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Centre De Reflexion Sur La Guerre Economique


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AFRIQUE : LE DROIT OHADA, UN ENJEU DE


PUISSANCE ÉCONOMIQUE
 1 7 J u i n 2 0 1 6 ( H t t p s : // I n f o g u e r r e . F r / 2 0 1 6 / 0 6 /A f r i q u e - L e - D r o i t - O h a d a - U n -
Enjeu-De-Puissance-Economique/)

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des A aires (OHADA), créée en 1993 par le Traité de Port-
Louis, a été et, est encore, le théâtre d’un rapport de force pour la conquête, le contrôle et la pratique du « pouvoir
du droit ». Sur le territoire de l’espace OHADA, territoire de ses 17 Etats membres (note 1), s’opposent ainsi la
France, ancienne puissance coloniale de tradition juridique civiliste, et d’autres Etats (le Royaume-Uni, les Etats-
Unis, la Chine, le Canada, etc.), de traditions juridiques de la Common Law, notamment.

Le « pouvoir du droit »
Dans un article paru dans l’Express du 30 juin 2014, Jacques Attali rappelle, à travers l’analyse de plusieurs
évènements juridiques (arrêts de la CEDH, négociations en cours du traité transatlantique, etc.) qu’une guerre du
droit se déroule actuellement sur la scène internationale. De l’avis de l’économiste, il s’agit d’une guerre « mortelle
» pour la France. Une guerre dont une issue heureuse ne peut s’envisager qu’à travers une réelle volonté de l’Etat
de « faire rayonner son propre droit à l’échelle de la planète » (note 2).
Cette nécessité se comprend aisément : toutes les relations humaines, économiques, commerciales et financières
sont régies par le droit. En e et, le jus, ou droit objectif, gouverne l’ensemble des rapports structurant la société.
Une première approche classique du droit lui reconnaît un caractère évolutif : les règles qu’il édicte peuvent être
modifiées dès lors qu’elles apparaissent en décalage avec les réalités de la société. De la sorte, le droit suit les
évolutions de la société.
Récemment, on observe que le paradigme qui prévalait jusqu’alors a tendance à s’inverser. En e et, le droit
intervient de plus en plus en amont des relations économiques, notamment. Le droit devient porteur de
l’économie en o rant une sécurité juridique (note 3) et de la transparence, souvent absentes dans de nombreux
pays. Un tel processus favorise investissements et échanges commerciaux internationaux. Indiscutablement, le
droit joue un rôle essentiel dans le développement économique (note 4).
Dans une lettre de mission de Lionel Jospin adressée au Conseil d’Etat pour la rédaction d’une étude sur
l’influence internationale du système juridique français, l’ancien Premier ministre reconnaissait explicitement qu’à
l’époque, en 2001, « le rayonnement de la pensée juridique française [était] moindre que par le passé, alors que le
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droit constitue de plus en plus un vecteur d’influence économique (…) » (note 5). Le rapport « Développer une
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influence normative internationale stratégique pour la France » rédigé en 2013 par Claude
alors ministre du Commerce extérieur, tire les mêmes conclusions (note 6).
Partant, le pouvoir de création du droit, celui de son application et de son développement par la jurisprudence et
la doctrine, mais également le pouvoir d’enseignement du droit se révèlent être un vrai enjeu stratégique. Soit, un
des moyens pour la France de faire rayonner son droit à l’échelle mondiale et, in fine, de participer activement au
développement économique local, régional et mondial.

La création de l’espace OHADA, la recherche de l’avantage compétitif


L’espace OHADA est un parfait exemple de l’intérêt stratégique de détenir le pouvoir de la norme. Créée à
l’initiative de Mbaye, haut magistrat sénégalais, et de P. Bayzelon, haut fonctionnaire français rattaché à l’époque
au ministère de la Coopération, l’OHADA est née du besoin des Etats africains, anciennes colonies françaises, de
retrouver une certaine stabilité juridique pour attirer, de nouveaux, les investissements étrangers. Car, selon la
formule de Mbaye, « ce qui empêche les investissements, c’est l’insécurité juridique et judiciaire » (note 7).

