Vous êtes sur la page 1sur 173

DROIT DES MARCHES PUBLICS

Georges WORA

Docteur en Droit Public, Assistant

Enseignant-Chercheur à la Faculté de Droit de l’Université Omar Bongo,

à l’Université Internationale de Berthe et Jean

L'un des principaux pouvoirs de l'administration est son pouvoir de prendre des décisions
unilatérales, celles-ci créant des droits et des obligations qui vont s'imposer sans le
consentement des destinataires. En d’autres termes, l’administration peut décider
unilatéralement, de prendre des actes administratifs unilatéraux qui s’imposent aux
administrés même contre leur volonté. Le consentement n'est pour ainsi dire absolument pas
requis. Au mieux, il permet de s'assurer de l'efficacité de l'acte unilatéral1, l’acte unilatéral
affecte ainsi l’ordonnancement juridique par la seule volonté de l’administration. Par
exemple, le maire peut interdire le stationnement le long d’une voie publique sans avoir
obtenu l’accord des habitants. L’acte administratif unilatéral est le procédé normal et courant
de l’action administrative. Il a pour objet de conférer des droits et des obligations aux
administrés2.

Contrairement à ce que pouvait affirmer Léon DUGUIT au début du XX e siècle3, le


contractualisme comme mode d'action de l'administration a connu un développement très
important dans nos sociétés modernes et ce principalement à partir des années 1950-19604.
Au lieu de justement accepter progressivement l'unilatéralité dans ses relations avec les
administrations, ces sociétés n'acceptent plus l'autorité pour elle-même. La puissance publique
a perdu de son prestige5. Les conflits entre administrations et administrés n'ont pas disparu, ils
sont même davantage présents et l'administration a dû s'y adapter. D'où le recours aux

1
La nomination d'un fonctionnaire ne requiert pas son consentement, mais sans celui-ci, l'acte n'aura
concrètement pas d'effet.
2
FOILLARD (P.), Dictionnaire de Droit public, Centre de Publications Universitaires, 2000, p. 8.
3
La « diminution constante du rôle du contrat dans les sociétés modernes et notamment dans les rapports entre
gouvernants et gouvernés » en raison de l'acceptation progressive des « manifestations unilatérales de la volonté
gouvernante... parce qu'on a une notion chaque jour plus nette de la société sociale », DUGUIT (L.), L’État, le
droit objectif et la loi positive, 1901, Réédition Dalloz, 2003, p.381.
4
YOLKA (P.), Droit des contrats administratifs, LGDJ, 2013, Coll. « systèmes », p. 14.
5
DURAND (P.), « L'(im)puissance publique, les pannes de la coordination », LexisNexis, 2012, Coll. «
Colloques et débats », p.3.
contrats, qui permettent des relations plus souples, moins tendues avec les administrés. Le
domaine contractuel s'est particulièrement étendu dans certains secteurs, les principaux étant
l'administration économique et l'administration territoriale. L’administration peut alors utiliser
le contrat pour agir moins avec la puissance et plus avec le dialogue. Ainsi, les contrats
administratifs n'ignorent pas le consensualisme. Au contraire, ils en sont résolument
emprunts. Le contrat est un procédé traditionnel et ancien de l’action administrative. Dès le
XVIe siècle en France, des conventions furent passées avec des particuliers, pour la
construction et la gestion des canaux par exemple.

Parmi ses multiples aspects, facettes la liberté trouve une application dans le domaine
conventionnel à l’article 1101 du Code civil français qui définit le contrat comme « une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs
personnes à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». En d’autres termes, le contrat
« est un accord de volontés qui sont exprimées, en vue de produire des effets de droit
auxquels le droit objectif fait produire de tels effets »6. Dans ce cadre, la liberté a été
consacrée comme l’un des principes fondamentaux régissant la conclusion du contrat. Le
Contrat administratif peut être défini comme « un corpus de stipulations écrites passés par
une personne publique ou pour le compte d’une personne publique et soumis à la compétence
du juge administratif et au droit administratif, soit par disposition expresse de la loi, soit en
raison de la présence de clauses exorbitantes du droit commun dans ses stipulations, soit
parce qu’il confère à son titulaire une participation directe à l’exécution d’une activité de
service public »7. Le contrat administratif correspond alors à l’acte administratif qui repose
sur un accord de volonté entre l’Administration et ses cocontractants, et dont le but est d’offrir
un cadre juridique approprié aux relations entre les différentes parties8.

Le contractualisme n'a pas été le mode d'action originel de l'administration mais a finalement
émergé sans toutefois remplacer l'unilatéralisme. Un principe de liberté contractuelle des
personnes publiques a ainsi été reconnu par la suite. Dès lors, l’intérêt que suscitent les
marchés publics tient à des causes diverses :

 Leur importance en valeur d’une part, dans la mesure où les marchés de l’État, des
collectivités territoriales décentralisées, des établissements publics administratifs et

6
GHESTEIN (().), « La notion de contrat », Droits, 1990, n°12, p. 24.
7
Lexique des termes juridiques, 13e éditions, Dalloz, p. 151.
8
FOILLARD (P.), Dictionnaire de Droit public, op. cit. p. 8.
des entreprises des secteurs public et parapublic représentent une part de plus en plus
importante du produit national.

En effet, les marchés publics représentent des sommes très importantes dont on a souvent peu
conscience. Selon les chiffres du Ministère français de l’Economie et des Finances, ces
sommes s’élèvent à 120 milliards d’euros par an, c’est-à-dire 10 % du produit intérieur brut
français9 ou près de 45 % du budget de l’État10. En Europe, ils équivalent à environ 16 % du
PIB de l’Union, soit approximativement 1500 milliards d’euros11. Au Gabon, les marchés
publics également occupent une place majeure dans le budget de l’Etat12. Même si ces
données économiques ne justifient pas par elles-mêmes une étude juridique, elles expliquent
qu’un domaine aussi important soit l’objet d’attentions particulières de la part des pouvoirs
publics, qui régulent et règlementent ce domaine tout en en étant des acteurs principaux.

 Leur importance stratégique d’autre part, fait des marchés publics, à la fois, un
instrument de la politique économique gouvernementale et un enjeu économique
majeur pour les opérateurs économiques que les crises successives, nationales et
internationales, ont amenés à améliorer la qualité de leurs offres et la gestion de leurs
contrats.

En effet, dans le cadre de l’assainissement de la gestion des dépenses publiques et de


l’amélioration de la gouvernance mise en œuvre par le Gouvernement, avec le soutien de la
communauté financière internationale, les marchés publics s’inscrivent dans la perspective de
la mondialisation de l’économie avec pour objectif prioritaire d’envisager une évolution

9
Ces chiffres que l’on peut trouver sur le site Internet du Ministère fin 2004 ne doivent toutefois être envisagés
que comme des ordres d’idées, ils sont parfois contradictoires, ne serait-ce que parce que le PIB de la France en
2003 est de 1551 milliards d’euros selon l’OCDE (et les 120 milliards cités par le site Internet du Ministère ne
font pas 10 % de 1551 milliards).
10
Pour l’année 2004, ce dernier est de 273,80 milliards d’euros (120 milliards représentent donc 43,83 % de ce
budget). Bien entendu, les « marchés publics » ne sont pas seulement « payés » sur ce budget, non seulement
parce que beaucoup le sont sur celui des autres personnes publiques, mais aussi parce que certains ont leur
rémunération fondée sur des redevances payées par les usagers, voire par d’autres recettes non fiscales.
11
Ces chiffres sont ceux que l’on trouve dans le document « Buying green ! A handbook on environmental
public procurement », Bruxelles, 18 août 2004, SEC(2004) 1050 (dont la traduction officielle est « Achetez Vert
! Un manuel sur les marchés publics écologiques ») Ce chiffre est par ailleurs repris sur le site Internet de
l’Union. Afin d’insister sur l’importance de ces sommes, le document précité insiste sur le fait que cela
représente la moitié du PIB de l’Allemagne (le PIB de l’Allemagne pour 2003 est pourtant « seulement » de
2136 milliards d’euros selon l’OCDE, le chiffre de 1500 milliards est plus proche du PIB de la France soit 1551
milliards ou de celui du Royaume-Uni, soit 1566 milliards). Notons là aussi que ce chiffre a été fortement revu à
la hausse par rapports au chiffre officiel de 1994 qui était de 720 milliards d’écu, soit 11,5 % du PIB européen
(que l’on trouve in « Livre vert. Les marchés publics dans l’Union européenne : pistes de réflexion pour l’avenir
».
12
Agence de Régulation des Marchés Publics, Rapport d’activités 2017, p. 12-13.
positive de la situation économique et budgétaire du Gabon. Dans ce contexte, les marchés
publics constituent un véritable instrument de développement économique et social du pays.

Le droit de la commande publique est depuis son origine un droit évolutif. En France, son
histoire récente en atteste : pas moins de 3 réformes auront bouleversé le code des marchés
publics depuis 2001, sans compter le nombre de décrets, arrêtés, jurisprudences. Ainsi,
l’extension du droit des marchés publics a été à la fois constante et toujours dans le sens d’un
développement des procédures. Le droit des marchés publics est tout à la fois ancien dans son
esprit et dans ses fondements et moderne par sa situation à mi-chemin entre le droit public et
l’économie. Cette situation conduit à penser que les sources de ce droit sont historiquement
variées et que l’on doit combiner les textes les plus récents avec les plus anciens. Les
tentatives de la doctrine pour théoriser la matière ont sans cesse été contrecarrées par des
textes de plus en plus nombreux et disparates. Le maquis juridique actuel est, en effet, le
résultat d’une évolution par accumulation qui atteint aujourd’hui un tel niveau de
sophistication13 qu’il en perd toute intelligibilité. La multiplication des sources du droit des
marchés publics avec leurs logiques et leurs notions propres, le développement des
constructions contractuelles que l’on a voulu ou que l’on veut nommer et « catégoriser » –
contrats de partenariat, crédit- bail, baux emphytéotiques administratifs – ou qui restent sui
generis, aboutissent à une « matière » des marchés publics parfaitement disparate et
éparpillée14. On comprendra aisément que ces évolutions peuvent parfois freiner les
entreprises… D’autant que le formalisme exigé peut parfois être perçu comme complexe par
les entreprises. Toutefois, la commande publique ne se résume pas au simple fait juridique,
elle constitue aujourd’hui un réel levier économique et une opportunité pour les PME de
développer leur activité. D’ailleurs, l’évolution des marchés publics conduit à dépasser cette
notion mais sans l’abandonner – et reconnaître une notion juridique de commande publique.
La notion de commande publique, courante dans la terminologie bureaucratique, est devenue
juridique lorsque le Conseil constitutionnel a cru pouvoir identifier un droit commun de la
commande publique dans sa décision n° 2003-473 du 26 juin 2003 concernant le contrat de

13
LITTRÉ définit ce terme comme l’« action de dénaturer une substance médicamenteuse ou autre par le
mélange frauduleux de substances inertes ou d'une qualité inférieure. » Si l’on ne saurait comparer le droit
communautaire à une substance d’une qualité inférieure, on peut au moins considérer que les directives «
dénaturent » la notion interne en la diluant au sein de sa propre notion.
14
On a pu aussi parler de « désordre », cf. Y. GAUDEMET, « Libre propos sur le droit des contrats
administratifs (La réforme de la commande publique et le partenariat public-privé) », CJEG, janvier 2004, n°
605, pp. 1-6, spé. p. 1
partenariat15.Deux phénomènes caractérisent le mieux le droit des marchés publics : la
diversité de ses sources et sa constante évolution.

I. La multiplicité des sources du droit des marchés publics

L’évolution du droit de la commande publique a entraîné une multiplicité des autorités


sources de ce droit : les autorités nationales y ont bien entendu une place essentielle, mais
aujourd’hui, quant au fond du droit au moins, moins importante que les instances
communautaires. À cela s’ajoutent des sources internationales non négligeables.

A. Les sources internes du droit des marchés publics

Depuis le XIXe siècle, la production interne des normes de « marché public » est soumise à
une double spécificité: la place prépondérante du pouvoir réglementaire dans la création de
ces textes; la soumission très importante de l’initiative des lois et règlements au droit
communautaire, sans pour autant que cela ait diminué par trop la place des initiatives internes.

Il convient tout d’abord de relever que le droit constitutionnel n’est pas le terrain le plus
fertile de la constitution du droit des marchés publics. Néanmoins, il a offert une matrice au
développement de celui-ci en consacrant au rang constitutionnel les principes juridiques qui
en constituaient les fondements dans le droit de l’Union et le droit national. Le Conseil
constitutionnel a d’abord reconnu une valeur constitutionnelle au principe d’égalité devant la
commande publique en considérant que « le législateur peut, dans le but de concilier
l’efficacité de la commande publique et l’égalité de traitement entre les candidats avec
d’autres objectifs d’intérêt général inspirés notamment par des préoccupations sociales,
prévoir un droit de préférence, à égalité de prix ou à équivalence d’offres, en faveur de
certaines catégories de candidats ; que, s’il lui est également loisible, dans le même but, de
réserver l’attribution d’une partie de certains marchés à des catégories d’organismes
précisément déterminées, il ne saurait le faire que pour une part réduite, pour des prestations
définies et dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction des objectifs d’intérêt
général ainsi poursuivis»16. Il a ensuite reconnu dans sa décision relative à la loi
d’organisation et d’orientation pour la sécurité intérieure la valeur constitutionnelle du
principe de transparence en matière de marchés publics en tant « qu’il garantit le bon emploi

15
Voir FATÔME (E.), RICHER (L.), « Le Conseil constitutionnel et le droit commun de la commande publique
et de la domanialité publique », AJDA 2003, p. 2348.
16
(Cons. const., 6 déc. 2001)
des deniers publics tel que l ’article 14 de la Déclaration de 1789 l’exige »17. Enfin, le
Conseil constitutionnel a jugé que découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, et à ce titre avaient valeur constitutionnelle, les
principes rappelés par l’article 1er du Code des marchés publics, aux termes duquel « les
marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité
de traitement des candidats et de transparence des procédures. L’efficacité de la commande
publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable
des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le
choix de l’offre économiquement la plus avantageuse »18.
Il convient ensuite d’observer que la grande partie des textes qui régissent les « marchés
publics » au sens large est d’origine réglementaire. Il faut pourtant faire une différence entre
les marchés publics au sens strict, c’est-à-dire ceux du Code, et les autres. Pour les premiers,
si l’on se réfère à la Constitution, le droit des marchés publics devrait revenir à la compétence
législative, notamment parce qu’il réglemente la passation des contrats des collectivités
territoriales pour lesquelles le principe est la « libre administration ». Pourtant, le Conseil
d’État français a répété à plusieurs reprises19 que, même pour les collectivités territoriales, la
compétence du pouvoir réglementaire était régulière. Il est possible, avec le professeur Yves
GAUDEMET20, de regretter cette situation en ce qu’elle est sans doute contraire à l’esprit des
constituants et que l’habilitation législative elle-même est interprétée de manière
particulièrement extensive. À ces considérations sur les fondements textuels, on peut ajouter
que si cette compétence permet une plus grande souplesse et réactivité des textes sur les
marchés publics, elle a en réalité servi l’insécurité juridique qui a résulté d’abord des
multiples réformes ponctuelles du Code de 196421, puis de celle, redoutable, qui résulte de la
soumission des marchés publics à trois codes en cinq ans.

17
(Cons. const., 22 août 2002).
18
Cons. const., 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit).
19
CE, Ass., 5 mars 2003, Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris, rec. p. 718 ; AJDA, 2003 n° 14 p. 718-
722, chr. F. DONNAT et D. CASAS ; Contrats et marchés publics, avril 2003, P. 4 concl. D. PIVETEAU et p.
24, n° 69 note PH DELELIS ; Droit administratif, mai 2003, Comm. n° 105 p. 23 A. MÉNÉMÉNIS avec une
analyse chronologique des textes et jurisprudences. Cet arrêt reprend l’argumentation de l’arrêt CE 29 avril 1981
Ordre des architectes, rec. p. 197, AJDA 1981 p. 428 note B. GENEVOIS Dalloz 1981.IR. p.526 obs. P.
DELVOLVÉ, mais en se concentrant sur le décret-loi de 1938
20
GAUDEMET (Y.), « Libre propos sur le droit des contrats administratifs (La réforme de la commande
publique et le partenariat public-privé) », CJEG, janvier 2004, n° 605, pp. 1-6, spé. p. 3 ; Y. GAUDEMET, « La
commande publique et le partenariat public-privé. Quelques mots de "synthèse" », RDI, novembre 2003, pp.
534-538, spé. p. 536.
21
Dont, perdu au milieu de toutes les autres modifications l’emblématique décret n° 92-1310 du 15 décembre
1992 portant simplification du Code des marchés publics, J.O. du 18 décembre 1992 page 17326 ; Les notes
bleues de Bercy, 16 avril 1993, n° 13 ; BRDA (Bulletin rapide de droit des affaires), 15 février 1993, n° 3 p. 19
La deuxième spécificité du droit français et gabonais est la grande soumission des textes sur
les marchés publics au droit communautaire, ce que l’on retrouve par ailleurs dans toutes les
matières économiques. Cette soumission est spécialement notable dans les différentes
modifications des Codes des marchés publics.

Les deux spécificités des sources internes du droit des marchés publics contribuent de plus au
caractère faiblement systématique de ce droit qui se développe par stratification de règles
nombreuses et ponctuelles.

Au Gabon, le droit des marchés publics est constitué à titre principal de l’ordonnance
n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016,
en France et au Gabon par le décret n° n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant
Code des marchés publics, le décret n°0278/PR/MEP du 22 août 2014 aux fins
d’organisation de l’Agence de Régulation des Marchés Publics ou encore l’arrêté
n°006/MEPPDD du 23 mars 2018 fixant les seuils de passation obligatoire des marchés
publics Cette réglementation trouve son origine dans le droit communautaire et doit être
complétée par une abondante jurisprudence.

B. Les sources communautaires du droit des marchés publics

Aux sources nationales du droit des marchés publics, il faut ajouter une autre, d’un esprit
différent, la multiplicité des sources textuelles du droit communautaire. Le droit de l’Union
européenne comme le droit communautaire de la CEMAC constituent des sources essentielles
dans l’élaboration du droit de la commande publique. Les Traités n’étaient pas à l’origine
considérés comme une source de contrainte pour le droit des marchés puisqu’aucune de leurs
dispositions ne le touche explicitement, il faut pourtant aussi insister sur la place essentielle
du juge communautaire dans l’appréciation des directives européennes et celles de la
CEMAC.

Les directives pour leur part ont toujours bénéficié d’une place centrale. Elles sont pourtant
aussi source d’instabilité et de confusion, même si la jurisprudence vient aussi les préciser22.
D’abord parce qu’elles sont nombreuses et complexes, ensuite parce qu’elles ont déjà été
modifiées en trois grandes étapes, dont deux « codifications », sans compter les étapes

22
Pour la notion de pouvoir adjudicateur par exemple, cf. CJCE 15 janvier 1998 Mannesmann Anlagenbau
Austria e.a. / Strohal Rotationsdruck GesmbH, aff. C-44/96, rec. 1 p. 73 concl. PH. LÉGER, CJEG 1998 p. 239
note CH. BRÉCHON-MOULÈNES et L. RICHER
intermédiaires23 et les directives « recours »24. Ensuite parce qu’elles sont particulièrement
précises, au point qu’elles s’apparentent plus aux textes de règlements communautaires que
de directives; or cela rend plus difficile encore la transposition en laissant moins de latitude
aux autorités nationales pour adapter le droit communautaire au droit interne, les
contradictions avec le droit interne sont moins facilement aplanies.

En France deux séries de directives constituent son socle :


 une première salve de directives datant de 1992 et 1993 a défini les obligations de
publicité et de mise en concurrence pour chaque type de marché (travaux,
fournitures et services) dans le secteur classique et dans les secteurs exclus (c’est-
à-dire, les secteurs bénéficiant de droits exclusifs).
Ces directives ont été remplacées par deux directives en date du 31 mars 2004 relatives à la
coordination des procédures de passation des marchés de travaux, de fournitures et de
services, et, à la coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de
l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Une autre directive relative au
recours en matière contractuelle a été adoptée le 11 décembre 2007 et transposée en France
par l’ordonnance nº 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables
aux contrats de la commande publique. Si cette dernière reste toujours en vigueur, celles du
31 mars 2004 ont été remplacées par deux directives « Marchés » du 26 février 2014, l’une
constituant le régime de droit commun et l’autre, le régime propre aux secteurs spéciaux,
complété par une directive Concession du même jour, jusque-là sans précédent. Ces deux
directives sont adossées aux principes de libre circulation des personnes et des services
interdisant les discriminations en fonction de la nationalité (CJCE, 26 juin 1978, Kenny), les
restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent (CJCE,
22 mars 1977, Lanelli), prévoyant l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité
(CJCE, 4 déc. 1974, Van Duyn) et assurant la libre prestation des services (CJCE, 28 avr.
1977, Thieffry). Dans le prolongement de la réforme de ces directives, les directives

23
Notamment la directive 97/52 du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les
directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement, JOCE
L 328 du 28 novembre 1997 ; et la directive 98/4 du 16 février 1998, il est vrai prise pour l’application du droit
issu de l’OMC, cf. supra.
24
Directive 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des
marchés publics de fournitures et de travaux, JOCE, L 395 du 30 décembre 1989, pp. 33-35 & directive
92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et
administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés
des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunication, JOCE, L 76
du 23 mars 1992, pp. 14-20.
89/665/CEE et 92/13/CEE relatives aux recours contentieux ont été réformées par la directive
2007/66/CE en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en
matière de passation des marchés publics ;
 les directives sont complétées par divers règlements communautaires notamment
pour la fixation de modèles d’avis de publicité ou la fixation annuelle des seuils de
passation.
Le juge de la Cour de justice des Communautés européennes joue un rôle important dans la
constitution et l’interprétation du droit communautaire relatif au droit des marchés publics.
À ce régime d’origine communautaire, il faut ajouter la référence aux accords OMC sur les
marchés publics qui n’ont d’effets juridiques que dans la mesure où il y est fait référence dans
les marchés conclus. Ils sont issus des accords de Marrakech du 15 avril 1994, adoptés dans le
cadre des négociations du GATT et correspondent à l’annexe AMP qui dispose « qu’un cadre
multilatéral efficace de droits et d’obligations concernant les lois, règlements, procédures et
pratiques en matière de marchés publics est nécessaire en vue de réaliser l’expansion et une
libération plus large du commerce mondial et d’améliorer le cadre international qui régit le
commerce mondial ». Ils sont fondés sur le principe selon lequel « les lois, règlements,
procédures et pratiques en matière de marchés publics ne devraient pas être élaborés,
adoptés, ou appliqués aux produits et aux services étrangers ou nationaux ni aux fournisseurs
étrangers ou nationaux de façon à accorder une protection aux produits ou aux services
nationaux ou aux fournisseurs nationaux, et qu’ils ne devraient pas établir de discrimination
entre des produits ou des services étrangers ou entre des fournisseurs étrangers ». L’accord
prévoit le libre accès pour les entreprises européennes à tous les contrats au niveau des
gouvernements centraux ainsi qu’à la quasi-totalité des contrats passés par les autorités
régionales et locales. Il prévoit des procédures de contestation pour les entreprises
européennes dans les pays concernés. Ces entreprises pourront porter plainte devant les cours
ou tribunaux de ces pays et obtenir, entre autres, la correction de la violation ou une
compensation des pertes ou dommages subis.

Au Gabon, à tous ces textes européens correspondent :


 le règlement de la CEMAC n°06/09-UEAC-201-CM-20 du 11 décembre 2009
portant procédures de passation, d'exécution et règlement des marchés publics de
la Communauté
 La directive n°01/08-UEAC-190-CM-17 du 20 juin 2008 relative aux lois de
finances, remplacée par la directive n°1/11-UEAC-190-CM-22 du 19 décembre
2011 relatives aux lois de finances
 la directive n°06/11-UEAC-190-CM-22 du 19 décembre 2001 relative au Code de
transparence et de bonne gouvernance dans la gestion des finances publiques.
Toutes ces sources communautaires, essentiellement indirectes, des marchés publics ont
pourtant une influence considérable sur les normes en vigueur dans l’ensemble des Etats
membres de la CEMAC et au Gabon en particulier. Le Règlement n°06/09-UEAC-201-CM-
20 du 11 décembre 2009 portant procédures de passation, d'exécution et règlement des
marchés publics de la Communauté énonce les principes généraux de la passation des
marchés publics, le champ d'application de la législation et de la réglementation et précise les
acteurs qui interviennent dans ce champ et présente les différentes procédures de passation.
D’une façon générale, les règlements et les directives communautaires de la CEMAC ont eu
pour conséquence une modification substantielle de l’ordonnancement juridique en matière de
finances publiques25. Notons aussi que le droit communautaire CEMAC comme européen
considère les marchés publics comme un élément de la libéralisation du marché intérieur. À
ce titre, ils font partie des compétences communautaires.
Par ailleurs, il convient d’observer que la source communautaire est à un double titre cause de
diversité et d’extension du droit des marchés. D’une part, ces textes doivent se combiner
avec ceux des États membres, et notamment, pour ce qui concerne la France, avec le
Code des marchés publics. Si cela n’a pas spécialement eu d’influence pour les premières
directives du début des années 1970, ces dernières étant peu contraignantes et surtout
inspirées de ce qui existait déjà en France, tel n’est plus du tout le cas aujourd’hui. Les
transpositions sont sources de débat entre la France et les instances communautaires, la
première cherchant à résister à la modification de l’équilibre de ses textes, les secondes, bien
que parfois influencées par les États membres au point de modifier leurs textes, cherchant à
les imposer et à unifier. D’autre part, de l’inspiration française des débuts on est
aujourd’hui passé à une inspiration clairement anglo-saxonne dans laquelle les marchés
publics sont partie intégrante d’un marché économique libéral, ils perdent peu à peu le
statut d’activité « publique » qu’ils ont traditionnellement en droit français. Cela a bien
entendu conduit à étendre au-delà des personnes publiques les contraintes de passation, mais

25
Lois organiques n°031/2010 du 10 octobre 2010 et n°020/2014 du 21 mai 2015 relatives aux lois de finances
et à l’exécution du budget, Décret n°0058/PR/MBCP du 16 janvier 2015 portant création et organisation de la
Direction Générale du Budget et des Finances publiques (DGBFIP).
cela a surtout provoqué une révolution beaucoup plus profonde : les spécificités de ce droit
qui étaient fondées sur la puissance publique et qui distinguaient nettement ces contrats des
contrats de droit privé ont été réduites. On peut donner deux exemples de cette évolution. Le
premier est la diminution du nombre des exclusions à l’application des procédures de
passation. Le deuxième exemple est l’évolution des contrats entre personnes publiques dont
on n’aurait pas même envisagé qu’ils fussent soumis à procédures de passation il y a une
vingtaine d’années et qui le sont aujourd’hui. L’avancée du marché s’est traduite, en cette
matière comme dans bien d’autres, par un recul des spécificités publiques.
C. Les sources internationales du droit des marchés publics
Le droit communautaire comme le droit interne sont influencés par une même source qui, bien
qu’elle soit limitée dans ses conséquences, se doit d’être évoquée : le droit international. Les
sources internationales du droit des marchés publics ne sont pas très nombreuses ni, pour
l’heure, très influentes. On a pu pourtant remarquer une internationalisation du droit des
contrats publics26. La principale source internationale du droit des marchés est un accord
particulier pris dans le cadre de l’OMC27, plus précisément lors de l’Uruguay Round, et
adopté à Marrakech le 15 avril 1994. Ce texte, appelé accord AMP (Accord sur les marchés
publics) ou GPA (General procurement agreement) est signé à la foi par la France et par la
communauté européenne qui l’a intégré dans son ordre juridique en précisant qu’il n’était pas
susceptible d’être invoqué directement devant les juridictions28. Les dispositions de cet accord
ont, elles aussi, été source d’instabilité et d’extension dans la mesure où elles ont été à
l’origine de deux directives communautaires29 qui ont dû être transposées en droit interne30.

26
AUBY (J.-B.), « L’internationalisation du droit des contrats publics », Droit administratif, août 2003, chron.
14 pp. 5-10.
27
Il s’agit d’un accord plurilatéral et non pas multilatéral. Cf. sur ce point et pour une analyse complète de ce
texte, P. DIDIER, « Le code sur les marchés publics du cycle de l'Uruguay et sa transposition dans la
communauté », Cahier de droit européen, juillet 1996, n° 3-4, pp. 257-327,
28
Décision du Conseil n° 94/800/CE du 22 décembre 1994 relative à la conclusion au nom de la Communauté
européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords de négociations
multilatérales du cycle de l'Uruguay (1986-1994) JOCE L 336 du 23 décembre 1994, p. 1. : « Par sa nature,
l’accord instituant l’OMC, y compris ses annexes [l’AMP est donc bien visé par ce texte], n’est pas susceptible
d’être invoqué directement devant les juridictions communautaires ou celles des États membres ».
29
D’une part pour les secteurs classiques la directive 97/52 du 13 octobre 1997, précitée note 28 ; d’autre part
pour les secteurs spéciaux la directive 98/4 du 16 février 1998 du Parlement européen et du Conseil modifiant la
directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de
l’énergie, des transports et des télécommunications, JOCE, n° L 101 du 1er avril 1998, pp. 1-16. L’article 5 de la
directive 2004/18 contient à la suite de cela un article 5 intitulé : « Conditions relatives aux accords conclus au
sein de l'Organisation mondiale du commerce ».
30
Pour la directive 98/4 cette transposition s’est faite par l’arrêté du 22 avril 1998 modifiant et complétant
l’arrêté du 9 février 1994, modifié par l’arrêté du 17 janvier 1996 relatif aux seuils de publicité des marchés
publics et de certains contrats soumis à des règles de publicité, J.O. du 15 mai 1998 p. 7383.
Les autres sources internationales du droit des marchés publics ont eu moins d’effet en France
qui figure droit français parmi les pays dont la législation est la plus contraignante. On pense
notamment aux techniques et procédures contractuelles développées par la Banque mondiale
et le Fonds monétaire international qui sont vouées à s’appliquer non seulement dans le cadre
des contrats internationaux mais aussi internes31. La CNUDCI, Commission des Nations unies
pour le droit commercial international, a adopté en 1993 une loi-type sur la passation des «
marchés publics de biens » et, le 2 mars 1998, un guide législatif sur les projets
d’infrastructures à financement privé qui prévoit de véritables procédures de passation
formalisées. Reste que ces derniers textes s’appliquent essentiellement aux contrats
internationaux et ne sont pas véritablement une source du droit interne des contrats.

Il ressort de ce qui précède que la diversité des sources textuelles et leur caractère mouvant
sont par conséquent l’une des causes principales de la diversité et de l’extension du droit des
marchés publics. Ce n’est pas la seule. Les fondements qui ont conduit à encadrer ces contrats
ont eux aussi évolué et eu une influence comparable. La différence fondamentale entre les
différentes sources du droit implique en grande partie les réflexions sur l’unité du droit des
marchés publics et ce que nous considérons comme l’utilité d’une notion de commande
publique.

Mais ce qui caractérise l’évolution du droit des marchés publics est la constante extension de
ses critères et, partant, celle de la notion elle-même. Cette extension n’ayant pas été associée à
un régime parfaitement identique pour tous les contrats au fur et à mesure de leur insertion
dans le droit des marchés publics, on assiste à deux phénomènes : premièrement une dilution
de la notion qui n’a plus, selon ses acceptions, soit le même régime32, soit tout simplement un
régime parfaitement établi33; deuxièmement une diversité et une complexité dans la
détermination des sous-catégories de « marchés publics » au sens large34 et bien entendu la
complexité des régimes applicables à chacune d’entre elles.

II. Les facteurs de mutations profondes du droit des marchés publics

31
Cf. sur ce point S. BRACONNIER, Droit des marchés publics, Paris, Groupe imprimerie nationale, coll.
essentiel expert, 396 pp., spé. p. 37.
32
Ne serait-ce que lorsqu’un contrat est un marché public au sens communautaire mais pas au sens du Code
français.
33
On pense aux doutes quant à la nature des marchés de certains établissements publics à double visage ou à
visage inversé.
34
Les difficultés qui existent dans la distinction entre les marchés publics et les délégations de service public
(Cf. infra à propos du critère du prix) montrent bien que ces « marchés publics » au sens le plus large posent des
questions pratiques et théoriques de distinction.
L’évolution du cadre juridique et organique des marchés publics s’explique par le fait cette
branche du droit administratif se réinvente, se réajuste régulièrement. Sous l’effet des facteurs
externes et internes le droit des marchés publics se renouvelle à un rythme effréné. Depuis ces
dernières années, la législation régissant les marchés publics n’a pas cessé de subir les
révisions aussi bien au niveau national que supranational et international en raison des
pesanteurs qui la conditionnent et des enjeux économiques, financiers et politiques qui sous-
tendent lesdits marchés.

Ces dernières années, le droit des marchés publics a connu des profondes mutations. Il a
sensiblement évolué en recouvrant des finalités qui aujourd’hui se superposent :

A. La protection des deniers publics

Il s’agit d’un droit propre, spécifique aux contrats de l’administration dont les traces
lointaines remontent au Moyen-Âge lorsqu’imposant des obligations de concurrence, l’Etat
devait attribuer le marché au candidat qui proposait « l’offre de faire la meilleure chose au
meilleurs compte ». La protection des deniers publics35 comme objectif essentiellement
financier constitue l’un des fondements des dispositifs qui émaillent la lente émergence du
droit de la commande publique. Dans cette perspective, la vocation essentielle du droit des
marchés publics est l’attribution du marché à l’opérateur proposant l’offre la « moins-
disante ».

