LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN: EVOLUCIÓN

HISTÓRICA Y PROBLEMÁTICAS.-

RESUMEN:

La finalidad del presente artículo, es analizar las distintas opiniones doctrinales

relativas a la conducta en el derecho penal, conceptos jurídicos sobre acción u omisión;
un análisis de los distintos estadíos dogmáticos y evolutivos de este primer elemento de
la teoría del delito a través de la historia; nos remontaremos a los inicios del derecho
positivo naturalista, hace ya más de un siglo hasta la actualidad; también, analizaremos
definiciones que enuncian diversos autores y que coinciden en afirmar que la conducta
(acción y omisión), se ocupa de explicar en sentido genérico la manifestación inicial en
un sistema de categorías jurídicas, poniendo la acción como elemento inicial e
indispensable para poder analizar esquemáticamente el delito; de igual modo, se
analizara independientemente la omisión, como parte de la conducta humana en el
esquema general del delito, considerando los distintos tipos de omisión desarrollados,
así como las problemáticas que se han venido suscitando en el transcurso del desarrollo
de las teorías modernas en el Derecho Penal, fundamentos esenciales en el presente
artículo.
PALABRAS CLAVES:
Conducta, acción, omisión, omisión propia, omisión impropia.

ABSTRACT:

The purpose of this article, is to analyze the different doctrinal opinions

regarding conduct in criminal law, legal concepts on action or omission; an analysis of
the different dogmatic and evolutionary stages of this first element of crime theory
throughout history; we will go back to the beginnings of positive naturalistic law, more
than a century ago until today; also, we will analyze definitions that enunciate diverse
authors and that coincide in affirming that the behavior (action and omission), deals
with explaining in a generic sense the initial manifestation in a system of legal
categories, putting the action as an initial and indispensable element to be able to
analyze schematically the crime; in the same way, the omission will be analyzed
independently, as part of the human behavior in the general scheme of the crime,
considering the different types of omission developed, as well as the problems that have
been raised in the course of the development of modern theories in Criminal Law,
essential foundations in this article.

KEYWORDS:
Conduct, action, omission, own omission, improper omission.
1.-GENERALIDADES Y CONCEPTOS

