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INTRODUCTION

1. DEFINITIONS:

a) Le travail

Le dictionnaire (PETIT ROBERT) définit le travail comme «l’ensemble des activités


humaines coordonnées en vue de produire. ou de contribuer à produire ce qui est utile ».
Cette définition est dans le même sens que celui de la préface de la loi n°65- 99 du 11
septembre 2002 (publiée au bulletin officiel n°52 10 du 6 mai 2004 puisqu’elle énonce «le
travail est un moyen essentiel pour le développement du pays, la préservation de la dignité de
l’homme et l’amélioration de son niveau de vie ainsi que pour la réalisation des conditions
favorables à sa stabilité familiale et à son progrès social. »
Dès le début des aimées 1980, la tendance tant en Europe qu’en Amérique du Nord tend vers
une nouvelle notion du travail forgée par une flexibilité tout azimut en raison du
développement de l’automatisation dans l’industrie comme dans les services, avec une place
prépondérante de la « société de l’information ». Outre le travail temporaire ou intérimaire, le
travail à temps partiel, le télétravail, le travail posté et bien d’autres activités plus ou moins
salariées sont autant de transformations structurelles de la répartition du travail au sein des
entreprises et entre elles ayant une incidence négative sur la protection du travailleur.

On serait tenté d’avouer que c’est une lapalissade d’avancer que le travail est essentiel à la «
qualité de vie» et, partant, il est une fin aussi bien qu’un moyen. Une autre évidence une
personne exclue du monde du travail se voit irrémédiablement exclue de la société.
L’exclusion sociale ou la marginalisation d’une frange grandissante de la population
marocaine, comme dans d’autres pays d’ailleurs, crée une « fracture sociale» en raison de
l’ampleur du chômage et du sous emploi.
Aussi convient-il d’opter pour un « travail sans discontinuité» qui implique l’émergence
d’une « société active» dépassant le concept du plein emploi ou un accès facile au marché du
travail. On revient à prôner, par la même occasion, un travail qui favorise une plus grande
participation des travailleurs, salariés et les autres, à la vie économique et sociale tout en
reconnaissant les multiples domaines d’activité - marchande ou non marchande - dans
lesquels les individus évoluent. Mais cette approche soutenue par un groupe d’experts de
l’OCDE (Organisation pour la coopération et le développement économique) est lacunaire, en
raison de son fondement économique même.
En effet, cette participation des actifs comme des non-actifs doit être sous tendue par une
participation sur les plans économique, politique et culturel. II s’agit de faire des individus
comme des représentants authentiques non seulement des acteurs dans tous les domaines de
la gestion des affaires publiques, mais encore et surtout des producteurs de normes juridiques
et de pratiques alternatives, dépassant ainsi l’acception étriquée de la démocratie et des droits
humains telle qu’elle est entendue et étendue de nos jours.

Certes, le « marché du travail transitionnel» sera caractérisé par la diversité, la souplesse et la


mobilité. De même, «l’emploi transitionnel » pourra avoir divers aspects, particulièrement
sous l’angle de la transition entre:
- le travail à plein temps et le travail partiel;
- le travail et la formation ou l’éducation;
- le chômage et l’emploi;
- le travail domestique privé et l’emploi;
- l’emploi et la retraite;
- le travail et le non travail.

Mais cette transition ne devra pas durer indéfiniment et surtout elle ne devra pas se faire au
détriment des droits fondamentaux légitimes des travailleurs. Par ailleurs, si l’emploi dans une
économie mondialisée se caractérise par son
transfert et mobilité grâce au progrès des télécommunications, cela ne devra pas porter
préjudice aux conditions du travail et à une sécurité convenables (cas des sociétés
transnationales). D’où la nécessité d’élaborer un «code de bonne conduite» accepté
volontairement ou imposé par la Loi, notamment pour mieux respecter les conventions de
l’Organisation Internationale du Travail (O.I.T.) qui sont, jusqu’à présent, mal appliquées tant
au niveau international qu’au niveau national.

b) Le droit social

Le droit du travail forme, avec le droit de la protection sociale (sécurité sociale au sens large),
ce qu’il est convenu d’appeler le droit social. II est le résultat d’une construction récente, les
premières lois ayant été promulguées au milieu du XIXe siècle.
C’est une législation riche et complexe qui s’est initialement bornée à protéger le salarié
contre les abus susceptibles de naître de sa subordination juridique vis-à-vis de l’employeur
puis qui l’a progressivement considéré comme l’élément d’une collectivité de travail et
comme un partenaire social responsable.
L’évolution du droit du travail s’inscrit dans un contexte politique et social déterminé. Ainsi il
se doit d’être en perpétuel changement pour refléter les évolutions, voire les mutations
économiques, idéologiques et culturelles de notre société.
Nous verrons que la diversité de ses sources et des intervenants, à l’origine enrichissante, rend
aujourd’hui son application délicate.

