CAS DE DIVORCE

Procédure de divorce: les

passerelles
23 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

Dans un souci de pacification de la procédure, le législateur a souhaité, en 2004,

faciliter l’évolution de l’instance vers une forme plus consensuelle et à interdire toute
évolution vers une forme plus contentieuse, sauf le cas particulier prévu à l’article
247-2 du code civil.

Ainsi, est-il désormais permis aux époux de modifier le fondement de leur demande en
divorce au moyen de passerelles instituées aux articles 247 et 247-1 du Code civil

==> Passerelle conduisant au divorce par consentement mutuel conventionnel

L’article 247, 1° prévoit que, à tout moment de la procédure, les époux peuvent
divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par
avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire

Concrètement cela signifie que qu’il existe une passerelle entre le divorce par
consentement mutuel conventionnel et

 Le divorce pour faute

 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
 Le divorce accepté
Ces passerelles sont toutefois à sens unique : elles ne peuvent être empruntées que
pour aller d’un divorce contentieux vers un divorce par consentement mutuel.

La demande aux fins de passerelle peut intervenir tant qu’aucune décision sur le fond
n’a été rendue.

Elle peut donc être formulée dès après l’ordonnance de non-conciliation et

postérieurement à la clôture.
==> Passerelle conduisant du divorce par consentement mutuel judiciaire
L’article 247, 2° prévoit que dans l’hypothèse où la voie du divorce par consentement
mutuel conventionnel est fermée en raison de la demande d’audition d’un enfant
mineur par le juge, les époux peuvent toujours basculer vers le divorce par
consentement mutuel judiciaire.

À cette fin, il leur appartient de demander au juge de constater leur accord pour voir
prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention
réglant les conséquences de celui-ci.

==> Passerelle conduisant au divorce accepté

L’article 247-1 du Code civil prévoit que les époux peuvent également, à tout moment
de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien
conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer
le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Cette passerelle peut ainsi être empruntée à partir :

 Du divorce pour faute

 Du divorce pour altération définitive du lien conjugal
Cette demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les
conclusions respectives des époux.

Chaque époux aura préalablement signé une déclaration d’acceptation qui sera
annexée aux conclusions de son avocat, conformément aux prescriptions de l’article
1123 alinéa 5 du Code de procédure civile, et rappellera qu’elle n’est pas susceptible
de rétractation.

==> Passerelle conduisant au divorce pour faute

L’article 247-2 du Code civil envisage une passerelle qui ne peut être empruntée que
par une seule partie :

L’époux qui a choisi d’introduire l’instance sur le fondement de l’altération définitive

du lien conjugal (art. 237 C. civ.) peut modifier sa demande en la fondant sur la faute
(art. 242 C. civ.) si son conjoint a lui-même formé une demande reconventionnelle en
divorce pour faute.
L’objectif de ce mécanisme est d’encourager la volonté de pacification de l’époux
demandeur qui choisit d’introduire l’instance pour altération définitive du lien
conjugal.
Il conserve ainsi la possibilité de revenir à un divorce plus contentieux, au vu de la
réaction procédurale de son conjoint.

Procédure de divorce: les

demandes reconventionnelles
23 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

==> Fondement
La demande reconventionnelle peut, à l’instar de la demande principale, être fondée
sur l’un quelconque des cas de divorce prévu par l’article 257-1 du code civil soit :

 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal,

 Le divorce pour faute
 Le divorce accepté
Lorsque toutefois, l’acceptation des époux sur le principe de la rupture sans
considération des faits à son origine a été constatée lors de l’audience de conciliation
dans les formes requises par l’article 1123 du nouveau code de procédure civile, le
divorce est automatiquement prononcé sur le fondement de L’article 233 du code civil.

Le principe énoncé à l’article 1077 du nouveau code de procédure civile aux termes
duquel la demande ne peut être fondée que sur un cas de divorce et toute demande
formée à titre subsidiaire sur un autre cas étant irrecevable, est applicable à la
demande reconventionnelle.

==> Ordre d’examen des demandes

L’article 246 al. 1er du code civil contient une disposition essentielle s’agissant de
l’ordre d’examen, par le juge, des demandes en divorce respectivement formées par les
parties.
Aux termes de cette disposition, le juge n’examine plus systématiquement, en premier
lieu, la demande principale en divorce.

En effet, lorsqu’une demande pour altération définitive du lien conjugal et une

demande pour faute sont concurremment présentées, la demande pour faute sera
toujours examinée en premier, même si celle-ci est présentée à titre reconventionnel.

En application de cette règle de primauté de l’examen de la demande de divorce pour

faute deux situations doivent être distinguées :
  La demande en divorce pour faute est formée à tire principale
 La demande en divorce pour faute est accueillie
 Le divorce est prononcé aux torts exclusifs du conjoint sans que le
juge n’ait à examiner la demande fondée sur l’article 237 du code civil.
 La demande en divorce pour faute est rejetée
 L’article 246, al. 2 prévoit alors que le juge statue sur la demande
reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal
 Le divorce sera prononcé sur ce fondement quelle que soit la durée
de séparation, ce en application de l’article 238, al. 2 du Code civil
 La demande en divorce pour faute est formée à titre reconventionnel
 La demande en divorce pour faute prime sur la demande en divorce pour
altération du lien conjugal formée à titre principal
 Toutefois, l’article 247-2 du Code civil autorise le demandeur à invoquer
les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande
 Ainsi, peut-il basculer sur une demande en divorce pour faute, par
dérogation à l’article 1077 qui interdit de former des demandes subsidiaires
 Dans un arrêt du 11 septembre 2013, la Cour de cassation a considéré en
ce sens que « l’article 247-2 du code civil ouvre au demandeur la
possibilité de solliciter le prononcé du divorce aux torts partagés pour le
cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de son conjoint
serait admise, sans le contraindre à renoncer à sa demande principale en
divorce pour altération du lien conjugal, pour le cas où cette demande
reconventionnelle serait rejetée, de sorte que la demande de M. X… tendant
au prononcé du divorce aux torts partagés ne pouvait être regardée comme
une demande formée à titre subsidiaire au sens de l’article 1077, alinéa 1,
du code de procédure civile» (  1ère  civ. 11 sept. 2013)
 Cette solution se justifie par la nécessité de permettre au demandeur
principal qui se voit opposer un divorce pour faute à titre reconventionnel de
se défendre et de ne pas encourir le risque d’être condamné à ses torts
exclusifs.

Procédure de divorce: l’instance

23 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

I) L’introduction de l’instance
==> Délais
 Le délai de trois mois
 L’article 1113 du Code de procédure civile prévoit que pendant les trois
mois suivant le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, seul l’époux
qui a présenté la requête initiale peut assigner
  À l’expiration de ce délai, cette faculté est ouverte à l’époux le plus
diligent.
 En effet, l’autorisation d’introduire l’instance accordée par le juge dans
l’ordonnance de non-conciliation vise désormais les deux époux et non plus
seulement celui des deux qui a déposé la requête initiale
 Il convient toutefois d’observer que le premier alinéa de l’article 1113 ne
vise que « l’assignation» en divorce formée par un époux et non
« l’introduction de l’instance ».
 Ainsi, le privilège reconnu au requérant pour assigner dans les trois mois
de l’ordonnance de non-conciliation ne s’applique pas à la requête
conjointe, laquelle peut être présentée par les époux immédiatement après
l’ordonnance de non-conciliation.
 Le délai de trente mois
 L’article 1113, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que, en cas de
réconciliation des époux, ou si l’instance n’a pas été introduite dans les
trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont
caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.
 Ainsi, l’instance doit être introduite dans le délai maximum de trente
mois, à défaut de quoi l’ordonnance de non-conciliation devient caduque, y
compris l’autorisation d’assigner
 Il appartiendra alors aux époux de déposer une nouvelle requête initiale
==> L’acte introductif d’instance
L’introduction de l’instance peut, conformément aux dispositions prévues en matière
contentieuse devant le tribunal de grande instance, s’effectuer :

 par assignation
 par requête conjointe
Cette dernière présente un intérêt particulier en matière de divorce accepté.

Le recours à la requête conjointe est même obligatoire lorsque les époux s’accordent
après l’ordonnance de non-conciliation sur le prononcé d’un divorce sans
considération des faits à l’origine de la rupture

==> Choix du cas de divorce

 Liberté de choix
 Principe
 Les époux sont libres de choisir le cas de divorce sur le fondement
duquel ils envisagent d’assigner
  Cette liberté est renforcée par l’article 252-4 du code civil qui
prévoit que « ce qui a été dit ou écrit à l’occasion d’une tentative de
conciliation, sous quelque forme qu’elle ait eu lieu, ne pourra pas être
invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la
procédure. »
 Exception
 Il n’existe qu’une seule exception à la liberté de choisir le cas de
divorce.
 Si, lors de l’audience de conciliation, ou à tout autre moment de la
procédure, les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du
mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 du
code civil, l’instance ne peut être introduite que sur ce fondement
 La voie du divorce pour faute ou pour altération définitive du lien
conjugal leur sera fermée.
 Exclusivité du cas de divorce
 L’article 1077 du Code de procédure civile prévoit que la demande ne
peut être fondée que sur un seul des cas prévus au troisième à sixième
alinéas de l’article 229 du code civil.
 Aussi, toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas est
irrecevable.
==> Proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux
L’article 257-2 du Code civil prévoit que « à peine d’irrecevabilité, la demande
introductive d’instance comporte une proposition de règlement des intérêts
pécuniaires et patrimoniaux des époux ».
L’objectif recherché est, sans retarder à l’excès l’engagement de la procédure, de
permettre au juge d’appréhender, dès ce stade, la réalité de la situation patrimoniale
des époux.

L’article 1115 du Code de procédure civile précise la nature de cette proposition en

indiquant qu’elle contient un descriptif sommaire du patrimoine des époux et les
intentions du demandeur quant à la liquidation de la communauté ou de l’indivision,
et, le cas échéant, quant à la répartition des biens :

 Contenu de la proposition
 La description du patrimoine doit comporter les éléments aussi bien
actifs que passifs qui le composent.
 Elle doit viser les biens communs et indivis des époux mais également
les biens propres du demandeur.
  S’agissant de la description du patrimoine propre du défendeur, cette
exigence doit s’apprécier en fonction des difficultés pratiques, voire des
obstacles, que le demandeur peut rencontrer.
 Le caractère sommaire du descriptif ne doit pas dispenser le demandeur
d’une obligation de sincérité, en particulier pour les biens dont il a la
connaissance particulière à raison de l’usage qu’il en fait.
 Cette obligation de sincérité résulte directement du principe de loyauté
procédurale.
 Nature de la proposition
 Afin que les « intentions » du demandeur ne puissent s’analyser comme
des demandes au sens processuel du terme, l’article 1115, al. 2 précise que
cette proposition ne constitue pas une prétention au sens de l’article 4 du
nouveau code de procédure civile.
 Le juge n’a donc pas à statuer
 ni sur les intentions du demandeur quant à la liquidation
 ni sur les moyens que la partie adverse aurait pu exposer pour les
contredire
 Sanction
 Pour éviter toute manœuvre dilatoire, l’exception d’irrecevabilité doit
être invoquée avant toute défense au fond.
 Dans la mesure où elle ne constitue pas une exception d’ordre public, elle
ne peut être soulevée d’office par le juge.
II) La demande reconventionnelle
==> Fondement
La demande reconventionnelle peut, à l’instar de la demande principale, être fondée
sur l’un quelconque des cas de divorce prévu par l’article 257-1 du code civil soit :

 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal,

 Le divorce pour faute
 Le divorce accepté
Lorsque toutefois, l’acceptation des époux sur le principe de la rupture sans
considération des faits à son origine a été constatée lors de l’audience de conciliation
dans les formes requises par l’article 1123 du nouveau code de procédure civile, le
divorce est automatiquement prononcé sur le fondement de L’article 233 du code civil.

Le principe énoncé à l’article 1077 du nouveau code de procédure civile aux termes
duquel la demande ne peut être fondée que sur un cas de divorce et toute demande
formée à titre subsidiaire sur un autre cas étant irrecevable, est applicable à la
demande reconventionnelle.
==> Ordre d’examen des demandes
L’article 246 al. 1er du code civil contient une disposition essentielle s’agissant de
l’ordre d’examen, par le juge, des demandes en divorce respectivement formées par les
parties.
Aux termes de cette disposition, le juge n’examine plus systématiquement, en premier
lieu, la demande principale en divorce.

En effet, lorsqu’une demande pour altération définitive du lien conjugal et une

demande pour faute sont concurremment présentées, la demande pour faute sera
toujours examinée en premier, même si celle-ci est présentée à titre reconventionnel.

En application de cette règle de primauté de l’examen de la demande de divorce pour

faute deux situations doivent être distinguées :

 La demande en divorce pour faute est formée à tire principale

 La demande en divorce pour faute est accueillie
 Le divorce est prononcé aux torts exclusifs du conjoint sans que le
juge n’ait à examiner la demande fondée sur l’article 237 du code civil.
 La demande en divorce pour faute est rejetée
 L’article 246, al. 2 prévoit alors que le juge statue sur la demande
reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal
 Le divorce sera prononcé sur ce fondement quelle que soit la durée
de séparation, ce en application de l’article 238, al. 2 du Code civil
 La demande en divorce pour faute est formée à titre reconventionnel
 La demande en divorce pour faute prime sur la demande en divorce pour
altération du lien conjugal formée à titre principal
 Toutefois, l’article 247-2 du Code civil autorise le demandeur à invoquer
les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande
 Ainsi, peut-il basculer sur une demande en divorce pour faute, par
dérogation à l’article 1077 qui interdit de former des demandes subsidiaires
 Dans un arrêt du 11 septembre 2013, la Cour de cassation a considéré en
ce sens que « l’article 247-2 du code civil ouvre au demandeur la
possibilité de solliciter le prononcé du divorce aux torts partagés pour le
cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de son conjoint
serait admise, sans le contraindre à renoncer à sa demande principale en
divorce pour altération du lien conjugal, pour le cas où cette demande
reconventionnelle serait rejetée, de sorte que la demande de M. X… tendant
au prononcé du divorce aux torts partagés ne pouvait être regardée comme
une demande formée à titre subsidiaire au sens de l’article 1077, alinéa 1,
du code de procédure civile» (  1ère  civ. 11 sept. 2013)
  Cette solution se justifie par la nécessité de permettre au demandeur
principal qui se voit opposer un divorce pour faute à titre reconventionnel de
se défendre et de ne pas encourir le risque d’être condamné à ses torts
exclusifs.
III) Les passerelles
Dans un souci de pacification de la procédure, le législateur a souhaité, en 2004,
faciliter l’évolution de l’instance vers une forme plus consensuelle et à interdire toute
évolution vers une forme plus contentieuse, sauf le cas particulier prévu à l’article
247-2 du code civil.

Ainsi, est-il désormais permis aux époux de modifier le fondement de leur demande en
divorce au moyen de passerelles instituées aux articles 247 et 247-1 du Code civil

==> Passerelle conduisant au divorce par consentement mutuel conventionnel

L’article 247, 1° prévoit que, à tout moment de la procédure, les époux peuvent
divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par
avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire

Concrètement cela signifie que qu’il existe une passerelle entre le divorce par
consentement mutuel conventionnel et

 Le divorce pour faute

 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
 Le divorce accepté
Ces passerelles sont toutefois à sens unique : elles ne peuvent être empruntées que
pour aller d’un divorce contentieux vers un divorce par consentement mutuel.

La demande aux fins de passerelle peut intervenir tant qu’aucune décision sur le fond
n’a été rendue.

Elle peut donc être formulée dès après l’ordonnance de non-conciliation et

postérieurement à la clôture.

==> Passerelle conduisant du divorce par consentement mutuel judiciaire

L’article 247, 2° prévoit que dans l’hypothèse où la voie du divorce par consentement
mutuel conventionnel est fermée en raison de la demande d’audition d’un enfant
mineur par le juge, les époux peuvent toujours basculer vers le divorce par
consentement mutuel judiciaire.
À cette fin, il leur appartient de demander au juge de constater leur accord pour voir
prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention
réglant les conséquences de celui-ci.

==> Passerelle conduisant au divorce accepté

L’article 247-1 du Code civil prévoit que les époux peuvent également, à tout moment
de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien
conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer
le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Cette passerelle peut ainsi être empruntée à partir :

 Du divorce pour faute

 Du divorce pour altération définitive du lien conjugal
Cette demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les
conclusions respectives des époux.

Chaque époux aura préalablement signé une déclaration d’acceptation qui sera
annexée aux conclusions de son avocat, conformément aux prescriptions de l’article
1123 alinéa 5 du Code de procédure civile, et rappellera qu’elle n’est pas susceptible
de rétractation.

==> Passerelle conduisant au divorce pour faute

L’article 247-2 du Code civil envisage une passerelle qui ne peut être empruntée que
par une seule partie :

L’époux qui a choisi d’introduire l’instance sur le fondement de l’altération définitive

du lien conjugal (art. 237 C. civ.) peut modifier sa demande en la fondant sur la faute
(art. 242 C. civ.) si son conjoint a lui-même formé une demande reconventionnelle en
divorce pour faute.
L’objectif de ce mécanisme est d’encourager la volonté de pacification de l’époux
demandeur qui choisit d’introduire l’instance pour altération définitive du lien
conjugal.

Il conserve ainsi la possibilité de revenir à un divorce plus contentieux, au vu de la

réaction procédurale de son conjoint.
Procédure de divorce: les mesures
provisoires
23 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

Si le mariage subsiste jusqu’au prononcé du divorce, il est évident que la procédure

engagée rend impossible une vie familiale normale.

Prescrites par le juge aux affaires familiales dans l’ordonnance de non-conciliation

dans le cadre d’un divorce contentieux, les mesures provisoires ont vocation à régler la
vie du couple et des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement prend force de chose
jugée.

Elles sont, malgré leur caractère provisoire, essentielles à plus d’un titre :

Tout d’abord, parce qu’elles peuvent parfois se prolonger durant de nombreuses

années.
En effet, ces mesures s’appliquent tant que la procédure est en cours mais également
jusqu’à ce que le jugement prononçant le divorce ne soit plus susceptible de recours
suspensif ; or le pourvoi en cassation suspend l’exécution de l’arrêt prononçant le
divorce.

En outre, ces mesures provisoires présentent une particulière importance pour les
parties en ce qu’elles préfigurent souvent les solutions définitives qui seront retenues
lors du prononcé du divorce, par exemple en matière d’attribution du logement.
Enfin, elles ont un contenu très varié, la liste de mesures provisoires susceptibles
d’être prescrites par le juge qui figure à l’article 255 du code civil n’étant pas
limitative.
I) Objet des mesures provisoires
Conformément à l’article 254 du Code civil, les mesures provisoires sont celles «
nécessaires » pour assurer l’existence des époux et des enfants « jusqu’à la date à
laquelle le jugement passe en force de chose jugée ».
Si l’autorité compétente pour prescrire ces mesures provisoires demeure le juge aux
affaires familiales, il est précisé que ce sera « en considération des accords éventuels
des époux ».
Cette précision fait écho à l’article 1117 du Code de procédure civile qui prévoit que
« lorsqu’il ordonne des mesures provisoires, le juge peut prendre en considération les
arrangements que les époux ont déjà conclus entre eux ».
Prudente, la formulation retenue à l’article 254 laisse au juge toute faculté
d’appréciation sur les accords que lui soumettent les parties mais marque une nouvelle
fois la sollicitude de la loi à l’égard des solutions négociées entre époux.

II) Contenu des mesures provisoires

Deux séries de mesures doivent être distinguées :

 Les mesures quant aux époux

 Les mesures quant aux enfants
A) Les mesures provisoires quant aux époux
Les mesures provisoires susceptibles d’être prescrites par le Juge quant aux époux sont
énoncées à l’article 255 du Code civil.

En application de cette disposition le Juge peut notamment :

==> Initier une médiation familiale

Cette invitation peut consister pour le Juge :

 Soit à proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur
accord, désigner un médiateur familial pour y procéder
 Soit à enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les
informera sur l’objet et le déroulement de la médiation
Ces mesures sont susceptibles d’être prises par le Juge sont conformes à la logique de
la médiation qui, reposant sur le volontariat des parties, ne peut être imposée aux
parties, à l’exception d’une séance d’information à ce sujet.

Constituant l’occasion de rétablir un dialogue entre les époux, la médiation présente

un intérêt renouvelé compte tenu d’une part, de la possibilité de soumettre à
l’homologation du juge, dans un divorce contentieux, des conventions sur les
conséquences du divorce et, d’autre part, de la possibilité de passer en cours de
procédure vers un divorce moins contentieux voire vers un divorce par consentement
mutuel

==> Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux

 Le juge n’autorise plus les époux à résider séparément.
 Il organise leur vie séparée.
 Il s’agit ainsi de tenir compte du fait que cette séparation est souvent, en
pratique, déjà réalisée lorsqu’ils se présentent à l’audience de conciliation.
==> Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage
ou partager entre eux cette jouissance
 Il appartient au Juge, au titre de cette mesure, de préciser son caractère gratuit
ou non, et le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une
indemnité d’occupation
 Ces précisions sont indispensables pour prévenir tout litige ultérieur dans le
cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial.
 En effet, si le logement appartient aux deux époux, celui qui l’occupe est en
principe débiteur d’une indemnité d’occupation, à moins que la jouissance ait
été concédée à titre gratuit, en tant que modalité d’exercice du devoir de secours
qui subsiste entre les époux jusqu’au prononcé du divorce.
 Si le juge n’a rien précisé sur ce point, le bénéficiaire s’expose à se voir
réclamer, lors de la liquidation du régime matrimonial, une indemnité
d’occupation pour la période postérieure à l’assignation en divorce, celle-ci
étant la date à laquelle le divorce prend ses effets entre les époux en ce qui
concerne leurs biens.
 Il est alors nécessaire de se pencher rétrospectivement sur l’ordonnance de non-
conciliation en examinant les autres dispositions ordonnées (notamment
l’existence d’une pension alimentaire pour voir si celle-ci n’a pas été minorée
pour tenir compte de l’attribution du logement commun ; dans ce cas, on peut
en effet présumer que l’attribution est faite à titre gratuit) et l’état des ressources
des ex-époux.
 Les effets du divorce entre les époux en ce qui concerne leurs biens remontant
désormais à l’ordonnance de non-conciliation, l’indemnité d’occupation pourra
théoriquement être due à compter de cette date ; si la jouissance est gratuite,
c’est donc que la jouissance du logement correspondra à l’exécution d’une
obligation légale.
==> Ordonner la remise des vêtements et objets personnels
==> Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des
époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront
assurer le règlement de tout ou partie des dettes
Le juge peut désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement
provisoire de tout ou partie des dettes.

Dans cette hypothèse, le Juge devra préciser si ce règlement est effectué au titre du
devoir de secours ou si celui-ci donnera lieu à récompense dans le cadre des opérations
de liquidation de la communauté ou à créance dans le cas d’un régime séparatiste.

==> Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la
liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire
==> Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion de biens communs
ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des
époux dans la liquidation du régime matrimonial
La jouissance ou la gestion des biens autres que le domicile conjugal et le mobilier du
ménage peut être attribuée à l’un des époux.

Cette disposition concerne notamment le cas de la résidence secondaire ou la gestion

de biens mobiliers.

Cependant, seuls peuvent faire l’objet de cette mesure les biens communs ou indivis et
non les biens propres.

==> Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif

ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des
époux
==> Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime
matrimonial et de formation des lots à partager
Il convient de relever qu’une telle mesure présente un intérêt particulier lorsque la
liquidation porte sur un bien soumis à la publicité foncière, l’intervention du notaire
étant alors obligatoire.

En l’absence d’un tel bien, la loi a simplifié le formalisme de la liquidation du régime

matrimonial qui peut faire désormais l’objet, pendant l’instance en divorce, d’une
convention non notariée, préparée par les parties et leurs conseils, et soumise à
l’homologation du juge.

B) Les mesures provisoires quant aux enfants

L’article 256 du Code civil prévoit que les mesures provisoires relatives aux enfants
sont réglées selon les dispositions du chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Aussi convient-il de se reporter, en particulier, aux articles 373-2-6 et suivants du

Code civil.

==> Sur la résidence de l’enfant

L’article 373-2-9 du Code civil prévoit que la résidence de l’enfant peut être fixée en
alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

La détermination de la résidence de l’enfant dépendra en grande partie de la

conclusion d’un accord entre les parents:
  En présence d’un accord
 Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve
pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents
n’a pas été donné librement.
 En l’absence d’accord
 À la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le
mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une
résidence en alternance dont il détermine la durée.
 Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de
l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de
l’un d’eux.
Il ressort de l’article 373-2-9 du Code civil que le législateur n’a pas entendu ériger en
principe un mode de garde en particulier.

