actuante ha tenido que circunscribirse exclusivamente a la
documentación obrante en los autos y limitando por mandato judicial el objeto de la
pericia exclusivamente a la prueba propuesta por la parte denunciada en su escrito de
21/3/19X4 (folio 148 de los autos).
El suscrito perito ha esperado de propósito hasta el último día de plazo para la emi-
sión de su Dictamen a fin de ver si, mientras, los Banco U.s C y de E aportaban nuevos
datos sobre los talones de los que se les solicitó información, cosa que no ha sido así.
Vistas y examinadas la documentaciones constantes en los autos, el firmante pasa a
emitir el siguiente
4. Informe
En relación al único punto de la prueba propuesta por la parte denunciada en su
escrito de 21/3/19X4, única admitida finalmente por el juzgado de lo Penal por pro-
videncia de 25/3/19X6, el perito actuante informa:
De todos los talones supuestamente apropiados por el denunciado y que constan
relacionados en el apartado 2 del presente informe, solo uno, el talón número 159.863,
de 11/1/19X8, por importe de 12.000.000 de pesetas, ha quedado probado que fue
ingresado en 13/1/19X8 en la cuenta del Banco U. S n.º .................., de la que es
titular R.G.F. según las declaraciones de su padre D. R.G.G. en el juzgado, como pago
a cuenta de mayor deuda del denunciado con el primero, según documentación acre-
ditativa de esta que al efecto aportó y que consta en los autos, entre cuya documentación
se halla el documento del ingreso bancario en la cuenta de D. R.G.F. (folios 105 y 106
de los autos).
306 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Del talón 439097, extendido el 27/1/19X8 por importe de 14.832.879 pesetas, que,
según informó el Banco U. S, fue contabilizado en la Caja de Ahorros y Monte de
Piedad de .................., calle .................., oficina .................., con fecha 29/1/19X8,
habiendo sido su importe abonado en la cuenta número .................., de que es titular
D. J.M.J., no existe, en opinión del firmante, evidencia suficiente de que haya existido
en relación a este talón la apropiación que se imputa al denunciado, ya que ni de las
declaraciones del señor Mollón queda claro el motivo del ingreso en su cuenta, ni dicho
señor aportó documentación justificativa del ingreso.
De los tres talones números 990-3, 990-4 y 277-1, por importes de 7.641.800
pesetas, 4.364.363 pesetas y 3.583.549 pesetas, respectivamente, librados por el Banco
U. F sobre la cuenta n.º .................. en el Banco U. de E., de la que es titular, no ha
podido averiguarse lo ocurrido con ellos, ya que el Banco U. de E. no tiene constancia
de estos talones, por lo que no existe tampoco evidencia de su apropiación por parte
del denunciado. La razón de la falta de constancia de estos talones en el Banco U. de
España pudiera ser debida a que el oficio de solicitud de información fue dirigido al
Banco U. de E. de Madrid y, siendo el Banco U. F de.................., es probable que la
cuenta la tenga en el Banco U. de E. de esta última localidad, al que no se le ofició.
Finalmente, de los restantes tres talones números 4687373, 4687479 y 4687480, por
importes de 3.000.000 de pesetas, 2.679.982 pesetas y 3.245.717 pesetas, respectiva-
mente, del correspondiente a la cuenta .................. Banco U. C, no ha facilitado nin-
guna información, por lo que no existe tampoco evidencia de la apropiación de estos
talones por parte del denunciado.
Tras lo expuesto, el suscrito perito pasa a formular las siguientes
5. Conclusiones
Primera. Del único talón del que existe evidencia suficiente de su apropiación por
parte del denunciado es el referenciado en el segundo apartado del dictamen, de
importe de 12.000.000 de pesetas.
Segunda. De los otros talones, a los que hacen referencia los apartados tercero,
cuarto y quinto del dictamen no existe evidencia suficiente como para poder afirmar
sobre su apropiación por parte del denunciado.
6. Nota final
El suscrito perito desea hacer constar en relación a las indagaciones efectuadas sobre
los talones de referencia que la cuestión de averiguar su destino final precisa de pesquisas
personales en los departamentos de cuentas corrientes de los Banco U.s afectados que
el firmante ha realizado en diversas ocasiones con las mismas finalidades y que general-
mente han dado resultados satisfactorios. La razón de no haberlas hecho en esta ocasión
es debida a haberse limitado al mandato judicial expuesto en la providencia de
25/3/19X6, por la que se le ordenaba limitarse exclusivamente a los datos que constan
en autos.
Aun cuando el tiempo transcurrido desde la emisión y puesta en circulación de los
talones (ocho años) no permite tener demasiadas esperanzas de éxito, el firmante se
ofrece para llevar a cabo las acciones personales cerca de los Banco U.s C y de E que
permitan la averiguación del destino de los varias veces citados talones, para lo cual,
Denuncia por supuesta apropiación de cheques bancarios 307
además de una autorización judicial especial para poder exhibir a los referidos Banco
U.s, sería necesario el aplazamiento del juicio oral, ya que tales gestiones requieren
tiempo.
Este es el Informe que emite el suscrito perito y las Conclusiones a que ha llegado,
según su leal saber y entender, de los que deja constancia en el presente documento que
somete a la consideración del superior criterio del juzgado.
(localidad).................. (fecha)..................
Firma del auditor
JURISPRUDENCIA
1. CIVIL
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La sentencia de 9 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
n.o 23 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario n.o 912 /2014, estimaba la demanda
interpuesta por Pilar contra BANCO SANTANDER SA declarando como entre la
demandante y la entidad BANCO BANIF SA se suscribió contrato de prestación de
servicios mediante la cual se suscribieron las adquisiciones por la primera de 204 parti-
cipaciones preferentes de ROYAL BANK OF SCOTLAND 5,5; 203 participaciones
preferentes de SCH FINANCE PREFERENT 5,75; 201 participaciones preferentes
de LEHMAN BROTHERS UK y 202 participaciones preferentes de KAUPTHING
BANK 6,75 . Que BANCO SANTANDER SA, como sucesor de BANCO BANIF
SA ocupa la posición de este en dicha relación contractual. Que BANCO BANIF SA
no trasladó a la actora la información precontractual necesaria para conocer la naturaleza
de los productos adquiridos. Finalmente la sentencia de instancia declara la resolución
contractual del contrato de prestación de servicios condenando a la demandada a abonar
a la actora la suma de 562.029,19 EUR con los intereses legales correspondientes desde
la fecha de cargo en cuenta de las inversiones hasta su efectiva devolución; con aplicación
de los mismos intereses desde la percepción de los rendimientos y venta de las partici-
paciones preferentes a la demandante, que habría igualmente de devolver a la demandada
los títulos de ROYAL BANK OF SCOTLAND; LEHMAN BROTHERS UK y
KAUPTHING BANK. Finalmente se imponen las costas causadas a la demandada.
Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la represen-
tación procesal de BANCO SANTANDER SA que funda en la consideración de la
verdadera naturaleza de las participaciones preferentes adquiridas y su adecuación para
la actora; en la inexistencia de recomendación de compra en las adquisiciones por parte
310 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
de BANIF por inexistencia de la prestación del servicio de asesoramiento por parte del
banco sino de una relación de depósito y administración de valores; en que la adquisición
la efectuó la demandante siguiendo su propio criterio aun cuando resultaba adecuada
para el perfil inversor y necesidades de la demandante; que BANIF informó a la actora
de las características y riesgos de la inversión en participaciones preferentes; posterior-
mente afirma la recurrente la inexistencia de la relación de causalidad entre el incum-
plimiento alegado y el daño pretendido y no acreditado que era el que correspondería
al régimen de resolución contractual y no de nulidad aplicado por la sentencia de ins-
tancia; que el daño alegado de contrario resulta consecuencia de la crisis financiera
sucedida tras la inversión ajena a la demandada; interesando sobre esta base la revocación
de la resolución de instancia con los efectos consecuentes .
Evacuado el oportuno traslado, la representación procesal de Pilar, de contrario,
interesó la plena confirmación de aquella.
SEGUNDO
Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, trataremos de resolver
las cuestiones planteadas por la apelante en el orden lógico que ha expresado en su
recurso. Así, y en primer lugar, en referencia a la naturaleza del producto adquirido,
correspondiente a las participaciones preferentes de ROYAL BANK OF SCOTLAND,
SCH FINANCE PREFERENT, LEHMAN BROTHERS UK y KAUPTHING
BANK; destacar como la cualidad en un producto financiero no resulta circunstancial
sino determinado por sus características, esto es, se debe diferenciar, entre la interpre-
tación de una perspectiva razonable que considere un comportamiento y evolución
concretos del valor, y el riesgo inherente al mismo y el calificativo de su riesgo a la hora
de efectuar la contratación; en tales términos resulta indiscutible la condición de com-
plejas de las participaciones preferentes comercializadas, lo que reconduce la cuestión a
las circunstancias y obligaciones derivadas para los intervinientes en la operación . De
este modo, y como destaca la recurrente, en el momento de suscribirse el contrato no
se encontraba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, de trasposición de la Directiva
2004/39/CE, de 21 de abril, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen
jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan
servicios de inversión, mas ello no implica que no se establecieran reglas precisas relativas
a la información necesaria en operaciones financieras como la que nos ocupa; así la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción anterior a la Ley
47/2007, en sus artículos 78 y 79, obligaba a las empresas de servicios de inversión, las
entidades de crédito y las personas o entidades que actuaban en el Mercado de Valores,
entre otros, a cumplir los siguientes principios y requisitos:
a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en
defensa de la integridad del mercado.
b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de
interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes,
sin privilegiar a ninguno de ellos.
Jurisprudencia 311
o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta
prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de
mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que «la cuestión de si un servicio de inversión
constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza
del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofre-
cido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los
criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio
de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
Comprobado lo anterior, hemos de concluir en que la información facilitada a la
demandante no puede entenderse completa ni con base a la documentación expresada
ni tampoco mediante la transmitida oralmente por los empleados de la demandada; del
examen de sus manifestaciones se advierte de riesgos sobre la no obtención de beneficios,
quiebra de la entidad, posible descenso en el valor de la preferente más, al mismo tiempo,
se establece su remedio en la elección de un emisor con buen rating crediticio, como
las entidades financieras, equivalente a los productos de renta periódica a largo plazo de
emisores con calidad crediticia y a la posibilidad de enajenación en mercado secundario,
lo que no representa un panorama de pérdida real y efectiva como la que se podía dar
y, lamentablemente, se produjo. No se examina la capacidad de la demandada para
conocer la evolución concreta de los mercados, no sería posible determinar dicha exi-
gencia, en cuanto el mismo Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de diciembre de
2016, ha establecido como no es posible atribuir la responsabilidad a la comercializadora
sobre aspectos que no conocía ni estaba en posición de conocer, más si de los concretos,
específicos y consustanciales riesgos de inversión, con posibilidad de pérdida que, en el
caso analizado, entendemos que no se ha dado por las razones apuntadas.
CUARTO
Concretada de este modo la defectuosa información fundamento del incumpli-
miento atribuido a la demandada, habremos de examinar las concretas consecuencias de
aquel, elemento nuclear del recurso de la demandada. Sobre este aspecto, la doctrina
expresada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2014 sostiene
como, conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una
reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigirá,
en primer lugar, la delimitación de la relación de causalidad entre el incumplimiento y
el daño indemnizable. También admite el Tribunal Supremo, en sentencia 677/2016,
de 16 de noviembre, con cita de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, ya indi-
cada, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, que el incumplimiento
grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de
diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurí-
dico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como
consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones prefe-
rentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.
Sobre esta última circunstancia, la sentencia 244/2013, de 18 de abril, consideraba que
el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al pro-
fesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o
314 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes.
CUARTO (…)
2.ª) Los motivos segundo y tercero se examinan conjuntamente, porque en ellos
subyace el mismo propósito de revisar la valoración probatoria, por considerarla errónea.
En concreto se discrepa de la valoración de la prueba pericial conducente a que la sen-
tencia recurrida, como la de primera instancia, se decantara por el informe del Sr. Ful-
gencio, en perjuicio de la pericial de la parte actora.
Constantemente viene declarando esta sala el carácter excepcional del control de la
valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, por medio del recurso
extraordinario por infracción procesal -siempre con apoyo en el artículo 469.1.4.º LEC
- en la medida que no todos los errores en la valoración tienen relevancia constitucional
(sentencias 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, ambas citadas por la
más reciente 382/2016, de 19 de mayo). El hecho de que la revisión de la valoración
probatoria no esté expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción pro-
cesal recogidos en el artículo 469 LEC pone de manifiesto que el legislador reservó dicha
valoración para las instancias (sentencia 263/2016, de 20 de abril). En este sentido se ha
dicho que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso
extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469. 1. 4.° LEC por la
existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la
infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en
cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supere,
conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente
exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24
CE (sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre, 458/2009, de 30 de junio, 736/2009,
6 de noviembre, todas ellas citadas por la sentencia 333/2013, de 23 de mayo ). El
carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia, no per-
mite tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta
efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio
Jurisprudencia 317
de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas
pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que
aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado
judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado».
Conforme al cuerpo doctrinal expuesto, ambos motivos debe ser desestimados, pues
la sentencia de la audiencia realiza una valoración razonable de los dictámenes periciales
para sentar las conclusiones oportunas en torno a que el aprovechamiento que se les
reconoció fue el más ventajoso de los posibles, sin que en esta labor de deducción lógica-
jurídica haya vulnerado las reglas de la sana crítica, o haya incurrido en arbitrariedad
alguna, al descartar aquellos dictámenes que carecen de la objetividad necesaria. Así, en
línea con lo que declaró el juzgado y más allá de valorar la prueba en su conjunto, lo
determinante es que ciertamente y a falta de pericial judicial, la sentencia recurrida
atribuyó razonablemente mayor valor a la pericial del experto urbanista por tratarse de
un dictamen motivado, ratificado judicialmente, frente al, a su juicio «apresurado y poco
motivado» dictamen elaborado por el perito de la parte actora. Por más que los recu-
rrentes no compartan esas conclusiones probatorias, no es suficiente para que proceda
su revisión la mera disconformidad de la parte con las mismas y el planteamiento de
conclusiones alternativas, ya que lo que justifica la revisión es únicamente la existencia
de un error patente, de una arbitrariedad o ilegalidad en la valoración, que no resulta
de los argumentos impugnatorios.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
QUINTO
Decisión de la Sala. La exigencia de exhaustividad en la motivación de las sentencias
— La exigencia de la motivación tiene por finalidad permitir el eventual control
jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos; exteriorizar el fundamento
de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de
la decisión judicial adoptada; y operar, en último término, como garantía o elemento
preventivo frente a la arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación no autoriza a
exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y
perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben
considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en
razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han
fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Así lo
declaran las sentencias de esta Sala núm. 294/2012, de 18 de mayo, y 40/2015, de 4 de
febrero, con cita de otras anteriores, y así ha sido considerado por el Tribunal Consti-
tucional, en sentencias como la STC número 101/92, de 25 de junio.
— En el caso objeto del recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial cumple la
exigencia de motivación. Las propias recurrentes contradicen lo afirmado en el epígrafe
de los motivos cuando, al desarrollarlos, admiten que la Audiencia Provincial los ha
Jurisprudencia 321
DUODÉCIMO
Formulación del cuarto motivo del recurso de casación
— El epígrafe que encabeza el cuarto motivo de casación es el siguiente: «Por infrac-
ción de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil, al haberse condenado a mis representadas
a indemnizar a la demandante por unos daños cuya entidad y cuantía la sentencia ni siquiera ha
entrado a valorar».
— Los argumentos que fundamentan el motivo son, sintéticamente, que la sentencia
de la Audiencia Provincial se ha limitado a señalar el importe de la indemnización por
el simple motivo de que lo señala el perito judicial en su informe como la diferencia
entre el coste de la energía en el mercado eléctrico normal y el coste real de la energía
generada en los grupos electrógenos que hubieron de utilizarse ante la negativa de Iber-
drola a permitir el acceso a sus redes de distribución, prescindiendo la sentencia de
realizar cualquier valoración sobre la entidad, alcance e importe económico del daño,
rechazando los argumentos que las demandadas alegaron con fundamento adecuado en
el informe de su perito. A continuación, las recurrentes analizan la procedencia de
detraer tres partidas que consideran incorrectamente incluidas en la indemnización
puesto que las pruebas practicadas, y en concreto el informe pericial aportado a su ins-
tancia, justificarían tal exclusión.
DÉCIMO TERCERO
Decisión de la Sala. El control en casación de la cuantía de la indemnización
— Es doctrina de esta Sala que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por
resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso
a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre
apreciación de la prueba, solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad,
cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del ordenamiento
en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía. A tenor de lo
expuesto la cuantía de la indemnización no es objeto de casación, como tal, solo puede
serlo la base jurídica que da lugar al mismo. Así lo declaran, entre otras, las sentencias
de esta Sala núm. 290/2010, de 11 de mayo, y núm. 497/2012, de 3 de septiembre.
— La sentencia recurrida estableció como cuantía de la indemnización a pagar por
las demandadas el mayor coste de obtención de la energía que la demandante suministró
a sus clientes, producida en los grupos electrógenos que hubo que utilizar por la negativa
de Iberdrola a permitir el acceso a sus redes, respecto del que hubiera tenido que abonar
si hubiera podido adquirirla en el mercado libre nacional. Se trata de un criterio correcto,
que no infringe ninguno de los preceptos legales invocados.