Le droit du travail se définit comme «l’ensemble des règles régissant les relations de travail
individuelles et collectives existant entre employeurs et salariés ». Selon la doctrine
dominante, il constitue une branche autonome du droit privé et se distingue du droit de la
protection sociale que toutefois il inspire. Il est fondamentalement imprégné de droit civil, la
théorie des obligations omniprésente organise aussi bien la relation individuelle que la
négociation collective.
II se concrétise essentiellement par le contrat de travail et trouve à s’applique le plus souvent
dans l’entreprise, lieu d’exercice du travail salarié.
Mais la nouvelle organisation du travail, reposant sur l’idée de flexibilité, constitue un défi
pour les relations sociales et produit des effets pervers, remettant en cause le droit du travail et
déséquilibrant sa cohésion au profit de considérations purement économiques.
D’une part, la nécessaire compétitivité des entreprises, justifiée par le décloisonnement des
marchés et par l’internationalisation des échanges, d’autre part l’évolution technologique sont
autant de facteurs rappelant que, conformément à la pensée économique classique, le travail
n’est qu’un facteur de production au même titre que la terre ou le capital.
Vouloir que l’homme soit flexible comme le sont les autres facteurs de production conduit à
l’insécurité juridique et sociale dans les relations de travail et peut aboutir à terme, en
l’absence d’un recentrage législatif, à la négation du droit du travail. L’entreprise flexible
suppose une durée du travail flexible, pour des travailleurs rémunérés par un salaire flexible,
dans un emploi flexible, le tout accepté sous la menace la perte d’emploi.

Comment alors valider la relation individuelle du travail, fondée sur l’autonomie de la


volonté, le salarié n’étant pas reconnu dans son droit à se prévaloir du vice du consentement
entachant la relation de travail par la violence morale qui l’affecte? La contrainte à laquelle il
est soumis, lorsqu’elle fait l’objet d’une négociation collective dans l’entreprise, n’est pas
reconnue comme telle par la chambre sociale de la Cour de cassation française (ch. soc. 15
octobre 1997).
La négociation collective, entre partenaires sociaux, devient une source importante du droit du
travail, le législateur se limitant à édicter les grands principes. Les accords collectifs
déterminant les contenus, la relation individuelle de travail fondée sur la liberté contractuelle
se trouve ainsi écartée.

c) La subordination juridique, critère déterminant

La relation de travail consacrée par un contrat de travail suppose la subordination juridique et


confère à la personne qui en est l’objet la qualité de salarié.
Cette subordination relève des dispositions de l’article 6 de la loi 65-99 qui définit le salarié
comme «toute personne qui s’est engagée à exercer son activité professionnelle sous la
direction d’un ou plusieurs employeurs moyennant rémunération... ». Il faut souligner que
tout travail ne suppose pas la subordination et ne caractérise donc pas systématiquement le
travail salarié : il en est ainsi du travail indépendant donnant lieu à un contrat d’entreprise ou à
un contrat d’activité et laissant le travailleur libre du choix des modalités d’exécution dans le
respect des directives reçues. La frontière peut paraître floue mais dans le droit positif,
l’indépendance économique et juridique des travailleurs exclut ceux-ci du champ
d’application du droit du travail.
Les interrogations sont d’autant plus nombreuses que le télétravail se développe et que le
statut du travailleur à domicile est susceptible d’être remis en cause.

d) Droit du travail, droit négocié

En Europe, négociation collective et accords collectifs ont un but nouveau : développer


l’emploi et assurer sa gestion au sein de l’entreprise. La lutte contre le chômage - en
préservant l’emploi ou en permettant la création d’emplois au moyen d’accords collectifs
d’entreprise - étant prioritaire, la finalité classique de la négociation des conditions de travail
se trouve supplantée. Nous pouvons valablement se poser la question de savoir si le droit du
travail ainsi élaboré ne va pas à contresens par la pression qu’il fait naître sur ceux qui en sont
l’objet. Par la relation complexe qu’elle noue avec l’Etat et qui dénature les rapports, la
négociation entre les partenaires sociaux devient une relation tripartite plutôt que bipartite.