B. La lutte contre la corruption

En France, à partir des années 1990, la recrudescence des scandales politiques et financiers
liés en particulier à, l’absence d’un régime juridique de financement des partis politiques, a
généré l’adoption de dispositions renforçant les procédures de mise en concurrence, en
garantissant notamment une stricte séparation entre les collectivités publiques et les
entreprises. Ce mouvement réglementaire s’est traduit dans les faits par la création
d’infractions sanctionnées par le Code pénal visant distinctement à endiguer la corruption à
laquelle donnaient lieu les procédures de passation des marchés publics36. Cette infraction est

35
La directive n°06/11-UEAC-190-CM-22 du 19 décembre 2001 relative au Code de transparence et de bonne
gouvernance dans la gestion des finances publiques ; Directive n°01/08-UEAC-190-CM-17 du 20 juin 2008
relative aux lois de finances ; Loi organique n°20/2014 du 21 mai 2015 relative aux lois de finances et à
l’exécution du budget ; Loi du 30 janvier 2015 relative à la transparence et à la bonne gouvernance dans la
gestion des finances.
36
Aux termes de l’article 432-14 du Code pénal français, « est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une
amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait par une
personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat
électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités
celle la plus couramment invoquée dans le droit pénal de l’achat public. La tentative est
sanctionnée au même titre et dans les mêmes conditions que la commission de l’infraction37.
Il faut que les dispositions législatives ou réglementaires méconnues soient claires, précises et
d’ordre public38. Ainsi, le recours injustifié à la procédure du marché passé selon une
procédure adaptée par le fractionnement illicite d’une même opération en plusieurs pourra
être poursuivi pénalement39. L’élément intentionnel du délit est caractérisé par
l’accomplissement en connaissance de cause d’un acte contraire aux dispositions législatives
ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans
les marchés publics et les délégations de service public. En conséquence, le délit de
favoritisme peut être constitué même lors de la passation de marchés qui ne sont pas soumis à
des procédures formalisées40. Il en ira de même de la violation des règles relatives à la
publicité des procédures de mise en concurrence. Il n’est pas nécessaire, pour que l’infraction
soit constatée, que l’autorité publique ait reçu une contrepartie de l’octroi d’avantages
injustifiés. La simple conscience par l’auteur de la violation d’une disposition légale ou
réglementaire relative à l’attribution des marchés publics suffit à traduire chez ce dernier son
intention de favoriser la commission de l’infraction d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité
des candidats dans les marchés publics41. S’ajoutent à cette infraction précisément destinée à
la lutte contre la corruption dans la commande publique plusieurs infractions pouvant être
constatées à l’occasion de la passation de marchés publics ou de délégations de service
public : le délit de prises illégales d’intérêts42, les délits de corruption passive et le trafic
d’influence43. Chaque année depuis l’an 2000, trente à quarante condamnations sont

territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une
mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte
de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un
acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté, d’accès et
l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. »
37
Cass. crim., 15 sept. 1999.
38
Cass. crim., 2 avr. 1998.
39
Cass. crim., 30 juin 1999
40
Cass. crim., 14 févr. 2007, E. M., C. N., D. S.
41
CA Saint-Denis de la Réunion, 20 févr. 2012.
42
Aux termes de l’article 432-12 du Code pénal, il désigne« le fait, par une personne dépositaire de l’autorité
publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de
prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou
dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance,
l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 50
000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction. »
43
Aux termes de l’article 432- 11 du Code pénal « est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1
000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait, par une personne
dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif
public, de solliciter ou d’agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des
promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :
prononcées pour chacune des infractions de délits de favoritisme et de prise illégale d’intérêts
par les juridictions pénales. Pour le ministère de la Justice, l’arsenal de prévention et de lutte
semble suffisant, les entreprises illégalement évincées ayant droit à des dommages et intérêts.
L’effort des collectivités publiques doit porter sur la lutte en amont contre ces pratiques. C’est
pourquoi le ministère de la Justice rappelle l’importance d’associer les agents de la Direction
générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).
C. La constitution du marché commun : favoriser la concurrence
De manière contemporaine à l’adoption des dispositifs de lutte contre la corruption dans les
années 1990, le droit de l’Union européenne est venu marquer de son empreinte le droit des
marchés publics en adoptant une série de directives dans les années 1992 et 1993. La
philosophie de ces régimes est, sans être étrangère pour autant à celle du Code des marchés
publics en droit français, différente. Le droit des marchés publics doit servir de levier pour
stimuler la concurrence et assurer la construction du marché commun. Le droit de l’Union a
donc élaboré un droit des marchés publics dont la vocation première consistait à assurer la
publicité et la mise en concurrence de marchés dont la valeur importante pouvait concerner
des opérateurs économiques de toute l’Union européenne. L’impact du droit de l’Union s’est
manifesté de deux manières :
– d’abord, il a favorisé l’articulation entre le droit des marchés publics et le droit de la
concurrence. Dès lors, le droit des marchés publics a constitué un moyen de lutter contre les
atteintes à la libre concurrence et notamment les ententes illicites qui peuvent être décelées à
l’occasion d’une procédure de passation d’un marché public44. Le droit des marchés publics
est l’enjeu de diverses techniques permettant un contournement des règles de concurrence.
Lors d’une mise en concurrence, les candidats peuvent s’entendre pour présenter une offre de
principe ou une offre « carte de visite » ou bien encore une offre de « couverture ». Dans le
premier cas, il s’agit de l’hypothèse où des entreprises qui veulent manifester leur présence
sur le marché font une offre qui n’est économiquement pas viable. Le cumul de ces offres lors
d’une mise en concurrence contribue à générer une concurrence d’apparence. La seconde
hypothèse correspond à celle où des entreprises s’entendent pour se répartir des marchés.
Toutes se présentent à divers appels d’offres en prenant soin qu’à chaque mise en
concurrence, une seule de ces entreprises soit susceptible d’obtenir le marché. Ces pratiques,

1º Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s’abstenir ou s’être abstenue d’accomplir un acte de sa fonction,
de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ;
2º Soit pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou
d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. »
44
Décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2007, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de
la location entretien du linge.
prohibées, sont difficiles à détecter et à mettre en évidence. La présence d’un représentant de
la DGCCRF dans la commission d’appel d’offres est alors, particulièrement bienvenue ; en
toute hypothèse, la reconnaissance par le juge de la concurrence de l’attribution d’un marché
public en méconnaissance du droit de la concurrence ouvre droit au pouvoir adjudicateur, sur
le fondement du dol incident, à l’indemnisation du préjudice subi45;
– le second effet du droit de l’Union réside dans la diffusion d’un dogme de la mise en
concurrence qui se traduit la soumission la plus large possible aux obligations de publicité et
de mise en concurrence. Ainsi, sous la qualification de marchés publics, un nombre toujours
plus important de contrats passés par les personnes publiques est soumis aux obligations de
transparence et de mise en concurrence, au point que soit envisagé non plus un droit des
marchés publics mais un droit de la commande publique. En outre, tout besoin de
l’administration ou toute prestation nécessaire à son fonctionnement devrait pouvoir être
satisfait par le marché.
D. L’efficacité administrative
Dans la perspective des évolutions suscitées par le droit de l’Union, la philosophie du droit
des marchés publics a évolué en droit interne. Si le droit des marchés publics se conforme aux
directives communautaires, il n’en adopte pas pour autant la logique. L’article L. 3 du Code
de la commande publique énonce que les objectifs du droit des marchés publics sont
l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Or, les
finalités de la commande publique ne sont plus exclusivement la protection des deniers
publics. Il faudrait même dire que la protection des deniers publics est devenue l’accessoire
d’une finalité plus importante qui consiste à concevoir le droit des marchés publics comme un
régime juridique de bonne gestion administrative. La finalité première n’est donc plus
exclusivement de protéger les finances publiques, mais bien de proposer un régime juridique
contractuel pour que les marchés conclus soient les meilleurs possibles. C’est ce que l’on
désigne par la satisfaction du mieux-disant qui doit se substituer à la recherche du moins-
disant. Cette logique, salutaire et louable mais très imparfaite, se manifeste notamment dans
l’élaboration d’un régime d’évaluation de la qualité économique des contrats passés. On peut
s’interroger sur la pertinence d’une telle évolution qui consiste à « juridiciser » des méthodes
de gestion ou des savoir-faire. Les objectifs de concurrence qui président à la conception
unioniste du droit des marchés publics sont ici relégués au rang de moyens d’un achat public
performant.

45
CE, 19 déc. 2007, Campenon-Bernard.
E. L’émergence d’une nouvelle finalité ambiguë
La valeur financière que représente la somme des marchés publics passés en Europe emporte
une volonté d’utiliser la commande publique comme levier de politiques publiques qu’elles
soient économiques, environnementales ou sociales.

 Il s’agit de faire de la passation de contrats publics le vecteur d’un transfert


d’argent public vers des activités privées qui présentent une valeur ajoutée pour
la protection de l’environnement, pour le développement d’un tissu économique
spécifique (tel que le développement des PME-PMI) ou pour encore la protection
sociale.
Cette conception « macro » de l’utilisation de la commande publique constitue les
fondements de, la théorie économique keynésienne de relance de l’économie par
l’investissement public. Néanmoins, si les marchés publics étaient appréhendés comme un
outil économique dont les effets induits devaient générer des conséquences
macroéconomiques, cette conception n’emportait pas de conséquences particulières pour
le droit des marchés publics. Cependant, l’utilisation des marchés publics comme levier
politique s’est manifestée depuis quelques années de manière subsidiaire jusqu’à devenir
un objectif explicitement affiché des directives « Marchés » du 26 février 201446. Les
objectifs de ces directives étaient jusque-là intégrés dans le corps du Code des marchés
publics sans qu’il impose d’obligations. La réforme des directives européennes visait à
introduire dans le droit des marchés publics des obligations nouvelles qui s’imposeraient
aux acheteurs publics. Cependant, cet objectif portait une ambition qui supposait de rendre
subsidiaire l’intérêt économique ressortissant de la commande publique pour faire
prévaloir des intérêts environnementaux ou sociaux. Au terme d’un processus législatif
laborieux qui a abouti à l’adoption des directives « Marchés », la dimension économique
reste celle qui prévaut sur les avantages sociétaux ou environnementaux que pourrait
retirer la collectivité publique d’une préférence auquel de nombreux acteurs aspiraient.
Dès lors, la défense ou la promotion de ces intérêts ne sauraient se faire au mépris de

46
Ainsi, les directives disposent dès leur préambule que cette proposition est motivée par la volonté de «
permettre aux acheteurs de mieux utiliser l’instrument des marchés publics au soutien d’objectifs sociétaux
communs, par exemple protéger l’environnement, veiller à une meilleure utilisation des ressources et à une plus
grande efficacité énergétique, lutter contre le changement climatique, promouvoir l’innovation, l’emploi et
l’inclusion sociale et assurer les meilleures conditions possible pour l’offre de services sociaux de grande
qualité ».
l’intérêt économique de sorte qu’ils restent maintenus dans une vocation subsidiaire 47.
Dans cette perspective, la protection de l’environnement n’est pas un objectif premier
mais une finalité qui peut être atteinte dans la mesure où celle-ci présente une traduction
économique. Tel est le sens de l’introduction du coût du cycle de vie qui permet de
prendre en considération les avantages économiques de l’évaluation des externalités
négatives et positives de mode de production et d’utilisation d’un produit.
 le second effet du droit de l’Union réside dans la diffusion d’un dogme de la mise
en concurrence qui se traduit la soumission la plus large possible aux obligations
de publicité et de mise en concurrence.
Ainsi, sous la qualification de marchés publics, un nombre toujours plus important de contrats
passés par les personnes publiques est soumis aux obligations de transparence et de mise en
concurrence, au point que soit envisagé non plus un droit des marchés publics mais un droit
de la commande publique. En outre, tout besoin de l’administration ou toute prestation
nécessaire à son fonctionnement devrait pouvoir être satisfait par le marché. Dès lors, les
directives « Marchés » ne bouleversent pas la logique qui a présidé à leur adoption depuis les
années 1990 et dont la jurisprudence constitutionnelle avait consacré le sens dans l’arrêt du 6
décembre 2001 relatif à la loi MURCEF 48

En tout état de cause, l’action publique s’est transformée autour des partenariats et
coopérations de sorte que « les maîtres mots […] sont désormais coordination et
décloisonnement »49. Initialement conçue comme « un instrument susceptible de dépasser les
contradictions entre centralisation et décentralisation »50, la contractualisation des politiques
publiques contribue au renforcement de l’illisibilité de l’action publique par la multiplication

47
Ainsi, suivant l’article 67 de la directive, « les pouvoirs adjudicateurs se fondent, pour attribuer les marchés
publics, sur l’offre économiquement la plus avantageuse » telle qu’elle se dégage du prix ou du coût, selon une
approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l’article 68, et «
peut tenir compte du meilleur rapport qualité/prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects
qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné ».
48
Dans cette décision, le juge constitutionnel avait censuré le régime de préférence à l’endroit des sociétés
coopératives comme portant atteinte au principe d’égalité devant la loi en dépit du fait que « le législateur peut,
dans le but de concilier l’efficacité de la commande publique et l’égalité de traitement entre les candidats avec
d’autres objectifs d’intérêt général inspirés notamment par des préoccupations sociales, prévoir un droit de
préférence, à égalité de prix ou à équivalence d’offres, en faveur de certaines catégories de candidats ». Il a
limité ce principe en précisant « que, s’il lui est également loisible, dans le même but, de réserver l’attribution
d’une partie de certains marchés à des catégories d’organismes précisément déterminées, il ne saurait le faire
que pour une part réduite, pour des prestations définies et dans la mesure stricte- ment nécessaire à la
satisfaction des objectifs d’intérêt général ainsi poursuivis ».
49
GAUDIN (J.-P.), Gouverner par contrat, l’action publique en question, Paris, Presses de Sciences Po, 2e
édition, Dalloz 2007, p. 8.
50
POULET-GIBOT LECLERC (N.), « La contractualisation des relations entre les personnes publiques »,
RFDA, 1999, p. 559.
des acteurs et la multiplicité de centres d’émission normative. Ainsi, il convient d’examiner
dans une première partie les aspects fondamentaux des marchés publiques, puis d’analyser
dans une seconde partie les modalités de passation et d’exécution de ces contrats.
PEMIERE PARTIE : LES ASPECTS FONDAMENTAUX DU DROIT DES
MARCHES PUBLICS

Les règles qui régissent les marchés publics relèvent du droit des contrats administratifs. Ces
contrats présentent la particularité d’être encadrés par des principes directeurs.

Chapitre 1er : La notion de marchés public dans le cadre la réforme de la commande


publique

En tant que contrat de la commande publique, les marchés publics partagent avec d’autres
contrats des caractéristiques communes. Toutefois, il convient de les distinguer en ce qu’ils
sont chacun soumis à des règles juridiques spécifiques.

Section 1 : La notion de marchés publics

Par marchés publics, il faut entendre des marchés régis par le Code des marchés publics, sous
forme de contrats écrits, « des contrats administratifs conclus à titre onéreux avec des
opérateurs économiques privés ou publics par l’Etat et ses établissements publics
administratifs ainsi que par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, en
vue de la fourniture de travaux, de biens ou de services »51. L’article 2 du Décret
n°0027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant nouveau Code des marchés publics
dispose qu’un marché public est un « contrat écrit, à titre onéreux, conclu par l’autorité
contractante avec une personne physique ou morale de droit public ou privé en vue de la
satisfaction de ses besoins en matière de travaux, de fournitures, de services ou de prestations
intellectuelles ». Dès lors, il convient de préciser la notion de marchés publics puis
d’identifier les contrats qui en sont exclus.

I. Un contrat administratif spécifique

Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs


opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures,
de services ou de prestations intellectuelles en contrepartie d’un prix.

51
Voir Lexique des termes juridiques, 24e édition, Dalloz, Paris, 2016, p. 686.
A. Un contrat conclu à titre onéreux

En ce qui concerne la nature contractuelle d’un marché public, il convient de préciser qu’elle
a vocation à exclure les externalisations unilatérales, pratiquement exceptionnelles. A titre
d’exemple, le Conseil d’Etat français a jugé que la désignation d’exploitants de réseaux de
transports en Île-de-France n’était pas soumise aux règles du Code des marchés publics en ce
qu’il s’agissait d’une décision unilatérale du syndicat des transports (CE, 13 juillet 2007,
Commune de Rosny-sous-Bois). Ainsi, la nature contractuelle est déduite par le juge de la
présence des conditions de validité d’un contrat telles que définies par le Code civil. Il
s’ensuit qu’en l’absence d’accord sur les éléments essentiels du contrat, l’acte ne peut être
considéré comme valablement constitué (CE, 26 septembre 2007, Société Procédés et
Matériels de Construction).

S’agissant du caractère onéreux du marché public, il importe de relever que le critère du prix
est un critère déterminant. En effet, dans un contrat à titre onéreux, chaque contractant reçoit
une contrepartie, généralement du paiement d'une somme en argent en échange de la
réalisation d'une prestation. Toutefois, d'autres formes de rémunération existent et donnent un
caractère onéreux au contrat: exemple des marchés de mobilier urbain dans lesquels le
prestataire installe le mobilier urbain, sans que la ville ne paie ce mobilier, en échange de
l'exploitation des supports publicitaires par le prestataire. Ainsi, le Conseil d’Etat français a
admis « qu’en application de la convention signée entre la commune de Villetaneuse et la
Société Jean-Claude Decaux, il appartenait à cette dernière de fournir, d’installer et
d’assurer l’entretien d’abribus publicitaires comportant un banc et de mobiliers urbains
publicitaires permettant l’affichage de plans ou d’informations municipales ; que ces
mobiliers urbains étaient destinés à répondre aux besoins de la commune en matière
d’information de ses habitants et de protection des usagers des transports en commun ; qu’en
contrepartie des prestations ainsi assurées par la Société Jean-Claude Decaux, la commune
l’a autorisée à exploiter, à titre exclusif, une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires
et l’a exonérée de redevance pour occupation du domaine public ; que la cour a pu juger,
sans commettre d’erreur de droit, que l’autorisation et l’exonération ainsi accordées
constituaient des avantages consentis à titre onéreux par la commune en contrepartie des
prestations fournies par la société alors même que ces avantages ne se traduisent par aucune
dépense effective pour la collectivité » (CE, Ass., 4 novembre 2005, Société Jean-Claude
Decaux). En considération de ces éléments, il pouvait en être déduit que le contrat ainsi
conclu entrait dans le champ d’application du Code des marchés publics. Dans ce cas, le
revenu des publicités représentent la rémunération du prestataire. On observera que le critère
du prix est un critère déterminant dont l’acceptation non exclusivement financière fait écho à
la formule « ou de tout équivalent » a permis d’intégrer un certain nombre de contrats dans le
champ d’application du droit des marchés publics. Il a été également admis que la réalisation
d’un marché en contrepartie de la dispense d’une contribution fiscale confère au contrat un
caractère onéreux qui peut suffire à justifier la qualification de marchés publics (CJCE, 12
juillet 2001, OrdinedegliArchitetti delle province de Milano e Lodi). Enfin, les offres de
concours consistant pour une personne privée ou publique à apporter gratuitement sa
participation à l’exécution des travaux auxquels elle est intéressée ne sauraient en l’absence
de contreparties juridiquement consacrées, emporter la qualification de marché public.

Si tous les marchés publics sont conclus à titre onéreux, ce caractère ne suffit pas en soi à la
qualification de marché public. La jurisprudence a déterminé les conditions de rémunération
de la prestation permettant de distinguer les marchés publics des concessions. Ils doivent être
distingués de la délégation de service public dont «la rémunération est substantiellement
assurée par les résultats de l'exploitation d'un service public". La loi n° 2001-1168 du 11
décembre 2001 dite loi « MURCEF » introduit dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite
loi « Sapin » une définition de la délégation de service public :« un contrat par lequel une
personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a
responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement
assurée par les résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé
construire des ouvrages ou acquérir des biens nécessaires au service »52. Il en résulte alors
deux critères principaux entre les deux catégories de contrat.

 Le rôle du cocontractant : si le cocontractant de l’administration effectue des


prestations qui sont seulement pour l’administration des moyens lui permettant
d’exécuter elle-même le service, il y a marché public.

En revanche, si le cocontractant est chargé d’exécuter au bénéfice des usagers avec lesquels il
est en relation les prestations qui sont l’objet du service, il y a délégation du service public.

 La rémunération du contractant: lorsque la rémunération cocontractant est


constituée par un prix qui lui est versé, il y a marché.

52
La distinction résulte de l’arrêt du Conseil d’Etat du 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/Commune
de Lambesc, confirmé par l’article 3 de la loi MUCERF du 11 décembre 2001.
Lorsque la rémunération résulte substantiellement de redevances payées par les usagers,
il délégation de service public. La rémunération du délégataire doit être assurée par les
résultats de l’exploitation (c’est-à-dire les usagers) et non en fonction de ces résultats (ce qui
aurait pu autoriser un paiement par la collectivité publique contractante). L’idée principale est
que, dans le cadre d’une délégation de service public, le cocontractant court un risque
financier. La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service
public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est
intégral et immédiat et effectué par l’acheteur public. Pour une délégation de service public, la
rémunération est tirée de l’exploitation du service

Ces dernières années, malgré leurs différences, les régimes juridiques des délégations de
service public et des marchés publics se sont sensiblement rapprochés sous l’effet du droit
communautaire qui exige le respect des principes de concurrence et de transparence. Ensuite,
il convient de distinguer le marché public d’une subvention qui constitue « une contribution
financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est
initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de
l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe (ou équivalente) n’est attendue par
la personne publique du versement de la contribution financière (…) »53. Enfin, ils doivent
être distingués des contrats de partenariat. En France, l’article 1er de l’ordonnance du 17
juin 2004 sur les contrats de partenariat définit ces contrats comme« des contrats
administratifs par lesquels l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour
une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des
modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement
d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à
la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur
maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de
services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public
dont elle est chargée ». Il s’agit des montages contractuels complexes qui supposent une «
mission globale » contenant des travaux, des services et même des fournitures. Au Gabon,
l’ordonnance n°009/PR/2016 du 11 février 2016relative aux partenariats public-privé
organise le cadre juridique de ces contrats. Aux termes de l’article 5 tiret 4 de cette
ordonnance, on entend par contrat de partenariat public-privé « toute convention par laquelle
l’Etat, un établissement public, une société d’Etat ou tout autre organisme de droit public
53
Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics, JO n°179 du 4 août 2006,
p. 11665.
confie à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la durée d’amortissement des
investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative à la
conception, à la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation
ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaire au service
public, ainsi que tout ou partie de leur financement, à l’exception de toute participation au
capital ». Les contrats de partenariat public-privé désignent donc des contrats permettant à
une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, de
concevoir tout ou partie, de construire, de maintenir et de gérer des ouvrages ou des
équipements publics et services concourant aux missions de service public de
l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne
publique et étalé dans le temps. On le sait, l’Etat gabonais comme d’autres Etats, est confronté
à un dilemme. D’une part, il y a raréfaction des deniers publics, tout particulièrement en
période de restriction budgétaire. D’autre part, les besoins ne cessent de s’accroître, et ce dans
tous les domaines, qu’il s’agisse de santé, d’éducation, ou encore de sécurité. C’est
précisément à cet enjeu crucial que vise à répondre le partenariat public/privé: l’association du
public et du privé doit permettre de dégager de nouvelles sources de financement54.

Ces nouveaux types de contrats publics sont apparus dans les années quatre-vingt, afin de
faciliter la réalisation d’équipements publics de type hôpitaux, prisons… La rémunération du
partenaire privé est essentiellement destinée à permettre un préfinancement privé des
équipements publics. En d’autres termes, le partenaire privé n’est pas payé aussitôt la fin de la
réalisation des travaux. L’administration rémunère le partenaire privé sur toute la durée du
contrat qui porte aussi bien sur la construction que sur le fonctionnement de l’équipement.
Dans une décision du 26 juin 2003 portant sur la loi d’habilitation de juillet 2003, le
Conseil constitutionnel français exige que cette formule contractuelle soit réservée « à des
situations répondant à des motifs d’intérêt général ». Toutefois, les partenariats public-privé
qui devaient demeurer une catégorie d’exception se sont largement répandus ces dernières
années et utilisés dans des domaines divers et beaucoup plus pour des raisons d’orthodoxie
budgétaire que de réelle nécessité55.

54
Décret n°00154/PR/MPIPCI du 18 mai 2018 fixant les procédures de passation des contrats de partenariats
public-privé.
55
C’est le cas lorsqu’un partenariat public-privé remplace un marché public de travaux parce que le loyer versé
apparaissant au budget annuel est sans commune mesure avec la somme qui serait versée en paiement de remise
d’un bâtiment sur la même année. Dans ces conditions, le recours au partenariat public-privé ne fait que
repousser un endettement (mais il vrai que le marché fait lui aussi souvent l’objet d’un prêt et donc d’un
endettement).
Les marchés publics se distinguent ainsi d’un ensemble d’autres instruments juridiques
relevant de la commande publique et permettant aux pouvoirs adjudicateurs d’associer des
partenaires privés à la réalisation d’ouvrages. Cette distinction est importante dans la mesure
où tous ces contrats publics ne sont pas soumis aux mêmes règles, en particulier quant à leur
passation. D’ailleurs, on notera que l’article 2 de l’ordonnance n°009/PR/2016 du 11
février 2016 relative aux partenariats public-privé dispose que « les contrats et
conventions de partenariat public-privé ne sont pas soumis aux dispositions du Code des
marchés publics. Ils dérogent, en tant que de besoin, aux dispositions des textes en vigueur
ayant un lien avec les contrats administratifs de droit commun ». Par ailleurs, le bail
emphytéotique administratif56 réservé aux seules collectivités territoriales et aux
établissements publics de santé, les conventions de bail sont quant à elles réservées aux seuls
services de l’Etat57. Comme auparavant, le marché public est le contrat qui permet à un
acheteur d'acquérir des fournitures, des travaux, des prestations de services ou des prestations
intellectuelles.

56
L’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales définit le bail emphytéotique administratif
comme permettant à une collectivité territoriale propriétaire d’un bien immobilier de le louer à un tiers qui
pourra construire un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer à la collectivité propriétaire du terrain. Cet
instrument juridique peut être utilisé par une collectivité :
 soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ;
 soit en vue de l’accomplissement, pour son propre compte, d’une mission de service public ;
soit, jusqu’au 31 décembre 2007, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins de la
justice, de la police ou de la gendarmerie nationale, ou d’un établissement public de santé, ou encore d’une
structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique (cf. art. L. 6148-3 du code de la santé
publique) ; L’article L. 6148-2 du code de la santé publique précise, quant à lui, que le bail emphytéotique
administratif permet à un établissement public de santé ou à une structure de coopération sanitaire dotée de la
personnalité morale publique, propriétaire d’un bien immobilier, de le louer :
 soit en vue de l’accomplissement, pour le compte de l’établissement ou de la structure, d’une
mission concourant à l’exercice du service public dont ils sont chargés ;
 soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence ;
 soit en vue de la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’un autre établissement public
de santé avec lequel ils conduisent une action de coopération. Le cocontractant de la personne
publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.
57
Les articles L. 2122-6 et L. 2122-9 du code de la propriété des personnes publiques définissent l’autorisation
d’occupation temporaire du domaine public comme un instrument juridique qui permet à l’Etat d’accorder à un
tiers un droit réel sur son domaine afin que ce dernier construise un ouvrage qu’il exploite ou qu’il loue à l’Etat.
A l’issue du titre d’occupation, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la
dépendance domaniale occupée doivent être démolis, soit par le titulaire de l’autorisation, soit à ses frais, à
moins que leur maintien en l’état n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité
compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition.
Les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier dont le maintien à l’issue du titre
d’occupation a été accepté deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l’Etat.
B. Un contrat impliquant des acheteurs ou une autorité contractante et des
opérateurs économiques

En France, les articles 9 à 11 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 listent les personnes


assujetties. L'article 10 dresse la liste des pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont les mêmes
qu'auparavant; l'ordonnance ayant uniquement procédé à une modification de forme en
unifiant, notamment, les pouvoirs adjudicateurs du code des marchés publics sous la
dénomination « personne morale de droit public ». « Les pouvoirs adjudicateurs sont : 1° Les
personnes morales de droit public ; 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées
pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre
qu'industriel ou commercial, dont : a) Soit l'activité est financée majoritairement par un
pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir
adjudicateur ; c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé
de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; 3° Les
organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs
adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »

L'article 11 définit les structures qualifiées d'entités adjudicatrices : ce sont des pouvoirs
adjudicateurs agissant en tant qu'opérateurs de réseau.

Ces deux articles synthétisent le champ d'application de l'ancien code des marchés publics, de
l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines
personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de
l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. L’article 9
précise que : « les acheteurs publics ou privés soumis à la présente ordonnance sont les
pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices définis respectivement aux articles 10 et
11 ». Dès lors, les personnes soumises à l'ordonnance sont plus nombreuses que celles qui
étaient soumises au code des marchés publics : cette augmentation du nombre de personnes
soumises s'explique par le fait que les ordonnances du 17 juin 2004 et du 6 juin 2005
disparaissent au profit de ce nouveau texte. Il n'y a donc pas une extension du champ des
marchés publics mais une unification des règles applicables à l'ensemble des contrats qualifiés
de marchés publics.

Ainsi, la notion d’« acheteur » introduite dans l’ordonnance Marché, a vocation à recouvrir
celles de pouvoirs adjudicateurs ou d’entités adjudicatrices autrefois dissociés. Il convient
toutefois de relever que cette notion, qui vise à définir toutes les personnes soumises aux
directives « Marchés », est appréhendée de manière extensive.

D’une façon générale, la notion « d’acheteurs publics » ou autorité contractante est constituée
de deux groupes :

Les personnes morales de droit public. Les collectivités locales et leurs établissements publics
sont des acheteurs qui entrent dans la catégorie des « acheteurs publics ».

 Les personnes morales de droit privé répondant à la définition juridique d’organisme


de droit public au niveau européen ou communautaire.

Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des
besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial. Par rapport à la
question de l’interprétation de l’objet social et donc du critère selon lequel « les personnes
morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt
général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial » a fait l’objet d’un examen par
la CJUE à travers une jurisprudence58. Elle fonde son analyse sur plusieurs critères et
notamment sur les conditions qui ont amenées la création de la structure et le cadre dans
lequel elle exerce ses missions. La Cour juge qu’une activité répond à un besoin d’intérêt
général lorsqu’elle profite à la collectivité et qu’une personne publique pourrait, à ce titre, la
prendre en charge. Par ailleurs la Cour a précisé que «les besoins d’intérêt général ayant un
caractère autre qu’industriel ou commercial sont en règle générale satisfaits d’une manière
autre que par l’offre de biens ou de services sur le marché. Il s’agit en général de besoins
que, pour des raisons liées à l’intérêt général, l’État choisit de satisfaire lui-même ou à
l’égard desquels il entend conserver une influence déterminante ». Ce qui signifie que le
pouvoir adjudicateur choisit de conserver une influence sur cette activité jugée nécessaire
dans le cas où ce besoin ne pourrait être entièrement satisfait par les offres d’opérateurs
entièrement privés. Les critères de sélections doivent être adaptés au marché et surtout ne
doivent pas pouvoir être interprétés comme étant discriminatoires ou disproportionnés.
Exemple : Le pouvoir adjudicateur peut fixer des exigences en matière de chiffre d’affaires ou
encore de références de travaux, mais ce chiffrage ne doit pas être disproportionné, ce qui
constituerait alors un risque d’éliminer d’office un certain nombre d’opérateurs économiques.
Une bonne pratique veut généralement que le chiffre d’affaires annuel des soumissionnaires
ne soit pas fixé à plus du double de la valeur du marché par exemple.