No tienen cabida en casación cuestiones que afectan a la valoración de las pruebas
en las que la Audiencia Provincial ha basado la obtención de la cuantía de este daño,
que corresponde además a la soberanía de la instancia, y no pueden las recurrentes pre-
tender sustituir las conclusiones fácticas que sobre las tres partidas cuestionadas adoptó
el informe pericial aceptado por la Audiencia, por las alcanzadas por el informe pericial
aportado por las propias demandadas, que la Audiencia no consideró aceptables.
Jurisprudencia 323
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CUARTO
RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LOS ACCIONISTAS
DEMANDANTES
4.4. La valoración de la pericia
La jurisprudencia según el que, también ha declarado que nuestro sistema parte de
la regla iudex peritus peritorum —de forma idéntica a otros próximos— cómo el artículo
324 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
389 del Código Civil portugués, según el que «a força probatória das respostas dos peritos é
fixada livremente pelo tribunal» (el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija
libremente por el tribunal; y el 116 del Código de procedimiento italiano, según el que
«Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente appprezzamento, salvo che
la legge dispoga altrimenti» (el tribunal debe valorar las pruebas según su prudente arbi-
trio, a menos que la ley disponga otra cosa). Una jurisprudencia sigue tal regla y de ella
son muestra las sentencias de 6 de diciembre de 1858 y 14 de septiembre de 1864.
Lo dispone de forma clara el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que,
siguiendo la senda marcada por el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881 —«[l]os Jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica,
sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos»—, establece que «el tribunal valorará
los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». Precisa la sentencia 532/2009, de
22 de julio, que «la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana
crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación
casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen
las más elementales directrices de la lógica» (en este sentido, en un caso con ciertas similitudes.
La sentencia 320/2012, de 18 de mayo).
4.5. Desestimación del recurso
Partiendo de las premisas expuestas, el recurso debe ser desestimado. La sentencia
recurrida, excepción hecha de la referencia a la prima de iliquidez a la que no hemos
referido anteriormente, detalla los motivos por los que la prueba resulta insuficiente
«Don: Marcial y Santiago elaboraron su informe sin observar las prescripciones de la regla 10.b.2
de la norma técnica tantas veces citada sobre valoración de acciones (...) la evolución de la marcha
de la sociedad en cuanto a inversión y flujos disponibles no se ha cumplido en los dos primeros
ejercicios concluidos tras la emisión de su informe (...) En el recurso se mantiene que si la demandada
sigue reinvirtiendo sus beneficios...generará mayores ventas (...) Sin embargo, tales afirmaciones
carecen de base probatoria y, en todo caso, implican una sustancial modificación del escenario
planteado (...) las divergencias de unos y otros peritos sobre la corrección de la tasa de descuento
aplicada, sin que el tribunal aprecie especialmente ilógicos o desacertados los razonamientos críticos
con la tasa elegida por los peritos de la parte actora, muestran la falta de fiabilidad (...) Si la propia
parte actora y ahora apelante no asume el valor razonable de las acciones conforme al resultado de
dicho dictamen no parece que pueda hacerlo el tribunal (...) Tampoco se ha explicado suficiente-
mente, respecto de este informe, el incremento del flujo de tesorería para la empresa (...) no utilizan
datos fiables para calcular las correcciones a aplicar sobre el importe de los fondos propios del balance
contable, sino simplemente datos aproximativos, como son los de un informe de valoración de marcas
publicado en la prensa económica, sin que existan unas mínimas garantías de fiabilidad acerca del
mismo (...) Tampoco se considera correcta la aplicación del índice de precios de la vivienda libre
por no existir un índice de grandes almacenes o grandes superficies (...)». Podrán o no com-
partirse las razones por las que la Sala de apelación sostiene la insuficiencia de las pruebas
practicadas sobre el valor razonable de las acciones, pero desde luego la valoración en
modo alguno puede tildarse de ilógica o arbitraria.
Jurisprudencia 325
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CUARTO
Segundo motivo del recurso por infracción procesal
2.2. Desestimación del motivo.
Consecuentemente con lo expuesto, dando por reproducido lo expuesto en el
anterior apartado 26 de esta sentencia, procede rechazar el submotivo.
Enunciado de los submotivos 2.º.e) y f)
Los submotivos 2.º.e) y f) del segundo motivo del recurso por infracción procesal
se enuncian en los siguientes términos:
2°.e)Denegación injustificada de prueba pericial caligráfica, propuesta oportuna-
mente en primera instancia en el acto de la audiencia previa y reiterada en
segunda, habiendo formulado la correspondiente protesta.
2°.f)Denegación injustificada de ampliación de prueba pericial económica, pro-
puesta oportunamente en primera instancia y reiterada en segunda, habiendo
formulado el correspondiente recurso en primera instancia y denunciando
entonces la vulneración del artículo 24 de la CE.
En su desarrollo la recurrente afirma que tanto la pericial caligráfica propuesta en la
audiencia previa, como la ampliación de la prueba pericial económica fueron denegadas
de forma improcedente, con vulneración de lo dispuesto en el art. 338 LEC, ya que su
utilidad se puso de manifiesto con la fotocopia aportada y las alegaciones y pretensiones
de la contestación a la demanda.
Valoración de la Sala
4.1. El derecho a la prueba.
Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio, y
842/2010, de 22 de diciembre, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes
para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier
tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las
partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y
consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero
ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apre-
ciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites:
Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad
probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cua-
lesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la
admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas
que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se
Jurisprudencia 327
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CUARTO
Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones
relativas a la valoración de la prueba.
A) Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del
artículo 469.1.2.º LEC. Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del
cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas com-
prenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los
requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben
observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen
premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la
328 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
versen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus
dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de
20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 junio y 19 julio 2002, 21 y 28 febrero 2003, 24
mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias
(SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 24
diciembre 1994 y 18 diciembre 2001).
SEXTO
Enunciación del motivo segundo.
El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:
Vulneración de las normas de la carga de la prueba. La sentencia infringe los criterios
de atribución de la carga de la prueba previstos en el artículo 217.2 LEC y 217.3 LEC,
aplicando erróneamente lo previsto en el artículo 217.1 LEC.
Se alega, en síntesis, que la recurrente ha acreditado los hechos en que fundó sus
pretensiones, pues, como declaró el Juzgado de Primera Instancia, se localizó la causa
de los defectos en la fase de fabricación, en un problema de recubrimiento de los com-
primidos, es decir una causa en la esfera de responsabilidad y control del fabricante, sin
que pueda exigirse a la recurrente una prueba diabólica que precise las circunstancias
concretas que produjeron el defecto. Al demandado le corresponde acreditar los hechos
que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda y no
ha acreditado ninguno de los hechos que alegó en su demanda
El motivo debe ser desestimado.
SÉPTIMO
La carga de la prueba.
A) Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no
estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba
a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía
probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia proba-
toria.
El artículo 217.2 LEC impone a la demandante acreditar los hechos de los ordina-
riamente se desprenda el efecto jurídico pretendido en la demanda.
B) La sentencia impugnada no ha vulnerado esta regla de distribución de la carga
de la prueba porque correspondía la recurrente acreditar el incumplimiento de la
demandada que alegó en la demanda, en definitiva que la causa de los defectos en el
medicamento eran consecuencia del proceso de fabricación y atribuibles a la demandada,
dada la implicación de la recurrente en el proceso de fabricación. La mera imposibilidad
probatoria de un hecho no significa que se exija a la parte una prueba diabólica y lo
acontecido en el litigio es que los peritos no han podido precisar la causa exacta de los
defectos del medicamento.
La sentencia impugnada considera la posibilidad de que los defectos del medica-
mento se hayan producido en la fabricación del mismo y sean atribuibles a la fase de
recubrimiento, pero considera —y esta es la razón de la desestimación de la demanda—
que no debe ser atribuida a ella la responsabilidad porque la recurrente no fue ajena
al proceso de fabricación, no se ha concretado exactamente el origen de las causas por
330 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Resumen de antecedentes.
La actora, hoy recurrente, presentó demanda de reclamación de cantidad con fun-
damento en un contrato de compraventa de inmueble y en un contrato, instrumental
de aquel, de compraventa de acciones que obligaba a la sociedad demandada. También
ejercitó la acción de responsabilidad frente a quien fuera su administrador. Esta última
acción se basó en los artículos 133 y 135 y 260.1. 4 y 262.5 LSA.
La sentencia de primera instancia, que estimó en parte la demanda frente a la socie-
dad, desestimó la acción de responsabilidad del administrador porque, en cuanto interesa
para el presente recurso, consideró que el informe elaborado por el perito judicial no
acreditaba que la sociedad se encontrara incursa en la causa de disolución por haber
quedado reducido su patrimonio neto a por debajo de la mitad del capital social.
La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación en cuanto
afectaba a la reclamación contra la sociedad y confirmó la desestimación de la acción de
responsabilidad del administrador. Por lo que ahora interesa, la Audiencia entendió que
la valoración del informe pericial hecha en la instancia no puede tacharse de ilógica, ni
errónea, por lo que no estaba acreditada la causa de responsabilidad alegada, y consideró
que no se habían infringido las reglas de distribución de la prueba.
Contra esta sentencia la entidad actora interpone recurso extraordinario por infrac-
ción procesal, que afecta exclusivamente a la acción de responsabilidad del administrador
basada en los artículos 260.1.4 y 262.5 LSA, que ha sido admitido.
SEGUNDO
Enunciación del motivo único.
El motivo se introduce con la siguiente fórmula:
Infracción fundada en el artículo 469.1.2.° LEC en relación con el artículo 218.2 y
348 de dicha Ley y doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos.
En síntesis, se aduce por la entidad recurrente que la Audiencia no ha efectuado una
nueva valoración de la prueba pericial, como exigía lo planteado en el recurso de ape-
lación, y se ha limitado a remitirse a la valoración efectuada por el Juez de instancia. Ha
de otorgarse eficacia probatoria al informe elaborado por el perito de designación judi-
cial, del que resulta acreditada la responsabilidad del demandado, y debe tenerse en
cuenta la conducta obstruccionista de éste, que no facilitó al perito la documentación
necesaria para la elaboración del informe, por lo que una correcta aplicación de las reglas
de distribución de la carga de la prueba tiene que tener en consideración el principio
de facilidad probatoria.
Jurisprudencia 331
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEGUNDO
Carga de la prueba.
El recurso extraordinario por infracción procesal se funda, en esencia, en la exis-
tencia de tres infracciones que se imputan a la sentencia recurrida.
En primer lugar, se consideran infringidas las normas sobre carga de la prueba esta-
blecidas en el art. 217 LEC y art. 1214 CC, a la sazón vigente. Se argumenta, en relación
con la reclamación de los importes del precio de compraventa de la nave (apartado e])
y al importe de los cheques (apartado c]), que, siendo necesario, para el buen éxito de
las dos acciones que se ejercitan, la demostración por la parte actora de la conducta
negligente del demandado y de la existencia de nexo causal, la sentencia, aun admitiendo
que no se han acreditado suficientemente los hechos, hace recaer las consecuencias
negativas de la falta de prueba en el demandado, a pesar de que no es imputable a él el
hecho de que la pericial contable solicitada y admitida no se hubiera practicado en forma
adecuada.
El artículo 1214 CC, aplicable por razones temporales, sólo puede considerarse
infringido cuando el tribunal a quo haya invertido en su fallo el principio de distribución
de la prueba (SSTS de 20 de febrero de 1990, 22 de febrero de 1997, 19 de diciembre
de 2001 y 25 de noviembre de 2002, entre otras). Se precisa que la sentencia estime que
no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a
la parte a la que no le correspondía el onus probandi [carga de la prueba] según las reglas
aplicables para su imputación a una u otra de las partes (SSTS 11 de marzo de 2004, 18
de octubre de 2004, 20 de julio de 2006, 3 de octubre de 2007, RC n.o 3640/2000, 9
de mayo de 2007, RC n.o 2448/2000). Como corolario, no puede darse la infracción
334 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado
en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal,
quién aportó la prueba (STS 27 de diciembre de 2004, 9 de mayo de 2007, RC n.o
2448/2000).
Aplicando esta doctrina, no se aprecia la infracción denunciada. En cuanto a la
compraventa, la sentencia llega a la conclusión de que se ha probado que el precio de
la compraventa de la nave no repercutió en beneficio de la sociedad. Para ello examina
las circunstancias concurrentes en la compraventa en relación con los sujetos intervi-
nientes (observa que figura como compradora una sociedad de la que era administradora
única la esposa del demandado) y con las modalidades de pago y tiene en consideración
el principio de facilidad probatoria, advirtiendo que el demandado podía haber acredi-
tado fácilmente el pago del precio y su destino. En cuanto al importe de los cheques
emitidos a cargo de la sociedad, la sentencia llega a la conclusión, teniendo en cuenta
que el demandado podía fácilmente probar el destino de las cantidades obtenidas
mediante la emisión de los cheques, que éste no había demostrado la alegación de que
algunos no habían sido presentados al cobro y otros habían sido ingresados en cuenta
distinta de la entidad actora; de donde se desprende que estima probado que el deman-
dado se había lucrado en su importe.
En resolución, la argumentación de la sentencia pone de manifiesto que estima
probados los hechos en los que funda su conclusión. Las reglas sobre carga de la prueba
no pueden, en consecuencia, considerarse infringidas. Quedan al margen de la infracción
denunciada la valoración de la prueba en su conjunto, que no corresponde a las facul-
tades de casación de esta Sala, y la indebida denegación o falta de práctica de la prueba,
a la que no se refieren los preceptos citados como infringidos.
TERCERO
Motivación de la sentencia.
La parte recurrente considera infringidos los preceptos que exigen la motivación
«suficiente y exhaustiva» de las resoluciones judiciales, contenidos en los arts. 208.2, 209
y 218.2 LEC, art. 372 LEC de 1881, art. 248.3 LOPJ y art. 120.3 CE.
La alegación no puede ser aceptada, pues esta Sala tiene declarado lo siguiente:
a) La motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento
de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional —SSTS
de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000—, así como la crítica de la
decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y
externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbi-
trariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el
poder judicial (SSTS 4 de diciembre de 2007, RC n.o 4051/2000, 13 de
noviembre de 2008, RC n.o 680/2003, 30 de julio de 2008, RC n.o
1771/2001).
b) Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la
argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un
error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho —
STC de 20 de diciembre de 2005—), aun cuando la fundamentación jurídica
Jurisprudencia 335
FUNDAMENTOS DE DERECHO
QUINTO
Desestimación del motivo tercero sobre indemnización por daños y perjuicios deri-
vados de la extinción del contrato de distribución.
El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:
Amparado en el epígrafe 4.º del art. 1692, por error en la apreciación de la prueba
e infracción del art. 632 LEC.
El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida desestima la indemni-
zación de daños y perjuicios porque no se justifica por qué no se imputa a la actividad
los costes fijos proporcionales que superaron el margen de contribución; pero esta esti-
mación, a su juicio, es errónea, pues el perito judicial parte de que el margen de pérdida
puede fijarse en el margen de contribución, independientemente de la ponderación de
los costes fijos, dado que éstos no pueden deducirse durante los primeros años por falta
de adaptación derivada de la rigidez de estructuras.
Aun cuando la sentencia se limita a criticar las conclusiones del dictamen pericial
en que se funda el pronunciamiento de primera instancia manifestando que no le resulta
convincente la forma de calcular el margen de contribución obtenido con los productos
objeto de concesión (es decir, el margen bruto menos gastos comerciales) despreciando
la repercusión de los costes fijos, resulta evidente que con ello la sentencia recurrida
proclama la falta de prueba de los daños y perjuicios reclamados, y que esta conclusión
probatoria se basa en el conjunto de pruebas periciales y de otra índole obrantes en el
proceso acerca de los ingresos obtenidos mediante la distribución del producto objeto
del contrato, de la tendencia a la baja de las ventas de dicho producto en relación con
las ventas totales de la compañía y de la elevada proporción de los costes fijos imputables
a los productos distribuidos.
La parte recurrente pretende contradecir esta conclusión fáctica fundándose exclu-
sivamente en la explicación que el perito da para despreciar a efectos indemnizatorios
los gastos fijos proporcionales en el cálculo del margen de contribución, cuyo acierto,
a su juicio, obligaría a la Sala a aceptar sus conclusiones; pero resulta evidente que, por
razonable que pueda resultar la apreciación del perito, no es suficiente para justificar una
modificación de la conclusión probatoria obtenida en la instancia con fundamento en
el conjunto de elementos de justificación obrantes en el proceso, que conducen a la
sentencia recurrida a entender que no se ha demostrado que el cese en la distribución,
Jurisprudencia 337
que los beneficios podían ser mucho mayores en razón al hecho notorio de los precios
del mercado inmobiliario en los años 2003 y 2004 por lo que solicitaba la mayor suma
que podía acreditarse en el seno del presente proceso y es por ello por lo que no puede
imputarse a la demanda falta de rigor ni a la Sentencia incongruencia entre lo pedido y
lo otorgado.
Tampoco existe incongruencia en la Sentencia en lo concerniente al lucro cesante
de los ejercicios 2003 y 2004 y que el perito define como el beneficio que se hubiera
obtenido si se hubieran efectuado las ventas a precio de mercado (folio 961), pues basta
con leer la demanda para observar como en la misma no se reclamaba únicamente los
beneficios existentes y no repartidos, sino que se pedían los beneficios totales obtenidos,
así como aquellos otros que su ausencia fueren imputables a la negligencia de los admi-
nistradores y en tal sentido en el apartado fáctico 7.º de la demanda se hacía mención a
todo ello y al resultado de la pericial contable a fin de cuantificar de manera precisa y
técnica los beneficios realmente obtenidos por Portamany Village, S.L. así como el lucro
cesante realmente sufrido por la demandante (folio 16).
