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Ohadata D-10-04

L’INTERVENTION DES JURIDICTIONS NATIONALES ET DE LA COUR


COMMUNE : UNE MEILLEURE ARTICULATION EST-ELLE POSSIBLE ?

Professeur Pierre Meyer


Université de Ouagadougou II
Burkina Faso

INTRODUCTION

1. L’OHADA 1 poursuit l’objectif essentiel de sécurité juridique et judiciaire. Cela est


explicitement affirmé dans le Préambule du traité de Port Louis octobre 1993 relatif à
l’harmonisation du droit des affaires en Afrique. Ainsi, une des dispositions dudit Préambule
dispose expressément que le droit des affaires harmonisé doit « garantir la sécurité juridique
des activités économiques… ». Cette sécurité juridique est présentée comme une valeur
essentielle afin de favoriser l’essor des activités économiques et de promouvoir les
investissements. Il est, sans nul doute, exact que la sécurité juridique est une condition
nécessaire du développement économique. Aucune activité économique durable ne peut
raisonnablement être entreprise si les « règles du jeu » que constituent le règles de droit ne
sont pas connues, précises, correctement appliquées et dotées d’une certaine stabilité.

2. Pour réaliser cet objectif de sécurité, l’OHADA a eu recours à deux instruments : l’un
concerne les normes, l’autre les institutions chargées de les appliquer.

3. A l’effet de sécuriser les relations juridiques, il était évidemment nécessaire d’agir sur les
normes régissant le droit des affaires. Non codifiées, mal connues, pour certaines d’entre
elles obsolètes, les règles gouvernant l’activité économique nécessitaient de profondes
réformes normatives. Tel est le sens profond de la technique des actes uniformes organisée
par le traité (art. 5 et s.).

4. Cependant, un système juridique n’est pas constitué que de normes d’action, de


comportement, organisant et régulant divers aspects de la vie sociale et économique. On sait,
en effet, qu’un ordre juridique présente la caractéristique essentielle d’être constitué de
l’intersection de deux types de normes : des normes que certains appellent primaires2 ou
normatives 3 et des normes secondaires ou constructives 4. Les premières sont des règles de
1
Sur l’OHADA, voy ; D. ABARCHI, La supranationalité de l’organisation pour l’harmonisation du droit des
affaires en Afrique, R.B.D., n° 37, 2000, p. 7 et s. ; P.K. AGBOYIBOR, Récents développements du projet
d’harmonisation du droit des affaires en Afrique, RDAI, 1996, p. 301 et s. ; M. BOLMIN, G.H. BOUILLET-
CORDONNIER, K. MEDJAD, Harmonisation du droit des affaires dans la zone franc, J.D.I., 1994, p. 375 et s. ;
E. CEREXHE, L’intégration juridique comme facteur d’intégration régionale, R.B.D. n°39-40, n° spécial, 2001,
p. 21et s. ; J. ISSA-SAYEGH, L’intégration juridique des Etats africains de la zone franc, Rec. Penant, 1997, n°
823, p. 5 et s., n° 824, p. 125 et s. ; M. KIRSCH, Historique de l’Organisation pour l’harmonisation du droit des
affaires en Afrique, Rec. Penant, 1998, n° 827, spécial OHADA, p. 129 et s. ; J. LOHOUES-OBLE, L’apparition
d’un droit international des affaires en Afrique, Rev. int. dr. comp., 1999, p. 543 et s. ; K. MBAYE, Avant-
propos, Rec. Penant, n° 827, spécial OHADA, p. 125 et s. ; L. YARGA, L’OHADA, ses institutions et ses
mécanismes de fonctionnement, R.B.D. n°39-40, n° spécial, 2001, p. 29 et s.
2
H.L.A. HART, Le concept de droit, Bruxelles, Presses Fac. Univ. Saint Louis, 1976, p. 127 et s.
3
L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, Paris, de Boccard, 1927-1930, t. 1, § 9.
4
La qualification de normes secondaires est celle de Hart (op. cit.) et de normes constructives est celle de Duguit
(op. cit).