58
CJCE, 15 janvier 1998, Arrêt C-44/96 de la Cour
Quant à la notion d’« opérateurs économiques », elle procède du droit de l’Union européenne.
Elle désigne des entités quels que soient leur statut juridique et leur mode de financement, qui
exercent des une activité économique. Ainsi, l’opérateur économique peut être privé ou
public. Cette dernière hypothèse permet à des personnes publiques de proposer leur
candidature pour la réaliser des prestations faisant l’objet d’un marché public passé par une
autre personne. A titre d’exemple, la candidature d’une commune ayant une cuisine centrale à
l’attribution d’un marché de restauration scolaire, passé par une autre collectivité, est
recevable dès lors qu’elle pourra justifier que le prix proposé a été déterminé en prenant en
compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la
prestation, objet du contrat et qu’elle n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d’un
avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission
de service public. Dans un avis du 8 novembre 2000 (CE, Avis, 8 novembre 2000, Société
Jean-Louis Bernard consultants), le Conseil d’Etat français a estimé qu’aucun texte ni
aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter
candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public.
Dès lors, la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des
obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut refuser par principe d’admettre à
concourir une personne publique. Il est ainsi admis que les personnes publiques, et plus
particulièrement les établissements publics (administratifs ou industriels et commerciaux) et
les établissements publics de coopération intercommunale, peuvent se porter candidates à un
appel d'offre ou une délégation de service public. Ces contrats entre personnes publiques sont
soumis au droit de la commande publique, qu'il s'agisse des délégations de service public -
soumises à la loi dite « Sapin »59 - ou des contrats de marché public - soumis au code des
marchés publics. L'ensemble des règles que les personnes publiques doivent respecter «
procède des principes démocratiques dont la connaissance constitue la clé de compréhension
de la problématique ». Il s'agit de la liberté reconnue à toute personne physique et morale
d'accéder à la commande publique, du principe de transparence ; et, enfin, du principe de la
préservation des deniers publics60. Il s’ensuit que le droit administratif s'est laïcisé sous le
double effet du développement des actions de l'Etat et des collectivités sur le marché, et de
l'intégration du droit communautaire. Cette laïcisation se traduit par la soumission des
personnes publiques aux règles qui régissent les relations juridiques commerciales, ou à des

59
Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques ; J.O. N° 25, du 30 janvier 1993.
60
Ibid.
règles inspirées de celles-ci. Selon S.DESTOURS, « les indices qui traduisent un alignement
du droit des personnes publiques sur le droit commun des relations commerciales sont
nombreux. Le plus remarquable est certainement celui des règles internes de concurrence que
l'article 53 de l'ordonnance du 1erdécembre 1986 a rendues applicables « à toutes les
activités de production, de distribution et de services, y compris lorsqu'elles sont le fait de
personnes publiques ». Désormais le principe est la soumission des personnes publiques au
droit de la concurrence : notamment, « l'attribution d'une prestation réalisée par une
personne publique (DDE) pour le compte d'une autre est soumise au respect de la
concurrence ».

II. Les contrats exclus du champ d’application du code des marchés publics

Tous les marchés entrant dans le champ d’application de l’article L. 1110-1 du Code de la
Commande publique sont en principe des marchés publics. Néanmoins bien qu’entrant dans
cette définition, certains marchés ne peuvent être soumis pour des raisons matérielles ou
juridiques à des procédures de mise en concurrence. Ces exclusions sont disséminées dans
l’ensemble du code opérant une distinction entre les contrats qui bien qu’ayant les mêmes
caractères qu’un marché n’en sont et ceux qui sont bien des marchés mais ne sont pas soumis
au code. Cette dichotomie appelle à produire des effets juridiques relatifs à la nature
administrative ou privée du contrat.

A. Les contrats hors notion

Suivant l’article L. 1100-1 du code de la Commande publique, ne sont pas soumis au


présent code, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet :

« 1° Des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou autorités


concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de
prestations contractuelles ;

2° Les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux
droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

3° L’occupation domaniale ».

En ce qui concerne l’exclusion des conventions de transfert de compétences ou des


responsabilités pour un motif d’intérêt général, elle vise à exclure du champ de la commande
publique tous les phénomènes de décentralisation et décentration61. S’agissant des
conventions de subventionnement, elles ne doivent pas être confondus avec les marchés
publics (CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence). Les collectivités publiques
sont souvent très tentées de rétribuer sous la forme de subvention des organismes, en
particulier, les associations, qui pendraient à leur charge la réalisation d’opérations ou des
prestations. Les subventions qui sont obligatoirement attribuées sous la forme de conventions
lorsque la somme dépasse 23.000 euros ne sont pas des marchés publics62. Il en va ainsi :

 Lorsque ces subventions répondent à une mission d’intérêt général dans la cadre des
compétences de la collectivité qui l’octroie (CAA Marseille, 20 juillet 1999, Comité
des fêtes de la ville de Toulon).

Tel n’est pas le cas lorsque le Conseil général de l’Oise a décidé l’attribution à une
association d’une subvention de 150 000 francs pour le financement de travaux
d’aménagement et d’embellissement du village de Colombey-les-Deux-Eglises en ce que la
décision d’allouer une telle subvention a pour objet la restauration du Village de Colombey-
les-Deux-Eglises situé en Haute-Marne et qu’« en l’absence, entre le département de l’Oise
et la commune de Colombey-les-Deux-Eglises, d’un lien particulier qui serait de nature à
justifier la participation de ce département à une telle opération, celle-ci ne saurait être
regardée comme relevant d’un intérêt départemental pour le département de l’Oise » (CE, 16
juin 1997, Département de l’Oise). Tel n’est pas non plus le cas lorsque les subventions sont
allouées pour des motifs politiques (CE, 19 novembre 1990, Commune de Blénod-les-
ponts-moussion). De même, les subventions allouées à des syndicats sont illégales, sauf s’il
ressort que sont ainsi financées diverses actions de caractère social correspondant à des
préoccupations d’intérêt local jugées prioritaires par la commune et bénéficiant au public
local, comme l’élaboration des projets de formation professionnelle, la tenue de permanences
d’information ou l’activité de conseil juridique en droit social et du travail (CE, 4 avril 2005,
Commune d’Argentan). A cette occasion, une collectivité publique ne peut légalement se
décharger globalement sur une personne de droit privé de ses compétences (CE, 27 mars
1995, Chambre d’agriculture des Alpes-Maritimes).

 Les subventions obligatoirement attribuées sous la forme de conventions ne sont pas


des marchés publics lorsque le projet auquel elles sont destinées, est initié et mené par

61
CJUE, 21 décembre 2016, Remondis GmbH & Co. KG Région Nord/Region Hannover.
62
Article 10 de la loi du 12 avril 2000 relative à la transparence financière des aides octroyées par les personnes
publiques.
un tiers (CAA Marseille, 20 juillet 1999, Comité des fêtes de la ville de Toulon)
qui dispose d’une autonomie réelle qui peut être déduite de la provenance de ses
financements, du contrôle qu’exerce la ou les collectivités publiques sur lui et de sa
composition (CE, 26 juin 1990, Woerth).
 Les subventions obligatoirement attribuées sous la forme de conventions ne sont pas
des marchés publics lorsqu’elles ne sont pas la contrepartie directe de la réalisation
d’une prestation.

Dans un arrêt du 6 juillet 1990 (CE, 6 juillet 1990, Comité pour le développement
industriel et agricole du Choletais), le Conseil d’Etat a considéré que « les contributions,
fixées globalement par les communes du Choletais en fonction des perspectives générales
d’action du Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais, ne
correspondaient pas à des prestations de services individualisées au profit de la ville et de la
chambre de commerce et d’industrie de Cholet et étaient donc sans relation nécessaire avec
les avantages immédiats que la collectivité locale et l’établissement public pouvaient retirer
des actions du comité ; que, dès lors, et en l’absence d’un lien direct entre le montant des
contributions versées au comité et les opérations réalisées par lui, ce dernier ne peut être
regardé comme ayant effectué de façon générale des prestations de services à titre onéreux ».

S’agissant des contrats de travail, ils ne peuvent être confondus avec un marché public, en
qu’ils supposent un lien de subordination. Néanmoins, la confusion est possible dans
l’hypothèse où un acheteur passe un marché avec un opérateur économique en entreprise
individuelle.

Enfin, s’il est acquis que les conventions domaniales ne constituent pas des contrats de
commande publique, la question n’a pas manqué d’être posée dès lors que ces contrats
constituaient le véhicule de contreparties satisfaisant certains besoins des collectivités
publiques, parties au contrat. Ainsi en est-il des baux emphytéotiques administratifs. Dans
cette perspective, les conventions domaniales recouvrent des hypothèses dans lesquelles elles
ne peuvent avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de
services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique
constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un
acheteur soumis au code de la commande publique. Le droit de la commande publique
fondant une acception extensive des marchés et concessions, les conventions qui ne seraient
pas absorbées par ces qualifications sont les sèches dont l’autorisation d’occupation
domaniale qui en est l’objet ne satisfait que les besoins ou exigences de son titulaire.

B. Les contrats hors régime

Les contrats hors régime qui consistent à recevoir la qualification des marchés sans être
soumis aux dispositions du Code de la Commande publique :

 Les marchés de services conclus avec les acheteurs bénéficiant de droits exclusifs.

Lorsqu’un acheteur bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise, d’un droit
exclusif, compatible avec le Traité instituant la Communauté européenne, les prestations qu’il
exécute ne sont pas soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence prévue
par le Code de la commande publique. Pour être admis, le droit exclusif doit être nécessaire et
proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt général confiée au contractant. Lorsque sont
en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de
service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises, de ce fait, par les
Etats membres à des obligations spécifiques de service public », le droit exclusif est justifié si,
en son absence, son bénéficiaire ne serait pas en mesure d’accomplir la mission particulière
qui lui a été confiée.

Par ailleurs, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour
l’accomplissement d’une mission des services d’intérêt économique général (SIEG) justifiant
l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question63. Dans les
autres cas, la dérogation à l’application des règles de libre concurrence, de libre prestation de
services, de libre établissement et de libre circulation de marchandises édictées par le Traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne doit être justifié par une nécessité impérieuse
d’intérêt général et à la double condition que les restrictions à ces règles soient propres à
garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour
l’atteindre.

Enfin, si le droit exclusif peut conférer à son bénéficiaire une position dominante64 sur le
marché, il ne doit pas le conduire à abuser de cette position dominante.

63
Article 106 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
64
Au sens de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et de l’article L. 420-2
du Code de commerce.
 Les achats de biens immobiliers ne sont pas soumis aux obligations imposées par
le Code de la commande publique.

Les marchés de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles que soient les
modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui
concernent d’autres droits sur ces biens, ne sont pas soumis aux obligations imposées par le
Code de la Commande publique. Cette hypothèse permet d’exclure notamment les ventes en
l’état futur d’achèvement. Cependant, les collectivités « ne sauraient légalement avoir
recours à ce contrat de vente privé, dans lequel l’acheteur n’exerce aucune des
responsabilités du maître de l’ouvrage et qui échappe tant aux règles de passation,
notamment aux règles de concurrence, prévues par le Code des marchés, qu’au régime
d’exécution des marchés de travaux publics, lorsque, comme en l’espèce, l’objet de
l’opération est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble
entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres » (CE,
Sect., 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées c./ Syndicat de l’architecture de la Haute-
Garonne et autres).

En outre, le Contrat de promesse de location issu de la proposition de réalisation d’un


bâtiment en vue de sa location qui résulterait de la transformation d’une opération de
construction d’une cité judiciaire du fait de la suppression des financements prévus
initialement pour cette opération, est qualifié de marché public, dès lors que le fait que le
bâtiment n’étant pas construit au moment où était conclu l’engagement, sa construction
résulterait d’une part, de cet engagement lui-même et d’autre part, du fait que l’ouvrage
répondait à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. L’objet principal du contrat n’est
pas la location, mais bien la réalisation de l’ouvrage que présuppose la mise en location
ultérieure de cet ouvrage à construire répondant à des besoins précisés par une personne
publique. Il relève ainsi que de la qualification de marché public de travaux au sens des
directives européennes sur les marchés publics (CJUE, 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti
& C. SpA c/Cne Bari et a.). Par conséquent, nonobstant la qualification donnée par les
parties, un contrat conclu portant sur l’achat d’un téléski déjà installé et constitutif d’un
immeuble ne comporte la réalisation d’aucun travail public, ni la fourniture d’aucun bien
mobilier, même assortie de son installation ou de sa mise au point. Ainsi, il doit être regardé,
non comme un marché public, mais comme un contrat de vente immobilière portant sur
l’acquisition, par la collectivité, d’un bien lié directement à l’exécution du service public
d’exploitation du domaine skiable. Il est, par son objet, un contrat administratif dont il
appartient à la juridiction administrative d’apprécier la régularité.

 Les contrats d’emprunts

Ils constituent les contrats les plus importants et les plus couramment passés entre les
collectivités publiques, notamment les collectivités territoriales, et les organismes bancaires.
Efficacement organisés, ils ont ainsi obtenu qu’ils étaient soumis aux obligations imposées
par les directives « Marchés » des années 1992 et 1993, qu’ils continuent à figurer au nombre
des exclusions du Code des marchés publics. Cependant, le Conseil d’Etat avait annulé les
dispositions du Code des marchés publics dont le sens portait à exclure les contrats
d’emprunts de son champ d’application « considérant qu’il résulte de l’article 3 du Code des
marchés publics que peut ne pas être précédée d’une procédure de publicité et de mise en
concurrence la passation des marchés portant sur l’émission, l’achat, la vente et le transfert
d’instruments financiers qui, prenant ou non la forme d’un titre, sont négociables sur un
marché financier ; qu’en revanche les contrats par lesquels une des personnes mentionnées à
l’article 2 du Code a recours à un emprunt ou se fait ouvrir une ligne de trésorerie auprès
d’un établissement financier ne sont pas négociables sur un tel marché et n’entrent dès lors
pas dans le champ de l’exception définie par les dispositions précitées de la directive » (CE,
23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics).

En dépit de cette décision, le décret du 27 mai 2005 a modifié le 5° de l’article 3 dont la


rédaction a été conservée depuis en l’état dans Code des marchés publics en vigueur de telle
sorte que les contrats d’emprunts restent exclus des obligations de passation des marchés
publics. Depuis lors, les marchés de services qui sont des contrats d’emprunts, qu’ils soient ou
non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres
instruments financiers sont exclus du Champ du Code de la Commande publique. On ne peut
que déplorer cette exception dont on peut considérer qu’elle aurait peut-être permis d’éviter
que près de 6000 collectivités territoriales et établissements publics souscrivent des contrats
dits « toxiques » consistant notamment dans des emprunts à taux variable indexé sur delta
entre l’euro et le franc suisse par exemple. S’il ne faut pas attendre de l’obligation de mise en
concurrence l’émergence mécanique des contrats économiquement avantageux pour
l’administration, il faut néanmoins souligne qu’elle oblige les pouvoirs adjudicateurs à se
saisir de la définition de leur besoin et à les formaliser dans un cahier de charges. On pourrait
ainsi espérer qu’ils développent une attitude critique à l’égard des risques financiers
qu’emporte la rédaction des clauses à taux variables, indexé sur des indices aux évolutions
imprévisibles, sans que les taux soient captés et conditionnant le remboursement anticipé au
paiement d’indemnités, parfois exorbitantes.

 La quasi-régie

Avec les directives « Marchés », les marchés « in house » sont devenus les contrats de quasi-
régie lorsqu’ils ont vocation à établir des relations internes au secteur public. Dès lors, le
Code de la commande publique ne s’applique pas aux hypothèses dans lesquelles la prestation
est réalisée en interne à l’administration quand bien même la réalisation de la prestation se
ferait entre deux personnes morales (CJCE, 18 novembre 1999, Teckal). Suivant cette
qualification, la directive a traduit la jurisprudence dans son texte en la synthétisant en trois
conditions. En premier lieu, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exerce sur la
personne morale concernée un contrôle analogue à celui sur ses propres services. Cette
condition est considérée comme satisfaite lorsque le pouvoir adjudicateur exerce une
influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la
personne morales.

 Les marchés de partenariat

Cependant, le décret Marché réserve les marchés de partenariat à des projets de grande
ampleur puisqu’il impose un seuil financier pour y recourir. Ainsi, les acheteurs peuvent
recourir au marché de partenariat, si le marché est supérieur à :

 2 millions d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des
biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des
ouvrages ainsi que lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance
énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire tient compte de l’atteinte de ces
objectifs ;
 5 millions d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des
ouvrages d’infrastructures de réseau ;
 10 millions d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des
prestations ou des ouvrages autres que des ouvrages d’infrastructures de réseau.

Ces seuils sont calculés en fonction de la valeur du marché de partenariat qui comprend la
rémunération du titulaire versée par l’acheteur et le cas échéant, les revenus issus de
l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine et les éventuels concours
publics.

 Les concessions

La consécration formelle d’un droit de la commande publique procède pour l’essentiel de


l’innovation majeure qu’a constituée l’adoption de la première directive concession alors
même qu’il préexistait un régime juridique en France de passation des délégations de service
public depuis la loi du 29 janvier 1993. Si à l’aune des régimes de concessions, les liens de
parentés avec les marchés sont manifestes, l’apport de la directive concession réside dans
l’effort de synthèse qu’il constitue en recouvrant sous une même qualification, différentes
formes de concessions qui, outre la loi de 1993, avait donné lieu, à mesure de leur
reconnaissance par le droit européen, à l’adoption des textes spéciaux. Ainsi, désormais,
relèvent de la catégorie des contrats de concession, les contrats conclus par écrit, par lesquels
une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution des travaux ou la gestion d’un
service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à
l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage
ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

Cette définition constitue la racine de différentes formes de concession dans laquelle


apparaissent les mêmes figures que dans un marché public et dont le Code reprend les
définitions respectives. Ainsi en est-il des notions d’autorités concédantes qui recouvrent celle
d’acheteur et d’opérateurs économiques. Les modalités de financement constituent l’élément
essentiel de la distinction suivant lequel l’existence d’un risque significatif assumé par
l’opérateur économique doit s’apprécier au, regard de l’ensemble de stipulations du contrat
s’agissant du mode rémunération retenu, de l’importance des apports et subventions des
collectivités publiques, du sort des biens non commercialisés en fin de contrat et des garanties
consenties par la personne publique contractante. La concession se décline ainsi en concession
de travaux et de services. La concession de travaux a pour objet soit l’exécution, soit la
conception et l’exécution de travaux, soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par
quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité
concédante. Dans cette hypothèse, constitue un ouvrage, le résultat d’un ensemble de travaux
de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou
technique.
A cette qualification s’ajoute la concession de service qui a pour objet la gestion d’un service.
Ils peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public. Le concessionnaire peut être
chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service. La part de
risque transféré au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de
sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement
nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation, lorsque, dans
des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les
coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Lorsqu’un contrat de
concession porte sur des travaux et des services, il est un contrat de concession de travaux si
son objet principal est de réaliser des travaux. Comme pour les marchés publics, la partie
relative aux concessions prévoit l’exclusion de son champ d’application des hypothèses
relatives aux délégations ou transferts de compétences ou de responsabilités organisés entre
autorités concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de
prestations contractuelles et aux subventions au sens de l’article 9-1 de la loi du 12 avril
2000 mais aussi l’ensemble des hypothèses prévues aux articles L. 3212-4 et suivants du
Code de la Commande publique.

Section 2 : Les différentes formes de marchés publics

Comme auparavant, le marché public est le contrat qui permet à un acheteur d'acquérir des
fournitures ou des travaux, des prestations de services ou intellectuelles.

I. Les marchés publics de fournitures

Les marchés publics de fournitures ont pour objet l’acquisition de fournitures et, à titre
accessoire, des travaux de pose et d’installation de celles-ci. L’article 2 du décret
n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics définit le
marché public de fournitures comme un « contrat conclu avec des fournisseurs et qui a pour
objet l’achat ; le crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels y
compris les travaux de pose, d’installation, de mise en route et formation de l’utilisateur y
relatifs ». Cette définition amène plusieurs observations. La notion de produit est entendu
largement car cela peut être un produit existant, en fabrication ou à venir. Un marché public
de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose ou d’installation. Il
s’agira, par exemple, d’ouvrages, de fournitures de bureau, de matériels divers d’un usage
courant….

II. Les marchés publics de travaux


Les marchés de travaux ont pour objet « soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de
travaux dont la liste est publiée au journal officiel de la République française ; soit la
réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage
répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa
nature et sa conception ». Au sens de l’article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17
janvier 2018 portant Code des marchés publics, on entend par marché de travaux un
« contrat conclu pour la réalisation de tous les ouvrages liés à la construction, à la
reconstruction ». Il s’agit alors des prestations consistant en l’exécution des travaux. Il porte
sur des biens immobiliers ce qui exclue les travaux de rénovation ou de grands entretiens
sachant qu’on distingue trois hypothèses :

 La simple exécution des travaux

 La conception et l’exécution des travaux. Dans cette hypothèse, le constructeur est


associé au concepteur par le biais d’un contrat.

 La réalisation par quelque moyen que ce soit d’un ouvrage répondant aux besoins
précisés par le pouvoir adjudicateur. Se pose alors le problème de concordance entre le
droit français et européen car la construction d’un ouvrage pour une personne publique
se fait avec une maîtrise d’ouvrage du pouvoir adjudicateur en droit français. Ainsi, la
maîtrise d’ouvrage est définie par trois conditions :

 L’ouvrage est construit pour le compte de la personne publique et à son initiative.

 La personne publique dirige les travaux

 La personne publique est propriétaire de l’ouvrage dès son achèvement.

Cependant, il peut y avoir des cas d’absence de maîtrise d’ouvrage avec notamment une
hypothèse ou le promoteur va louer un ouvrage sur le plan avec la prise en compte de l’intérêt
de la personne publique future propriétaire. Le droit européen couvre toutes les hypothèses,
peu importe que la maîtrise d’ouvrage soit publique ou non. Il suffit que le critère de
satisfaction des besoins du pouvoir adjudicateur soit rempli pour être dans le champ
d’application des directives « Marchés ». Pour cela, il suffit juste que le pouvoir adjudicateur
prenne des mesures ou exerce une influence déterminante quant à la conception de l’ouvrage
(CJCE, 25 mars 2010, Helmut Müller).
Par ailleurs, la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à
ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée du 12 juillet 1985 impose des restrictions pour les
marchés de travaux visant l’hypothèse de conception et d’exécution de travaux. Elle pose le
principe selon lequel pour la réalisation d’un ouvrage, la mission de maîtrise d’œuvre est
distincte de celle d’entrepreneur. Dès lors, la conception et la réalisation doivent être
dissociées pour permettre une meilleure qualité des ouvrages. Ce n’est qu’à titre dérogatoire
la conception et l’exécution peuvent faire partie d’un même contrat appelé contrat complexe
et repris par l’article 37 du Code des marchés publics. Il faut cependant justifier le recours à la
conception-réalisation combinée par une condition qui est que l’association de l’entrepreneur
à la conception doit être rendue nécessaire par un engagement contractuel sur un niveau
d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique. Cette dissociation
de principe n’est pas contraire en soi au droit de l’Union européenne car les deux contrats sont
soumis à la concurrence. Cela montre la réticence ancienne de la France à l’égard des contrats
globaux.

L’autre problème de loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage


publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée est le fait que l’administration
pour qui l’ouvrage réalisé ne peut pas se démettre de sa fonction de maître de l’ouvrage. Si on
a un marché dont l’objet est de réaliser un ouvrage par définition, il répond à des besoins
d’une personne publique et donc le droit français associe la notion de marché public de
travaux avec la notion de maîtrise d’ouvrage nécessairement publique. Les contrats avec
maîtrise d’ouvrage privée sont exclus du champ d’application du Code des marchés publics en
droit français et donc les contrats de vente privé de d’immeuble à construire par exemple ne
peuvent pas être des marchés publics. Il y a donc un certain nombre contraintes dans la loi n°
85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec
la maîtrise d'œuvre privée ce qui explique l’apparition de contrat avec maîtrise privée pour
l’écarter lorsque les besoins satisfaits ne présentent pas de grandes spécificités et enjeux (CE,
8 février 1991, Région Midi-Pyrénées). D’ailleurs, le Conseil d’Etat a pris soin de clarifier
la distinction entre le marché public de travaux et le contrat privé de vente d’immeuble à
construire. Pour avoir un marché public des travaux, trois conditions cumulatives sont
nécessaires :

 La construction doit se faire pour le compte de la personne publique


 L’immeuble doit être entièrement destiné à devenir la propriété de la personne
publique

 L’immeuble doit être conçu en fonction des besoins propres de la personne


publique

Si une de ces conditions fait défaut, ce n’est pas un contrat de marché public. Si la personne
publique n’acquiert pas immédiatement la propriété d’ouvrage mais par exemple le loue
pendant plusieurs années, chose courante dans les contrats domaniaux, ce n’est pas un marché
public de travaux car cela ne répond pas à la définition française mais cela répond tout de
même à la définition européenne.

Enfin, il existe un problème par rapport au financement de travaux parce que si on admet un
préfinancement privé donc un paiement public de l’ouvrage n’intervenant pas à l’achèvement
de l’ouvrage, le risque est que ce soit contraire au principe posé par l’article 96 du Code des
marchés publics interdisant le paiement différé. Le législateur est intervenu pour créer des
contrats ayant cet objet mais ce ne sont pas des marchés publics et donc soustrait à
l’interdiction du paiement différé. Les baux emphytéotiques administratifs et les partenariats
public-privé sont aussi des manières d’échapper à cette interdiction applicable aux marchés
publics.

III. Les marchés publics de services

Il s’agit des marchés publics hors les marchés publics de travaux et les marchés publics de
fournitures. Cette définition négative permet au droit européen de s’assurer que rien ne lui
échappe. Il s’agit d’une définition difficile politiquement. Initialement, le droit européen
distinguait deux catégories de services : le régime normal ou les services prioritaires65 et
concernant les services mis en concurrence et le régime allégé66 pour les services plus
spécifiques considérés comme peu exposés à la concurrence (services sociaux et culturels)
pour lesquels deux obligations sont imposées au pouvoir adjudicateur : une définition de la
prestation de service à partir des spécifications techniques conformes au droit de l’union
européen et une publicité de l’avis sur le marché passé. Il s’agit deux règles peu
contraignantes. L’idée pour ce régime allégé est que ces services ne présentaient pas eu égard
à leur nature d’intérêts transfrontaliers suffisants.

65
Annexe A de la directive 2014-18 transposé à l’article 29 du Code des marchés publics
66
Annexe B de la directive 2014-18 transposé Article 30 du Code des marchés publics
Cette grande distinction a été repensée et amendée dans la directive de 2014. Par principe tous
les marchés publics relèvent du droit commun même s’il y a un régime de passation restreint
qui est prévu et qui vise notamment les services sanitaires, les sociaux, les services de sécurité
sociale obligatoires. La transposition de cette logique ternaire a été respectée en droit français
avec une ambiguïté tenant à l’existence du marché de service public visant à confier la gestion
même d’un service public et donc pas à satisfaire des besoins ponctuels. Selon le Conseil
d’Etat (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône c. / Commune de Lambesc), les
marchés de services publics répondent à deux critères :

 La gestion du service public doit faire l’objet d’un transfert exclusivement


technique et matériel

 La gestion du service public doit être limitée.

Dans cette affaire, il s’agissait d’un contrat qui confiait l’activité de collecte et d’évacuation
des ordures ménagères et la gestion de la décharge communale mais le Conseil d’Etat a relevé
que la rémunération du cocontractant était assurée par un prix payé par la commune et donc le
critère de la rémunération l’emporte. C’était donc un marché de service public car la
rémunération est essentiellement forfaitaire et qui ne varie qu’à la marge.

Au Gabon, l’article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code


des marchés publics donne également une définition négative suivant laquelle le marché
public de services est un « contrat conclu pour la réalisation des prestations autres que celles
relatives aux fournitures, travaux et prestations intellectuelles ». En somme, les marchés de
services ont pour objet la réalisation de prestations de services sanitaires, sociaux, éducatifs,
culturels, de sécurité publique et de secours, postaux, internationaux.

IV. Les marchés publics de prestations intellectuelles

L’article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des


marchés publics définit les marchés de prestations intellectuelles comme des contrats qui ont
« pour objet la réalisation de prestation dont l’élément prédominant n’est pas physiquement
qualifiable ». Il va ainsi de prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage,
lorsque la prestation de services à réaliser est d’une nature telle que les spécifications du
marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le
recours à l’appel d’offres. Les marchés prestations intellectuelles sont soumis à des règles
spécifiques. Aux termes de l’article 137 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier
2018 portant Code des marchés publics « les marchés de prestations intellectuelles donnent
lieu à une pré-sélection des candidats admis à présenter une offre. Ils sont attribués après
mise en concurrence des candidats présélectionnés dans les conditions ci-après.

La liste des candidats présélectionnés est arrêtée à la suite d’un appel à manifestation
d’intérêt, en abrégé AMI, publié dans les conditions et délais définis par le présent Code. Les
candidats sont sélectionnés par la CEO sur la base des critères indiqués dans l’avis à
manifestation d’intérêt. Le marché est attribué, après mise en concurrence, sur la base d’une
liste restreinte des candidats pré-qualifiés retenus en raison de leur aptitude à exécuter les
prestations. La procédure de sélection comprend les étapes suivantes :

 La rédaction des termes de référence

 L’estimation des coûts ;

 L’établissement du budget et des critères de sélection sur la liste restreinte

 La publicité

 L’établissement de la liste restreinte de consultants

 La préparation et l’émission de la Demande de proposition (…) ».

V. Les marchés publics à prestation mixte

Un problème peut survenir lorsqu'un marché mélange plusieurs objets de différentes natures,
lorsque les prestations diverses, c’est-à-dire lorsqu’un même marché de service ou d'un
marché de travaux au titre de l'ordonnance sur les marchés publics67. Cette même ordonnance
dégage ainsi des marchés qualifiés de « Mixte ». Le droit de l’union européenne a adopté un
double raisonnement reprit par le Code des marchés publics :

67
Article 5 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
 Le marché porte à la fois sur des travaux d’une part et des fournitures ou des services
d’autres part et dans ce cas, l’objet principal l’emporte et il est déterminé d’un point
de vue qualitatif

 Le marché porte sur des fournitures et des services et dans ce cas, le droit positif
impose de tenir compte de la valeur respective des prestations et donc du critère
quantitatif.

L'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics reprend cette
double logique en consacrant le principe qui existait déjà dans le précédent code68 et dans la
jurisprudence69 : s'il s'agit d'un marché portant à la fois sur des besoins de travaux et de
services ou de fournitures, l'objet principal déterminera le régime à appliquer. En revanche s'il
s'agit d'un marché mixte de services et de fournitures, c'est le montant le plus important entre
les deux aspects qui déterminera la qualification. Quant à l’article 2 du décret
n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics, il préconise
une approche qualitative, c’est-à-dire la prise en compte de l’objet principal du contrat, tout
en proposant une définition laconique et lapidaire du contrat mixte suivant laquelle, il désigne
« un contrat comportant à titre principal, des éléments d’un type de marchés et, à titre
accessoire, des éléments d’un autre types de marchés ».

VI. Les marchés ayant un double objet

Cette hypothèse vise les contrats ayant un objet de marché public et un autre objet. Cela a
donné lieu en droit français à un problème de qualification de contrat de mobilier urbain (abris
de bus, cabines téléphoniques, panneau d’information). Dans un avis de la Section de
l’Intérieur du 14 octobre 1980, le Conseil d’Etat relève que par ces contrats les
entreprises s’engagent à installer gratuitement sur le domaine public des abris et obtiennent
en contrepartie l’autorisation d’exploiter à titre exclusif ces supports à des fins publicitaires.
Dans cet avis, le Conseil d'Etat rejette d'emblée la qualification de concession de service
public au motif qu'« un élément caractéristique essentiel de la concession de service public
fera toujours défaut : le versement de redevances par les usagers en contrepartie des
prestations qui leur sont fournies ». Il précise également que cette analyse des contrats vaut «
quelles que soient les clauses qui pourraient y être inscrites quant à la propriété des

68
Article 1er du Code de Marchés publics de 2006.
69
CJUE, 26 Mai 2011, Commission contre Espagne, Aff. C-306/08.
installations, quant à l'étendue des obligations de service public mises à la charge du
cocontractant, quant aux pouvoirs de contrôle et de sanction de la collectivité [...] ». En
conclusion, le Conseil d’Etat affirme que les contrats de mise à disposition de mobilier urbain
« constituent une variété de marchés publics, un marchés de prestations de service, assortis
d’autorisations d’occupation du domaine public ». Ainsi, la Haute juridiction administrative
encre la jurisprudence en faveur de la qualification de marché public.

Par suite, le Conseil d'Etat n'est pas revenu sur cette analyse, plus encore, cette position a été
confirmée à plusieurs reprises par les divers juges administratifs. Par un arrêt d’Assemblée du
4 novembre 2005 (CE, Ass., 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux), le Conseil
d’Etat a confirmé cette position mais avec une argumentation différente 70. Dans cette affaire,
étaient en cause deux contrats de 15 ans passés par deux communes distinctes par lesquels les
communes avaient autorisé la société à installer sur le domaine public des abris bus avec
l’obligation de construction et d’entretien des ouvrages et des droits exclusifs d’affichage
avec une exonération de la redevance domaniale. La société avait la possibilité de louer à des
annonciateurs des espaces publicitaires, une partie seulement étant réservée à l’affichage
communal.

Se pose alors la question de savoir s’il s’agit d’un contrat d’occupation domaniale, d’un
achat ? Pour le Conseil d’Etat, le contrat répond à des besoins de la commune qu’il appelle
des besoins locaux d’intérêt général en matière d’information municipale, de propreté et de
protection des usagers des transports publics contre les intempéries. Dès lors, il y a
satisfaction des besoins par des prestations de service et qu’il n’y a pas lieu à rechercher si la
fourniture de prestations de service est un élément accessoire ou principal. Il suffit qu’il y ait
satisfaction d’un besoin public pour que ce soit reconnu comme un marché public. L’aspect
domanial du contrat couplé avec une exonération de redevance pour la société était ce qui
constituait la contrepartie de la prestation de service. Le Conseil d’Etat passe ainsi sous
silence le critère de la rémunération pour faire prévaloir finalement l’objet du contrat.
Toutefois, cette jurisprudence pose le problème de l’articulation entre la rémunération et
l’objet du contrat sachant que le critère de la rémunération différencie le Marché public et la
concession. En effet, la rémunération dans la concession est le droit d’exploiter le service ou
le droit assorti d’un prix qui ne peut pas être majoritaire.