SÉPTIMO.- El recurso, esta vez con el título de «motivo de fondo», sigue impug-
nando la pericial contable practicada contraponiéndola con el criterio sustentado por la
sociedad contratada por los propios demandados y ya mencionada anteriormente, esto
es, la entidad Aulomi Consultores, S.L., que formuló las cuentas de la entidad Portmany
Village, S.L. en el ejercicio 2004 durante el año 2006 y que acceden al Registro Mer-
cantil una vez presentada la demanda rectora del presente recurso. Pues bien, la pre-
tensión de dar mayor validez a dicha entidad de parte, no es de recibo y ello tanto por
atentar a las más elemental prudencia cuanto porque el perito judicial consideró sobre-
valorada la partida de obra en curso a fecha 30-12-2004 de más de 490.000€, al entender
del perito en que el contable no le justificaba como dicha cantidad se podía imputar a
una obra que ya estaba acabada (minuto 41:37).
Lo más significativo es las cuentas anuales de los ejercicios 2003 y 2004 se confec-
cionaron una vez presentada la demanda lo cual ha merecido la impugnación expresa
por la entidad actora, tal y como acredita con el documento n.o 1 aportado con el recurso
que recoge demanda presentada ante el Juzgado de lo Mercantil en fecha 31 Julio 2006
(folio 1096). En dicha demanda se impugna la Junta de 20 abril 2006 por la irregular
convocatoria de la misma y por el contenido concreto de los acuerdos adoptados a
propósito de la formulación y aprobación de las Cuentas Anuales.
En conclusión las cuentas anuales de los ejercicios 2003 y 2004 fueron aprobados
en 2006, tras la presentación de la demanda de la que trae causa el presente recurso lo
que supuso la estimación de la demanda por parte de la Sentencia impugnada, todo ello
en base a la jurisprudencia del TS reiterada al exigir, tanto para la prosperabilidad de la
acción social como para la de la individual, aquí ejercitada, la prueba no sólo del daño
directo a la sociedad, los accionistas o los acreedores sino también la de la falta de dili-
gencia del administrador demandado y, por supuesto, la de la relación de causalidad
entre ésta y aquél (SSTS 26 Oct. 2001 en recurso núm. 2032/96, 19 Nov. 2001 en
recurso núm. 2250/96, 25 Feb. 2002 en recurso núm. 2766/96, 14 Nov. 2002 en
Jurisprudencia 339
recurso núm. 1199/97, 20 Dic. 2002 en recurso núm. 1727/97, 24 Dic. 2002 en recurso
núm. 1753/97,y 4 Abril 2003 en recurso núm. 2512/97 ).
OCTAVO.- Sigue el recurso impugnando la pericial contable en el apartado del
beneficio neto habido a 31 diciembre 2004, y ello por negarse la existencia de los mis-
mos, con lo que se niega la conclusión de la Sentencia acerca de la existencia de doble
contabilidad por parte de los codemandados.
Es cierto que la pericial no menciona de manera expresa la existencia de doble
contabilidad, pero sí que realiza un cálculo de los beneficios que se darían en el caso de
haberse vendido las viviendas a precio real de mercado, siendo el Juzgador a quo el que
alude a la doble contabilidad con base en el documento n.o 14 de la demanda (folio
102). Es cierto también que el perito contable no valoró el meritado documento que
contiene apuntes contables imputados al codemandado Sr. Mariano donde hace constar
los términos «escrituras» y «pagos en B, Venta» y que, como se dijo anteriormente, la
perito calígrafo Inma Lidón atribuyó el misma a dicho demandado sin género de duda
ninguna.
El precio de mercado de las viviendas enajenadas a espaldas del socio actor, su pudo
conocer por las hipotecas constituidas por la entidad BBVA respecto de las viviendas 36
y 57 y que fueron valoradas a efectos de crédito hipotecario por Valtecnic SA según
encargo de dicha entidad bancaria. Pues bien, dicha valoración se hizo para cada vivienda
en la sumas de 201.542,50 y 256.922€ frente a los 162.273,27€ consignado en la escritura
de venta de fecha 28 Agosto 2003 firmada ante el Notario de Blanes D. Rafael Luque
Doncel, en la que compareció por la vendedora Portmany Village, S.L. el codemandado
Sr. Imanol siendo compradores D. Luis Alberto y Dª Carina, aportada de documento
n.o 13 de la demanda a folio 97).
De las cuarenta y dos escrituras aportadas a los autos, en cuarenta se consignó siempre
aquel importe de 162.273,27€, lo que evidencia que se hizo constar precios muy por
debajo del mercado en los años 2003 y 2004. Es precisamente por la diferencia entre el
precio de venta que se hizo constar por los demandados y el real de mercado, unido al
reiterado documento manuscrito confeccionado por el codemandado Sr. Imanol por lo
que el Juzgador de instancia alude a la llevanza de doble contabilidad que es sinónimo
de contabilidad incorrecta.
Es por todo ello que no puede pretenderse una indebida valoración de las pruebas
practicadas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO
Entre otros requisitos, el derecho a la proposición y práctica de pruebas, que halla
su expresión en el recurso de casación a través del cauce previsto en el artículo 1692.3.º
LEC 1881, aplicable a este proceso por razones temporales, exige la debida diligencia
por la parte, pues, tratándose de un derecho constitucional de configuración legal, la
340 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
recoge detalladamente la sentencia recurrida. Por otra parte, a diferencia de lo que esta
Sala ha observado en otros supuestos (v. gr., STS de 22 de febrero de 2006), la falta de
práctica de la diligencia no se debió a la inactividad del Tribunal o a un cambio de
criterio derivado de un prejuicio sobre la prueba ya practicada, sino a las dificultades
objetivas de la misma, a la falta de colaboración de las partes y especialmente a la opo-
sición formulada por la parte que ahora pretende sufrir indefensión por la omisión de
una prueba cuya práctica, de modo contradictorio con sus propios actos, había consi-
derado gravemente perjudicial en el momento en que podía instarla ante el órgano de
primera instancia.
CUARTO
El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:
Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de las normas del ordenamiento
jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de
debate. Se han infringido los arts. 1767 del Código civil [CC] y 256 del Código de
comercio [CCom].
El motivo se funda, en síntesis, en que el banco demandado manipuló dolosa e
indebidamente las cuentas corrientes para obtener un beneficio ilícito, según resulta de
los elementos probatorios obrantes en los autos que detalladamente expone y valora.
El motivo debe ser desestimado.
QUINTO
La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación
mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en
la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia
comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de
2006, 17 de julio de 2006), bien la infracción de una norma concreta de prueba que
haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000,
21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de
la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de
abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio
de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre 2006 y 22 de mayo de 2007, entre las
más recientes).
Estos mismos principios son aplicables a la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 15
de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006, 5 de enero de 2007).
Este principio no sólo impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria
mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el
criterio del tribunal por el suyo propio, sino también intentar el mismo efecto mediante
un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación
sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia
(SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero
de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre
otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que com-
pete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en
hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que
342 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEXTO. El tercero de los motivos del recurso, en base al artículo 1692, 4 LEC
denuncia la infracción del artículo 1214 del Código civil en relación con el artículo 632
LEC referidos a la valoración del informe pericial efectuado por la Sala sentenciadora,
por ser contrario a las reglas de la sana crítica.
Esta Sala ha venido repitiendo que la prueba pericial es de libre valoración por el
juzgador, de forma que no puede ser atacada en casación, excepto cuando las conse-
cuencias de la misma lleven a un resultado ilógico o absurdo o que sea contradictorio
en sí mismo, de manera que como dice la sentencia de 8 de abril de 2005, «al tratar del
control casacional de la valoración de la prueba pericial, esta Sala ha declarado que, por
fundarse la misma en las reglas de la sana crítica, aquél sólo es jurídicamente posible
cuando el proceso deductivo realizado por el Tribunal de instancia sea ilógico, omita
datos y conceptos que figuren en el informe, tergiverse las conclusiones de forma osten-
sible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga deducciones absurdas o irracionales»
Jurisprudencia 343
(confirmada, entre muchas otras, en sentencias 8 mayo 1998, 7 febrero 2001, 23 junio,
19 julio 2004 y 27 febrero 2006).
La doctrina de esta Sala aparece perfectamente sistematizada en la sentencia de 29
abril 2005, donde se señala que «Como no existen reglas legales preestablecidas que rijan
el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982),
ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, sentencia
de 15 abril 2003), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter
la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, como el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE) veda el error patente —error de hecho
notorio—, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las
del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones
de los peritos, o la valoración judicial, se advierte algún defecto de tal magnitud, pero
sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que
no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con
carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente,
ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1994,18 diciembre 2001, 8 febrero 2002);
b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que con-
culquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2001; 8
febrero 2002; 21 febrero y 13 diciembre 2003, 31 marzo y 9 junio 2004), o se adopten
criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio
2002); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se
falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad
del contenido pericial (SS. 20 febrero 1992; 28 junio 2001; 19 junio y 19 julio 2002;
21 y 28 febrero 2003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004); y, d) Cuando
se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la
común experiencia (SS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001)».
Pues bien, examinada la valoración del dictamen pericial que obra en los autos
efectuada por la sentencia recurrida, se comprueba que la apreciación de dicho dictamen
no es arbitraria, puesto que se razona de modo perfectamente coherente en relación con
el valor de las conclusiones en él contenidas, y no es ilógica, porque se limita a señalar
que las cuentas no reflejaban los resultados patrimoniales de la sociedad LIDO YARIN
SA y que ello llevaba a la nulidad de la propuesta de la distribución del resultado eco-
nómico en los años impugnados.
En consecuencia, debe rechazarse el tercer motivo del recurso.
SÉPTIMO. La estimación del primero de los motivos del recurso de casación for-
mulado por la recurrente LIDO YARIN SA determina la estimación en parte del
recurso. Tomando la Sala funciones de instancia, se declara caducada la acción de
impugnación de los acuerdos sociales relativos a la modificación de los estatutos de la
mencionada sociedad, efectuada en la Junta General de 20 de abril de 1995. Asimismo,
al ser estimado parcialmente este recurso, procede la no imposición de las costas.
Al ser estimada la alegación relativa a la incongruencia de la sentencia de apelación,
no se imponen las costas de primera instancia porque la demanda no se estima en su
totalidad y ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 523.1 de la LEC y tampoco
344 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CUARTO.-
La parte demandante ha solicitado indemnización por daños, limitada al lucro
cesante, para cuya acreditación aportó informe pericial.
En dicho informe se indica que el lucro cesante ocasionado por la «interrupción»
de un contrato vendrá determinado por el margen de contribución que dejará de ingre-
sar la editorial por la venta de cada uno de los libros que amparan los contratos. El
margen de distribución es la diferencia entre los ingresos por ventas y los costes variables
imputables a los libros vendidos. Para determinar el margen de distribución de los años
restantes de los contratos (según la vigencia de cada uno), la pericial ha tomado la infor-
mación histórica de los últimos tres ejercicios y se ha promediado, obteniendo un mar-
gen de contribución promedio, para cada libro, que se ha multiplicado por los años de
vida pendientes de cada uno de los contratos, desde diciembre del 2004.
Niega la parte demandada, apoyada en el informe acompañado como documento
número dos de la contestación, que la editorial haya podido sufrir perjuicio alguno,
manifestado en un lucro cesante. Para rebatir esta afirmación baste con comprobar que,
hasta la ruptura de las relaciones entre las partes, los demandados seguían percibiendo
cantidades en concepto de derechos de autor, signo inequívoco de que se seguían pro-
duciendo ventas, como, dicho sea de paso, se ha acreditado suficientemente, y de que
la sociedad obtenía beneficios como consecuencia de ellas; beneficios o ganancias que,
obviamente, se hubieran seguido produciendo de no mediar la impertinente resolución
instada por aquéllos y su parejo incumplimiento contractual.
En principio, la metodología empleada por el perito se estima adecuada, ya que se
calcula la ganancia dejada de obtener, particularmente para cada libro, por la diferencia,
en definitiva, entre los ingresos que se obtenían por su venta, disminuidos con los gastos,
y multiplicado todo ello por los años que, de no haberse producido la resolución del
contrato, éste se habría mantenido vigente.
Ahora bien, de lo que se trata es de ver si la parte demandante ha logrado la prueba
suficiente de que, durante el tiempo fijado en el informe de vigencia de los contratos,
la parte demandante ha dejado de obtener, con toda seguridad, la ganancia que le habría
deparado la venta de los libros en cuestión; es decir, la acreditación indubitada de que
toda la ganancia, millonaria, dicha en el informe era seguro que se obtuviera por la
editorial, y que el único motivo por el que ha dejado de ingresarla en su patrimonio ha
sido debido al incumplimiento, ya acreditado, de los autores.
En este aspecto es donde este Tribunal encuentra una quiebra del contenido del
informe presentado por la parte actora. Y ello porque, como se ha dicho, el perito ha
tomado en consideración, de modo libérrimo en definitiva (porque ha sido la propia
Jurisprudencia 345
editorial la que dispone de toda la documentación contable de todos los años de vin-
culación contractual con los demandados), los tres últimos ejercicios para hallar lo que
denomina «margen de contribución promedio». Margen que proyecta sobre los años de
vida pendientes de cada libro. Este método obvia un dato que se estima fundamental
por este Tribunal y que no es otro que la caída generalizada de ventas de los libros
editados que se había producido en los últimos años, y que es puesta de manifiesto por
la pericial acordada en el seno del procedimiento.
Efectivamente, este informe pone de manifiesto una disminución sufrida por las
ventas de libros de música de un 31,59% comparando el ejercicio 2002 con el ejercicio
2004. Ello responde a un menor esfuerzo por la editorial en los recursos dedicados a la
venta de ese tipo de libros, pues de otro modo no puede entenderse que, aumentando
los gastos comerciales generales, los gastos comerciales específicos de música sufrieran
una disminución del 50,06% en el periodo 2002-2004, con un incremento en el ejer-
cicio 2003, pero que se ve superado por la fuerte disminución del ejercicio 2004. Los
gastos de transporte también tuvieron una fuerte disminución. En conclusión, según el
informe, la editorial tuvo una disminución importante de las ventas de los libros de
música, de los gastos específicos de música y de los gastos de transporte en el periodo
comprendido entre el ejercicio 2002 y el 2004. Y, lo más importante, la secuencia es
claramente a la baja.
Es importante reseñar también que, según el informe pericial al que aludimos, y
como conclusión, los libros de música editados han tenido, durante los ejercicios 2002,
2003 y 2004, una difusión comercial inadecuada.
Esa difusión comercial inadecuada es claramente imputable a la editorial, y puede
verse influenciada por la situación financiera claramente deficitaria de la sociedad, refle-
jada con total nitidez en la conclusión contenida en el informe económico, confeccio-
nado al efecto de un expediente de extinción de empleo, por un economista auditor,
fechado el 18 de diciembre del 2003, folio 328 del procedimiento, en el que se dice
que «la falta de pedidos de ediciones y el consecuente descenso de la facturación, unido
a un elevado importe de los gastos de personal y del resto de gastos, ha provocado la
escasez de liquidez en la empresa, y la generación de pérdidas, lo que obliga a reorientar
la empresa hacia la producción de aquéllas líneas editoriales que tradicionalmente han
generado beneficios, y dejar de lado las ediciones de menos éxito, con la consecuente
reducción de la producción, y en acorde del resto de gastos relacionados con la misma,
resultando necesaria una reducción importante de la plantilla con la finalidad de superar
la negativa situación económica que atraviesa». En dicho informe se pone de manifiesto
una deficitaria situación financiera de la empresa, que podría abocar a una situación de
suspensión de pagos.
Pues bien, con estos antecedentes, este Tribunal no considera debidamente acredi-
tado, por las razones expuestas, que la sociedad haya dejado de ingresar en su patrimonio
la cantidad que pretende como lucro cesante, pues el cálculo se basa en un promedio
que no tiene en cuenta la situación financiera de la sociedad ni la tendencia, claramente
a la baja, que la editorial ha tenido en dedicar esfuerzos a la venta de libros de música y
que se ha reflejado en una disminución anual importante en los ingresos por ventas.
346 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
que, según dicho informe, tenían un año de vida remanente, no «producirán» lucro
cesante alguno.
En todo caso, y con relación a los libros cuya variación de ventas en ese periodo fue
positiva, se ha tenido en cuenta, como tope indemnizatorio por lucro cesante, la can-
tidad solicitada por la parte demandante.
En el caso de libros vendidos por primera vez en el ejercicio 2004, en que no se ha
podido establecer por tanto esa variación de ventas, se aplicará el porcentaje de dismi-
nución del 15,795%, que es el resultado de dividir entre dos el porcentaje total de
disminución de ventas de libros de música, establecido en el informe pericial judicial
(folio 842).
(…)
TOTAL..................................................................................289.128,86 €.