2. EVOLUTION DU DROIT DU TRAVAIL AU MAROC

a) Avant la colonisation française

Les rapports de travail étaient régis par les usages, coutumes ou moeurs et échappaient ainsi
au droit étatique ou positif.
Les professions et les métiers s’exerçaient en principe librement et s’organisaient en
corporation au sein desquelles on trouvait une hiérarchisation: apprenti, ouvrier et «amine ».
Ce dernier jouait le rôle de médiateur entre les membres d’une même corporation en réglant
leurs différends. C’est seulement en cas d’échec de cette médiation que l’affaire était alors
portée devant le «mohtassib» qui avis recours pour avis techniques et conseils à l’amine. Les
conflits portaient essentiellement sur les rapports entre les membres d’une même corporation
pour des différends de concurrence et le plus souvent entre les maîtres.
Ces corporations existent toujours et sont même maintenues dans des secteurs d’activité
traditionnels comme l’artisanat. Leur organisation n’a pas évolué sauf à préciser leur
modernisation et leur encadrement par des chambres professionnelles (ou chambres des
métiers).

b) L’influence française

C’est avec l’instauration du protectorat français dans la zone sud du Maroc par le traité de Fès
du 30 mars 1912 que le droit a été utilisé comme un instrument majeur de la colonisation.
La législation du travail a donc vu le jour à cette époque avec la promulgation du dahir des
obligations et des contrats (12 août 1913) qui, dans son titre troisième, chapitre 2 et sous les
articles 723 à 758 bis réglemente «le contrat de louage de services ». Le 1er alinéa de l’article
723 du D.O.C. édicte que «le louage de services ou de travail est un contrat par lequel l’une
des parties s’engage, moyennant un prix que l’autre partie s’engage à lui payer, à fournir à
cette dernière ses services personnels pour un certain temps ou pour accomplir un fait
déterminé ».
L’installation des colons, l’implantation de petites industries et le développement du
commerce pour répondre à leurs besoins ont constitué des facteurs économiques et humains
qui ont amené la mise en place de mesures de protection des travailleurs venant de la
métropole.
Ainsi peuvent être cités, par exemple et chronologiquement, les textes suivants :
- le dahir du 27/9/192 1 réservant à l’Etat et aux municipalités le droit exclusif de créer des
bureaux de placement,
- le dahir du 14/2/1 925 créant le carnet d’identité à l’usage des ouvriers et employés
marocains,
- le dahir du 13/7/1927 relatif à la réparation des accidents du travail,
- le dahir du 10/12/1929 portant création des conseils des prud’hommes,
- le dahir du 15/11/1934 sur l’immigration des travailleurs étrangers,
- le dahir du 18/12/1939 instituant le repos hebdomadaire.

L’action du front populaire en France impactera le droit du travail applicable au Maroc, ainsi
4 dahirs du 18/6/1936 :
- instituèrent le salaire minimum,
- régirent les cautionnements, la durée du travail (8 heures par jour et 48 heures par
semaine).
Le dahir du 24/12/1936 autorise la création des syndicats professionnels.
Mais ce furent avant tout les travailleurs français occupés au Maroc qui bénéficièrent en
premier de ces avancées.

Nous pouvons encore relever :


- le dahir du 5/5/1937 réglementant les congés payés,
- le dahir du 26/2/1 938 autorisant les conventions collectives,
- le dahir du 7/3/1940 relatif à l’embauche des salariés et à la rupture de leur contrat de travail
par l’intermédiaire des bureaux de placement,
- le dahir du 31/10/1941 relatif au licenciement.

c) L’indépendance

C’est avec l’indépendance que le législateur marocain a étendu les normes minimales de
travail aux nationaux. Il a toutefois, souveraineté nationale oblige, renoncer à suivre le
développement de la législation française du travail mais il fallait tenir compte des différences
économique, sociale, politique et culturelle existant entre les deux pays. Ce ne sont que des
réformes mineures qui ont vu le jour sans contrevenir au caractère civil du droit du travail au
Maroc, ainsi nous pouvons citer :
- le dahir du 8/4/1957 relatif à l’organisation des services médicaux du travail,
- le dahir du 14/4/1957 relatif à la convention collective,
- le dahir du 29/4/195 7 relatif aux tribunaux du travail,
- le dahir 17/7/1957 relatif aux syndicats professionnels,
- le dahir du 6/4/1958 relatif aux conditions d’emploi et de rémunération des salariés
agricoles,
- le dahir du 24/12/1960 relatif à la représentation du personnel dans les entreprises,
- le décret royal du 14/8/1967 instituant une indemnité en cas de licenciement de certaines
catégories de personnel…