1
comportement qui imposent des obligations ou des abstentions et les secondes attribuent des
compétences, organisent des procédures, de manière à rendre effectives les normes primaires.
Il a été très justement relevé que “ les juristes, dont le rôle est de maintenir et de faire
fonctionner un ordre stable, en réduisant le nombre de conflits, en cherchant à les régler
pacifiquement, ont imaginé des institutions et des règles de procédures ... C’est l’existence de
telles règles qui distingue essentiellement le droit de la morale ”5. Les initiateurs du projet
OHADA se devaient, en conséquence, non seulement d’agir sur les normes de comportement
mais également sur les institutions chargées d’en assurer l’efficacité. Tel est le sens profond
des aspects institutionnels du traité dans ses aspects concernant la Cour commune de justice et
d’arbitrage (art. 13 et s.).

5. Notre propos devant porter sur l’articulation des relations entre les juridictions nationales et
la Cour commune de l’OHADA, il va de soi que seuls les aspects institutionnels portant sur
l’efficacité des normes produites par l’OHADA seront abordés dans cette étude.

6. Dans les ordres juridiques internes, les principales institutions chargées d’assurer
l’efficacité des règles de droit sont les juridictions. Ce sont, en effet, elles qui sont chargées de
sanctionner l’application des normes de comportement. En outre, afin de contrôler l’exacte
application du droit, il est fréquent qu’une catégorie de juridiction soit chargée de ce contrôle.
Puisque l’exacte application du droit requiert, en principe, que parmi les interprétations
possibles, une seule d’entre elles soit retenue, la tâche de contrôle induit nécessairement une
fonction d’unification du droit. On aura reconnu, dans le schéma qui vient d’être relaté, au
moins dans les Etats qui s’inspirent du droit français pour ce qui concerne l’organisation
judiciaire, les différentes juridictions du fond et les cours de contrôle de légalité (Cours de
cassation, Cours suprêmes, etc.). L’OHADA reproduit, dans l’ordre juridique créé par les
Etats parties, ce même schéma : juridictions du fond chargées de sanctionner l’application des
normes communes et juridiction de cassation commune chargée de contrôler l’exacte
application du droit commun et par là même l’unification de ce droit. On abordera
successivement l’existence et l’efficacité de ce schéma juridico-institutionnel imaginé par
l’Ohada avant de s’interroger sur la possibilité de corriger ce mécanisme institutionnel chargé
de l’unification du droit.

5
Ch. PERELMAN, in Droit, morale et philosophie, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 53.

2
I. L’application judiciaire du droit commun dans l’OHADA

7. On procèdera d’abord à la description des relations établies dans l’OHADA entre la Cour
commune et les juridictions nationales avant de porter un jugement sur l’efficacité de ce
mécanisme dont on verra qu’il consiste essentiellement à substituer la compétence de la
juridiction communautaire à celle des juridictions nationales de cassation.

A. Description du système de substitution

8. L’application du droit commun édicté par l’OHADA incombe, en premier lieu, aux
juridictions nationales des Etats membres qui se voient ainsi reconnaître un rôle essentiel dans
la mise en œuvre du droit commun6. Les cours et tribunaux nationaux sont ainsi les
institutions agissant « en première ligne » dans l’application du droit commun. L’OHADA
reconnaît ainsi une autonomie institutionnelle aux différents Etats dans la sanction du droit
commun. Cette autonomie institutionnelle signifie qu’il appartient aux différents Etats
membres d’organiser les compétences et les procédures destinées à sanctionner le droit
commun et notamment à sanctionner les droits que les particuliers peuvent tirer de l’effet
direct des normes communautaires. Cette autonomie institutionnelle est, cependant, limitée.
La limite tient à la nécessaire application uniforme du droit commun. Il est, à cet effet,
nécessaire d’organiser un contrôle de l’application du droit commun. Dans l’OHADA, ce
contrôle de l’application du droit commun est dévolu à une juridiction communautaire dont se
sont dotés les Etats parties.