Se determinará el lucro cesante de que deba responder cada uno de los codeman-
dados, según sus derechos de autor contractuales, y de conformidad con el porcentaje
que resulta de la proporción expuesta en el párrafo segundo (folio 103) del informe
pericial acompañado a la demanda; de modo que al Sr. Inocencio le corresponden
115.651,54 € y a la Sra. Marí Luz, 173.477.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEGUNDO
Aunque en este litigio se había pedido la nulidad de los acuerdos tomados en dos
Juntas generales extraordinarias de la sociedad LOGAMAR, SA, los motivos del recurso
de casación se refieren únicamente al valor que debe atribuirse a un peritaje pedido por
los actores como medio de prueba, referido a diversos extremos discutidos en el pro-
cedimiento y con relación a las propias auditorías presentadas en las Juntas impugnadas;
la parte demandada solicitó la ampliación de la pericia a otros extremos. El Juzgado de
1.ª Instancia e Instrucción n. o 1 de Molina de Segura aceptó la práctica de esta prueba
mediante auto de 19 junio 1996 y no quedando tiempo material para su práctica, se
acordó, en su caso, para mejor proveer. Las partes propusieron los nombres de tres
peritos cada una y al no haber acuerdo sobre la designación del perito, se procedió a la
nominación del mismo por insaculación, recayendo la misma en D. Antonio Ayuso
Gómez, quien procedió a realizar el informe pericial, según consta en los autos, con las
conclusiones que allí constan. Una vez entregado el informe pericial, se efectuó una
comparecencia, en la que las partes discutieron ampliamente con el Perito, planteando
cuestiones sobre todos los puntos y conclusiones de la pericia. La demandada formuló
alegaciones respecto al alcance e importancia de la prueba pericial, en cuyo trámite
entendió que era nula y que le producía indefensión. Ciertamente, en la sentencia del
Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción de Molina de Segura, se dice que el informe de
los auditores presentados por la sociedad debe prevalecer sobre la prueba pericial, porque
la imparcialidad de los expertos no ha sido puesta en tela de juicio, mientras que se ha
348 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
cada[...]» (sentencia de 25 enero 2007, así como, entre muchas otras, las de 20 marzo
2007 y la de 17 noviembre 2006, con las sentencias allí citadas). Y lo mismo se dice en
las sentencias que se dicen infringidas, ya que la de 29 enero 1991 afirma que la prueba
pericial debe ser apreciada por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica; la
de 25 noviembre 1991 dice que no se permite la impugnación casacional de la valoración
realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad, y
la de 10 julio 1992 dice que al no estar establecidas las reglas de la sana crítica por ninguna
norma legal, «sólo cuando las conclusiones carezcan de lógica serán revisables en casa-
ción, pues este recurso no es instancia».
Por todas estas razones deben ser rechazados los motivos primero y segundo del
presente recurso de casación. En base al artículo 1692, 3.º LECiv .
SEXTO
Al amparo del artículo 1692, 4.º LEcv, se denuncia en este tercer motivo la utili-
zación de documentos extrajudiciales, concretamente, fotocopias, que la parte recu-
rrente no tuvo la oportunidad de conocer ni de someterlos a contradicción con todas
las garantías procesales. Esta cuestión ha sido ya en parte respondida en los anteriores
Fundamentos de derecho. Resta ahora por añadir que la denuncia efectuada en este
nuevo motivo afectaría solamente al primero de los puntos del informe pericial, relativo
a la propiedad de un vehículo marca Mercedes, fotocopia que aparece aportada como
anexo al dictamen y que consta en los autos, de modo que fue el documento en cuestión
conocido por la parte recurrente y discutido ampliamente en la comparecencia del
perito. Ello excluye claramente la indefensión alegada, por lo que debe también recha-
zarse este tercer motivo del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
NOVENO
La valoración de la prueba pericial sólo es susceptible de ser revisada en casación en
supuestos excepcionales en los que se demuestre que conduce a consecuencias incom-
patibles con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva por implicar inferencias
contrarias al Ordenamiento jurídico o, en el terreno de los hechos, incluir elementos
de manifiesta arbitrariedad o falta de lógica (SSTS, entre las más recientes, de 23 de mayo
de 2006, 18 de mayo de 2006, 15 de junio de 2006 y 21 de junio de 2006).
Los documentos privados deben ser valorados para inferir la fuerza probatoria que
puede resultar de su contenido en relación con los demás medios probatorios obrantes
en el proceso (SSTS 27 de octubre de 2004 y 15 de noviembre de 2006, entre otras
muchas).
DÉCIMO
En el caso examinado se advierte cómo la sentencia impugnada no se limita a deducir
de la prueba pericial sobre la contabilidad de la parte demandante la existencia de la
deuda, sino que combina las conclusiones que se infieren del dictamen del perito
—cuyo crédito valora en relación con las declaraciones tributarias de la propia actora, el
plazo dilatado a través del cual se han confeccionado los documentos contables, y las
manifestaciones del interventor judicial en el proceso de suspensión de pagos—, con las
facturas presentadas por la parte demandante, con la prueba acerca de la existencia de
un contrato de suministro entre las partes, con la prueba testifical acerca de los transportes
realizados, y con la existencia de un reconocimiento de deuda inicialmente alegado por
la parte demandada, pero posteriormente adverado por un perito calígrafo, entre otros
extremos.
Resulta, pues, que ha existido una apreciación de un conjunto diverso de medios
probatorios, que impide afirmar que la valoración de los hechos se haya efectuado fun-
dándose únicamente en la contabilidad de la recurrente y, por ende, no puede afirmarse
que la sentencia haya incurrido en una vulneración de las reglas de la sana crítica ni
tampoco de los preceptos acerca del valor de los documentos privados y, particular-
mente, los libros de los comerciantes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CUARTO
El motivo tercero se funda en infracción del «Art. 108 de la Ley de SA de 1951, en
relación con la Disposición Transitoria Nueve del vigente texto legal y 203 del Tr. de
la LSA en relación con el 6.3 del CC y de la doctrina legal contenida en las sentencias
de 14 de Mayo de 1985 y 21 de Diciembre de 1992».
354 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Según la parte recurrente, la Junta de 28 de enero de 1994 aprobó las cuentas de los
ejercicios 88 a 92 cuando las cuentas anteriores se encontraban impugnadas, «por lo que
difícilmente existe la necesaria continuidad y coherencia», habiéndose presentado las
correspondientes a los ejercicios 1988 a 1990, sujetas a la LSA de 1951, sin la corres-
pondiente censura de cuentas, omisión que no puede subsanarse, como hace la sentencia
recurrida, mediante un informe pericial contable practicado en otro procedimiento y
que revisó cuentas que por entonces no estaban formuladas por los administradores; a
lo que se añade que las cuentas aprobadas por la Junta de 1994 fueron preparadas y
formuladas en menos de un mes a finales de 1993, que por lo tanto un informe elaborado
a principios de ese año no podía auditar unas cuentas entonces inexistentes y, en fin,
que la sentencia recurrida «ha confundido lo que es una censura o auditoría de cuentas
con lo que es un informe pericial sobre la contabilidad de la Sociedad».
Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 108 LSA de 1951 se carac-
terizaba por su rigor en cuanto al requisito de la censura de cuentas, siendo exponentes
de ese rigor, por ejemplo, las sentencias de 4 de abril y 31 de octubre de 1984. Pero tal
rigor no dejaba de tener sus excepciones en los casos de inexistencia de dualidad de
administradores y accionistas, caso frecuente en las sociedades anónimas sin accionariado
múltiple o con capital modesto, cuya administración fuera desempeñada por todos los
accionistas, o bien cuando por el reducido número de socios no era factible la designa-
ción como censores de dos accionistas que no fueran administradores (SSTS 4-3-85 y
5-7-86, ésta con cita de las de 31-5-57, 7-2-67 y 30-1-74). Es más, también estaba muy
presente en la jurisprudencia sobre dicho precepto la consideración del interés real que
los accionistas minoritarios hubieran mostrado por la censura de cuentas. Así, la sentencia
de 25 de enero de 1968 interpretó el abandono de los socios minoritarios como renuncia
o decaimiento de su derecho cuando el tercer censor fue nombrado por dos miembros
de la minoría extemporáneamente, sin haberse hecho el nombramiento regular de dos
propietarios y dos suplentes en la junta general; la de 16 de diciembre de 1971 hizo
recaer sobre la minoría disidente que nombró al censor jurado las consecuencias de la
pasividad de éste al no haberse presentado a examinar las cuentas ni rendir informe
alguno; y la de 21 de diciembre de 1992 rechazó la nulidad del acuerdo impugnado por
haberse probado que no había mediado actitud opositora ni obstruccionista de la socie-
dad sino constatada pasividad del actor-recurrente. En esta misma línea, especial rele-
vancia tiene la sentencia de 20 de mayo de 1986, que ante un caso de pasividad de un
accionista minoritario en el nombramiento de censor jurado y «exceso de celo» de la
sociedad al nombrar suplentes a dos censores jurados, rechazó la nulidad de los acuerdos
destacando el principio general de que «los derechos deben ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe (art. 7 del Código Civil), y el derecho de información —como
ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 26 de diciembre de 1969— no
puede servir de medio para obstruir y obstaculizar la actividad social».
Pues bien, aunque el caso examinado no coincida en sus datos de hecho con los
resueltos por las sentencias anteriormente reseñadas, sí hay que concluir que la excep-
cionalidad de la situación se daba en grado sumo y, desde luego, con alcance mucho
Jurisprudencia 355
Si a todo ello se une, en lo jurídico, que según el referido art. 108 el informe del
censor tenía unas limitaciones siempre recalcadas por la jurisprudencia de esta Sala (así,
SSTS 16-12-71 y 21-12-92), en tanto, como ya se ha dicho, las cuentas de la sociedad
demandada habían sido exhaustivamente revisadas desde su fundación por expertos
independientes en el seno de actuaciones judiciales, con todas las garantías que ello
comportaba para el sector minoritario; y en lo fáctico, que los hoy recurrentes nunca
mostraron el más mínimo interés real por la censura de las cuentas, reservándose su
omisión como una baza a jugar en la segunda junta en contra del grupo mayoritario,
forzoso será concluir que no procede apreciar la infracción denunciada, pues, como ya
declaró la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1968, en el proceso de impugnación
de acuerdos sociales se ventilan los intereses generales de la sociedad, no intereses par-
ticulares en contra de ésta, desprendiéndose de todo lo razonado hasta ahora, tanto al
tratar de este motivo tercero como de los dos anteriores, que el verdadero interés que
movía a los hoy recurrentes no era el de la regularidad de las cuentas sociales, sino
oponerse a todo trance al aumento del capital social.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO.— Se aporta infringido el artículo 611 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (motivo tercero), para denunciar quebrantamiento de las formas esenciales del
juicio, alegando que el Banco de Santander SA interesó prueba pericial contable al
objeto de determinar el contenido y alcance de las relaciones bancarias mantenidas entre
los litigantes, con referencia expresa a asientos contables, listados, fichas y cualquier otra
documentación que se estimase precisa, obrante en dicha entidad bancaria. Se argumenta
que tal manera de proponer la prueba no se acomoda al precepto que exige que el objeto
de la pericial debe fijarse con precisión y claridad, y también por referirse a documen-
tación que no obraba en las actuaciones.
La prueba referida no cabe tacharla de imprecisa, obscura o vaga ya que su objeto
estaba bien expresado, el referir a documentación de indudable influencia en el pleito,
como exige el artículo 610 y no es obstáculo para su práctica que se proyecte a docu-
mentación que no figura incorporada al proceso y sí en las oficinas de la entidad; así
como que se ponga la misma a disposición del perito todos los documentos precisos
para que pueda emitir el informe de la manera más completa y detallada, en aras de la
objetividad que debe de presidirla.
Las partes recurrentes cumplieron con el artículo 612 de la Ley Procesal Civil, res-
pecto a aportar su opinión sobre la pertinencia de la prueba de referencia que el Juez
admitió, conforme autoriza el artículo 613, representando acto discrecional que precisa
ponderar el objeto y transcendencia de la pericial al proceso. Tratándose de prueba
admitida no cabe recurso alguno (arts. 567 y 614), lo que veda el acceso de la cuestión
a casación, al no generarse indefensión desde el momento que los recurrentes pudieron
Jurisprudencia 357
proponer la prueba pericial que tuvieran por conveniente sobre el mismo objeto de la
solicitada por la parte demandada.
El motivo se rechaza, y con mayores razones al reconocer los que recurren que la
documentación (soportes contables) fueron exhibidos en las propias oficinas del Banco
e incorporados al ramo de prueba por testimonio, por lo que no se trata de una prueba
practicada sobre un objeto oculto, ocultado y menos inexistente.
CUARTO.— En este motivo se dice cometido quebrantamiento formal, al amparo
del número 3.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse infrin-
gido su precepto 613, en cuanto dispone que el Juez designará para la práctica del reco-
nocimiento pericial uno o tres peritos, no autorizando el artículo a designar dos (número
par).
En el caso de autos se nombró un perito para cada ramo de prueba, con lo que el
artículo ha quedado cumplido, al tratarse de dictámenes independientes. Los recurrentes
parecen entender mal la prueba pericial, como si se tratase prueba blindada que se
impone al Juez, y esto no es así, pues, como las demás pruebas, están sujetas, por mandato
del artículo procesal 632, a la libre apreciación y valoración de los juzgadores. Si se trata
de dictámenes plurales pueden atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir
del otro, como seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes (S. de 27
diciembre 1.958), para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal
y objetiva en relación a lo debatido.
El motivo se desestima.
2. PENAL
SEGUNDO.
(…)
— Del Dictamen pericial emitido por la Inspectora de Hacienda del Estado no
NUM012 obrante a los folios 1376 y ss. de las actuaciones y, que, una vez corregido,
fue ratificado y aclarado en juicio, unido a las declaraciones de los hnos. David Romeo,
Herminio Eulogio, Juliana Beatriz y el Sr. Celso Heraclio y esposo de éste última), se
acredita que con fecha valor 20.12.06 se detectan reintegros en metálico, previa emisión
de cheque o talón, y cuyo destino final se desconoce, por importe total de 470.000
euros.
El propio David Romeo declaró ser titular de un «holding» de empresas formado
por «OLIVIA HOTELS, SA», «CLIMA VA, SL» y «ELECTROCLIMAVA, SL», de
las cuales él ostenta el 80% de las participaciones, su esposa el 10%, y sus hermanos,
Juliana Beatriz y Herminio Eulogio, el 5% cada uno. Él es Administrador de todas ellas.
El contable es Don. Celso Heraclio, esposo de Juliana Beatriz, es decir, su cuñado.
Juliana Beatriz es apoderada de todas las empresas del grupo y tiene firma en las c/
corrientes de todas ellas.
358 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO
El art. 849.2.º LECrim sirve de plataforma al tercero de los motivos. Se blande un
informe pericial, que se quiere contraponer a otro, así como la voluminosa documen-
tación en que se basan. Se desarrolla un meritorio discurso, denso y complejo, tratando
de desentrañar y comparar uno y otro dictamen (y en especial la atípica «ampliación»
del segundo) para descalificar el que era desfavorable a la defensa en el que la Audiencia
se funda para la condena.
No hay una pericial exclusiva o varias concordes, único caso en el que sería viable
este cauce casacional. Se enfrentan dos informes periciales. No es función de un Tribunal
de casación prestarse a reexaminar ambas periciales, divergentes, para confirmar o revo-
car la estimación del Tribunal de instancia. Ésta se presenta revestida de razonamientos.
En verdad no basta como aduce el recurrente con tachar apriorísticamente de parcial a
uno e imparcial al otro. Pero en todo caso, no cabe un replanteamiento global en la
medida en que la decisión de la Audiencia dista de ser arbitraria o irrazonada. El sentido
del art. 849.2.º es muy diferente al que pretende otorgarle el recurrente.
360 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Veamos.
Se efectuó en la fase de instrucción una prueba pericial después de recabar la docu-
mentación necesaria. El perito compareció al acto del juicio oral. Al comienzo de tal
acto la defensa aportó otra prueba pericial que no es definitiva en cuanto a sus conclu-
siones: no contradice los hechos probados. Tan solo estima que con la documentación
examinada no se puede llegar de forma concluyente a las aseveraciones que se vierten
en la otra pericial oficial. Ambos peritos depusieron largamente en el juicio sometién-
dose a las preguntas de las partes. El perito que suscribió el informe en que se basa la
Audiencia se manifestó con rotundidad. Pudo explicar por qué eran rechazables las
objeciones que planteaba la otra perito.
En un motivo canalizado a través del art. 849.2.º no cabe el tipo de debate que
introduce el recurrente. Lo que hace a fin de cuentas es tratar de «colar» una ampliación
de la pericial a través de este motivo: traslada como motivación de su recurso lo que no
es más que un nuevo dictamen pericial ampliatorio de la defensa, efectuado tras la sen-
tencia; dictamen que, por otra parte, se ha aportado, también de forma improcedente,
junto con el recurso. No es la casación momento hábil para ampliaciones de periciales
camufladas de «alegaciones» del recurrente. Ciertamente como dice el recurrente en su
escrito de contestación a la impugnación del Fiscal, hay temas que exigen periciales
porque los juristas no estamos preparados para examinarlos al carecer de los conoci-
mientos precisos. Así sucede con la contabilidad. Pero las periciales son una prueba más
que ha de practicarse en el momento hábil del proceso. No puede prolongarse de esa
forma clandestina el debate pericial a la fase de la casación, sustrayendo la anómala
ampliación de la pericial a las garantías del plenario y a las posibles réplicas y puntuali-
zaciones del otro perito.
Ante estas apreciaciones se derrumba el fundamento del motivo.
SEXTO
Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente
nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué
se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralen-
tización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar
al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de «dilaciones indebidas» no invo-
cadas en la instancia a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos
periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.