d) L’avènement du code du travail

La multiplicité des textes applicables à la relation du travail a, dès 1981, engagé le processus
d’un code du travail. Le 1er texte de codification a été présenté en Avril 1981 auprès de la
Chambre des Représentants. Ce texte a vite été «oublié », il faut en effet rappeler le contexte
politique de l’époque et les événements sociaux qui se sont déroulés à Casablanca en juin
1981 à la suite d’une grève générale déclenchée par la Confédération démocratique du travail.
Ce n’est qu’au début des années 1990 que de nouveaux travaux préparatoires ont permis de
finaliser un nouveau projet présenté à la session d’avril 1992 à la Chambre des représentants.
Ce projet a été retiré en vue de son réexamen par le Gouvernement. Plusieurs tentatives
d’institutionnalisation du dialogue social entre le Gouvernement, le patronat représenté
principalement par la C.G.E.M. et les syndicats se solderont par un échec du consensus
recherché par le Gouvernement pour la présentation d’un projet de codification de la
législation du travail.
Il faudra attendre le discours d’investiture de M. Driss JETTOU, le 2 1/11/2002, pour
entendre dire que l’adoption du code du travail est une des principales priorités de son
Gouvernement. Le 18 juin 2003, la commission technique composée de tous les groupes du
Parlement vote à l’unanimité un projet modifié et amendé. Ce texte est avalisé par la Chambre
des Conseillers le 24 juin 2003 et confirmé à l’unanimité par la Chambre des Représentants le
3 juillet 2003. Il a finalement été promulgué par le dahir n°1-03-194 du 11/9/2003 et publié au
bulletin officiel n°5167 du 8/12/2003. Il est entré en vigueur le 7/6/2004 après l’écoulement
du délai de 6 mois prévu par son article 589.

Le préambule de la loi n°65-99 est très intéressant pour appréhender cette nouvelle
législation :

« La présente législation du travail se caractérise par sa conformité avec les principes de bases
fixés par la Constitution et avec les normes internationales telles que prévues dans les
conventions des Nations unies et de ses organisations spécialisées en relation avec le domaine
du travail.
Le travail est l’un des moyens essentiels pour le développement du pays, la préservation de la
dignité de l’homme et l’amélioration de son niveau de vie ainsi que pour la réalisation des
conditions appropriées pour sa stabilité familiale et son développement social.
Le travail ne constitue pas une marchandise et le travailleur n’est pas un outil de
production. IL n’est donc pas permis, en aucun cas, d’exercer le travail dans des conditions
portant atteinte à la dignité du travailleur.
La négociation collective est l’un des droits essentiels du travail. Son exercice ne fait pas
obstacle à l’Etat de jouer son rôle de protection et d’amélioration des conditions du travail et
de préservation des droits du travailleur par l’intermédiaire de textes législatifs et
réglementaires. La négociation se déroule d’une manière régulière et obligatoire à tous les
niveaux et dans tous les secteurs et entreprises soumis à la présente loi.
La liberté syndicale est l’un des droits principaux du travail. Son exercice entre dans le
cadre des moyens reconnus aux travailleurs et aux employeurs pour défendre leurs droits
matériels et moraux ainsi que leurs intérêts économiques, sociaux et professionnels.
Il en résulte, tout particulièrement, la nécessité d’assurer la protection des représentants
syndicaux et les conditions leurs permettant d’accomplir leur missions de représentation au
sein de l’entreprise et de participer au processus de développement économique et social et de
bâtir des relations professionnelles saines dans l’intérêt tant des travailleurs que des
employeurs.
Le présent code rend hommage à l’action du mouvement syndical marocain dans la lutte pour
[‘indépendance du pays.
Conformément au droit au travail prévu par la Constitution, toute personne ayant atteint l’âge
d’admission au travail et désirant obtenir un emploi qu’elle est capable d’exercer et qu’elle
cherche activement à obtenir, a le droit de bénéficier gratuitement des services publics lors de
la recherche d’un emploi décent, de la requalification ou de la formation en vue d’une
éventuelle promotion.
Toute personne a droit à un emploi adapté à son état de santé, à ses qualifications et à ses
aptitudes. Elle a également le droit de choisir son travail en toute liberté et de l’exercer sur
l’ensemble du territoire national.
Les entreprises soumises à la présente loi et qui participent activement à la création de postes
d’emploi stables peuvent bénéficier de facilités et d’avantages fixés par voie législative ou
réglementaire selon leur nature.
L’entreprise est une cellule économique et sociale jouissant du droit de la propriété privée.
Elle est tenue au respect de la dignité des personnes y travaillant et à la garantie de leurs droits
individuels et collectifs. Elle oeuvre à la réalisation du développement social de ses salariés,
notamment en ce qui concerne leur sécurité matérielle et la préservation de leur santé.

Les droits protégés et dont l’exercice, à l’intérieur comme à l’extérieur de l’entreprise, est
garanti par la présente loi comprennent les droits contenus dans les conventions
internationales du travail ratifiées d’une part, et les droits prévus par les conventions
principales de l’organisation internationale du travail, qui comprennent notamment :
- la liberté syndicale et l’adoption effective du droit d’organisation et de négociation
collective,
- l’interdiction de toutes formes de travail par contrainte;
- l’élimination effective du travail des enfants ;
- l’interdiction de la discrimination en matière d’emploi et de professions ;
- l’égalité des salaires.
Il en résulte, particulièrement, la nécessité d’oeuvrer pour l’uniformisation du salaire
minimum légal entre les différents secteurs d’une manière progressive en concertation avec
les organisations professionnelles les plus représentatives des salariés et des employeurs.
Toute personne est libre d’exercer toute activité non interdite par la loi.
Personne ne peut interdire à autrui de travailler ou de le contraindre au travail à l’encontre de
sa volonté. Le travail peut être interdit par décision de l’autorité compétente conformément à
la loi et ce, en cas d’atteinte aux droits d’autrui ou à la sécurité et à l’ordre publics.
Est interdite toute mesure visant à porter atteinte à la stabilité des salariés dans le travail pour
l’une des raisons suivantes :
- la participation à un conflit collectif;
- l’exercice du droit de négociation collective;
- la grossesse ou la maternité;
- le remplacement définitif d’un ouvrier victime d’un accident du travail ou d’une
maladie professionnelle avant l’expiration de la durée de sa convalescence.