9. La Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA est la juridiction de cassation des


Etats membres dès lorsqu’il s’agit d’un litige soulevant des questions relatives à l’application
des actes uniformes. Ceci ressort de l’article 14 du Traité OHADA qui, après avoir établi que
« la Cour commune de justice et d’arbitrage assure dans les Etats parties l’interprétation et
l’application commune du présent traité, des règlements pris pour son application et des actes
uniformes », mentionne expressément que la Cour est « saisie par la voie du recours en
cassation » et qu’elle « se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d’appel des
Etats parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des actes
uniformes….à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales ». Cette disposition,
qui traduit, selon certains, la supranationalité judiciaire au sein de l’OHADA7, exprime
explicitement la substitution de la Cour commune de justice et d’arbitrage aux juridictions de
cassation nationales pour les litiges dénoués par l’application du droit uniforme de
l’organisation. L’article 14 alinéa 5 étend même cette substitution aux juridictions du fond
lorsqu’il y a cassation. En effet, cette disposition prévoit qu’ « en cas de cassation, elle [la
Cour commune de justice et d’arbitrage] évoque et statue au fond ». Ce pouvoir d’évocation
permet ainsi à la Cour commune de ne pas opérer de renvoi après cassation de la décision qui
lui a été déférée et de se substituer ainsi à la juridiction nationale du fond qui aurait été
normalement compétente pour statuer après la cassation8. Il faut signaler qu’à côté du

6
Voy. J. MBOSSO, Le rôle des juridictions nationales et le droit harmonisé, Rev. dr. aff. int., 2000, p. 216 et s.
7
D. ABARCHI, La supranationalité de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires
(OHADA), R.B.D. 2000, spéc. p.18 et s. ; J. ISSA-SAYEGH, La fonction juridictionnelle de la Cour commune
de justice et d’arbitrage de l’OHADA, Mél. Decottignies, Presses univ. de Grenoble ; G. KENFACK DOUAJNI,
L’abandon de la souveraineté dans le Traité Ohada, Rec. Penant 1999, p. 125 et s.
8
Pour des appréciations différentes de ce pouvoir d’évocation, voy. J. LOHOUES-OBLE in Traité et actes
uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2ème éd., 2002, p.43 et s. ; F. ONANA ETOUNDI, Ohada,
Jurisprudence, Thématique commentée et annotée de la Cour commune de justice et d’arbitrage (1997-2008, ,
Coll. Pratique et contentieux de droit des affaires, 2ème éd. 2009, p. 27-28.

3
mécanisme de cassation, la Cour commune de l’OHADA peut aussi être saisie, à titre
consultatif, par toute juridiction nationale saisie d’un contentieux relatif à l’application des
actes uniformes9 mais ce recours consultatif nullement obligatoire10 n’est pas le mode
spécifique par lequel le Traité de l’OHADA entend faire de la Cour commune de justice et
d’arbitrage l’instrument d’interprétation uniforme du droit de l’OHADA. Le mode spécifique
est celui de la cassation et de la substitution de la compétence de la Cour commune de justice
et d’arbitrage aux juridictions nationales.

10. Ce mécanisme de substitution imaginé par les rédacteurs du Traité de l’OHADA est
susceptible d’engendrer des relations conflictuelles avec les juridictions nationales dès lors
qu’il s’agira de délimiter la portée exacte de cette substitution. Du point de vue textuel, on
prendra d’abord le cas des sanctions pénales expressément exclues par le Traité OHADA du
mécanisme de substitution. On verra ensuite que les difficultés évoquées à propos des
sanctions pénales sont malheureusement susceptibles de se présenter dans de très nombreuses
autres situations.