Deux modalités de garde sont envisageables :

 La garde alternée
 Si la possibilité d’envisager la résidence alternée est prévue dans la loi,
en cas de désaccord des parents, le Juge n’est en aucune façon obligé de la
prononcer.
 Il demeure libre de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des
parents
 La garde exclusive
 Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents,
le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de
l’autre parent.
 Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par
décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre
désigné par le juge.
 Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de
l’enfant à l’autre parent présent un danger pour l’un d’eux, le juge en
organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires.
 Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il
désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant
d’une personne morale qualifiée.
Lorsque le Juge se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale,
l’article 373-2-11 du Code civil enjoint au juge de prendre en considération plusieurs
éléments :
  La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils
avaient pu antérieurement conclure
 Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à
l’article 388-1
 L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de
l’autre
 Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment
de l’âge de l’enfant
 Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et
contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12
 Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par
l’un des parents sur la personne de l’autre
==> Sur la pension alimentaire
L’article 372-2-2 du Code civil prévoit que, en cas de séparation entre les parents, ou
entre ceux-ci et l’enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la
forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par l’un des parents à l’autre, ou
à la personne à laquelle l’enfant a été confié.

Les modalités et les garanties de cette pension alimentaire sont fixées par la
convention homologuée visée à l’article 373-2-7 ou, à défaut, par le juge.

Cette convention ou, à défaut, le juge peut prévoir le versement de la pension

alimentaire par virement bancaire ou par tout autre moyen de paiement.

Cette pension peut en tout ou partie prendre la forme d’une prise en charge directe de
frais exposés au profit de l’enfant.

Elle peut être en tout ou partie servie sous forme d’un droit d’usage et d’habitation.

III) Le régime des mesures provisoires

==> Durée des mesures provisoires
L’article 1113, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que si l’instance n’a pas été
introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions
sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.

Ainsi, le délai de validité de des mesures provisoires est de trente mois afin de
permettre, le cas échéant, à l’époux demandeur, une fois l’ordonnance de non-
conciliation rendue, d’attendre l’expiration du délai prévu pour satisfaire aux
conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal (deux années de
séparation).

Passé le délai de trente mois, toutes les dispositions de l’ordonnance sont caduques, y
compris l’autorisation d’introduire l’instance.

Les mesures provisoires sont également caduques en cas de réconciliation des époux.

La jurisprudence avait pu considérer, sous l’empire de la législation antérieure, que

l’autorisation d’assigner était soumise à la règle de péremption biennale.

La nouvelle rédaction écarte dorénavant une telle interprétation. En effet la péremption

n’affecte que les actes diligentés en cours d’instance.

Or il ne fait désormais aucun doute que, du strict point de vue procédural, l’instance ne
commence qu’à l’assignation et non à la requête en divorce.

==> Appel des mesures provisoires

L’article 1119 du Code de procédure civile prévoit que la décision relative aux
mesures provisoires est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa notification.

==> Modification des mesures provisoires

L’article 1118 du Code de procédure civile dispose que, postérieurement au prononcé
de l’ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales peut, jusqu’au
dessaisissement de la juridiction, supprimer, modifier ou compléter les mesures
provisoires qu’il a prescrites, en cas de survenance d’un fait nouveau.

L’alinéa 2 précise que lorsque la demande est formée avant l’introduction de

l’instance, elle est instruite et jugée selon les modalités de droit commun applicables
aux procédures autres que le divorce et relevant du juge aux affaires familiales.

Le juge devra par conséquent être saisi en la forme des référés ou par requête.

En cas d’appel, cette compétence est dévolue, selon le cas, au Premier Président de la
Cour d’appel ou au conseiller de la mise en état.
Procédure de divorce: la phase de
conciliation
22 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

Aux termes de l’article 252 du Code civil « une tentative de conciliation est
obligatoire avant l’instance judiciaire. »
Ainsi, quel que soit le niveau de tension au sein du couple, les époux ont l’obligation
de passer par la phase de conciliation.

L’alinéa 2 de l’article 252 précise l’objet de la conciliation, en confiant au juge le soin

de chercher à concilier les époux « tant sur le principe du divorce que sur ses
conséquences ».
La mission de conciliation « sur le principe du divorce » doit donc être entendue au
sens large.

En effet, elle doit non seulement permettre aux époux de déterminer :

 D’une part, le cas de divorce sur lequel se fondera l’assignation mais également
porter sur le fait même de divorcer
 D’autre part, les conséquences du divorce afin de permettre de dégager des
solutions négociées et mieux adaptées à la situation de chacun et ce, le plus en
amont possible.
I) La convocation des époux
La convocation des époux à l’audience de conciliation répond à un formalisme très
précis décrit à l’article 1108 du Code de procédure civile :

==> Notification de la convocation

 Au défendeur
 L’époux qui n’a pas présenté la requête est convoqué par le greffe à la
tentative de conciliation, par lettre recommandée avec demande d’avis de
réception, confirmée le même jour par lettre simple.
 À peine de nullité, la lettre recommandée doit être expédiée quinze jours
au moins à l’avance et accompagnée d’une copie de l’ordonnance.
 L’ordonnance annexée à la convocation est celle rendue par le JAF au
stade de la requête initiale (  1107 CPC)
 Au demandeur
  La convocation à l’audience de conciliation n’a pas directement à être
adressée au demandeur
 C’est le greffe qui avise l’avocat de l’époux qui a présenté la requête.
==> Contenu de la convocation
La convocation adressée à l’époux qui n’a pas présenté la requête l’informe qu’il doit
se présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat.

Elle précise en outre que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter, lors de
l’audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage.

À la notification par lettre recommandée est également jointe, à titre d’information,

une notice exposant, notamment, les dispositions des articles 252 à 254, soit les règles
relatives :

 aux mesures provisoires susceptibles d’être prises par le JAF à l’issue de

l’audience de conciliation
 à la médiation familiale
II) L’audience de conciliation
L’importance de l’audience de conciliation a été renforcée par la réforme du 26 mai
2004, en raison de l’instauration du tronc commun procédural.

Au-delà des mesures provisoires susceptibles d’être prises pour organiser la vie
séparée de la famille, cette audience doit être l’occasion d’un débat sur le principe
même de la rupture et peut s’avérer déterminante sur l’orientation de la procédure de
divorce.

Elle doit enfin favoriser la mise en place d’un accompagnement adapté des époux, les
incitant à la préparation responsable des conséquences de leur séparation, notamment
au travers de la médiation familiale ou des mesures relatives à la liquidation anticipée
de leur régime matrimonial.

==> Formalités préalables

Au jour indiqué, le juge statue d’abord, s’il y a lieu, sur la compétence.

Par ailleurs, il doit rappeler aux époux les dispositions de l’article 252-4 du code civil.

Cette disposition prévoit que « ce qui a été dit ou écrit à l’occasion d’une tentative de
conciliation, sous quelque forme qu’elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour
ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure. »
Cette disposition prend un relief particulier dans le nouveau dispositif procédural
puisque, désormais, le choix du cas de divorce retenu ne se fera qu’à l’occasion de
l’assignation et il importe d’éviter que des faits relatés à l’occasion de la tentative de
conciliation ne soient ensuite utilisés pour fonder sa demande de divorce, par exemple
sur la faute.

==> L’entretien individuel avec les époux

Après avoir procédé aux formalités d’usage, le Juge doit engager la tentative de
conciliation selon les prescriptions des articles 252-1 à 253 du même code.

L’article 252-1 du Code civil prévoit que lorsque le juge cherche à concilier les époux,
il doit s’entretenir personnellement avec chacun d’eux séparément avant de les réunir
en sa présence.

Dans le cas où l’époux qui n’a pas formé la demande ne se présente pas à l’audience
ou se trouve hors d’état de manifester sa volonté, le juge s’entretient avec l’autre
conjoint et l’invite à la réflexion.

En toute hypothèse, le juge doit entendre chacun des époux sur le principe de la
rupture

==> L’intervention des avocats

Après que les époux ont été entendus séparément par le JAF les avocats sont appelés à
assister et à participer à l’entretien.

Ils n’interviennent ainsi que dans un second temps.

Leur participation à l’entretien n’est toutefois pas subordonnée à la demande des

époux mais est obligatoire.

==> Suspension de la tentative de conciliation

L’article 252-2 du Code civil prévoit que la tentative de conciliation peut être
suspendue et reprise sans formalité, en ménageant aux époux des temps de réflexion
dans une limite de huit jours.

Si un plus long délai paraît utile, le juge peut décider de suspendre la procédure et de
recourir à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus.
Il ordonne, s’il y a lieu, les mesures provisoires nécessaires.

III) L’ordonnance de non-conciliation
Sauf à ce que la conciliation ait abouti, ce qui relève du cas d’école, à l’issue de
l’audience de conciliation le JAF rend une ordonnance de « non-conciliation » qui
comporte un certain nombre de points :

==> Sur les suites de la procédure

Si le Juge constate que le demandeur maintient sa demande, il dispose de deux
options :

 Soit il renvoie les parties à une nouvelle tentative de conciliation dans les six
mois au plus
 Soit il autorise immédiatement les époux à introduire l’instance en divorce
Dans les deux cas, il peut ordonner tout ou partie des mesures provisoires prévues
aux articles 254 à 257 du code civil.

==> Sur les obligations des époux

L’ordonnance de non-conciliation doit alerter les époux sur plusieurs points :

 Le délai d’introduction de l’instance

 Lorsque le juge autorise les époux à introduire l’instance en divorce, il
doit rappeler que dans les trois mois du prononcé de l’ordonnance, seul
l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce.
 Passé ce délai, l’autre époux sera autorisé à introduire l’instance
 L’article 1113 du Code de procédure civile précise que, en cas de
réconciliation des époux ou si l’instance n’a pas été introduite dans les
trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont
caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.
 Invitation à régler les conséquences du divorce
 L’article 252-3 du Code civil prévoir que lorsque le juge constate que le
demandeur maintient sa demande, il incite les époux à régler les
conséquences du divorce à l’amiable.
 Par ailleurs, il leur demande de présenter pour l’audience de jugement un
projet de règlement des effets du divorce.
 L’intérêt de ces accords, recherchés tout au long de la procédure, est
important dans la mesure où ils ont vocation à être homologués par le juge
IV) Les mesures provisoires
Si le mariage subsiste jusqu’au prononcé du divorce, il est évident que la procédure
engagée rend impossible une vie familiale normale.

Prescrites par le juge aux affaires familiales dans l’ordonnance de non-conciliation

dans le cadre d’un divorce contentieux, les mesures provisoires ont vocation à régler la
vie du couple et des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement prend force de chose
jugée.

Elles sont, malgré leur caractère provisoire, essentielles à plus d’un titre :

Tout d’abord, parce qu’elles peuvent parfois se prolonger durant de nombreuses

années.
En effet, ces mesures s’appliquent tant que la procédure est en cours mais également
jusqu’à ce que le jugement prononçant le divorce ne soit plus susceptible de recours
suspensif ; or le pourvoi en cassation suspend l’exécution de l’arrêt prononçant le
divorce.

En outre, ces mesures provisoires présentent une particulière importance pour les
parties en ce qu’elles préfigurent souvent les solutions définitives qui seront retenues
lors du prononcé du divorce, par exemple en matière d’attribution du logement.
Enfin, elles ont un contenu très varié, la liste de mesures provisoires susceptibles
d’être prescrites par le juge qui figure à l’article 255 du code civil n’étant pas
limitative.
A) Objet des mesures provisoires
Conformément à l’article 254 du Code civil, les mesures provisoires sont celles «
nécessaires » pour assurer l’existence des époux et des enfants « jusqu’à la date à
laquelle le jugement passe en force de chose jugée ».
Si l’autorité compétente pour prescrire ces mesures provisoires demeure le juge aux
affaires familiales, il est précisé que ce sera « en considération des accords éventuels
des époux ».
Cette précision fait écho à l’article 1117 du Code de procédure civile qui prévoit que
« lorsqu’il ordonne des mesures provisoires, le juge peut prendre en considération les
arrangements que les époux ont déjà conclus entre eux ».
Prudente, la formulation retenue à l’article 254 laisse au juge toute faculté
d’appréciation sur les accords que lui soumettent les parties mais marque une nouvelle
fois la sollicitude de la loi à l’égard des solutions négociées entre époux.

B) Contenu des mesures provisoires

Deux séries de mesures doivent être distinguées :
  Les mesures quant aux époux
 Les mesures quant aux enfants
==> Les mesures provisoires quant aux époux
Les mesures provisoires susceptibles d’être prescrites par le Juge quant aux époux sont
énoncées à l’article 255 du Code civil.

En application de cette disposition le Juge peut notamment :

 Initier une médiation familiale

 Cette invitation peut consister pour le Juge :
 Soit à proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir
recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder
 Soit à enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui
les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation
 Ces mesures sont susceptibles d’être prises par le Juge sont conformes à
la logique de la médiation qui, reposant sur le volontariat des parties, ne
peut être imposée aux parties, à l’exception d’une séance d’information à ce
sujet.
 Constituant l’occasion de rétablir un dialogue entre les époux, la
médiation présente un intérêt renouvelé compte tenu d’une part, de la
possibilité de soumettre à l’homologation du juge, dans un divorce
contentieux, des conventions sur les conséquences du divorce et, d’autre
part, de la possibilité de passer en cours de procédure vers un divorce moins
contentieux voire vers un divorce par consentement mutuel
 Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux
 Le juge n’autorise plus les époux à résider séparément.
 Il organise leur vie séparée.
 Il s’agit ainsi de tenir compte du fait que cette séparation est souvent, en
pratique, déjà réalisée lorsqu’ils se présentent à l’audience de conciliation.
 Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage
ou partager entre eux cette jouissance
 Il appartient au Juge, au titre de cette mesure, de préciser son caractère
gratuit ou non, et le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le
montant d’une indemnité d’occupation
 Ces précisions sont indispensables pour prévenir tout litige ultérieur dans
le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial.
 En effet, si le logement appartient aux deux époux, celui qui l’occupe est
en principe débiteur d’une indemnité d’occupation, à moins que la
jouissance ait été concédée à titre gratuit, en tant que modalité d’exercice du
devoir de secours qui subsiste entre les époux jusqu’au prononcé du divorce.
  Si le juge n’a rien précisé sur ce point, le bénéficiaire s’expose à se voir
réclamer, lors de la liquidation du régime matrimonial, une indemnité
d’occupation pour la période postérieure à l’assignation en divorce, celle-ci
étant la date à laquelle le divorce prend ses effets entre les époux en ce qui
concerne leurs biens.
 Il est alors nécessaire de se pencher rétrospectivement sur l’ordonnance
de non-conciliation en examinant les autres dispositions ordonnées
(notamment l’existence d’une pension alimentaire pour voir si celle-ci n’a
pas été minorée pour tenir compte de l’attribution du logement commun ;
dans ce cas, on peut en effet présumer que l’attribution est faite à titre
gratuit) et l’état des ressources des ex-époux.
 Les effets du divorce entre les époux en ce qui concerne leurs biens
remontant désormais à l’ordonnance de non-conciliation, l’indemnité
d’occupation pourra théoriquement être due à compter de cette date ; si la
jouissance est gratuite, c’est donc que la jouissance du logement
correspondra à l’exécution d’une obligation légale.
 Ordonner la remise des vêtements et objets personnels
 Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un
des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui
devront assurer le règlement de tout ou partie des dettes
 Le juge peut désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le
règlement provisoire de tout ou partie des dettes.
 Dans cette hypothèse, le Juge devra préciser si ce règlement est effectué
au titre du devoir de secours ou si celui-ci donnera lieu à récompense dans
le cadre des opérations de liquidation de la communauté ou à créance dans
le cas d’un régime séparatiste.
 Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la
liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire
 Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion de biens communs
ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des
époux dans la liquidation du régime matrimonial
 La jouissance ou la gestion des biens autres que le domicile conjugal et le
mobilier du ménage peut être attribuée à l’un des époux.
 Cette disposition concerne notamment le cas de la résidence secondaire
ou la gestion de biens mobiliers.
 Cependant, seuls peuvent faire l’objet de cette mesure les biens communs
ou indivis et non les biens propres.
 Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire
estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts
pécuniaires des époux
  Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime
matrimonial et de formation des lots à partager
 Il convient de relever qu’une telle mesure présente un intérêt particulier
lorsque la liquidation porte sur un bien soumis à la publicité foncière,
l’intervention du notaire étant alors obligatoire.
 En l’absence d’un tel bien, la loi a simplifié le formalisme de la
liquidation du régime matrimonial qui peut faire désormais l’objet, pendant
l’instance en divorce, d’une convention non notariée, préparée par les
parties et leurs conseils, et soumise à l’homologation du juge.
==> Les mesures provisoires quant aux enfants
L’article 256 du Code civil prévoit que les mesures provisoires relatives aux enfants
sont réglées selon les dispositions du chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Aussi convient-il de se reporter, en particulier, aux articles 373-2-6 et suivants du

Code civil.

 Sur la résidence de l’enfant

 L’article 373-2-9 du Code civil prévoit que la résidence de l’enfant peut
être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de
l’un d’eux.
 La détermination de la résidence de l’enfant dépendra en grande partie de
la conclusion d’un accord entre les parents
 En présence d’un accord
 Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle
ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le
consentement des parents n’a pas été donné librement.
 En l’absence d’accord
 À la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord
entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner
à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la
durée.
 Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la
résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des
parents ou au domicile de l’un d’eux.
 Il ressort de l’article 373-2-9 du Code civil que le législateur n’a
pas entendu ériger en principe un mode de garde en particulier.
 Deux modalités de garde sont envisageables :
 La garde alternée
  Si la possibilité d’envisager la résidence alternée est
prévue dans la loi, en cas de désaccord des parents, le Juge n’est
en aucune façon obligé de la prononcer.
 Il demeure libre de fixer la résidence habituelle de
l’enfant chez l’un des parents
 La garde exclusive
 Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile
de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les
modalités du droit de visite de l’autre parent.
 Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le
commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé
dans un espace de rencontre désigné par le juge.
 Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque
la remise directe de l’enfant à l’autre parent présent un danger
pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle
présente toutes les garanties nécessaires.
 Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de
rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de
confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.
 Lorsque le Juge se prononce sur les modalités d’exercice de
l’autorité parentale, l’article 373-2-11 du Code civil enjoint au juge
de prendre en considération plusieurs éléments :
 La pratique que les parents avaient précédemment
suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure
 Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les
conditions prévues à l’article 388-1
 L’aptitude de chacun des parents à assumer ses
devoirs et respecter les droits de l’autre
 Le résultat des expertises éventuellement effectuées,
tenant compte notamment de l’âge de l’enfant
 Les renseignements qui ont été recueillis dans les
éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à
l’article 373-2-12
 Les pressions ou violences, à caractère physique ou
psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de
l’autre
 Sur la pension alimentaire
 L’article 372-2-2 du Code civil prévoit que, en cas de séparation entre les
parents, ou entre ceux-ci et l’enfant, la contribution à son entretien et à son
 éducation prend la forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par
l’un des parents à l’autre, ou à la personne à laquelle l’enfant a été confié.
 Les modalités et les garanties de cette pension alimentaire sont fixées par
la convention homologuée visée à l’article 373-2-7 ou, à défaut, par le juge.
 Cette convention ou, à défaut, le juge peut prévoir le versement de la
pension alimentaire par virement bancaire ou par tout autre moyen de
paiement.
 Cette pension peut en tout ou partie prendre la forme d’une prise en
charge directe de frais exposés au profit de l’enfant.
 Elle peut être en tout ou partie servie sous forme d’un droit d’usage et
d’habitation.
C) Le régime des mesures provisoires
==> Durée des mesures provisoires
L’article 1113, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que si l’instance n’a pas été
introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions
sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.

Ainsi, le délai de validité de des mesures provisoires est de trente mois afin de
permettre, le cas échéant, à l’époux demandeur, une fois l’ordonnance de non-
conciliation rendue, d’attendre l’expiration du délai prévu pour satisfaire aux
conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal (deux années de
séparation).

Passé le délai de trente mois, toutes les dispositions de l’ordonnance sont caduques, y
compris l’autorisation d’introduire l’instance.

Les mesures provisoires sont également caduques en cas de réconciliation des époux.

La jurisprudence avait pu considérer, sous l’empire de la législation antérieure, que

l’autorisation d’assigner était soumise à la règle de péremption biennale.

La nouvelle rédaction écarte dorénavant une telle interprétation. En effet la péremption

n’affecte que les actes diligentés en cours d’instance.

Or il ne fait désormais aucun doute que, du strict point de vue procédural, l’instance ne
commence qu’à l’assignation et non à la requête en divorce.

==> Appel des mesures provisoires

L’article 1119 du Code de procédure civile prévoit que la décision relative aux
mesures provisoires est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa notification.

==> Modification des mesures provisoires

L’article 1118 du Code de procédure civile dispose que, postérieurement au prononcé
de l’ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales peut, jusqu’au
dessaisissement de la juridiction, supprimer, modifier ou compléter les mesures
provisoires qu’il a prescrites, en cas de survenance d’un fait nouveau.

L’alinéa 2 précise que lorsque la demande est formée avant l’introduction de

l’instance, elle est instruite et jugée selon les modalités de droit commun applicables
aux procédures autres que le divorce et relevant du juge aux affaires familiales.

Le juge devra par conséquent être saisi en la forme des référés ou par requête.

En cas d’appel, cette compétence est dévolue, selon le cas, au Premier Président de la
Cour d’appel ou au conseiller de la mise en état.

V) Les voies de recours

L’article 1112 du Code de procédure civile prévoit que l’ordonnance de non-
conciliation est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa notification, mais
seulement quant à la compétence et aux mesures provisoires.

Pour le reste, les époux ne pourront pas faire appel de la décision du JAF.

Procédure de divorce: la requête

initiale
22 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

Aux termes de l’article 251 du Code civil « l’époux qui forme une demande en divorce
présente, par avocat, une requête au juge, sans indiquer les motifs du divorce. »
Lorsqu’elle est contentieuse, la procédure de divorce est engagée au moyen d’un acte
unilatéral d’un époux : la requête initiale.

I) Présentation de la requête
La présentation de la requête initiale obéit à deux règles :

==> Compétence du Juge aux affaires familiales

 Principe
 L’article L. 213-3 du Code de l’organisation judiciaire prévoit que c’est
le Juge aux affaires familiales qui est compétent pour connaître de la
procédure de divorce
 Exceptions
 Formation collégiale
 Toutefois, l’article L. 213-4 du même Code autorise le JAF à
renvoyer à la formation collégiale du tribunal de grande instance qui
statue comme juge aux affaires familiales.
 Ce renvoi est de droit à la demande des parties pour le
divorce et la séparation de corps
 La formation collégiale comprend le juge qui a ordonné le
renvoi.
 Dessaisissement à la faveur des avocats
 L’article 247 du Code civil prévoit que, dans l’hypothèse où le ou
les enfants mineurs du couple ne souhaitent être entendus par le Juge,
les époux peuvent, à tout moment de la procédure, divorcer par
consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par
avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire
 Le JAF ou la formation collégiale sont alors immédiatement
dessaisis à la faveur des avocats des époux
==> Ministère d’avocat
L’article 1106 du Code de procédure civile prévoit que la requête initiale ne peut être
adressée au juge que par l’entremise d’un avocat.

La requête ne pouvant, en matière contentieuse, qu’être un acte unilatéral, l’avocat ne

pourra intervenir que pour le compte de l’époux à l’initiative de la demande en divorce

II) Le contenu de la requête

La requête initiale est désormais indifférenciée et ne doit plus indiquer les motifs du
divorce.

Elle doit cependant contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires
ainsi qu’un exposé sommaire de leurs motifs.
Comme auparavant, il est toujours possible de solliciter dès le dépôt de la requête des
mesures urgentes.

A) Absence d’indication des motifs du divorce

L’article 251 du Code civil prévoit que la requête initiale ne doit pas « indiquer les
motifs du divorce ».
La portée de cette interdiction est précisée à l’article 1106 du Code de procédure civile
qui dispose que « la requête n’indique ni le fondement juridique de la demande en
divorce ni les faits à l’origine de celle-ci. »
L’exigence tenant à l’absence d’indication des motifs du divorce dans la requête prend
ses racines dans la solution jurisprudentielle adoptée sous l’empire du droit antérieur
en matière de divorce pour faute.

Les juridictions considéraient qu’il n’était pas nécessaire que la requête initiale en
divorce pour faute énonce les faits invoqués comme cause de divorce.

Françoise Dekeuwer-Défossez a justifié cette solution en avançant que l’énonciation

des griefs, dès la requête initiale, cristallise une atmosphère contentieuse et agressive.

Tel époux qui aurait accepté de plus ou moins bon gré l’idée d’un divorce, se sent
personnellement mis en cause et insulté par l’énoncé des griefs outrancièrement
grossis pour convaincre le tribunal de l’existence de véritables et graves fautes. Dès
lors, il va rendre coup pour coup et les espoirs d’apaisement deviendront illusoires.

Il a été objecté que l’interdiction d’énoncer les motifs du divorce dans la requête
initiale serait en pratique très désavantageuse pour le défendeur qui ignorerait tout des
dispositions de son conjoint.

À cet argument, il peut toutefois être répondu que jusqu’à l’assignation, le choix du
cas de divorce n’est pas fait, la tentative de conciliation devant être l’occasion
d’éclaircir ce point et, le cas échéant, de constater l’accord des époux sur le principe
du divorce, leur permettant ensuite de se diriger vers la procédure la moins
contentieuse.