Esa es la segunda de las objeciones que esgrime con toda razón el Ministerio Fiscal
para oponerse a la pretensión del recurrente. El recurrente ha «recogido el guante»
lanzado y en el escrito de contestación a la impugnación se entretiene ya en detallar,
aunque sin toda la minuciosidad que cabía, la secuencia cronológica de la causa iden-
tificando los periodos de paralización y retrasos más significativos. El recurrente ha
cubierto, por tanto, esta exigencia, aunque lo ha hecho en el último instante, si es que
no es ya tardío (nótese que no hay trámite para que el Fiscal replique). Ha sucedido algo
semejante varias veces a lo largo de este procedimiento (la prueba pericial se aportó al
inicio del juicio en el último momento hábil para proponer pruebas; la documental, ya
Jurisprudencia 361
pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudie-
ran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos
retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se
hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones
que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que
las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el
proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas
de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde
el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una
respuesta a esa disfunción.
OCTAVO
El tiempo que ha precisado la solución de este proceso llama poderosamente la
atención. Diez años son muchos para un asunto que no reúne características especiales.
No concuerda su duración global con su enjundia, muy relativa. Es verdad que se trata
de una cuestión societaria con una vertiente económica que siempre exige exámenes
financieros por parte de especialistas. Pero solo hay un acusado. Son muchos los asuntos
similares que se ventilan a diario en nuestros Tribunales en tiempos más tolerables.
Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir
que estén «fuera de toda normalidad»; para la cualificada será necesario que sean des-
mesuradas. Puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: más de diez años
sometido a un proceso es demasiado tiempo. El tiempo que ha tardado en obtenerse
sentencia dista mucho de los parámetros deseables y habituales. La lentitud y paraliza-
ciones no están vinculadas a la complejidad del asunto: haciendo acopio de variada
documentación y con algunas declaraciones testificales y la pericial se podía considerar
clausurada la investigación.
Deben recogerse los hitos esenciales del procedimiento ampliando con más detalles
la exposición del recurrente:
El 17 de enero de 2003 se interpone la denuncia que da lugar a la incoación el 14
de febrero siguiente.
Entre febrero y mayo se recibe declaración a los denunciantes (tres).
El 16 de junio de 2003 se cita nuevamente a los tres denunciantes para que concreten
una cuestión que ya se les podía haber preguntado en las declaraciones previas. Se fijan
las comparecencias para septiembre.
En octubre se presenta querella. Se requiere para que aporten copias (26 de noviem-
bre) lo que se hace el 1 de diciembre. Se da traslado al fiscal para informe el 1 de
diciembre. El 16 el Fiscal informa que debe admitirse la querella. No se resuelve hasta
el 13 de febrero en que se acuerda que no es necesaria la admisión a trámite pues ya está
en marcha el procedimiento: cuatro meses para resolver que no había nada que resolver
(¡!). Ha pasado ya un año y sustancialmente tan solo se ha ratificado la denuncia.
Por fin el 18 de marzo de 2004 se toma declaración como imputado al acusado (en
rigor sería esta la fecha de inicio del cómputo para medir las dilaciones indebidas).
Hasta el 15 de diciembre de 2004 el procedimiento está en una situación de impasse
solo perturbada por la incidencia de una inhibición rechazada. En esa fecha se da vista
Jurisprudencia 363
a las partes para que hagan peticiones, a las que se accederá en resolución de 31 de enero:
ya hemos llegado a 2005.
Entre abril y octubre de 2005 se produce una nueva paralización.
El fiscal solicitará diligencias en escrito de 7 de noviembre de 2005, que no se provee
hasta febrero de 2006.
En octubre de 2006, de nuevo se ponen de manifiesto las actuaciones a las partes
para que insten lo que a su derecho convenga. El procedimiento se paraliza de nuevo
sin incidencia alguna hasta julio de 2007 en que se convierte en abreviado.
El Fiscal en abril de 2008 solicita una pericial contable. Los preparativos necesarios
para esa pericial se prolongan. Se contará con ella en octubre de 2009.
Por fin en marzo de 2010 se evacua el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.
La errónea remisión al juzgado de lo penal para enjuiciamiento en lugar de la
Audiencia Provincial causó un retraso de casi dos años (hasta noviembre de 2012) que
se sumó a las sucesivas paralizaciones en la instrucción y a la premiosa tramitación de
que se ha dado cuenta.
Para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar tanto el examen del
total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de para-
lización o ralentización. De su análisis, aquí se desprende tanto que han sido varios los
momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad
objetiva de la investigación lo que ha motivado esos retrasos: a) El periodo total invertido
en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos
en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no
venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación.
En esas condiciones ha de admitirse la atenuación y además con el rango de cuali-
ficada.
Se pueden citar precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos
en que se contemplan retrasos de similar o menor entidad que los aquí señalados (SSTS
557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo; 1656/2003, de 9 de diciembre;
1051/2006, de 30 de octubre; 993/2010, de 12 de noviembre, o 1108/2011, de 18 de
octubre ó 440/2012, de 25 de mayo).
El motivo ha de ser estimado.
— Valoración de la prueba
FUNDAMENTO DE DERECHO
SEXTO
(…)
ii) De otra parte, en cuanto los acusados no se apropiaran de los importes corres-
pondientes a las llamadas liquidaciones defectuosas, puesto que las provisiones de fondos
bien fueron ingresadas en la cuenta bancaria de la Notaría, lo realmente transcendente
364 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
como perjuicio para la Notaría es lo que han venido a denominar «faltante de caja», que
sería el importe detraído de la Notaría y que no se hubiera destinado al pago de los
impuestos y gastos para los que se habrían realizado por los clientes las provisiones de
fondos: 1.490.317,91 euros en el dictamen del Sr. Fulgencio Inocencio ; 1.385.045,44
euros en el cálculo de la Sra. Florinda Olga .
Recuerda a STS núm. 3/2016, de 19 de enero con cita de la 458/2014, de 9 de
junio y 370/2010, 29 de abril y de otras varias, que solo excepcionalmente la Sala
Segunda ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la
pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casa-
ción, en supuestos como:
a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no dispo-
niendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el
Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única
de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de
un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que
se altere relevantemente su sentido originario; y
b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y
no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de
instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes,
sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.
La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a
pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba
pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal
de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas perso-
nales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor
complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o
no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de
todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim.
Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone
de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con
las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les
dirijan (art. 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inme-
diación no puede ser revisado en el recurso de casación.
En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la
documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza
de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el
principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en
el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva,
la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la
LECrim (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor
importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su
apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS 275/2004, 5 de marzo y 768/2004, 18 de
junio).
Jurisprudencia 365
FUNDAMENTOS DE DERECHO
2.2.- Tiene razón la defensa cuando critica la deficiente técnica de la sentencia
recurrida. La Sala también constata que el juicio histórico acoge una censurable trans-
cripción de dictámenes periciales tal y como fueron elaborados en la instrucción. Su
lectura sugiere que el Tribunal a quo hace suyas, de forma absolutamente acrítica, las
conclusiones suscritas por algunos de los peritos que dictaminaron en la causa. Sin el
más mínimo matiz, los pasajes de distintos informes periciales transmutan su significado
procesal y pasan a engrosar un relato fáctico en el que, por momentos, no se distingue
bien lo que los Jueces de instancia proclaman como probado —en ejercicio de la función
valorativa que les impone el art. 741 de la LECrim— y lo que no son sino opiniones
de expertos que, en buena técnica jurisdiccional, nunca deberían incorporarse al factum
como afirmaciones apodícticas. Por si fuera poco, algunos de esos informes periciales,
a partir de los cuales se ha concluido el carácter típico de la conducta imputada, han
sido tan útiles para los Jueces de instancia como innecesarios en el plano conceptual. En
efecto, cuando de lo que se trata es de determinar si lo pactado en el año 2010 implicó
o no una mejora retributiva respecto de los contratos de 4 de enero de 1999 y de 13 de
enero de 2005, lo que se pide del órgano jurisdiccional es su valoración acerca de un
fenómeno estrictamente jurídico, que no es otro que la novación contractual. El Tri-
bunal a quo incurre en el extendido error de valerse de peritajes jurídicos para resolver
aquello que tenía que haber resuelto por sí solo. El análisis comparativo de dos o tres
modelos contractuales que se suceden en el tiempo no es nada distinto a un análisis
estrictamente jurídico. No debería exigir el apoyo de peritos. La prueba pericial —cfr.
art. 456 LECrim— resulta procedente cuando para conocer o apreciar algún hecho o
circunstancia importante en el proceso, fueran necesarios o convenientes conocimientos
científicos o artísticos. Y, desde luego, el contraste entre los distintos negocios jurídicos
otorgados por los recurrentes debería ser apreciado por quien ha de interpretar si aquéllos
implicaron o no una mejora sustancial, pactada ante la incertidumbre que ofrecía el
inmediato futuro.
La sentencia no responde a un criterio de ordenación sistemática que facilite su
análisis casacional. Algunas de sus ideas nucleares, una vez expuestas, se diluyen entre
consideraciones carentes de relación entre sí, para volver a aparecer en un momento
posterior, obligando al lector a saltos analíticos que no favorecen precisamente el examen
sistematizado de las cuestiones que son objeto de recurso.
Es probable que la complejidad de los hechos enjuiciados y sus implicaciones eco-
nómico-contables estén en el origen de algunas de las deficiencias técnicas que se han
apuntado. Sea como fuere, la Sala ha concluido que las carencias sistemáticas y analíticas
que se detectan en la sentencia recurrida no afectan a su validez estructural como acto
jurisdiccional de terminación del proceso.
Jurisprudencia 367
SEGUNDO.
(…)
— Del Dictamen pericial emitido por la Inspectora de Hacienda del Estado no
NUM012 obrante a los folios 1376 y ss. de las actuaciones y, que, una vez corregido,
fue ratificado y aclarado en juicio, unido a las declaraciones de los hnos. David Romeo,
Herminio Eulogio, Juliana Beatriz y el Sr. Celso Heraclio y esposo de éste última), se
acredita que con fecha valor 20.12.06 se detectan reintegros en metálico, previa emisión
de cheque o talón, y cuyo destino final se desconoce, por importe total de 470.000
euros.
El propio David Romeo declaró ser titular de un «holding» de empresas formado
por «OLIVIA HOTELS, SA», «CLIMA VA, SL» y «ELECTROCLIMAVA, SL», de
las cuales él ostenta el 80% de las participaciones, su esposa el 10%, y sus hermanos,
Juliana Beatriz y Herminio Eulogio, el 5% cada uno. Él es Administrador de todas ellas.
El contable es Don. Celso Heraclio, esposo de Juliana Beatriz, es decir, su cuñado.
Juliana Beatriz es apoderada de todas las empresas del grupo y tiene firma en las c/
corrientes de todas ellas.
Igual que en el apartado 7, la perito examinó los Libros de contabilidad y el Plan de
cuentas de las tres empresas y sus cuentas bancarias, así como la información suministrada
por las distintas administraciones financieras a la Administración Tributaría en virtud del
art. 15 del RD. 338/1990, de 9 de Marzo, cercanas al 20.12.06 en que se firmó el
contrato privado de transmisión de terrenos entre la Fundació y OLIVIA (referido en
el punto 6) y objetiva que, en dicha fecha 20.12.08 y en el día siguiente, de las cuentas
de «CLIMAVA» se efectúa el pago, sin abono en cuenta, de 5 cheques por importe total
de 470.000 euros (15.000, 20.000, 60.000, 175.000 y 200.000, folio 1378), cheques
cobrados por Herminio Eulogio, Juliana Beatriz, David Romeo y Juliana Beatriz, res-
pectivamente. El cheque por importe de 60.000 euros se ignora quién lo cobró porque
la entidad crediticia correspondiente no informó de dicha operación.
TERCERO
(…)
De la lectura de este genérico redactado y las escasas complementaciones que se
hacen en esos apartados 8 y 11, este Tribunal considera que «peca» de una insuficiente
motivación en lo relativo a la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia
de la modificación propuesta coincidiendo con la pericial denominada Auditoria,
obrante a los folios 899 y ss. y emitida por los peritos Sres. Carlos Aníbal, Emiliano
Bernardino y Eulalio Jon, previa designa, respectivamente, del Colegio de Secretarios,
Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Catalunya, Colegio de Abo-
gados de Barcelona y Colegio de Arquitectos de Catalunya, a requerimiento de la
Comisión Municipal no permanente del Ayuntamiento de Barcelona.
(Si bien, en este aspecto este Dictamen no es coincidente con el emitido por el
perito Sr. Valentín Ginés, diplomado universitario en arquitectura legal y forense (folios
1654 y ss.)y por el perito Sr. Hilario Daniel, catedrático de arquitectura legal (folios
368 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
1743 y ss.), le damos mayor relevancia puesto que su contenido guarda estrecha relación
con los hechos objeto de enjuiciamiento y supone una opinión interdisciplinar, mientras
que quienes emiten los dos anteriores son, esencialmente, técnicos y, por ellos sus
informes son eminentemente técnicos sin que analicen la modificación en relación a los
hechos probados que las acusaciones califican de delito de prevaricación (también es
verdad que no fue éste el encargo que recibieron por el comitente, Ya se ha dicho en
el fundamento Previo l de cuestiones previas que son Dictámenes periciales de parte y,
por ello, su objeto no fue determinado por la Juez instructora). El dictamen de Valentín
Ginés, sobre el asunto que nos ocupa, sólo dice; «en la memoria no se insiste mucho
más de forma explícita en ese objetivo («construir un hotel junto al Palau que pueda
mejorar la calidad de sus prestaciones") pero resulta evidente esa finalidad». Discrepamos
de dicha opinión porque esa finalidad ha de ser expresa en la memoria y no entendida
por deducción, dado que esa «evidencia» lo es para este perito pero puede no serlo para
otros y, desde luego, no lo es los peritos emisores del Dictamen nominado «Auditoria»
con cuyas consideraciones coincide este Tribunal. El dictamen de Hilario Daniel no
aplica el art. 94.1 LUCat en su redacción vigente a la fecha de los hechos (no incluye
la modificación hecha por Decreto ley 1/2007, de 16 de octubre, de medidas urgentes
en materia urbanística que es esencial para la materia enjuiciada) y analiza el interés
público desde perspectivas distintas a la que es objeto de acusación. Se refiere a dota-
ciones públicas, cesiones de suelo y aprovechamiento que son propias de la fase de
gestión y no de planeamiento pero no estudia ésta fase (donde se centra la acusación) y,
por ende, no estudia la sí en la memoria se justifica la construcción de un hotel al servicio
del Palau, que es lo esencial. Simplemente lo da por hecho. Por lo demás, la pericial
económica obrante a los folios 1588 y ss., no se tiene en cuenta porque versa sobre «el
análisis económico sobre el reparto de beneficios y cargas» que corresponde a la fase de
gestión y, dentro de ésta a la reparcelación, de ahí que estos dos peritos consideran que
su Dictamen es provisional porque ese reparto se hace en la fase de gestión (a la que, en
nuestro caso, nunca se llegó). En cualquier caso, no guarda relación con los hechos
probados que las acusaciones califican de delito de prevaricación. Lo mismo cabe decir
del Dictamen emitido por el perito Valentín Ginés en su parte de «consecuencias eco-
nómicas de la modificación del PGM» (folio 1672 y ss. de su Dictamen), con la añadidura
de que él declara que no analizó los dos Convenios que son la causa de la modificación).
Centrándonos, pues, en la pericial denominada «Auditoria», la misma analiza esta
cuestión a los folios 908 a 911 de su Dictamen (apartados 3.4.1 y 3.4.2). Enuncia que
la motivación (la Memoria) debe de concretar los hechos determinantes de la decisión
y la adecuación de esta decisión con la realidad mediante una conexión y coherencia
lógica y con criterios de racionalidad y comienza exponiendo que de un examen dete-
nido del contenido de la Memoria, se observa, respecto de alguno de sus apartados,
cumplimientos de la norma que sólo lo son en apariencia por falta de contenido sus-
tantivo y desviaciones en la interpretación de la normativa aplicable.
(…)
Jurisprudencia 369
FUNDAMENTOS DE DERECHO
QUINTO
(…)
Respecto al informe pericial, sin ignorar la polémica sobre su naturaleza, parece que
es un medio de prueba, y además, al menos en la fase sumarial, un acto de auxilio judicial
para suplir la ausencia de conocimientos científicos o culturales del órgano instructor,
doble naturaleza que se simplificaría a favor de su entidad como medio probatorio, si se
tuviera en cuenta que, en definitiva, sirve para constatar una realidad no captable direc-
tamente por los sentidos en contraste con la prueba testifical o con la inspección ocular
y que además de acordada de oficio por el propio Juez puede también ser instada por
las partes (STS 1212/2003 de 9.10).
Es cierto que el perito aprecia, con las máximas de experiencia especializada y propia
de su preparación algún hecho o circunstancia, en base al conocimiento de una materia
que el Juez puede no tener, en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el
perito puede describir la persona objeto de la pericia, explicar las operaciones o exá-
menes verificados y fijar sus conclusiones, que tienen como destinatario al Juzgador. Y
en este sentido, el Juez estudia el contenido del informe y en su caso, y finalmente, en
su caso, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de
peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan
al Juez a descubrir la verdad. Es decir, el perito informa, asesora, describe los procesos
técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le sustituye,
porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no
determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una
prueba plural y diversa y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime
más procedentes (STS 224/2005 de 24.2).