B. Efficacité du système de substitution

11. Substantiellement, le Traité exclut de la compétence de la Cour commune « …les


décisions appliquant des sanctions pénales ». On peut penser que cette disposition exclut la
compétence de la Cour commune de justice et d’arbitrage dès lors qu’il s’agit d’un pourvoi en
cassation en matière pénale. Ceci impliquerait que les pourvois en cassation en matière pénale
devraient nécessairement être portés devant les juridictions nationales de contrôle de légalité
même s’ils sont fondés sur un moyen tiré de la violation d’un acte uniforme puisqu’il ne faut
pas perdre de vue que les actes uniformes peuvent contenir des dispositions d’incrimination
pénale mais non celles infligeant les sanctions qui restent du domaine de la loi nationale. Une
telle interprétation, qui supprime le pouvoir de substitution de la C.C.J.A. en matière pénale,
évite la complexité et les lenteurs11. En effet, si l’on admet que la Cour commune de justice et
d’arbitrage est compétente pour statuer sur les dispositions d’incrimination mais non sur les
dispositions établissant les sanctions, il faut admettre que la Cour commune, après s’être
prononcé sur l’application des dispositions d’incrimination, devrait renvoyer l’affaire devant
une juridiction nationale (de cassation ? d’appel ?) pour qu’il soit statué sur les sanctions. La
solution consistant à écarter la compétence de la Cour de l’OHADA en matière pénale
présente, quant à elle, l’inconvénient d’abandonner l’interprétation des dispositions des actes
uniformes établissant des incriminations aux seules jurisprudences nationales. Ceci pourrait
« conduire à avoir autant d’interprétations du même texte qu’il y a d’Etats parties »12, ce qui
ne conduit manifestement pas à l’émergence d’un droit pénal des affaires harmonisé. Cette
observation, sur la cassation en matière pénale, est susceptible d’être étendue à toute espèce
de pourvoi en cassation et laisse, alors, entrevoir le danger d’une relation conflictuelle de
portée beaucoup plus large entre la Cour commune et les juridictions nationales.

12. Il n’est évidemment pas impossible d’imaginer qu’un pourvoi en cassation implique à la
fois une ou plusieurs règles de droit uniforme et une ou plusieurs dispositions de droit national
9
Art. 14 al. 2 du Traité OHADA
10
Ce recours consultatif se distingue du recours préjudiciel tel qu’il existe devant la Cour de Justice de
l’UEMOA en ce que l’avis rendu par la Cour commune ne lie pas la juridiction qui y a eu recours.
11
En ce sens, J. ISSA-SAYEGH, La fonction juridictionnelle de la Cour commune de justice et d’arbitrage de
l’OHADA, précit. ; Quelques aspects techniques de l’intégration juridique : l’exemple des actes uniformes de
l’OHADA, Rev . de droit uniforme, 1999-1, p. 5 et s.
12
N. DIOUF, Actes uniformes et droit pénal des Etats signataires du traité de l’OHADA : la difficile émergence
d’un droit pénal communautaire des affaires dans l’espace OHADA, R.B.D.. 2001, n° spécial, p.73