Par conséquent, les mesures provisoires seront prises sans considération pour les
circonstances de la rupture.

Quid de la sanction en cas de violation de l’interdiction d’énoncer les motifs du

divorce dans la requête initiale ?
Les textes ne prévoient aucune sanction en cas de violation de la règle édictée à
l’article 251 du Code civil.

On peut en déduire que si, au mépris de cette interdiction, une telle indication devait
encore figurer dans la requête initiale, elle n’aurait aucun effet, le requérant demeurant
totalement libre, lors de l’acte introductif d’instance, de choisir le cas de divorce sur
lequel il entend fonder son action.

Dans un arrêt rendu en date du 22 septembre 2009, la Cour d’appel de Bordeaux a

pourtant considéré que la requête qui fait état des griefs du demandeur est irrecevable
(CA Bordeaux, 22 sept. 2009, n° 09/01146)
Il convient néanmoins de relever que l’interdiction d’énoncer dans la requête les
motifs du divorce n’empêche nullement les époux, dans cet acte ou à l’audience, de
porter à la connaissance du juge tous les éléments de droit et de fait susceptibles
d’étayer leur demande au titre des mesures provisoires.

B) Mention des demandes formées au titre des mesures provisoires et d’un exposé
sommaire de leurs motifs
L’article 1106 du Code de procédure civile prévoit que la requête contient les
demandes formées au titre des mesures provisoires et un exposé sommaire de leurs
motifs.

Cette règle tend à permettre l’observation du principe du contradictoire et de la

nécessaire transparence du débat judiciaire.

Il ne s’agit pas ici d’exposer les motifs du divorce, mais seulement de justifier les
mesures provisoires sollicitées en vue de l’audience de conciliation.

Aussi, cela permet à chacune des parties de connaître avant l’audience les demandes
de l’autre et de pouvoir par conséquent s’y préparer.

Compte tenu du principe d’oralité des débats, elle n’a cependant pas pour effet
d’interdire toute demande nouvelle lors de l’audience de conciliation, en cas de
comparution des deux époux.

En revanche, en l’absence de l’une ou l’autre des parties, la présentation d’une

demande nouvelle à l’audience sera impossible, sauf à ce que cette demande lui ait été
préalablement notifiée.
C) Mesures urgentes
Conformément à l’article 257 du Code civil, il est possible à l’époux demandeur de
solliciter l’adoption de mesures urgentes.

L’article 1106 du Code de procédure civile exige, lorsqu’un époux sollicite des
mesures urgentes, qu’il se présente en personne devant le JAF.

Toutefois, en cas d’empêchement dûment constaté, le magistrat se rend à la résidence

de l’époux.

Au stade de la requête initiale, les pouvoirs du juge en matière de mesures

conservatoires sont limités :

==> Les mesures admises

Elles se classent en deux catégories :

 Les mesures urgences ordinaires

 Ces mesures sont énoncées à l’article 257 qui prévoit que le demandeur
peut demander notamment :
 l’autorisation de résider séparément, le cas échéant avec les
enfants mineurs
 toutes mesures conservatoires telles que l’apposition de scellés sur
les biens communs
 Les mesures urgentes extraordinaires
 Ces mesures sont envisagées à l’article 220-1 du Code civil
 Elles ne peuvent être sollicitées qu’en cas d’extrême urgence
 Le texte prévoit en ce sens que si l’un des époux manque gravement à ses
devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires
familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces
intérêts.
 Le Juge pourra alors si les conditions d’application de l’article 220-1 du
Code civil sont réunies :
 Interdire à l’époux fautif de faire, sans le consentement de l’autre,
des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la
communauté, meubles ou immeubles.
 Interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il
attribue l’usage personnel à l’un ou à l’autre des conjoints.
  La durée des mesures prises en application de cet article doit être
déterminée par le juge et ne saurait, prolongation éventuellement comprise,
dépasser trois ans.
==> Les mesures exclues
 Seules les mesures visées par l’article 257 du Code civil peuvent être prises par
le JAF au stade de la requête initiale, soit les mesures urgentes
 Cela signifie que sont exclues les mesures qui relèvent des articles 254 et
255 du Code civil, soit les mesures provisoires de droit commun qui ont
vocation à être adoptées à l’issue de la tentative de conciliation.
D) Renseignements complémentaires
Plusieurs documents justificatifs doivent accompagner la requête initiale, l’article
1075 du Code de procédure civile insistant sur le respect de cette exigence « dès le
début de la procédure ».
À cet égard plusieurs informations doivent être communiquées par les époux au juge
spontanément ou sur sa demande.

Ces informations visent à permettre au juge d’apprécier leurs situations respectives

 Les affiliations aux organismes sociaux

 L’article 1075 exige que les époux communiquent les informations
relatives à :
 leur identification
 la caisse d’assurance maladie à laquelle ils sont affiliés
 les services ou organismes qui servent les prestations familiales
 les pensions de retraite ou tout avantage de vieillesse
 la dénomination et l’adresse de ces caisses, services ou
organismes.
 Déclaration sur l’honneur
 L’article 1075-1 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une
prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une
convention, chaque époux produit la déclaration sur l’honneur mentionnée à
l’article 272 du code civil.
 Cette déclaration consiste pour les parties à attester sur l’honneur
l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.
 Justification des ressources et charges
 Aux termes de l’article 1075-2 du Code de procédure civile les époux
doivent, à la demande du juge, justifier de leurs charges et ressources,
notamment par la production de déclarations de revenus, d’avis
d’imposition et de bordereaux de situation fiscale.
  Ils doivent également, à sa demande, produire les pièces justificatives
relatives à leur patrimoine et leurs conditions de vie, en complément de la
déclaration sur l’honneur permettant la fixation de la prestation
compensatoire.
E) L’ordonnance du JAF
==> Contenue de l’ordonnance
À réception de la demande de l’époux à l’initiative de la procédure de divorce, l’article
1107 du Code de procédure civile invite le Juge à :

 Indiquer, au bas de la requête, les jour, heure et lieu auxquels il procédera à la

tentative de conciliation.
 Prescrire, s’il y a lieu, les mesures d’urgence prévues à l’article 257 du code
civil
==> Voies de recours
 Principe
 L’ordonnance rendue par le Juge dans cette phase de la procédure ne peut
faire l’objet d’aucun recours.
 Les parties devront donc attendre jusqu’à la tentative de conciliation pour
faire valoir leurs observations en répliques et demandes complémentaires
 Exception
 La voie du référé-rétractation demeure toutefois ouverte s’agissant de la
contestation des mesures urgentes éventuellement prises par le JAF (V. en
ce sens 2e  civ. 30 janv. 2003).
 L’article 497 du Code de procédure civile prévoit que, lorsqu’il est saisi
par requête, le juge dispose toujours de la faculté de modifier ou de rétracter
son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

La révision de la prestation
compensatoire
20 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / 2 COMMENTAIRES

Pour déterminer les modalités et l’étendue de la révision de la prestation

compensatoire, il convient de distinguer selon qu’elle prend la forme d’une rente ou
d’un capital

I) La prestation compensatoire prend la forme d’un capital

L’article 275, al. 2 du Code civil prévoit que « le débiteur peut demander la révision
de ces modalités de paiement en cas de changement important de sa situation. À titre
exceptionnel, le juge peut alors, par décision spéciale et motivée, autoriser le
versement du capital sur une durée totale supérieure à huit ans ».
Il ressort de cette disposition que le principe issu de la loi du 30 juin 2000, selon lequel
la révision ne permet que de revoir les modalités de paiement du capital, est maintenu.

La prestation allouée sous forme d’un capital échelonné sur une durée maximale de
huit annuités ne peut donc être révisée dans son quantum, en raison de sa nature
indemnitaire et forfaitaire.
Seules les modalités de paiement peuvent être révisées en cas de changement notable
de la situation du débiteur.

Ainsi, peut être décidé un rééchelonnement des versements dans la limite des huit
années prévues par la loi, ou, à titre exceptionnel au-delà de ce délai, par décision
spéciale et motivée.

Le législateur a substitué à la notion de changement « notable » ouvrant droit à

révision celle de changement « important », dans un souci d’harmoniser le critère
ouvrant droit révision, qu’il s’agisse des modalités de paiement du capital ou du
montant de la rente viagère.

S’agissant des pouvoirs du juge saisi d’une demande de révision des modalités de
paiement du capital, la question se pose de savoir s’il peut autoriser une suspension
temporaire des versements, éventuellement jusqu’au retour du débiteur à meilleure
fortune.

Une telle lecture ne semble pas pouvoir être retenue, au regard de la volonté du
législateur de permettre un règlement rapide des relations financières des ex-époux.

II) La prestation compensatoire prend la forme d’une rente

==> Principe de la révision
L’article 276-3 du Code civil prévoit que « la prestation compensatoire fixée sous
forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement
important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties. »
Les modalités de révision prévues par cette disposition pour les rentes viagères
s’appliquent également, en l’absence de clause de révision, aux rentes
conventionnelles, que celles-ci soient viagères ou temporaires.
L’un des objectifs principaux du législateur, lors de l’adoption de la loi du 30 juin
2000, était assurément de faciliter l’obtention de la révision des rentes allouées, que
celles-ci soient temporaires ou viagères.

En effet, la rigidité de l’ancien dispositif avait conduit à des situations humainement

délicates, puisque la révision n’était possible que si l’absence de celle-ci avait pour
l’une des parties des conséquences d’une exceptionnelle gravité.

Aussi, le législateur a-t-il introduit un nouveau critère tenant à l’existence d’un

changement important dans les ressources ou les besoins des parties.

Aucun événement ne constituant une cause de révision automatique, il appartient aux

juges du fond d’apprécier, in concreto, l’existence de cette condition, aux aspects
essentiellement économiques.
==> Conditions de la révision
La révision de la prestation compensatoire ne peut être décidée par le juge que s’il
constate :

 Soit un changement important de la situation du débiteur

 Soit un changement important de la situation du créancier
Le Code se rapporte, de la sorte, tant aux besoins du créancier de la prestation
compensatoire qu’aux ressources du débiteur.

La question s’est un temps posée de savoir si le changement important devait

nécessairement concerner les deux parties.

Les décisions intervenues dans ce domaine ne l’exigent pas. Dès lors, un tel
changement concernant un seul des ex-époux suffit à justifier la révision de la
prestation compensatoire.

Cependant, lorsque des changements importants affectent les deux parties, la révision,
tant dans son principe que dans son montant, est toujours appréciée par les juridictions
en comparant l’évolution respective de leur situation.

==> Modalités de la révision
L’article 276-3 du Code civil prévoit que la révision de la prestation compensatoire
peut prendre trois formes :
  Elle peut être suspendue
 Elle peut être supprimée
 Elle peut être révisée
Dans cette dernière hypothèse, l’alinéa 2 de l’article 276-3 précise que « la révision ne
peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement
par le juge. »
Cette disposition interdit ainsi que le montant initial de la rente soit, à l’occasion d’une
action en révision, dépassé.

Cette disposition limite en conséquence les droits du créancier, qui ne peut, après une
première révision à la baisse du montant de la rente, solliciter l’augmentation de celle-
ci que dans la limite du montant initial.

Prestation compensatoire:
attribution et fixation du montant
20 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

I) L’attribution de la prestation compensatoire

A) Principe
Aux termes de l’article 270, al. 2 du Code civil « l’un des époux peut être tenu de
verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la
disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. »
La loi du 26 mai 2004 n’a pas modifié la définition de la prestation compensatoire,
dont l’objet reste de compenser la disparité que la rupture du mariage créée dans les
conditions de vie respectives des époux.

Que doit-on entendre par disparité ?

Le choix du vocabulaire n’est pas anodin. Comme dans l’analyse moderne de la

contribution aux charges du ménage, il n’est pas question d’attribuer des aliments
abstraitement analysés et destinés à assurer la simple subsistance du conjoint.

C’est concrètement, par rapport à la situation réelle du ménage, que la disparité devra
être appréciée et le choix du terme « conditions de vie respectives » marque bien un
souci de concret.
Autrement dit, la prestation compensatoire sera accordée par le juge à l’un des époux,
si un déséquilibre économique entre les conjoints est créé par la rupture du mariage.
L’effet principal du mariage, c’est l’instauration d’une communauté de vie.

Or l’instauration de cette communauté de vie aura pour effet de lisser, d’harmoniser

les conditions matérielles dans lesquelles se trouvaient les époux lorsqu’ils vivaient
séparément, avant de cohabiter.

En effet, en contribuant à hauteur de leurs facultés respectives aux charges

occasionnées par la vie commune, les époux vivent dans les mêmes conditions
matérielles, soit celles qui résultent de leur communauté de vie.

Inversement, la rupture de la communauté de vie entre époux a pour effet de créer une
disparité s’ils ont des ressources financières inégales, à plus forte raison si l’un d’eux a
consacré sa vie à l’entretien du ménage.

Aussi, la prestation compensatoire a-t-elle vocation à compenser cette disparité née de

la rupture du mariage, en particulier de la cessation de la communauté de vie

Le juge octroiera une prestation compensatoire à un époux dès lors qu’il constatera
une disparité économique née de la rupture du mariage.

En somme, la prestation compensatoire a vocation à « absorber » le préjudice matériel

que peut causer le divorce à l’un des conjoints.

B) Domaine
En 2004, le législateur a entendu élargir le champ d’application de la prestation
compensatoire.

Cet élargissement procède de sa volonté de ne plus lier les conséquences patrimoniales

du divorce à sa cause

Aussi, le droit à bénéficier d’une prestation compensatoire est désormais généralisé et

ne dépend plus du cas de divorce ou de la répartition des torts.

==> L’octroi d’une prestation compensatoire est possible quel que soit le cas de
divorce

Le demandeur comme le défendeur en divorce pour altération définitive du lien

conjugal peuvent solliciter l’attribution d’une telle prestation.
==> Le principe issu de la loi du 11 juillet 1975 selon lequel l’époux aux torts
exclusifs duquel le divorce est prononcé n’a droit à aucune prestation compensatoire
est supprimé.

Le droit à prestation ne dépendant plus de la répartition des torts, l’époux fautif ne

perd plus automatiquement le droit à prestation compensatoire.

C) Exception : l’équité
Le législateur a apporté un tempérament au principe posé à l’article 270, al. 2 du Code
civil, afin d’éviter que l’octroi d’une prestation compensatoire puisse être une source
d’injustice.

Le dernier alinéa de l’article 270 du code civil laisse en effet au juge la possibilité de
refuser l’octroi d’une prestation « si l’équité le commande » et dans deux hypothèses :
 Soit en considération des critères prévus à l’article 271
 Il s’agit d’une disposition nouvelle, dont l’effet est de prendre en
considération les critères de l’article 271, non seulement pour déterminer le
montant de la compensation, mais également pour statuer sur le droit lui-
même à une prestation compensatoire.
 Ces éléments d’appréciation viennent donc s’ajouter à la condition posée
par l’article 270 relatif à la disparité dans les conditions de vie respectives
des époux.
 Ainsi, par exemple, la durée du mariage, la situation professionnelle de
l’époux demandeur ou ses droits acquis dans la liquidation du régime
matrimonial doivent désormais être pris en compte pour apprécier
l’opportunité de la demande.
 Soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui
demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances
particulières de la rupture
 Cette formulation marque un double assouplissement par rapport au droit
antérieur
 D’une part, il n’y a plus d’interdiction de principe au versement
d’une prestation compensatoire au profit de l’époux aux torts exclusifs
duquel serait prononcé le divorce, le juge disposant désormais d’une
faculté d’appréciation en la matière
 D’autre part, seules les circonstances particulières de la rupture
peuvent justifier le refus de la prestation compensatoire à l’époux fautif.
 Le juge peut donc refuser d’octroyer une prestation compensatoire à
l’époux contre qui le divorce a été prononcé aux torts exclusifs
  Toutefois, pour refuser l’octroi d’une prestation compensatoire, le seul
prononcé du divorce aux torts exclusifs ne suffira pas
 Il faut encore que la rupture du mariage procède de « circonstances
particulières»
 Il ressort des débats parlementaires que le législateur a souhaité que cette
notion ne recouvre que les situations les plus graves, afin de ne pas
réintroduire le lien entre faute et prestation compensatoire, dont l’effet serait
d’amoindrir la portée de la réforme.
II) La fixation du montant de la prestation compensatoire
Les éléments permettant de fixer le montant de la prestation compensatoire figurent
à l’article 271 du Code civil.

Aux termes de cette disposition :

« La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est
versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du
divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.
À cet effet, le juge prend en considération notamment :
 la durée du mariage ;
 l’âge et l’état de santé des époux ;
 leur qualification et leur situation professionnelles ;
 les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la
vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y
consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la
sienne ;
 le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu,
après la liquidation du régime matrimonial ;
 leurs droits existants et prévisibles ;
 leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé,
autant qu’il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être
causée, pour l’époux créancier de la prestation compensatoire, par les
circonstances visées au sixième alinéa. »
L’article 271 établit une liste, non limitative, des critères que le juge est invité à
prendre en considération dans la détermination des besoins et des ressources des époux

Les critères retenus témoignent de l’obligation pour le juge de prendre en

considération les situations antérieures, présente et future des époux.
Il ressort du texte que les critères de fixation du montant de la prestation
compensatoire sont, tout à la fois qualitatif et quantitatif.

==> Les critères qualitatifs

La prestation compensatoire étant destinée à compenser la disparité matérielle que
crée le divorce entre les époux, le premier alinéa de l’article 271 prévoit que la
prestation compensatoire est fixée « selon les besoins de l’époux à qui elle est versée
et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et
de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ».
La disparité s’apprécie au jour de la dissolution du mariage, et non par exemple, au
moment de la séparation.

Autrement dit, il revient au juge d’avoir une vue d’ensemble sur cette disparité afin de
se rapprocher le plus possible de la compensation optimale.

==> Les critères quantitatifs

L’article 271 du Code fixe deux critères principaux et plusieurs autres critères
accessoires :

 Les critères principaux

 Prise en compte des besoins de l’époux créancier de la prestation
compensatoire
 Il s’agit de ses besoins présents mais également à venir.
 Prise en compte des ressources de l’époux débiteur de la prestation
compensatoire.
 Est également prise en compte la situation de l’époux au moment
du divorce mais également de son évolution potentielle
 Les critères accessoires
 Ces critères ne sont pas d’ordre patrimonial, mais viennent s’ajouter en
compléments des deux critères principaux.
 Les critères accessoires sont les suivants :
 la durée du mariage
 l’âge et l’état de santé des époux
 qualification et situation professionnelles
 les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux
pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il
faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint
au détriment de la sienne
  le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en
revenu, après la liquidation du régime matrimonial
 leurs droits existants et prévisibles
 situation respective en matière de pensions de retraite
 Les critères ainsi énoncés par l’article 271 ne sont nullement cumulatifs
 Il s’agit là de simples indications adressées aux Juge afin de lui permettre
d’évaluer au mieux le montant de la prestation compensatoire qu’il entend
allouer à l’époux bénéficiaire
==> Déclaration sur l’honneur
L’article 272 du Code civil prévoit que « dans le cadre de la fixation d’une prestation
compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l’occasion d’une demande de
révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l’honneur
l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie. »
La production de cette déclaration est destinée à faciliter le travail du juge, à renforcer
l’obligation de loyauté entre les parties et, en cas de dissimulation par l’une d’entre
elles de sa situation, à permettre l’exercice par l’autre d’une action en révision ou en
indemnisation.

 Forme et contenu de la déclaration

 Plusieurs tribunaux ont établi un formulaire type.
 Leur examen fait apparaître des divergences d’appréciation quant au
contenu même de ces déclarations, certaines étant très détaillées, d’autres se
limitant parfois à une simple certification sur l’honneur de l’exactitude des
pièces produites.
 À la vérité, aucune forme particulière n’est exigée
 Moment de la production de la déclaration
 La production de la déclaration sur l’honneur doit s’effectuer lors de la
première demande de prestation compensatoire, que celle-ci soit formulée
dans l’assignation ou dans les conclusions ultérieures.
 Par ailleurs, elle doit faire l’objet, si nécessaire, d’une actualisation en
cours de procédure, en particulier lors des conclusions récapitulatives, pour
prendre en compte les changements susceptibles d’intervenir dans la
situation des parties.
 Sanction du défaut de production de la déclaration
 En règle générale, le défaut de production de la déclaration n’est pas
considéré comme une fin de non-recevoir.
 Certaines juridictions ont pu passer outre l’absence de déclaration et
statuer au fond sur la base des seuls éléments du dossier, alors que d’autres
ont choisi de surseoir à statuer, voire de débouter le demandeur agissant en
fixation ou en révision de la prestation compensatoire
  Les premiers éléments de réponse qui se dégagent résultent d’une
décision de la Cour de cassation en date du 28 mars 2002.
 Aux termes de celle-ci, doit être annulé l’arrêt qui a rejeté la demande en
suppression de la prestation compensatoire sans que les parties aient été
invitées par le juge à fournir la déclaration susvisée.
 Ainsi, se voit instituée pour le juge, en l’absence de déclaration
spontanée, une véritable obligation de solliciter cette production.
 En revanche, les conséquences de la carence d’un époux, voire de son
refus de répondre à l’invitation du juge, ne sont toujours pas clarifiées.
 En l’état, à défaut de règles spécifiques, les dispositions générales du
Code de procédure civile, aux termes desquelles le juge peut tirer toute
conséquence de l’abstention ou du refus d’une partie, sont appliquées.
 Une telle analyse jurisprudentielle, tout en favorisant la prise en compte
par le juge de l’attitude d’une partie, permet d’éviter une sanction trop
rigide, qui pourrait nuire au plaideur de bonne foi, et de conférer sa pleine
portée au débat judiciaire.
 Sanction des déclarations incomplètes ou mensongères
 Elles peuvent ouvrir droit à une demande en révision fondée sur
les articles 593 et suivants du nouveau code de procédure civile, voire
éventuellement à une action civile en dommages et intérêts.
 En outre, une déclaration mensongère pourrait donner lieu à des
poursuites sur le fondement de l’article 441-1 du code pénal relatif au délit
de faux et usage de faux.

La forme de la prestation
compensatoire: capital ou rente
viagère?
20 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

I) Principe : le versement d’un capital

La loi du 26 mai 2004 a réaffirmé le principe de l’octroi d’une prestation
compensatoire sous forme de capital.

L’article 270, al. 2 prévoit en ce sens que la prestation compensatoire « a un caractère
forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge »
Cependant,  afin de mieux répondre à la diversité de situations des parties, le
législateur a diversifié les formes de paiement de la prestation en permettant
notamment les prestations « mixtes » et élargi la possibilité pour les époux de
soumettre à l’homologation du juge une convention portant sur la prestation
compensatoire à tous les cas de divorce.
A) Le paiement de la prestation compensatoire en une seule fois
Pour que le principe de versement d’une prestation compensatoire sous forme de
capital puisse être appliqué efficacement, le législateur a prévu d’encourager le
versement en numéraire tout en diversifiant les formes de paiement de ce capital,
notamment en autorisant l’abandon d’un bien en pleine propriété.

L’article 274 du Code civil prévoit en ce sens que : le juge décide des modalités selon
lesquelles s’exécutera la prestation compensatoire en capital parmi les formes
suivantes :

 Versement d’une somme d’argent, le prononcé du divorce pouvant être

subordonné à la constitution des garanties prévues à l’article 277 ;
 Attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage,
d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du
créancier.
==> Le paiement en numéraire
Des dispositions fiscales avantageuses ont été instaurées afin d’inciter à un paiement
accéléré de la prestation.

En effet, l’article 199 octodecies du code général des impôts ouvre droit à une
réduction d’impôt de 25 % du montant des versements effectués, dans la limite de 30
500 euros, à condition que la totalité de la prestation soit versée sur une période
maximale de douze mois à compter de la date à laquelle le jugement est devenu
définitif.

Par ailleurs, une nouvelle garantie de paiement, particulièrement intéressante pour une
prestation en capital, a été introduite à l’article 277 du code civil, permettant
dorénavant au juge d’imposer la souscription d’un contrat à cette fin.

Cette disposition prévoit en ce sens que « indépendamment de l’hypothèque légale ou

judiciaire, le juge peut imposer à l’époux débiteur de constituer un gage, de donner
caution ou de souscrire un contrat garantissant le paiement de la rente ou du
capital. »
==> L’abandon de biens mobiliers ou immobiliers en pleine propriété
L’article 274 du Code civil prévoit que le paiement de la prestation compensatoire
sous forme de capital peut consister en l’« attribution de biens en propriété ou d’un
droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant
cession forcée en faveur du créancier »
Cette disposition a été adoptée afin de diversifier les formes d’attribution d’un capital
et de permettre au débiteur qui ne dispose pas de liquidités suffisantes d’abandonner
ses droits en propriété sur un bien mobilier ou immobilier propre, commun ou indivis.

Toutefois, l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété d’un
bien propre reçu par succession ou donation.

Il doit résulter des conclusions versées au débat ou de la convention des parties. Cette
restriction n’est pas étendue à l’attribution d’un droit d’usage d’habitation ou
d’usufruit sur un tel bien.

Des difficultés techniques peuvent constituer un frein à la mise en œuvre de cette

innovation législative.