Les salariés doivent être avisés par les représentants des syndicats ou, en leur absence, par les
délégués des salariés des informations et données relatives :
- aux changements structurels et technologiques de l’entreprise avant leur exécution ;
- la gestion des ressources humaines de l’entreprise;
- le bilan social de l’entreprise
- la stratégie de production de l’entreprise.

Les dispositions de la présente loi sont applicables sur l’ensemble du territoire national sans
discrimination entre les salariés fondée sur la race, la couleur, le sexe, l’handicap, la situation
conjugale, la religion, l’opinion politique, l’appartenance syndicale, l’origine nationale ou
sociale.
Les droits contenus dans ce texte sont considérés comme un minimum de droits auquel on
ne peut renoncer.
En cas de contradiction entre les textes de loi, la priorité est donnée à l’application de ceux
qui sont les plus avantageux pour les salariés. Lors de la procédure du règlement des conflits
du travail individuels ou collectifs, sont pris en considération dans l’ordre :
I. Les dispositions de la présente loi, les conventions et chartes internationales
ratifiées en la matière.
II. Les conventions collectives.
III. Le contrat de travail.
IV. Les décisions d’arbitrage et les jurisprudences.
V. La coutume et l’usage lorsqu’ils ne sont pas en contradiction avec les dispositions
de la présente loi et les principes mentionnés ci-dessus.
VI. Les règles générales du droit.
VII. Les principes et règles d’équité. »

De nouvelles dispositions ont été introduites par la loi n°65/99 formant code du travail. Cette
loi :
- annule et remplace 36 textes législatifs, - a adopté une grande partie de leurs dispositions,
- a modifié quelques unes de ces dispositions existantes,
- a enfin institué de nouvelles mesures.

Les modifications les plus importantes concernent l’indemnité de licenciement que la loi
n°65/99 a majoré de 110% et les dommages et intérêts dus en cas de résiliation abusive du
contrat de travail qu’elle a fixés à 45 jours de salaire pour chaque année d’ancienneté.

Quant aux nouvelles dispositions, elles traitent de questions évoquées pour la première fois
par le législateur marocain. Il s’agit :
- des agences de conseil en recrutement,
- des entreprises de travail temporaire ou intérimaire,
- de l’ordre obligatoire à suivre en matière de sanction disciplinaire,
- de la faute grave commise par l’employeur,
- de la procédure à observer en cas de licenciement disciplinaire, notamment la convocation
du salarié pour entretien, de la valeur juridique du procès-verbal de conciliation établi par
l’inspecteur du travail,
- de la réduction de la durée légale du travail de 48 à 44 heures par semaine,
- de l’aménagement du temps de travail en cas de crise économique passagère,
- de l’institution au sein de l’entreprise du comité d’entreprise et du bureau syndical,
- de l’institution et la réglementation du fonctionnement de :
- la convention collective,
- de la commission régionale et la commission nationale de pré conciliation, de l’arbitrage,
- des nouvelles missions confiées à l’inspection du travail,
- de la commission régionale et du conseil supérieur pour la promotion de l’emploi - de la
prescription de l’action judiciaire introduite aux tribunaux par les salariés.

3. SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL

L’étude de l’évolution du droit du travail au Maroc a permis de souligner la domination de la


culture juridique française qui s’est exercée et s’exerce encore.
a) Les sources internes

1. Les sources internes classiques sont la constitution, la loi, les actes réglementaires et la
jurisprudence.
L’article 13 de la Constitution proclame le «droit au travail pour tous» alors que l’article 14
déclare que le droit de grève doit être réglementé par le biais d’une loi organique (c'est-à-dire
une loi qui a trait à l’organisation de l’Etat comme par exemple la constitution ou un traité
bilatéral ou multilatéral). En outre, l’article 9 garantit à tous les citoyens la liberté d’adhérer à
toute organisation syndicale de leur choix. Ces principes fondamentaux sont des droits dont la
réalisation pleine et entière tarde à venir.
Nous avons noté dans l’historique qu’avant la constitution de 1962, c’est par voie de loi
(dahir) que la législation du travail trouvait sa source. La flexibilité de la loi formant code du
travail va laisser sa mise en oeuvre à des décrets d’application (actes réglementaires).
Quant à la jurisprudence, elle a toujours été qualifiée en matière de droit du travail d’hésitante
et versatile, due essentiellement à la formation de ‘ magistrats.