70
A l’époque, le Conseil d’Etat refusait que ces contrats soient qualifiés de délégations de service public en
l’absence de redevances perçues sur les usagers. C’est donc en quelque sorte « par défaut » que la qualification
de marché public était retenue !
Par cette jurisprudence, le Conseil d’Etat refuse de consacrer une nouvelle catégorie de
contrat mais il aurait été possible de préserver la pratique du contrat du mobilier urbain avec
l’idée de respect les mesures de publicité et de mise en concurrence. Depuis des années
l’Autorité de la concurrence préconise de soumettre les contrats domaniaux à l’obligation de
publicité et de mise en concurrence.
Chapitre 2 : Les principes directeurs ou fondamentaux de la commande publique

Marceau LONG affirmait que « le foisonnement du droit rend plus nécessaire encore les
principes fondamentaux qui sont sources, au-delà de la multiplicité des textes, d’unité, de
clarté, de garantie »71. La pertinence de cette énonciation a trouvé un relais certain en droit de
la commande publique. En effet, cette branche du droit a été marquée par l’apparition d’une
complexité des règles de droit et, concomitamment, par l’émergence de principes
fondamentaux ou directeurs.

L’émergence récente d’un corpus constitué de ces principes dans le cadre d’une matière aussi
dense, riche interpelle et amène à engager une réflexion sur la signification et le contenu de
ces principes. Désormais consacrés, dans la plupart des ordres juridiques, ils suscitent
néanmoins des nombreuses interrogations, notamment celles tenant à leurs fonctions et à leur
articulation dans le droit de la commande publique. L’instabilité chronique de la matière, le
dessein contemporain de clarté et de simplification de la règle de droit, l’évolution incessante
du contentieux précontractuel comme contractuel, sont autant d’éléments qui indiquent que
ces interrogations restent, au moins en partie, à résoudre. Si les fonctions communes des
principes semblent aujourd’hui définies, l’analyse du droit positif et du discours doctrinal
révèle l’impossibilité de procéder à une détermination de leurs fonctions propres comme de
leur articulation. Reconnus dans un objectif de rationalisation et d’uniformisation de la
matière, l’étude de leurs fonctions propres et de leur articulation s’avère nécessaire, afin de
lever les incertitudes sur leur application en droit positif. Ainsi, il convient de distinguer dans
la typologie des principes fondamentaux applicables aux marchés publics, entre ceux qui
fondent les procédures de passation (I.) et ceux qui les renforcent (II.).

Section 1 : Des principes légitimant la procédure de passation des marchés publics

Une première approche tend à considérer que les procédures de passation de marchés publics
trouvent leur fondement dans le principe d’égalité (I.). Une autre justification, plus moderne
et actuelle se rattache à l’idée d’un marché concurrentiel à travers le principe de mise en
concurrence (II.).

71
LONG (M.), Citation issue du colloque « Le droit au quotidien », Auditorium du Musée du Louvre, 11 et 12
octobre 1993, réf. citée par Y. JÉGOUZO, « Les principes généraux du droit de l’environnement », RFDA 1996,
p. 209.
I. Le principe de l’égalité d’accès à la commande publique

Le principe de « l’égalité d’accès à la commande publique » a été récemment reconnu par le


Conseil constitutionnel. Cette reconnaissance d’un principe spécifique à la matière démontre
l’importance qu’on veut lui donner au sein de celle-ci. Ainsi, il convient tout d’abord de
définir le principe de « l’égalité d’accès à la commande publique » avant d’envisager sa mise
en œuvre.

A. La définition du principe de l’égalité d’accès à la commande publique

L’égalité est l’un des principes les plus protéiformes, multiformes de nos droits
fondamentaux. Égalité devant la loi, égalité devant les charges publiques, égalité de traitement
des fonctionnaires, égalité devant la justice et aujourd’hui égalité d’accès à la commande
publique ne sont que des « applications ou des corollaires » du principe d’égalité devant la
loi.

Le respect du principe d’égalité n’est pas l’apanage du droit de la commande publique. C’est
un principe général du droit (CE, 9 mars 1951, Société des concerts du Conservatoire).
Mais il est particulièrement essentiel dans le droit de la commande publique. Le principe
d’égalité de traitement des soumissionnaires constitue de manière itérative le fondement des
directives relatives aux procédures de passation des marchés publics (CJCE, 12 déc. 2002,
Universale-Bau AG). Dès lors, la définition du principe de « l’égalité d’accès à la
commande publique » et son lien avec l’existence des procédures de passation des marchés
publics passe non seulement par l’analyse du sens de la notion et ce qu’elle implique mais
aussi par une analyse des sources et de la portée de ce principe.
Le Conseil constitutionnel français lui donne vraisemblablement un sens moins précis, qu’il
entend certainement apprécier au cas par cas. Par ailleurs, c’est à l’occasion du contrôle de
lois mettant en place des procédures de passation en dehors de la définition des marchés
publics ou des délégations de service public que la Haute juridiction a été amenée à utiliser le
terme de « commande publique », et on peut penser qu’elle a justement recherché un terme
qui n’avait pas de rigueur juridique afin de se laisser une future marge de manœuvre.

Le principe de « l’égalité d’accès à la commande publique » garantit que les mêmes règles
soient appliquées à l’ensemble des candidats lors du déroulement de la mise en concurrence.
L’autorité adjudicatrice doit donc veiller à déterminer et à mettre en œuvre des modalités de
mise en concurrence de manière à ne pas avantager ou désavantager un candidat sans raison
objective liée à l’objet du contrat. En outre, les modifications des conditions de consultation
intervenant lors du déroulement de la procédure doivent s’opérer dans des conditions strictes
d’égalité, ce qui implique que l’autorité adjudicatrice communique les mêmes informations à
tous les candidats, et leur laisse le même délai de remise des offres s’il est nécessaire de les
adapter72. À ce titre, l’égalité de traitement des candidats est fondamentale pour le bon
déroulement de la procédure de passation. En somme, toute discrimination entre les candidats
est strictement interdite de telle sorte que, par exemple, toutes les offres arrivées dans le délai
demandé doivent être examinées, quelle que soit la nationalité ou l’implantation du candidat.

Au-delà de cette fonction globale applicable à l’ensemble des procédures, une analyse
approfondie du droit positif révèle que la teneur du principe d’égalité diffère en fonction de la
nature du contrat envisagé. Afin de laisser une certaine marge de manœuvre à l’autorité
délégante, l’égalité de traitement fait l’objet d’une application souple lors de la mise en
concurrence des délégations de service public. Pour les autres contrats, notamment les
marchés publics, l’égalité de traitement doit être appréciée strictement. La définition du
principe d’égal accès posée, reste à comprendre en quoi ce principe contient en lui-même des
obligations de mise en concurrence.

B. La mise œuvre du principe de l’égalité de traitement des candidats

L’égalité de traitement des candidats trouve principalement à s’appliquer dans la phase de


sélection des candidats par la personne responsable de celle-ci, et cela non seulement lorsqu’il
s’agit d’une sélection initiale, mais aussi lors de l’éventuel renouvellement du contrat.
A l’instar d’autres principes directeurs du droit des marchés publics, l’égalité de traitement
joue un rôle multiple:

 Elle justifie les procédures de passation et sert nécessairement de fil conducteur à


toute personne mettant en place une procédure de passation de marché public.

On retrouve ce principe dans les procédures telles qu’elles existent dans le Code des marchés
publics73 et les cahiers des clauses générales et particulières. Il s’agit d’un principe qui guide
le déroulement des étapes qui jalonnent le choix des candidats et qui est amené à se
développer avec la notion de commande publique auquel le principe est rattaché.

Pour l’heure, la jurisprudence a principalement utilisé le principe d’égalité de traitement afin


d’interpréter le sens ou de compléter les procédures contestées par des candidats évincés. La

72
CE, 9 février 2004, Communauté urbaine de Nantes, n° 259369, Rec. p. 763 ; JCP A 2004. 1232, comm. F.
Linditch – Cass. Com., 8 décembre 2009, n° 08-21.714.
73
Article 5 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant nouveau Code des marchés publics.
jurisprudence la plus classique est celle interdisant aux personnes publiques de sélectionner
un candidat sur le fondement de critères étrangers à ceux posés dans le règlement de
consultation74. Le Conseil d’État a ensuite prolongé cette exigence en estimant que la
modification du programme de construction d’un marché de travaux après le dépôt des offres
créait une atteinte au principe d’égalité, dans la mesure où les candidats n’avaient pas été mis
en situation de modifier leurs offres et que le candidat retenu l’avait été sur le fondement des
nouveaux critères75. Dans le cadre d’un appel d’offres sur performance, il a estimé que si la
modification du cahier des charges ultérieure à une première sélection – non décisoire – de la
commission d’appel d’offres était possible, elle ne pouvait l’être qu’en mettant les candidats
dans une situation dans laquelle le principe d’égalité était respecté76. La Cour de justice des
communautés européennes est allée plus loin encore en jugeant que la décision du pouvoir
adjudicateur de retirer un appel d’offres devait pouvoir faire l’objet d’un recours en
annulation. Dans la mesure où il n’existait aucune disposition pertinente de la directive
recours qui puisse conduire à cette solution, elle s’est expressément fondée sur l’égalité de
traitement entre les candidats77.

Les cas d’application du principe d’égalité ne sont pas limités à ceux des modifications et
interprétations des règlements d’appel d’offres. On trouve aussi, par exemple, des cas où ce
sont les dispositions de ces règlements qui mettent en place des conditions discriminatoires. Il
en est ainsi lorsque l’administration oblige les candidats à avoir comme sous-traitant pour une
partie du marché – la collecte des ordures pour un marché de retraitement des déchets en
l’espèce – l’ancien titulaire du marché alors que cet ancien titulaire répond aussi à l’offre78.
Dans tous ces cas, l’égalité de traitement est un guide des procédures, dans leur écriture
d’abord, dans leur interprétation ensuite. La question de la sanction liée au non- respect de ce
principe n’est pourtant pas à négliger pour l’appréciation de l’efficacité de sa reconnaissance
comme principe constitutionnel.

 La sanction du non-respect du principe de l’égalité de traitement des candidats

La sanction attachée au non-respect du principe de l’égalité de traitement des candidats par les
commanditaires est normalement la nullité de celui-ci. Il s’agit de l’application normale du

74
CE 26 janvier 1966 Société Ouest Peinture (2ème esp. Req. 63-131), rec. p. 62-63.
75
CE 22 avril 1983, Auffret et autres, rec. p. 160.
76
CE 19 mars 1997 : Ministre de l’agriculture, de la pêche et de l’alimentation c/ Sté Bull. rec. p. 941.
77
CJCE 18 juin 2002, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbh (HI) contre Stadt
Wien, Aff. C 92/00, rec. I-5553, points 45 à 48.
78
Cas de l’arrêt CE 29 juillet 1998 Commune de Léognan, req. n° 190452.
principe de légalité. À cela il faut ajouter que le principe, comme l’ensemble des procédures
de passation qui en découlent, ont le caractère d’ordre public. Le Conseil d’État a pourtant
déjà fait preuve d’une forme de souplesse dans l’appréciation de l’égalité, notamment en
considérant parfois que l’atteinte à ce principe ne constituait pas une erreur substantielle et
pouvait par conséquent être régularisée ou laissée en l’état. On pourrait voir un paradoxe
difficile à soutenir dans le fait de qualifier de non-substantiel un principe fondateur. Pourtant,
les conclusions de Mme C. BERGEAL sur un arrêt de 199879 en donne une explication à
propos d’une irrégularité formelle: elle estime qu’une interprétation minutieuse peut parfois «
confiner à l’absurde » et qu’en l’espèce le fait qu’une photocopie ne soit pas certifiée
conforme irait jusque-là.

Plus encore, le Conseil d’État a parfois eu une appréciation in concreto de ce qui était une
formalité substantielle, notamment par une référence implicite à une forme d’égalité. Dans un
arrêt Ville de Cayenne de 197280, la Haute juridiction a en effet estimé qu’il n’y avait pas de
rupture d’égalité alors que les délais impartis pour rendre l’offre n’avaient pas été respectés.
En l’espèce, l’une des entreprises avait rendu son offre à 8 h 55 et l’autre à 9 h 10 alors que
l’heure limite était 9 heures Le Conseil a estimé que la séance publique commençant à 11 h 20
il n’y avait pas eu d’atteinte à l’égalité entre les candidats. L’annulation, sanction forte du
non-respect du principe d’égalité de traitement des candidats malgré la souplesse de certains
arrêts sporadiques, est aussi celle qui est retenue lorsque ce même principe n’est pas respecté
durant la vie du contrat.

 L’égalité de traitement ne trouve pas seulement une application lors de la


conclusion du contrat, on retrouve la nécessité d’y faire référence à certains
moments clefs de la vie de celui-ci.

On peut raisonnablement considérer que cette obligation est intégrée dans le contrat, cela pour
deux raisons principales. D’une part parce que les intérêts que ce principe défend se
rapprochent du « droit objectif » – défense des deniers publics et du respect de la concurrence
–, ce qui conduit à vouloir les prendre en compte durant la vie d’un contrat qui,
fondamentalement subjectif, n’a pas tendance à intégrer. D’autre part parce qu’ouvrir les cas
de modification ultérieure du contrat serait un moyen de légaliser des détournements de

79
CE 6 novembre 1998, Assistance publique – Hôpitaux de Marseille, rec. p. 1019, 1032 et 1098.
80
CE 17 déc. 1972, Ville de Cayenne, req. 78728
procédure: il suffirait de respecter les règles de passation et de modifier le contrat pour
contourner à loisir les principes de la commande publique81.

 Le cas limite entre la simple application d’une égalité de traitement entre les
candidats et l’application de ce principe durant la vie du contrat est celui du
renouvellement du contrat.

Cette hypothèse, que l’on retrouve évidemment plus pour les délégations de service public ou
pour les marchés de services et fournitures, montre que la fin du contrat implique parfois
nécessairement une mise en concurrence parce qu’elle est aussi le début d’un autre. .

 Le principe de l’égalité de traitement trouve aussi à s’appliquer dans le cadre des


modifications contractuelles, notamment par avenants.

Pour les cessions de contrat, on considère de la même manière que, non seulement les parties
ont voulu « figer » les éléments subjectifs du contrat, mais aussi que le respect des principes
de la commande publique conduit à « figer » les éléments objectifs du contrat, y compris
dans les cas où il y a accord des parties pour le modifier. L’article 19 du Code des marchés
publics de 200482 traduit cela en interdisant les avenants bouleversant l’économie du contrat83.
La jurisprudence a précisé ce que signifiait, selon elle, le bouleversement de l’économie du
marché en estimant à environ 15 % le seuil au-dessus duquel on y aboutit84.

En somme, le principe de l’égalité de traitement emporte un certain nombre d’effets


juridiques sur les procédures de passation :

 le principe de l’égalité de traitement interdit que celui qui a participé à la


conception du marché puisse être candidat à son attribution lorsque par sa
participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de
passation, il a eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de
concurrence par rapport aux autres candidats.

81
Indirectement, les principes de la commande publique défendent les intérêts des candidats évincés en
garantissant qu’ils ne l’ont pas été de manière arbitraire. L’égalité doit ainsi être respectée entre les « anciens
candidats » tout au long du contrat.
82
Art 19 : « Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut
bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet ».
83
La solution prévalait aussi avant le nouveau Code des marchés publics, cf. CE, 22 juin 1998, Préfet du Puy-de-
Dôme, req. 173.025. Cet arrêt précise que les avenants dont le montant est très limité et qui ont le même objet
que le marché initial ne bouleversent pas l’économie générale du contrat et ne sont par conséquent pas soumis à
une mise en concurrence préalable. Il s’agit ici d’une preuve a contrario
84
Cf. notamment CE 30 janvier 1995, Sté Viafrance.
Il pourrait avoir influé même involontairement sur les caractéristiques du marché à venir dans
un sens qui lui serait favorable (CJCE, 3 mars 2005, Fabricom S. A. c/ État Belge) ;

 Il faut que les discriminations qui peuvent être opérées pour l’accès à un marché
soient justifiées par l’objet du marché.
Par exemple, seules les professions habilitées à exercer une activité d’assurance pourront
prétendre à la passation d’un marché public d’assurance. Ainsi, a contrario, ne peuvent être
exclusivement autorisées à se porter candidates les petites et moyennes entreprises, dans la
mesure où de telles discriminations conduisent nécessairement à faire de la taille des
entreprises un critère de sélection des candidatures, alors qu’un tel critère, qui n’est pas
toujours lié à l’objet du marché, revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe
d’égal accès à la commande publique (CE, 9 juillet 2007, Synd. EGF-BTP). De même, est
illégale la délibération prévoyant de faire figurer dans les documents des marchés publics une
clause dite de « mieux disant social » destinée à permettre à la commission d’appel d’offres
d’évincer les entreprises soumissionnaires qui auraient recours au « CNE » (contrat nouvelle
embauche) en ce qu’elle méconnaît le principe d’égalité de traitement des candidats aux
marchés publics.

II. Le principe de la liberté d’accès à la commande publique

Il serait assurément paradoxal de vouloir traiter des principes de la commande publique sans
expliquer en quoi le droit des marchés publics est particulièrement marqué par des procédures
de mise en concurrence. L’évolution du droit de la commande publique permet aujourd’hui de
considérer le principe de libre concurrence comme l’un des fondements de cette matière, non
seulement pour ce qui concerne la justification des procédures de passation mais aussi en
dehors de procédures formalisées. Ainsi, on en retrouve les principales marques d’une part
lorsque les personnes publiques répondent à l’appel à la concurrence d’une autre personne
devant passer des contrats de la commande publique, et d’autre part lorsque ces «
adjudicateurs » passent eux-mêmes un tel contrat.

A. La définition du principe de liberté d’accès à la commande publique

La libre concurrence fait référence au principe de liberté. Elle semble en être une des formes,
comme le sont aussi la liberté du commerce et de l’industrie ou la liberté d’entreprendre,
même si ces dernières en sont, peut-être, des émanations plus directes. L’idée qui prévaut est
que le marché se régule de lui-même et qu’il permet à la personne publique d’avoir un prix
calculé pertinemment par les opérateurs eux-mêmes, cela du simple fait qu’ils espèrent avoir
le marché en fournissant la meilleure offre pour le prix le plus bas.

Le principe de mise en concurrence s’applique aux procédures de passation dont il constitue


un fondement et donne les limites à minima. Cela n’empêche pas par ailleurs le droit de la
commande publique d’être soumis, comme le reste du droit administratif, au droit de la
concurrence plus classique. Cela fait du droit de la commande publique un droit « doublement
concurrentiel ».Il nous paraît par conséquent historiquement possible de rattacher l’ensemble
des textes sur les marchés publics à un « principe » de libre concurrence qui nécessite une
définition à la fois économique et relativement technique85. Le Professeur Pierre DELVOLVÉ
la définit ainsi: « le principe de libre concurrence permet aux particuliers d’exercer leur
activité dans un système de compétition qui ne doit être entravé ni par des prescriptions ni
par des prestations provenant des pouvoirs publics »86. Le Professeur J.-J. ISRAEL le définit
pour sa part comme la « liberté économique d’agir sur un marché concurrentiel […] qui ne se
heurte pas à la présence d’opérateurs publics jouissant de prérogatives particulières »87,
mais il va déjà plus loin et analyse ce principe au moins autant comme une liberté que comme
une égalité88.

L’idée de liberté qui prédomine dans la liberté de la concurrence a pour conséquence que les
personnes publiques ne doivent pas aller contre le jeu normal du marché. On ne peut que
remarquer l’apparente contradiction qui existe entre ce principe et l’existence même des
procédures de passation. Comment en effet justifier qu’il existe des procédures de passation
alors que justement elles viennent « entraver par des prescriptions »89 les activités des
opérateurs économiques que sont les entreprises répondant à un marché public. Dans cette
optique, non seulement la libre concurrence ne justifie pas l’existence des procédures comme

85
Les libertés publiques en matière économique n’ont fait l’objet que de très peu nombreuses définitions, elles
sont la plupart du temps soit exclues, soit rapidement évoquées par les manuels de droits fondamentaux. Seuls
les manuels de droit public économique s’y attardent quelque peu. Sur ce curieux manque d’intérêt, cf. V.
DELVOLVÉ, La liberté d’entreprendre, Thèse 2002, dactylographiée, pp. 10 et 11. La place de la libre
concurrence n’est par ailleurs pas exclusive de celle de l’égalité dont nous avons montré la place dans la
première section.
86
DELVOLVÉ (P.), Droit public de l’économie, Paris, Dalloz, coll. Précis, 1998 n° 92 p. 115.
87
ISRAEL (J.-J.), Droit des libertés fondamentales, Paris, LGDJ coll. Manuel, 1998, p. 539.
88
Le professeur J.-J. ISRAEL ne précise pas cela explicitement, nous le faisons découler de la phrase suivant sa
définition : « La liberté d’entreprendre [sic : il introduit ce terme au milieu de la définition de la libre
concurrence] est entravée, voire illusoire, si la concurrence effective sur le marché est supprimée, restreinte ou
faussée […] ».
89
Pour reprendre l’expression du professeur P. DELVOLVÉ, Droit public de l’économie, Op. Cit. n° 92 p. 115
nous semblons le dire, mais en plus elle vient s’y opposer. C’est qu’en réalité, les procédures
ne viennent pas « entraver » la concurrence mais l’organiser, la « réguler » si l’on veut
prendre un terme plus moderne.

En somme, la « libre concurrence » a un double sens: non seulement elle impose que l’accès
à un marché économique doive être libre, mais elle implique aujourd’hui que ce marché est
marqué par l’égalité, seule condition d’une véritable liberté. En même temps que ce principe a
évolué, qu’il s’est transformé, il a aussi pris une importance qui le conduit aujourd’hui à
transcender l’ensemble des textes économiques, et notamment les textes de la commande
publique. La matière a pourtant quelques spécificités, ou tout au moins un caractère
particulier, dû notamment à l’existence d’un « marché économique » singulier. La traduction
que le principe trouve en cette matière a ainsi des caractéristiques qui conduisent à se poser la
question de l’existence d’un principe de « mise en concurrence », traduction particulière du
principe de « libre et égale concurrence » dans le cadre de la commande publique

1. Le rattachement de la libre concurrence aux autres principes du droit de la


concurrence

La libre concurrence que l’on rencontre dans le cadre des marchés publics a ensuite été
rapprochée d’autres principes du droit public de l’économie qui se trouvent, eux aussi, être
des expressions particulières du principe de liberté : la liberté d’entreprendre et la liberté du
commerce et de l’industrie. S’il est difficile de savoir quel principe est supérieur ou le
corollaire de tel autre90, les liens entre ces libertés ne font aujourd’hui aucun doute.

 Le rattachement de la libre concurrence à la liberté du commerce et de


l’industrie et à la liberté d’entreprendre

Depuis 193091, c’est au principe de liberté du commerce et de l’industrie que l’on rattache la
liberté de concurrence92. La première, fondée sur le fameux décret d’Allarde des 2-17 mars

90
Cf. P. DELVOLVÉ, Droit public de l’économie, Paris, Dalloz, coll. Précis, 1998 n° 87, p. 109 qui écrit «
Ainsi, à l’image des poupées russes, on est en présence d’une série de libertés qui s’emboîtent les unes les
autres, de la liberté d’entreprendre à la liberté de la concurrence ».
91
Plus précisément depuis l’arrêt CE Sect. 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers,
rec. p. 583.
92
On considérera que le principe de « libre concurrence » et la « liberté de concurrence » sont le même principe,
aucune différence doctrinale ni jurisprudentielle n’ayant jamais été fait entre les deux.
179193 est aujourd’hui considérée par la jurisprudence comme un principe général du droit94.
La doctrine lui accorde plusieurs conséquences que l’on peut regrouper en deux principales :
d’une part la liberté de choix, d’accès et d’exercice d’une profession, d’autre part la liberté de
concurrence. Cette seconde liberté qui préexistait dans notre matière a donc été intégrée
dans la liberté du commerce et de l’industrie. Par ailleurs, la liberté professionnelle n’est
pas sans influence sur les commandes publiques puisqu’elle permet à tous de répondre à une
offre pour passer un tel contrat. Bien entendu, les limites classiques à l’exercice des
professions s’appliquent en la matière, limites de « police » si l’on prend le terme du décret
d’Allarde.

 Le rattachement de libre concurrence à la liberté d’entreprendre

La liberté d’entreprendre est la seconde liberté publique à laquelle il faut rattacher le principe
de libre concurrence. Cette liberté a été reconnue par le Conseil constitutionnel dans sa
décision sur les nationalisations du 16 janvier 1982 et expressément fondée sur l’article 4 de
la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 reconnaissant le principe général
de liberté95.

En définitive, il convient de retenir d’une part que la « libre concurrence » que l’on rencontre
depuis bien longtemps dans le cadre des marchés publics a peu à peu été rattachée aux autres
principes libéraux. En d’autres termes, le rattachement de la libre concurrence à des principes
de liberté est topique de la vision idéalisée du libéralisme, issue notamment de la théorisation
d’Adam SMITH96 qui considère que l’économie est un « ordre spontané »97. D’autre part, il
convient d’observer que ce rattachement a permis deux choses: l’application de la libre

93
L’article 7 de ce décret des 2-17 mars 1791 Décret portant suppression de tous les droits d’aides de toutes les
maîtrises et jurandes, et établissement de patentes, DUVERGIER Tome 2, p. 230 ; L. 3, 918 ; Moniteur des 17,
18 février, 4 et 29 mars 1791 ; précise qu’ « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle
profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenu de se pourvoir auparavant d’une patente,
d’en acquitter le prix […], et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits. »
94
CE, Ass., 20 décembre 1935 Établissements Vézia, rec. p. 1212. Le Conseil d’État a considéré que la liberté
du commerce et de l’industrie faisait aussi partie des libertés publiques qu’il appartient au législateur de
sauvegarder au terme de l’article 34 de la Constitution cf. CE Sect. 28 octobre 1960, Sieur [Martial] de
Laboulaye, rec. p. 570.
95
Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, rec. 1982 p. 15, spécialement son 16e considérant : « […] que la
liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui,
ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté
d'entreprendre ». Ce considérant est notamment à la source de la fameuse controverse entre le Doyen R. SAVY
qui contestait la volonté des auteurs de la Déclaration d’inclure dans la liberté une forme de liberté économique
d’entreprendre (cf. R. SAVY, « La constitution des juges », Dalloz 1983, Chr. XIX, p. 105).
96
Cf. Adam SMITH, An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, traduction de Rosalind
Green Stein, Enquête sur la nature et les causes de la richesse des nations, PUF 1995, 4 Vol.
97
L’expression est de Lucien JAUME, V° libéralisme in, Dictionnaire de la culture juridique, dir. D. ALLAND
et S. RIALS, PUF et Lamy, 200.
concurrence en dehors du cadre des marchés publics mais aussi et surtout son incorporation
dans le mouvement général du droit de la concurrence. Il s’en est suivi non seulement une
profonde modification de l’interprétation de ce principe mais aussi une « réincorporation » de
cette nouvelle interprétation, issue du droit de la concurrence « général », dans le cadre des
marchés publics. C’est grâce à cette évolution que l’on peut aujourd’hui estimer que le
principe de « libre concurrence » est réellement le second fondement qui justifie les
procédures de passation des marchés publics, qu’elle est le deuxième plus important «
principe de la commande publique ».

2. La portée du principe de libre concurrence

Si l’on se réfère aux seuls marchés publics, on pourrait en tirer une obligation générale de
mettre en place une procédure de passation relativement lourde et qui contraindrait par son
résultat la personne passant le marché. Cette portée ne saurait être retenue pour l’ensemble de
la commande publique, les délégations de service public notamment, bien que mettant en
place une procédure longue, ne sont pas soumises à une procédure qui contraint la personne
publique dans son choix final. Elle n’a pas à suivre automatiquement l’avis d’une commission
d’appel d’offres. En revanche, une interprétation très légèrement diminuée de ce principe peut
être retenue pour l’ensemble de la commande publique. Le principe de mise en concurrence
peut ainsi être interprété comme imposant, par la mise en place de procédures organisées,
l’existence d’un marché économique qui assure une concurrence libre et égale. Cela a pour
conséquence que la personne voulant passer le contrat mette en concurrence plusieurs offres,
cela notamment à la suite de procédures de publicité.

Deux étapes sont au minimum nécessaires :

 La première est le développement d’une procédure de publicité.

Celle-ci peut être très large98, par publication notamment, ce qui permet de l’adapter à la
complexité et surtout aux enjeux économiques du marché. Le principe de la liberté d’accès à
la commande publique suppose donc, en pratique, une publicité suffisamment large, pour
permettre à l’Administration de recevoir le plus grand nombre d’offres et rédiger les termes
de la commande publique avec objectivité. En faisant une large publicité des conditions de

98
Aux termes de l’article 81, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés
publics: « les marchés publics passés par appel d’offres ouvert doivent obligatoirement faire l’objet d’un avis
d’appel à la concurrence porté à la connaissance du public (…) ».
passation, certains fournisseurs ne courent pas le risque d’être écartés de la procédure
d’attribution du marché. La publicité ouvre effectivement l’accès de tous les opérateurs
économiques intéressés ou potentiellement intéressés à la commande publique. Cette
publicité peut s’effectuer par simple affichage, ou de manière bien plus réduite par l’envoi de
simples lettres aux concurrents potentiels. L’article 83 du décret n°00027/PR/MEPPDD
portant nouveau Code des marchés publics précise que « la publicité se fait par insertion
de l’avis d’appel d’offres au journal des marchés publics, et le cas échéant, dans toute autre
publication nationale ou internationale ainsi que sous le mode électronique, selon un modèle
élaboré par l’autorité de régulation des marchés publics. Les avis de demande d’expression
d’intérêt et de pré-qualification obéissent aux mêmes règles de publicité ». De toute
évidence, on touche ici au point de contact entre la publicité et la mise en concurrence:
envoyer des lettres afin de faire la publicité minimum d’un marché revient, paradoxalement
puisqu’il s’agit d’une publicité on ne peut plus réduite, à déjà les mettre en concurrence. Ce
qui différencie à notre sens la publicité de la mise en concurrence, c’est la possibilité qui est
donnée aux opérateurs de ne pas répondre à cette publicité; en revanche, dès lors qu’ils y
répondent, il s’agit déjà d’une mise en concurrence.

La diversité des modes de publicité pose un problème de sécurité juridique, voire d’égalité. La
question pourrait se poser de savoir si la meilleure publicité ne serait pas très formalisée. Une
telle position conduirait à revenir sur l’absence d’obligation de publicité pour les plus petits
marchés, en considération du fait que cela permettrait aux opérateurs économiques de savoir
où ils peuvent trouver les informations sur les futurs marchés. Cette solution radicale n’est pas
très appropriée. Il est possible d’être plus subtil, et notamment pour les petits marchés,
d’obliger à une certaine forme réduite et adaptée de publicité. L’idée maîtresse pour savoir
quelle forme serait la mieux adaptée consistant à vérifier qu’elle conduise à la création d’un «
marché pertinent » au sens économique du terme. Encore faudrait-il réserver pour les «
marchés publics » au sens du code les cas dans lesquels, par exception à ce principe, la
procédure est fondée sur une liberté de choix du cocontractant. Ces derniers, appelés
historiquement « marchés par entente directe », puis « marchés de gré à gré » puis « marchés
négociés » et enfin « marché sans formalité préalable » sont effectivement présentés comme
des exceptions à l’adjudication.

 La seule obligation de publicité serait vaine si l’on ne lui associait pas une
obligation, pour le commanditaire, de comparer les offres qu’elle a ainsi fait
naître.
C’est cette deuxième étape qui donne aux principes concurrentiels une influence aussi forte
sur les procédures que le principe d’égalité. Deux nuances doivent être apportées sur cette
seconde phase. D’une part, la mise en concurrence n’est pas obligatoirement extérieure, c’est-
à-dire qu’elle ne requiert pas nécessairement une commission d’appel d’offres qui va imposer
son choix à un organe délibérant. D’autre part, la mise en concurrence n’est pas
obligatoirement formalisée de manière aussi stricte que pour les appels d'offres actuels99. Il
suffit que l’autorité passant le marché mette effectivement en concurrence les offres qu’elle a
reçues. La seule réserve à cela est une question de preuve, il faudra en effet que cette autorité
puisse démontrer qu’elle a non seulement comparé effectivement les offres, mais aussi qu’elle
l’a fait dans des conditions égales. On retrouve alors l’importance de la publicité qui, quelle
que soit sa forme, devra donner par avance les critères de sélection afin d’assurer l’égalité de
traitement, mais la preuve de la comparaison semble pouvoir être apportée par un acte motivé
présentant le choix et ses motifs.