En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apre-
ciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista
normativo, la ley precisa que «el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las
reglas de la sana crítica» (art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que
la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter
general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria («el
Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones
expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados,
dictará sentencia»), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitu-
cional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por
tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por
las reglas de la sana crítica —que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que,
en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos cien-
tíficos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común— las
cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros
extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica
de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las
370 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas apli-
cados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas
técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concor-
dancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas
practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente,
exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones
de la pericia (STS 1102/2007 de 21.12).
No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al
órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las
facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su
carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido
ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos
aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano
jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007
de 28.11).
Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo
la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya
estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos decla-
rados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto,
fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sen-
tido originario.
Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no
concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya
llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones
que lo justifiquen (SSTS 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3,
1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11,
808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razo-
nable (SSTS 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de
24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado
documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe,
el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente
al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido proba-
torio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dic-
támenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen,
nos encontramos —como dice la STS 310/95 de 6.3—, ante un discurso o razona-
miento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios
firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente
contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS 2144/2002 de
19.12).
Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque
con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones
expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio
oral.
Jurisprudencia 371
Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser
considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim, sin embargo no cabe hablar
de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo
permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba
de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente
cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en
la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el funda-
mento último de esta norma de la LECrim art. 849.2, en esta clase de prueba dado su
carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca
el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS 275/2004
de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos
documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cues-
tiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales
conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan
sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto
en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos com-
parecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para
completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos
ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim).
Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en
el recurso de casación (STS 936/2006 de 10.11).
Ahora bien los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas
razonadamente por el tribunal, pero —como dice la STS 12-7-2002— cuando se trata
de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclu-
siones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su con-
tenido, especialmente cuando decida apartarse de él, por lo que se estima cumplido este
razonamiento cuando la Sentencia de instancia concreta como razones de su decisión,
que le apartaba de los informes periciales el que «el peritaje haya dejado de atender una
multiplicidad de factores económicos...entre ellos las cargas de toda índole a deducir en
cualquier empresa de los ingresos», así como que «si hubiese sido necesario un informe
pericial que tuviera en cuenta no solo los ingresos sino también los gastos, las necesidades
del mercado, la inversión concreta a realizar, las costas financieras de la misma y las que
soportaba la sociedad posibilidades reales de la sociedad para hacerlas frente, transcen-
dencia a corto y medio plazo del endeudamiento, etc.» lo cual «supone una fundamen-
tación racional de indecisión de no aceptar las conclusiones del informe pericial».
Por su parte, las STS 28-10-97, insiste en que:
«El tribunal solo puede apartarse de las conclusiones de los peritos cuando haya motivos
objetivos que lo permitan o justifiquen, debiendo en todo caso argumentarse las razones que
le han llevado a disentir del informe de los peritos para de esta forma alejar la sospecha o el
peligro de arbitrariedad. De ahí que la pericial no sea una vinculante para los jueces, salvo
el supuesto de excepcional de que el Tribunal, asumiendo el dictamen pericial, se aparte de
él en sus conclusiones sin razones para hacerlo, pues en tal supuesto evidentemente se pro-
duciría un razonamiento contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o del pensa-
372 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
FUNDAMENTO DE DERECHO
QUINTO
(…)
Razonamiento de la Sala suficiente para fundamentar el pronunciamiento absolu-
torio, pues conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, así como para condenar es
preciso alcanzar un juicio de certeza, más allá de toda duda razonable según la reiterada
jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional (S. 13.7.98 entre otras muchas),
para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en
virtud del principio in dubio pro reo, esto es el juicio de no culpabilidad basta con que
esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho,
bien sobe la participación en él del acusado, sin que por la acusación haya especificado
qué pruebas en concreto no valorables acreditan la culpabilidad de los acusados absueltos,
ante la ausencia de prueba pericial contable cuya trascendencia pone de manifiesto la
Sala de instancia (fundamento jurídico tercero).
Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19
de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en
base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofre-
cida por la defensa.
RECURSO INTERPUESTO POR Florencio
Jurisprudencia 373
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO
El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2.º LECrim denuncia error
por parte del Tribunal en la valoración de la prueba lo que se acreditaría con prueba
documental, con la consecuencia de no existir el delito de falsedad en documento mer-
cantil.
Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la
concurrencia de ciertos requisitos —entre las últimas STS 762/2004 de 14 de junio,
67/2005 de 26 de enero y 1491/2005 de 1 de diciembre, 192/2006 de 1 de febrero,
225/2006 de 2 de marzo y 313/2006 de 17 de marzo, 835/2006 de 17 de julio,
530/2008 de 15 de julio, 342/2009 de 2 de abril y 914/2010 de 26 de octubre, entre
otras—.
— Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
— Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documen-
tos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido
podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por
tal «....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, crea-
das con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico,
originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....», quedan fuera
de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas
por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el
atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de febrero,
1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se
ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala —SSTS
n.o 1643/98 de 23 de diciembre, n.o 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30
de enero de 2004 y n.o 1046/2004 de 5 de octubre—. La justificación de alterar
el factum en virtud de prueba documental —y sólo esa— estriba en que respecto
de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades
de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso,
la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal
sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.
— Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia
cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe
aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin
necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es
lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
— Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvir-
tuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe
recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental
374 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la
crítica y de la valoración —razonada— en conciencia de conformidad con el
art. 741 LECrim. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige
que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de
forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos
no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de
forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con
las de los citados informes sin explicación alguna —SSTS 158/2000 y
1860/2002 de 11 de noviembre—.
— Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o
en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa
los incorporados con posterioridad a la sentencia.
— Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en
relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo
si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que
recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de
hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99,
765/04 de 11 de junio.
A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la
obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera
clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo —art. 855
LECrim— esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se
efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02), pero en todo caso, y
como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de
marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo
del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el
error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación
«adivinar» o buscar tales extremos, como un zahorí —SSTS 465/2004 de 6 de abril,
1345/2005 de 14 de octubre, 733/2006 de 30 de junio, 685/2009 de 3 de junio,
1121/2009, 1236/2009 de 2 de diciembre, 92/2010 de 11 de febrero, 259/2010 de 18
de marzo, 86/2011 de 8 de febrero, 149/2011, 769/2011 de 24 de junio, 1175/2011
de 10 de noviembre, 325/2012 de 3 de mayo ó 364/2012 de 3 de mayo—.
El recurrente alega que la pericial de los cheques no pudo acreditar la falsedad,
porque se han utilizado fotocopias, que asimismo no se ha acreditado que hiciera suyo
el importe de los talones de las ventas de los coches con cita del informe del auditor, y
que en definitiva, no está acreditado que el recurrente interviniera en las fotocompo-
siciones mecánicas de los talones.
Al respecto hay que decir que es cierto que el informe pericial de los folios 1444 y
siguientes concluye diciendo que:
«…Las divergencias en las correspondencias gráficas de aquella persona que responde a
la titularidad de las solicitudes de compra de los vehículos respecto a los documentos mer-
cantiles acreditativos de los pagos, no han podido ser examinados puesto que hemos hallado
montajes mediante fotocomposiciones mecánicas que eliminan las firmas de los autorizantes,
Jurisprudencia 375
números de serie, así como las fechas consignadas en los documentos mercantiles acredita-
tivos de los pagos de vehículos…».
Y en cuanto al informe del Auditor contable obrante a los folios 6 y siguientes de
las actuaciones, basta consignar que en su conclusión primera se nos dice que existieron
82 operaciones de ventas de vehículos y 6 operaciones de anticipos, ascendiendo en
total a 667.030’08 euros el importe del conjunto de las operaciones cuyos cobros no
han sido ingresados en las cuentas de Automotor.
En esta situación en relación a las falsificaciones han existido otras pruebas a las que
se refiere la sentencia en el f.jdco. cuarto el que luego se estudiará, que le llevaron al
Tribunal a afirmar la autoría del recurrente (sin olvidar que el delito de falsificación
documental no es de propia mano) y en relación a la pericial contable que cita, lo que
se acredita es, precisamente, el perjuicio sufrido por Automotor.
Procede la desestimación del motivo.
3) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe
precisar que, con independencia de su consideración material de documento, no tiene,
como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en
los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el
juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical [STC. 217/89,
SSTS 2-4-96 (RJ 1996, 3215), 2-12- 98, 10-10-2005, 27-9-2006 (RJ 2006, 6423)],
bien entendido que estas declaraciones en el plenario de los agentes policiales sobre
hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del
acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocen-
cia (STS. 284/96 de 2-4).
Sólo en los casos antes citados —planos, croquis, fotografías, etc.— el atestado poli-
cial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos
subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios
de inmediación, oralidad y contradicción (STC 173/97 de 14-10).
Por otra parte, y desde el punto de vista de la necesaria imparcialidad de los peritos,
al margen de otras consideraciones derivadas de la cualidad de funcionarios públicos de
aquellos, hay que recordar que, si bien está vinculada esta exigencia a la necesidad de
que se garantice que la prueba pericial responda exclusivamente a los especiales cono-
cimientos técnicos de su autor, sin embargo está condicionada por el hecho de que los
peritos actúan únicamente aportando un eventual elemento probatorio que, por un lado,
está sometido en su práctica a las exigencias de la inmediación y contradicción, y, por
otro, no tiene carácter tasado, debiendo ser valorado con el conjunto de medios pro-
batorios por el órgano judicial. En este sentido la eventual parcialidad de los peritos por
su relación objetiva o subjetiva con el procedimiento sólo adquiere relevancia consti-
tucional en los supuestos en que dicha pericial asume las características de prueba pre-
constituida y no cuando pueda reproducirse en la vista oral, ya que, en este último caso,
376 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
general con olvido del contenido del artículo 334.1 de la LEC : «Si a la parte a quien
perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de
la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se deter-
minará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el
resultado de las demás pruebas».
Debido a las dificultades con que el Ministerio Público se encontró como conse-
cuencia de lo dicho, en la mayoría de los casos únicamente pudo preguntar a los testigos
por las reseñas de los documentos contenidas en los informes. Así sucedió, por ejemplo,
en la sesión de 1-7-10, cuando procedía su representante a interrogar al agente del CNP
NUM158 a propósito de los hechos del bloque 3.º (el matrimonio Lucas Vicente Vir-
ginia Yolanda). Dado que desconocía la ubicación exacta de la documentación rela-
cionadas con tal bloque, hubo de limitarse a preguntar al testigo por la reseña de los
mismos, que efectivamente se contiene en los folios 12389 a 12425, habiendo contes-
tado aquél que efectivamente había visto y analizado esos documentos, admitiendo que
no eran todos los incautados, sino los más relevantes.
FUNDAMENTO DE DERECHO
QUINTO.- El motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art.
849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba
basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivo-
cación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El autor de recurso reconduce este motivo por la vía de los informes periciales,
alegando como documento literosuficiente el dictamen que consta en autos a los folios
732 a 734 del Rollo de Sala, suscrito por don Eusebio, perito economista.
La doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial
como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una
sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios abso-
lutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mis-
mos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coinci-
dentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha
declaración de un modo incompleto, fragmentado, mutilado o contradictorio, de modo
que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con
dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el
mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes
con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En
el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite
demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados
de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse
del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que
Jurisprudencia 379
valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sen-
tencia núm. 310/1995, de 6 de marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que
es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del cono-
cimiento científico».
Conviene señalar, en primer lugar, la inoperancia de dicho documento a los efectos
pretendidos por el recurrente, por la generalización y poca concreción de sus conclu-
siones, y sustancialmente, porque ha sido contrarrestado por las pruebas practicadas en
el plenario. Comenzando por este último razonamiento, es de ver que la Sala senten-
ciadora de instancia analiza una amplísima prueba testifical, de donde tiene por acredi-
tado la manera como se opera por los comerciales en tal entidad mercantil, lo que se
deduce de las declaraciones del director de la misma, el tesorero, y otros empleados, e
incluso de la propia confesión del acusado acerca del percibo de dinero por parte de los
clientes, dinero que habría ingresado en metálico a través de tales testigos, sin compro-
bante o recibo alguno, y sin que tal comportamiento haya sido demostrado por tal
acusado (hecho impeditivo de la concurrencia del tipo penal, que a dicha parte corres-
ponde, sin que ello naturalmente suponga inversión alguna de la carga probatoria). En
otras palabras, si el sujeto pasivo de la pretensión punitiva ejercitada en el proceso penal,
postulase un hecho que impida la constitución criminal del tipo (apropiación indebida),
como es la devolución a su principal del dinero en metálico cobrado a los clientes, por
encargo de aquél (conducta de un comisionista de ventas, como es el caso), corre a
cuenta del mismo la acreditación de tal hecho en tal proceso, sin que el acusador tenga
la prueba de probar un hecho negativo, referido a la falta de ingreso de tales cantidades
en metálico. En el caso, además, ello se justificó con la declaración de los empleados de
la compañía, negando cualquier recibo de dinero por parte del acusado. Es más, ante
ello, Vicente pretendió utilizar un documento falso que ponía de manifiesto que tales
cantidades, sin IVA, se ingresasen directamente en la compañía, siendo condenado por
la elaboración y presentación en juicio de tan apócrifa instrucción mercantil de aquélla.
Ello deriva que toda su estrategia defensiva, al invocar un hecho impeditivo, quedara
huérfana total de acreditación probatoria. Así las cosas, volvamos sobre el meritado
informe pericial, citado como literosuficiente. Pues bien, éste no desmonta lo probado
en autos, comenzando por aseverar que «el perito [informante] no puede establecer un
modus operandi de las operaciones directas con clientes particulares en general». De los
ocho extremos de tal peritaje, siete no son más que generalizaciones; únicamente, la
sexta de sus conclusiones es más incisiva, al poner de manifiesto que los listados de caja
son manifiestamente incorrectos, al destacarse que «no aportan información de ningún
tipo», y termina por afirmar que «el hecho de presentar un libro de caja que presenta saldos
negativos, incluso en el cierre del ejercicio, descalifica ese registro contable». A partir de ahí, y
revisando «manifestaciones» incluidas en la diligencias previas, la conclusión es que «en
los años 2001 y 2002 no garantizaban [los circuitos administrativo-contables] de Miele,
SAU el correcto registro de la totalidad de las operaciones realizadas». Pero teniendo en
cuenta que no se juzga la contabilidad de MIELE, sino las indebidas apropiaciones del
acusado, y sus ardides al mostrar como precio a los clientes, el que no correspondía según
las tarifas de la compañía, sino otros superiores, es claro que el documento no puede
380 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
tener la virtualidad probatoria que quiere atribuirle el autor del recurso, pues de tal
contabilidad no se deduce que el acusado reintegrara los importes en metálico cobrados
a los clientes y no reingresados a la empresa, sino, a lo sumo, la inoperatividad probatoria
de tal contabilidad, por cierto no tenida en cuenta en ningún momento por los jueces
a quibus como elemento probatorio de su convicción judicial.
El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SÉPTIMO
(…)
Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales,
todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La
razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión,
están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS
1006/2000 de 5.6).
También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos,
la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque apa-
rezca documentada, a efectos de constancia y en ella adquiere especial relevancia el
contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y pre-
sencia en el juicio oral (SSTS 5.11.2003 y 5.6.2000). Es cierto que excepcionalmente
se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial como fundamento de la pretensión de
modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:
— existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no dispo-
niendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el
Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única
de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de
un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que
altere relativamente su sentido originario.
— cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y
no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de
instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes,
sin expresar las razones que lo justifiquen (SSTS 182/2000 de 8.2, 1572/2000
de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3).
En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En
el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite
demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados
de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse
del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin
expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razona-
Jurisprudencia 381
miento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios
firmes del conocimiento científico.
Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes
respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin
embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en
el dictamen pericial.
Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contra-
dichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS 30.4.98,
22.3.2000, 23.4.2002).
Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales con-
sistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor com-
plejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no
titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo
el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando,
como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las
ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las
precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan
(artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inme-
diación no puede ser revisado en el recurso de casación.
En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la
documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza
de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el
principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en
el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos
dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último
de esta norma de la LECrim (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal,
ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de
instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS 275/2004 de 5.3 y
768/2004 de 18.6).
La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de
esta Sala, a pesar de la frecuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que
la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por
el Tribunal de casación.
Siendo así, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el
Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS 1572/200 de 17.10, «El
Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas
por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por
lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del
Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional».
Pues bien el propio desarrollo del motivo se desprende que ninguno de estos casos
coincide con el presente en el que el recurrente lo que critica es precisamente haber
acogido las conclusiones de aquellos informes, prueba pericial y que la sentencia no se
aparte de las conclusiones fijadas por la resolución del Tribunal de Cuentas, olvidando
382 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
que el Tribunal de instancia puede con soberano criterio y plena libertad de decisión
puede llegar a conclusiones distintas pero también, obviamente, aceptar como definitivo
lo ya resuelto o informado.
Por tanto si lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de estas pruebas
conforme a los propios argumentos, ello no significa otra cosa que disentir de la valo-
ración de los hechos que es competencia exclusiva del Tribunal de instancia (STS
10.4.2003) salvo que aquella valoración haya sido arbitraria, ilógica o irracional, impug-
nación no encuadrable en la vía del art. 849.2 LECrim y que ha sido desestimado en el
motivo precedente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO INTERPUESTO POR Silvio
QUINTO
El motivo segundo por infracción de Ley (ex art. 849.2 LECrim.) al haber existido
error de apreciación en los medios de prueba aportados en las actuaciones, designando
los informes periciales y de auditoria contables, la sentencia de la jurisdicción social en
cuanto al despido del Sr. Silvio, y la documental con las firmas de los alumnos en la que
manifiestan haber pagado las matrículas.