4
non harmonisé (droit civil ou droit processuel par exemple)13. Comment faut-il, dans ce cas,
régler le partage de compétences entre la juridiction commune et les juridictions nationales ?
Faut-il attribuer compétence pour l’intégralité du litige à la Cour commune ? Au contraire,
faut-il attribuer compétence intégrale à la juridiction nationale de contrôle de légalité ? Faut-
il former deux pourvois en cassation contre la même décision, l’un devant la juridiction
nationale de cassation et l’autre devant la juridiction commune ? Faut-il former un seul
pourvoi avec deux moyens destinés à deux juridictions différentes de sorte que la juridiction
nationale de cassation renvoie l’affaire devant la Cour commune de justice et d’arbitrage
après s’être prononcée sur l’application des dispositions de droit interne non harmonisé ? Ou
l’inverse, c’est-à-dire d’abord saisir la Cour commune de justice et d’arbitrage qui, après
s’être prononcée, renvoie devant la juridiction nationale de contrôle de légalité ? Cette
situation de conjonction de moyens fondés sur des normes juridiques différentes est, pourtant,
loin d’être exceptionnelle. Elle ne trouve dans les relations instituées entre les juridictions
nationales et la juridiction commune de l’OHADA aucune solution satisfaisante. En effet,
aucune des alternatives évoquées ci-dessus n’est satisfaisante. Certaines –ainsi, celle qui
consiste à former un seul pourvoi avec des moyens soumis à des juridictions différentes- sont
même impraticables. Toute situation incertaine qui suscite des solutions alternatives est
source de conflits potentiels et donc d’insécurité juridique. Cette insécurité juridique provient,
à notre avis, de la relation conflictuelle établie par l’OHADA entre les juridictions nationales
de cassation et la Cour commune de l’OHADA14. Une telle situation conflictuelle nous paraît
difficilement évitable dès lors que le système institutionnel repose sur un mécanisme de
substitution de compétence, en l’espèce des juridictions de cassation vers la Cour commune,
tel qu’il a été conçu au sein de l’OHADA. Le conflit n’est cependant pas insoluble dans un
système où l’une des juridictions peut, finalement, imposer sa compétence à l’autre. Tel est
précisément le cas dans le système OHADA. En effet, aux termes de l’article 18 du Traité,
« Toute partie qui, après avoir soulevé l’incompétence d’une juridiction nationale de cassation
estime que cette juridiction….a méconnu la compétence de la Cour commune de justice et
d’arbitrage peut saisir cette dernière… ». La Cour commune aura finalement le pouvoir
d’imposer sa compétence puisque si elle « décide que cette juridiction [la juridiction nationale
de cassation] s’est déclarée compétente à tort, la décision rendue par cette juridiction est
réputée nulle et non avenue ». Il n’empêche qu’une telle situation est à la fois source de
conflit et d’insécurité juridique dans l’espace OHADA. Face à ce constat, il convient donc de
s’interroger sur la possibilité de corriger ce mécanisme juridico-institutionnel au sein de
l’OHADA

II. Correction du système de substitution

13. Lorsqu’on veut corriger un système ou un mécanisme, deux approches sont, a priori,
possibles : soit, on maintient le système dans son principe, tout en l’encadrant, le limitant ou
l’améliorant en vue de corriger tout ou partie des inconvénients qu’il engendre, soit on
l’abandonne au profit d’un mécanisme essentiellement différent. On abordera successivement
ces deux approches.

13
Pour un exemple concret de ce genre de situation, voy. l’affaire Snar Leyma, Cour Suprême du Niger, 16 août
200, R.B.D. 2002, p.121 et s. et obs. D. ABARCHI. Sur cette affaire, voy. aussi A. KANTE, La détermination de
la juridiction compétente pour statuer sur un pourvoi formé contre une décision rendue en dernier ressort en
application des actes uniformes (observations sur l’arrêt de la Cour suprême du Niger du 16 août 2001),
OHADA. Com. ,OHADA D-02-29
14
Sur la résistance des cours suprêmes au mécanisme de substitution instauré dans l’OHADA, voy. J.
LOHOUES-OBLE in Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2ème éd., 2002, p. 41-42