B. Les effets du principe de mise en concurrence

La réalité de ce principe de « mise en concurrence », son application en droit positif est


tangible dans la doctrine comme dans les textes. Il s’agit tout d’abord d’un principe pris en
compte par la doctrine. Les commissaires du gouvernement100 qui ont rendu des conclusions
en matière de commande publique ont à plusieurs reprises évoqué un « principe de mise en
concurrence », et même si l’on pousse l’analyse, cantonné aux limites que nous avons dites.
Dans ses conclusions sur l’arrêt d’Assemblée du 29 avril 1981 Ordre des architectes, le
commissaire du gouvernement THÉRY a estimé que « le principe de mise en concurrence des
marchés publics est l’un des plus constants du droit des marchés publics »101. Trois ans plus
tard, le commissaire du gouvernement M. DANDELOT semble revenir sur cette appréciation
en estimant que « si la généralisation de l’appel à la concurrence est évidemment une règle
de bonne gestion […], il nous semble difficile de consacrer en la matière un principe général

99
C’est à notre avis dans ce seul sens qu’il faut interpréter l’arrêt CE Sect. 12 octobre 1984, Chambre syndicale
des agents d’assurances des Hautes-Pyrénées, rec. p. 326 lorsqu’il précise qu’ « aucun principe général du droit
n’oblige les collectivités publiques à recourir au préalable à la concurrence lors de la passation de leurs
contrats d’assurances ». Il nous semble qu’il y a bien une obligation de mettre en concurrence, au moins de
façon interne, mais pas, effectivement, de mettre en place une procédure (le terme de « recourir » peut aller dans
le sens de cette interprétation).
100
La doctrine est essentiellement issue sur ce point des commissaires du gouvernement. L’article de J.-P.
GOHON intitulé « Le Code des marchés publics est-il toujours un code de la mise en concurrence », Marchés
publics, n° 234, juin 1988, p. 11 n’aborde pas la « mise en concurrence » comme nous le faisons ici
101
CE, Ass., 29 avril 1981, Ordre des Architectes, rec. p. 197, la table des matières du Lebon donne une fausse
référence pour la publication des conclusions, nous nous référons donc à la citation de Ch. BRÉCHON-
MOULÈNES, Droit des marchés publics, éd. du Moniteur, fasc. III.103.2/1.
du droit »102. Les deux appréciations peuvent pourtant être combinées puisque la seconde vise
« l’appel à la concurrence », en tant que procédure formalisée, alors que la première se
réfère à un principe plus général de « mise en concurrence des marchés publics » qui conduit
à devoir mettre en concurrence sans préciser la façon dont cela doit être fait. D’autres
conclusions, de M. SAVOIE celles-ci, insistent d’ailleurs depuis sur le fait que les procédures
formalisées de passation ne sont que l’application du principe de « libre concurrence », et
nous avons dit que nous considérions le principe de mise en concurrence comme un corollaire
de la libre concurrence103.

Ensuite, la mise en concurrence est prise en compte par les textes. Le droit positif se
développe aussi dans le sens de la généralisation d’un principe de mise en concurrence. Le
droit communautaire présente la publicité comme un principe, l’arrêt Beentjes ne fait aucun
doute sur ce point104. Pour ce qui est du droit interne, l’article 5 du décret
n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics dispose que « la
commande publique obéit aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des
candidats et de transparence des procédures. Ces principes s’imposent aux autorités
contractantes dans le cadre des procédures des marchés publics ».

Plus encore, on trouve des jurisprudences se référant au « principe de libre concurrence entre
les candidats » afin de sanctionner une procédure de passation qui, sans être expressément
contraire aux procédures de passation, est contraire à leur esprit105.

En France, le Code des marchés publics de 2004 a marqué une évolution majeure dans ce
sens. Ainsi, si l’on s’en réfère à son article 28, on voit apparaître la procédure dite « adaptée
»106 qui semble être la conséquence la plus directe et effective de la reconnaissance du

102
CE Sect. 12 octobre 1984 Chambre syndicale des agents d’assurances des Hautes-Pyrénées, RFDA, 1985 p.
13, concl. M. DANDELOT.
103
Cf. les conclusions H. SAVOIE sur CE Ass. 9 avril 1999 Mme Toubol Fischer et M. Bismuth, RFDA 1999,
n° 5 pp. 952-964, spé. p. 960 : « le code des marchés publics contient pour une bonne part des règles relatives à
la procédure de passation des contrats tendant à faire respecter notamment les principes de transparence,
d’égalité entre les candidats et de libre concurrence ».
104
CJCE 20 septembre 1988, affaire 31/87, Gebroeders Beentjes BV contre État des Pays-Bas, pt. 21 « En vue
de satisfaire à l’objectif de la directive d’assurer le développement d’une concurrence effective dans le domaine
des marchés publics, les critères et conditions qui régissent chaque marché doivent faire l’objet d’une publicité
adéquate de la part des pouvoirs adjudicateurs ». Rec. p. 4635.
105
Cf. CE 19 décembre 1969, Société Socosat, rec. p. 594. L’affaire portait sur une modification du nombre
d’habitation à construire par les entreprises à la demande d’un office d’HLM. Le jury avait procédé à l’ouverture
des plis avant cette modification. Le Conseil d’État a considéré que le fait que le jury ait maintenu en
concurrence cinq des candidats portait « atteinte au principe de libre concurrence entre les candidats ».
106
Article 28 : « I. - Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités
de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur
objet et de leurs caractéristiques. ».
principe de mise en concurrence. Elle conduit en effet à laisser une part de liberté aux
personnes publiques dans le choix de la mise en concurrence, ce qui sous-entend que l’on ne
fait plus prévaloir la procédure elle-même mais bien l’idée, le principe qui la justifie. Certes,
cette liberté n’est pas totale, et en cela l’article 28 impose une « procédure » au sens
formel107, mais il montre bien le développement du principe de mise en concurrence, ce
dernier, parce qu’il est reconnu, permettant à lui seul de sanctionner, donc de se passer d’un
formalisme par trop contraignant. C’est à l’aune du principe lui-même, c’est-à-dire de la
réalité de la concurrence sur le « marché » du marché public que le juge administratif va juger
de la pertinence, de l’adaptation des procédures de mise en concurrence. C’est au regard du
principe qu’il va par exemple juger de l’adaptation d’une publicité dans un journal local ou
national, en jugeant de la réalité de la concurrence: si le journal local permet à un nombre
suffisant d’entreprises d’être au fait du marché pour permettre une réelle concurrence, cela
suffira; si tel n’est pas le cas, la publicité devra être étendue géographiquement ou à plusieurs
revues.

Il ne faut enfin pas oublier le rôle des exceptions à l’application des procédures. Ainsi, on sait
que dès les premières réglementations sur les marchés publics, qu’elles soient générales
durant le premier tiers du XXe siècle ou qu’elles soient sectorielles auparavant, on trouvait des
exceptions aux procédures de mise en concurrence. Il en était – et en est encore – notamment
ainsi des marchés secrets de la défense ou des marchés nécessitant une certaine rapidité
comme ceux d’achat de denrées périssables. À ces hypothèses il faut aussi ajouter, bien
évidemment, les marchés en dessous de certains montants108. Dans ces cas précis, on peut

107
cf. C. EMERY, « Les seuils et la publicité dans le code rénové », AJDA 2004 n° 7, pp. 368-370
108
Article 5 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics ; Article 2 du
décret n°006/MEPPDD du 23 mars 2018 fixant les seuils de passation obligatoire des marchés publics prescrit
les seuils suivants : « Prescrit les seuils suivants:«
1. Pour l’Etat, les établissements publics, tout autre organisme créé par l’Etat ainsi que toute
personne de droit privé agissant pour leur compte :
 Marchés de travaux : montant égal ou supérieur à 50.000.000 FCFA TTC;
 Marchés de fournitures: montant égal ou supérieur à 35.000.000 FCFA TTC ;
 Marches de services et prestations intellectuelles : montant égal ou supérieur à 25.000.000
FCFA TTC.
1. Pour les collectivités locales, leurs établissements, tout autre organisme créé par elles
ainsi que toute personne de droit privé agissant pour leur compte:
 Marchés de travaux: montant égal ou supérieur à 30.000.000 FCFA TTC;
 Marchés de fournitures : montant égal ou supérieur à 20.000.000 FCFA TTC ;
 Marchés de services et de prestations intellectuelles : montant égal ou supérieur à 15.000.000 FCFA
TTC ».
L’article 3 du même texte précise que « les montants sus-indiqués sont les seuils à partir desquels il est fait
obligation à toute personne de droit public ou privé visée à l’article 3 du Code des marchés publics de recourir
aux procédures de passation des marchés publics définies par les dispositions dudit code ».
estimer que d’autres intérêts limitent la portée du principe de mise en concurrence. Pourtant, il
semble que le développement du principe devrait de plus en plus faire évoluer la « liberté »
des personnes passant des contrats sans formalité. L’effet logique du principe est en quelque
sorte une adaptation de la mise en concurrence au marché, ce qui sous-entend que, même
secret, le marché est susceptible de subir une mise en concurrence, ne serait-ce par exemple
qu’entre les deux ou trois entreprises du secteur. La comparaison, même secrète, doit être une
obligation pour le ministère de la Défense. Certes, la question se pose des recours contre ces
actes secrets, recours par essence impossible à ouvrir aux tiers. La mise en place de contrôles
non-juridictionnels pourrait peut-être dans ces cas pallier utilement l’absence de recours
classiques (on peut penser à des contrôles par des commissaires aux armées regroupés dans un
bureau à cet effet). Le Code des marchés publics va d’ailleurs parfaitement dans ce sens si
l’on analyse les procédures négociées telles qu’elles sont posées par l’article 34 actuel qui,
comme nous l’avons déjà analysé, tendent le plus possible vers une publicité ou une
concurrence minimum, à tel point que le cas de procédures véritablement libres est très rare.

On pourrait trouver d’autres cas dans lesquels on constate objectivement l’effet d’un principe
de « mise en concurrence » propre à la commande publique109, mais la généralisation de
celui-ci n’est pas encore un acquis, d’autant que, comme les autres principes applicables à la
commande publique, ses effets dépendront de sa valeur. S’il est reconnu comme un principe
général du droit, il pourra sanctionner les procédures de passation qui ne le respectent pas
ainsi que les textes réglementaires qui régissent la commande publique. Cette valeur nous
semble aujourd’hui être un minimum, le droit positif arrivant à cette solution en passant par le
principe de libre concurrence ou en visant la « mise en concurrence » sans lui reconnaître une
valeur de principe tout en le fondant sur des textes. Si ce principe est un jour reconnu comme
un « principe de valeur constitutionnelle », c’est alors qu’il prendra tout son intérêt puisqu’il
s’imposera à tous les textes, y compris les textes législatifs qui sont notamment requis pour
les délégations de service public ou la réglementation des contrats de droit privé en l’absence
de délégation législative.

L’évolution des principes libéraux a conduit à leur application non seulement dans le cadre
des contrats des personnes publiques, mais aussi dans celui des contrats entre personnes

109
C’est par exemple le cas de l’article 15 du Code des marchés publics qui dispose que « Sans préjudice des
dispositions des articles 35, 68 et 71 définissant la durée maximale pour certains marchés, la durée d’un marché
est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique
».
publiques110. Les années 1990 ont été sources de modifications nombreuses et abondamment
commentées. Si auparavant on trouvait des applications du droit de la concurrence aux
marchés publics, cela même avant l’ordonnance de 1986 dont l’article 53 prévoit
expressément que les règles de concurrence s’appliquent aux personnes publiques dans le
cadre de leur activité économique, la soumission étendue des personnes publiques au droit de
la concurrence date de l’arrêt Ville de Pamiers111 et de ses suites. On peut bien évidemment
voir en la matière une extension du champ d’application du droit de la concurrence sous
l’influence du droit communautaire pour lequel le droit public ne conduit pas, par essence, à
une inapplicabilité de la concurrence.

Il faut en réalité distinguer deux choses : d’une part la personne publique qui agit en tant
qu’opérateur économique, d’autre part la personne publique qui, en prenant des actes
administratifs, est susceptible de porter atteinte à la concurrence. Le premier cas correspond,
en droit de la commande publique aux personnes publiques qui répondent à un marché112 ou
une délégation. Elles exercent alors en effet une activité économique et sont soumises au droit
de la concurrence. Cela est bien entendu valable pour toutes les personnes publiques, que cela
soit l’État, les collectivités locales ou les établissements publics113. Le Conseil d’État a
clairement considéré dans un avis contentieux du 8 novembre 2000 Jean-Louis Bernard
consultants114 qu’« aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une
personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat
de délégation de service public ». On ne saurait être plus clair115. Pourtant, si le principe
permettant que les personnes publiques puissent être cocontractantes des personnes devant
passer un contrat de la commande publique est aujourd’hui général, il est toutefois
doublement limité. D’une part par une série de conditions à respecter pour que d’autres
principes – principe de spécialité ou principes spécifiques à notre matière – soient eux aussi

110
Cf. CH. MAUGÜÉ, « Les contrats entre collectivités saisis par le droit de la concurrence », AJDA 2003 p.
981-982, n° 19 et nos développements à la fin de la première partie. Pour revenir sur un point que nous
évoquions auparavant, cette extension et d’ailleurs un indice concret de la très grande valeur juridique du
principe de libre concurrence qu’il ne nous paraît pas objectivement possible de considérer comme infra
constitutionnel, d’autant qu’il subit forcément des limitations nombreuses en application des conciliations qu’il
convient de faire entre lui et les autres principes, notamment sociaux.
111
TC 6 juin 1989, Préfet de la région Île-de-France, préfet de Paris c/ Cour d’appel de Paris et SAEDE, dit
affaire de la Ville de Pamier.
112
L’article 6 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics dispose que
« l’Autorité Contractante doit s’assurer que sa participation à une procédure de passation de marché public ne
fausse pas libre jeu de la concurrence vis-à-vis des soumissionnaires privés, lorsque l’un des soumissionnaires
est un organisme de droit public ».
113
Pour une série d’arrêt concernant les différentes personnes cf. J.-PH. COLSON, Droit public économique, 3e
éd. 2001, LGDJ coll. Manuel, n° 460 p. 473
114
CE, Sect., avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, rec. p. 492.
115
L’arrêt CE 23 mai 2003 Communauté de communes Artois-Lys, req. 249995.
pris en compte, d’autre part par trois exceptions précises dans lesquelles les procédures de
passation ne sont plus obligatoires. Le second cas correspond aux personnes publiques passant
des marchés publics. La modification de l’article 53 en 1995 vise justement ces situations
dans lesquelles, en passant un contrat, on peut considérer que la personne publique va porter
atteinte à la concurrence. Il s’agit alors pour le juge de la concurrence, en l’occurrence, le
juge administratif116 de juger de la légalité d’un acte administratif, le contrat 117, au regard des
règles et principes de la concurrence qui font clairement partie de son bloc de légalité depuis
1997118. Le juge va alors se demander si le contrat porte effectivement atteinte à la
concurrence ; cette atteinte pouvant prendre deux formes:

 soit le contrat met en place un monopole trop large ou trop long, notamment lorsqu’il
s’agit d’une délégation de service public119

 soit, et c’est le cas le plus courant, le juge va considérer que le contrat met
automatiquement le cocontractant dans une situation dans laquelle il va abuser de sa
position dominante.

Le contrôle des contrats de la commande publique au regard du droit de la concurrence, s’il


s’insère dans le cadre général du contrôle des règles concurrentielles pour l’ensemble du doit
administratif, comprend toutefois des spécificités propres à notre matière. Ces dernières ne
sont pas des exceptions mais des modalités quelque peu particulières qui nous font dire
que la commande publique est véritablement soumise à un double droit de la
concurrence : le droit commun et ses dispositions propres.

 La première spécificité est particulièrement intéressante : on ne peut annuler un


acte de la commande publique120 pour atteinte à la concurrence que si les
manquements sont commis par l’autorité responsable de la passation du contrat, que

116
Le Tribunal de conflits a clarifié les compétences en matière de concurrence, par un arrêt TC 18 octobre
1999, Aéroports de Paris, rec. p. 469, req. 03174.
117
L’acte attaqué sera bien évidemment le plus souvent un acte détachable du contrat, sauf bien entendu les cas
habituels de déféré préfectoral contre le contrat directement ou de recours des cocontractants évincés contre les
clauses réglementaires en cas de délégations de service public.
118
CE, 3 novembre 1997, Sté Million et Marais, rec. p. 406 ; RFDA 1997, p. 1228.
119
La tendance actuelle est en la matière à l’utilisation des « principes de la commande publique » directement
issus du Code des marchés publics, même pour ce qui concerne les délégations de service public. Cf. CAA
Nantes, 27 juin 2003, Communes de Contres, n° 00NT00635, aux Tables du recueil, dans lequel « l’absence de
toute stipulation limitant la durée de la convention [service public de la distribution d’eau] a pour effet
d’entacher de nullité l’ensemble de ses clauses » et ce du fait d’une « atteinte excessive […] aux règles générales
destinées à assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement
des candidats et de transparence des procédures […] ».
120
Nous entendons par là non seulement le contrat lui-même mais aussi ses éventuels actes détachables.
cela soit dans le cadre d’un contentieux de l’excès de pouvoir121 ou en référé
précontractuel122.

Cela exclut notamment toutes les atteintes au droit de la concurrence faites par les
cocontractants de l’administration123.

 La deuxième spécificité est relative à l’appréciation particulière qui est faite du «


marché pertinent » à prendre en compte pour l’application des pratiques
anticoncurrentielles. .

 La troisième spécificité est la place que prennent les référés précontractuels dans
le contentieux des marchés.

Ce recours spécifique à la commande publique a été interprété largement, notamment avec


l’assimilation des comportements anticoncurrentiels aux « manquements aux obligations de
publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumises la passation des marchés
publics et des conventions de délégation de service public »124.

 La quatrième spécificité de l’application du droit de la concurrence dans la


commande publique ne porte que sur les marchés publics au sens strict.

Il s’agit du sort réservé par le code lui-même aux pratiques anticoncurrentielles. Au Gabon
l’article 246 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics
dresse la liste des actes constitutifs de violations de la réglementation en matière de marchés
publics. L’article 247 du même texte quant à lui énumère les sanctions pénales prévues par
les textes en vigueur. En France, c’est après la deuxième Guerre Mondiale que, sont apparus
les textes généraux régissant les pratiques anticoncurrentielles, pour lutter contre la tendance
naturelle aux monopoles et contre les pratiques des ententes ou des abus de position
dominante: d’abord l’ordonnance de 1945125, puis les modifications qu’elle a subies,

121
L’arrêt CE 15 novembre 1996 Société « Guadeloupe entretien et maintenance », req. 159520,
122
Cf. CE, 2 juillet 1999, SA Bouygues et autres, req. 206.749 ; rec. p. 265 ; BJCP, n° 7, p. 620-627.
123
TA Rennes, 28 avril 2000, Entreprise Jean Lefebvre Normandie, n° 00-697, BJCP, n° 14 pp. 77-78 et n° 15
pp. 164 et 170.
124
L’article L. 551-1 du CJA. Cette extension du champ d’application de l’article a conduit le juge des référés à
apprécier aussi la légalité des contrats au regard du livre IV du Code de commerce issu de l’ordonnance de 1986
125
Il s’agit de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 Relative aux prix, J.O. du 8 juillet 1945 p. 4150,
rectificatif au J.O. du 21 juillet p. 3978.
notamment en 1977126, enfin l’ordonnance de 1986 et son intégration dans le code de
commerce127.

La libre concurrence, quoiqu’étant un principe fondateur du droit de la commande publique,


ne fait pas partie de ceux cités expressément par le Code des marchés publics. Il semble en
effet que l’on puisse voir dans le principe de liberté d’accès à la commande publique, la
reconnaissance partielle du principe de libre concurrence. La liberté d’accès est proclamée
comme un principe du droit des marchés publics dans les codes Gabonais et français des
marchés publics. On en retrouve auparavant la trace dans le code de 1964 dont l’article
47 précisait que « les entrepreneurs ou fournisseurs peuvent librement se porter candidat
aux marchés publics »128 et dans l’article 7 de la loi du 3 janvier 1991, devenu l’article
432-14 du Code pénal fondant le délit d’avantage injustifié, dit « de favoritisme » 129. Il
ne fait aucun doute que ce principe, bien que posé textuellement par le Code des marchés
publics, soit aussi un principe applicable à l’ensemble de la commande publique. Les liens
entre cette liberté d’accès à la commande publique et la libre concurrence sont notables, mais
on ne saurait limiter ce second principe au premier130. La liberté d’accès est en effet le
premier stade de la libre concurrence si on l’entend comme la « liberté d’accès au marché
économique » qu’est le marché public. En ce sens, les deux principes ont pour objectif
d’éviter que l’on empêche l’accès à la procédure de passation à une entreprise ou personne
déterminée ou à un type identifiable de personnes sans que cela soit justifié de façon
suffisante. La proximité de la libre concurrence avec la liberté d’accès à la commande
publique peut être mise en parallèle avec la proximité qui existe entre l’égale concurrence et
les principes d’égalité d’accès et d’égalité de traitement. En évoluant historiquement vers «
l’égale concurrence », le principe de « libre concurrence » c’est en effet fortement rapproché
du principe d’égalité. Or, ces deux principes fondent l’existence des procédures de passation.

126
Il s’agit de la loi du 19 juillet 1977 relative au contrôle des concentrations économiques et à la répression des
ententes illicites et des abus de position dominante qui modifie notamment l’article 59 de l’ordonnance de 1945
en introduisant le terme de « principe de concurrence.
127
Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, codifiée au livre 4e du Code de commerce (articles L. 410-1 à
L. 470-8).
128
Il s’agit de la rédaction de cet article issue du décret n° 92-1310 du 15 décembre 1992. L’article exact est «
Sous réserve des dispositions des articles 48 à 60 du présent code, les entrepreneurs ou fournisseurs […] ».
Nous avons déjà vu cet article à propos de l’égalité de traitement qu’il reconnaît aussi dans son 2e alinéa.
129
Article 432-14 du Code pénal : « Est puni de deux ans d’emprisonnement [pour une série de personnes
énumérées, le fait] de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux
dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des
candidats dans les marchés publics et délégations de service public ».
130
Le Professeur CH. BRÉCHON-MOULÈNES aboutit à une conclusion similaire in « Droit des marchés
publics », éd., du Moniteur, fasc. III.110.2/4 mise à jour n° 26.
En somme, le principe de la liberté d’accès est donc le corollaire de la constitution du marché
commun. Aucun obstacle ne doit être porté, sauf motif d’intérêt général ou d’ordre public, à
l’accès à la candidature et à l’obtention de marchés publics. Instituées par le Traité de l’Union
européenne dans son article 49, « les restrictions à la libre prestation des services à
l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres
établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation ».
Dès lors, l’interdiction faite des opérateurs économiques n’ayant pas la qualité d’expert-
géomètres de se porter candidats à l’attribution de marchés publics dont seulement 4 lots sur
48 imposaient par leurs objets la restriction d’accès à la commande publique en vertu du
monopole dont bénéficie cette profession, est illégale en tant qu’elle méconnaît le principe de
liberté d’accès à la commande publique (CAA Bordeaux, 18 déc. 2012). Ainsi, est autorisée
à présenter sa candidature toute entreprise de l’Union européenne, qu’elle exerce son activité
en libre prestation de services ou en liberté d’établissement. De même, le principe de la liberté
d’accès à la commande publique autorise les personnes publiques à se porter candidates à
l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public. Aussi « la
personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations
de publicité et de mise en concurrence ne peut refuser par principe d’admettre à concourir
une personne publique » (CE, avis, 8 nov. 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants).
En outre, l’autorisation pour présenter une candidature ou pour se voir attribuer un marché, ne
peut être justifiée par le critère de l’implantation locale en ce qu’il porterait atteinte à la liberté
d’accès à la commande publique. Cependant, certaines considérations tenant à l’implantation
locale, par exemple des délais d’intervention rapide, peuvent justifier le recours à un tel
critère. Ainsi, un marché est légal si son attribution est conditionnée à l’engagement pris par
l’entreprise candidate de créer une antenne locale (CE, 14 janv. 1998, Société Martin-
Fourquin).

Toutefois, le principe de libre accès à la commande publique connait quelques exceptions. Ce


principe trouve successivement ses exceptions dans le régime de préférence national et
communautaire, les mesures d’interdiction de soumissionner et la capacité et la qualification
des candidats.
 Le régime de préférence nationale et communautaire
La préférence nationale ou communautaire signifie qu’au cours de la passation d’un marché
public, une discrimination soit faite. L’article 119 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17
janvier 2018 portant nouveau Code des marchés publics énonce que « la marge de la
préférence nationale est au plan financier de dix pour cent pour les marchés de travaux et de
quinze pour cent pour les marchés de fournitures » et « dans le cadre régional, la préférence
communautaire peut être attribuée à l’entreprise ressortissante de l’espace de la
Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale ». L’article 120 du même texte
précise que le régime de préférence nationale ou communautaire doit être mentionné, indiqué
dans le dossier d’appel d’offres (DAO) et quantifié sous forme de pourcentage inférieur ou
égal à quinze pour cent (15%) du montant global de l’offre. Ce régime peut être accordé aux
personnes physiques ou morales sous certaines conditions. Le régime de préférence nationale
favorise tout d’abord certaines candidatures en accordant la priorité à la soumission présentée
par des candidats de droit gabonais ou bénéficiant d’une activité économique sur le territoire
gabonais. Elle favorise également les PME nationales de droit gabonais ou dont le capital
appartient intégralement à des nationaux, ainsi que les groupements d’entreprises qui
associent des entreprises nationales ou qui accorde une large sous-traitance aux opérateurs
gabonais. La préférence nationale est assortie d’une marge financière de dix pour cent (10%),
en ce qui concerne les marchés de travaux est de quinze pour cent (15%), s’agissant des
marchés de fournitures, à condition de présenter des offres techniques équivalentes.
La préférence communautaire concerne, à l’échelle de la Communauté économique et
monétaire de l’Afrique centrale (CEMAC), la possibilité d’attribution prioritaire du marché à
l’offre présentée par un soumissionnaire résident fiscal au Gabon ou l’un des Etats membre de
la CEMAC. A ce sujet, l’article 119, alinéa 1er du Code actuel mentionne cependant, que la
priorité, lors de la passation des marchés, est accordée, à offres équivalentes, à la soumission
présentée, entre autre, « par une petite et moyenne entreprise nationale dont le capital est
détenu majoritairement par des personnes de nationalité gabonaise ou de droit gabonais ».
Plus généralement, l’article 119 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018
portant nouveau Code des marchés publics dispose qu’il est possible d’accorder la
préférence nationale ou communautaire aux candidats remplissant certaines conditions. Il en
est notamment ainsi de ceux qui proposent des biens manufacturés à un coût de fabrication
comprenant une valeur ajoutée supérieur ou égal 30% D’intrants communautaires* ou 30%
d’employés ressortissants de l’espace CEMAC.
 Les mesures d’interdiction de soumissionner
L’article 93 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant nouveau Code
des marchés publics rappelle que « ne peuvent postuler à la commande publique, sous peine
d’irrecevabilité de leur soumission, les personnes physiques ou morales (…) frappées d’une
interdiction ou déchéance prévues par les textes en vigueur ». En d’autres termes, les
personnes physiques et morales peuvent être interdites de soumissionner, pour une durée
limitée ou à titre définitif, pour des faits sanctionnés par le Code des marchés publics et les
textes législatifs ou règlementaires en vigueur. Sont ainsi sanctionnées les personnes
coupables de pratiques de collusion entre soumissionnaires aux fins de manipulation des prix
des offres, portant ainsi préjudice à la jouissance, par l’autorité contractante, « des avantages
d’une concurrence libre et ouverte »131. Ce type de faits donne lieu, à l’exclusion provisoire
ou définitif de toute procédure de passation de marché, soit au retrait provisoire ou définitif de
l’agrément, soit enfin, à l’intégrité temporaire à la commande publique et définitive, en cas de
récidive132.
En somme, à ces deux cas d’exception que sont la préférence nationale communautaire et les
interdictions, le principe de la liberté d’accès à la commande publique peut être aussi
relativisé par l’exigence de capacités et de qualification des candidats.

 La capacité et la qualification des candidats


S’agissant de la capacité et la qualification des candidats, il convient de noter que le Code des
marchés publics renferme une liste de renseignement et une nature particulière des documents
exigés aux candidats par le pouvoir adjudicateur133. Ceux-ci vont de l’expérience pratique, à
la production de certificats de qualification en passant par les capacités des professionnelles,
techniques et financière et les pouvoirs publics des personnes habilitées à engager entreprise
soumissionner.
Il importe de retenir, en l’état, que le principe de libre accès à la commande publique est à
relativiser et qu’elle repose, à l’examen, sur une forme d’égalité des entreprises devant les
offres. C’est pourquoi, en considérant l’impératif de non-discrimination, le principe de la
liberté d’accès à la commande publique semble avoir pour pendant le principe de l’égalité de
traitement des candidats.
131
Article 246 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant nouveau Code des marchés
publics.
132
Articles 246, 253, 254 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant nouveau Code des
marchés publics.
133
Articles 89 à 92 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant nouveau Code des
marchés publics.
III. Les principes des seuils

Le montant des marchés publics obéissait autrefois à une contrainte caractérisée par un régime
de seuils fixes ou structurels (A.). Or, à ce régime, le nouveau Code des marchés publics
semble marquer une nette préférence pour le système de seuils conjoncturels ou variable (B.).

A. Le régime des seuils structurels et ses exceptions

L’acheteur doit se conformer à des procédures qui diffèrent en fonction de l’objet du marché
(travaux, fourniture ou services) ainsi que de la valeur estimée de la commande. Ainsi,
l’article 7 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des
marchés publics énonce que les seuils de passation obligatoire des contrats de la commande
publique « sont fixés périodiquement, en tenant compte de l’évolution du marché et de
l’inflation ». Quant à l’article 2 du décret n°0006/MEPPDD du 23 mars 2018 fixant les
seuils de passation obligatoire des marchés publics précise que ces seuils différent selon
qu’il s’agisse des marchés d’Etat, des établissements publics et des sociétés d’Etat (1.), des
collectivités locales et leurs établissements (2.). Toutefois, le régime des seuils fixes de
passation des marchés publics est assorti d’un certain nombre d’exceptions.

1. Les seuils des marchés d’Etat, des établissements publics et des sociétés d’Etat

L’article 7 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des


marchés publics dispose que la passation d’un marché public est obligatoire pour toute
commande de travaux, de fournitures, de prestations intellectuelles ou de services dont le
montant est supérieur ou égal aux seuils réglementaires. L’article 2 du décret
n°0006/MEPPDD du 23 mars 2018 fixant les seuils de passation obligatoire des marchés
publics prescrit les seuils suivants :

 Marchés de travaux : montant égal ou supérieur à 50.000.000 FCFA TTC;

 Marchés de fournitures: montant égal ou supérieur à 35.000.000 FCFA TTC;

 Marches de services et prestations intellectuelles: montant égal ou supérieur à


25.000.000 FCFA TTC.
2. Les seuils des marchés des collectivités locales et leurs établissements publics

L’article 2 du décret n°006/MEPPDD du 23 mars 2018 fixant les seuils de passation


obligatoire des marchés publics prescrit les seuils suivants:

 Marchés de travaux: montant égal ou supérieur à 30.000.000 FCFA TTC;

 Marchés de fournitures : montant égal ou supérieur à 20.000.000 FCFA TTC;

 Marchés de services et de prestations intellectuelles : montant égal ou supérieur à


15.000.000 FCFA TTC.

3. Les exceptions au principe des seuils

Les articles 7 et 8 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des


marchés publics tempèrent le principe des seuils. Les exceptions au principe des seuils de
passation obligatoire des marchés publics concernent essentiellement les marchés publics dont
le montant est incompatible avec le principe des seuils et les cas de dépenses inférieures aux
seuils.

 Les cas de marchés publics dont le montant est incompatible avec le principe des
seuils (article 7 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code
des marchés publics).

 Les cas des dépenses inférieures aux seuils arrêtés (article 8 du décret
n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics).

B. Le système des seuils conjoncturels

L’article 7 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics


retient, en effet, le principe consistant à fixer les seuils par arrêté du Ministre chargé de
l’Economie (1.). Le caractère conjoncturel de ce principe se caractérise par la fixation des
seuils en fonction des contraintes techniques et économiques (2.).

1. La fixation des seuils par arrêté du Ministre chargé de l’Economie

L’article 7, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code


des marchés publics dispose : « la passation d’un marché public est obligatoire pour toute
commande de travaux, de fournitures, de prestations intellectuelles, ou de services dont le
montant est égal ou supérieur aux seuils fixés par arrêté pris par le Ministre chargé de
l’Economie sur proposition concertée de l’autorité de régulation des marchés publics et de
l’administration centrale en charge des marchés publics ». Ainsi, trois éléments nouveaux
apparaissent dans cette prescription, à savoir : l’intervention d’un arrêté du Ministre de
l’Economie, la concertation d’avec l’autorité de régulation des marchés publics et
l’administration centrale en charge des marchés publics. La fixation des seuils par arrêté du
Ministre de l’Economie, de la prospective et de la programmation du développement Durable
se fonde sur la vocation économique des marchés publics. Les seuils étant définis en termes
de monnaie et de prix, le département ministériel qui est à la fois en charge de la monnaie, des
prix et de la concurrence est donc la seule habilitée à les fixer par voie réglementaire.