El motivo deviene improsperable.
Como decíamos en la STS 488/2006: «el ámbito de aplicación del motivo de casa-
ción previsto en el art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal
sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos
probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omi-
tiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos
de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que
atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza
fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia
propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto
procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim que a su vez, obliga a respetar el relato de
hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas
de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre
unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de
instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo
fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia.
Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reite-
radamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la aprecia-
ción de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demos-
trativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las
pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento
Jurisprudencia 383
están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS
1006/2000 de 5.6).
También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos,
la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque apa-
rezca documentada, a efectos de constancia y en ella adquiere especial relevancia el
contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y pre-
sencia en el juicio oral (SSTS 5.11.2003 y 5.6.2000). Es cierto que excepcionalmente
se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial como fundamento de la pretensión de
modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a)
existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la
Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya esti-
mado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados
probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmen-
tario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.
cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no
concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya
llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razo-
nes que lo justifiquen (SSTS 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de
24.12, 299/2004 de 4.3).
En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En
el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite
demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados
de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse
del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin
expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razona-
miento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios
firmes del conocimiento científico.
Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes
respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin
embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en
el dictamen pericial.
Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contra-
dichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS 30.4.98,
22.3.2000, 23.4.2002).
Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales con-
sistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor com-
plejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no
titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo
el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando,
como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las
ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las
precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan
Jurisprudencia 385
CUARTO
Recurso de Blas.
…. el Atlético ya convertido en SAD., desde Noviembre de 1992.
El recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos.
El primer motivo, por el cauce del error iuris del art. 849-1.º LECrim denuncia
como indebidamente aplicado el art. 251-3.º, estafa mediante simulación de contrato,
delito por el que está condenado junto con su padre Jose Manuel. Se trata de una cues-
tión ya abordada y resuelta en el estudio del primer recurso y a lo allí dicho nos remi-
timos.
Ya hemos dicho que aunque formalmente el Club fue contratante, dada la colusión
fraudulenta existente entre padre e hijo para hacer desaparecer la deuda de Jose Manuel,
debe estimarse perjudicado al Club.
El motivo segundo, por igual cauce que el anterior estima indebidamente aplicados
los artículos 110, 112, 115 y 116 del Código Penal. La sentencia condena a Jose Manuel
y a su hijo Blas a abonar por mitades al Club el importe del IVA que el Club pagó por
la cesión de los cuatro jugadores y que ascendió a 438 millones de ptas. Se argumenta
que los contratos calificados de simulados no han sido declarados nulos en la sentencia,
y que en definitiva sobre pertenecer los cuatro jugadores concernidos al Club, este
descontó en su día el IVA pagado a Promociones Futbolísticas SA, por lo que el acordado
reembolso constituiría un enriquecimiento injusto para el Club.
El motivo tiene que prosperar por la exclusiva razón de que, en efecto, los contratos
declarados simulados en la sentencia en la medida que no se ha acordado su nulidad,
siguen siendo válidos, sin que ello suponga una contradicción, porque el engaño/simu-
lación está en compensar una deuda de 2.700 millones de ptas. con la cesión de los
derechos económicos y de imagen de unos jugadores cuyo valor en el mercado era
prácticamente inexistente, o en todo caso muy inferior a la deuda existente.
Por ello el IVA abonado debe mantenerse sin que haya lugar a reembolso alguno.
Procede la estimación del motivo.
El motivo tercero, por la vía del error facti se dice que la sentencia omitió consignar
que la deuda de 2.700 millones de ptas. no era una deuda real, sino meramente contable
—error por omisión en los hechos probados—.
Como «documentos» acreditativos del denunciado error se refiere a declaraciones
testificales, a la pericial de Marcelino y a unos documentos contables indicados in genere.
El recurrente incurre en el mismo defecto procesal que ya hemos estudiado al estu-
diar el motivo undécimo del primer recurso.
Se indican in genere los recibos de los pagos complementarios realizados a los juga-
dores en las campañas 92/93, 93/94, 94/95 y 95/96, con cita de «dos archivadores» y
Jurisprudencia 387
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEGUNDO
Por igual cauce procesal que el motivo precedente (art. 5-4 LOPJ), en el segundo,
estima infringidos determinados derechos fundamentales contenidos en el art. 24 de la
Constitución española (aunque no se cite), denunciando concretamente la ausencia de
tutela judicial efectiva en conexión con los derechos a la igualdad de armas procesales,
a un proceso con todas las garantías, al uso de los medios de prueba pertinentes para la
defensa y a la presunción de inocencia, y ello por haber admitido y tenido en cuenta la
Sala de instancia, en la valoración de la prueba, una pericial llevada a cabo con vulne-
ración de los mencionados derechos fundamentales.
Antes de dar respuesta a esta pretensión impugnativa, conviene conocer los avatares
procesales de la realización de la referida prueba:
Durante la instrucción del procedimiento, y en concreto por auto de 15-febrero-95,
el Juzgado Central n.o 3 acordó de oficio la práctica de un informe pericial que diese
respuesta a una serie de extremos que se reputaban imprescindibles. Por providencia de
15 de marzo siguiente se acordó interesar de la Intervención General del Estado el
nombramiento de personal cualificado para la prestación de informe, recayendo después
dicho nombramiento en dos funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Finan-
zas.
Mediante escrito de 9 de mayo de 1995, la defensa del recurrente solicitó que éste
(en prisión provisional en ese momento) pudiera intervenir en el «acto pericial» acordado
por el Juez instructor, invocando como apoyo el art. 476 en relación con el art. 467 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que el «reconocimiento pericial» no iba
a poder reproducirse en el acto del juicio oral. Al no recibirse respuesta del Juzgado se
reiteró la petición el 21 de septiembre siguiente. A continuación, en providencia de 8
388 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
de noviembre del mismo año el Juzgado dispuso no facultar a D. Carlos Miguel para
intervenir en el acto pericial «dado que no concurría en él la condición de perito».
Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto
de 25-enero-96, y frente a este auto se presentó recurso de queja, también rechazado
por auto de 28-febrero-96 de la Sección 2.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, estimando que lo único que se le había prohibido al recurrente era la asistencia
al «estudio que, del material que ha de ser objeto de la prueba pericial, realicen los peritos
antes de emitir su informe», momento éste de dicha emisión en el que sí iba a poder
intervenir, por lo que no se le había causado indefensión.
Los peritos, al emitir el informe, constataron la importante limitación que les había
supuesto no poder contar con la colaboración de los antiguos gestores de PSV/IGS y
del «equipo directivo nuevo», la falta de documentación o documentación que no
podían entender, desconociéndose extremos como si se llevaba en IGS contabilidad de
costes, etc. Tales limitaciones no fueron suplidas en la ratificación del informe, ni en
informes ampliatorios posteriores, y a pesar de ello —insiste el recurrente— se admitió
el informe como prueba pericial siendo la base de la acusación formulada por el Minis-
terio Fiscal que reprodujo en su escrito párrafos completos del mismo. La defensa del
recurrente planteó en el juicio oral, y en el momento previsto en el art. 793-2.º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, como cuestión previa, la necesidad de acordar la nuli-
dad del referido informe pericial. Tal solicitud de nulidad se denegó en la ya citada
resolución de 17-abril-2000, ante lo cual la defensa del recurrente efectuó la oportuna
protesta.
El recurrente se preocupa de matizar el grado de intervención en el acto pericial,
pretendiendo ceñir únicamente su participación para completar, en aquellos puntos que
los propios peritos considerasen necesarios, los datos precisos para que estos pudiesen
formular sus conclusiones, no participar en la redacción y adopción de las que los peritos
estimaran oportuno.
Realmente se interesaba, de modo limitado, intervenir en las operaciones o reco-
nocimientos que estaban llevando a cabo los peritos judiciales, ejercitando el derecho
reconocido en el art. 471 y 476 de la LECrim. Quizás en este punto el recurrente haya
interpretado benévolamente, pero en su propio beneficio, los términos de los preceptos
que invoca. Ambos, referidos a la situación prevista en el párrafo 2.º del art. 767 de la
misma Ley de Ritos, hace que sea necesario esclarecer ciertas cuestiones previas que el
motivo sugiere:
— naturaleza y características de la prueba pericial.
— determinación de cuándo el reconocimiento o informe de los peritos puede
tener lugar de nuevo en el juicio oral o cuándo resulta irreproducible en ese
acto.
— qué alcance debe otorgarse a la expresión «acto pericial» a que se refieren los
mentados arts. 471 y 476, así como otros del mismo texto legal (v.g. arts. 470,
474, 477, etc.).
— qué posibilidades, distintas a la solicitada, ha tenido el recurrente para contra-
decir el dictamen pericial.
Jurisprudencia 389
Por otra parte, debe igualmente rechazarse la impugnación que gira en torno a la
prueba pericial practicada. Al respecto, y en primer lugar, debe señalarse que por mucho
que en el folio 150 se haga constar que el informe se emitió a petición de la parte
denunciante, no existe razón alguna para admitir la tacha de falta de objetividad. La
razón fundamental estriba en que el nombramiento del perito se llevó a efecto por el
propio Instructor, mediante providencia de fecha: 19.06.2001, notificada al recurrente
el 21 siguiente (folios 124 y 128), sin que se haya interpuesto recurso alguno contra la
mencionada resolución. Como tampoco puede aceptarse que los documentos exami-
nados por el perito fueran insuficientes, sobre todo porque en ningún momento se ha
puesto de manifiesto que no pudieran llevar a efecto la pericia. Al igual que no puede
compartirse que sólo se contó con la documentación facilitada por el querellante. Basta
remitirnos al contenido del folio 153, así como a la reseña de documentos tales como
los números 4, 7 y 16, que han sido inequívocamente aportados por el recurrente. De
la misma manera que no puede servir para hacer perder fiabilidad al informe pericial,
tantas veces mencionado, el hecho de que el perito no se pusiera en contacto con el
acusado. Era éste quien debiera haberlo hecho, si tenía algo que aclarar o aportar alguna
documentación. Por último, señalar que carecen de virtualidad las críticas que se hacen
en torno a su elaboración y conclusiones. Resulta bastante incomprensible que el recu-
rrente cuestione su contenido porque se hayan utilizado criterios distintos para la con-
tabilización de las partidas de ingresos y las de gastos, cuando tal sistema no es imputable
Jurisprudencia 393
al perito, sino al acusado. No en vano, es una de las primeras críticas que hace el emisor
del informe sobre el sistema contable, al inicio de su intervención en el acto del juicio,
lo que no demuestra error alguno en el resultado de la pericia, cuando además ha podido
el recurrente interrogar al respecto, lo que no hizo. Como tampoco pidió aclaración
alguna en el momento de la ratificación del informe pericial, efectuado el día 05.02.2002
(folio 161), ni propuso contrapericia alguna en el escrito de defensa.
3. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
QUINTO (…)
En estas circunstancias y teniendo a la vista dicho dictamen técnico, no cabe concluir
que la sentencia impugnada haya infringido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento
civil, en cuanto dispone que la prueba pericial ha de valorarse de acuerdo con las reglas
de la sana crítica. Conviene recordar que un informe pericial no razonado constituye
una mera opinión, pues, en definitiva, su fuerza probatoria no reside tanto en la con-
dición, categoría o número de sus autores como en su mayor o menor fundamentación
o razón de ciencia [véanse las sentencias de 16 de junio de 2008 (casación 429/05, FJ
2.º B), 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3.º), 17 de noviembre de 2008
(casación 5709/07, FJ 13.º), 1 de diciembre de 2008 (casación 5033/05, FJ 4.º), 16 de
febrero de 2009 (casación 1887/07, FJ 7.º), 27 de febrero de 2012 (casación 6371/08,
FJ 3.º), 19 de enero de 2015 (casación 1418/13, FJ 9 .º) y 27 de abril de 2015 (casación
3777/12, FJ 3.º)].
Lo esencial en los informes periciales no son las conclusiones a las que
llegan sino los razonamientos que conducen a las mismas [sentencias de 27 de
febrero de 2001 (casación 6378/96, FJ 2.º), 27 de febrero de 2012 (casación 6371/08,
FJ 3.º), 19 de enero de 2015 (casación 1418/13, FJ 9 .º) y 27 de abril de 2015 (casación
3777/12, FJ 3.º)].
El segundo motivo del recurso debe, por tanto, ser desestimado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
DÉCIMO PRIMERO
(…)
3) Justificación de la Sala de Instancia:
«La tesis del demandante no puede ser acogida. La Inspección y el TEAC se han atenido
a la diferencia entre el valor teórico contable al inicio y al cierre del ejercicio en los términos
394 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
establecidos en la norma tributaria (el art. 12.3 de la Ley del Impuesto de Sociedades), sin
que el mecanismo empleado por la actora para defender su planteamiento (la necesidad de
«rehacer» la contabilidad de la sociedad que adquirió por ampararse ésta en criterios discu-
tibles o incorrectos) esté amparado en prueba alguna, más allá de su propia decisión de
efectuar esas «correcciones contables» del ejercicio anterior a la adquisición.
Resulta especialmente ilustrativo que la parte actora, pudiendo hacerlo, no solicite de
la Sala la práctica de prueba alguna (v.gr., la pericial contable) para llevar al Tribunal al
convencimiento, siquiera presuntivo o indiciario, de que la contabilidad de la entidad que
adquirió era incorrecta y que la «corregida» después por ella respetaba la normativa contable
que resulta de aplicación, actividad probatoria que aparece como esencial para determinar
si, efectivamente, resultan o no procedentes los beneficios fiscales que pretenden aplicarse
(derivados de la dotación a la provisión por depreciación de su participación social en
CARVASA INVERSIONES, S.L.), aunque solo sea por el hecho de que tales beneficios
(la deducción correspondiente) están legalmente vinculados al correspondiente valor teórico
reflejado en la contabilidad de la compañía.
Por último, no deja de sorprender a la Sala que en una operación como la que ahora
nos ocupa (que asciende a una suma próxima a los 150 millones de euros) el adquirente
(GESSINEST CONSULTING, SA) no compruebe en profundidad el valor contable de la
compañía que va a adquirir por tan relevante precio, que dé carta de naturaleza a lo que se
refleja en la contabilidad efectuada por la propia sociedad adquirida y que solo detecte que
los valores tenidos en cuenta eran erróneos (por atender a criterios contables discutibles)
después de efectuada la adquisición.
Procede, por ello, desestimar este motivo y declarar en este punto las resoluciones recu-
rridas ajustadas a Derecho».
4) Decisión de la Sala:
El único problema que este motivo plantea es el de determinar en qué ejercicio
debe contabilizarse el ingreso extraordinario que la rectificación contable efectuada en
agosto de 2001 provoca. Para la Administración el citado ingreso extraordinario, por
efectuarse en el ejercicio 2001, ha de imputarse a éste, en tanto que para la recurrente,
y por corresponder al ejercicio 2000, ha de contabilizarse en ese año.
Ello acarrea, como se ha dicho, que, en un caso la diferencia entre el valor inicial y
final del valor sea positiva en el ejercicio 2001, en tanto que en la tesis de la Adminis-
tración este resultado sería negativo en el ejercicio 2001, lo que haría improcedente la
provisión y la deducción que en el motivo se analiza.
No se trata, pues, de resolver sobre si en términos sustantivos la contabilización
practicada es correcta o no, porque sobre este extremo no hay discusión entre las partes,
sino si dicha rectificación y sus efectos han de incidir en el ejercicio 2000 o en el ejercicio
2001.
Para resolver el problema debatido se ha de tener presente, en primer término, que
la contabilización del ingreso extraordinario tuvo lugar en el ejercicio 2001, y después
de que CARVASA fuese adquirida por GESSINET; en segundo lugar, que tanto el
Código de Comercio, artículo 36.2, como el P.G.C. de 1990, exigen que la cuenta de
Pérdidas y Ganancias del ejercicio recoja tanto los ingresos como las pérdidas extraor-
dinarias procedentes de ejercicios anteriores. Ello comporta que el reflejo contable en
Jurisprudencia 395
FUNDAMENTOS DE DERCHO
PRIMERO
(…)
7) En todo caso, no ha quedado desvirtuado el conjunto alegatorio y probatorio
aportado por la parte recurrente, en su exposición sobre este motivo, en relación con
la validez de los motivos económicos que han presidido la operación de fusión por
absorción que ahora se examina y que esta Sala comparte plenamente, siendo de destacar,
a este respecto, que, de una parte, la contestación a la demanda no aborda con la mínima
extensión exigible los detalles de este motivo de nulidad articulado de contrario; y, de
otra, que la existencia de motivos económicos válidos es una conclusión a que llega el
perito judicial en su dictamen, siguiendo para obtenerla un método que la Sala acepta
como pertinente al caso y que debe ser aceptado en cuanto a la existencia de motivos
económicos válidos, aspecto éste de la realidad económica que, pese a desembocar en
una consecuencia jurídica y entrañar, él mismo, un concepto propiamente jurídico, si
bien indeterminado a priori en la totalidad de sus aspectos esenciales, puede ser perfec-
tamente objeto de pericia, tal como se ha razonado por esta Sala en las sentencias de 16
de febrero y 9 de marzo de 2011, sin que el hecho de que, en la exposición de su
dictamen, el perito deslice valoraciones u opiniones de carácter o transcendencia jurídica
—lo que, por lo demás, es prácticamente inevitable en esta clase de pruebas, atendido
su objeto— empañen lo más mínimo la fuerza de las conclusiones del dictamen y, en
cuanto a su relevancia procesal, su directo e intrínseco valor probatorio.