Par la politique d’aide conjointement menée par les ministères français de la Justice, des Finances et de la
Coopération, l’idée africaine d’harmonisation du droit a donc pu voir le jour par la signature du Traité OHADA en
1993 (note 8).
Si le projet a rencontré quelques réticences de la part de certains africains, qui y voyaient une tentative de
colonisation par le droit, ces dernières se sont éteintes d’elles-mêmes (note 9) . Par ailleurs, au début du
processus, la France se trouvait seule dans la démarche. La Banque mondiale, les Etats-Unis et le Royaume-Uni
regardaient cette initiative d’un œil peu qui plus est en territoire africain (note 10). Aucun financement n’a donc été
débloqué par ces acteurs.
De prime abord, cette situation a pu paraître décourageante mais elle s’est avérée très rapidement être un
avantage incontestable pour l’Etat et les juristes français. Sans grande di iculté, le droit des a aires de l’OHADA a
été élaboré en s’inspirant à la fois des droits et coutumes locales et des règles du droit civiliste francophone. Du
reste, les Etats concernés avaient manifesté leur volonté de ne pas être coupés de leurs racines juridiques de
tradition romano-germanique. En outre, des acteurs privés français comme le MEDEF et le CIAN ont soutenu le
projet dans l’optique, également, de conserver, dans le droit potentiellement applicable, une nature civiliste.
Ce n’est qu’en 2005 que la Banque mondiale a commencé à apporter un appui financier à l’organisation. Puis, lors
de la révision du traité en 2008, la Banque envoya une délégation de deux experts de Common Law. Si cette
collaboration a permis d’intégrer certains outils juridiques typiques du droit anglo-saxon, tel que le privilège de
new monnaie, il n’en demeure pas moins que les juristes francophones ont réussi à garder la main sur le processus
législatif (note 11). Enfin, le soutien financier s’est amplifié lors des discussions pour l’adhésion de la République
Démocratique du Congo au Traité OHADA, avec la perspective alléchante des vastes marchés qu’une telle
adhésion allait apporter avec elle.
Après avoir réussi à être perçue comme une réalité juridique, l’organisation est reconnue comme une réalité
économique à part entière, dès lors que les dernières éditions du rapport Doing Business analysent les résultats
économiques de l’espace OHADA (note 12).

Une lutte d’influence culturelle


Bien que cordiaux, ces a rontements silencieux révèlent qu’il s’agit bien ici, au-delà d’une lutte d’influence
culturelle, d’un vrai rapport de force économique dont le moteur est la recherche du « pouvoir du droit ». En e et,
obtenir ce pouvoir permet d’élaborer le droit, donc de le maîtriser et par conséquent, d’en faire un réel avantage
compétitif :
– D’une part, tout opérateur économique doit s’adapter et respecter les normes adoptées. Ainsi, selon que
l’opérateur économique est ou non familier du droit applicable, le système juridique d’un Etat peut s’avérer être un
facteur
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économiques ayant été largement favorisées par la connaissance du droit en vigueur dans ces Etats (note 13).
– D’autre part, les opérateurs économiques que sont les praticiens du droit, avocats, notaires, huissiers, familiers
du droit civiliste de tradition francophone, se trouvent être une interface incontournable pour accéder aux
marchés. A ce titre, on peut évoquer le chi re très significatif d’arbitres habilités par la Cour commune de Justice
et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA d’origine non francophone : sur les 173 arbitres CCJA, seuls 6 sont référencés
comme n’étant pas ressortissants d’un Etat francophone (note 14).

Par ailleurs, de nombreuses représentations étrangères envoient leurs ressortissants, juristes et investisseurs,
suivre des formations à Paris dispensées par des cabinets d’avocat, en langue étrangère, sur le droit OHADA. Par
exemple, un cabinet d’avocat connu sur la place parisienne pour son expertise OHADA organise au mois de
novembre, en italien, pour un public italien, une conférence sur le droit OHADA. Comme l’énonce parfaitement le
rapport du Conseil d’Etat de 2001, « contrôler la norme, c’est aujourd’hui bien souvent gagner le marché » (note
15).