Toutefois, comme il est précisé à l’article 7, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD du


17 janvier 2018 portant Code des marchés publics, cette fixation, bien qu’unilatérale, n’est
pas le fruit d’une décision arbitraire ou isolée. Elle est faite sur proposition concertée de
l’Agence de régulation des Marchés Publics (ARMP) et du Ministère du Budget et des
Comptes Publics, dans la mesure ou l’une est chargée de l’élaboration puis du contrôle des
textes en vigueur en la matière, est l’autre est le département ministériel au sein duquel se
trouve la direction Générale du Budget et des Finances Publiques, service centrale dédié à la
gestion des marchés publics.

2. La fixation des seuils en fonction des contraintes technique et économique

L’article 7, alinéa 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD dispose en effet, que les seuils de


passation des marchés publics « sont fixés périodiquement, en tenant compte de l’évolution
du marché et de l’inflation. » La condition constituée par l’évolution du marché dans la
fixation des seuils n’est pas sans rappeler le dispositif appliqué aux Délégations de service
public et aux partenariats Public-Privé. Le nouveau Code des marchés publics soumet fixation
de seuils à une mise à jour périodique tenant également compte de l’inflation. Celle-ci étant
définie comme la « situation de déséquilibre économique et monétaire caractérisée par un
hausse continue des prix qui diminue d’autant le pouvoir d’achat de l’unité monétaire »134.

Section 2 : Les principes renforçant et précisant les procédures de passation des


marchés publics

Le droit de la commande publique n’est pas seulement soumis aux principes qui fondent les
procédures qu’il impose; d’autres principes s’y appliquent évidemment. Certains d’entre eux

134
Voir Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 24e édition, 2017-2018, p. 584.
y prennent une place particulière: ils renforcent ou précisent en effet les conditions de
passation des contrats de la commande publique. Il en est spécialement ainsi pour les
principes s’appliquant « en particulier [aux] dispositions relatives à la commande publique
»135, élevés au niveau constitutionnel par le Conseil afin de montrer la place particulière qu’ils
prennent dans le régime de ces contrats136. Ces derniers sont considérés par la décision 2003-
473 DC du 26 juin 2003 comme des principes découlant « des articles 6 et 14 de la
Déclaration de 1789 ». Dès lors, l’article 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789 est bien la source d’une grande partie de ces principes qui renforcent les
procédures de passation des marchés publics (I.). À ces principes, il faut ajouter les principes
environnementaux qui prennent une importance de plus importante (II.).

I. Des principes découlant de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du


26 août 1789

« Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la
nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d’en suivre l’emploi, et d’en
déterminer la quotité, l’assiette, le recouvrement et la durée ». C’est ainsi que l’assemblée
nationale constituante de 1791 a inscrit à, l’article 14 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen du 26 août 1789, la participation des citoyens aux finances
publiques. Cet article constitue avant tout une reconnaissance de la place prépondérante du
consentement à l’impôt dans le développement historique de la démocratie représentative dont
la Déclaration se veut le fondement. Bien que le « principe du consentement à l’impôt » n’ait
pas été reconnu comme constitutionnel137, l’article 14 a, à plusieurs reprises, été employé par
le Conseil constitutionnel138, essentiellement pour trouver dans ce texte la reconnaissance de
la compétence du Parlement en matière fiscale. Ainsi, les droits de « constater la nécessité »
et celui de « suivre l’emploi » de la contribution publique ne peuvent voir leur effectivité
garantie que si l’on met le citoyen dans des conditions lui permettant de le faire. À cet égard,
c’est bien un principe de transparence qui découle de ce texte (A.). Plus encore, il semble que
ce contrôle de l’emploi de la contribution n’est possible que si l’on part du principe qu’il
existe un « bon emploi » de ces deniers publics. Le Conseil est d’ailleurs allé dans ce sens

135
Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit. 10e
considérant. AJDA, 2003, p. 1391.
136
LICHÈRE (F.) « Le Conseil constitutionnel, la commande publique et le partenariat public-privé » RDP,
2003, pp. 1163-1178, spé. p. 1168.
137
PHILIP (L.), Droit fiscal constitutionnel, Paris, Economica, coll. Finances publiques, 1990, 220 p.
138
Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel de L. FAVOREU et L. PHILIP, Paris, Dalloz, 12e éd. 2003
précisent au n° 21-20 que 8 décisions font référence expresse à l’article 14 : les 133 DC, 388 DC, 395 DC, 397
DC, 405 DC, 409 DC 422 DC et 424 DC. Il faut y ajouter les décisions 370 DC (considérants 18 à 20) 473 DC.
lorsqu’il a reconnu un principe constitutionnel du « bon usage des deniers publics ». Ce « bon
usage » renvoie aujourd’hui à une vision plus économique de ces contrats et est l’un des
fondements à ce que l’on appellera un principe « d’efficience économique de la commande
publique » (B.).

A. La transparence des procédures de passation des marchés publics

Le principe de transparence est, celui selon lequel une activité doit être exercée ou un acte pris
dans des conditions telles que les personnes intéressées puissent vérifier la légalité ou la
moralité des différentes étapes qui ont conduit au résultat obtenu. L’idée de transparence est
une préoccupation récente de la doctrine juridique et de la pratique administrative. Bien que
l’on puisse trouver des premières références doctrinales à ce principe dans les années 1980139,
c’est surtout à partir des années 1990 que la doctrine et le législateur ont commencé à
l’utiliser comme fondement140. Outre le thème de la transparence administrative qui s’est alors
développé141, c’est en matière économique et dans le cadre des contrats que le thème de la
transparence a eu le plus d’implications. On ne saurait alors s’étonner que le droit de la
commande publique ait eu à y faire référence puisqu’il est à la fois un droit de la concurrence
à travers la recherche d’un marché économique libéral nécessitant une part de transparence142,
mais aussi un droit contractuel et l’on sait que la matière contractuelle est par essence opaque
pour les tiers au contrat, ne serait-ce parce qu’elle est éminemment subjective143. Ces
considérations et la présence du principe de transparence dans le Code des marchés publics
ont conduit d’éminents auteurs à le présenter comme l’un des fondements du droit de la
commande publique. Le droit interne comme le droit communautaire ont reconnu ce principe

139
Ce principe a d’abord été utilisé à propos de la transparence administrative (Cf. B. LASSERRE, N. LENOIR,
B. STIRN, La transparence administrative, Paris, PUF, coll. Politique d’aujourd’hui, 1987.
140
On pense notamment aux lois n° 91-3 du 3 janvier 1991 Relative à la transparence et à la régularité des
procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en
concurrence et n° 93-122 du 22 janvier 1993 Relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la
vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin ».
141
DELVOLVÉ (P.) « La transparence administrative », Revue de jurisprudence commerciale, octobre 1993, n°
spécial colloque sur la transparence, pp. 23-35 ; J. CHEVALLIER, Sciences administratives, Paris, PUF coll.
Thémis Science politique, pp. 438 et 443-448.
142
On parle d’ailleurs de « pureté » du marché.
143
Cf. BRÉCHON-MOULÈNES (CH.), «Transparence et marchés publics », Revue de jurisprudence
commerciale, octobre 1993, n° spécial sur la transparence, pp. 45-62 qui estime, et l’on ne saurait la contester,
que « la relation contractuelle est par nature réfractaire à la transparence » ; ce qui justifie que ce soit en cette
matière que l’on ait le plus ressenti la volonté de développer la transparence. Le droit privé constate aussi ce «
principe de secret » dans les contrats comme en témoigne J. MESTRE, « Transparence et droit des contrats »,
Revue de jurisprudence commerciale, octobre 1993, n° spécial sur la transparence, pp. 77-88.
de manière ambiguë, comme un principe à la fois autonome et corollaire d’autres, ce qui lui
donne une portée propre qui, sans être négligeable, reste relativement limitée.

1. La reconnaissance récente du principe de transparence des procédures des


marchés publics

L’idée de transparence étant elle-même une création juridique contemporaine, sa


reconnaissance est, elle aussi, une évolution récente de nos droits fondamentaux. En droit
interne, s’il bénéficie d’une valeur constitutionnelle, il n’a pas été reconnu de manière large. Il
subit en effet une double limite: d’abord à la matière de la commande publique, ensuite à une
application encadrée par les principes de liberté et d’égale concurrence. En droit
communautaire, sa reconnaissance, plus générale puisqu’applicable à l’ensemble de la matière
économique au moins, est toutefois limitée en matière de commande publique dans laquelle
elle semble toujours liée aux effets des principes de libre circulation et d’égalité.

a) Principes internes de « transparence » et de « transparence des procédures »

En France, la référence à la « transparence des procédures » dans le Code des marchés


publics est une nouveauté et ce principe a peu à peu été élevé au niveau constitutionnel en
France, d’abord négativement par un refus de l’existence d’un « principe fondamental de
transparence », ensuite positivement par la reconnaissance d’un principe de valeur
constitutionnelle plus réduit de « transparence des procédures ». Au Gabon, le fondement de
cette exigence est à la fois juridique et éthique. Selon l’article 2 de la loi du 30 janvier 2015
la transparence dans la gestion des finances publiques144 signifie que « la publicité doit
entourer les opérations financières de l’Etat, de la préparation à l’exécution jusqu’au
contrôle du parlement. Elle englobe également la production des rapports et les points de
presse ». Ainsi, la transparence est fondée sur quatre exigences que le législateur gabonais a
reprises à son compte :

 Une définition claire des attributions et des responsabilités des différents acteurs ;

 Des processus budgétaires ouverts ;

 L’accès du public à l’information ;

 L’intégrité des acteurs.

144
Cette loi procède de deux sources formelles : d’une part, la directive CEMAC n°06/11-UEAC-190-CM-22 du
19 décembre 2001 relative au Code de transparence et de bonne gouvernance dans la gestion des finances
publiques, d’autre part, le Code des bonnes pratique en matière de transparence des finances publiques publié en
2007 par le FMI.
 Le refus d’un principe fondamental de « transparence »

Le Conseil constitutionnel n’a jamais reconnu l’existence d’un principe fondamental de «


transparence », il a même explicitement refusé de le consacrer dans sa décision n° 93-335 DC
du 21 janvier 1994145. Ensuite et à trois reprises en 1984, 1986 et 1993, le Conseil
constitutionnel a semble-t-il accepté de voir dans la transparence un « objectif » dont on peut
penser qu’il s’agit en réalité d’un « objectif de valeur constitutionnelle »146. On remarquera
l’importance que prend la décision 93-335 DC pour la commande publique dans la mesure où
elle porte sur des mesures de publicité, même s’il est vrai qu’elle concerne une publicité lors
d’une vente et non d’un achat par la personne publique.

 La reconnaissance d’un principe de « transparence des procédures »

La clarification est venue de la décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003147: n’est pas


consacré le principe constitutionnel de « transparence », mais bien celui, plus limité et issu du
texte de l’article 1er du Code de « transparence des procédures ». La nuance est d’importance
puisqu’elle contient une double limite par rapport au principe de transparence. D’une part, elle
laisse entendre que ce n’est que dans le cadre des procédures qu’il doit y avoir respect du
principe constitutionnel de transparence. Ainsi, le Conseil reconnaît-t-il effectivement la
transparence comme un principe qui ne fonde pas les procédures, qui n’impose pas leur
existence, mais qui les complète. D’autre part, le principe de transparence est aussi limité à la
matière de la commande publique.

145
Décision n° 93-335 du 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en matière d’urbanisme et de
construction, dite « urbanisme et construction », rec. pp. 40-46.
146
Il s’agit des décisions n° 84-181 des 10 et 11 octobre 1984 Loi relative aux entreprises de presse, 16e
considérant, rec. p. 78, dans laquelle il traite de « l’objectif de transparence financière ». Ensuite dans la décision
n° 86- 210 du 29 juillet 1986 Loi portant réforme du régime juridique de la presse, considérant 18e, rec. p. 110,
et surtout décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 Loi relative à la prévention de la corruption et à la
transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi Sapin), considérant 30, rec. pp. 14-26, spé. p.
20, RJC, p. 516 : « que des dispositions restrictives ont été prises par le législateur […] en vue d’atteindre
l’objectif de transparence économique que celui-ci poursuit ». Il est intéressant de noter que cet objectif de
transparence est présenté comme s’opposant à la liberté d’entreprendre puisque le Conseil poursuit : « qu’en
dépit des contraintes qu’elles comportent, elles ne restreignent pas la liberté d’entreprendre des agents
économiques concernés qu point d’en dénaturer la portée. ». ». Cf. D. POUYAUD, « Concurrence, transparence
et libre administration », RFDA 1993, pp. 902-920.
147
19 Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, 10e
considérant.
L’analyse des décisions du juge constitutionnel148 montre donc qu’il n’y a pas de principe de
transparence imposant des procédures de passation mais bien, dans le cadre des procédures de
la commande publique, un principe de transparence des procédures qui s’applique.

Le juge administratif s’était pour sa part déjà prononcé sur le principe de transparence avant la
décision du Conseil constitutionnel. Il l’a fait une première fois dans un avis contentieux du
29 juillet 2002, Société MAJ Blanchisserie de Pantin, à propos de la qualification de « contrat
administratif » des « marchés publics » au sens du Code des marchés publics depuis la loi
MURCEF de 2001, même lorsqu’il s’agit de contrats qui ont été reconnus comme étant des
marchés publics en application du Code de 1964149. Il cite les principes issus de l’article 1er
du Code des marchés publics de 2001 en estimant qu’ils sont applicables en dessous des
seuils, ce que l’on a pu interpréter comme donnant à ces principes une valeur de principes
généraux du droit150. Un auteur151 trouve aussi implicitement le principe de transparence dans
l’avis rendu par le Conseil d’État le 16 mai 2002 à propos de contrats d’exploitation des aires
d’autoroutes152. Cet avis a en effet précisé, en faisant référence à l’arrêt Telaustria et au droit
communautaire que les pouvoirs adjudicateurs devaient mettre en œuvre un « degré de
publicité adéquat ». Le Conseil d’État soumet donc pour l’heure sa jurisprudence à la double
source interne, cela avec d’autant plus de facilité que les principes153 du Code sont devenus
entre-temps constitutionnels et communautaire. Cette seconde source demande pourtant
quelques précisions.

2. Un principe communautaire corollaire de l’égalité de traitement et de la non-


discrimination

Le droit communautaire CEMAC154 et européen connaît lui aussi le principe de transparence


et l’applique en droit de la commande publique. Le caractère autonome de ce principe est
pourtant encore moins fort qu’en droit interne : les arrêts y font certes référence mais ils
148
Décision n°001/CC du 28 février 1992, Conseil National de la Communication consacre la valeur
constitutionnelle des textes énoncés dans le Préambule de la Constitution du 26 mars 1991.
149
CE, Avis, 29 juillet 2002, Sté MAJ Blanchisseries de Pantin, BJCP 2002, p. 427.
150
LLORENS (F.), « principe de transparence et contrats publics », Contrats et marchés publics, janvier 2004,
chron. pp. 4-12, spé. p. 4, note 3.
151
MAUGÜÉ (CH.) in « La portée de l’obligation de transparence dans les contrats publics », Mélanges en
l’honneur de Franck Moderne, Paris, Dalloz éd., 2004, pp. 609-624, spé. p. 620.
152
CE, Avis, 16 mai 2002, sur les contrats d’exploitation et des installations commerciales sur les aires de
services situées sur le réseau autoroutier, Rec., p.366. .
153
On remarquera toutefois que les arrêts du Conseil d’État utilisant le terme de « transparence » ne parlent
jamais d’un « principe » de transparence ou de transparence des procédures. Cf. les deux arrêts du Conseil d’État
du 28 avril 2003, Fédération Française des entreprises gestionnaires de services aux équipements, à l’énergie et à
l’environnement et autres, req. 233402, 10e considérant.
154
Cf. Directive CEMAC n°06/11-UEAC-190-CM-22 du 19 décembre 2001 relative au Code de transparence et
de bonne gouvernance dans la gestion des finances publiques
l’associent toujours à d’autres principes de la commande publique, faisant apparaître la
transparence comme un principe corollaire ou secondaire des principes que nous avons
considérés comme « fondateurs » de la commande publique155. Dès le premier arrêt citant
expressément la transparence, Commission c/Royaume de Belgique du 25 avril 1996, la Cour
de justice associe celui-ci au « principe […] d’égalité de traitement des soumissionnaires »156.
L’arrêt Unitron Scandinavia du 18 novembre 1999 pose un lien de dépendance plus net
encore puisqu’il estime que le « principe de non-discrimination en raison de la nationalité
[…] implique, notamment, une obligation de transparence »157, formule que la Cour a répétée
à l’identique dans ses arrêts Telaustria du 7 décembre 2000 et Universale Bau du 12 décembre
2002. Cette position a été par ailleurs renouvelée en d’autres termes par deux arrêts : d’abord
par l’arrêt SIAC Construction Ldt du 18 octobre 2001 et enfin par l’arrêt Traunfellner du 16
octobre 2003, dans lequel le juge communautaire a estimé qu’« Il s’agit en fait d’une
obligation de transparence visant à garantir le respect du principe d’égalité de traitement des
soumissionnaires auquel doit obéir toute procédure de passation de marché régie par la
directive. »158. On retrouve ainsi le lien avec l’égalité de traitement, mais aussi l’idée que le
principe de transparence est essentiellement applicable aux procédures de passation, comme
en droit français159 et gabonais. C’est à l’aune de ces précisions jurisprudentielles qu’il faut,
comme en droit interne, analyser le texte des directives160. Ces dernières ne font aucune
différence – pour ne pas dire hiérarchie – entre les trois principes qu’elles édictent161. On est

155
CH. MAUGÜÉ in « La portée de l’obligation de transparence dans les contrats publics », Mélanges en
l’honneur de Franck Moderne, Paris, Dalloz ed., 2004, pp. 609-624, spé. p. 619 estime que : « La Cour de justice
fait donc directement découler l’obligation de transparence du principe de non-discrimination ». On verra que si
cette position est parfaitement exacte, elle reste à nuancer du fait des textes communautaires.
156
CJCE 25 avril 1996, Commission des Communautés européennes contre Royaume de Belgique, dit « affaire
des Bus Wallons », Aff. C-87/94, point 54, rec. 1996 p. I-2043, spé. p. 2045.
157
CJCE 18 novembre 1999, Unitron Scandinavia A/S et 3-S A/S,« […] le principe de non-discrimination en
raison de la nationalité ne saurait être interprété restrictivement. Il implique, notamment, une obligation de
transparence afin de permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer de son respect. » On notera que ce n’est pas
d’un « principe » de transparence mais d’une « obligation » qu’il est alors question.
158
CJCE 16 octobre 2003, Traunfellner GmbH c/ Österreichische Autobahnen- und Schnellstraβen-Finanzierung
AG (Asfinag), aff. C-421/01, point 29.
159
Remarquons également le fait que seul le premier arrêt Commission c/ Royaume de Belgique utilise le terme
de « principe » alors que les arrêts postérieurs emploient le terme « d’obligation » de transparence. Cela
voudrait-il dire que la Cour de justice est revenue sur le caractère de « principe juridique » de la transparence ?
Ou est-ce seulement l’effet d’une filiation plus nettement affirmée entre les dernières jurisprudences et la volonté
de suivre les « précédents » en se rapprochant formellement de la tradition anglo-saxonne
160
Directive 2004/18, art. 2 & directive 2004/17, art. 10 : « Principes de passation des marchés : Les pouvoirs
adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité, de manière non discriminatoire et
agissent avec transparence. ». On notera de plus que les chapitres 6 des directives 2004/18 et 2004/17 s’intitulent
« règle de publicité et de transparence ».
161
Le principe de transparence n’est pas inscrit dans le Traité. On peut pourtant penser qu’il y est implicitement
(dans le principe de non-discrimination) à la suite de ce que précise l’avocat général N. FENNELLY dans le
point 42 de ses conclusions sous l’arrêt Telaustria précité (au BJCP 2001 p. 132 et s.). Il écrit que « la
Commission affirme cependant que les entités octroyant les concessions de service public doivent également
donc, en droit interne comme communautaire face à une tension dans la détermination des
rapports entre le principe de transparence et les autres principes de la commande publique.
D’un côté, on trouve un principe de transparence des procédures que les textes en droit
communautaire – ou le Conseil constitutionnel, à la suite du Code des marchés publics en
droit interne – présentent à égalité avec les autres principes de la commande publique. D’un
autre côté, on est face à un certain nombre de jurisprudences qui montrent que ce principe
n’est, comme son nom l’indique par ailleurs (la transparence des procédures présuppose qu’il
existe des procédures) applicable que dans les limites posées par les autres principes qui
exigent ces procédures de mise en concurrence162. Cette tension est d’ailleurs palpable dans
plusieurs arrêts de la Cour de justice, de celui à propos des Bus Wallons appliquant le terme
de « transparence » aux marchés publics, à des arrêts plus récents163. On le retrouve enfin

respecter une obligation plus générale, qu’elle déduit apparemment des objectifs qui sous-tendent les articles 30,
52 et 59 du Traité CE [devenus 43, 49 et 28 CE], laquelle consiste à assurer la transparence des procédures
d’adjudication » et il ajoute « nous pensons comme la commission [faut-il comprendre sur le même fondement
textuel ?] qu’il convient d’éviter à tout prix que l’octroi des concessions soit entouré de secret et d’opacité ».
L’arrêt ne se réfère pas lui-même au traité mais estime à son point 60 que « les entités adjudicatrices les
concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de
non-discrimination en raison de la nationalité en particulier ». On sait depuis l’ordonnance de la CJCE du 3
décembre 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spøttrup Boligselskab, aff. C-59/00, rec. 2001 p. I-9505 ; BJCP n°
24/2002, pp. 345-348, obs. R. SCHWARTZ, que l’application des règles fondamentales du Traité, même non
exprimées comme la transparence, doit s’étendre non seulement aux concession mais aussi au marchés d’un
montant inférieur aux seuils communautaires de passation.
162
La différence que l’on trouve entre notre position faisant de la transparence un principe secondaire et celle des
professeurs P. DELVOLVÉ et F. LLORENS (articles précités note 12) en faisant l’un des principes fondateurs
porte en réalité sur ce qui fait qu’un principe est fondateur ou non. Là où ces auteurs insistent sur la manière dont
le principe est présenté par l’autorité qui lui donne cette force juridique de principe (la transparence est
effectivement présentée à égalité avec les deux autres principes par le Conseil constitutionnel et par les
directives), nous insistons sur son absence objective d’autonomie par rapport aux autres, absence d’autonomie
que l’on trouve selon nous avant tout dans le simple fait que c’est la transparence des procédures qui est exigée,
ce qui suppose que les procédures elles-mêmes sont fondées sur d’autres principes. Le professeur F. LLORENS
est d’ailleurs nuancé sur la place exacte du principe de transparence puisqu’il évoque une incertitude en se
demandant si la transparence « ne constitue [pas] un prolongement d’autres principes et notamment de celui de
non-discrimination ou d’égalité de traitement, voire même [une] simple formule particulière destinée à désigner
cer CJCE du 25 avril 1996, Commission des Communautée européennes c/ Royaume de Belgique, aff. C-87/94,
dit « affaire des Bus Wallons », point 54, rec. 1996, p. I-2043 ; repris à l’identique dans CJCE 4 décembre 2003,
EVN AG et Wienstrom GmbH c/ Republik Österreich, aff. C-448/01, rec. 2003, point 56 : « la procédure
d’attribution d’un marché public doit respecter […] tant le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires
potentiels que celui de transparence ». La Cour semble bien distinguer les deux principes, mais elle ajoute
ensuite : « afin que tous disposent des même chances dans la formulation des termes de leurs offres » ce qui
laisse entendre que les deux principes ont pour objectif l’égalité. Le droit interne ne s’est pas autant étendu sur ce
point et laisse apparaître une plus grande autonomie de la notion si l’on veut bien accepter d’interpréter la
décision 473 DC en distinguant entre « l’égalité de traitement des candidats » qui serait plutôt tirée de l’article 6
de la Déclaration de 1789 et la « transparence des procédures » qui serait plutôt issu de l’article 14 de cette
même Déclarationtaines de leurs implications »
163
CJCE du 25 avril 1996, Commission des Communautée européennes c/ Royaume de Belgique, aff. C-87/94,
dit « affaire des Bus Wallons », point 54, rec. 1996, p. I-2043 ; repris à l’identique dans CJCE 4 décembre 2003,
EVN AG et Wienstrom GmbH c/ Republik Österreich, aff. C-448/01, rec. 2003, point 56 : « la procédure
d’attribution d’un marché public doit respecter […] tant le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires
potentiels que celui de transparence ». La Cour semble bien distinguer les deux principes, mais elle ajoute
ensuite : « afin que tous disposent des même chances dans la formulation des termes de leurs offres » ce qui
dans la Communication interprétative de la commission sur les concessions en droit
communautaires du 12 avril 2000164. La transparence ne fonde donc pas l’existence des
procédures, elle en précise l’application et impose des contraintes supplémentaires. Elle est
marquée par de nombreuses limites qu’il convient d’analyser.

B. La portée du principe de transparence de la procédure de passation des marchés


publics

Le principe de transparence des procédures, tel qu’il a été reconnu par le juge constitutionnel
a, comme c’est aussi le cas du principe de transparence communautaire, deux catégories de
conséquences en droit de la commande publique. Il complète en premier lieu les exigences
posées par les principes « fondateurs » des procédures de passation que sont la liberté et
l’égale concurrence. Il impose en second lieu une exigence morale. Ses limites, à la fois
restreintes par le nécessaire secret des activités économiques et étendues par l’application de
la transparence au bénéfice des commanditaires impliquent, elles aussi, quelques précisions.

 La transparence un complément nécessaire aux procédures de mise en


concurrence

S’il ne fonde pas les procédures de passation des marchés publics, le principe de transparence
complète les procédures de mise en concurrence. On peut distinguer deux hypothèses dans
lesquelles le recours à ce principe a des implications différentes :

Dans la première hypothèse, le principe de transparence ajoute des conditions à des


procédures de mise en concurrence poussées comme celles qui peuvent exister dans le cadre
des marchés publics soumis à adjudication ou dans celui des délégations de service public.
Dans la deuxième hypothèse, le principe de transparence va ajouter des procédures qui ne sont

laisse entendre que les deux principes ont pour objectif l’égalité. Le droit interne ne s’est pas autant étendu sur ce
point et laisse apparaître une plus grande autonomie de la notion si l’on veut bien accepter d’interpréter la
décision 473 DC en distinguant entre « l’égalité de traitement des candidats » qui serait plutôt tirée de l’article 6
de la Déclaration de 1789 et la « transparence des procédures » qui serait plutôt issu de l’article 14 de cette
même Déclaration.
164
Communication interprétative de la commission sur les concessions en droit communautaires du 12 avril
2000, point 3.1.2. « La transparence. La Commission rappelle que dans sa jurisprudence la Cour a souligné le
lien entre le principe de transparence et le principe d’égalité de traitement, dont il vise à assurer l’effet utile en
garantissant des conditions de concurrence non faussées ». La Commission vise par ailleurs l’arrêt « Bus
Wallons ». Notons que la directive 77/62 du 21 décembre 1976, c’est-à-dire la première directive sur les
marchés publics de fournitures, avait une position proche de cette communication puisqu’elle estimait que la
transparence (elle est par ailleurs le premier texte sur les marchés publics à y faire référence) avait pour objectif
de permettre « de mieux veiller au respect de cette interdiction : la restriction à la libre circulation des
marchandises ». Voir sur ce point A. MATTERA « La communication interprétative de la Commission sur les
concessions de services d’utilité publique : un instrument de transparence et de libéralisme », RDUE, 2000, p.
253.
pas à proprement parler de la mise en concurrence, procédures qui vont s’appliquer aussi bien
aux marchés soumis à forte procédure qu’aux marchés qui ne requièrent qu’une mise en
concurrence minimale165. Cette distinction montre bien la dépendance du principe de
transparence par rapport aux deux principes fondateurs : l’effet du « principe de transparence
des procédures » dépend de la prégnance des procédures elles-mêmes ; c’est-à-dire des
conséquences des principes qui fondent l’existence de procédures.

En ce qui concerne les obligations supplémentaires de transparence dans les procédures, il


convient de relever que lorsque des procédures de mise en concurrence lourdes existent, le
principe de transparence implique des conséquences non négligeables mais dont il faut
préciser la portée. L’arrêt Telaustria est souvent présenté comme la clef permettant la
compréhension du rôle de la transparence puisqu’il précise que cette « obligation de
transparence […] consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré
de publicité adéquat »166. C’est donc « l’adéquation » de la publicité qui serait la conséquence
du principe de transparence.

En somme, on peut dire que toutes les procédures transparentes ne sont pas l’effet d’un
principe autonome de transparence, mais parfois seulement des conséquences des principes
d’égalité et de libre concurrence. Le droit communautaire comprend la plupart du temps ces
effets comme des conséquences d’une « obligation de transparence » qu’elle lie d’ailleurs
aux principes d’égalité et de liberté d’accès. Mais on trouve aussi au sein des procédures
certaines qui n’ont pas d’autre but que de développer la transparence : il s’agit la plupart du
temps de mesures d’information ou de précisions sur le contenu et la portée de la publicité
obligatoire.

 La transparence comme un principe nécessaire à la lutte la lutte contre les


malversations

La lutte contre les malversations est l’une des justifications actuelles les plus constantes de
l’existence des procédures de passation. Après avoir été justifiées par la recherche du prix le
plus bas qui avait conduit à l’adjudication, puis par le choix du meilleur achat qui avait
conduit à l’appel d’offres, c’est le souci d’un choix sans corruption167, favoritisme ou

165
Notamment ceux soumis à une simple publicité.
166
Il continue en précisant : « […] permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que
le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication »
167
Notons toutefois que la corruption est un délit depuis l’Ancien Régime, notamment pour les fournisseurs des
armées. Les justifications telles qu’elles sont présentées sont celles que l’on mettait en avant à l’époque où elles
concussion qui se veut l’une des sources d’inspiration du droit de la commande publique168.
Au plan des principes, c’est à la transparence169 qu’a été dévolu ce rôle de lutte contre les
malversations que l’on peut aussi appeler « moralisation ». On remarquera que le droit interne
a beaucoup plus insisté sur ce point que le droit communautaire.

La transparence peut favoriser l’impartialité et la lutte contre les malversations Il s’agit d’un
principe sur lequel le législateur fonde sa politique de lutte contre les malversations dans la
commande publique. Le raisonnement qui est fait peut être simplifié en ces termes : le «
principe de transparence des procédures » interdit que le choix soit fait sans que l’on
puisse en déterminer les étapes et les motivations. Il faut distinguer entre l’impartialité
subjective et l’impartialité objective. La première se définit comme « le cas réel et vérifié où
un juge a été « subjectivement » animé par des sentiments de faveur ou de défaveur à l’égard
d’une partie »170 ; la seconde étant les cas dans lesquels « indépendamment de la conduite
personnelle d’un juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce
dernier »171. Cette distinction a depuis été reprise par le Conseil d’État dans un arrêt du 2
octobre 1996, Commune de Sartrouville172.

Dans le cadre des contrats de la commande publique, on n’a jusqu’aujourd’hui jamais


rencontré d’annulation de contrats pour des raisons d’impartialité subjective173. En revanche,
les cas dans lesquels on peut trouver une atteinte à l’impartialité objective d’une procédure de
passation peuvent être très nombreux. En effet, les textes mettant en place des procédures de
passation ont justement cherché à limiter ou encadrer au mieux le choix des cocontractants de
manière à ne laisser qu’un minimum de liberté de choix au commanditaire. C’est ce souci que
l’on retrouvait dans le débat sur l’intuitus personae qui a vu jour après la loi Sapin. Des

ont été développées, elles ont toutes pour objectif l’achat le meilleur au prix le plus bas et sans malversation…
mais en insistant plus sur tel ou tel objectif.
168
On regroupe dans ces développements sous le terme de « malversations » l’ensemble des activités immorales
et illégales que nous pourrions appeler « concussion » au sens large du terme. (LITTRÉ définit la concussion
dans son Dictionnaire comme : « Exaction, malversation dans l'administration des deniers publics. ». Si cela
correspond bien à ce dont il sera traité, le sens particulier que prend le terme de concussion en droit pénal (il
s’agit d’une incrimination que l’on retrouve aujourd’hui à l’article 432-10 du Code pénal) nous fait préférer le
terme de « malversations » (auquel LITTRÉ donne comme deuxième sens : « faute grave commise par cupidité
dans l'exercice d'une charge, dans l'exécution d'un mandat ».) Les termes de corruption et de favoritisme, moins
adaptés parce que plus précis, sont aussi tous deux des incriminations pénales que l’on retrouve respectivement
aux articles 432-11 et 432-14 du Code pénal.
169
On devrait dire aujourd’hui pour respecter le droit positif la « transparence des procédures ».
170
R. CHAPUS, Droit du contentieux…, précité, 11e éd., n°1138, p. 965.
171
CEDH 24 mai 1989, Hauschildt c. Royaume de Danemark, précité.
172
CE 2 octobre 1996, Commune de Sartrouville, req. 158463, rec., p. 1101, DA 1996, n° 541, obs. L. T.
173
Notons que la CEDH n’a elle-même rencontré qu’une fois une véritable impartialité subjective dans un conflit
à l’occasion duquel le juge s’était déclaré raciste avant d’avoir à juger un arabe : cf. CEDH 23 avril 1996, Remli
c. France, Rec. 1996, p. 559
mesures procédurales du droit de la commande publique ont pour but « d’objectiviser » le
choix et que les mesures de transparence viennent garantir que ce choix a été véritablement
objectif en permettant les contrôles174. Pour autant, le rôle du principe de transparence des
procédures dans la lutte contre les malversations est plus psychologique que véritablement
procédural, et son analyse tient plus de la science administrative ou de la science politique que
du syllogisme juridique.