Anteriormente, cuando se empezaba analizar la acción, se hablaba sobre cuáles

eran las funciones de esta, el debate sobre la acción en derecho penal es un debate
complejo que probablemente parte de la discusión sobre el exceso de funciones que se
le han pretendido atribuir a este elemento, ahora que ya se ha superado esa fase y se
entiende que es un elemento de la fórmula delictiva, es posible que algunas de estas
funciones no tenga que realizarla la acción; convencionalmente, se ha dicho que la
acción debía de servir para definir, clasificar y eliminar o limitar.
Cuando se hacía referencia a la función definitoria, a lo que se referían es a la
idea de que la acción debe constituirse en el elemento básico o esencial del sistema, al
ser el primer elemento, todo delito tiene que ser una acción y por tanto, todos los
elementos tienen que partir y tienen que referirse del hecho acción, incluso que todos
los distintos delitos en todas sus diferentes categorizaciones tienen que ser en primer
lugar una acción; es decir que las omisiones deben encajar dentro de lo que es una
acción, la imprudencia debe ser una acción, en definitiva todo debe ser acción.
Por otro lado, cuando se señalaba el término función clasificatoria, lo que se
pretendía decir es que la acción debería servir para englobar y diferenciar entre sí, todas
las hipótesis de conductas relevantes jurídico penalmente; es decir, la acción nos
debería servir para incluir las acciones y las omisiones para incluir las acciones dolosas
y las imprudentes a su vez para diferenciarlas.
Finalmente, cuando se habla de función limitadora o negativa a lo que nos
referimos es que dicha función para lo que debe servir básicamente es para fijar
aquellos acontecimientos que interesan al derecho penal, pero más aún, para fijar
aquellos hechos que no interesan al derecho penal, la acción en este sentido
básicamente tendría una función negativa, o sea, la función de eliminar lo que no es
relevante a los efectos del derecho penal, como por ejemplo: nos sirve para eliminar los
hechos de la naturaleza, los pensamientos, los movimientos reflejos, la fuerza
irresistible, la inconsciencia, el sueño, embriaguez letárgica, hipnotismo y por supuesto
los hechos atribuibles a otras personas en resumen, la acción tiene que ser humana
consciente y voluntaria.
Para empezar a discutir acerca de la acción como elemento del delito, es
importante hacer un retroceso a los más básicos conceptos con los que inicia el estudio
del derecho penal; lo que vamos a analizar básicamente, es el centro de la discusión
sobre el concepto acción. Los estadíos de la evolución de la teoría del delito y por ende
de la conducta humana, desde que surge en Alemania hace ya más de un siglo hasta la
actualidad, que son: En primer lugar, el causalismo positivista, bajo cuya influencia se
pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos positivos y realidades físico
naturalistas, explicadas mediante la mera causalidad1, postulada por el jurista, Frank
Von Liszt y Ernst Von Beling a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX. En
segundo lugar, ante la insuficiencia y problemáticas de tal enfoque causalista, se
recurre a la teoría neoclásica o neokantiana, influenciada por el neokantismo de la
Escuela sudoccidental alemana2, con mayor enfoque a los valores que se hallan
1
[CITATION Elí02 \l 10250 ]
2
[ CITATION Fra03 \l 10250 ]
presentes en los diversos elementos de la acción humana, postulada por el profesor
Edmund Mezger, 1883‐1962. En tercer lugar, a posteriores de la segunda guerra
mundial, la acción humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por
el agente, de ahí nace el finalismo, teoría postulada por el profesor Hans Welzel, 1904‐
1977. Posteriormente:
“Jakobs afirma, que los conceptos básicos del derecho penal no pueden ser
extraídos del derecho natural; este sistema debe elaborarse a partir en la forma
como está organizada la sociedad. La sociedad no puede ser entendida como un
sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos, sino que se debe
dar a partir de una creación de roles señalándole a cada persona un determinado
status en la vida de relación, por lo que el hombre no debe ser considerado
individualmente, sino como portador de un rol3”.
O bien, son los principios y categorías de la política criminal principio de
legalidad, prevención, entre otro los que han de dar contenido a cada una de las
categorías de la teoría del delito así como la autoría y participación según lo señalaba el
profesor Claus Roxin, (1963).4
Al momento de analizar los distintos sistemas o esquemas del delito lo que se
puede ver es que en todos ellos, se parte de reconocer que un delito en primer lugar es
una acción, un hecho, o una conducta; no siempre estos conceptos son sinónimos pero
en todo caso se suelen utilizar para referirse a que el hecho es una acción, aquí empieza
ya la propia discusión respecto a si nos estamos refiriendo a la acción en el sentido
estricto, o la acción como acción englobadora de acción y omisión, pues, como
podemos ver en el código penal se sancionan acciones y se sancionan omisiones; a su
vez, sabemos que en el sistema jurídico hay normas prohibitivas y normas prescriptivas
que obligan a hacer determinadas conductas y que por tanto la infracción de esas
conductas es precisamente la omisión de lo debido.
LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE ACCIÓN.-
a) CONCEPCIÓN CAUSAL CLASICA.
La primera de las concepciones, era la concepción denominada concepción
causal de la acción (Frank Von Liszt y Ernst Von Beling) a finales del siglo IXX y
principios del siglo XX; básicamente, a partir de la irrupción del positivismo naturalista
y de la idea de que en la ciencia se podía encontrar cualquier respuesta y cualquier
descubrimiento, se definió la acción como un movimiento corporal que producía un
cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos.
Debe entenderse por "acción" un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva"
de la acción) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervación
muscular, "voluntariedad"), (fase interna, "subjetiva" de la acción); ello es, un
"comportamiento corporal voluntario", consistente ya en un "hacer" (acción
positiva), ello es, un movimiento corporal, p. ej. levantar la mano, movimientos para
hablar, etc., ya en un "no hacer" (omisión), ello es, distensión de los músculos5.
lo relevante en la concepción causal es el impulso de la voluntad, no la voluntad
final, no la intención, la motivación, para este concepto eso no es relevante; lo relevante
3
[ CITATION PEÑ101 \l 10250 ]
4
[ CITATION REA14 \l 10250 ]
5
(Ernst Von, tard. en 2002).
es el elemento de libertad, el que yo pueda hacer aquello que yo hago con conocimiento
