Miguel Rojas / Juan Manuel Rojas / Cesar Villacob

Contratos Mercantiles Internacionales – Esp. Derecho Comercial y Financiero

Universidad Sergio Arboleda

CASO 2

La sociedad comercial denominada “A GmbH”, constituida en la República Federal de

Alemania, celebrará un contrato de servicios de asistencia técnica con la sociedad comercial “B

S.A.S.”, constituida en la República de Colombia. La primera tiene la condición de fabricante de

maquinaria industrial, la segunda, es productora de medicamentos y bienes para el cuidado de la

salud en el mercado colombiano. El objeto del contrato será entonces la prestación del servicio

de asistencia técnica de maquinaria industrial, en donde la sociedad extranjera será la prestadora

del servicio y la colombiana la destinataria. El servicio de asistencia técnica se contratará como

complemento necesario de la compraventa de maquinaria industrial que se dio previamente entre

las mismas partes, el cual incluirá la capacitación de personal para su debida operación,

mantenimientos preventivos y correctivos, entre otros servicios.

Las partes reconocen la internacionalidad del contrato y pactaron someter sus controversias a un

tribunal arbitral internacional que funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la

Cámara de Comercio de Bogotá. Establecieron como derecho aplicable el colombiano,

empleando la siguiente fórmula de integración: 

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“El presente contrato se rige por el derecho privado colombiano, integrado por los

Principios UNIDROIT 2010. Estos principios servirán como recurso de interpretación del

derecho aplicable al contrato”

Adicionalmente, incorporaron una cláusula definiendo el incumplimiento esencial en los

siguientes términos:

“El incumplimiento esencial del presente contrato por cualquiera de las partes, salvo

por las causas que de acuerdo con la ley eximen de responsabilidad, otorgará a la parte

cumplida la facultad de darlo por terminado. Para efectos de la presente cláusula, se

considerará esencial el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato”.

El abogado in house de la sociedad colombiana tiene algunas dudas sobre la interpretación que

podría tener esta cláusula y solicita su concepto por escrito antes de dar visto bueno para firma al

representante legal. En concreto, le plantea los siguientes interrogantes: 

1. ¿Conforme al ordenamiento jurídico colombiano, pueden las partes terminar o resolver

un contrato por cualquier incumplimiento? ¿Aun cuando este no tenga carácter esencial o

grave? 

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No, las partes no pueden terminar o resolver un contrato extrajudicialmente a partir de la

estipulación de una cláusula resolutoria, toda vez que la aplicación de estas cláusulas

contractuales tiene un ámbito restringido y es necesario que acudan ante el juez dado que la

doctrina y la jurisprudencia lo establecen así como regla general.

En primera instancia se debe aclarar que en el ordenamiento jurídico colombiano no se encuentra

legalmente establecida la facultad para que una parte, unilateralmente, de por terminado el

contrato, toda vez que el artículo 1625 del código civil no la incluye como una forma de dar por

terminada las obligaciones, a su vez que no obstante, cada vez es más extendida la opinión y la

práctica, proveniente principalmente del derecho comparado, tal y como lo muestra el profesor

RANFER MEDINA MORALES en su trabajo “la terminación unilateral del contrato por

incumplimiento”,  según la cual es posible incluir esta posibilidad mediante una cláusula en el

contrato.

Al respecto, se ha conceptuado que la facultad y la obligatoriedad para la inclusión de dicha

cláusula nace de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, y la aplicación del

principio pacta sunt servanda, con lo que la cláusula de terminación unilateral pactada se

convierte en ley para las partes. 