5
A. La limitation et l’amélioration du mécanisme de substitution

14. Le mécanisme de substitution de la juridiction communautaire aux juridictions nationales


de cassation a suscité différentes critiques de la part des juges nationaux des Etats parties, en
particulier des magistrats composant les juridictions suprêmes. Ces critiques ont été
synthétisées et formalisées lors d’un colloque tenu à Lomé en juin 2006 sur le thème :
« Rapports entre les juridictions nationales de cassation et la CCJA de l’OHADA : bilan et
perspectives d’avenir ». Lors de ce colloque, l’Association africaine des hautes juridictions
francophones (AA-HJF) a présenté des recommandations de modifications du Traité
constitutif de l’OHADA, particulièrement concernant les compétences dévolues à la CCJA.
Différentes propositions ont été présentées qui ont toutes en commun de limiter les
compétences da Cour commune. La proposition la plus radicale constitue plus qu’une
limitation et une amélioration du système de substitution puisqu’elle recommande la
rétrocession aux juridictions nationales compétentes le pouvoir de la CCJA portant sur le
contentieux de l’application des actes uniformes. On aura compris qu’une telle suggestion
revient pratiquement à réduire à néant les compétences de la Cour commune puisque celle-ci
ne disposerait plus, outre ses compétences consultatives, que de compétences portant sur
l’application du traité OHADA et des règlements. La radicalité de cette proposition a
engendré des critiques tenant essentiellement à ce que la sécurité judiciaire, recherchée au
moyen de l’uniformisation de la jurisprudence, serait sérieusement ébranlée. Il est exact que
cette proposition, en éliminant pratiquement la compétence de la Cour commune dans le
contentieux de l’application du droit uniforme, aboutit à ce que l’interprétation de ce droit soit
assurée par les différentes juridictions nationales des Etats parties. Sans doute, un tel système
existe-t-il pour de nombreuses dispositions de droit uniformisé de par le monde15. Il est,
cependant, loin d’être un gage d’interprétation uniforme même s’il est tempéré par l’existence
d’un corps de règles uniformes d’interprétation16 ou d’un système de précédent obligatoire
ayant valeur de persuasion17. On peut penser qu’il ne peut, en pratique, pas exister de droit
uniforme sans unification juridictionnelle18. La deuxième proposition présentée par
l’Association africaine des hautes juridictions francophones nuance quelque peu la radicalité
de la première recommandation puisque la rétrocession du contentieux de l’application du
droit uniforme de l’OHADA serait conditionnée par l’exigence d’un délai raisonnable au
terme duquel la juridiction nationale de cassation serait dessaisie par pourvoi du justiciable
devant la CCJA. Ce délai raisonnable, dans lequel les juridictions nationales de cassation
devraient rendre leur décision, a été évalué à douze mois. Cette proposition vise à répondre à
l’un des motifs ayant officiellement justifié les compétences dévolues à la CCCJA dans le
Traité OHADA, à savoir la lenteur des procédures de cassation dans les différents Etats
parties. On constate que cette recommandation maintient donc le mécanisme de substitution
mais, en quelque sorte, de façon subsidiaire puisqu’il ne trouve à s’appliquer qu’en cas de
lenteur des procédures nationales de cassation. Il n’est pas sûr que cette proposition, si elle
était acceptée, serait un gage de rapidité de la justice de cassation. Elle pourrait même, sur le
terrain de la rapidité de la justice, se monter contreproductive. En effet, elle serait susceptible

15
On pense, par exemple, aux conventions internationales portant lois uniformes. Voy. p. ex. sur la Convention
de Vienne sur la vente internationale de marchandises : F. FERRARI, Interprétation uniforme de la Convention
de Vienne de 1980, R.I.D.C. 1996, p.828 et s., Cl. WITZ, La quête de l’universalisme dans l’interprétation,
Petites Affiches, 18 déc. 2003, p. 55 et s. ; du même auteur, voy. les chroniques « Vente internationale » du Rec.
Dalloz.
16
Voy. pour le droit de l’O.M.C. :J.M.MOUSSERON, J.RAYNARD, R .FABRE, Droit du commerce
international, Paris, Litec, 3ème éd. 2003, p. 340 et s.
17
Sur ce système, voy. P.Y. GAUTHIER, Inquiétudes sur l’interprétation du droit uniforme international et
européen, Mél. LAGARDE, Paris, Dalloz, 2005, p. 331 et s.
18
Ibd. p. 333