En effet, l’attribution d’une prestation compensatoire par abandon d’un meuble ou

d’un immeuble en pleine propriété peut s’avérer délicate eu égard à l’évaluation de ce
bien et des droits de chacun des époux sur celui-ci s’il est commun ou indivis, dans la
mesure où, le plus souvent, la prestation est fixée indépendamment de la liquidation du
régime matrimonial.

Ces difficultés potentielles obligeront alors le juge à charger, même d’office, un

notaire ou un professionnel qualifié d’établir, en cours de procédure, un projet de
règlement des prestations et pensions après divorce, étant observé que le notaire peut
également être mandaté pour dresser un projet de liquidation du régime matrimonial.

Le juge peut ainsi fonder sa décision sur des informations objectives et déterminer
précisément la valeur des droits attribués au créancier de la prestation.

À défaut, il y a lieu de souligner que le juge peut ordonner la production d’un état
hypothécaire afin de connaître la situation réelle de l’immeuble dont l’attribution est
demandée, la présence de sûretés immobilières inscrites sur le bien pouvant en
diminuer substantiellement la valeur.

Il doit être, par ailleurs, rappelé que, en application des articles 28 et 33 du décret n°

55-22 du 4 janvier 1955 relatif à la publicité foncière, le jugement de divorce doit être
publié à la conservation des hypothèques dans le délai de trois mois à compter du jour
où il est devenu définitif.
Face à la diversité des modalités de paiement en capital instaurée par le législateur, la
question se pose de savoir si ces différentes formes peuvent se combiner.

Sur ce point, la loi est restée silencieuse.

La jurisprudence a d’ores et déjà majoritairement privilégié une analyse souple, en

prévoyant par exemple que la prestation compensatoire sera payée sous forme
d’abandon par le mari de sa part sur le bien immobilier commun et d’un complément
en numéraire, échelonné sur huit ans.

Cette solution répond à l’objectif poursuivi par la loi de s’adapter à la diversité de la

consistance des patrimoines.

B) L’échelonnement du paiement de la prestation compensatoire

L’article 275 du Code civil prévoit que « lorsque le débiteur n’est pas en mesure de
verser le capital dans les conditions prévues par l’article 274, le juge fixe les
modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de
versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions
alimentaires. »
Afin de tenir compte des aléas de paiement qui peuvent survenir sur la durée, ce texte
ouvre une faculté de révision mais l’encadre strictement :

 Elle porte seulement sur ses modalités de paiement

 Elle est ouverte au débiteur ou à ses héritiers
 Elle doit être motivée par un « changement notable » de leur situation
 C’est seulement à titre exceptionnel et par une décision spéciale et motivée que
le juge peut autoriser un versement échelonné sur une durée supérieure à huit
ans.
Si la mise en œuvre de cette modalité de paiement dépend de l’appréciation souveraine
des juges du fond, ces derniers ne sauraient ordonner un tel fractionnement au-delà du
délai précité.

Ce terme, qui se substitue à celui de versements mensuels ou annuels, offre une plus
grande souplesse quant à la détermination des échéances, qui pourront être
trimestrielles, semestrielles… en fonction de la situation financière du débiteur.

L’article 275-1 du Code civil prévoit expressément que les différentes modalités de
paiement ne sont pas exclusives l’une de l’autre.
Le législateur a ainsi entendu autoriser le cumul entre une somme d’argent ou
l’attribution d’un bien et un capital échelonné, afin de mieux adapter le montant de la
prestation compensatoire à la réalité de la situation patrimoniale des époux.

II) Exception : le versement d’une rente viagère

L’article 276 du Code civil prévoit que « le juge peut, par décision spécialement
motivée, lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à
ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Il prend en
considération les éléments d’appréciation prévus à l’article 271 ».
Le législateur n’a pas modifié les conditions d’attribution de la rente viagère issues de
la loi du 30 juin 2000.

Une rente, nécessairement viagère, peut être décidée, à titre exceptionnel et par
décision spécialement motivée, au vu de la seule situation du créancier, lorsque celui-
ci ne peut, en raison de son âge ou de son état de santé, subvenir à ses besoins.

L’application qui est faite de ce dispositif procède d’une interprétation restrictive.

L’article 276 prend  le soin de préciser que si le juge octroie une prestation

compensatoire sous forme de rente viagère :

 Il doit justifier de circonstances exceptionnelles

 Il doit motiver spécialement sa décision
L’apport de la loi du 26 mai 2004 résulte du second alinéa introduit à l’article 276, qui
autorise, tout en l’encadrant, la possibilité d’attribuer une fraction de la prestation
compensatoire en capital, lorsque les circonstances l’imposent, le montant de la rente
étant en conséquence minoré.

Cette solution permet de mieux adapter la prestation compensatoire à la situation des

parties.

Elle s’inscrit dans la continuité de l’arrêt rendu par la première chambre civile de la
Cour de cassation du 16 mars 2004, aux termes duquel les articles 274 et 276 du code
civil n’interdisent pas l’octroi d’une prestation compensatoire sous forme d’un capital
et d’une rente, à la double condition que cette allocation soit exceptionnelle et
spécialement motivée (Cass. 1ère  civ. 16 mars 2004)
Sur le plan fiscal, en cas de cumul, seules sont prises en considération les sommes
versées au titre de la rente (art 199 octodecies II du code général des impôts), qui
peuvent être déduites du revenu imposable du débiteur.
Le montant de la rente, qui demeure indexée comme en matière de pension
alimentaire, peut être fixé de manière uniforme ou varier selon l’évolution probable
des ressources et des besoins, conformément aux dispositions inchangées de l’article
276-1 du Code civil.

La convention de divorce par acte

d’avocat: conditions, effets et
révision
20 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

Pour mémoire, l’article 229-1 du Code civil dispose que « lorsque les époux
s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par
un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature
privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article
1374. »
Ainsi, la convention de divorce a-t-elle pour fonction de formaliser l’accord des époux
sur le principe et les effets du divorce.

I) Les conditions de validité de la convention de divorce

Pour valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme.

A) Sur le fond
==> Application du droit des contrats
 Principe
 En ce que la convention de divorce s’analyse en un contrat, le sous-titre
Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat lui est, par
principe, applicable (  1100 à 1231-7 C.civ.)
 En conséquence, la convention doit satisfaire aux conditions de
formation du contrat
 En particulier, l’article 1128 du Code civil lui est applicable.
 Cette disposition prévoit que sont nécessaires à la validité du contrat :
 Le consentement des parties
 Leur capacité de contracter
 Un consentement licite et certain.
 La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du
consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre
public.
  En cas d’inexécution de la convention, le droit des contrats devrait
également être applicable à la convention de divorce, à la condition que la
mesure sollicitée ne remette pas en cause le principe même du divorce
 Exception
 Si le caractère purement conventionnel du divorce par consentement
mutuel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son
caractère familial.
 En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le
divorce sont inapplicables.
 Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause
résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car
contraire à l’ordre public.
 La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur
l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au
débiteur ne paraît pas non plus être valable dès lors qu’elle remettrait
également en cause le principe du divorce.
==> Contenu de la convention
Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, le
contenu de la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions.

 L’exigence d’un contenu licite

 Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à
l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été
connu ou non par toute les parties».
 En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive
de l’ordre public.
 Relèvent notamment de l’ordre public familial :
 l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder
ses droits en dehors des cas prévus par la loi)
 l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de
renonciation).
 Ainsi, il appartient à l’avocat de s’assurer que la convention ne comporte
pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
 Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute
responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait
réputée non écrite.
 Surtout, la convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses
fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.
 Exclusion du droit des clauses abusives
  le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des
clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
 En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat» ne
s’applique que dans les contrats d’adhésion.
 Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 du code civil comme
étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation,
sont déterminées à l’avance par l’une des parties».
 La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination
unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de
négociation de ces conditions générales par l’autre partie.
 Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet
de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de
divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux.
B) Sur la forme
==> Un acte sous seing privé contresigné
L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous
seing privé contresigné par l’avocat de chacune des parties.

Qu’est-ce qu’un acte sous seing privé contresigné par un avocat, dit acte d’avocat ?
Cette forme d’acte a été instituée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de
modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions
réglementées.

Le législateur est parti du constat que de nombreux actes sous seing privé sont conclus
sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus
lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit.

Cette manière de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par

l’utilisation de formulaires pré-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux
risques principaux.

 Premier risque
 Il peut arriver que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que
les parties attendaient :
 soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail
n’est pas valable par exemple)
 soit parce que la convention est illicite.
 Second risque
  L’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence
du contrat ou l’un de ses éléments.
 Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve.
 L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces
risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est
le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en
résultera.
Afin de remédier à ces deux difficultés, le législateur avait bien cherché par le passé à
y remédier. Elles étaient toutefois très insuffisantes.

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire : l’acte authentique reçu par celui-ci
engage sa responsabilité et fait foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura
énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa
présence.

En outre cet acte bénéficie d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité

d’officier public du notaire : la force exécutoire.

Cette force exécutoire permet, dans certaines circonstances, d’en assurer la réalisation
sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que la force exécutoire ne peut être attachée qu’à
l’acte authentique, il a été jugé souhaitable que l’implication d’un avocat dans la
réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui
étaient reconnus jusqu’alors.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité

des individus comme des entreprises, il est apparu au législateur utile d’encourager le
recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la
conclusion des actes sous seing privé.

Il a donc été envisagé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous
seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun
à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraîne deux
conséquences.

 Première conséquence
  L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable
avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son
client
 À ce titre, il assume pleinement la responsabilité qui en découle.
 Seconde conséquence
 L’avocat atteste, après vérification de l’identité et de la qualité à agir de
son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui
empêche celui-ci de contester ultérieurement sa signature
 L’acte contresigné par un avocat possède alors, entre ceux qui l’ont
souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte
authentique.
Appliqué au divorce par consentement mutuel, l’acte sous seing privé contresigné par
avocat offre à la convention de divorce un cadre juridique adapté et sécurisé.

Il présente, en effet, deux avantages par rapport à un acte sous seing privé classique.

 D’une part, il confère une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de
l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs
héritiers ou ayant cause.
 Ensuite, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé
pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de
cet acte.
==> Les mentions
 Mentions relatives à la civilité des parties
 L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte
expressément, à peine de nullité
 Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu
de naissance de chacun des époux
 La date et le lieu de mariage
 Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du
couple
 Mentions relatives aux avocats
 L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte
expressément, à peine de nullité
 Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice
professionnel des avocats chargés d’assister les époux
 Le barreau auquel ils sont inscrits
 Mentions relatives au notaire instrumentaire
  L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux
doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de
l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes.
 Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que
celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
 Mentions relatives à l’accord des époux
 L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte
expressément, à peine de nullité
 La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur
ses effets dans les termes énoncés par la convention
 Les modalités du règlement complet des effets du divorce
conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au
versement d’une prestation compensatoire
 L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme
authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens
soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à
liquidation
 Mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire
 Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une
pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du
Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les
informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de
révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.
 L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la
publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la
convention précise la valeur de ceux-ci.
 En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra
être rédigé par un notaire.
 Il peut, en outre, être prévu un paiement direct entre les mains, par
exemple, de l’employeur du débiteur de ladite pension ou prestation.
 Dans ce cas, le débiteur doit indiquer dans la convention le tiers débiteur
saisi chargé du paiement
 Mentions relative à l’information de l’enfant
 L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte
expressément, à peine de nullité
 La mention que le mineur a été informé par ses parents de son
droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article
388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
 L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention
doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information
 relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de
discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant
procéder au dépôt.
En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe
afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le
créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).

==> La régularisation de la convention

 Délai de réflexion
 L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours
pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée
contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent
signer la convention.
 Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de
rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de
la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par
chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas
réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci.
 Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature
personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
 La signature et le contreseing
 La convention est établie selon l’acte d’avocat prévu à l’article 1374 du
code civil, qui fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
 En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et
éclairé de leur client.
 L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit
être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise
en présence physique des signataires au moment de la signature.
 En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux
avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention.
 En effet, l’article 1175-1° du code civil exclut la possibilité d’établir et
conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs
aux droits de la famille de sorte qu’en l’absence de dérogation expressément
prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie
électronique de la convention visée à l’article 229-1 du code civil est
impossible.
 La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires
afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit
déposé au rang des minutes du notaire désigné.
  Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la
formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être
signé pour être transmis aux services fiscaux.
 En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un
nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à
compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors
d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins
quinze jours après.
 Transmission de la convention au notaire
 L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des
minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des
avocats.
 L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la
convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné
dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la
signature de la convention (article 1146 CPC).
 À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
 Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de
rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de
réflexion antérieurement à la signature de la convention.
 Enfin, l’original de la convention devant être transmis, l’envoi ne peut
être dématérialisé.
 Frais d’acte
 L’article 1144-5 du Code de procédure civile prévoit que la convention
règle le sort des frais induits par la procédure de divorce par consentement
mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang
des minutes d’un notaire, sous réserve des règles spécifiques en matière
d’aide juridictionnelle et qu’à défaut, ils sont partagés par moitié.
 Ces frais devraient être détaillés pour comprendre, l’ensemble des frais
prévisibles (en particulier, les frais de transmission de la convention au
notaire et de dépôt, ceux de partage et, le cas échéant, de traduction de la
convention).
 Conformément à l’article 11.3 du règlement intérieur national de la
profession d’avocats, les honoraires sont exclus de ces frais puisque l’avocat
ne peut percevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de
celui-ci.
==> L’intervention du notaire
 La compétence territoriale des notaires
  Conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative
au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de
compétence internes.
 En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27
novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale,
ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision.
 Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les
notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes
la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait
aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce
règlement.
 Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de
compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises
comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès
lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets
que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de
leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en
termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment.
 Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu
les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif.
 Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de
divorce.
 Le contrôle exercé par le notaire
 Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la
convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au
rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des
dispositions légales ou réglementaires.
 Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une
clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant
de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa
qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
 Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le
notaire.
 Le contrôle du respect du délai de réflexion
 L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire
compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours
entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article
229-4 du même code a bien été respecté.
  À cette fin, la convention pourra comporter utilement en
annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées
envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention.
 Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté,
le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention.
 Le contrôle des exigences formelles
 Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le
rôle du notaire.
 Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux
1° au 6° de l’article 229-3 du code civil.
 Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces
mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt.
 Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les
mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze
jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la
transmettre au notaire en vue de son dépôt.
 Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
 L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose
d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné
de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes.
 Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut
procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents.
 Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la
convention mais peut être de nature à engager la responsabilité
professionnelle du notaire.
 Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne
confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui
donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la
dissolution du mariage à cette date.
 Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens,
prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose
autrement (article 262-1 du code civil).
 Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la
conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer
des copies exécutoires et des copies authentiques.
 L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les
conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office
de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la
continuité de la conservation.
  Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui
contient, outre ses coordonnées, notamment :
 la mention du divorce
 l’identité complète des époux
 leurs lieu et date de naissance
 le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont
inscrits
 la date de dépôt. U
 Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné
au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse
solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n°
91-1266 du 19 décembre 1991).
 Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire
procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du
divorce auprès des tiers.
==> Publicité : la mention du divorce sur les actes d’état civil
Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes,
les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil
de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les
modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.

Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force
exécutoire.

Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a
apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à
l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins
de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par

un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de
naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe
détenu au service central d’état civil à Nantes.

Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa

transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir
inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.

II) Les effets de la convention

A) Opposabilité de la convention
==> À l’égard des parties
 Principe
 L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit que le dépôt de la convention
au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui
conférant date certaine et force exécutoire»
 Ainsi, ce n’est donc pas la signature de la convention qui la rend
opposable entre les parties, mais son dépôt
 Exception
 L’article 262-1, al. 1er du Code civil dispose que « la convention ou le
jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui
concerne leurs biens lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par
acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des
minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble
des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette
convention n’en stipule autrement»
 Les parties peuvent ainsi décider de modifier la date des effets du
divorce, s’agissant de leurs rapports patrimoniaux.
 Les effets du divorce pourront donc être reportés à une date antérieure au
jour du dépôt au rang des minutes du notaire.
 Ils pourront ainsi faire coïncider la date du divorce avec la date de leur
séparation effective.
==> À l’égard des tiers
L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du
jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.

Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur
sera inopposable.

Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes
ménagères par exemple.

B) Étendue des effets de la convention

==> Irrévocabilité du principe du divorce
Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait permettre aux époux de
révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives.

Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache

en raison de son caractère familial.
Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables par nature avec le
divorce

Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur
le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public.

De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le
fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur
devrait être débouté de sa demande.

Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe
du divorce.

Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable.

==> Rétractation des époux

Il convient de distinguer selon qu’un seul des époux ou les deux se rétractent.

 Un seul époux se rétracte

 Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la
convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même
procéder à l’enregistrement de la convention.
 En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens
de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière
irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour
les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande
d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.).
 Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de
chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes
du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties
dès la signature.
 En conséquence, il est interdit à un seul des époux de « faire blocage » et
de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
 Les deux époux se rétractent
 Lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils
peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des
minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil.
 Le notaire doit être informé de la renonciation au divorce par tous
moyens, aucune condition de forme n’étant imposée.
  Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement
conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile,
rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et
1107 du même code.
 La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un
commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.).
 Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats
devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne
procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à
nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties
en présence de leurs avocats.
==> Exécution forcée de la convention
La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-
3 du code des procédures civiles d’exécution les accords par lesquels les époux
consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par
avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues
à l’article 229-1 du code civil.

Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que
celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire.

Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement
de divorce.

À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016,
le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour
2016.

 Pension alimentaire
 En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles
d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 la
convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de
la pension alimentaire
 En complément, Le code général des impôts a été modifié pour que les
pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention
de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un
jugement de divorce
 Prestations sociales
 Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a
fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension
 alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats
ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial
ou de l’allocation de soutien familial différentielle.
 L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de
permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent
débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.
Toutefois, la convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de
l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L.
411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la
production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est
toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que
constitue cette mesure.

==> La révision de la convention

 Principe
 L’article 1193 du Code civil prévoit de façon générale la révision des
conventions par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
 Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée
contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties,
par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée
contresigné par avocat.
 L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision
de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire, sauf à
ce que les parties en fassent ultérieurement constater la substance dans un
acte authentique pour lui conférer date certaine, en application de l’article
1377 du code civil.
 Tempéraments
 En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public
familial, certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le
droit commun des contrats.
 Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de
l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire,
dont la révision fait l’objet de dispositions spécifiques prévues à l’article
279 du code civil.
 Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel
accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant
le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant devant
le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des
dispositions de l’article 373-2-7 du code civil.
  Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut
homologuer cette convention sans audience à moins qu’il n’estime
nécessaire d’entendre les parties.
 Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les
deux parents, ensemble ou séparément sur le fondement de l’article 373-2-
13 du code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de
l’autorité parentale.
==> Le contentieux de l’inexécution de la convention par l’un des ex-époux
En cas d’inexécution par l’un des ex-époux de ses obligations résultant de la
convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le tribunal
de grande instance de la difficulté.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du code civil ne pourra toutefois être
invoquée dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de

l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est
pas représenté.

Divorce par acte d’avocat (sans

juge): domaine d’application
20 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

==> Principe
Lors de l’adoption de la loi du 18 novembre 2016, il ressort des travaux parlementaires
que ce nouveau cas de divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de
divorce par consentement mutuel.

Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang
de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.

Il s’infère de sa rédaction que, ce n’est que par exception que le recours au Juge est
envisagé.

À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant

que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un
divorce optionnel. »
Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et
l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par
consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les
deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.

==> Exclusions
En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement
mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :

 Premier cas
 Lorsque, l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être
entendu par le juge, demande son audition par le juge
 Second cas
 Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou
sauvegarde de justice.
De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes
irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés.

La garantie instituée par l’article 229-2 du Code civil est toutefois en retrait par
rapport à celle conférée par la procédure de divorce par consentement mutuel
judiciaire.

Cette dernière prévoit expressément un contrôle du juge sur le sort réservé à l’enfant
(et à l’autre conjoint).

L’article 232 du code civil dispose en ce sens que le juge « peut refuser
l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention
préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux ».
Ce contrôle ne joue, désormais, qu’à la condition que l’enfant ait lui-même demandé à
être entendu : d’une protection systématique on est passé à une protection
hypothétique, laissant à l’enfant seul le soin de veiller à ses intérêts, pour que le juge
soit ensuite en mesure d’en assurer le respect.

Il a été objecté, la faible portée, en pratique, du contrôle du juge, puisque rien n’oblige
ensuite les parents à se tenir à la convention homologuée sur le sort des enfants : cette
garantie serait donc illusoire.
En toute hypothèse, subordonner la saisine du juge à la demande préalable de l’enfant
d’être entendu fait porter sur ses épaules le poids du renoncement à la procédure non
judiciaire que souhaitaient ses parents.

En outre se posent la question de l’information de l’enfant et celle de la prise en

compte de son souhait, puisqu’il n’entre pas dans le mandat des avocats de veiller aux
intérêts du mineur.

==> Les passerelles
 Du divorce conventionnel vers le divorce judiciaire
 En vertu de l’article 1148-2 du code de procédure civile, si les époux ne
parviennent pas à trouver un accord sur l’ensemble des conséquences du
divorce ou si l’un d’eux ne souhaite plus divorcer, le fait d’avoir tenté de
régler leur différend par la voie amiable ne les empêche pas de saisir le juge
aux fins de divorce contentieux ou de séparation de corps.
 Du divorce judiciaire vers le divorce conventionnel
 L’article 247 du code civil prévoit que les époux qui seraient engagés
dans une procédure contentieuse peuvent toujours, à tout moment de la
procédure, divorcer par consentement mutuel.
 Dans cette hypothèse, s’il n’y a pas de demande d’audition d’enfant, les
parties doivent recourir au divorce par consentement mutuel par acte sous
signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un
notaire. Il appartient aux avocats dans cette hypothèse de solliciter un retrait
du rôle ou de se désister de l’instance en cours pour le divorce contentieux.
 Dispositions transitoires
 Seules les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées avant
le 1er janvier 2017 ainsi que les requêtes en passerelle fondées sur l’article
247 ancien et enregistrées avant cette date avec une convention datée et
signée par chacun des époux et leur(s) avocat(s) portant règlement complet
des effets du divorce, conformément à l’article 1091 du code de procédure
civile, sont traitées selon les règles en vigueur avant le 1 er janvier 2017.
 En dehors de ces deux hypothèses, c’est donc uniquement dans le cas
prévu à l’article 229-2 du code civil, c’est-à-dire en présence d’une
demande d’audition formulée par un enfant du couple, que les époux
demandent au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce
par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les
conséquences de celui-ci.

Le divorce pour faute

19 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / POSTER UN COMMENTAIRE

Le divorce pour faute est l’archétype du divorce sanction : il vise à punir l’époux qui a
manqué à ses obligations conjugales.

Pendant longtemps, le divorce pour faute était le seul moyen pour les époux de sortir
des liens du mariage. Il demeurait néanmoins limité à des causes déterminées.

En 1804, le Code civil limitait ainsi le divorce pour faute à quatre cas :

 Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme

(art.  229 C. civ.)
 La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari,
lorsqu’il aura tenu sa concubine dans la maison commune (art.  230 C. civ.)
 Les époux pourront réciproquement demander le divorce pour excès, sévices ou
injures graves, de l’un d’eux envers l’autre (art.  231 C. civ.)
 La condamnation de l’un des époux à une peine infamante, sera pour l’autre
époux une cause de divorce (  art. 232 C. civ.)
Alors que le divorce est interdit en 1816 en raison du principe de l’indissolubilité du
mariage, il est réintroduit dans le code civil en 1884, mais uniquement pour faute.

Ce n’est qu’en 1975 que le divorce par consentement mutuel soit réhabilité.

Ainsi le divorce pour faute a-t-il été la seule et unique cause de divorce pendant près
d’un siècle.

==> La suppression du divorce pour faute : le sens de l’histoire ?

Si la loi du 11 juillet 1975 a maintenu le divorce pour faute, lors des travaux
parlementaires qui ont conduit à l’adoption de la loi du 26 mai 2004, la question de sa
conservation s’est posée.

La raison en est que, bien que la loi de 1975 ait introduit le divorce par consentement
mutuel, le divorce pour faute a fait l’objet de graves détournements de procédures,
engageant les couples dans de pénibles conflits préjudiciables non seulement aux
époux, mais aussi à l’entourage et aux enfants.