No obstante, en nuestro concepto, y considerando que los principios UNIDROIT fueron

incluidos para la interpretación del contrato, consideramos como parte fundamental de la

cláusula, estipular de la manera más precisa posible cuáles eventos se consideran esenciales o

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graves y que, por tanto, puedan dar lugar a la aplicación de la cláusula de terminación unilateral,

puesto que no todo incumplimiento puede ser considerado de tal magnitud como para llegar a la

instancia de terminar unilateralmente el contrato, toda vez que, en nuestro concepto y en

concordancia con el artículo 7.3.1 de dichos principios, en ese escenario si se estaría afectando la

fuerza obligatoria del contrato y se estaría dejando a voluntad de las partes el cumplimiento del

mismo, quitándole obligatoriedad y sentido a la suscripción de un contrato, con la consecuencia

de generar inseguridad jurídica para las partes y hasta para terceros.

2. ¿En el presente caso, de conformidad con la cláusula del contrato que integra los

Principios UNIDROIT, hay argumentos de peso para suponer que la interpretación de la

cláusula que define el incumplimiento esencial, sea en efecto en el sentido de que cualquier

incumplimiento del presente contrato podrá justificar su terminación por cualquiera de las

partes? 

No, y esto se da porque en los principios UNIDROIT, en el artículo 7.3.1. se establece que para

que haya lugar a la terminación unilateral por incumplimiento, dicho evento tenga que ser de

naturaleza esencial, es decir , que afecte de manera grave el desarrollo normal del contrato y

encuentre afectado notoriamente el objeto por el cual contrataron las partes. Además, el mismo,

en su numeral 2, señala taxativamente los aspectos que se deberán tener en cuenta para

determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial.

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Al respecto, reiteramos que plantear el escenario en el que cualquier incumplimiento se pueda

considerar como esencial, y por tanto, aplicar la terminación unilateral del contrato, sería

contravenir el concepto de fuerza obligatoria del contrato, lo que sí podría provocar la ineficacia

de la cláusula de terminación unilateral, por contravenir una norma de orden público, además que

dejaría al verdadero arbitrio de las partes calificar cualquier inconveniente que se de en el

desarrollo del contrato, como un incumplimiento, además esencial, que diera lugar a la

terminación unilateral de la relación contractual, lo cual, reiteramos, es dañino para la seguridad

jurídica del contrato y mina su importancia dentro del ordenamiento jurídico.

3. En su opinión profesional ¿es adecuada la estipulación de una cláusula en dichos

términos? En caso afirmativo o contrario, indique sus razones o lo que sugeriría

respectivamente.

Consideramos que es adecuada, y hasta beneficiosa la inclusión de una cláusula de terminación

unilateral del contrato, siempre que se estipule de manera correcta y precisa los eventos en los

cuales se configura el incumplimiento esencial o grave que dé lugar a la aplicación de la

cláusula.

En ese contexto, nos parece fundamental resaltar dos aspectos que se deben tener en cuenta a la

hora de negociar y redactar una cláusula de este tipo; la primera, y que va más allá de la

negociación puntual de la cláusula, dado que debería aplicarse al total de la relación contractual,

es que la misma debe realizarse siempre bajo el ejercicio del principio de la buena fe como base

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de la relación entre los contratantes, y es por esto, que a partir de allí, se deben especificar los

eventos específicos de incumplimiento contractual, limitando la responsabilidad de dichos

eventos,  que una y otra parte consideran esencial, de tal forma que desde el mismo inicio del

desarrollo y ejecución del contrato, estén muy claras las condiciones a las que ambas partes se

someten.

Adicionalmente, aunque en estrecha relación con lo anterior, el incumplimiento grave o esencial

se debe entender desde la perspectiva de aquellos eventos específicos que afecten el

cumplimiento del interés contractual de cada parte del contrato, independiente de la actuación de

la otra parte, lo cual es un cambio de enfoque que, en nuestro concepto, resulta beneficioso no

solo por simplificar tanto el concepto de incumplimiento así como su identificación y su

tasación, sino que saca el concepto de la actuación de una de las partes en el sentido de endilgar

culpas y responsabilidades y lo pone en un plano un tanto más objetivo en el cual el

incumplimiento se mide en tanto y en cuanto se ha presentado un hecho que ha hecho imposible

satisfacer el interés con el que una o ambas partes entraron a la relación contractual.