y con control, que a su vez, cause una modificación en el mundo externo; ello se
concebía porque era una visión básicamente naturalista cientificista donde se creía que
todo se podía adquirir desde una perspectiva científica, se puede saber si ha sido por esa
causa por la que se ha producido el resultado 6; todavía no había integración de lo
normativo de lo valorativo.
b) CONCEPCIÓN CAUSAL NEO KANTIANA O VALORATIVA.
El siguiente concepto, es el concepto causalista neo kantiano (Mezger) donde la
acción ya no es un mero hecho naturalístico ajeno al valor, sino que debe ser una acción
capaz de ser desvalorada o ser analizada conforme a un juicio de valor.
aplicando una metodología propia de las ciencias del espíritu, en la línea marcada
ya por la Escuela sudoccidental alemana del neokantismo (Windelband, Stammler,
Rickert y Lask), elaboraron un sistema de la Teoría del delito en el que cada una de
sus categorías básicas (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) se referían a valores
específicos derivados de los fines del Derecho penal, que el penalista tenía que
comprender, y no simplemente observar o describirá El neokantismo, en un intento
de superación del concepto positivista de ciencia, trató de fundamentar el carácter
científico de la actividad jurídica, distinguiendo entre ciencias de la naturaleza y
ciencias del espíritu7.
esto es bastante relevante, pues supera en parte los problemas tradicionales del
concepto causal clásico, como por ejemplo, la imposibilidad de definir el hecho
subyacente a los delitos de omisión; con el concepto valorativo la omisión ya se puede
medio subsanar, ya no sería en este caso un movimiento corporal que causa una
modificación en el mundo externo, sino que, ya se podría definir la acción como un
hacer o no hacer que cause una modificación en el mundo externo o que sea la acción
desvalorada penalmente, en todo caso, se podría explicar como una omisión voluntaria
de un movimiento del cuerpo ahora utilizado como la ausencia de una acción esperada,
en este caso la acción en la omisión seria, el no hacer lo esperado; el tema también es
relevante en cuanto a que hay acciones que no causan resultados en el mundo externo,
desde una perspectiva valorativas ya es más fácil entenderlo, por ejemplo las injurias o
las calumnias, si entendemos la acción desde una visión puramente causal como la
modificación del mundo externo del mundo natural en las injurias no hay una
modificación del mundo natural, pero eso no significa que no haya una acción.
CONCEPCIÓN FINAL DE ACCION.-
la concepción final de la acción (Welzel), básicamente parte de la voluntad de
superar ese carácter muy débil que tiene la concepción causal. “El origen de esta teoría
se encuentra, como afirma su propio creador, Welzel en la psicología del pensamiento
de Honigswald y de otros psicólogos8”; esta teoría se apoya en los mismos elementos
del delito que el casualismo (acción, tipicidad, antijurídica, culpabilidad y punibilidad).
La acción es concebida siempre con una finalidad determinada de actuar
conscientemente en función de un resultado propuesto voluntariamente; la concepción
final, ya empieza a preguntarse cuál de las acciones es la acción relevante, viene a
entender la acción básicamente como causalidad más finalidad; además refiere que
6
[ CITATION Fra10 \l 10250 ]
7
[ CITATION FRA03 \l 10250 ]
8
(Muñoz Conde, 2001 pág. 262)
existen estructuras “lógico objetivas” previamente a la configuración normativa que
tenían que ser respetadas por el legislador 9, por tanto, para saber si yo he realizado el
elemento típico, lo que tengo que ver es, si lo que yo he hecho conforme a esa
estructura lógica objetiva, es acción; aquí los relevantes ya no es la voluntad sino la
finalidad de la acción, que la acción sea voluntaria o no se presupone lo importante es
que la acción sea intencional se dirija o no se dirija a un fin.
Los problemas con los que se encuentra esta concepción finalista de la acción
básicamente podríamos decir que en primer lugar estaban las omisiones. Para Welzel, la
acción y la omisión, son dos subclases de la conducta típica, ambas eran susceptibles de
ser dirigidas por la voluntad final; al autor de omisión no es castigado por haber
causado el resultado típico, sino por no haberlo evitado es por ello, que al perseguir un
fin, la omisión de la conducta a la que estaba obligado a realizar por su calidad de
garante, y no efectuarla es lo que le es reprochable; es decir, el deber de hacer algo que
la ley no espera que se actúe pero que por la situación de garante debe hacerse(posición
de garante).
El resultado: debe ser exigido por el tipo, no el resultado estrictamente
naturalistico. Ósea que no se le va a juzgar por lo que pretendía cometer si no por lo que
cometió. De ahí que el nexo causal, a través del nexo finalista10, nos dice, Nexo causal:
es la relación entre la acción finalista (propósito) y el resultado típico (fin). El principal
problema que tenía esta teoría eran los hechos imprudentes, pues estos no son dirigidos
por una intención en los delitos imprudentes la finalidad del sujeto resulta irrelevante,
hay muchas formas en las que el finalismo ha tratado de superar esta idea diciendo
incluso, en estos casos que el sujeto no dirige su voluntad a un fin típico, entonces la
intención de actuar no coincide con el resultado por tanto este solo puede ser culposo,
precisamente en este caso el delito imprudente es la ausencia de finalidad lo que
establece la dimensión del delito, pero lo cierto es que si la acción sólo es acción, en el
delito imprudente a menos que encuentres la paradoja de decir que la acción final sería
precisamente en la que no realiza la representación del delito que la acción final es
querer hacer otra cosa y por eso no hay dolo, sinceramente sería muy forzado. Por otra
parte, el profesor Zaffaroni nos refiere.
Por valor histórico es importante concluir que el sistema finalista se basó en dos
corrientes filosóficas: el ontologismo fenomenológico y la filosofía epistemológica.
El ontologismo fenomenológico, que se propugnó en las décadas de los años 30
hasta los 60 del siglo pasado, establecía que el mundo se organizaba de acuerdo a
las finalidades. Welzel precisa que el uso de la palabra “ontológico” no procedía
de la Ontología (posterior) de Hartmann y tenía mucho menos que ver con la
ontología de la antigua metafísica (precrítica). Además afirmaba que el ámbito
ontológico viene a ser el concepto de la acción y sirve de base a la ciencia del
Derecho Penal. Dicho concepto no es causal sino final. La filosofía epistemológica
que nos lleva a una teoría del conocimiento, entiende que todo fenómeno se logra
explicar a través del fin por el cual se orienta. Para Welzel, las “categorías del