En 2001, le député François COLCOMBET avait déjà déposé une proposition de loi
visant à supprimer le divorce pour faute.
Plusieurs arguments ont été avancés par ce dernier :

 Le divorce pour faute mobilise l’énergie des parties et du juge sur la recherche
des responsabilités passées, au détriment de l’organisation de l’avenir – en
particulier de celui des enfants. Cette recherche effrénée se termine le plus
souvent par un match nul par double KO : une demande reconventionnelle est le
plus souvent formée et le divorce prononcé aux torts partagés, mais sans faire
l’économie des ravages personnels induits par la procédure elle-même.
 Mensonges, humiliations, rien n’est épargné aux parties. La production de
journaux intimes, de correspondances privées, de certificats médicaux, de
documents concernant la sexualité des époux ont des effets destructeurs. Il est
ensuite bien difficile de reprendre le dialogue indispensable pour exercer
correctement en commun l’autorité parentale.
 Tout l’entourage est sollicité : famille, amis, employés, etc. Le divorce étend ses
ravages bien au-delà du couple. Malgré l’interdiction légale de faire témoigner
les enfants, ceux-ci sont mêlés au conflit.
 Les justiciables ont l’illusion que le juge peut faire la lumière sur la réalité de
l’intimité du couple – ce qui entraîne un sentiment d’injustice profonde lorsque
le juge tranche au vu des éléments nécessairement partiels et partiaux dont il
dispose.
 La loi attache aux torts dans le prononcé du divorce des effets juridiques
disproportionnés : dommages et intérêts, perte de prestation compensatoire ou
des donations – ce qui incite les époux à poursuivre le combat jusqu’au bout.
 Comble de l’absurde : il arrive que des procédures de divorce pour faute,
mettant fin à des unions de courte durée, s’éternisent plus longtemps que la
durée de vie commune. Une procédure avec appel et pourvoi en cassation peut
durer de cinq à dix ans. N’oublions pas que les ressources de la procédure sont
infinies (avec un coût en conséquence…). Au demeurant, à la fin du procès, le
divorce n’est pas forcément prononcé alors que les deux conjoints sont au
moins d’accord sur l’échec du mariage.
François COLCOMBET en conclut que, en définitive – et c’est le plus grave -, le
divorce pour faute rend pratiquement impossible l’organisation sereine de l’avenir de
chacun des conjoints et surtout des enfants.

A l’échec du couple, s’ajoutent des ravages souvent irrémédiables et ce divorce

devient ainsi une cause de profond désordre. Cette situation est bien connue des
praticiens du droit. Elle a pris, du fait de l’augmentation du nombre de divorces,
l’allure d’un véritable fléau social.
Aussi, la suppression du divorce pour faute aurait, selon ce député, pour première
conséquence de ne pas envenimer inutilement le climat de la séparation dans l’intérêt
des enfants et de consacrer la durée de la procédure à la recherche de la solution la
meilleure.

La liquidation pourra se dérouler dans un contexte totalement différent puisqu’elle

n’aura pas été précédée par la recherche et la démonstration de fautes vraies ou
supposées.

Bien que, audacieuse, cette proposition n’a pas été reprise par le législateur en 2004.

==> Le maintien du divorce pour faute

La loi du 26 mai 2004 a finalement maintenu le divorce pour faute dans une rédaction
identique à celle qui figurait déjà dans la loi du 11 juillet 1975.

Ce choix  se justifie, selon le rapporteur du projet de loi Patrick Delnatte par le fait
que, comme le faisait observer le doyen Carbonnier, « les fautes qui font le divorce
dessinent en creux les devoirs qui font le mariage ».
Pour ce député, il est indéniable que, ne serait-ce qu’à titre symbolique, ne plus faire
de la violation des devoirs et obligations du mariage un cas de divorce aurait des
répercussions sur le sens de l’engagement matrimonial.

En outre, si les causes de la rupture résident souvent dans une mésentente durable
entre les époux, il est aussi des divorces dans lesquels c’est bien la faute de l’un des
conjoints qui justifie la rupture de l’union.

Comme le notait Mme Irène Théry « si le droit doit veiller à ne pas attiser les conflits,
il ne doit pas non plus ériger des modèles de « bon divorce ». La négociation ne vaut
pas dans tous les cas, et il est aussi des conflits légitimes que la justice se doit de
traiter, et non de disqualifier de façon moralisante ».
Ainsi en est-il particulièrement des cas de violences conjugales : réalisée en 2000,
l’enquête nationale sur les violences envers les femmes a montré que, parmi les
diverses violences subies, les violences conjugales sont les plus fréquentes,
puisqu’elles concernent environ une femme sur dix.

La proposition de loi adoptée par l’Assemblée nationale en 2001 n’avait d’ailleurs pas
totalement écarté la prise en compte de la faute dans les procédures de divorce,
puisqu’elle permettait au juge de constater dans le jugement de divorce, à la demande
d’un conjoint, que des faits d’une particulière gravité, telles que des violences
physiques ou morales, commis durant le mariage, pouvaient être imputés à son
conjoint et qu’elle lui permettait par ailleurs de statuer sur l’action en dommages-
intérêts exercée sur le fondement de l’article 1382 du code civil par l’une des parties.

Enfin, alors que près de 38 % des divorces demeurent prononcés sur le fondement de
la faute et que près de 42 % d’entre eux le sont aux torts exclusifs de l’un des époux,
on peut se demander s’il n’est pas inutilement risqué de supprimer ce cas de divorce et
s’il n’est pas à craindre que les époux, privés la possibilité de plaider les griefs, ne
fassent de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux ou, plus grave, de l’organisation
de la garde des enfants, le nouvel exutoire à leur conflit conjugal.

Si, en 2004, le législateur a entendu maintenir le divorce pour faute, il s’est s’efforcé
toutefois, dans un souci de pacification des procédures, d’en réduire l’audience en
aménageant les autres cas de divorce, afin que les couples ne se reportent plus sur
celui-ci à défaut de pouvoir obtenir le divorce sur un autre fondement.

Le siège du divorce pour faute réside à l’article 242 du Code civil qui « le divorce peut
être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou
renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et
rendent intolérable le maintien de la vie commune. »
Il ressort de cette disposition que pour être prononcé sur le fondement de la faute, le
demandeur doit établir l’existence d’une faute, laquelle faute doit posséder un certain
nombre de caractère.

Par ailleurs, la faute ne doit pas être neutralisée, soit par une réconciliation, soit par
des torts partagés

I) Les éléments constitutifs de la faute

En droit commun, la faute est définie comme « un manquement à une obligation
préexistante ».
Ainsi, la faute s’apparente-t-elle, à une erreur de conduite, une défaillance. Selon cette
approche, le comportement de l’agent est fautif :

 soit parce qu’il a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire

 soit parce qu’il n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire.
À l’examen, la définition de la faute énoncée à l’article 242 du Code civil n’est pas
très éloignée de celle admise du droit commun.
Selon cette disposition, la faute consiste en « des faits constitutifs d’une violation
grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ».
 Le texte précise que ces faits doivent être « imputables » à l’époux fautif.
 Il ressort de cette définition de la faute qu’elle est constituée de trois éléments :
 Un élément légal
 Un élément matériel
 Un élément moral
==> L’élément légal
Pour être fautif, encore faut-il que le comportement que l’on reproche à l’époux
assigné en divorce consiste en un fait illicite.

L’article 242 prévoit que ce fait illicite doit consister en un manquement aux « devoirs
et obligations du mariage ».
Pour déterminer si la faute commise par un époux est susceptible de fonder une
demande en divorce pour faute, il convient d’identifier l’obligation ou le devoir qui a
été violé.

Au nombre des devoirs et obligations qui doivent être observés par les époux figurent
notamment :

 L’obligation de vie commune (  215 al. 1 C. civ.)

 Le devoir de respect (  212 C. civ.)
 Le devoir de fidélité (  212 C. civ.)
 Le devoir de secours (  212 C. civ.)
 Le devoir d’assistance (  212 C. civ.)
 Le devoir conjugal (  215, al. 1 C .civ.)
 L’obligation de contribuer aux charges du mariage (  214 C. civ.)
==> L’élément matériel
Pour obtenir réparation du préjudice subi, cela suppose, pour la victime, de démontrer
en quoi le comportement de l’auteur du dommage est répréhensible.

Aussi, ce comportement peut-il consister :

 Soit en un acte positif: le défendeur a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire

 Soit en un acte négatif: le défendeur n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire
La question s’est alors posée de savoir à quel moment devait intervenir la faute pour
fonder une demande en divorce.

Trois hypothèses peuvent être envisagées :

 La faute est commise avant le mariage
 Dans cette situation, la faute n’est pas une cause de divorce, pour la
raison simple que, par définition, aucun devoir, ni aucune obligation du
mariage ne peut avoir été violé
 Cependant, des faits illicites commis antérieurement au mariage peuvent
avoir été dissimulés par un époux à l’autre, telle une condamnation pénale
 Dans cette hypothèse, l’époux victime de cette dissimulation pourra se
prévaloir d’une erreur sur les qualités essentielles de son conjoint et
solliciter, sur le fondement du vice du consentement, la nullité du mariage
 La faute est commise au cours du mariage
 C’est, par nature, le terrain d’élection de la faute visée à l’article 242 du
Code civil
 La faute ne peut être une cause de divorce, qu’à la condition exclusive
qu’elle ait été commise au cours du mariage
 La faute est commise au cours de la procédure de divorce
 Cette situation est plus problématique, car en pareille hypothèse, la
rupture est d’ores et déjà consommée
 Il est de fortes chances que les époux ne cohabitent plus, ce qui en soi
constitue une violation de l’obligation de communauté de vie, sauf à ce
qu’une séparation de corps ait été prononcée.
 Aussi, la question s’est posée de savoir si un manquement aux devoirs et
obligations du mariage au cours de la procédure du divorce pouvait justifier
que celui-ci soit prononcé aux torts exclusifs de l’époux fautif
 En particulier, quid du non-respect de l’obligation de fidélité ?
 De toute évidence, ni la requête initiale en divorce, ni l’ordonnance de
non-conciliation ne confère aux époux une immunité.
 Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation a affirmé en ce sens
que « l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux,
encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets
normaux aux torts invoqués» (  1ère  civ. 5 mars 2008).
 Tant que le divorce n’est pas prononcé, les époux sont encore mariés et
doivent, à ce titre, observer les devoirs et obligation qui découlent du
mariage.
 Cette règle est toutefois tempérée par les juridictions, notamment en ce
qu’elles considèrent généralement que, lorsqu’une faute a été commise au
cours de la procédure de divorce, elle ne satisfait plus l’exigence de gravité
exigée à l’article 242 du Code civil.
 Or sans cette gravité, la faute ne constitue pas une cause de divorce
  Les juges seront, en particulier, relativement indulgents quant à la
violation de l’obligation de fidélité, ne serait-ce que parce que les
procédures de divorce sont particulièrement longues.
 Dans un arrêt du 29 avril 1994, la Cour de cassation a ainsi considéré que
« le constat d’adultère établi plus de 2 années après l’ordonnance ayant
autorisé les époux à résider séparément et alors que le devoir de fidélité est
nécessairement moins contraignant du fait de la longueur de la procédure,
ne saurait constituer une violation grave des devoirs et obligations du
mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune» (  2e  civ., 29
avr. 1994).
==> L’élément moral
L’article 242 du Code civil prévoit que pour être constitutif d’une faute, le
manquement aux devoirs et obligations du mariage doit être imputable à l’époux
fautif.

L’imputabilité implique que l’époux contre qui la faute est invoquée soit doué de
discernement.

Autrement dit, il doit avoir conscience de ses actes, soit être capable de savoir s’il a
manqué aux devoirs et obligations nés du mariage.

Pour que la faute soit caractérisée, il n’est toutefois pas nécessaire d’établir l’intention
de nuire de l’époux.

Il est seulement nécessaire de démontrer que celui-ci n’était pas privé de sa faculté de
discernement lorsque la faute a été commise.

II) Les caractères de la faute

La faute doit présenter deux caractères pour constituer une cause de divorce :

 D’une part, elle doit être grave ou renouvelée

 D’autre part, elle doit rendre intolérable le maintien de la vie commune
==> Une violation grave et renouvelée
L’article 242 du Code civil exige que la faute présente

 Soit un certain degré de gravité

 Soit une certaine répétition
Autrement dit, la simple faute isolée, ne saurait suffire à justifier une demande en
divorce pour faute. Il est nécessaire que les circonstances qui entourent la faute soient
caractérisées.

Dans un arrêt du 18 mai 2011, la Cour de cassation a rappelé que les caractères de
gravité et de répétition, sont, aux termes de l’article 242, alternatifs (Cass. 1ère  civ., 18
mai 2011)
==> Une violation rendant intolérable le maintien de la vie commune
L’époux en demande doit démontrer que l’atteinte dont il est victime fait obstacle à la
poursuite de la vie commune.

La faute doit ainsi être tellement grave, qu’elle justifie la dissolution du mariage.

Toute la difficulté sera alors de déterminer, pour le juge, à partir de quand une faute
rend intolérable le maintien de la vie commune.

Il ressort d’un arrêt du 30 novembre 2000 que la Cour de cassation admet que les juges
du fond puissent déduire la satisfaction de cette exigence de la gravité de la faute dont
se prévaut le demandeur.

[table id=215 /]

III) La neutralisation de la faute

La faute commise par un époux qui pourrait, en soi, constituer un motif de divorce est
susceptible d’être neutralisée par deux choses :

 La réconciliation des époux

 La faute de l’autre époux
A) La réconciliation
Aux termes de l’article 244 du Code civil « la réconciliation des époux intervenue
depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. »
La réconciliation constitue ainsi une fin de non-recevoir.

==> Une fin de non-recevoir

En procédure, une fin de non-recevoir est un moyen qui tend à faire déclarer
irrecevable une action en justice, sans examen au fond de la demande.
La fin de non-recevoir peut être invoquée en tout état de cause, soit à n’importe quel
moment de l’instance, à la différence de l’exception de procédure qui doit être
soulevée in limine litis.
Dans l’hypothèse où la réconciliation intervenue entre les époux est admise par le
juge, le divorce ne pourra pas être prononcé, car elle met un terme à l’instance.

L’époux à l’origine de l’instance devra alors introduire une nouvelle demande en

divorce.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consiste la

réconciliation ?

==> Principe
La définition de la réconciliation se déduit d’une lecture a contrario de l’article 244,
al. 3 du Code civil :
Cette disposition prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie
commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la
nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants »
Aussi, la réconciliation suppose-t-elle la réunion de deux éléments cumulatifs :

 La reprise de la vie commune

 La volonté de l’époux offensé de pardonner, en pleine connaissance de cause,
les griefs qu’il peut avoir contre son conjoint
Il en résulte qu’une brève reprise de la vie commune ou une simple cohabitation des
époux ne s’apparentera pas à une réconciliation.

Pour qu’il y ait réconciliation il est donc nécessaire qu’il y ait :

 une réciprocité de volonté de ne plus tenir compte des griefs antérieurs et

connus
 une volonté d’oubli en même temps que l’intention de reprendre la vie
commune.
==> Exception
Si la réconciliation est, par principe, constitutive d’une fin de non-recevoir, l’article
244, al. 2 prévoit que « une nouvelle demande peut cependant être formée en raison
de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant
alors être rappelés à l’appui de cette nouvelle demande. »
Autrement dit, la réconciliation n’efface pas les griefs qu’un époux peut avoir contre
son conjoint.
Aussi, en cas de réitération ou de découverte de faits nouveaux, l’époux victime peut
convoquer les faits antérieurs à la réconciliation aux fins de justifier sa demande en
divorce pour faute.

Dans un arrêt du 11 février 2009, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « saisi
d’une demande en divorce formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la
réconciliation des époux, le juge doit examiner l’ensemble des griefs allégués,
antérieurs et postérieurs à celle-ci » (Cass. 1ère  civ. 11 févr. 2009).
B) Les torts partagés
==> Principe
Aux termes de l’article 245, al. 1er du Code civil « les fautes de l’époux qui a pris
l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande ; elles peuvent,
cependant, enlever aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui
en aurait fait une cause de divorce ».
Il s’agit de la situation classique de l’époux qui s’oppose au divorce et contre-attaque
en faisant valoir les torts de son conjoint pour tenter d’atténuer ou de justifier les siens.

Quelle que soit la cause de divorce invoquée, la faute invoquée contre un époux au
soutien d’une demande en divorce peut se trouver fortement atténuée, voire
complètement excusée par l’existence de torts à la charge de l’époux demandeur.

Dès lors, aucune faute ne saurait être retenue contre l’époux qui certes a bien commis
une faute, mais qui oppose à son conjoint une autre faute.

La faute du demandeur vient en quelque sorte neutraliser, excuser, la faute du

défendeur.

Il ne s’agit pas d’une fin de non-recevoir comme c’est le cas de la réconciliation, mais
d’un argument de défense au fond.

Quel est l’enjeu de la distinction ?

Le divorce pourra, malgré tout, être prononcé, alors que s’agissant d’une fin de non-
recevoir, elle met un terme à l’instance.

Lorsqu’il existe une réciprocité des torts, cela conduira le juge à prononcer le divorce
aux torts partagé conformément à l’article 245, al. 2 du Code civil.
Dans un arrêt du 31 mai 2005, la Cour de cassation a validé la décision rendue par une
Cour d’appel, estimant « qu’en prononçant le divorce aux torts partagés, les juges du
fond ont nécessairement estimé que les faits retenus à la charge de l’un des conjoints
ne se trouvaient pas dépouillés de leur caractère fautif par le comportement de
l’autre » (Cass. 1ère  civ., 31 mars 2005).
==> Procédure
Le prononcé du divorce aux torts partagés peut résulter de deux voies procédurales
distinctes :

 En présence d’une demande reconventionnelle

 L’article 245, al. 2 prévoit que les fautes opposées à l’époux qui demande
un divorce pour faute « peuvent aussi être invoquées par l’autre époux à
l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce. »
 Le juge sera ainsi tenu d’examiner la demande reconventionnelle
 Il disposera alors de trois options :
 Soit il prononcera le divorce aux torts partagés
 Soit il prononcera le divorce aux torts exclusifs de l’un ou l’autre
époux
 En l’absence de demande reconventionnelle
 Nouveauté de la loi du 11 juillet 1975, l’article 245, al. 3 prévoit que
« même en l’absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être
prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître
des torts à la charge de l’un et de l’autre. »
 Si dès lors les débats révèlent l’existence d’une faute imputable à l’auteur
de la demande principale, le juge pourra prononcer le divorce aux torts
partagés, alors même qu’aucune reconventionnelle n’a été formulée
 Il s’agit cependant d’une simple faculté pour le juge
 La seule limite de son pouvoir résidera dans l’impossibilité pour lui de
prononcer le divorce aux torts exclusifs du demandeur
 La Cour de cassation rappelle, par ailleurs, régulièrement que « les juges
qui se proposent de prononcer le divorce aux torts partagés des époux sur
la seule demande de l’un d’eux doivent inviter les parties à présenter leurs
observations sur les conséquences éventuelles d’un tel divorce» (  2e  civ. 12
déc. 2002).

Le divorce pour altération

définitive du lien conjugal
19 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / 1 COMMENTAIRE
Constituant l’une des innovations majeures du projet de loi, le divorce pour altération
définitive du lien conjugal se substitue à l’ancien divorce pour rupture de la vie
commune.

Aux termes de l’article 238 du code civil tel qu’il résulte de l’article 4 du projet de loi,
ce divorce est prononcé dans deux hypothèses :

 Soit en cas de cessation de la communauté de vie tant affective que matérielle

entre les époux durant les deux années précédant l’assignation en divorce
 Soit lorsque la demande en divorce introduite sur le fondement de la faute a été
rejetée et que le défendeur a présenté une demande en divorce pour altération
définitive du lien conjugal, l’impossibilité de maintenir le lien conjugal étant,
dans cette hypothèse, pleinement caractérisée.
Comme l’a indiqué le Garde des Sceaux lors de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26
mai 2004 relative au divorce « cette voie devrait constituer une véritable alternative
au divorce pour faute, en visant toutes les situations dans lesquelles la cause de la
rupture se trouve plus dans la mésentente durable ou le désamour que dans
l’existence d’une violation grave et avérée des obligations du mariage ».
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal constitue ainsi la seule solution
dont dispose un époux pour divorcer d’un conjoint non fautif qui ne le souhaite pas.

Il permet de demander le divorce de manière unilatérale après un délai de séparation

de fait de deux ans.

==> Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le divorce pour rupture de la vie commune était
assorti de très lourdes conséquences pour le demandeur.

Tout d’abord, le juge pouvait refuser le divorce si l’autre époux établit que le divorce
aurait pour lui ou pour les enfants des conséquences matérielles ou morales d’une
exceptionnelle dureté.
Comme l’a indiqué le Conseil Constitutionnel dans un rapport publié en novembre
1998 (La jurisprudence constitutionnelle en matière de liberté confessionnelle et le
régime juridique des cultes et de la liberté confessionnelle en
France) : « théoriquement, le droit français de la famille ne prend pas en compte les
données religieuses. Toutefois, l’étude de diverses questions du droit de la famille
conduit à nuancer cette affirmation ».
Illustrant l’existence de telles « nuances », ce rapport cite notamment l’article 240 du
code civil, qui donc prévoyait, en cas de demande de divorce pour rupture de la vie
commune que « si l’autre époux établit que le divorce aurait, soit pour lui, compte
tenu notamment de son âge et de la durée du mariage, soit pour les enfants, des
conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté, le juge rejette la
demande ».
Peu appliquée en pratique, en dépit d’un contentieux assez abondant, cette clause dite
« d’exceptionnelle dureté » est supprimée par le présent projet de loi au titre de
« l’adaptation de notre droit aux évolutions sociologiques de la société française ».

La jurisprudence avait eu l’occasion de préciser que « les convictions religieuses de

l’épouse sont à elles seules insuffisantes pour refuser le prononcé du divorce » (Cass.
1ère  civ., 12 octobre 2000).
De toute évidence, la suppression de la clause d’exceptionnelle dureté fondée sur sa
caducité de fait, marqua la disparition d’une prise en compte implicite de la notion
d’indissolubilité du mariage dont la symbolique continue néanmoins d’imprégner
fortement un certain nombre d’unions.

Ensuite, outre le fait qu’il a les conséquences d’un divorce aux torts exclusifs, ce type
de divorce était très pénalisant pour le demandeur :
 Le devoir de secours était maintenu, ce qui se traduisait par l’octroi du
défendeur d’une pension alimentaire révisable à la baisse, mais aussi à la
hausse.
 il devait assumer toutes les charges du divorce
 le juge pouvait concéder à l’autre époux le bail forcé du logement appartenant
au demandeur même en l’absence d’enfants mineurs
 s’agissant d’un demandeur homme, il ne pouvait pas s’opposer à ce que sa
femme conserve l’usage de son nom
==> Le droit positif
Alors que la durée de séparation de fait de six ans a contribué à marginaliser le divorce
pour rupture de la vie commune, la durée de séparation est désormais ramenée à deux
ans, ce qui paraît un délai raisonnable, notamment si le conjoint qui souhaite divorcer
veut ensuite refaire sa vie.

L’idée était de permettre aux personnes qui souhaitent obtenir le divorce malgré le
désaccord de leur conjoint d’avoir à engager une procédure de divorce pour faute
artificielle.

L’article 238, al.1 du Code civil dispose désormais que « l’altération définitive du lien
conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils
vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce. »
Il résulte de cette disposition que le divorce pour altération définitive du lien conjugal
peut être prononcé s’il est démontré
  D’une part, l’existence d’une cessation de la communauté de vie entre les
époux
 D’autre part, que les époux vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation
en divorce.
I) L’existence d’une cessation de la communauté de vie
Bien que l’article 238 indique que l’altération du lien conjugal résulte de la séparation
des époux, il ne dit pas ce que l’on doit entendre par « cessation de la vie commune ».
Ce qui est certain c’est que désormais l’office du juge est encadré : il n’a pas à
apprécier si la séparation des époux a entraîné ou non une altération définitive du lien
conjugal

Plus précisément, à la différence de l’ancien divorce pour rupture de la vie commune,

il n’a plus à s’intéresser aux « conséquences matérielles ou morales d’une
exceptionnelle dureté » pour déterminer s’il convient ou non de rejeter la demande en
divorce.
Il a l’obligation de prononcer le divorce dès lors qu’il a vérifié la réalité de la cessation
de communauté de vie.

La notion de cessation de la vie commune, bien que non définie par la loi, n’est pas
sans faire écho à la définition de la séparation de fait telle que dégagée par la
jurisprudence.

Dans un arrêt du 30 janvier 1980, la Cour de cassation avait ainsi considéré que la
séparation de fait était caractérisée lorsque « la communauté de vie, tant matérielle
qu’affective, a cessé entre les conjoints » (Cass. 2e  civ. 30 janv. 1980).
Ainsi, pour être établie, la cessation de la vie commune supposerait la réunion de deux
éléments :

 Un élément matériel : l’absence de cohabitation

 Un élément intentionnel : la volonté de rupture
Lors de l’adoption de la loi du 26 mai 2004, le gouvernement avait insisté sur
l’importance de faire porter le constat sur le double aspect de la séparation.

Au soutien de cette appréhension de la notion de cessation de la vie commune, il a été

fait valoir qu’il fallait écarter le risque que soient introduites des demandes en divorce
fondées uniquement sur une situation de fait, par exemple l’existence de deux
domiciles différents pour des raisons professionnelles, alors qu’il a pu y avoir par
ailleurs continuation d’une certaine vie affective, attestée par des échanges de lettres
ou quelque autre élément.
==> L’élément matériel
L’exigence de cessation de la vie commune suppose pour les époux d’établir qu’ils ne
cohabitent plus ensemble.