Un rapport de force tendu et incertain


Aujourd’hui, les experts s’accordent pour dire que, en termes d’influence et de stratégie économique, l’OHADA est
une « remarquable réussite ». Et les indicateurs ci-dessus évoqués corroborent ce sentiment général.
Toutefois, de l’avis de certains experts, si les anglo-saxons n’ont pas remplacés les francophones, ils sont
néanmoins « prêts à débarquer ». Par exemple, le Rwanda et le Burundi, deux Etats francophones (anciennes
colonies belges), vivent actuellement une période de basculement. Ces Etats sont en train de passer d’une
tradition francophone à un renouveau anglophone. De plus en plus de textes législatifs sont désormais rédigés par
des anglophones alors que le système juridique reste, encore pour le moment, francophone.
Il existe donc un risque important de voir le positionnement particulièrement avantageux des francophones
évoluer vers une situation moins confortable. Ce risque est accru par le fait notamment que l’Etat français, s’il est
vrai qu’il avait joué un rôle moteur au moment de la création de l’OHADA, tend à se désintéresser de la question
(note 16). Cela malgré les nombreux rapports (note 17) et les réunions récentes sur le sujet, organisées par le
Ministères des A aires étrangères (note 18).
La tâche revient donc aux acteurs privés francophones, cabinets d’avocats en première ligne. La stratégie mise en
œuvre consiste à élargir l’espace OHADA en y intégrant, par exemple, des pays anglophones comme le Nigéria ou
l’Angola. L’extension de l’espace OHADA passe également par l’élaboration de nouvelles normes OHADA. Ainsi, un
avocat français reconnu en matière de droit minier et pétrolier promeut activement l’adoption d’un Acte uniforme
du droit minier (note 19). De même, lors d’une réunion au MAE, M. Fénéon, avocat et arbitre international,
proposait de « s’inspirer du succès de l’intégration juridique de l’OHADA pour lancer le chantier de l’intégration des
systèmes judiciaires de ses Etats membres ». C’est donc un double élargissement de l’espace OHADA qui envisagé :
territoire géographique et champ matériel.
Les opposants adoptent quant à eux une stratégie beaucoup plus agressive car très rapidement e icace : le
financement. La Banque mondiale finance depuis 2005 l’organisation. Ces financements sont devenus d’autant
plus importants que le soutien financier dispensé par l’Union européenne a, malheureusement, cessé. Les fonds
de la Banque, ajoutés aux soutiens importants du fonds états-uniens Millenium Challenge Corporation ont permis
à l’école de formation des magistrats et juristes OHADA, l’ERSUMA, de ne pas connaître de di icultés substantielles
(note 20). Le Royaume-Uni a lancé un appel d’o re pour favoriser l’intégration du droit OHADA en RDC. Le cabinet
anglais retenu est entièrement financé par des fonds britanniques.
La Chine a organisé au printemps 2013 un séminaire sur la législation des investissements et du financement
Chine-Afrique auquel s’est rendu le Secrétaire Permanent de l’OHADA, accompagné du directeur des A aires
juridiques, de la Documentation et de la Communication. En cette occasion, la délégation OHADA a procédé à la
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en fin d’année 2013
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en amont sur les marchés et la culture future des a aires » (note 22).
Par ailleurs, agissant sur le terrain doctrinal, la Banque mondiale produit de la doctrine OHADA dans le but de «
combler l’insu isance d’écrits sur le sujets en langue anglaise » (note 23). Quant à la Chine, le 7 janvier 2014 a eu
lieu sur son territoire (Macau) la première soutenance de thèse de doctorat en droit africain des a aires (note 24).
Pour le moment, les tenants du droit francophone sortent vainqueurs de l’a rontement qui se joue actuellement à
travers le droit OHADA.

Marie Bigot

Notes

Note 1 : Les Etats membres de l’OHADA sont, par date d’entrée en vigueur du Traité OHADA dans les Etats : Guinée
Bissau, Sénégal, Centrafrique, Mali, Comores, Burkina Faso, Bénin, Niger, Côte d’Ivoire, Cameroun, Togo, Tchad,
Congo, Guinée Equatoriale, Guinée et République Démocratique du Congo.

Note 2 : ATTALI J., « La guerre du droit » in L’Express (http://www.attali.com/actualite/blog/geopolitique/la-guerre-


du-droit), paru le 30 juin 2014.

Note 3 : Conseil d’Etat, Rapport public 2006 – Sécurité juridique et complexité du droit, in La Documentation
française. Le Conseil d’Etat définit la sécurité juridique de la manière suivante : « Le principe de sécurité juridique
implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des e orts insurmontables, en mesure de
déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable. Pour parvenir à ce résultat, les normes
édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des variations trop
fréquentes, ni surtout imprévisibles ».