En definitiva, el dictamen pericial no sólo no es impertinente en este caso y en otros
semejantes sino que, antes al contrario, resulta esclarecedor para la comprensión del
negocio llevado a cabo desde la óptica en que un informe de esta naturaleza científica
y técnica puede sernos útil, esto es, aportándonos conocimientos especializados acerca
de las necesidades empresariales, las estrategias perseguidas con los actos realizados y, en
suma, completando los limitados conocimientos judiciales —salvo en lo jurídico, bajo
el principio iura novit curia— con aportaciones de otra índole que permitan una mejor
asimilación del negocio realizado desde la estricta perspectiva económica, que es la que
interesa resaltar y donde una prueba pericial resulta necesaria y conveniente.
Tales afirmaciones del perito que ha emitido su dictamen a presencia judicial la Sala
las considera convincentes, al punto de servir de fundamento a la nulidad de los actos
enjuiciados, máxime cuando el desarrollo del dictamen sobre «motivos económicos
396 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEPTIMO.– En relación con el dictamen pericial aportado por la recurrente en
sustento de sus tesis es preciso realizar algunas precisiones.
En primer lugar recordar que en reiterada doctrina contenida, entre otras, en las
Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1987 y 20 de diciembre de 1988,
según la cual el resultado de la prueba pericial no vincula a los Tribunales jurisdiccio-
nales, pues actúan con plenitud de jurisdicción, aceptándola o rechazándola según las
razones que expongan, toda vez que la valoración de la prueba ha de hacerse conside-
rando en su conjunto todos los resultados producidos por los diferentes medios proba-
torios, sin olvidar que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practi-
cadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su
individual contemplación como provistas de fuerza vinculante para el órgano decisorio,
por estar éste dotado de facultades de apreciación; y, más singularmente, como la Sen-
tencia de 15 de julio de 1991 subraya, que lo esencial en los dictámenes periciales no
son las conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la funda-
mentación es la que proporciona fuerza convincente al informe.
En este caso, una pericial que formalmente se presenta como realizada por un técnico
no contiene sino una sustitución del juzgador en la realización de las valoraciones de
contenido estrictamente jurídico que esta Sala debe llevar a cabo. No cabe la pericial de
opinión jurídica, no sólo porque la materia de interpretación de las normas es atribución
exclusiva del tribunal sentenciador, que no precisa de auxilio alguno en esa tarea esencial,
sino porque tales dictámenes de encargo llegan de ordinario a conclusiones favorables
a los intereses de quien los encomienda.
La prueba pericial, en su valoración, debe ser objeto de una doble reducción: a) la
primera de ellas, que afecta a los hechos; b) la segunda restricción obliga a prescindir de
las opiniones de los peritos en que se dictamine sobre cualquier cuestión de interpre-
tación jurídica, respecto de cuya materia está rigurosamente excluida la prueba pericial.
No sólo porque en materia de interpretación de las normas el órgano jurisdiccional no
precisa de auxilio alguno de las partes, sino por la más poderosa razón de que admitir
una «pericial jurídica» es tanto como quebrantar el equilibrio entre las partes procesales
y, por ende, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en la medida
en que se trata de imponer una determinada solución jurídica o desacreditar otra.
398 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
Con este fundamento la Sala considera que el dictamen acompañado emitido por
un profesional de la elección de la entidad actora, es improcedente en su valor proba-
torio: el hecho de que fuera admitido no impone a esta Sala el aceptar unilateralmente
las valoraciones que contiene.
Por este conjunto de razones no pueden compartirse las conclusiones expuestas en
el dictamen pericial aportado a los autos.
Las razones por virtud de las cuales esta Sala considera que asiste la razón a la
demandante y que, por tanto, procede la aplicación a la operación litigiosa del régimen
especial de los arts. 97 y ss. de la LIS son las siguientes:
(…)
7) En todo caso, no ha quedado desvirtuado el conjunto alegatorio y probatorio
aportado por la parte recurrente, en su exposición sobre este motivo, en relación con
la validez de los motivos económicos que han presidido la operación de fusión por
absorción que ahora se examina y que esta Sala comparte plenamente, siendo de destacar,
a este respecto, que, de una parte, la contestación a la demanda no aborda con la mínima
extensión exigible los detalles de este motivo de nulidad articulado de contrario; y, de
otra, que la existencia de motivos económicos válidos es una conclusión a que llega el
perito judicial en su dictamen, siguiendo para obtenerla un método que la Sala acepta
como pertinente al caso y que debe ser aceptado en cuanto a la existencia de motivos
económicos válidos, aspecto éste de la realidad económica que, pese a desembocar en
una consecuencia jurídica y entrañar, él mismo, un concepto propiamente jurídico, si
bien indeterminado a priori en la totalidad de sus aspectos esenciales, puede ser perfec-
tamente objeto de pericia, tal como se ha razonado por esta Sala en las sentencias de 16
de febrero y 9 de marzo de 2011, sin que el hecho de que, en la exposición de su
dictamen, el perito deslice valoraciones u opiniones de carácter o transcendencia jurídica
—lo que, por lo demás, es prácticamente inevitable en esta clase de pruebas, atendido
su objeto— empañen lo más mínimo la fuerza de las conclusiones del dictamen y, en
cuanto a su relevancia procesal, su directo e intrínseco valor probatorio.
En definitiva, el dictamen pericial no sólo no es impertinente en este caso y en otros
semejantes sino que, antes al contrario, resulta esclarecedor para la comprensión del
negocio llevado a cabo desde la óptica en que un informe de esta naturaleza científica
y técnica puede sernos útil, esto es, aportándonos conocimientos especializados acerca
de las necesidades empresariales, las estrategias perseguidas con los actos realizados y, en
suma, completando los limitados conocimientos judiciales —salvo en lo jurídico, bajo
el principio iura novit curia— con aportaciones de otra índole que permitan una mejor
asimilación del negocio realizado desde la estricta perspectiva económica, que es la que
interesa resaltar y donde una prueba pericial resulta necesaria y conveniente.
Tales afirmaciones del perito que ha emitido su dictamen a presencia judicial la Sala
las considera convincentes, al punto de servir de fundamento a la nulidad de los actos
enjuiciados, máxime cuando el desarrollo del dictamen sobre «motivos económicos
Jurisprudencia 399
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
(…)
QUINTO.– De la prueba contable práctica se desprende que durante los dos ejer-
cicios que han durado las obras, el actor no solo no ha tenido beneficios, lo que después
se verá, sino que ha sufrido directamente pérdidas por valor de 17.551 € en el ejercicio
de 2005, y 15.503 € en el ejercicio de 2006. Estas sumas, son cantidades que la admi-
nistración debe abonar por los daños causados.
Según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2004, el concepto de
lucro cesante comprende las siguientes notas que delimitan su ámbito de aplicación y
que no aparecen quebrantadas en la cuestión examinada:
a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto
que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así, en sen-
tencia de 15 de octubre de 1986) que no computa las ganancias dejadas de
percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos
de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean
dudosas o meramente contingentes, excluyéndose en la cuestión examinada tales
circunstancias.
b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro
cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto
que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho
a la indemnización.
c) De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989 EDJ 1989/983 ) es necesaria
una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de
éste como en el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las
ganancias dejadas de obtener, observándose que la indemnización del lucro
cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tri-
bunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras), ha de apre-
ciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera
posibilidad de dejar de obtener unos beneficios.
De la prueba obrante en las actuaciones y, especialmente de pericial contable prac-
ticada se desprende que: «Los ingresos han descendido en más de un 41% con respecto
Jurisprudencia 401
a la media de los ingresos de los cinco años anteriores, (se refiere a los años anteriores
al inicio de las obras). El informe anterior a este manifestaba una depreciación de la cifra
de ventas de más de un 37%, y los ingresos de 2006, solo con respecto a 2005, siguen
disminuyendo más de un 6% ... La empresa tiene verdaderos problemas de viabilidad.
En valores absolutos, la media de ingresos que comprenden los ejercicios de 2001 a 2004
ejercicios no afectados directamente por las obras es de 316.879 €, y para el propio 2006,
la cifra de negocio es de solo 184.682 €... Las compras de mercaderías necesarias para
la obtención de los ingresos se comportan de forma simétrica a estos. Los aprovisiona-
mientos descienden cerca de un 39% de los realizados en los 5 años anteriores...». Ello
no obstante la empresa tiene como gastos fijos o estructurales «los de personal y costes
sociales, reparaciones, conservación, pólizas de seguro, gastos bancarios, tributos, luz,
agua, oct... A finales de 2004 empieza un deterioro de la contratación temporal, pero
los gastos en valores absolutos se mantienen fijos en 2005, y solo en el 2006 disminuyen
como consecuencia del despido de un trabajador que desde 2002 prestaba sus servicios
en la empresa».
A raíz de lo anterior, y de la prueba contable practicada se desprende que, durante
los cuatro ejercicios anteriores a las obras, después de impuestos, la actora tuvo los
siguientes beneficios:
Año 2001.... 38.993.
Año 2001.... 22.225.
Año 2003.... 18.953.
Año 2004.... 28.057.
Lo que promediado dan la suma de 27.057 €, que es la cantidad que la sala considera
que deba abonarse por cada uno de los ejercicios durante los cuales se materializaron las
obras. Esto determina la suma de 54.114 € que unida a las pérdidas antedichas, dan la
cantidad de 87.168 €, con sus intereses al tipo legal desde la fecha de la reclamación
administrativa.
4. SOCIAL
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEGUNDO
Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del
artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del
relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, tercero, sexto,
séptimo y octavo.
La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doc-
trina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
402 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
1.º–Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que
el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con
evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2.º–Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica
calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien comple-
mentándolos.
3.º–Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se
considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir
su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no dis-
cutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de
manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practi-
cadas en la instancia.
4.º–Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara,
evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o
argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo
son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que
ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción
por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5.º–Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia,
con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal
impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien
cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta
instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.
Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa el recurrente que se adicione un
segundo párrafo en los siguientes términos: «En la cláusula séptima del contrato de tra-
bajo del actor, suscrito en fecha 10 de enero de 2006, se establece un pacto de no
competencia postcontractual, en virtud del cual, el trabajador percibiría como com-
pensación el 50% de su salario fijo anual (según lo definido en la cláusula primera de
este anexo al contrato) y el 50% de su salario variable anual. Por este concepto, el actor
percibió, en marzo de 2005 9.275,96 #, en marzo de 2006 25.000 #, y en abril de 2007
38.000 #», lo que basa en los documentos segundo aportado por la parte actora y pri-
mero aportado por la empresa, consistentes en el contrato de trabajo suscrito entre las
partes, así como de los documentos 6, 20 y 35 aportados por la actora, consistentes en
nóminas del actor.
Se accede a esta pretensión por figurar en el contrato laboral la mencionada cláusula
y constar en las nóminas correspondientes a las referidos meses y anualidades que el actor
percibió esas cantidades, si bien se precisa que en los años 2005 y 2007 figura con la
denominación incentivos y en el año 2007 como retribución variable.
En cuanto al ordinal sexto, se pretende por la recurrente que el mismo se ajuste al
siguiente tenor literal: «el actor, tenía pactada la percepción de una retribución variable
por objetivos, sin que estos fueran fijados por la empresa. Dicha retribución variable
ascendía a un 25% de su salario fijo. Igualmente el actor tenía pactado un bono a largo
Jurisprudencia 403
plazo de 500.000 euros, por el período de cuatro años, igualmente en función del cum-
plimiento de objetivos, que tampoco le fueron definidos», lo que basa en los documentos
segundo aportado por la parte actora y primero aportado por la empresa, consistentes
en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en el documento segundo aportado
por la empresa, consistente en compromiso de contrato, así como de los documentos
6, 20 y 35 aportados por la actora, consistentes en nóminas del actor.
No puede prosperar la referida pretensión, pues si bien en el compromiso de con-
trato figura la existencia de una retribución variable, ese concepto no figura como tal
en el contrato laboral aunque sí se hace una mención a la retribución variable en la
cláusula que regula el pacto de no competencia, pero ese extremo ya se ha incorporado
al ordinal tercero del relato fáctico, como también las cantidades que en concepto de
retribución variable o por incentivos le fueron satisfechas en las distintas anualidades,
implicando una valoración jurídica el afirmar o negar la existencia de una retribución
variable, que en su caso se deberá realizar al examinar los motivos amparados en el
apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
También pretende la recurrente que se modifique el ordinal séptimo del relato fác-
tico, para que se redacte de la siguiente forma: «De la prueba pericial practicada resulta
que la evolución de los resultados de la demandada (que según sus cuentas anuales arrojan
pérdidas en 2005 y 2007), está condicionada a la estructura financiera de la misma,
penalizada por haberse constituido un Fondo de Comercio que a lo largo de los años
se observa que no era de fácil recuperación, de hecho tiene amortizaciones anticipadas
en los años 2002 y 2003 por importe de 7.000.000 y 6.586.271 euros respectivamente.
El Fondo de Comercio de fusión se debe a la diferencia positiva existente entre el valor
contable de la inversión de SHS en las sociedades Polar Servicios Informáticos, S.L. y
Polar Work Services ETT, S.L. absorbidas en la fusión y el valor de los fondos propios
de estas últimas a 1 de enero de 2002. La absorción se realizó en el momento de la
burbuja de compras de empresas tecnológicas, 2002, que desencadenó en general y en
esta empresa en particular en una sobrevaloración del precio de compra que no se jus-
tificaba. Es precisamente la amortización del citado Fondo de Comercio lo que conduce
a los resultados de ejercicio negativos, que se mencionan en la carta de despido, sin los
cuales, el resultado operativo de los ejercicios cerrados contablemente con pérdidas o
sea el Ebidta, pasaría a ser positivo y con unos resultados económicos muy favorables,
por cuanto el efecto acumulado de tales amortizaciones es de 11.386.695 euros. Igual-
mente, el resultado del ejercicio 2005 se ve fuertemente penalizado por un acta de la
Inspección de Hacienda por importe de 2.005.692 euros como consecuencia de la des-
gravación de gastos que Hacienda no consideró como legales.
Si a los resultados del ejercicio se les elimina el efecto amortización inmovilizado
inmaterial, la empresa habría obtenido unos resultados positivos elevados que se corres-
ponden, prácticamente, con el flujo de caja que genera», lo que basa en el documento
56 aportado por la actora, consistente en informe pericial realizado por economista.
No puede prosperar esta pretensión, pues la redacción que ofrece el juez de instancia
se basa no solo en la prueba documental sino también en la prueba testifical y aunque
es cierto que la prueba pericial efectivamente afirma que el origen de las pérdidas es la
404 La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, ...
PRIMERA PARTE
ORDENAMIENTO JURÍDICO RELATIVO A LA PRUEBA DE
PERITOS
6. El perito contable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
6.1. Protección del perito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
6.1.1. Protección del perito en causas criminales . . . . . . . . . . . . . . 43
6.2. Responsabilidad penal del perito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
6.2.1. El artículo 460 del Código penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
6.3. La intervención el auditor en el ámbito de las jurisdicciones ci-
vil, penal, contencioso-administrativa y laboral. . . . . . . . . . . . . 46
6.4. Honorarios de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
6.4.1. El devengo de honorarios de pruebas periciales en los procedi-
mientos civiles, contencioso-administrativos y laborales . . . . . 48
6.4.1.1. Provisiones de fondos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
6.4.1.1.1. Circunstancia exclusiva para los
auditores de cuentas . . . . . . . . . . 51
6.4.2. Inclusión de la minuta de honorarios en la tasación de costas. . 52
6.4.3. Impugnación de honorarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
6.4.4. Condena en costas que incluyan honorarios de peritos . . . . . . 52
6.4.5. Condena en costas pronunciada por tribunales españoles a liti-
gantes extranjeros vencidos en un pleito en España . . . . . . . 53
7. Carácter supletorio de la LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
SEGUNDA PARTE
METODOLOGÍA
CASOS PRÁCTICOS
Caso 1. Demanda interpuesta por una empresa vendedora de ordenadores
y material informático contra una compañía de seguros con la que aquella te-
nía concertada una póliza de seguro de robo, por negarse la compañía a pagar
la indemnización tras un robo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
Caso 2. Demanda interpuesta por una empresa mayorista de juguetes con-
tra una cooperativa fabricante de juguetes, con reconvención por parte de es-
ta última . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Caso 3. Demanda interpuesta por la Sindicatura de la quiebra de una so-
ciedad de obras públicas contra la propia sociedad quebrada y otra sociedad
vinculada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Caso 4. Demanda interpuesta por una entidad bancaria contra dos perso-
nas, con fundamento en una póliza de afianzamiento mercantil suscrita por
ellas de las operaciones de una sociedad mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
Caso 5. Demanda interpuesta por una empresa detallista de alimentación
contra un mayorista de la misma actividad, con reconvención por su parte . . 267
Caso 6. Cláusula suelo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Caso 7. Demanda de una entidad bancaria a tres sociedades mercantiles,
en acción de reclamación de cantidad y de nulidad por simulación de présta-
mos e hipotecas, y, subsidiariamente, por causa ilícita y fraude de acreedores 277
Caso 8. Demanda por un particular a una entidad bancaria por pretendido
enriquecimiento injusto por parte de la demandada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Caso 9. Denuncia por presunto delito de estafa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Caso 10. Denuncia por supuesta apropiación de cheques bancarios . . . . . . 303
ISBN: 978-84-9090-338-4
3652K28539
9 788490 903384