6
d’ajouter un délai de douze mois au délai nécessaire à l’examen du pourvoi devant la Cour
commune de l’OHADA. La troisième proposition présentée par l’Association africaine des
hautes juridictions francophones maintient intégralement le mécanisme de substitution mais
après épuisement de toutes les voies de recours internes, y compris le pourvoi en cassation. Le
pourvoi devant la CCJA n’interviendrait donc qu’après que la juridiction nationale de
cassation ne se soit prononcée. Outre qu’un tel recours supplémentaire irait directement à
l’encontre de l’objectif de rapidité de la justice invoqué à l’appui de la deuxième proposition,
on ne voit pas exactement l’intérêt qu’il y aurait à ce que deux juridictions de cassation –l’une
nationale, l’autre communautaire- soient amenées à se prononcer sur le même point de droit.
Si une juridiction communautaire a été créée pour dire le droit uniforme, il est sans intérêt,
d’un point de vue juridique, de saisir une juridiction nationale avec le même objet. Cette
troisième proposition a subsidiairement et partiellement recueilli l’assentiment du groupe
d’experts indépendants commis par l’Organisation internationale de la francophonie pour
examiner les projets de réforme du Traité OHADA. L’assentiment des experts n’est que
subsidiaire puisqu’ils estiment, en premier lieu, que les compétences de la CCJA, telles que
définies par l’article 14 du Traité OHADA, ne devraient pas être modifiées. Toutefois, si ces
compétences venaient à être modifiées, ils se rallient à la troisième recommandation exposée
par l’Association africaine des hautes juridictions francophones, à savoir la saisine de la Cour
commune après épuisement de toutes les voies de recours internes, y compris de cassation.
Leur assentiment n’est, cependant, que partiel puisqu’ils apportent trois correctifs à cette
recommandation. D’abord, les décisions des juridictions nationales de cassation ne seraient
exécutoires qu’après leur validation par la CCJA ; ensuite, en cas de non validation par la
Cour commune, celle-ci aurait le pouvoir d’évoquer ; enfin, tout pourvoi en cassation porté
devant une juridiction nationale non vidé dans un délai de douze mois serait déféré à la CCJA.
A vrai dire, ni la recommandation, ni les corrections proposées par le groupe d’experts ne
peuvent être considérées comme satisfaisants. Toutes ces propositions ont en commun de
rallonger indûment les procédures de cassation car on permet à deux juridictions de se
prononcer sur le même point de droit. Tout se passe comme si on voulait maintenir les
compétences des juridictions nationales de cassation tout en maintenant les compétences de la
Cour commune alors que le mécanisme imaginé par le Traité impliquait nécessairement que la
création de la Cour commune, en tant que juridiction communautaire de cassation, emportait
logiquement dessaisissement des juridictions nationales de cassation. Le problème vient donc
de ce que la Cour de l’OHADA est une juridiction de cassation et qu’il n’est pas raisonnable
dans un ordre juridique de juxtaposer les compétences de deux juridictions de cassation. Il ne
parait donc pas judicieux de réformer le système de substitution tout en le maintenant dans
son principe. Il est alors intéressant de s’interroger sur la possibilité d’un autre système
institutionnel d’interprétation uniforme du droit.

B. L’abandon du mécanisme de substitution : le renvoi préjudiciel

15. L’OHADA n’est pas le seul ordre juridique ayant constitué du droit uniforme. On en
trouve plusieurs autres exemples, tantôt au plan mondial19, tantôt dans un cadre régional20. On
part du postulat que la création d’un corps de droit uniforme implique la création d’une
institution chargée de dire le droit uniforme. Le droit uniforme créé dans le cadre de
l’Organisation mondiale du commerce (O.M.C.) rencontre cette exigence puisque Organe de
règlement des différends a été créé à cet effet. Le droit européen a, à cet effet, institué une
Cour de justice européenne tandis que le droit européen des droits de l’Homme est assuré par

19
On pense par exemple au droit de l’Organisation mondiale du commerce (O.M.C.)
20
L’exemple le plus achevé est le droit européen produit dans le cadre de l’Union européenne et au droit
européen des droits de l’Homme dans le cadre du Conseil de l’Europe.