2. Les sources internes professionnelles sont le droit du travail n’est pas seulement l’oeuvre
du gouvernement mais doit également être issu de normes négociées. L’apport de la
négociation collective, des usages professionnels, du règlement intérieur propre à chaque
entreprise et du contrat individuel de travail doivent être considérés comme des sources du
droit du travail. D’ailleurs l’article 11 du code du travail dispose qu’il ne constitue qu’une
norme minima puisqu’il stipule que la loi «ne fera pas obstacle à l’application de dispositions
plus favorables consenties aux salariés par les statuts, le contrat de travail, la convention
collective de travail, le règlement ou les usages.»

b) Les sources externes

Le préambule de la Constitution de 1996, comme d’ailleurs les lois fondamentales


antérieures, affirme que le Maroc souscrit aux principes, droits et obligations découlant des
chartes des organismes internationaux dont il est membre. Ce préambule ajoute, et cela est
nouveau en 1996, que le Maroc «réaffirme son attachement aux droits de l’homme tels qu’ils
sont universellement reconnus. »
1. le droit social international est principalement l’oeuvre de l’Organisation Internationale du
Travail (O.I.T.) qui est institution spécialisée des Nations Unies. L’O.I.T. élabore des
conventions et recommandations internationales qui constituent un «code international du
travail ». On distingue ainsi des conventions, qualifiées de normes ratifiées ou pouvant l’être
par les Etats membres et les recommandations qui constituent une sorte d’inspiration pour les
législateurs nationaux.

Le droit social arabe regroupe des normes arabes du travail adoptées par 21 Etats arabes, y
compris la Palestine, et ont été élaborées par l’Organisation Arabe du Travail (O.A.T.) qui est
une institution spécialisée de la Ligue des Etats Arabes et dont le siège se trouve au Caire.
Malheureusement, les normes élaborées sont sans grand impact sur les pays membres.

4. LES CARACTERES DU DROIT DU TRAVAIL

Quels sont les caractères de ce droit éminemment social mais qui reste à dominante civile et
détourné par l’économique? Ce sont les principes de l’autonomie de la volonté des parties au
contrat de travail et de la liberté de travail (certes tous deux profitables en fait à l’employeur)
qui p1aident en faveur de l’autonomie du droit du travail.

POURQUOI UN DROIT DU TRAVAIL?

Dans l’expression pourquoi un droit du travail il faut entendre : dans quel but? C’est-à-dire se
poser la question de la finalité du droit du travail : quels sont les objectifs poursuivis à travers
lui? Mais on peut entendre également : à quoi ça sert un droit du travail ? Et se trouve alors
posée la question des fonctions du droit du travail et de son rôle effectif dans la société. On
peut enfin entendre : à quoi bon un droit du travail? Et se trouvera alors posée la question de
l’utilité du droit du travail, ne pourrait-on pas s’en passer?

Ce qui est important depuis la consolidation du droit du travail comme branche autonome du
droit c’est le glissement progressif de ces trois questions. Concernant le but du droit du travail
la doctrine a longtemps privilégié la protection du salarié ; puis la question « à quoi sert le
droit du travail ? »a mis en doute le caractère purement protecteur du droit du travail pour
analyser ses fonctions 1économiques et démontrer qu’il doit servir à l’équilibre des relations
entre les salariés et les employeurs; enfin la question « à quoi bon un droit du travail ? » a
alimenté les débats relatifs à la déréglementation ou à la flexibilité On en arrive aujourd’hui à
la notion d’équilibre entre l’économique et le social, la sécurité et la liberté, l’efficacité et
l’équité, l’individuel et le collectif.
Parce que le droit civil (DOC) est le droit commun et que le droit du travail n’a de sens
juridique que relativement aux autres branches du droit, il est légitime aussi de se demander
pourquoi le droit du travail et pas le droit civil pour régir les rapports du travail.

a) Pourquoi le droit civil ne suffit-il pas ?

Le droit civil et le droit du travail ont finalement la même raison d’être qui est de civiliser les
relations sociales, c’est-à-dire de substituer des rapports de droit aux rapports de force. Mais
tandis que le droit des obligations évolue sur le terrain solide, celui du sujet de droit maître de
son corps et de sa volonté, celui-ci fait défaut en matière de travail salarié. Ce dernier en effet
comporte deux impératifs structuraux que le droit des obligations est incapable de satisfaire :
l’objectivation du corps humain et la subordination de la volonté.