9
(Velásquez V., 2004)
10
(Welzel, trad. 1956)
 conocimiento son también categorías del ser, es decir, que no son sólo categorías
gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas11.
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA FUNCIONALISTA DEL DELITO.-
Según Mir Puig, Desde los años setenta se ha ido imponiendo de manera
creciente un enfoque normativista de las cuestiones jurídico penales. Dos han sido los
autores que más han contribuido a esta evolución: Roxin y Jakobs. Los dos
contrapusieron sus (distintas) perspectivas normativistas al ontologismo característico
del finalismo de Welzel-12
En este avance dogmático y para subsanar las deficiencias que tenían las teorías
o esquemas anteriores mediante la doctrina de la imputación objetiva, se empezó a
utilizar el término conducta, para englobar dentro de esta, a las acciones y omisiones;
según esta doctrina, hay dos procesos básicos, imputación y valoración, imputación del
hecho, imputación del demérito, valoración; donde la acción es imputación del hecho es
decir atribución de lo realizado al agente a partir de la constatación dos cosas: primero,
que el hecho se realiza con control y con conocimiento, control como capacidad
mínima de realizar un hecho distinto al que se hace; en segundo lugar, conocimiento,
como la propia voluntariedad; una imputación personal, subjetiva, conocimiento y
control, significa que las acciones u omisiones la imprudencia o el dolo no es un
elemento que debe estar dentro del análisis de la acción, sino, dentro de la tipicidad, del
injusto, es decir, de la valoración del hecho si la acción es una acción significativa o no
en el sentido socialmente establecido, eso es una cuestión de valoración del hecho, que
si esto que realiza el agente es contrario a una norma predefinida no es parte de la
acción, son cuestiones que se analizan en el injusto, mientras que el hecho me
pertenezca a mí o no, son cuestiones que se relacionan con que con la acción, como un
elemento básico realizado con conocimiento y control,
por tanto, la pregunta básica en este primer elemento del delito es ¿qué no es
acción? para eso nos sirve la función eliminatoria de la acción, para eliminar lo que no
es relevante como ya mencionamos, los hechos de la naturaleza no son acción, no hay
conocimiento y control, los pensamientos no son acción, no hay conocimiento y control
sobre algo que no está externalizado “cogitationes penan nemo patitur”, los
movimientos reflejos, la fuerza irresistible, la inconsciencia sueño embriaguez letárgica
e hipnotismo y desde luego los hechos atribuibles a otras personas, según esta teoría,
para eso sirve la acción para nada más.

11
(Zaffaroni, 2000, pág. 36)
12
(Gonzáles Bolaños, 2005, pág. 27)
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