7
la Cour européenne siégeant à Strasbourg. Le droit OHADA remplit également cette exigence
puisque la CCJA a été créée pour dire le droit commun. Il était donc justifié, de la part des
concepteurs du système juridique de l’OHADA, d’assurer une application correcte et unifiée
du droit commun. La technique utilisée pour assurer cette application n’est, cependant, pas
satisfaisante, spécialement au regard d’une technique bien connue et qui a largement fait ses
preuves dans divers ordres juridiques dans lesquels il est également nécessaire d’assurer une
interprétation commune du droit. On vise ici la technique du renvoi préjudiciel utilisée au sein
de l’Union européenne ou de l’UEMOA21. A la différence du recours en cassation qui instaure
potentiellement des relations conflictuelles entre la juridiction commune et les juridictions
nationales, la technique du recours préjudiciel en interprétation instaure une véritable relation
de complémentarité et de collaboration entre ces juridictions. Le recours préjudiciel en
interprétation est une technique qui tantôt permet, tantôt impose aux juridictions nationales la
saisine de la juridiction communautaire lorsque le litige requiert l’application d’une norme
communautaire. Le recours a un caractère obligatoire pour les juridictions nationales statuant
en dernier ressort. A la différence du système de cassation qui instaure une véritable
hiérarchie entre la juridiction communautaire et les juridictions nationales, le renvoi
préjudiciel permet de concilier l’autorité des juridictions nationales et la nécessaire uniformité
du droit communautaire.Dans le cadre d’un recours préjudiciel en interprétation, la juridiction
qui traite le recours ne dispose pas du pouvoir d’invalider ou d’annuler les décisions des
juridictions nationales, même lorsque l’application du droit communautaire est en cause. Pas
plus qu’elle ne dispose du pouvoir de censurer les décisions des cours et tribunaux nationaux,
la juridiction qui traite le recours ne tranche les litiges. Les litiges sont exclusivement tranchés
par les juridictions nationales même lorsque le dénouement de celui-ci requiert l’application
d’une ou de plusieurs normes de droit communautaire. La juridiction qui traite le recours
intervient dans le cadre d’un litige tranché par le juge national pour fournir à celui-ci des
indications sur le droit communautaire auxquelles le juge national est tenu de se conformer.
La relation établie par le recours préjudiciel est ainsi à la fois une collaboration et une
complémentarité. Il n’est pas question pour la juridiction communautaire de contrôler
l’application du droit en se substituant aux organes juridictionnels nationaux. Toutefois, en
raison de ce que le recours préjudiciel en interprétation du droit commun est obligatoire pour
les juridictions nationales statuant en dernier ressort et de ce que l’interprétation donnée par la
juridiction communautaire s’impose aux juridictions nationales, l’objectif d’interprétation
uniforme du droit est atteint. En effet, les interprétations données par la juridiction
communautaire s'imposent à toutes les autorités administratives et juridictionnelles dans
l'ensemble des Etats membres.

Conclusion

16. Il nous paraît que le système de substitution mis en place au sein de l’OHADA a besoin
d’être corrigé. En effet, le système actuel, outre les inconvénients qu’il engendre et qui ont été
mentionnés auparavant, présente le grave défaut d’être très largement ineffectif. En effet, si
l’on examine les pourvois portés devant la CCJA, on constate qu’ils émanent essentiellement
de deux Etats membres, la Côte d’Ivoire et le Sénégal. Les pourvois provenant d’autres Etats
membres sont très peu nombreux et même, pour certains Etats, inexistants. C’est en cela que

21
Pour l’UEMOA, voy. P. MEYER, Les conflits de juridictions dans les espaces OHADA, UEMOA et
CEDEAO, (Communication au Colloque organisé par l’Agence intergouvernementale de la francophonie
(A.I.F.) en collaboration avec l’UEMOA sur « La sensibilisation au droit communautaire de l’UEMOA»,
Ouagadougou, 6-10 octobre 2003), Paris, Ed. Giraf, 2004.

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le système est, au moins partiellement, ineffectif. Or, même dans cet état de fait, la CCJA est
largement engorgée. Le système peut donc fonctionner parce qu’il est partiellement ineffectif.
Il deviendrait impraticable s’il devenait totalement effectif. Il y a donc, quelque part, un vice
dans le système imaginé par les fondateurs de l’OHADA. La simple constatation des faits
commande une réforme, partielle ou plus radicale, de cet aspect du système institutionnel de
l’OHADA.

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