Pour apprécier la réalité de la séparation, le juge vérifiera en particulier l’absence de

cohabitation matérielle

 L’absence de cohabitation matérielle

 En l’état de la jurisprudence l’absence de cohabitation doit être
matérielle, en ce sens que les époux ne doivent plus vivre sous le même toit.
 Si dès lors les époux continuent à cohabiter dans le domicile familial, la
cessation de la vie commune ne pourra pas être établie
 L’indifférence de la séparation de fait ou de droit
 À la différence de l’ancien article 237 du Code civil, l’article 238 ne fait
plus référence à la « séparation de fait » des époux.
 Ainsi, la loi n’impose aucune formalité particulière pour matérialiser le
point de départ de cette séparation, dont la preuve peut être rapportée par
tout moyen.
 Cela signifie qu’il est indifférent que la séparation des époux résulte ou
non d’une décision de justice.
==> L’élément intentionnel
Bien que l’absence de cohabitation matérielle soit une condition nécessaire pour
établir la cessation de la communauté de vie, elle n’est pas suffisante.

La séparation doit également être affective, en ce sens que les époux doivent être
animés de l’intention de ne plus partager une vie commune.

Cet élément intentionnel se déduira le plus souvent, en pratique, du défaut de

cohabitation des époux pendant deux ans.

Toutefois, certaines situations d’éloignement, liées à des motifs purement objectifs,

tels que professionnels, peuvent être équivoques.

Dans ces hypothèses, s’agissant d’un élément relevant de l’appréciation souveraine

des juges du fond, les circonstances de l’espèce, l’attitude des époux ou de celui qui a
pris l’initiative de la rupture, seront déterminantes.

Dans un arrêt du 11 juillet 1979, la Cour de cassation a par exemple considéré que si
un époux postérieurement à son départ « conservé avec son épouse de bonnes
relations, celles-ci n’ont comporte ni cohabitation, ni intimité d’existence et n’ont pas
impliqué chez le mari l’intention de vivre autrement que séparé de sa femme ».
Elle en déduit que la séparation de fait était bien caractérisée en l’espèce (Cass. 2e  civ.
11 juill. 1979)
II) La durée de la cessation de la communauté de vie
==> Principe
Aux termes de l’article 238 du Code civil « l’altération définitive du lien conjugal
résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent
séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce. »
Pour être éligible à la procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal,
il est donc nécessaire que la séparation entre les époux ait duré au moins deux ans.

 Un délai de deux ans

 Initialement, c’est un délai de trois ans qui avait été envisagé par les
parlementaires.
 Finalement ils ont préféré ramener ce délai à deux ans.
 Deux raisons ont été avancées :
 D’une part, parce qu’un délai trop long limiterait sans doute
d’autant l’intérêt de ce nouveau cas de divorce et continuerait de donner
au divorce pour faute un avantage alors que l’objet du projet de loi est
précisément d’en réduire l’audience
 D’autre part, parce qu’ainsi fixé, ce délai demeure néanmoins
important, de nature à éviter des décisions hâtives mais aussi à permettre
à l’époux qui ne souhaite pas divorcer de prendre conscience de la
demande et d’envisager les moyens d’y répondre.
 Le point de départ du délai
 L’article 237 du Code civil prévoit que le délai doit être acquis lors de
l’assignation en divorce et non plus, comme auparavant, à la date de la
requête.
 Ainsi, peuvent indifféremment être prise en compte la séparation
intervenue avant ou après la requête initiale en divorce, et celle intervenue
après l’ordonnance de non-conciliation, dès lors que cette séparation
présente un caractère continu pendant les deux années précédant
l’assignation.
 L’objectif de cette disposition était ainsi de prendre en compte non
seulement l’hypothèse dans laquelle les époux sont séparés de fait lorsqu’ils
présentent la requête mais également la séparation matérielle et affective qui
intervient après le dépôt de cette requête.
 Outre le fait qu’elle accroît la lisibilité du dispositif, cette modification
permet d’éviter qu’un couple ayant été séparé de fait pendant, par exemple,
 vingt mois avant la requête, ne puisse ensuite introduire l’instance qu’après
avoir de nouveau été séparés durant deux ans.
 La rédaction adoptée par le Sénat permet ainsi de « faire masse » des
périodes de séparation sans considération pour la date de l’ordonnance de
non-conciliation.
 La suspension ou l’interruption du délai
 La séparation des époux doit avoir été continue pendant au moins deux
ans pour que puisse être envisagé le divorce pour altération du lien conjugal.
 Quid dans l’hypothèse d’une reprise de la vie commune ?
 A-t-elle pour effet de suspendre le délai de deux ou de l’interrompre
 En cas de suspension du délai, les époux conserveraient le
bénéfice du délai déjà écoulé
 En cas d’interruption du délai, le délai de deux serait remis à zéro
de sorte qu’une nouvelle séparation de deux ans devra être
comptabilisée
 La lecture des travaux parlementaires laisse à penser que, en cas de
reprise de la vie commune, il y a interruption du délai.
 Que doit-on entendre par reprise de la vie commune ?
 Pour le déterminer, il convient de se référer à l’article 244 du Code civil
qui définit la notion de réconciliation en matière de divorce pour faute.
 Par analogie, cette notion peut sans doute être appliquée au divorce pour
altération définitive du lien conjugal.
 L’article 244 prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie
commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne
résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de
l’éducation des enfants»
==> Exception
Par dérogation au principe posé à l’alinéa 1er de l’article 238 du Code civil, l’alinéa
2 prévoit que le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal
lorsqu’une demande reconventionnelle de divorce pour altération définitive du lien
conjugal a été formée contre une demande principale de divorce pour faute et que
celle-ci a été rejetée par le juge.
Le mécanisme ainsi mis en place envisage l’hypothèse où une demande en divorce
pour faute et une demande pour altération du lien conjugale sont formulées.

 Le dispositif de l’article 246

 Cette disposition prévoit que
 Alinéa 1: dans l’hypothèse où un époux forme une demande en
divorce pour faute et l’autre une demande reconventionnelle en
demande pour altération définitive du lien conjugal, alors le juge se
 prononce d’abord sur la demande principale soit sur le divorce pour
faute
 Alinéa 2: si toutefois la demande en divorce pour faute est rejetée
alors le juge se prononce sur le divorce pour altération définitive du lien
conjugal
 Il convient alors de se reporter à l’article 238 du Code civil qui régit le
divorce pour altération du lien conjugal
 Le renvoi au 2e alinéa de l’article 238
 Lorsque le juge se prononce sur une demande de divorce pour altération
du lien conjugal après avoir rejeté une demande de divorce pour faute, il
doit se reporter, non pas à l’alinéa 1er de l’article 238, mais à l’alinéa 2
 Or cet alinéa, dispose que le divorce est prononcé pour altération
définitive du lien conjugal NONOBSTANT l’alinéa 1, soit nonobstant :
 La cessation de la vie commune
 La durée de séparation de deux ans
 L’idée qui a présidé à cette exception est que face à deux demandes
tendant au même résultat mais que la faute de l’autre n’est pas prouvée, il
apparaît clairement que le lien conjugal ne peut plus être maintenu.
 Aussi, cette règle a-t-elle vocation à éviter que ne soient prononcés des
divorces aux torts partagés qui ne reflètent pas la réalité conjugale et éviter
que l’époux contre lequel est demandé le divorce pour faute ne réplique
nécessairement sur ce même terrain, envenimant ainsi les procédures.
La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur l’articulation des articles 246
et 238, al.2 du Code civil dans un arrêt du 5 janvier 2012.

 Faits
 Une épouse a assigné son conjoint en divorce pour faute.
 Ce dernier réplique en formant une demande reconventionnelle en
divorce pour altération définitive du lien conjugal.
 Procédure
 Le Tribunal de grande instance de Beauvais déboute l’épouse de sa
demande en divorce pour faute par un jugement du 21 décembre 2007.
 Par un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens du 1 er avril 2009, les juges du
fond accèdent à la demande reconventionnelle du mari en divorce pour
altération définitive du lien conjugal.
 Au soutien de leur décision, les juges du fond se réfèrent à l’article 238
pris dans son alinéa 2 du Code civil, lequel prévoit que le divorce pour
altération définitive du lien conjugal peut être prononcé, sans qu’il soit
besoin que la cessation de la vie commune ait duré deux ans.
 Solution
  Par un arrêt du 5 janvier 2012, la Cour de cassation rejette le pourvoi
formé par l’épouse.
 La première chambre civile considère « en cas de présentation d’une
demande principale en divorce pour faute et d’une demande
reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le
rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde»
 Ainsi, quand bien même il n’y avait pas eu, en l’espèce, de cessation de
vie commune pendant deux ans, dès lors que la demande en divorce pour
altération définitive du lien conjugal fait suite à une demande principale en
divorce pour faute et que celle-ci a été rejetée, il appartient au juge
d’accéder à la demande formée reconventionnellement et de prononcer le
divorce
[table id=214 /]

Le divorce par consentement

mutuel homologué par un juge:
conditions et procédure
19 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / 1 COMMENTAIRE

==> Ratio legis

L’institution du divorce par consentement mutuel, grande innovation de la loi du 11

juillet 1975, a répondu à une profonde et ancienne demande de la société et à un
immense besoin d’égalité de la femme dans le couple.

Surtout, il a permis aux époux de sortir des liens du mariage, sans avoir à prouver la
faute de l’autre, ce qui a pu conduire à des situations de tensions extrêmes entre
conjoints.

Librement négociés, les accords entre époux permettent de dégager des solutions
mieux adaptées aux cas d’espèce ; mieux exécutés que des décisions judiciaires
imposées, ils sont ainsi souvent le gage d’un après-divorce apaisé, particulièrement
important lorsque sont impliqués des enfants.

Le succès du divorce par consentement mutuel a été immédiat et grandissant. Il

représente aujourd’hui plus de la moitié des procédures.
La particularité de cette procédure est donc l’intervention du Juge. Lors de l’adoption
de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 certains professionnels du droit avaient milité
pour une déjudiciarisation totale du divorce par consentement mutuel, lorsqu’il n’y a,
ni biens, ni enfants.

Toutefois, le législateur a préféré maintenir son rôle dans la procédure. Les

parlementaires ont estimé que le contrôle du juge permettait de garantir effectivement
la volonté librement exprimée de chacun des époux, l’équité des accords et le respect
des intérêts de chacun.

C’est ainsi qu’en 2004, une procédure simplifiée a été instituée en remplacement de
l’ancien divorce sur requête conjointe instauré par la loi du 11 juillet 1975.

L’innovation principale résulte de la suppression des deux phases de la procédure, le

divorce étant prononcé à l’issue d’une seule audience.

Il en résulte que l’ensemble des conséquences de la séparation doit être réglé en amont
de la saisine du juge, y compris la liquidation du régime matrimonial (article 1091 du
nouveau code de procédure civile).

L’actuelle procédure de divorce par consentement mutuel homologué par un juge n’a
pas été modifiée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la
justice du XXIe siècle.

Ce texte n’a fait qu’ajouter une variante au divorce par consentement mutuel, en
offrant la possibilité aux époux de se passer du Juge.

==> Divorce par consentement mutuel judiciaire et divorce par consentement

mutuel conventionnel
La procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel se distingue du
divorce par consentement mutuel judiciaire sur trois points.

 Première différence
 Il est fait obligation aux deux époux de prendre chacun un avocat.
 Cette obligation est présentée comme une garantie pour les intéressés.
 En effet, la partie la plus faible ne pourrait plus escompter que le juge
veille à ses intérêts et refuse, comme l’article 232 du code civil lui en fait
l’obligation, d’homologuer une convention qui préserve insuffisamment
lesdits intérêts ou ceux de ses enfants.
  Deuxième différence
 La convention de divorce n’a plus à être homologuée par un juge.
 Il suffit qu’elle soit signée par les parties, puis contresignée par leurs
avocats, avant d’être ensuite déposée par ces derniers au rang des minutes
d’un notaire.
 Ce dépôt confère une date certaine à la convention et force exécutoire, ce
qui évite alors à chacun des époux d’avoir à revenir devant le juge pour le
faire exécuter en cas d’inexécution de la part de l’autre.
 Troisième différence
 La convention de divorce est soumise au respect de plusieurs exigences
formelles :
 des renseignements relatifs aux époux, à leurs enfants et à leurs
avocats
 des mentions relatives à l’accord des époux pour le divorce, les
modalités de son règlement, pour tous ses effets, patrimoniaux et extra-
patrimoniaux, ainsi qu’à l’état liquidatif éventuel du régime
matrimonial.
==> Domaine d’application
Lors de l’adoption de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de
la justice du XXIe siècle, il ressort des travaux parlementaires que ce nouveau cas de
divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement
mutuel.

Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang
de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.

Il s’infère de sa rédaction que, ce n’est que par exception que le recours au Juge est
envisagé.

À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant

que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un
divorce optionnel. »
Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et
l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par
consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les
deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.
==> Exclusions
En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement
mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :

 Premier cas
 Lorsque, l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être
entendu par le juge, demande son audition par le juge
 Second cas
 Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou
sauvegarde de justice.
De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes
irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés.

En toute hypothèse, c’est désormais seulement par exception que la procédure de

divorce par consentement mutuel judiciaire pourra être engagée.

I) Le principe
Aux termes de l’article 230 du Code civil « dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2,
le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la
rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention
réglant les conséquences du divorce »

À l’instar du divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat, le divorce

par consentement mutuel judiciaire suppose que les époux soient d’accord sur tout.

Plus précisément, ils doivent être d’accord :

 Sur le principe même de divorcer (rupture du lien conjugal)

 Sur les effets du divorce (sort des biens et des enfants)
En cas de désaccord des époux sur l’un de ses deux points, ils n’auront d’autre choix
que d’emprunter la voie du divorce contentieux.

Si, au contraire, les époux parviennent à s’entendre, leur accord doit être matérialisé
par une convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce.

Nouveauté introduite par la loi du 26 mai 2004, le divorce par consentement mutuel
peut être demandé dans les six premiers mois de l’union, la condition tenant à
l’existence d’une durée minimale du mariage ayant supprimé (abrogation
du 3e alinéa de l’article 230).
II) Conditions
==> La capacité
Aux termes de l’article 249-4 du Code civil « lorsque l’un des époux se trouve placé
sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre,
aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe
de la rupture du mariage ne peut être présentée. »
Ainsi, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel il faut
jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de
protection.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au
bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en
raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de
ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».
Les mesures de protection sont au nombre de cinq :

 La sauvegarde de justice
 L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous
sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique
temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes
déterminés.
 Il s’agit de la mesure de protection la moins légère dans la mesure où la
personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits
 La curatelle
 Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors
d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière
continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en
curatelle.
 La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de
justice ne peut assurer une protection suffisante.
 Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la
personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de
disposition les plus graves
 La tutelle
  L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être
représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être
placée en tutelle.
 La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de
justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
 Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son
bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits
 Le mandat de protection future
 L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou
mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une
habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même
mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à
l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
 À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle
qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par
acte sous seing privé.
 Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non
judiciaire
 L’habilitation familiale
 Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors
d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou
plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et
sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint,
le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le
concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
 L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de
nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la
personne par l’application des règles du droit commun de la représentation,
de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des
régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles
217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future
conclu par l’intéressé.
Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection
précitées, la voie du recours au divorce par consentement mutuel judiciaire est fermée.

==> Le consentement
L’article 232, al. 1er du Code civil dispose que « le juge homologue la convention et
prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est
réelle et que leur consentement est libre et éclairé. »
Il ressort de cette disposition que le consentement des époux est le pilier central du
divorce par consentement mutuel.

Le Juge ne pourra homologuer la convention que s’il constate que les époux
s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets

Pour qu’il y ait accord, encore faut-il qu’ils y aient consenti.

Ainsi, revient-il au juge de s’assurer que la volonté des époux est réelle et que leur
consentement est éclairé.

Toutefois, dès lors qu’il estime respectées la réalité, la liberté et la persistance des
consentements, il ne peut mettre en cause l’accord de principe des époux quant au
divorce, dont par ailleurs il n’a pas à connaître les causes.

III) Procédure
A) La requête
==> Présentation de la requête
La demande est formée par une requête unique des époux (article 1089 CPC).
L’article 250 du Code civil prévoit que la demande peut être présentée :

 Soit par les avocats respectifs des parties

 Soit par leur avocat choisi d’un commun accord
==> Contenu de la requête
À peine d’irrecevabilité, la requête doit remplir un certain nombre de conditions de
forme (art. 1090 CPC).
 La requête comporte
 Des mentions relatives aux époux
 Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu
de naissance de chacun des époux
 La date et le lieu de leur mariage
 Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs
enfants
 Les renseignements prévus à l’article 1075, soit les informations
relatives à la caisse d’assurance maladie à laquelle ils sont affiliés, les
services ou organismes qui servent les prestations familiales, les
pensions de retraite ou tout avantage de vieillesse ainsi que la
dénomination et l’adresse de ces caisses, services ou organismes.
 L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
  Le nom des avocats chargés par les époux de les représenter, ou de celui
qu’ils ont choisi à cet effet d’un commun accord.
 La date et la signature de chacun des époux et de leur avocat.
 La requête ne comporte pas
 Les faits à l’origine de la demande
 En matière de divorce par consentement mutuel, ce qui importe c’est le
consentement des époux
 Aussi, les circonstances de la rupture n’intéressent pas le Juge dont le
rôle se limitera au contrôle de la réalité du consentement des époux et à la
préservation de leurs intérêts respectifs
 Quand bien même une faute serait imputable à l’un des époux, le juge n’a
donc pas vocation à en tenir compte
==> Documents annexés à la requête
Là encore à peine d’irrecevabilité, la requête doit être assortie de documents annexes
énumérés par les articles 1075-1 et 1091 du Code de procédure civile.

 Le formulaire d’information de l’enfant mineur demandant à être entendu

daté et signé par lui
 Pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel,
les époux doivent, au préalable, avoir consulté leurs enfants mineurs.
 Le législateur a prévu que la consultation de l’enfant se fait au moyen
d’un formulaire.
 Ce formulaire visé à l’article 1144 du Code de procédure qui prévoit que
« l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil prend la forme
d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son
droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du
même code ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la
procédure. »
 Le formulaire d’information poursuit un double objectif :
 donner aux enfants les informations pratiques pour assurer
l’exercice effectif de leur droit
 permettre aux avocats ainsi qu’au notaire de vérifier l’effectivité
de l’information du mineur
 Dans l’hypothèse où l’enfant mineur décide à être entendu, la voie du
divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée à ces parents.
 La convention de divorce
 Sur la forme
 Il s’agit de la convention de divorce qui doit porter règlement de
toutes les conséquences du divorce.
 Cette convention inclut
  Soit un état liquidatif du régime matrimonial
 Soit la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
 La convention doit être datée et signée par chacun des époux et
leur avocat
 Sur le fond
 Le sort des biens
 Il est régi par l’état liquidatif qui doit être passé en la forme
authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens
soumis à publicité foncière
 Plus généralement, l’état liquidatif doit comporter
 La répartition de l’actif
 La répartition du passif
 L’octroi de récompenses
 Le sort des enfants
 L’article 373-2-7 prévoit qu’il appartient aux parents
d’organiser les modalités d’exercice de l’autorité parentale et de
fixer la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant
(pension alimentaire
 Le juge homologuera la convention sauf s’il constate
qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le
consentement des parents n’a pas été donné librement
 La prestation compensatoire
 L’article 278 du Code civil prévoit que les époux fixent le
montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la
convention établie par acte sous signature privée contresigné par
avocats ou dans la convention qu’ils soumettent à l’homologation du
juge.
 Ils peuvent prévoir que le versement de la prestation cessera
à compter de la réalisation d’un événement déterminé.
 La prestation peut prendre la forme d’une rente attribuée
pour une durée limitée.
 L’alinéa 2 précise néanmoins que le Juge peut toutefois,
refuser d’homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les
droits et obligations des époux.
 Une déclaration sur l’honneur en cas d’octroi d’une prestation
compensatoire
 L’article 1075-1 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une
prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une
convention, chaque époux produit la déclaration sur l’honneur
  À cet égard, l’article 272 du Code civil précise que dans le cadre de la
fixation d’une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à
l’occasion d’une demande de révision, les parties fournissent au juge une
déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus,
patrimoine et conditions de vie
Chaque document doit être daté et signé par chacun des époux et leur avocat. Toutes
ces dispositions sont édictées à peine d’irrecevabilité (article 1091 CPC).
L’irrecevabilité porte tant sur l’absence d’un document que sur le non-respect des
dispositions de forme prévues.

==> Dépôt de la requête
L’article 1092 du Code de procédure civile prévoit que le juge aux affaires familiales
est saisi par la remise au greffe de la requête, qui vaut conclusions.

Ainsi, la requête doit-elle être adressée au greffe du Tribunal de grande instance

B) L’audition du mineur
La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est ouverte aux époux qu’en
cas de demande d’audition formée par un enfant mineur.

La demande d’audition rouvre la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel

quelle que soit la décision du juge sur la demande d’audition.

==> La demande d’audition

 Le moment de la demande
 La demande d’audition du mineur peut être formée à tout moment de la
procédure jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes
d’un notaire.
 Dès qu’une telle demande est formée, le divorce ne peut se poursuivre
sur le fondement de l’article 229-1 du code civil.
 Les époux peuvent alors :
 soit engager une procédure de divorce par consentement mutuel
judiciaire dans les conditions visées aux articles 230 à 232 du code civil
et 1088 à 1092 du code de procédure civile, la requête devant alors être
accompagnée du formulaire de demande d’audition en plus des pièces
actuellement exigées à l’article 1091
 soit introduire une requête contentieuse en divorce.
 La forme de la demande
  Lorsque le mineur demande à être auditionné par le Juge, la situation est
régie par l’article 1148-2 du code de procédure civile qui renvoie aux
articles 1088 à 1092 du même code, soit aux règles procédurales relatives au
divorce judiciaire par consentement mutuel.
 Les époux pourront ainsi faire le choix, dans le cadre du divorce par
consentement mutuel judiciaire, d’être assisté par un seul conseil.
 La requête devant le juge aux affaires familiales comprend à peine
d’irrecevabilité outre la convention de divorce et l’état liquidatif ou la
déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.
 Les époux sont en conséquence convoqués à l’audience devant le juge
aux affaires familiales aux fins d’homologation de leur convention de
divorce après l’audition du mineur ou refus d’audition par le juge.
==> Le déroulement de l’audition
Le juge peut réaliser lui-même l’audition ou désigner une personne pour y procéder.
Le mineur peut être assisté par un avocat, choisi ou spécialement désigné, ou par la
personne de son choix.

Le compte-rendu de l’audition est soumis au principe du contradictoire. Tout comme

dans les autres procédures, le juge aux affaires familiales peut refuser d’entendre le
mineur s’il estime que celui-ci n’est pas capable de discernement. Les motifs du refus
doivent être mentionnés dans la décision.

C) L’audience
==> Convocation des époux
L’article 1092 du Code de procédure civile prévoit que, après l’audition de l’enfant
mineur, le juge procède à deux formalités :

 Il convoque chacun des époux par lettre simple expédiée quinze jours au moins
avant la date qu’il fixe pour leur audition
 Il avise le ou les avocats.
==> L’examen de la demande des époux
Le jour fixé, il examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle
ensuite le ou les avocats.

Après avoir vérifié la recevabilité de la requête (article 1099 CPC), il doit s’assurer
que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé (article
232 alinéa 1 C. civ.).
Au cours de l’audience, il peut faire supprimer ou modifier les clauses de la
convention qui lui paraissent contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux
(article 1099 alinéa 2 CPC).
Toutefois, il ne peut le faire qu’avec l’accord des parties, recueilli en présence de leur
avocat.

Dans l’hypothèse d’une modification de la teneur de la convention au cours de

l’audience, une attention toute particulière doit être appelée sur la concordance des
termes entre la convention ainsi modifiée et l’acte liquidatif éventuellement joint.

S’il s’agit d’un acte notarié, le prononcé du divorce ne peut intervenir qu’après la mise
en conformité de cet acte par le notaire, ce qui implique que le juge ne peut
homologuer la convention sans avoir laissé un délai aux parties pour le faire modifier.

Lorsque les conditions prévues à l’article 232 du code civil sont réunies, le juge
homologue la convention réglant les conséquences du divorce.

Le prononcé du divorce s’effectue dans la même décision.

D) L’homologation de la convention
Trois hypothèses doivent être distinguées

1. L’homologation pure et simple

Il peut être procédé à l’homologation pure et simple de la convention de divorce
lorsque le Juge :

 D’une part, s’est assuré que la volonté des époux est réelle et que leur
consentement est éclairé
 D’autre part, a vérifié que la convention préserve suffisamment les intérêts des
époux et des enfants
Après avoir accompli ces vérifications, le juge homologue la convention réglant les
conséquences du divorce.

Le prononcé du divorce s’effectue dans la même décision.