Note 4 : Congrès de Lomé organisé par l’IDEF en 2008 portant sur l’influence du droit dans le développement
économique, actes du congrès disponibles en ligne : http://www.institut-idef.org/Le-role-du-droit-dans-la.html
(http://www.institut-idef.org/Le-role-du-droit-dans-la.html)

Note 5 : Lettre de mission du Premier ministre L. Jospin, lettre de mission n° 1141/00SG, à l’attention de Monsieur
le Vice-président du Conseil d’Etat ayant pour objet la rédaction d’une étude sur l’influence internationale du
système juridique français.

Note 6 : REVEL C., Développer une influence normative internationale stratégique pour la France (http://proxy-
pubminefi.di usion.finances.gouv.fr/pub/document/18/14133.pdf), rapport remis à Nicole Bricq, ministre du
Commerce extérieur, le 28 décembre 2012.

Note 7 : Interview de Mbaye


(C:\Users\christian\AppData\Local\Microso \Windows\INetCache\Content.Outlook\DODCUV20\:
http:\www.afrology.com\eco\kebam.html) par L’autre Afrique.

Note 8 : Ibid.

Note 9 : Selon une source directe, un des avocats sénégalais qui dénonçait le caractère colonialiste du projet a
finalement trouvé de quoi panser ses peines… en éditant les Actes uniformes de l’OHADA.

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Note 10 : Informations obtenues lors d’un entretien mené le 23 octobre avec Mr A. Fénéon, avocat à la Cour et
arbitre international, rédacteur de l’Acte uniforme portant droit commercial général, puis confirmées par M. le
Prof. B. Mercadal, professeur émérite et arbitre international, lors d’un entretien du 29 octobre 2015.

Note 11 : Ibid.

Note 12 : Cf. Doing Business 2014, 2015 et 2016.

Note 13 : Cf. Résultats d’activités du groupe Bolloré Logistique et analyse de Mr A. Fénéon.

Note 14 : Cf. Liste des arbitres au titre de l’année 2015


(http://ohada.org/phocadownload/LISTE_ARBITRES_2015.pdf), habilités par la Cour commune de Justice et
d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA.

Note 15 : Le Conseil d’Etat conclut son rapport en ces termes : « Même si la complexité des évolutions en marque
les limites, le besoin croissant de droit en fixe les enjeux. Ceux-ci restent politiques : pour un État, le rayonnement
juridique est, aujourd’hui comme hier, tout à la fois un élément de puissance et un mode de di usion des idées
politiques et éthiques. Mais ils sont aussi, de plus en plus, économiques : même si cela ne vaut pas, heureusement,
pour l’ensemble des disciplines juridiques, contrôler la norme c’est aujourd’hui bien souvent gagner le marché ».

Note 16 : La France continue néanmoins de soutenir l’initiative, mais « en complément de la Banque mondiale »,
par le iais d’un trust fund et via un fonds de solidarité prioritaire de la coopération française.

Note 17 : Un rapport a été remis en décembre 2013 à Pierre Moscovici, rédigé par cinq personnalités françaises et
franco-africaines du monde politiques et économique : Hubert Védrine, Lionel Zinsou, Tidjane Thiam, Jean-Michel
Severino et Hakim El Karoui, intitulé : « Un partenariat pour l’avenir : 15 propositions pour une nouvelle
dynamique économique entre l’Afrique et la France ». Parmi ces propositions : « Poursuivre l’appui apporté par la
France à l’organisation du droit des a aires OHADA ».

Note 18 : Une réunion ayant pour objet « Pour une stratégie française d’influence juridique renouvelée » a lieu au
MAE le 15 juillet 2014.

Note 19 : LAURIOL T., L’Ohada, Le temps pour un acte uniforme minier, Recueil Penant, juillet – août 2015.

Note 20 : BEAUCHARD R. et KODO J., « Can OHADA Increase Legal Certainty in Africa ? », in Justice&Development
working paper series, n° 17/2011, Banque mondiale, p. 19.

Note 21 : Communiqué de presse de la mission


(http://ohada.org/communiquesannonces/en/ohada/actualite/3700,communique-de-presse-de-la-mission-de-
monsieur-le-secretaire-permanent-de-lohada-en-chine.html) de Monsieur le Secrétaire Permanent de l’OHADA en
Chine.

Note 22 : REVEL C., op. cit., p. 84.

Note 23 : BEAUCHARD R. et KODO J., op. cit., p. 3.

Note
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