1.- Comment assurer la sécurité physique d’individus assujettis aux contraintes de la


production? La contrainte physique
Georges RIPPERT 1écrivait «il faut dire que le travail c’est l’homme même, dans son corps et
dans son esprit et qu’il n’y a pas là l’objet possible d’un contrat de droit privé. » le droit du
travail a eu pour premier objet de suppléer à cette défaillance du droit civil des contrats et
d’étendre à l’intérieur des entreprises le principe de la sécurité des personnes. Ont été
élaborées à cette fin: les règles relatives à l’hygiène et à la sécurité, la médecine du travail, les
accidents du travail et les maladies professionnelles.
Mais la portée de cette idée de sécurité physique est en réalité infiniment plus vaste et s’étend
à toutes les règles qui concernent la santé (jar exemple celles relatives à la limitation et à
l’aménagement du temps de travail ou à la maladie), la reproduction (protection de la
maternité), le vieillissement (discrimination par l’âge, retraites), l’entretien du corps
(problèmes du minimum et de la continuité des moyens de subsistance qui ont dominé le
régime juridique des salaires) ou son intimité (fouilles, alcooltest, normes vestimentaires).
Cette idée de sécurité physique a été et demeure au coeur du droit du travail.

2. Comment conférer des droits à des individus soumis à la volonté d’autrui? La subordination
de la volonté
Alors que dans le contrat civil la volonté s’engage, dans la relation de travail elle se soumet.
Cette contradiction entre autonomie de la volonté et subordination de la volonté aboutit à ce
que le salarié en tant que sujet de droit, disparaît de l’horizon du droit civil pour renaître dans
la relation de travail lorsqu’il entre dans l’entreprise pour laisser place à un sujet tout court
soumis au pouvoir de normalisation du chef d’entreprise.

Le droit du travail a eu et a toujours eu pour première raison d’être de pallier ce manque,


c’est-à-dire de civiliser et de réguler le pouvoir patronal en le dotant d’un cadre juridique
d’exercice. Pour ce faire, le droit du travail adapte aux impératifs de la relation de travail
certains concepts venus du droit civil tels que ceux de contrat, convention, personne morale,
représentation... mais il emprunte aussi à d’autres branches du droit qui comme lui ont affaire
à des relations de pouvoir: au droit public (détournement de pouvoir) au droit pénal ou au
droit processuel (droit de la défense).
La principale clé de cette adaptation a été d’accorder une place au collectif dans la définition
des droits. La constitution du droit du travail comme branche autonome du droit s’est ainsi
opérée par un double mouvement de déclin de contrat individuel comme cadre juridique
exclusif de la relation de travail et de reconnaissance de droits définis collectivement qui
fondent ou confortent des droits individuels, c’est-à-dire des droits que chaque salarié peut
opposer à son employeur. De ce point de vue, l’une des notions les plus originales du droit du
travail est celle des droits individuels s’exerçant collectivement, notion qui se trouve au cœur
de la conception de la notion du droit de grève, du droit syndical ou du droit à la négociation
collective. Ce balancement permanent entre l’individuel et le collectif, la subordination et la
liberté, le contrat et le statut ne sied pas au civiliste.
Il faut alors se résoudre à considérer que le droit du travail est devenu le droit commun des
rapports de dépendance économique dans la mesure où il possède une logique propre qui
rayonne dans les autres branches du droit.

b) Le droit du travail face au changement économique


1
« Les forces créatrices du droit » LGDJ 1965, n°109, p.275
Pour aborder ce sujet, il faut revenir aux deux sens de la notion de droit du travail, d’une part
le droit du travail comme ensemble de textes régissant les relations de travail et d’autre part le
droit du travail comme science de l’analyse de ces textes.

1. La science des textes et l’analyse du changement

A l’étude nous observerons trois tendances de notre société : l’individualisation, la


déconcentration et la dualisation.
Au dossier de l’individualisation, peuvent être versés : la diversification des formes juridiques
d’emploi, la revalorisation du contrat individuel de travail, le principe de non discrimination
sexuelle, la flexibilité de l’organisation du temps de travail, le droit d’expression, les droits à
congé individuel (sabbatiques, parental d’éducation, pour création d’entreprise ..).

Au dossier de la déconcentration, peuvent être cités : d’une part les signes d’une tendance à la
décentralisation (développement du droit conventionnel et des accords d’entreprise, remise en
cause de la notion d’ordre public social) et d’autre part, ceux d’une tendance inverse à
l’internationalisation (émergence du droit social européen, droit des groupes).
Au dossier de la dualisation on retrouve les éléments du droit du travail du «deuxième type»:
contrats à durée déterminée, travail temporaire, travail à temps partiel, intermittent, forme
juridiques de mise au travail (stages, contrats emploi- formation), prestation de main
d’oeuvre. De deuxième type parce que la plupart des notions fondamentales du droit du travail
(employeur, entreprise, représentation, grève et même la notion de salarié) s’y trouvent prises
en défaut.