2. L’homologation précédée de modifications et suppressions

L’article 1099, al. 2 du Code civil autorise le juge à modifier ou supprimer certaines
clauses de la convention de divorce si elles lui paraissent contraires à l’intérêt des
enfants ou de l’un des époux.
Cette immixtion du juge dans l’accord conclu entre les parties est subordonnée à la
satisfaction de deux conditions cumulatives :

 L’accord des époux

 La présence du ou des avocats
Si ces deux conditions sont remplies, le Juge rend alors sur-le-champ un jugement par
lequel il homologue la convention et prononce le divorce.

3. Le refus d’homologation

==> Motifs du refus
L’article 232 du code civil prévoit que le juge peut refuser d’homologuer la
convention et ne pas prononcer le divorce s’il constate que les intérêts des enfants ou
de l’un des époux sont insuffisamment préservés.

Il refusera également de prononcer le divorce s’il a un doute sur la réalité du

consentement d’un époux

==> Ordonnance d’ajournement
Si le juge refuse d’homologuer la convention, il rend sur-le-champ une ordonnance et
ajourne sa décision sur le prononcé du divorce jusqu’à présentation d’une nouvelle
convention (article 1100 CPC).
Il informe alors les époux à l’audience que celle-ci devra être présentée avant
l’expiration d’un délai de six mois.

L’ordonnance porte mention à la fois de ce délai et de l’information qui a été donnée

oralement.

Elle précise, en outre, les conditions ou les garanties auxquelles seront subordonnés
l’homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

==> Mesures provisoires
 Principe
 L’ordonnance d’ajournement comprend, le cas échéant, les mesures
provisoires homologuées par le juge (article 1100 CPC).
 L’objectif est de permettre, dans ce cas particulier, l’organisation
judiciaire de la séparation des époux, en garantissant leurs droits respectifs
ainsi que la protection de l’intérêt des enfants.
 L’article 250-2 du code civil précise les modalités d’une telle
homologation.
  Les mesures envisageables
 Peuvent être homologuées les mesures provisoires que le juge peut
prendre lors de l’audience de conciliation prévue pour les autres cas de
divorce.
 Sont donc concernées, au sens de l’article 254 du même code, toutes les
mesures nécessaires pour organiser l’existence des époux et celle des
enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée.
 Exigence d’un accord des époux
 Les pouvoirs du juge en matière de consentement mutuel ne peuvent être
identiques à ceux qui lui sont conférés dans les autres cas de divorce.
 En conséquence, sont exclusivement concernées les mesures que les
parties s’accordent à prendre.
 L’homologation des mesures
 La forme de l’homologation étant libre, le juge peut faire mention des
mesures provisoires homologuées directement dans l’ordonnance
d’ajournement.
 Il peut également homologuer les mesures prises par les parties dans un
document annexé à l’ordonnance.
 À défaut d’accord entre les parties ou si le juge estime que les mesures
proposées ne sont pas conformes à l’intérêt du ou des enfants, la décision
d’ajournement sera cependant prise sans homologation de mesures
provisoires, celle-ci n’étant aucunement imposée par les textes.
 Lorsque le juge refuse d’homologuer les mesures provisoires, il doit
motiver sa décision.
==> Procédure postérieure à la décision d’ajournement
Les époux disposent d’un délai de six mois à compter du prononcé de la décision
d’ajournement pour déposer une nouvelle convention (article 250-2 C. civ.).
Ce délai est suspendu en cas d’appel (article 1101 CPC).
Deux cas de figure doivent alors être distingués :

 Premier cas de figure

 Aucune convention n’est déposée dans le délai imparti.
 Le juge constate alors d’office par ordonnance la caducité de la demande
en divorce (article 1101 al. 2 CPC).
 Second cas de figure
 Les parties déposent une nouvelle convention dans le délai légal.
 Elles sont alors convoquées par lettre simple expédiée quinze jours au
moins avant la date fixée pour leur audition.
  À l’audience, soit le juge accepte cette nouvelle convention,
l’homologue, et prononce le divorce, soit il refuse une nouvelle fois de
l’homologuer.
 Dans ce dernier cas, il rend une ordonnance constatant la caducité de la
demande en divorce (article 1101 al. 3 CPC).
 Il n’est donc pas possible d’ordonner un second ajournement.
E) Les voies de recours
 Le jugement de divorce
 L’appel
 L’article 1102 du Code de procédure civile prévoit que la décision
qui prononce le divorce est insusceptible d’appel.
 Cette solution se justifie par l’existence d’un accord conclu entre
les parties
 Le pourvoi
 Le jugement de divorce est susceptible de pourvoi en cassation
dans les quinze jours de son prononcé (article 1103 CPC).
 L’article 1086 précise que :
 D’une part, le délai de pourvoi en cassation suspend
l’exécution de la décision qui prononce le divorce.
 D’autre part, que le pourvoi en cassation exercé dans ce
délai est également suspensif.
 Toutefois, l’article 1087 al. 2 du Code de procédure civile apporte
un tempérament à l’effet suspensif du pourvoi.
 Cette disposition prévoit, en effet, que l’effet suspensif qui
s’attache au pourvoi en cassation ainsi qu’à son délai ne s’applique pas
aux dispositions de la décision ou de la convention homologuée qui
concernent :
 les pensions
 la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant
 l’exercice de l’autorité parentale.
 Il est donc apparu indispensable, pendant le délai du pourvoi en
cassation et son éventuel exercice, de prévoir le maintien de mesures
permettant d’organiser la vie des époux ainsi que celle des enfants.
 L’ordonnance d’ajournement
 L’appel
 L’ordonnance qui refuse l’homologation de la convention et
entérine le cas échéant des mesures provisoires est susceptible d’appel
(  1102 CPC)
 Le délai d’appel est de quinze jours
 Il commence à courir à compter de la date de la décision
  Le pourvoi
 L’arrêt rendu par la Cour d’appel est susceptible de faire l’objet
d’un pouvoir dans le délai ordinaire de 2 mois prévu par l’article 612 du
Code de procédure civile
F) La délivrance de la copie exécutoire du jugement
Jusqu’au 1 er janvier 2005, l’article 862 du Code général des impôts conditionnait la
délivrance de la copie exécutoire du jugement de divorce rendu sur requête conjointe à
l’acquittement préalable des droits d’enregistrement.

Cette exigence, limitée au divorce gracieux, pouvait avoir pour conséquence de priver
d’effet le prononcé du divorce sur le seul motif du défaut de paiement des droits
fiscaux.

Aussi, la loi du 26 mai 2004 a modifié les dispositions du Code Général des Impôts et
supprimé cette condition.

Le régime applicable en la matière est désormais unifié, quel que soit le cas de
divorce : la délivrance des copies exécutoires des jugements de divorce par
consentement mutuel est donc possible même si les formalités d’enregistrement n’ont
pas été exécutées.

G) Les dépens de l’instance

L’article 1105 du Code de procédure civile prévoit que les dépens de l’instance sont
partagés par moitié entre les époux.

Toutefois, leur convention peut en disposer autrement sous réserve de l’application des
dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un
des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.

Cette dernière disposition prévoit que la convention de divorce ne peut mettre à la

charge de la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle plus de la moitié des dépens
de cette instance.

IV) Les effets du divorce

A) Le principe d’intangibilité de la convention
==> Énoncé du principe
Il ressort de plusieurs textes que la convention de divorce est indissociable du
jugement qui prononce le divorce :
  L’article 1099 du Code de procédure civile prévoit que le Juge « rend sur-le-
champ un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le
divorce. »
 L’article 279 dispose encore que « la convention homologuée a la même force
exécutoire qu’une décision de justice»
 L’article 232 prévoit quant à lui que « le juge homologue la convention et
prononce le divorce »
La jurisprudence déduit de ces textes qu’il existe une indivisibilité de l’homologation
de la convention avec la décision qui prononce le divorce.

Il en résulte que, à l’instar d’un jugement, elle est pourvue de l’autorité de la chose
jugée ce qui lui confère son intangibilité. Autrement dit, elle ne peut plus être attaquée
par les époux.

Sur ce point, elle se distingue d’un contrat soumis au droit commun, en ce que les
parties peuvent toujours revenir dessus en cas de commun accord.

Tel n’est pas le cas de la convention de divorce qui, une fois homologuée par le juge,
ne peut plus être supprimée, ni révisée

Dans un arrêt du 6 mai 1987 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le
prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère
indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement
prévus par la loi »
[table id=207 /]

 Faits
 Prononcé d’un divorce sur requête conjointe par un arrêt de la Cour
d’appel de Lyon le 14 février 1985
 Demande
 Action en rescision pour lésion contre une convention d’homologation
introduite par une épouse.
 Procédure
 Par un arrêt du 14 février 1985 la Cour d’appel de Lyon déboute
l’appelante de sa demande.
 Pour les juges du fond, l’action de l’épouse est irrecevable dans la
mesure où le prononcé du divorce et l’homologation de la convention sont
indissociables.
 Or un jugement bénéficie de l’autorité de la chose jugée.
  Solution
 La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’épouse
 Pour la deuxième chambre civile la convention réglant les effets du
divorce devient, dès lors qu’elle a été homologuée par le juge, intangible.
 Autrement dit, elle ne peut plus être attaquée
 La Cour de cassation pose ici le principe d’intangibilité de la convention
réglant les effets du divorce
==> Applications
Le principe d’intangibilité de la convention de divorce conduit à écarter un certain
nombre d’actions :

 Les actions en nullité de la convention

 La question ici se pose de savoir si, en cas de non-respect d’une
condition de validité de la convention de divorce, elle peut faire l’objet
d’une annulation
 La jurisprudence répond par la négative à cette question, au motif que le
principe d’intangibilité de la convention prévaut
 Peu importe donc le fondement invoqué par l’un des époux (contrariété à
l’ordre public, vices du consentement ou encore irrégularité formelle) :
l’action en nullité est irrecevable
 Les actions en complément de part
 Il s’agit de l’hypothèse où un époux aurait été lésé dans le partage des
biens
 Dès lors, est-il recevable à engager une action aux fins de rétablir
l’équilibre qui a été rompu volontairement ou involontairement ?
 L’article 889 du Code civil prévoit que dans le cadre d’opérations de
partages prévues par la loi, lorsque l’un des copartageants établit avoir subi
une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix
du défendeur, soit en numéraire, soit en nature.
 Pour apprécier s’il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à
l’époque du partage.
 L’action en complément de part se prescrit par deux ans à compter du
partage.
 Pour les mêmes raisons que celles qui président à l’irrecevabilité de
l’action en nullité, l’action en complément de parts ne saurait être accueillie
lorsqu’elle est dirigée contre la convention de divorce.
 Le principe d’intangibilité de cette convention y fait obstacle.
 Cette solution a notamment été affirmée par la Cour de cassation dans un
arrêt du 3 mars 2010.
[table id=208 /]
  Le recours en révision
 Le recours en révision est régi aux articles 593 et suivants et Code de
procédure civile
 Il tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pour
qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.
 En raison de son caractère dérogatoire au droit commun, ce recours ne
peut être exercé que dans des cas très restreints
 L’article 595 prévoit ainsi que le recours en révision n’est ouvert que
pour l’une des causes suivantes :
 S’il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par
la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue ;
 Si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui
avaient été retenues par le fait d’une autre partie ;
 S’il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement
déclarées fausses depuis le jugement ;
 S’il a été jugé sur des attestations, témoignages ou serments
judiciairement déclarés faux depuis le jugement.
 Dans tous ces cas, le recours n’est recevable que si son auteur n’a pu,
sans faute de sa part, faire valoir la cause qu’il invoque avant que la
décision ne soit passée en force de chose jugée.
 Le délai du recours en révision est de deux mois.
 Le recours en révision peut-il être exercé dans l’hypothèse où
l’homologation de la convention de divorce aurait été obtenue en fraude des
droits de l’un des époux ?
 La Cour de cassation a répondu par la négative à cette question en se
fondant, à encore, sur le principe d’intangibilité de la convention.
 Dans un arrêt du 5 novembre 2008, elle a affirmé que « mais attendu
qu’ayant retenu à bon droit que le prononcé du divorce et l’homologation
de la convention définitive ont un caractère indissociable, la cour d’appel
en a exactement déduit l’irrecevabilité du recours en révision partielle du
jugement prononçant le divorce sur requête conjointe en ses seules
dispositions relatives au partage des biens» (  1ère  civ., 5 nov. 2008).
==> Cas particulier des actions en interprétation
L’action en interprétation vise à solliciter les lumières du juge sur une clause
imprécise ou ambiguë de la convention

Il ne s’agit pas ici pour le Juge de revenir sur la décision rendue.

Son intervention a pour seul but d’apporter un éclairage sur les termes de la
convention de divorce aux fins de permettre son exécution.
Dans la mesure où cette action ne heurte pas le principe d’intangibilité, elle est admise
par la jurisprudence (C. en ce sens Cass. 1ère  civ., 5 févr. 2002)
[table id=209 /]

B) Les limites au principe d’intangibilité de la convention

Le principe d’intangibilité de la convention de divorce n’est pas sans limites. Il est des
situations qui permettent, tantôt aux parties, tantôt aux tiers de revenir sur ce qui a été
jugé ou de compléter le dispositif.

==> L’omission d’un bien ou d’une dette

La question s’est posée en jurisprudence du sort d’un bien ou d’une dette omis lors de
l’établissement de l’état liquidatif.

Une fois homologuée, la convention de divorce est, par principe, intangible, de sorte
que les époux ne peuvent plus solliciter sa révision.

Est-ce à dire que le bien ou la dette omis ne peut plus faire l’objet d’un partage ?

La première et la deuxième chambre civile se sont longtemps opposées sur la réponse

à apporter à cette question.

 La position de la deuxième chambre civile

 Dans un arrêt du 18 mars 1992, elle a considéré que, en application du
principe d’intangibilité de la convention de divorce, un bien omis ne pouvait
pas être intégré, postérieurement à l’homologation, dans la composition du
patrimoine commun (  2e  civ. 18 mas 1992).
 Pour la deuxième chambre civile, cela revient à modifier sans l’accord
des parties, la convention définitive devenue irrévocable et violé le texte
susvisé
 Ainsi, aurait-il fallu conclure une nouvelle convention aux côtés de
l’accord homologué
[table id=210 /]

 La position de la première chambre civile

 Dans un arrêt du 3 juillet 1996 la première chambre civile a considéré
quant à elle que, en cas d’omission d’un bien dépendant de la communauté
conjugale dans l’état liquidatif du régime matrimonial des époux, joint à la
convention définitive homologuée par le juge du divorce, la demande de
partage complémentaire était recevable.
  Pour la première chambre civile il n’y avait donc pas lieu de régulariser
une nouvelle convention de divorce.
 Cette solution a été réaffirmée dans un arrêt du 6 mars 2001 aux termes
duquel, la Cour de cassation a affirmé, au visa de l’article 279 du Code civil
que « si la convention définitive homologuée, ayant la même force
exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un
époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure
tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état
liquidatif homologué, à l’application éventuelle des sanctions du recel et au
paiement de dommages-intérêts pour faute commise par son ex conjoint
lors de l’élaboration de la convention»
[table id=211 /]

 Position actuelle
 Bien que la deuxième chambre civile ne se soit pas prononcée
récemment sur la question, la doctrine considère que c’est la position de la
première chambre civile qui l’a emporté.
 Sa solution a d’ailleurs été réitérée à de nombreuses reprises
 Dans un arrêt du 22 février 2005, elle a une nouvelle fois jugé, dans les
mêmes termes qu’en 2001, que « si la convention définitive homologuée,
ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être
remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une
demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs
omis dans l’état liquidatif homologué» (  1ère  civ., 22 févr. 2005)
 Dans un arrêt du 30 septembre 2009, la première chambre civile a adopté
la même solution en reprenant le même attendu de principe : « si la
convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une
décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure
recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage
complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l’état
liquidatif homologué» (  1ère  civ. 30 sept. 2009)
[table id=212 /]

==> La révision de la prestation compensatoire

Bien que la convention de divorce soit intangible, l’article 279 du Code civil envisage
la révision de la prestation compensatoire.

L’alinéa 3 de cette disposition prévoit que :

  D’une part, les époux ont néanmoins la faculté de prévoir dans leur convention
que chacun d’eux pourra, en cas de changement important dans les ressources
ou les besoins de l’une ou l’autre des parties, demander au juge de réviser la
prestation compensatoire.
 D’autre part, les dispositions prévues aux deuxième et troisième alinéas de
l’article 275 ainsi qu’aux articles 276-3 et 276-4 sont également applicables,
selon que la prestation compensatoire prend la forme d’un capital ou d’une
rente temporaire ou viagère.
Dans le silence de la convention, le débiteur d’une prestation compensatoire peut
solliciter sa révision dans les conditions fixées par la loi.

La révision de la prestation compensatoire suppose toutefois de distinguer selon

qu’elle est versée sous forme de capital ou de rente.

 La révision de la prestation compensatoire versée sous forme de capital

 L’article 275 al. 2 du Code civil autorise le débiteur d’une prestation
compensatoire à demander la révision de ces modalités de paiement en cas
de changement important de sa situation.
 Lorsqu’elle est versée sous forme de capital la prestation compensatoire
ne pourra donc faire l’objet d’une révision que dans ses modalités de
paiement.
 Son montant ne peut pas être revu à la baisse ou à la hausse.
 Tout au plus, le débiteur peut obtenir un échelonnement du versement sur
une durée totale supérieure à huit ans, mais ce à titre très exceptionnel.
 Pour ce faire, deux conditions doivent être remplies
 Il faut un changement important de la situation du débiteur
 Le juge devra alors spécialement motiver sa décision.
 La révision de la prestation compensatoire versée sous forme de capital
 La règle est posée à l’article 276-3 du Code : « la prestation
compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou
supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les
besoins de l’une ou l’autre des parties».
 Lorsqu’elle est versée sous forme de rente, la prestation compensatoire
peut également faire l’objet d’une révision
 Cette révision peut se traduire de trois manières différentes :
 Révision du montant de la rente
 Suspension du versement de la rente
 Suppression du versement de la rente
 Plusieurs conditions doivent être remplies pour que la prestation
compensatoire versée sous forme de rente puisse être révisée
  La révision ne peut être décidée par le juge que s’il constate un
changement important de la situation du débiteur ou inversement de la
situation du créancier.
 L’article 276-3 se réfère, tant aux besoins du créancier de la
prestation compensatoire qu’aux ressources de son débiteur.
 Par ailleurs, il est précisé à l’alinéa 2 de l’article 276-3 que « la révision
ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui
fixé initialement par le juge».
 Autrement dit, si révision de la rente il y a, elle ne pourra se faire qu’à la
baisse ; jamais à la hausse.
 Enfin, il est à noter que le débiteur de la prestation compensatoire versée
sous forme de rente peut, à tout moment, demander sa substitution par le
versement d’un capital
 L’article 276-4 dispose que « le débiteur d’une prestation compensatoire
sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d’une demande de
substitution d’un capital à tout ou partie de la rente. La substitution
s’effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat».
==> La révision des mesures prises à la faveur des enfants
L’article 373-2-13 du Code civil prévoit que les dispositions contenues dans la
convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel
prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au
rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité
parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la
demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par
un tiers, parent ou non.

Il appartiendra alors au juge de statuer sur le sort des enfants selon les articles 373-2-6
et suivants du Code civil

==> La remise en cause de convention de divorce par les tiers

L’article 1104 du Code de procédure civile prévoit que les créanciers de l’un et de
l’autre époux peuvent faire déclarer que la convention homologuée leur est
inopposable en formant tierce opposition contre la décision d’homologation dans
l’année qui suit l’accomplissement des formalités mentionnées à l’article 262 du code
civil, soit l’inscription du divorce en marge de l’état civil des époux.

Dans un arrêt du 13 mai 2015, la Cour de cassation a précisé que, pour être recevables
à former tierce opposition, il appartient aux tiers de démonter :

 D’une part, l’existence d’une fraude des droits du créancier

  D’autre part, l’existence d’une collusion entre les époux
[table id=213 /]

Le divorce par consentement

mutuel par acte d’avocat (sans
juge): conditions et procédure
19 MAI 2018 / AURÉLIEN BAMDÉ   / 1 COMMENTAIRE

==> Ratio legis

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe

siècle a institué une nouvelle procédure de divorce, aux côtés de celles déjà existantes.

La particularité de cette procédure est qu’elle ne requiert plus l’intervention du juge,

mais seulement celle de deux professions réglementées : les avocats et les notaires.

Il s’agit du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné
par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire.

Le Conseil national des barreaux avait fait valoir, au soutien de cette réforme, que
dans son Livre blanc sur la justice du XXIème siècle, que « le rôle [du juge] est de
trancher des contentieux. Or nous parlons de divorce par consentement mutuel, pas
de contentieux ».
La création d’une procédure conventionnelle de divorce, placée sous la vigilance des
avocats était donc, selon lui, pour le moins opportune.

C’est opinion était, cependant, loin de faire l’unanimité. De nombreuses critiques ont
été émises à l’encontre de l’adoption de ce nouveau cas de divorce.

En particulier, des réserves ont été exprimées quant à son application aux couples avec
des enfants mineurs, le risque étant que leurs intérêts soient lésés, tout autant que
l’époux se trouvant en situation de faiblesse.

Céline Bessière, maître de conférences en sociologie à l’université Paris-Dauphine, a

résumé cette idée en soulignant que si les magistrats ne disposent, en pratique, que de
peu de temps pour auditionner les époux qui souhaitent divorcer par consentement
mutuel, « il arrive qu’ils signalent à une femme qui renonce à une prestation
compensatoire qu’elle aurait pu y avoir droit. Ils peuvent aussi mettre en garde les
conjoints sur les arrangements complexes ou farfelus susceptibles de nuire à l’intérêt
de l’enfant, et ordonner des renvois. Sans ce droit de regard du juge sur les
conventions, que se passera-t-il ? ».
==> Divorce par consentement mutuel judiciaire et divorce par consentement
mutuel conventionnel
La procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel se distingue du
divorce par consentement mutuel judiciaire sur trois points.

 Première différence
 Il est fait obligation aux deux époux de prendre chacun un avocat.
 Cette obligation est présentée comme une garantie pour les intéressés.
 En effet, la partie la plus faible ne pourrait plus escompter que le juge
veille à ses intérêts et refuse, comme l’article 232 du code civil lui en fait
l’obligation, d’homologuer une convention qui préserve insuffisamment
lesdits intérêts ou ceux de ses enfants.
 Deuxième différence
 La convention de divorce n’a plus à être homologuée par un juge.
 Il suffit qu’elle soit signée par les parties, puis contresignée par leurs
avocats, avant d’être ensuite déposée par ces derniers au rang des minutes
d’un notaire.
 Ce dépôt confère une date certaine à la convention et force exécutoire, ce
qui évite alors à chacun des époux d’avoir à revenir devant le juge pour le
faire exécuter en cas d’inexécution de la part de l’autre.
 Troisième différence
 La convention de divorce est soumise au respect de plusieurs exigences
formelles :
 des renseignements relatifs aux époux, à leurs enfants et à leurs
avocats
 des mentions relatives à l’accord des époux pour le divorce, les
modalités de son règlement, pour tous ses effets, patrimoniaux et extra-
patrimoniaux, ainsi qu’à l’état liquidatif éventuel du régime
matrimonial.
I) Le principe
Aux termes de l’article 229-1 du Code civil « lorsque les époux s’entendent sur la
rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur
accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée
contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »
À l’instar du divorce par consentement mutuel judiciaire, le divorce par consentement
mutuel contresigné par un avocat suppose que les époux soient d’accord sur tout.

Plus précisément, ils doivent être d’accord :

 Sur le principe même de divorcer (rupture du lien conjugal)

 Sur les effets du divorce (sort des biens et des enfants)
En cas de désaccord des époux sur l’un de ses deux points, ils n’auront d’autre choix
que de recourir au juge.

II) Domaine d’application
==> Principe
Lors de l’adoption de la loi du 18 novembre 2016, il ressort des travaux parlementaires
que ce nouveau cas de divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de
divorce par consentement mutuel.

Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang
de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.

Il s’infère de sa rédaction que, ce n’est que par exception que le recours au Juge est
envisagé.

À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant

que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un
divorce optionnel. »
Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et
l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par
consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les
deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.

==> Exclusions
En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement
mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :

 Premier cas
  Lorsque, l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être
entendu par le juge, demande son audition par le juge
 Second cas
 Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou
sauvegarde de justice.
De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes
irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés.

La garantie instituée par l’article 229-2 du Code civil est toutefois en retrait par
rapport à celle conférée par la procédure de divorce par consentement mutuel
judiciaire.

Cette dernière prévoit expressément un contrôle du juge sur le sort réservé à l’enfant
(et à l’autre conjoint).

L’article 232 du code civil dispose en ce sens que le juge « peut refuser
l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention
préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux ».
Ce contrôle ne joue, désormais, qu’à la condition que l’enfant ait lui-même demandé à
être entendu : d’une protection systématique on est passé à une protection
hypothétique, laissant à l’enfant seul le soin de veiller à ses intérêts, pour que le juge
soit ensuite en mesure d’en assurer le respect.