S’agissant du rôle indirect de la transparence des procédures dans la lutte contre les
malversations, on peut constater que transparence des procédures s’est développée en même
temps que la volonté de développer la lutte contre les malversations dans les marchés publics
et les délégations de service public, volonté issue, au milieu des années 1990, d’un certain
nombre de scandales médiatisés. En lui-même, le renforcement des procédures ne renforce
pas la moralité des commandes publiques, elle ne fait que chercher à rendre objectives les
atteintes à la morale, ce qui permet de sanctionner une atteinte à une règle, activité bien plus
habituelle et facile au juge175.

Pour ce qui concerne les cocontractants, les risques de sanction sont aujourd’hui assez
importants pour que le respect de la moralité, objectivement traduit par le respect des
procédures, soit devenu un souci constant. Le développement du droit pénal et son adaptation
au droit de la commande publique par le délit de favoritisme vont clairement dans ce sens,
même s’il ne faut pas en faire la panacée de la moralisation176. Les incriminations pénales177
permettent cependant de montrer les différents cas de malversations qu’il est possible de
rencontrer.

174
B. DU MARAIS, « Droit public de la régulation économique », Paris, Presse de Science Po et Dalloz, coll.
Amphithéâtre, 2004, 602 pp., spé. p. 250 intitule un B) La moralisation par une démultiplication des contrôles.
Ceux-ci sont pour une bonne part selon nous rattachable au principe de transparence des procédures.
175
Cf. GUIBAL (M.) « Transparence et droit public des contrats », Mélanges en l'honneur de Louis
CONSTANS, 1998, pp. 287-293 et sa réflexion : « On n'arrive pas à cerner la transparence comme facteur de
moral. Au mieux elle est envisagée comme technique de moralisation ».
176
DU MARAIS (B.), Op. Cit., p. 257 pose la question de « la pénalisation du droit des marchés publics comme
panacée de la moralisation ? ». Il semble y répondre lui aussi négativement. Il tente une double explication : la
première est fondée sur une analyse des actes administratifs en termes de « marché ». Il considère, en application
des théories classiques de RICARDO, que la corruption vient du fait que le « marché » des actes administratifs
est monopolistique et que les agents publics ne font qu’abuser de ce monopole qu’ils détiennent, l’abus étant la
tendance naturelle du monopole. Plus subtile, sa seconde explication n’analyse pas les actes administratifs mais
les « passe-droit » comme un marché. Dans ce dernier, le passe-droit se monnaye alors, l’un faisant l’offre et
l’autre la demande. La lutte contre cette corruption peut alors résulter soit de contrainte et de risque pris (mais la
conséquence peut aussi être le renchérissement du prix du passe-droit, c’est-à-dire le renforcement de la
corruption), soit la mise en place d’alternatives légales aux passe-droits occultes
177
Article 247 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
 Le premier est le favoritisme ou « copinage » qui consiste à choisir un cocontractant
particulier sans que celui qui choisit en retire un intérêt personnel quantifiable.

 Le second est la corruption auquel on peut associer la concussion consiste, pour celui
qui fait le choix, à retirer un avantage pécuniaire du résultat.

Bien entendu, l’un n’est pas exclusif de l’autre et l’on peut choisir de faire gagner la mise en
concurrence à quelqu’un de sa connaissance en espérant, en retour, bénéficier d’une
rétribution occulte.

Pour les cocontractants, on peut toutefois ajouter que la crainte des sanctions est parfois
atténuée par la crainte de ne pas avoir de marché à l’avenir. Cette seule considération justifie
qu’une entreprise ayant répondu à un appel d’offres, mais n’ayant pas eu le marché pour des
raisons occultes connues d’elle, ne fasse pas de recours. Elle craint alors en effet que la
personne publique – ou plutôt ses agents – ne l’évince des marchés futurs en représailles des
soucis judiciaires dont elle aurait été la source.

Pour ce qui est des tiers, c’est-à-dire notamment des administrés-contribuables178, la


transparence joue principalement un rôle de lutte contre le sentiment de gaspillage de l’argent
public et de corruption179. On peut ici aussi, mutatis mutandis, analyser la situation en
considération des réflexions menées à propos de l’impartialité des juges180, et notamment la «
théorie de l’apparence ». Issue du droit anglo-saxon, celle-ci a été utilisée par le droit
européen pour la première fois dans un arrêt de la CEDH du 17 janvier 1970, Delcourt 181 et a
connu ses effets les plus retentissant pour le droit public à la suite de l’arrêt Kress de la même
juridiction en date du 7 juin 2001 et des réflexions autour du statut des commissaires du
gouvernement devant les juges administratifs qui l’ont suivi182. Le droit français a

178
On peut aussi appliquer ce qui suit aux candidats évincés, notamment dans les marchés de faibles montants.
179
Le Conseil d’État présentait déjà cela comme l’un des aspects de la transparence dans son Rapport de 1995
(EDCE 1995 n° 47 p. 33). Il estimait que ce qui n’était pas encore un principe « recouvre en réalité des
préoccupations extrêmement diverses : informer les usagers et les partenaires de l’Administration, non seulement
sur les mesures leur faisant directement grief, leur portée et leurs justifications, mais encore sur le cours général
de son activité ; éviter que l’opacité des circuits de décision ne nourrisse différentes catégories de soupçon :
soupçon de favoritisme, de corruption, d’arbitraire. ».
180
Cf. notamment la thèse à venir de J.-G. SORBARA, « L’impartialité du juge administratif », Thèse Paris II
sous la direction de M. VERPEAUX, 2005, dans laquelle il montre que, sans que ce principe d’impartialité soit
reconnu en droit interne avant les jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, les nombreuses
garanties objectives ne laissent pas de doutes quant à l’impartialité effective du juge administratif depuis que la
justice a été déléguée. Il insiste aussi sur les influences réciproques des jurisprudences européennes et internes,
cette dernière ayant fait évolué plus qu’on ne le remarque habituellement les positions de la Cour de Strasbourg.
181
CEDH 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, Rec., série A, n°11.
182
EDH 7 juin 2001, Kress c/ France, AJDA 2001, p. 675, note F. ROLIN et p. 1075, chron. J.-F. FLAUSS ;
Dalloz 2001, p. 2611, chron. J. ANDRIANTSIMBAZOVINA & pp. 2619-2627, note R. DRAGO. .
partiellement reconnu l’intérêt de cette théorie de l’apparence, en acceptant que la
participation à la formation de jugement d’un juge qui est la fille d’un conseiller municipal de
la commune partie au litige, soit de nature à faire « naître un doute » sur son impartialité183.
L’idée qui prévaut est que la réalité de l’impartialité ne doit pas faire oublier que la personne
jugée – la personne répondant à un contrat de la commande publique mais aussi le
contribuable pour ce qui nous concerne – doit avoir le sentiment que la solution est juste et
impartiale184. Le droit de la commande publique doit en effet, non seulement garantir une
impartialité entre les candidats, mais il doit aussi montrer aux contribuables qu’il met en place
une méthode pour s’assurer que l’argent public est dépensé de manière honnête. Sur ce point,
on peut clairement dire que les lois renforçant la transparence des années 1990 ont rempli leur
rôle; et l’on peut voir dans cette évolution un plus grand respect de l’article 14 de la
Déclaration de 1789 et des droits qu’il accorde aux citoyens de « suivre l’emploi » de la
contribution publique.

Toutefois, la transparence de la commande publique est un principe limité. Les limites


du principe de transparence sont essentiellement fondées sur le respect du secret qui est
souvent attaché aux activités des cocontractants, secret que les opérateurs – toujours – ou les
deux parties – parfois – ont intérêt à préserver, même si cela conduit à perdre certains des
avantages de la transparence. À cela, il faut ajouter une transparence souvent négligée et que
l’on aborde habituellement sous d’autres angles: celle de l’opérateur vis-à-vis du
commanditaire.

 le secret des cocontractants envers les tiers

Il convient de rappeler que les marchés publics restent, du point de vue des entreprises, des
activités commerciales similaires à celles qu’elles peuvent avoir dans le cadre de marchés
privés. Or, dans le cadre de leurs activités, les entreprises développent des capacités
techniques qui font leur valeur ajoutée par rapport aux autres entreprises, c’est d’ailleurs
souvent sur le critère de ces compétences spécifiques qu’elles sont sélectionnées pour gagner
les marchés publics. Ce sont ces capacités techniques et ces solutions innovantes qui forment
ce que l’on appelle en général le « secret professionnel ». Ce secret professionnel est assez
important pour que le droit pénal s’en soit emparé depuis le code de 1910, notamment dans
183
CE 2 octobre 1996, Commune de Sartrouville, req. 158463, rec. Tables p. 1101 ; DA 1996, n° 541, obs. L. T.
« considérant que l’un des magistrats composant la formation du tribunal administratif qui a rendu le jugement
attaqué est la fille d’un conseiller municipal de Sartrouville ; que cette circonstance est de nature à faire naître un
doute sur l’impartialité des premiers juges ».
184
La justice ne doit pas seulement être bien rendue, on doit aussi voir qu’on la rend bien » et « Le bon choix ne
doit pas seulement être fait, on doit aussi voir qu’il est bien fait ».
deux incriminations: celle de violation du secret professionnel185 et celle de violation du
secret de fabrique186. Si aucune de ces deux incriminations ne semble applicable aux
commanditaires, elles montrent l’importance que ce secret prend dans la vie des affaires187.
Cette importance conduit les cocontractants à introduire dans les contrats de la commande
publique des clauses de confidentialité auxquelles il faut apporter une attention particulière
dans deux circonstances: dans le cadre de la publication des résultats de la procédure et dans
le cadre des contrôles par les différentes autorités de contrôle soumises au secret
professionnel, ces dernières pouvant pour leur part être soumises au droit pénal. En droit
français, une circulaire du 31 mars 1992188 va dans ce sens en renvoyant à la loi du 17 juillet
1978189, et notamment à son article 6 fixant les causes de non-communication des documents
administratifs. Le droit communautaire n’oublie pas non plus cette donnée en prévoyant dans
chacune des directives de 2004 un article sur la « confidentialité » avant la conclusion du
contrat190 – au moment de l’information des soumissionnaires ou candidats – ; mais aussi
après cette conclusion, par exemple à l’article 35 de la directive 2004/18 qui prévoit la non-
publication de l’avis d’attribution dans un certain nombre de cas, dont celui la publication «
porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’opérateurs économiques publics ou
privés »191.

Le secret à protéger n’est parfois pas celui du cocontractant mais bien celui du
commanditaire192. Il en est notamment ainsi dans le cadre des marchés militaires193. Le décret

185
Article 226-13 du nouveau Code Pénal français.
186
Article L. 152-7 du Code du travail
187
JEANDIDIER (W.), Droit pénal des affaires, Paris, Dalloz, coll. Précis, 5e ed. 2003, 641 pp. spé. n° 36 et s.
et 385.
188
Circulaire du 31 mars 1992, prise en application de la loi du 6 février 1992 relative à l'administration
territoriale de la République art 14, 15, 16.
189
Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration
et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.
190
Les articles 13 de la directive 2004/17 et 6 de la directive 2004/18 traitent en des termes identiques de la «
confidentialité » en estimant que le respect des « secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels
des offres » doit se faire sans préjudice du respect des articles de la directive sur la publicité des offres. Les
articles 41 dernier alinéa de la directive 2004/18 et 49 2° de la directive 2004/17 prévoit pourtant expressément
la non divulgation de « certains renseignements concernant l'adjudication des marchés, la conclusion d'accords-
cadres ou l'admission dans un système d'acquisition dynamique » aux autres candidats ou soumissionnaires si
cela peut « porter préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'opérateurs économiques publics ou privés, ou
pourrait nuire à une concurrence loyale entre ceux-ci ».
191
L’article 35 de la directive 2004/18 sur la publication des avis prévoit pour leur part qu’ils ne doivent pas «
porter préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'opérateurs économiques publics ou privés, ou pourrait
nuire à une concurrence loyale entre ceux-ci » (la formule est donc identique à celle de l’article 41). Enfin, une
autre référence aux « intérêts commerciaux légitimes » des entreprises peut être trouvée à l’article 69, point 2, 2e
alinéa de la directive 2004/18 pour les avis de résultats des concours.
192
Cf. L’article de G. MORANGE « Le secret en droit public français », Dalloz 1978, chron. p. 1, dont l’auteur
consacre la deuxième partie au « secret au plan administratif » qui permet de voir les avancées qui ont été faites,
du 17 juillet 1998194 est récemment venu réorganiser la protection des secrets de la défense
nationale et a été l’un des fondements du décret du 7 janvier 2004 concernant certains
marchés publics passés pour le compte de la défense195. Ces textes196 vont plus loin encore
que la protection des secrets commerciaux des entreprises puisqu’ils vont jusqu’à permettre
de ne pas respecter les mesures de transparence, et notamment celles issues de la mise en
concurrence. C’est ainsi que la procédure peut être adaptée en permettant, soit l’absence de
mise en concurrence dans certains cas, soit le recours aux marchés négociés sans publicité
dans d’autres197.

Le secret ne modifie pas seulement la façon dont le contrat est passé, il modifie toute la vie de
la commande. Les secrets que peuvent avoir les cocontractants envers les tiers limitent donc
les implications du principe de transparence des procédures, voire la transparence du marché
en général198. La transparence entre les cocontractants peut aussi être limitée.

 Le secret entre les cocontractants

La transparence des procédures est parfois limitée par le secret dans les relations entre les
cocontractants, mais la situation est totalement différente selon qu’il s’agit des secrets du
commanditaire pour son cocontractant ou de ceux du cocontractant pour le commanditaire.

 Transparence du commanditaire envers son cocontractant

Il s’agit premièrement de celui dans lequel le secret du commanditaire pour l’un des
cocontractants potentiels est de nature à porter atteinte à l’égalité entre les candidats. Il s’agit

grâce à l’idée de transparence, dans la diminution du secret administratif. Il permet aussi de constater que le
secret existe encore aujourd’hui.
193
Décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 relatif à la protection des secrets de la défense nationale. Cette loi crée la
Commission consultative du secret de la défense nationale qui rend incompétente la CADA pour les refus
d’accès à des documents classifiés.
194
Décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 relatif à la protection des secrets de la défense nationale. Cette loi crée la
Commission consultative du secret de la défense nationale qui rend incompétente la CADA pour les refus
d’accès à des documents classifiés.
195
Décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics et
concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense J.O n° 6 du 8 janvier 2004 page 37028.
196
Au Gabon, l’article 25 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
dispose que « les membres de la Commission d’Evaluation des Offres est tenue du secret des délibérations et des
décisions ». L’article 28 du même texte précise que « les marchés de la Défense nationale et de la Sécurité
intérieure » relèvent de « la compétence des Commissions Spéciales d’évaluation des offres ».
197
« Art 2 IV. - Les marchés entrant dans les prévisions du II de l'article 1er qui exigent en outre le secret ou
dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions
législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État requiert
l'absence de publicité sont passés selon la procédure négociée sans publicité. Ils sont passés sans mise en
concurrence lorsqu'ils relèvent de l'un des cas prévus au III de l'article 2 du présent décret. »
198
Dans le cas des marchés négociés sans publicité préalable, ce n’est pas seulement le principe de transparence
des procédures qui est touchée mais aussi les principes fondateurs du droit de la commande publique qui
imposent la publicité… cette dernière étant une mesure de transparence indirecte.
deuxièmement des cas dans lesquels le secret pourrait être la source d’un vice du
consentement affectant le contrat, notamment s’il est assimilé à une erreur ou à un dol. Les
cas dans lesquels le secret ne croise aucune de ces deux hypothèses ne sont pas bien
nombreux, mais une hypothèse au moins va dans le sens d’un nécessaire respect du secret du
commanditaire : celle des procédures négociées.

 Transparence du cocontractant envers son commanditaire

Le choix du meilleur cocontractant est aussi le choix du cocontractant le plus fiable, celui
dont on peut raisonnablement espérer qu’il exécutera le marché jusqu’à son terme. Pour ce qui
est des délégations de service public, la continuité du service rend cette préoccupation encore
plus importante. C’est pour cela qu’en amont du contrat, le droit de la commande publique
oblige les soumissionnaires ou candidats199 à présenter des garanties de capacité techniques et
financières200 – notamment par le dépôt de garanties et par la fourniture de certificats
démontrant que l’entreprise est en règle avec ses cotisations sociales ou ses obligations
fiscales201, ou alors par la preuve qu’elle n’est pas en situation de redressement judiciaire202 –
permettant au cocontractant public de s’assurer que le contrat n’est pas a priori incertain
d’être exécuté. Le principe de transparence des procédures s’applique clairement ici aussi en
contraignant le cocontractant à présenter tous les éléments qui pourraient intéresser la
personne publique et pas seulement les renseignements visés aux articles précités203. Cette
transparence de la part du cocontractant envers le commanditaire s’étend aussi durant la vie
du contrat avec une série de renseignements qui doivent être transmis, même lorsque cela
n’est pas organisé comme pour la présentation des sous-traitants204.

Ainsi, la transparence renforce en matière de commande publique l’obligation pour le


cocontractant de faire part de ses craintes : par exemple, s’il estime qu’un ouvrage nécessitera

199
Article 1er, point 8 de la directive 2004/18 : « L'opérateur économique qui a présenté une offre est désigné
par le mot "soumissionnaire". Celui qui a sollicité une invitation à participer à une procédure restreinte ou
négociée ou à un dialogue compétitif est désigné par le terme "candidat" ». L’article 1er, point 7, 3e al. de la
directive 2004/17 reprend cette distinction en des termes à peine différents (sans référence au dialogue compétitif
notamment).
200
Article 45 du Code des marchés publics.
201
Article 46 du Code des marchés publics
202
Article 43 et 44 du Code des marchés publics
203
Le nouvel article 47 du Code depuis 2004 : « Le marché prévoit les conditions dans lesquelles il est résilié,
aux torts du cocontractant de la personne publique, en cas d’inexactitude des renseignements prévus au 2°, aux b
et c du 3° de l’article 45 et au I de l'article 46. » n’exclut pas selon nous que la sanction de la résiliation aux torts
du cocontractant soit étendue à d’autres cas – ou qu’une autre sanction soit prévue – et notamment en cas de
dissimulation de renseignements utiles à la personnes publiques en application du principe de transparence.
204
Cf. Arrêté du 26 février 2004 pris en application de l'article 45, alinéa premier, du code des marchés publics
et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics
pour l’organisation de cette transparence
des travaux supplémentaires, il doit en faire part au commanditaire le plus tôt possible de
manière à lui faciliter le respect des obligations en matière d’avenants. La transparence rejoint
en ce sens un thème qui est quasi oublié de la doctrine publiciste205 tout en étant un thème
courant de la doctrine privatiste : la loyauté dans le contrat.

C. Le contrôle de l’emploi de la contribution publique

Si la décision 2003-473 DC du 26 juin 2003206 reconnaît expressément la transparence des


procédures comme un principe de valeur constitutionnelle, il ne reconnaît pas comme telle
l’efficacité ou l’efficience dans la commande publique. Il nous semble pourtant que l’on peut
voir ici, soit un principe non encore exprimé, mais qui ressortirait des « exigences
constitutionnelles inhérentes […] au bon usage des deniers publics »207 dans le cadre de la
commande publique, soit un principe général du droit de la commande publique. Le Conseil
constitutionnel ne précise pas directement les conséquences de l’article 14 de la Déclaration
de 1789 mais il considère que de cet article et de l’article 6 découlent des principes les
principes qui fondent la passation des marchés publics208.

La formule utilisée par le juge constitutionnel est moderne, mais elle correspond à une
nouvelle évolution de l’idée du « mieux-disant » qui avait déjà remplacé celle du « moins-
disant ». Si l’efficience correspond plus à une analyse économique du droit, le principe est
donc assez ancien pour avoir fondé le recours à l’appel d’offres plutôt qu’à l’adjudication au
milieu des années 1950. Il est même possible de voir dans ce principe la source, plus ancienne
encore, d’améliorations de l’efficacité des marchés publics lorsqu’ils étaient soumis à
adjudication. L’efficience serait alors la troisième étape d’une amélioration de la gestion de
leurs commandes par les personnes publiques. Il ne suffit plus de bénéficier des biens les
205
On notera toutefois l’article de CH. BRÉCHON-MOULÈNES, « De la loyauté de l’autorité publique
cocontractante », Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, Paris, Dalloz ed. 2004, pp. 440-468. Cet article est
toutefois tourné vers la loyauté de la personne publique mais nombre de ses remarques s’appliquent aussi à la
loyauté du cocontractant. Cet auteur remarque à raison que la notion de bonne foi qui est intimement liée à celle
de loyauté a été – un peu – plus traitée en droit public, notamment, pour le droit administratif, dans la thèse de
M. LOMBARD, Recherches sur le rôle de la bonne foi et de la mauvaise foi en droit administratif français,
Thèse, Strasbourg III, dactyl. 1978 (Cujas réserve Y-1169-1 et -2).
206
Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, notamment
ses 10e et 18e considérants ;
207
Ibid., 18e considérant.
208
Article 5 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
moins chers possibles, ni du mieux pour le moins cher, mais bien du meilleur équilibre entre
le mieux et le moins cher. On trouve les éléments de cette reconnaissance à la fois en droit
interne et, sous l’appellation de principe de proportionnalité, en droit communautaire.

1. L’efficience dans la commande publique en droit interne

La recherche d’une efficience économique se retrouve dans le Code des marchés publics et
elle est reprise par le juge constitutionnel. La première marque d’un « principe » d’efficience
économique dans la commande publique est la définition des objectifs tels qu’ils sont issus
des trois grands principes, fixés par le Code des marchés publics et repris par le Conseil
constitutionnel: « efficacité de la commande publique et bonne utilisation des deniers publics
»209. Comment ne pas faire le lien entre l’efficacité et l’efficience, la seconde n’étant en effet
que le pendant économique de la première210. Le lien qui est fait avec la bonne utilisation des
deniers publics ne laisse pas douter de l’objectif poursuivi. La bonne utilisation pourrait ainsi
être interprétée comme on le ferait classiquement en référence au bon père de famille211, mais
le recours à l’idée d’efficacité montre qu’il ne s’agit pas seulement de « bonne » utilisation
mais bien de « meilleure » utilisation possible.

En France, le Code comme le Conseil constitutionnel donnent une interprétation de l’article


14 de la Déclaration de 1789 qui n’est pas complètement inattendue: si les citoyens ont la
possibilité de « suivre l’emploi » de la contribution publique, c’est que cet argent doit par
principe être géré au mieux. C’est d’ailleurs ce qui ressort aussi de l’article 15 de cette même
déclaration : « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son
administration ». Cette « meilleure » gestion procède, semble-t-il, du cœur de l’article 15 et
de la garantie que les agents publics agissent pour l’intérêt général, ce qui est justifié, de

209
Article 1er, 2e alinéa: « Ces principes [de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence]
permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ». Le
Conseil constitutionnel reprend cette notion d’efficacité dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi
habilitant le gouvernement à simplifier le droit (précitée) en citant expressément le Code de marchés publics.
210
On notera que le terme d’efficience est, à l’origine, un anglicisme issu du terme efficiency (lui-même tiré
d’un mot latin probablement passé par le français pour atteindre l’autre côté de la Manche). Si nous préférons
l’utiliser à celui d’efficacité, c’est qu’il renvoie à une « capacité de rendement » (in Le grand Robert de la
Langue française), c’est-à-dire à une approche économique de l’efficacité et à l’école économique du droit si
présente aujourd’hui dans le droit public de l’économie par la notion de « régulation ». On ne suivra pas Le
Robert lorsqu’il limite le mot à la philosophie et qu’il considère que son usage en économie est abusif.
211
RIALS (S.), Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement juridictionnel
de l’idée de normalité), Paris, LGDJ Bibl. de droit public, Tome 135, 1980, 564 pp. préface de P. WEIL,
envisage le « bon père de famille » aussi bien comme un standard applicable aux administrés (pp. 31, 58, 287,
292 et s.) ou cocontractants (p. 72) que, même si c’est plus rarement) comme un standard applicable à
l’administration, notamment p. 310 où il écrit : « le type unique du bonus paterfamilias suffit à sanctionner, dans
nombre de cas, le mauvais comportement de l’administration, même si celui-ci a trait à une matière
spécifiquement administrative. »
même que leur responsabilité, par le principe de la souveraineté nationale. Le Professeur
Laurent RICHER va dans le même sens lorsqu’il estime que « l’article 15 est plus large et en
cela il ne procède pas uniquement de l’idée de souveraineté nationale, mais aussi, plus
largement, de celle de bon gouvernement, de "bien commun" […] »212. Le principe de la
bonne gestion est donc considéré comme fondamental depuis la Révolution213, c’est le
contenu de la bonne gestion qui est ici précisé : il ne suffit pas de ne pas gaspiller l’argent
public, il faut le gérer au mieux. La référence à l’article 14 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen du 26 août 1789 prend d’ailleurs une importance particulière dans le
cadre de la commande publique par opposition aux seuls marchés publics. La perte
d’importance du critère organique de « personne publique » dans le cadre de la commande par
rapport aux « marchés publics » du Code a en effet conduit à un développement de
l’importance de l’idée « d’argent public » comme élément d’unité de la catégorie de contrats
de la commande publique. Or, l’article 14 et sa référence à la « contribution publique » va
dans ce sens : il ne s’agit pas seulement des dépenses par les personnes publiques, mais plus
largement par tous ceux qui dépensent « l’argent public », c’est-à-dire aussi les organismes
bénéficiaires de subventions ou qui ont la possibilité de percevoir des redevances. Ensuite,
l’efficience qui transparaît dans ces objectifs de la commande publique se retrouve ensuite
dans les méthodes «exigées » par les principes précités214. Le Code et le Conseil
constitutionnel précisent en effet les différentes étapes obligatoires dans la passation d’un
marché public. Ces étapes, au nombre de trois, vont elles aussi dans le sens d’une efficience
de la procédure, c’est-à-dire dans le sens du meilleur choix possible.

 La première étape est la « définition préalable des besoins ».

Cette exigence insiste sur le rôle du commanditaire, ou du maître de l’ouvrage dans le cas des
marchés de travaux, dans son rôle d’initiative de la procédure de passation. La définition
correcte de ses besoins est en effet la garantie que les offres proposées correspondront à ses

212
L. RICHER, « Article 15 » in La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Paris, Economica, 1993,
sous la direction de G. CONAC, M. DEBÈNE et G. TEBOUL, pp. 317-330, spé. p. 319.
213
Le consentement à l’impôt tel qu’il résulte de l’article 14 est un principe ancien du droit français puisqu’il
apparaît déjà dans les État généraux de 1314, même s’il n’a pas eu en France les effets qu’il a eu en Angleterre
sur la naissance de la démocratie représentative. En revanche, le contrôle a posteriori de l’emploi de la
contribution publique n’avait été revendiqué – sans succès – qu’aux États généraux de 1355 et est une nouveauté
de la Révolution. On peut même dire qu’il est un apport des députés de la Constituante puisque cette
revendication n’était que rarement présente dans les cahiers de doléances.
214
L’utilisation du terme « exiger » qui démontre le lien entre les objectifs découlant des principes et ce que l’on
peut appeler les « méthodes » est issu de l’article 1er du code de 2004. Le considérant 10 de la décision 2003-
473 DC se limite à dire que « l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics
sont assurés par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en
concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ».
objectifs et, in fine que le résultat sera adapté aux besoins. Pour la personne publique, un
besoin bien défini limite les risques de procédure infructueuse ou de projets sur- ou sous-
dimensionnés, chacune de ces hypothèses conduisant à court ou moyen terme à des dépenses
supplémentaires. Du point de vue des entreprises, la limitation des offres infructueuses permet
aussi de limiter globalement les coûts d’études qui n’ont pas abouti, coûts qui se reportent
fatalement sur les contrats postérieurs. On est bien ici dans la recherche d’une efficience
économique globale des contrats de la commande publique qui dépasse les exigences du «
mieux-disant » par optimisation des relations entre les commanditaires et les soumissionnaires
et pas seulement de choisir le meilleur choix sur un ensemble de projets mal adaptés.

 La deuxième étape est la « publicité et la mise en concurrence ».

Ces procédures qui découlent directement des principes d’égalité et de libre concurrence ou
de la « mise en égale concurrence » peuvent s’appliquer, au-delà des marchés publics, à toute
la commande publique. Mais, il faut pour cela qu’ils soient compris comme pouvant être
adaptés selon l’objectif recherché. L’adaptation des mesures de publicité à l’importance et au
secteur de la commande et celle des mesures de mise en concurrence aux acteurs du marché
fait partie de cette recherche d’efficience. Nul n’est besoin d’ouvrir une procédure longue,
complexe et, de ce fait, chère, pour répondre à un besoin simple ou spécialisé. Il n’est pas
nécessaire de montrer à quel point on voit aussi la manifeste recherche d’efficience dans les
procédures « d’appel d’offres sur performance », remplacée par celle de « dialogue compétitif
». Pour ce qui concerne la simple publicité tout autant que la mise en concurrence, on peut
aussi faire référence aux réformes tendant à la dématérialisation des marchés. Ces mesures
visent en effet clairement à plus d’efficience en ce qu’elles permettent une meilleure publicité,
plus complète, plus facile d’accès.

 La troisième étape, celle d’un « choix de l’offre économiquement la plus


avantageuse »215, parachève cette recherche d’efficience.

La première interprétation de cette exigence de « l’offre économiquement la plus avantageuse


» comme la recherche de l’optimum semble la plus juste au regard des dernières évolutions.
La précision sur les critères de choix et le classement des offres proposées par le Code des

215
On ne saurait limiter cette expression au Code des marchés publics ou au droit interne, elle se retrouve aussi à
l’article 53 de la directive 2004/18 « secteurs classiques » qui distingue deux critères d’attribution des marchés :
soit « uniquement le prix le plus bas », soit « l’offre économiquement la plus avantageuse ».
marchés publics montre bien la multiplication des éléments à prendre en compte pour ce
meilleur choix et le dépassement du simple « mieux-disant » qui est d’ores et déjà opéré216.
On est bien, même dans cette dernière phase du choix, dans la recherche d’une efficience
économique.

Cette méthode en trois phases correspond donc bien à la recherche d’une efficience
économique qui ressortait des objectifs: une meilleure définition pour adapter le résultat final
et éviter les appels infructueux ou inadaptés, une meilleure adaptation des procédures aux
caractéristiques et à l’importance de la commande et un choix raisonné dépassant le « mieux-
disant » en allant plus loin que le meilleur choix au meilleur prix.

Toutefois, l’approche des procédures de passation des marchés publics sous l’angle d’une
certaine efficience économique n’est pas sans poser une série de problèmes en ce qu’elle
nécessite des compétences et une adaptabilité qui ne font pas partie des traditions de la
commande publique.

La première difficulté porte sur la compétence des agents des commanditaires pour
estimer leurs besoins.Dans les petites structures administratives (petites communes,
universités…), il est difficile de bénéficier d’une compétence à la fois technique et juridique
parce que trop chère. Dans les grandes structures administratives, l’estimation des besoins est
forcément faite par une personne qui est plus éloignée de l’utilisateur. Ces deux situations
posent en réalité le même problème de l’assistance à maîtrise d’ouvrage ou autres marchés de
définition : ils ont un coût qui pèse sur l’efficience du marché. Ainsi, si la recherche d’une
prestation moins chère, rapide et adaptée nécessite des prestations pour évaluer les besoins,
mener la procédure et estimer le bon choix, ces coûts en temps et argent public doivent être
ajoutés au calcul de l’efficience du marché. Ce sont d’ailleurs ces considérations qui
conduisent à développer la coordination, les groupements de commande et les centrales
d’achat217 qui permettent de développer les synergies et, de ce fait, réduire les coûts et
augmenter l’efficience218. Il ne faut pourtant pas négliger les atteintes que la recherche de

216
« II.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la
personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation,
la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de
l'environnement, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et
l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. D'autres critères peuvent être pris en
compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché ».
217
Il n’est qu’à constater les évolutions sur ce point entre les Code des marchés publics de 2001 et de 2004 (art.
7 à 9 notamment), cf. infra.
218
On peut seulement avoir un doute quant à l’intérêt de ces procédures pour améliorer l’estimation des besoins
par les commanditaires, elles doivent au contraire bien souvent adapter leurs besoins aux « catalogues » (comme
l’efficience pourrait faire aux autres principes de la commande publique. Ainsi, on peut
craindre des atteintes au principe d’égalité dans le cadre de procédures négociées dans la
mesure où la recherche d’une solution adaptée peut mener à des différences de traitement
injustifiées et difficiles à prouver219. De même, on peut craindre dans le même cadre des
atteintes à la liberté d’accès par un recours systématique à des entreprises qui, à la suite de
plusieurs négociations, deviendraient de véritables partenaires commerciaux des
commanditaires. Enfin, les marchés de définition, l’assistance à maîtrise d’ouvrage ou le
développement de procédures négociées sont toutes complexes et difficilement lisibles par les
tiers.