2. La pratique des textes et la maîtrise du changement

Ici, le juge a un rôle capital à jouer. En vérité, il a toujours joué un rôle important dans
l’édification du droit en général, et du droit du travail en particulier, tantôt comme moteur,
tantôt comme ancre flottante, le faisant avancer et limitant ses dérives. C’est ainsi qu’on lui
doit: le principe de la responsabilité du chef d’entreprise en matière d’hygiène et de sécurité 2,
la technique de la suspension du contrat de travail, la notion d’unité économique et sociale, la
technique de requalification des contrats précaires successifs …
Il va jouer un rôle décisif dans les évolutions à venir et de lui on peut attendre le meilleur
comme le pire. Un exemple du pire : il s’agit de ces salariés de deuxième type qui travaillent
dans des entreprises de prestation de service, de ces salariés pour qui les droits collectifs sont
à peu près vides de sens parce qu’ils travaillent de facto pour un employeur qui n’est pas le
leur de jure, de ces salariés enfin qui constituent le type même de la main d’oeuvre
extériorisée et bon marché et qui ne connaissent de l’individualisation et la dualisation que le
mauvais côté. Ces salariés avaient, en France, une protection et une seule : la jurisprudence
dite «Laving-glace »3 qui évitait que la concurrence entre entreprise prestataires de services ne
se joue principalement sur les bas salaires et l’exploitation de la main d’oeuvre.
Cette unique protection, la Cour de Cassation (en France) leur a ôtée par la jurisprudence dite
«Nettoitout» 4sous la pression d’une argumentation économique dont la suite allait montrer le
caractère pour le moins approximatif.

2
Crim.20/08/1859, S. 1859, I, 973
3
Soc. 5/12/74, B.Civ. V, n°595, p553 — Soc. 24/11/76, B.Civ. V n°6 16 p500 — Soc 8 et 30/11/78 D. 1979, J,
277 note J. Pélissier
4
Cass. Ass. Plen.15/11/85 Gaz. Pal. 1996,1, 38
Le démenti apporté à cette argumentation par les partenaires sociaux et la position adoptée par
la Cour de Justice des Communautés Européennes 5a été comblé par le revirement intervenu
en 19906. 6

Heureusement, les exemples du meilleur sont plus nombreux, deux d’entre eux concernent le
processus d’individualisation. Le premier est relatif à la qualification du contrat de travail.
Tant la chambre sociale que la chambre criminelle de la Cour de cassation se montrent d’une
extrême fermeté quant au principe récemment réaffirmé par l’Assemblée plénière selon lequel
«la seule volonté des parties est impuissante à soustraire l’intéressé au statut social qui
provient nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail. 7 » On ne soulignera
jamais assez l’importance de cette jurisprudence: la qualification du contrat de travail est un
verrou que le juge ne pourrait ouvrir sans risquer de précipiter hors de toute protection des
milliers de travailleurs.
Le second exemple est celui de la jurisprudence dite «Raquin» 8 et relative à la modification
du contrat de travail L’arrêt « Raquin» est venu consacré une solution de bon sens que la
doctrine appelait de ses voeux depuis longtemps puisqu’il s’agit de redonne vigueur aux
stipulations du contrat individuel. Cette solution n’interdit pas le changement dans l’entreprise
puisqu’elle laisse l’employeur libre de décider des modifications substantielles du contrat.
Mais elle l’oblige à traiter le salarié comme un véritable sujet de droit en le consultant sur
cette modification pour recueillir son assentiment exprès ou bien un refus qui conduira à
engager une procédure de licenciement ou bien encore pour négocier avec lui les conditions
de cette modification.

L’équilibre ainsi réalisé par l’arrêt «Raquin» entre les contraintes collectives inhérentes à la
vie de l’entreprise et le respect dû aux individus n’est pas sensiblement différent de celui que
le Conseil constitutionnel vient de définir à propos de l’exercice syndical des actions
individuelles en justice en exigeant que soit recueilli l’accord exprès des salariés concernés9.
Le rôle du juge n’est pas d’appliquer les lois réelles ou supposées de l’économie, il est
d’appliquer le droit. Et s’il lui faut accompagner et favoriser les changements de la société
dans laquelle il vit, c’est en veillant à ce que les relations de travail restent sous l’emprise du
droit, c’est-à-dire qu’elles restent des relations civilisées.

5
CJCE 10/02/88 Dr. Soc. 1988, 455
6
Cass. Ass. Plén. 16/03/1990 Dr. Soc. mai 1990
7
Ass. Plén. 4/03/83, D.1983, J, 381 — Crim. 29/10/85 juri-social 1986 F2
8
Soc. 8/10/87 Dr. Soc. 1988, 138
9
C. const. 25/07/89