Il a été objecté, la faible portée, en pratique, du contrôle du juge, puisque rien n’oblige
ensuite les parents à se tenir à la convention homologuée sur le sort des enfants : cette
garantie serait donc illusoire.

En toute hypothèse, subordonner la saisine du juge à la demande préalable de l’enfant

d’être entendu fait porter sur ses épaules le poids du renoncement à la procédure non
judiciaire que souhaitaient ses parents.

En outre se posent la question de l’information de l’enfant et celle de la prise en

compte de son souhait, puisqu’il n’entre pas dans le mandat des avocats de veiller aux
intérêts du mineur.

==> Les passerelles
 Du divorce conventionnel vers le divorce judiciaire
 En vertu de l’article 1148-2 du code de procédure civile, si les époux ne
parviennent pas à trouver un accord sur l’ensemble des conséquences du
 divorce ou si l’un d’eux ne souhaite plus divorcer, le fait d’avoir tenté de
régler leur différend par la voie amiable ne les empêche pas de saisir le juge
aux fins de divorce contentieux ou de séparation de corps.
 Du divorce judiciaire vers le divorce conventionnel
 L’article 247 du code civil prévoit que les époux qui seraient engagés
dans une procédure contentieuse peuvent toujours, à tout moment de la
procédure, divorcer par consentement mutuel.
 Dans cette hypothèse, s’il n’y a pas de demande d’audition d’enfant, les
parties doivent recourir au divorce par consentement mutuel par acte sous
signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un
notaire. Il appartient aux avocats dans cette hypothèse de solliciter un retrait
du rôle ou de se désister de l’instance en cours pour le divorce contentieux.
 Dispositions transitoires
 Seules les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées avant
le 1er janvier 2017 ainsi que les requêtes en passerelle fondées sur l’article
247 ancien et enregistrées avant cette date avec une convention datée et
signée par chacun des époux et leur(s) avocat(s) portant règlement complet
des effets du divorce, conformément à l’article 1091 du code de procédure
civile, sont traitées selon les règles en vigueur avant le 1 er janvier 2017.
 En dehors de ces deux hypothèses, c’est donc uniquement dans le cas
prévu à l’article 229-2 du code civil, c’est-à-dire en présence d’une
demande d’audition formulée par un enfant du couple, que les époux
demandent au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce
par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les
conséquences de celui-ci.
III) Les conditions
A) Les conditions relatives aux époux
==> La capacité
Aux termes de l’article 229-2 du Code civil « les époux ne peuvent consentir
mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats
lorsque […] l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus
au chapitre II du titre XI du présent livre. »
Ainsi, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel il faut
jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de
protection.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au
bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en
raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de
ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».
Les mesures de protection sont au nombre de cinq :

 La sauvegarde de justice
 L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous
sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique
temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes
déterminés.
 Il s’agit de la mesure de protection la moins légère dans la mesure où la
personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits
 La curatelle
 Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors
d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière
continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en
curatelle.
 La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de
justice ne peut assurer une protection suffisante.
 Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la
personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de
disposition les plus graves
 La tutelle
 L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être
représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être
placée en tutelle.
 La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de
justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
 Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son
bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits
 Le mandat de protection future
 L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou
mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une
habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même
mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à
l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
 À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle
qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par
acte sous seing privé.
 Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non
judiciaire
  L’habilitation familiale
 Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors
d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou
plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et
sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint,
le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le
concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
 L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de
nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la
personne par l’application des règles du droit commun de la représentation,
de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des
régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles
217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future
conclu par l’intéressé.
Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection
précitées, la voie du recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est
fermée.

Le recours au juge est alors la seule alternative qui s’offre aux époux.

==> Le consentement
 L’exigence d’un consentement exprès
 L’article 229-3 du Code civil dispose que « le consentement au divorce
et à ses effets ne se présume pas »
 Cela signifie qu’il ne peut valablement être exprimé qu’au moyen de la
conclusion d’une convention.
 L’observation d’un délai de réflexion
 L’article 229-4 prévoit que « l’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par
lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de
convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration
d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la
réception. »
 Ainsi, est-il interdit aux époux de régulariser la convention de divorce
avant l’expiration du délai de réflexion instauré par le législateur
 Les vices du consentement
 En contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé
pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques
de cet acte.
 Est-ce à dire que les époux sont à l’abri de voir leur consentement vicié
lors de la signature de la convention ?
  On peut en douter
 En tout état de cause, la remise en cause de la convention de divorce peut
être remise en cause en cas de vice du consentement.
 La circulaire du 26 janvier 2017 a précisé en ce sens que « l’article 1128
du code civil qui prévoit que « sont nécessaires à la validité du contrat : 1°
Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un
consentement licite et certain.» est applicable au divorce par consentement
mutuel extrajudiciaire.
 Elle en déduit que la convention de divorce peut donc être attaquée en
cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété
à l’ordre public.
 Tel n’est pas le cas de la convention de divorce homologué par le juge
qui bénéficie de l’autorité de la chose jugée.
 Ainsi, une action en nullité, sur le fondement des vices du consentement,
pourra être engagée à l’encontre de la convention de divorce contresignée
par un avocat.
 En particulier, les époux pourront invoquer l’article 1143 du Code civil
qui, au nombre des cas de violence, vise l’hypothèse où « une partie,
abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant,
obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une
telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »
B) Les conditions relatives aux enfants
Aux termes de l’article 229-2 du Code civil « les époux ne peuvent consentir
mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats
lorsque […] le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge
dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ».
Il ressort de cette disposition que, pour être éligibles au divorce par consentement
mutuel conventionnel, les époux doivent, au préalable, avoir consulté leurs enfants
mineurs.

Le législateur a prévu que la consultation de l’enfant se fait au moyen d’un formulaire.

1. Le formulaire informant le mineur de son droit à être entendu

Aux termes de l’article 1144 du Code de procédure civile, « l’information prévue au
1° de l’article 229-2 du code civil prend la forme d’un formulaire destiné à chacun
des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les
conditions de l’article 388-1 du même code ainsi que les conséquences de son choix
sur les suites de la procédure. »
Le formulaire d’information poursuit un double objectif :
  donner aux enfants les informations pratiques pour assurer l’exercice effectif de
leur droit
 permettre aux avocats ainsi qu’au notaire de vérifier l’effectivité de
l’information du mineur
==> L’exigence de discernement de l’enfant
Le choix a été fait de ne pas fixer d’âge minimum pour l’information de l’enfant
mineur dans le cadre de cette procédure à l’instar de ce qui existe pour les autres
procédures le concernant.

Le discernement devra donc faire l’objet d’une appréciation personnelle de la part des
parents, prenant en compte plusieurs critères, à savoir, l’âge, la maturité et le degré de
compréhension de leur enfant au regard de l’objectif d’information de ce formulaire.

Pour cette raison, le formulaire d’information doit être daté et signé par l’enfant.

En l’absence de discernement, aucun formulaire ne sera remis à l’enfant

L’article 1144-2 du code de procédure civile impose alors aux parents de mentionner
dans la convention que l’information prévue au 1° de l’article 229 du code civil n’a
pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné.

En ce qui concerne le cas particulier des mineurs dotés de discernement mais

incapables physiquement de signer le formulaire, les deux parents signeront le
formulaire en précisant que leur enfant est dans l’incapacité physique de le faire.

==> Le contenu du formulaire

Outre la date et la signature, l’enfant complète le formulaire en cochant une case, afin
d’indiquer s’il souhaite, ou non, être entendu par le juge.

Les informations relatives à son identité peuvent être remplies par l’enfant lui-même
ou par ses parents.

Dès lors, il existe deux hypothèses pour l’enfant capable de discernement :

 soit il sait lire et le formulaire complète alors l’information dispensée par les
parents ;
 soit il ne sait pas lire et il revient alors à ses parents de le lui lire et de lui
expliquer les mentions en termes compréhensibles, en fonction de sa maturité.
La signature du mineur, qui n’est pas prévue à peine de nullité et dont la valeur est
analogue à celle apposée sur les règlements scolaires par exemple, n’aura pas de force
probante quant à la capacité de discernement de ce dernier, de sorte que cet élément
reste, dans ce nouveau dispositif, soumis à l’appréciation du seul juge en cas de
demande d’audition.

L’arrêté du 28 décembre 2016 précise que le formulaire remis à l’enfant comporte les

champs suivants :

Je m’appelle [prénoms et nom]

Je suis né(e) le [date de naissance]
Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être entendu(e), par le juge ou par une personne
désignée par lui, pour que mes sentiments soient pris en compte pour l’organisation
de mes relations avec mes parents qui souhaitent divorcer.
Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être assisté(e) d’un avocat.
Je suis informé(e) que je peux être entendu(e) seul(e), avec un avocat ou une personne
de mon choix et qu’il sera rendu compte de cette audition à mes parents.
J’ai compris que, suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes parents.
Je souhaite être entendu(e) :
OUI NON
Date
Signature de l’enfant
==> Le rôle de l’avocat
Il appartient à l’avocat de s’assurer que l’ensemble des formulaires d’information
destinés aux enfants mineurs capables de discernement sont annexés à la convention
lors de la transmission au notaire, ce dernier ne pouvant procéder à ce dépôt, ne serait-
ce qu’en l’absence d’un seul formulaire dans le cas d’une fratrie.

Afin d’éviter toute pression sur l’enfant qui demande à être entendu, la procédure
prévue par l’article 229-1 du code civil n’est plus possible dès que cette demande est
faite dans les conditions de l’article 1148-2 du code de procédure civile, ce qui inclut
l’hypothèse où l’enfant reviendrait ensuite sur son souhait d’être entendu pour y
renoncer.

2. L’audition du mineur
La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est en effet possible qu’en
cas de demande d’audition formée par un enfant mineur.

La demande d’audition rouvrira la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel

quelle que soit la décision du juge sur la demande d’audition.
==> La demande d’audition
 Le moment de la demande
 La demande d’audition du mineur peut être formée à tout moment de la
procédure jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes
d’un notaire. Dès qu’une telle demande est formée, le divorce ne peut se
poursuivre sur le fondement de l’article 229-1 du code civil.
 Les époux peuvent alors :
 soit engager une procédure de divorce par consentement mutuel
judiciaire dans les conditions visées aux articles 230 à 232 du code civil
et 1088 à 1092 du code de procédure civile, la requête devant alors être
accompagnée du formulaire de demande d’audition en plus des pièces
actuellement exigées à l’article 1091
 soit introduire une requête contentieuse en divorce.
 La forme de la demande
 Lorsque le mineur demande à être auditionné par le Juge, la situation est
régie par l’article 1148-2 du code de procédure civile qui renvoie aux
articles 1088 à 1092 du même code, soit aux règles procédurales relatives au
divorce judiciaire par consentement mutuel.
 Les époux pourront ainsi faire le choix, dans le cadre du divorce par
consentement mutuel judiciaire, d’être assisté par un seul conseil.
 La requête devant le juge aux affaires familiales comprend à peine
d’irrecevabilité outre la convention de divorce et l’état liquidatif ou la
déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.
 Les époux sont en conséquence convoqués à l’audience devant le juge
aux affaires familiales aux fins d’homologation de leur convention de
divorce après l’audition du mineur ou refus d’audition par le juge.
==> Le déroulement de l’audition
Le juge peut réaliser lui-même l’audition ou désigner une personne pour y procéder.
Le mineur peut être assisté par un avocat, choisi ou spécialement désigné, ou par la
personne de son choix.

Le compte-rendu de l’audition est soumis au principe du contradictoire. Tout comme

dans les autres procédures, le juge aux affaires familiales peut refuser d’entendre le
mineur s’il estime que celui-ci n’est pas capable de discernement. Les motifs du refus
doivent être mentionnés dans la décision.

C) Les conditions relatives à la convention

Pour mémoire, l’article 229-1 du Code civil dispose que « lorsque les époux
s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par
un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature
privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article
1374. »
Ainsi, la convention de divorce a-t-elle pour fonction de formaliser l’accord des époux
sur le principe et les effets du divorce.

Pour valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme.

1. Sur le fond
==> Application du droit des contrats
 Principe
 En ce que la convention de divorce s’analyse en un contrat, le sous-titre
Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat lui est, par
principe, applicable (  1100 à 1231-7 C.civ.)
 En conséquence, la convention doit satisfaire aux conditions de
formation du contrat
 En particulier, l’article 1128 du Code civil lui est applicable.
 Cette disposition prévoit que sont nécessaires à la validité du contrat :
 Le consentement des parties
 Leur capacité de contracter
 Un consentement licite et certain.
 La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du
consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre
public.
 En cas d’inexécution de la convention, le droit des contrats devrait
également être applicable à la convention de divorce, à la condition que la
mesure sollicitée ne remette pas en cause le principe même du divorce
 Exception
 Si le caractère purement conventionnel du divorce par consentement
mutuel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son
caractère familial.
 En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le
divorce sont inapplicables.
 Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause
résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car
contraire à l’ordre public.
 La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur
l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au
débiteur ne paraît pas non plus être valable dès lors qu’elle remettrait
également en cause le principe du divorce.
==> Contenu de la convention
Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, le
contenu de la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions.

 L’exigence d’un contenu licite

 Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à
l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été
connu ou non par toute les parties».
 En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive
de l’ordre public.
 Relèvent notamment de l’ordre public familial :
 l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder
ses droits en dehors des cas prévus par la loi)
 l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de
renonciation).
 Ainsi, il appartient à l’avocat de s’assurer que la convention ne comporte
pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
 Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute
responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait
réputée non écrite.
 Surtout, la convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses
fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.
 Exclusion du droit des clauses abusives
 le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des
clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
 En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat» ne
s’applique que dans les contrats d’adhésion.
 Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 du code civil comme
étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation,
sont déterminées à l’avance par l’une des parties».
 La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination
unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de
négociation de ces conditions générales par l’autre partie.
 Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet
de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de
divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux.
2. Sur la forme
==> Un acte sous seing privé contresigné
L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous
seing privé contresigné par l’avocat de chacune des parties.
Qu’est-ce qu’un acte sous seing privé contresigné par un avocat, dit acte d’avocat ?
Cette forme d’acte a été instituée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de
modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions
réglementées.

Le législateur est parti du constat que de nombreux actes sous seing privé sont conclus
sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus
lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit.

Cette manière de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par

l’utilisation de formulaires pré-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux
risques principaux.

 Premier risque
 Il peut arriver que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que
les parties attendaient :
 soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail
n’est pas valable par exemple)
 soit parce que la convention est illicite.
 Second risque
 L’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence
du contrat ou l’un de ses éléments.
 Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve.
 L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces
risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est
le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en
résultera.
Afin de remédier à ces deux difficultés, le législateur avait bien cherché par le passé à
y remédier. Elles étaient toutefois très insuffisantes.

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire : l’acte authentique reçu par celui-ci
engage sa responsabilité et fait foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura
énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa
présence.

En outre cet acte bénéficie d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité

d’officier public du notaire : la force exécutoire.
Cette force exécutoire permet, dans certaines circonstances, d’en assurer la réalisation
sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que la force exécutoire ne peut être attachée qu’à
l’acte authentique, il a été jugé souhaitable que l’implication d’un avocat dans la
réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui
étaient reconnus jusqu’alors.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité

des individus comme des entreprises, il est apparu au législateur utile d’encourager le
recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la
conclusion des actes sous seing privé.

Il a donc été envisagé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous
seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun
à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraîne deux
conséquences.

 Première conséquence
 L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable
avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son
client
 À ce titre, il assume pleinement la responsabilité qui en découle.
 Seconde conséquence
 L’avocat atteste, après vérification de l’identité et de la qualité à agir de
son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui
empêche celui-ci de contester ultérieurement sa signature
 L’acte contresigné par un avocat possède alors, entre ceux qui l’ont
souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte
authentique.
Appliqué au divorce par consentement mutuel, l’acte sous seing privé contresigné par
avocat offre à la convention de divorce un cadre juridique adapté et sécurisé.

Il présente, en effet, deux avantages par rapport à un acte sous seing privé classique.
  D’une part, il confère une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de
l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs
héritiers ou ayant cause.
 Ensuite, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé
pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de
cet acte.
==> Les mentions
 Mentions relatives à la civilité des parties
 L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte
expressément, à peine de nullité
 Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu
de naissance de chacun des époux
 La date et le lieu de mariage
 Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du
couple
 Mentions relatives aux avocats
 L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte
expressément, à peine de nullité
 Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice
professionnel des avocats chargés d’assister les époux
 Le barreau auquel ils sont inscrits
 Mentions relatives au notaire instrumentaire
 L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux
doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de
l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes.
 Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que
celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
 Mentions relatives à l’accord des époux
 L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte
expressément, à peine de nullité
 La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur
ses effets dans les termes énoncés par la convention
 Les modalités du règlement complet des effets du divorce
conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au
versement d’une prestation compensatoire
 L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme
authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens
soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à
liquidation
 Mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire
  Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une
pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du
Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les
informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de
révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.
 L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la
publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la
convention précise la valeur de ceux-ci.
 En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra
être rédigé par un notaire.
 Il peut, en outre, être prévu un paiement direct entre les mains, par
exemple, de l’employeur du débiteur de ladite pension ou prestation.
 Dans ce cas, le débiteur doit indiquer dans la convention le tiers débiteur
saisi chargé du paiement
 Mentions relative à l’information de l’enfant
 L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte
expressément, à peine de nullité
 La mention que le mineur a été informé par ses parents de son
droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article
388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
 L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention
doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information
relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de
discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant
procéder au dépôt.
En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe
afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le
créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).

==> La régularisation de la convention

 Délai de réflexion
 L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours
pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée
contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent
signer la convention.
 Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de
rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de
la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par
chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas
réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci.
  Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature
personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
 La signature et le contreseing
 La convention est établie selon l’acte d’avocat prévu à l’article 1374 du
code civil, qui fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
 En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et
éclairé de leur client.
 L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit
être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise
en présence physique des signataires au moment de la signature.
 En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux
avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention.
 En effet, l’article 1175-1° du code civil exclut la possibilité d’établir et
conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs
aux droits de la famille de sorte qu’en l’absence de dérogation expressément
prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie
électronique de la convention visée à l’article 229-1 du code civil est
impossible.
 La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires
afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit
déposé au rang des minutes du notaire désigné.
 Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la
formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être
signé pour être transmis aux services fiscaux.
 En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un
nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à
compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors
d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins
quinze jours après.
 Transmission de la convention au notaire
 L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des
minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des
avocats.
 L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la
convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné
dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la
signature de la convention (article 1146 CPC).
 À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
  Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de
rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de
réflexion antérieurement à la signature de la convention.
 Enfin, l’original de la convention devant être transmis, l’envoi ne peut
être dématérialisé.
 Frais d’acte
 L’article 1144-5 du Code de procédure civile prévoit que la convention
règle le sort des frais induits par la procédure de divorce par consentement
mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang
des minutes d’un notaire, sous réserve des règles spécifiques en matière
d’aide juridictionnelle et qu’à défaut, ils sont partagés par moitié.
 Ces frais devraient être détaillés pour comprendre, l’ensemble des frais
prévisibles (en particulier, les frais de transmission de la convention au
notaire et de dépôt, ceux de partage et, le cas échéant, de traduction de la
convention).
 Conformément à l’article 11.3 du règlement intérieur national de la
profession d’avocats, les honoraires sont exclus de ces frais puisque l’avocat
ne peut percevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de
celui-ci.
==> L’intervention du notaire
 La compétence territoriale des notaires
 Conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative
au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de
compétence internes.
 En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27
novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale,
ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision.
 Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les
notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes
la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait
aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce
règlement.
 Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de
compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises
comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès
lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets
que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de
leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en
termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment.
  Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu
les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif.
 Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de
divorce.
 Le contrôle exercé par le notaire
 Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la
convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au
rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des
dispositions légales ou réglementaires.
 Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une
clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant
de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa
qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
 Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le
notaire.
 Le contrôle du respect du délai de réflexion
 L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire
compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours
entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article
229-4 du même code a bien été respecté.
 À cette fin, la convention pourra comporter utilement en
annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées
envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention.
 Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté,
le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention.
 Le contrôle des exigences formelles
 Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le
rôle du notaire.
 Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux
1° au 6° de l’article 229-3 du code civil.
 Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces
mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt.
 Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les
mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze
jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la
transmettre au notaire en vue de son dépôt.
 Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
 L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose
d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné
de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes.
  Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut
procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents.
 Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la
convention mais peut être de nature à engager la responsabilité
professionnelle du notaire.
 Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne
confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui
donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la
dissolution du mariage à cette date.
 Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens,
prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose
autrement (article 262-1 du code civil).
 Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la
conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer
des copies exécutoires et des copies authentiques.
 L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les
conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office
de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la
continuité de la conservation.
 Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui
contient, outre ses coordonnées, notamment :
 la mention du divorce
 l’identité complète des époux
 leurs lieu et date de naissance
 le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont
inscrits
 la date de dépôt. U
 Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné
au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse
solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n°
91-1266 du 19 décembre 1991).
 Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire
procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du
divorce auprès des tiers.
==> Publicité : la mention du divorce sur les actes d’état civil
Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes,
les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil
de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les
modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.
Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force
exécutoire.

Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a
apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à
l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins
de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par

un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de
naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe
détenu au service central d’état civil à Nantes.

Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa

transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir
inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.

IV) Les effets
A) Opposabilité de la convention
==> À l’égard des parties
 Principe
 L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit que le dépôt de la convention
au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui
conférant date certaine et force exécutoire»
 Ainsi, ce n’est donc pas la signature de la convention qui la rend
opposable entre les parties, mais son dépôt
 Exception
 L’article 262-1, al. 1er du Code civil dispose que « la convention ou le
jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui
concerne leurs biens lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par
acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des
minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble
des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette
convention n’en stipule autrement»
 Les parties peuvent ainsi décider de modifier la date des effets du
divorce, s’agissant de leurs rapports patrimoniaux.
 Les effets du divorce pourront donc être reportés à une date antérieure au
jour du dépôt au rang des minutes du notaire.
 Ils pourront ainsi faire coïncider la date du divorce avec la date de leur
séparation effective.
==> À l’égard des tiers
L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du
jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.

Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur
sera inopposable.

Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes
ménagères par exemple.

1. Étendue des effets de la convention

==> Irrévocabilité du principe du divorce
Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait permettre aux époux de
révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives.

Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache

en raison de son caractère familial.

Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables par nature avec le
divorce

Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur
le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public.

De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le
fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur
devrait être débouté de sa demande.

Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe
du divorce.

Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable.

==> Rétractation des époux

Il convient de distinguer selon qu’un seul des époux ou les deux se rétractent.

 Un seul époux se rétracte

  Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la
convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même
procéder à l’enregistrement de la convention.
 En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens
de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière
irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour
les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande
d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.).
 Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de
chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes
du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties
dès la signature.
 En conséquence, il est interdit à un seul des époux de « faire blocage » et
de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
 Les deux époux se rétractent
 Lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils
peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des
minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil.
 Le notaire doit être informé de la renonciation au divorce par tous
moyens, aucune condition de forme n’étant imposée.
 Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement
conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile,
rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et
1107 du même code.
 La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un
commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.).
 Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats
devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne
procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à
nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties
en présence de leurs avocats.
==> Exécution forcée de la convention
La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-
3 du code des procédures civiles d’exécution les accords par lesquels les époux
consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par
avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues
à l’article 229-1 du code civil.

Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que
celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire.
Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement
de divorce.

À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016,
le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour
2016.

 Pension alimentaire
 En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles
d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 la
convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de
la pension alimentaire
 En complément, Le code général des impôts a été modifié pour que les
pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention
de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un
jugement de divorce
 Prestations sociales
 Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a
fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension
alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats
ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial
ou de l’allocation de soutien familial différentielle.
 L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de
permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent
débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.
Toutefois, la convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de
l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L.
411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la
production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est
toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que
constitue cette mesure.

==> La révision de la convention

 Principe
 L’article 1193 du Code civil prévoit de façon générale la révision des
conventions par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
 Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée
contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties,
par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée
contresigné par avocat.
  L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision
de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire, sauf à
ce que les parties en fassent ultérieurement constater la substance dans un
acte authentique pour lui conférer date certaine, en application de l’article
1377 du code civil.
 Tempéraments
 En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public
familial, certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le
droit commun des contrats.
 Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de
l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire,
dont la révision fait l’objet de dispositions spécifiques prévues à l’article
279 du code civil.
 Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel
accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant
le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant devant
le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des
dispositions de l’article 373-2-7 du code civil.
 Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut
homologuer cette convention sans audience à moins qu’il n’estime
nécessaire d’entendre les parties.
 Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les
deux parents, ensemble ou séparément sur le fondement de l’article 373-2-
13 du code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de
l’autorité parentale.
==> Le contentieux de l’inexécution de la convention par l’un des ex-époux
En cas d’inexécution par l’un des ex-époux de ses obligations résultant de la
convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le tribunal
de grande instance de la difficulté.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du code civil ne pourra toutefois être
invoquée dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de

l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est
pas représenté