4. Adicionalmente y con base en la información disponible, le solicitan sugerir una

redacción de cláusula HARDSHIP que proteja los intereses de ambas partes y que incluya

fórmulas de adaptación del contrato que usted estime convenientes, conforme a su

naturaleza.

CLÁUSULA HARDSHIP

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 Por el presente contrato, las partes se comprometen a cumplir cada una de sus

obligaciones contractuales, aun cuando las circunstancias hayan convertido su

cumplimiento en más gravoso de lo que razonablemente podrían haber previsto al tiempo

de la celebración del contrato. 

 No obstante lo dispuesto en el apartado primero de esta Cláusula, cuando cualquiera de

las partes compruebe a la otra que: 

 Continuar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales ha devenido excesivamente

gravoso debido a un hecho fuera de su control razonable, que no era razonablemente

previsible que se hubiera tenido en cuenta al tiempo de la celebración del contrato; y que 

 Razonablemente no hubiera podido haber evitado o superado el hecho en cuestión y las

consecuencias del mismo, por lo que, presentada esta situación, las partes estarán

obligadas para que dentro de un plazo razonable, desde que esta cláusula sea invocada, a

negociar condiciones contractuales alternativas que permitan razonablemente superar las

consecuencias del hecho y cumplir de manera correcta el objeto y las obligaciones del

Contrato.

 Para efectos de la presente cláusula, se entenderá como hecho imprevisible e

incontrolable aquellos eventos por causa de la naturaleza que afecten gravemente el

equilibrio contractual; De igual forma, atendiendo la naturaleza del contrato, se estipula

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que se entenderá como hecho imprevisible e incontrolable la fluctuación en la tasa de

cambio entre el dólar americano y el peso colombiano que supere el X% en un periodo de

tiempo de cinco días calendario, dada su influencia en la relación.

Para la interpretación y aplicación de la presente cláusula, se tendrá en cuenta lo establecido en

el artículo 6.2.2., de los principios UNIDROIT relativo a la excesiva onerosidad en el desarrollo

del contrato.

 La parte afectada deberá notificar a la otra, mediante comunicación escrita y por correo

certificado, allegando prueba debidamente justificada del desequilibrio contractual

propiciado por el hecho imprevisible, otorgando un plazo de 5 días calendario a partir de

la recepción de la comunicación, para recibir respuesta sobre un eventual escenario de

renegociación contractual.

 En caso de aceptación de la renegociación del contrato por la contraparte, dicha

negociación se llevará a cabo por un  periodo máximo de 30 días calendario, en el cual se

deberán explorar todas las alternativas posibles para restablecer el equilibrio contractual

al contrato, de tal forma que ambas partes puedan cumplir con su interés contractual de la

mejor manera posible, siempre bajo el entendido que la relación contractual se rige por el

principio de la buena fe.

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 Durante el tiempo de renegociación del contrato directamente entre las partes o, de ser el

caso, de duración del proceso arbitral o judicial, no obstante lo anterior, la parte afectada

deberá seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales, y en virtud del principio de

buena fe contractual, por lo que llegado el incumplimiento de las mismas, la parte

incumplida podrá ejecutar la cláusula penal establecida en el contrato Los eventuales

perjuicios que esta actuación le pudiera ocasionar podrán ser incorporados tanto en la

renegociación directa entre las partes como en la resolución del contrato.

 Cuando resulte de aplicación el apartado 2 de esta cláusula, pero las partes no puedan

llegar a acordar condiciones contractuales alternativas según lo dispuesto en ese apartado,

cualquiera de las partes tendrá́ derecho a solicitar al juez o árbitro que adapte el contrato

con el fin de restablecer su equilibrio o para resolverlo, según corresponda.