2. L’efficience dans la commande publique en droit communautaire

En droit communautaire, l’efficience est assimilée au principe de proportionnalité220 qui est


un « principe général du droit communautaire »221. Il n’était formulé dans aucun des trois
traités originaires222, mais il a été consacré par le Traité de Maastricht et repris aujourd’hui
dans le texte de l’article I-9 du projet de Constitution pour l’Europe et dans un protocole de
son Titre IV qui lui est expressément consacré223. Ce principe qui impose que « le contenu et
la forme de l’action de l’Union n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les
objectifs de la Constitution » n’est pas limité au niveau constitutionnel, il s’applique au
contraire à tous les niveaux, dans tous les domaines et à toutes les autorités du droit

c’est le cas pour l’UGAP). En soi, cette contrainte fait fortement diminuer l’efficience de cette forme de
passation.
219
Décision n° 2001-452 du 6 décembre 2001, Loi MURCEF : « 6. Considérant que le législateur peut, dans le
but de concilier l’efficacité de la commande publique et l’égalité de traitement entre les candidats avec d’autres
objectifs d’intérêt général inspirés notamment par des préoccupations sociales, prévoir un droit de préférence, à
égalité de prix ou à équivalence d’offres, en faveur de certaines catégories de candidats ; que, s’il lui est
également loisible, dans le même but, de réserver l’attribution d’une partie de certains marchés à des catégories
d’organismes précisément déterminées, il ne saurait le faire que pour une part réduite, pour des prestations
définies et dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction des objectifs d’intérêt général ainsi
poursuivis ».
220
Cf. Sur ce point L. CARTOU, J.-L. CLERGERIE, A. GRUBER, P. RAMBAUD, L’union européenne, Paris,
Dalloz coll. Précis, 4e ed. 2002, 741 pp. spé. n° 276-277 ; L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matériel de
l’Union européenne, Paris, Montchrestien coll. Domat droit public, 2e ed. 2002, 600 pp. spé n°396 ; J.
BOULOUIS, R.-M. CHEVALLIER, D. FASQUELLE et M. BLANQUET, Les grands arrêts de la jurisprudence
communautaire, Paris, Dalloz ed. coll. Grands Arrêts, Tome 2, 5e ed. 2002, 748 pp. spé. n° 48-14 et 48-15.
221
Depuis CJCE 18 mars 1980, Spa Ferriera Valsabbia et autres c/ Commission des communautés européennes.
Ronds à Béton. Aff. Jointes. 154, 205, 206, 226 à 228, 263 et 264/78, 39, 31, 83 et 85/79, rec. 1980 p. 907 ; et
notamment points 91 à 120.
222
On a pu toutefois trouver l’origine du principe de proportionnalité dans le cadre de la PAC. L’article 34 (ex-
40) du Traité prévoit en effet (et notamment 34-2, al. 2) que l’action des autorités communautaires doit se limiter
à la poursuite des objectifs de l’article 33.
223
Article I-9 1) : « Le principe d’attribution régit la délimitation des compétences de l’Union. Les principes de
subsidiarité et de proportionnalité régissent l’exercice de ces compétences » et I-9 4) : « En vertu du principe de
proportionnalité, le contenu et la forme de l’action de l’Union n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour
atteindre les objectifs de la Constitution. » À cela il faut ajouter le « protocole sur l’application des principes de
subsidiarité et de proportionnalité » en Partie IV de la Constitution.
communautaire. Ainsi, le principe de l’efficience a pour objet de circonscrire les compétences
de l’Union en limitant son action à ce qui est nécessaire pour répondre aux objectifs qu’elle
s’est ou qu’on lui a assigné. Il est entendu largement par la Cour de justice de l’Union
européenne qu’il l’assimile non seulement à une forme de principe « d’adéquation des
mesures aux effets recherchés », mais même à une obligation de rechercher les mesures les
moins contraignantes224. Dès lors, c’est bien cette dernière interprétation qui a, en droit de la
commande publique, les implications les plus intéressantes et les plus proches d’une
recherche d’efficience économique.

En somme, la recherche de mesures appropriées par des contrats répondant le mieux aux
besoins, doit, en vertu de ce principe, se faire selon la mesure la moins contraignante, c’est-à-
dire selon la procédure de passation la moins lourde possible. On retrouve sur ce point la
recherche d’efficience du droit interne dans le choix de la publicité ou de la mise en
concurrence adaptée.

Section 2 : Les principes environnementaux applicables aux procédures de passation des


marchés publics.

En se référant aux principes fondateurs de libre et égale concurrence, comme de ceux de


transparence et d’efficience, la commande publique apparaît comme un droit d’encadrement
contraignant qui vise la création d’un marché concurrentiel. Ce droit comprend ainsi des
principes libéraux que l’on rencontre toutes les fois qu’on est en présence d’un marché
économique que l’on entend réguler.

Il n’est pas ainsi des principes environnementaux, des contraintes écologiques qui semblent
même s’opposer aux contraintes économiques puisqu’ils ne participent pas de la création d’un
marché concurrentiel et en sont même un élément perturbateur. Toutefois, cette contradiction
est plus apparente qu’absolue, les principes libéraux qui régulent le marché comme les
principes environnementaux se concrétisent par des contraintes sur le marché. La différence
entre ces deux catégories de principes porte essentiellement sur le fait que les principes
libéraux doivent être limités pour ne pas détruire le marché alors que les principes

224
La définition donnée par le point 21 de l’arrêt CJCE du 11 juillet 1989, Hermann Schräder HS Kraftfutter
GmbH & Co. KG c/ Hauptzollamt Gronau, dit Schräder, aff. 265/87, rec. 1989 p. 2237 montre celle
interprétation : « [en application du principe de proportionnalité] lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs
mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante, et que les charges imposées ne doivent pas
être démesurées par rapport aux buts visés. ». Point repris ensuite dans TPI, 19 juin 1997, Air Inter SA
c/Commission des Communautés européennes, aff. T-260/94, rec. 1997 p. II-997, point 144.
environnementaux doivent être conciliés avec les principes libéraux. Les premiers ont une
contradiction interne, les seconds une opposition externe, mais tous deux se traduisent de
façon comparable225. Cette opposition des principes libéraux et environnementaux est sans
doute la raison pour laquelle les premières directives communautaires sur les marchés publics
n’ont pas intégré les considérations environnementales. Ainsi, le développement récent du
droit de l’environnement et la mise en place de ses principes (I.) sont à la raison de
l’importance prise par les principes du droit de l’environnement comme élément constitutif de
la commande publique (II.).

I. Le développement récent des principes de protection de l’environnement

Le droit de l’environnement présente une nature particulière puisqu’il s’agit d’un droit qui a
non seulement une unité en lui-même mais aussi et surtout une dimension transversale forte
qui le conduit à s’incorporer, à s’adapter et s’intégrer dans différentes autres branches du
droit. Son développement propre est manifeste dans l’ensemble des droits qu’il irrigue et tout
particulièrement dans le droit de la commande publique. Ainsi, l’influence du droit de
l’environnement dans le droit de la commande publique est double: d’une part, la multiplicité
des sources du droit de l’environnement n’a pas conduit à une dispersion des règles
applicables mais la seule difficulté en la matière est que le développement de ce droit s’est fait
en parallèle en droit international, européen et interne, ce qui n’est pas sans poser le problème
de la valeur de ces principes, même si dans l’ensemble ils ont au moins la même consistance
pour ceux qui concernent le droit de la commande publique (A.). D’autre part, les principes
issus du droit de l’environnement sont pris en compte dans les procédures de passation des
contrats de la commande publique, ce qui induit nécessairement une modification de ces
procédures. Mais, la phase de passation des contrats n’est pas la seule durant laquelle il est
possible de prendre en compte ces principes, c’est le cas, dans le cadre d’exécution de ces
contrats (B.).

A. La multiplicité des sources des principes du droit de l’environnement

225
La Commission européenne affirme dans sa « Communication interprétative de la Commission sur le droit
communautaire applicables aux marchés publics et les possibilités d’intégrer des considérations
environnementales dans lesdits marchés » du 28 novembre 2001, 2001/ C 333/07, COM(2001) 274 final que « Il
n’existe pas de contradiction fondamentale entre la croissance économique et le maintien d’un niveau de qualité
environnementales acceptable ». Les nuances de cette phrase nous montrent, a contrario, qu’il existe des
contradictions entre l’environnement et la croissance économique ; d’autant que le niveau environnemental visé
n’est même pas un optimum mais un niveau « acceptable ».
En matière de commande publique, comme d’autres branches du droit, le droit de
l’environnement s’est développé en parallèle en droit international (1.), en droit
communautaire (2.) et en droit interne (3.).

1. Les principes internationaux du droit de l’environnement

Le droit international de l’environnement est une matière récente226 qui est en expansion
constante depuis le début des années 1970227. La seule difficulté est que beaucoup des règles
du droit international de l’environnement sont des mesures sectorielles de protection; elles ont
pour objectif de protéger les espaces maritimes228, les eaux douces229, la faune ou la flore,
notamment sous l’angle de la diversité biologique230, l’atmosphère et l’espace231. D’autres ont
des assiettes géographiques comme la protection zones polaires ou d’autres régions du
globe232. Très peu parmi ces conventions font référence à des principes communs, mais un
certain nombre d’autres conventions ont tenté de reconnaître en la matière des « principes »
du droit international.

Il en est notamment ainsi de deux Traité issus de conférence internationales relatives à la


protection de l’environnement organisées par les Nations Unies233: la première est la

226
Cf. sur ce point L. LUCCHINI et D. GABRIEL, « Sources du droit international », fascicule 110 du Jurisc-
lasseur Environnement (1993 & MAJ 2003).
227
La consultation de tables chronologiques de traités est particulièrement édifiante à cet égard. On trouvera de
telles tables (chacune manifestement incomplètes puisque les trois nous apparaissent en grande partie comme
complémentaires).
228
La création de l’Organisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime (OMCI) en 1940,
devenu l’organisation maritime internationale (OMI) en 1982 a pour objectif le développement de normes
internationales contre la pollution par les navires. La protection des espaces maritimes a ainsi porté sur la
protection contre les marées noires (convention de Londres du 12 mai 1954 puis, après le Torrey Canyon en
1967) ou des conventions sur la pêche (Genève du 29 octobre 1958, ou accord des nations unies du 4 août 1995).
229
Il s’agit aussi bien de la protection des cours d’eau, des lacs que des eaux souterraines. On se réfèrera par
exemple à la Convention sur la protection et l’utilisation des cours d’eau transfrontière et des lacs internationaux
de Helsinki adoptée le 17 mars 1992 (en vigueur le 6 octobre 1996) ou à la Convention sur le droit relatif aux
utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation de New-York du 21 mai 1997
adopté par la Commission du droit international et incitant à des accord régionaux.
230
Cette protection se réalise par des centaines de traités ponctuels visant à la protection de telle ou telle espèce
dans telle ou telle zone géographique (Îles Galapagos, Serengeti) mais aussi grâce à quelques traités mondiaux
comme la Convention pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel de 1972, la Convention de
Ramsar relatives aux zones humides d’importance internationale particulièrement comme habitant des oiseaux
d’eau du 2 février 1971 ou la Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore
sauvages menacées d’extinction signée à Washington le 3 mars 1973
231
On pense notamment à la Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone du 22 mars 1985 et à
la Convention de Genève sur la pollution atmosphérique transfrontalière à longue distance du 13 novembre 1979
et à ses nombreux Protocoles.
232
Notamment le Traité de Washington du 1er décembre 1959 sur l’Antarctique et son protocole de Madrid de
1991.
233
On notera parmi les sources du droit international de l’environnement la place des organisations
internationales, et notamment de celles liée à l’ONU : UNESCO, PNUD, CNUEH, FAO, mais aussi l’OMS,
AIEA.
Conférence de Stockholm qui a abouti à la Déclaration de la Conférence des Nations Unies
sur l’environnement du 16 juin 1972234, la seconde est la Déclaration de Rio sur
l’environnement et le développement du 14 juin 1992235. Toutes deux se présentent en
respectivement 26 et 27 « principes » dans lesquels on retrouve pour l’essentiel ceux que l’on
trouve aussi en droit interne ou communautaire. Le droit à un environnement de qualité y est
même reconnu comme un droit de l’homme236. Leur nature de droit mou (Soft Law) lié à leur
caractère non contraignant a depuis 1972 été fortement nuancé par la reconnaissance de
certains de ces principes comme étant des coutumes internationales, ce qui en fait des normes
internationalement sanctionnables237.

À ces sources écrites et ces principes, il faut aussi ajouter la jurisprudence internationale238.
L’un des premiers arrêts du droit international de l’environnement concerne un contentieux
entre les États-Unis et le Royaume-Uni à propos dans l’affaire de la Fonderie de Trail. À
partir de 1896 une fonderie au Canada a émis des substances sulfureuses jusqu’aux États-
Unis, cet État a alors demandé réparation au Royaume-Uni puis au Canada. Dans la décision
de l’International Joint Commission du 7 août 1928 comme dans la sentence arbitrale de
1941, le Canada est condamné à payer une indemnité sur le fondement d’une due diligence
que l’on a du mal à ne pas comparer aujourd’hui à un principe du pollueur payeur. Le droit
international se développe donc nettement dans le sens d’une reconnaissance rapide non
seulement d’un corpus de règles de droit de l’environnement de plus en plus nombreuses,
mais en plus vers le développement de principes internationaux du droit de l’environnement.
Sur point, on peut penser que le droit communautaire saura apporter sa propre expansion dans

234
Aussi appelée Déclaration de Stockholm du 16 juin 1972, ONU doc. A/CONF.48/Rev. 1, 1972.
235
Déclaration de Rio du 14 juin 1992, ONU Doc. A/CONF.151/26/Rev.1, (vol. I), annexe 2. .
236
Le Principe 1 de la Déclaration de Stockholm précise en effet : « L’homme a un droit fondamental à la
liberté, à l’égalité et à des conditions de vie satisfaisante, dans un environnement dont la qualité lui permette de
vivre dans la dignité et le bien-être. […] ».
237
Cf. DOMMEN (C.), CULLET (P.), Droit international de l’environnement. Textes de bases et références,
London-The Hague-Boston, Kluwer law International, 1998, 814 pp. spé. p. 2. Ces auteurs montrent par ailleurs
que certains de ces principes – qui nous intéressent moins directement – ont été confirmés par d’autres textes
(principes 7 et 21). Pour le développement des sanctions cf. KISS (A.) et alii, Centre d’étude et de Recherches
Internationales et communautaires – Université Aix-Marseille III, L’effectivité du droit international de
l’environnement, Paris, Claude imperiali éd. & économica, 1998, 291 pp. La conclusion de ces recherches est
toutefois une faible effectivité du droit international de l’environnement et la nécessité de développer une
effectivité par l’incitation et les aides techniques ou financières en plus, voire en lieu et place, des sanctions
proprement dites. Preuve en est les constatations faites sur le retard pris dans les engagements du sommet de Rio
à la conférence de Johannesburg sur le développement durable en 2002.
238
Qualifié par le statut de la Cour internationale de justice de « moyen auxiliaire de détermination des règles de
droit » (art. 38).
les traités à venir dans la mesure où ses instances participent de plus en plus aux traités
internationaux sur l’environnement239.

239
LANFRANCHI (M.-P.), « Les effets de l’adhésion de la Communauté européenne aux conventions
internationales », in KISS (A.) et alii, Centre d’étude et de Recherches Internationales et communautaires –
Université Aix-Marseille III, L’effectivité du droit international de l’environnement, Paris, Claude imperiali ed.
& économica, 1998, 291 pp., spé. pp. 255-269.
2. Les principes communautaires du droit de l’environnement

Le droit communautaire240 a lui aussi connu une extension particulièrement forte de son droit
de l’environnement241. Les Traités originels ne contenaient pas de dispositions spécifiques au
droit de l’environnement, ce dernier apparaissant comme inapproprié à l’objectif d’un marché
commun essentiellement libéral. La véritable prise en compte de cette préoccupation date du
Traité de Maastricht qui crée les articles 130 R à T constituant le Titre XVI du Traité CE
intitulé « environnement ». Ces dispositions fixent les objectifs poursuivis par la
Communauté dans la politique de l’environnement, les principes applicables ainsi que les
procédures à suivre. Aujourd’hui242, ces dispositions sont intéressantes à un double égard :

 la reconnaissance d’une série de principes qui guident la politique de


l’environnement, désormais officiellement fondée sur « les principes de précaution
et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des
atteintes à l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur »243.

On retrouve, comme en droit international et, on le verra, comme en droit interne, la volonté
de principes fondateurs. Cette liste prend pourtant toute son importance par un deuxième
aspect:

 la recherche d’effectivité du droit de l’environnement en droit communautaire.

Cette recherche d’effectivité a été symboliquement marquée avec le Traité d’Amsterdam qui a
déplacé d’un des paragraphes de l’article 130 R244 non pas à l’article 174 mais à l’article 6 du
Traité CE245; puis par le Traité de Nice, cet article ayant depuis été repris à l’article 37,

240
Ce qui n’est pas le cas de la Convention européenne des droits de l’homme qui ne contient pas expressément
de dispositions reconnaissant un droit de l’environnement. Son existence a pourtant été clairement reconnu par la
Cour européenne des droits de l’homme mais les fondements retenus ne semblent pas adaptés à tous les aspects
que peuvent prendre les considérations environnementales dans le cadre de la commande publique : la Cour l’a
en effet rattaché au « respect de son domicile ainsi que de sa vie privée et familiale » (CEDH 9 décembre 1994,
López-Ostra c/ Espagne, n° 41/1993/436/515, spé. §§. 51 et 55 ; CEDH 19 février 1998, Guerra et autres c/
Italie, n° 116/1996/735/932, spé. §§. 53 et 60 ; et CEDH, 2 octobre 2001, Case of Hatton and Others c/ The
United Kingdomn, n° 36022/97, spé. §. 97) et au droit à la vie (CEDH 18 juin 2002, Öneryildiz c/ Turquie, n°
48939/99, spé. §. 64) Cf. aussi M. DÉJEANT-PONS, « Le droit de l’homme à l’environnement, droit
fondamental au niveau européen dans le cadre du Conseil de l’Europe et la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales », RJE, 1994, n° 4, p. 373.
241
Pour une approche globale sur ce sujet, jusqu’en 1997 au moins, cf. P. THIEFFRY, Droit européen de
l’environnement, Paris, Dalloz éd. 1998, 275 pp.
242
Ces articles devenus les 174 à 176 du Traité CE après le Traité d’Amsterdam – et III-129 à III-131 du Traité
de Constitution pour l’Europe.
243
Art 130 R point 2 ; devenu 174 point 2 du Traité CE, à l’identique dans l’article III-129 point 2 du Traité
établissant une Constitution pour l’Europe
244
La fin du premier alinéa du 2 de l’article 130 R devenu 174.
245
Cet article dispose: « les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la
définition et la mise en œuvre des politiques et actions de la Communauté visées à l’article 3, en particulier afin
intitulé « protection de l’environnement », de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
dont on sait qu’elle constitue la deuxième partie du Traité établissant une Constitution pour
l’Europe246. Toutes ces dispositions constituent une officialisation de l’ensemble de l’esprit du
droit de l’environnement: il est à la fois une matière qui cherche une autonomie et une unité,
notamment par la référence à des principes propres, mais aussi une matière qui n’a de sens
que prise en compte dans l’ensemble des autres politiques. Ainsi, cette approche permet de
considérer que les principes « du droit de l’environnement » sont non seulement des principes
généraux mais qu’en plus ils s’appliquent spécialement dans telle ou telle matière. Ils sont en
quelque sorte « incorporés » dans ces matières comme des principes qui doivent y prendre
une forme en tout état de cause particulière parce que résultant de conciliations avec les autres
principes de la matière. C’est ainsi que l’on peut considérer que les principes du droit de
l’environnement sont partiellement des principes de la commande publique en ce qu’ils y
prennent une forme particulière, fonction des autres principes de la commande publique. La
Commission a pris conscience de la nécessité d’incorporer dans les directives régissant le
droit des marchés publics les considérations environnementales, mais elle a aussi rapidement
pris en compte les difficultés que cela représentait du fait de la différence d’esprit qui existait
entre les principes déjà reconnus et les préoccupations de préservation de la nature247.

À cette extension telle qu’on la remarque dans les textes s’est ajouté un renforcement de ces
principes par la Cour de justice qui contrôle le respect de ces principes par les mesures
adoptées au titre de la politique de l’environnement ; même si ce contrôle est limité à celui de
l’erreur manifeste d’appréciation, contrôle on ne peut plus logique au regard de la conciliation
inhérente, comme on vient de le voir, à ces principes environnementaux 248. La reconnaissance
de principes du droit de l’environnement en droit communautaire ainsi que le développement

de promouvoir le développement durable ». Notons que l’article 3 comporte un « l) une politique dans le
domaine de l’environnement » qui montre la compétence de la Communauté en la matière.
246
« Article II-37: Protection de l’environnement. Un niveau élevé de protection de l’environnement et
l’amélioration de sa qualité doivent être intégrés dans les politiques de l’Union et assurés conformément au
principe du développement durable. » On notera les différences de rédactions, dues à la nature des textes dont
elles font partie. La recherche d’un « niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de
l’environnement » est toujours l’un des objectifs de l’article 3 de la Constitution comme il l’était de l’article 3 du
Traité CE.
247
Communication interprétatives de la Commission sur le droit communautaire applicables aux marchés publics
et les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés du 5 juillet 2001, COM
(2001) 274 final, JOCE 28 novembre 2001, C 333, p. 12 et s. Cette communication a été précédée d’une autre du
11 mars 1998 COM (1998) 143 final Les marchés dans l’Union européenne.
248
Voir notamment les arrêts CJCE du 14 juillet 1998, Safety Hi-Tech Srl c/ S. & T. Srl, aff. C 284/95, rec. p. I-
4301 et, du même jour, Gianni Bettati c/ Safety Hi-Tech Srl., aff. C-341/95, rec. p. I-4355. « Cette interdiction
[de gaz à effet de Serre] n’est pas invalide au regard de l’article 130 R du traité, dès lors que le législateur
communautaire n’a commis aucune erreur d’appréciation manifeste quant aux conditions d’application de cette
disposition ni méconnu le principe de proportionnalité » (point commun aux deux arrêts).
d’une politique de l’environnement par des directives spécialisées dans d’autres domaines a
bien entendu eu une influence sur le droit interne, d’autant que sa tendance va aussi dans le
même sens.

3. Les principes internes du droit de l’environnement

En France, après une reconnaissance légale de l’environnement comme une « finalité d’intérêt
général » en 1976249, c’est la loi du 2 février 1995 qui pose pour le droit interne les premiers
« principes du droit de l’environnement », principes issus pour l’essentiel de ceux reconnus
internationalement, mais en les qualifiant encore « d’intérêt général »250. On retrouve
aujourd’hui ces dispositions codifiées à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement,
code à droit constant issu d’une ordonnance du 18 septembre 2000251, dans lequel ils sont
regroupés sous un Titre 1er intitulé « principes généraux ». Ce sont ces principes que l’on
veut aujourd’hui élever au rang constitutionnel par la création d’une Charte de
l’environnement adossée252 à la Constitution. L’ambition est par conséquent principalement
de modifier la valeur juridique de ces principes et non de les refondre pour reconnaître,
comme certains l’appellent de leurs vœux, un ensemble plus cohérent et complet253.
L’ambition est pourtant symboliquement et juridiquement importante, une partie de la
doctrine n’hésitant pas à qualifier les principes du droit de l’environnement de « troisième
génération » de droits de l’homme254.

En tout état de cause, il convient d’observer qu’en France comme au Gabon, les
préoccupations sociales et environnementales en matière de commande publique sont prises
en compte par le Code des marchés publics255. L’article 62 du décret du 25 mars 2016 inclut
notamment parmi les critères d’attribution du marché public le coût, déterminé selon une
approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie, ou encore les performances
en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements

249
Loi du 10 juillet 1976, relative à la protection de la nature, art 1 er : « la protection des espaces naturels et des
paysages, la préservation des espèces animales et végétales, le maintien des équilibres biologiques auxquels ils
participent et la protection des ressources naturelles contre toutes les causes de dégradation qui les menacent
sont d’intérêt général ».
250
Loi n°95-101 du 2 février 1995, relative au renforcement de la protection de l’environnement, dite « Loi
Barnier ». Ces principes seront d’abord codifiés aux articles L. 200-1 et L. 200-2 du Code rural.
251
Ordonnance n° 2000-914 du 18 septembre 2000, J.O. du 21 septembre 2000 ; ratifiée par la loi 2003-591 du 2
juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, art. 31.
252
Ce terme est employé au troisième paragraphe de l’exposé des motifs de la loi constitutionnelle.
253
PRIEUR (M.), « L’environnement entre dans la Constitution », Droit de l’environnement, n° 106, mars 2003,
p. 38 et s.
254
Cf. par exemple VAN LANG (A.), Droit de l’environnement, Paris, PUF éd. coll. Thémis droit public, 1 er éd.
2002, 475 pp., spé. p. 24
255
L’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016.
directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la
biodiversité, le bien-être animal. Au Gabon l’article 75 du décret n°00027/PR/MEPPDD
portant nouveau Code des marchés publics prévoit que le dossier d’appel d’offres, pour la
mise en concurrence des candidats comprend nécessairement un cahier de clauses
environnementales. Ces critères s’imposent alors à tous les candidats.

La question qui se pose alors est la nature des principes du droit de l’environnement dont on
peut estimer qu’ils ont une influence sur le droit de la commande publique en s’y intégrant
d’une manière particulière.

B. Les principes environnementaux applicables en droit de la commande publique

La multiplicité des sources du droit de l’environnement n’a pas conduit à une dispersion des
principes applicables, et l’on peut voir deux raisons à cela : d’une part ces différents principes
ont été reconnus de manière plus ou moins concomitante par des autorités dont les liens sont
institutionnels. La France comme le Gabon est à la fois partie à une construction d’intégration
régionale et aux différents traités internationaux, l’Union européenne et la CEMAC
participant elles aussi aux négociations internationales. D’autre part, comme le dit le Traité de
Stockholm de 1972, « la terre, foyer de l’humanité, constitue un tout marqué par
l’interdépendance »; ce qui signifie effectivement que la défense de l’environnement
nécessite un partenariat mondial sans lequel elle ne saurait être efficace 256. Dès lors, quatre
grands principes fondent le droit de l’environnement et dont l’influence sur le droit de la
commande publique peut modifier les comportements et réglementations. Il s’agit du principe
développement durable (1.), du principe de la contribution à la réparation des dommages à
l’environnement – appelé aussi principe du pollueur-payeur (2.), du droit à l’information et de
participation (3.), du principe de précaution (4.).

256
Ce second argument est celui avancé par PRIEUR (M.), Droit de l’environnement, Paris, Dalloz éd. Coll.
Précis, 5e éd. 2004, 1001 pp., spé. p. 50. 202
1. Le principe de développement durable

La doctrine ne semble pas en faire cas, mais ce principe de développement durable 257 occupe
une place particulière au sein des principes du droit de l’environnement. On peut en effet
raisonnablement considérer qu’il constitue la ligne directrice de ceux-ci; même si par ailleurs
sa valeur juridique n’a jamais été considérée comme supérieure. Sa reconnaissance peut être
tirée du Principe 1 de la Déclaration de Stockholm de 1972. La place qu’il y occupe n’est pas
anodine bien qu’il ne soit pas alors formulé de cette manière258. La Déclaration de Rio de
1992 utilise en revanche clairement le terme développement durable ne laissant aucun doute
sur sa place en droit international de l’environnement259.

Les droits communautaire et interne lui accordent aussi une place particulière. Le premier le
place en effet comme guide de toute son action en matière d’environnement, notamment pour
la commande publique comme en témoigne la Communication interprétative de la
commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités
d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés260. Le second a une
position tout à fait comparable à l’article L. 110-1, point II, du Code français de
l’environnement qui précise que toutes les actions préservant et mettant en valeur
l’environnement « […] concourent à l’objectif de développement durable » et les lois visant
cet objectif « s’inspirent des principes suivants » à savoir les autres principes du droit de
l’environnement. Bien que seulement présent à l’article 6 de la Charte de l’environnement,
le développement durable montre dans ce texte aussi sa place essentielle de « condensé » des
autres principes en insistant sur le fait que c’est lui que l’on recherche par la conciliation des

257
On notera que R. ROMI, Droit de l’environnement, Op. Cit. fait référence au « développement soutenable »
(pp. 12 et 423-425) en faisant une traduction politiquement engagée de l’expression anglaise « sustainable
development ».
258
Principe 1 : « l’homme a […] le devoir solennel de protéger et d’améliorer l’environnement pour les
générations présentes et futures ». On retrouve clairement l’influence du développement durable – que l’on
appelait alors écodéveloppement selon le terme utilisé par ses premiers théoriciens M. STRONG et I. SACHS –
dans les articles 5 et 6 de la même Convention.
259
Principe 1 de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement du 14 juin 1992 : « Les êtres
humains sont au centre des préoccupations relatives au développement durable. Ils ont le droit à une vie saine et
productive en harmonie avec la nature ». Le terme est repris dans 8 des 27 articles de la déclaration
260
Le développement durable est le premier des principes cités, la Commission le présentant même comme
l’objectif des autres principes lorsqu’elle énonce : « le traité d’Amsterdam a renforcé le principe de l’intégration
d’exigences environnementales dans d’autres politiques, reconnaissant ainsi son rôle clé dans le développement
durable ». Il faut ajouter que les dispositions de cette Communication sont partiellement issues de réflexions
conduites à la suite d’une communication de la Commission du 15 mai 2001 pour le sommet de Göteborg
intitulée Développement durable en Europe pour un monde meilleur : stratégie de l’Union européenne en faveur
du développement durable. COM(2001).
autres principes et des principes économiques261. Ce texte implique donc que le principe de
développement durable devient officiellement un principe de la commande publique, cette
dernière devant être comprise dans les « politiques publiques » visées à l’article 6262. Pour
montrer la place de ce principe, notons par ailleurs la modification apportée en 2002 au
Ministère chargé de l’environnement dont le nom est devenu « ministère de l’écologie et du
développement durable ». Le texte de la Charte ne donne pas de définition du développement
durable, mais l’article L. 110-1 du Code de l’environnement énonce qu’il « […] vise à
satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans
compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ». Cette définition est
l’une des seules existant officiellement et certains en tirent argument contre le caractère strict
et juridique de cette notion. À cela s’ajoute l’effet de mode qui entoure ce principe qui conduit
à une forme de dilution de la notion, ce qui rend plus difficile encore la détermination d’un
sens reconnu à ce terme263.

Au fond, nombre de principes de la Déclaration des droits de l’homme du 26 août 1789 ont
les mêmes problèmes de définition que ceux de la Charte sans le rôle créateur des juridictions
administratives ou judiciaires ou du Conseil constitutionnel. Lorsque les implications du
principe de développement durable seront précisées, on peut raisonnablement penser qu’il
aura un rôle premier parmi les principes de la commande publique, notamment en modifiant
l’appréciation de ce qu’est le « mieux disant». La prise en compte du développement
durable264 dans sa triple dimension environnementale, sociale et économique peut se faire
notamment :

 par l’intégration dans les conditions d’exécution du marché (donc dans le cahier
des charges) d’exigences en la matière (qui ne pourront avoir d’effet discriminatoire à
l’égard des candidats potentiels) ;

261
Article 6 : « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles
prennent en compte la protection et la mise en valeur de l’environnement et les concilient avec le développement
économique et social ».
262
L’article de C. CANS, « Le développement durable en droit interne : apparence du droit et droit des
apparences », AJDA, 2003, n° 5, pp. 210-218 qui estime que le développement durable n’est pas un principe
mais seulement un objectif se fonde sur le texte de la loi du 2 février 1995. La référence au développement
durable dans la Charte modifie à notre sens la position sur ce point.
263
Cf. l’article de C. CANS, précité ; ainsi que M. PRIEUR, droit de l’environnement, Op. Cit., n°76 à propos de
la référence au développement durable dans certaines lois récentes. Peut-être faut-il voir dans les nombreuses
références indues à ce principe une fonction incantatoire visant à essayer de lutter contre l’inflation législative et
réglementaire actuelle en mettant en avant la vision dans la durée des auteurs des réglementations ou des lois.
264
Le Plan national d’action pour les achats publics durables 2015-2020 (PNAAPD) qui a pour vocation
d’organiser les actions nationales en faveur de l’achat public durable et de fédérer les différents acteurs en charge
de l’achat public au sein de l’État, des collectivités territoriales et des établissements publics hospitalier
 par l’insertion dans les critères d’attribution de critères fondés sur des éléments
environnementaux.

Ces deux modalités (qui peuvent se cumuler) n’ont pas le même effet : la première impose à
tous les candidats de proposer une réponse respectant les exigences du développement durable
définies par la personne publique, la deuxième les informe que les performances des
différentes offres en la matière seront prises en compte dans l’évaluation comparée de la
qualité de leurs réponses.

En somme, le Code de l’environnement fait du développement durable un objectif que


doivent atteindre les autres principes de l’environnement, parmi lesquels celui du pollueur
payeur.

2. Le principe de la contribution à la réparation des dommages à l’environnement


ou du pollueur-payeur

La référence au pollueur-payeur265 n’est pas directement inscrite dans la Charte de


l’environnement, on lui a préféré le terme de « contribution à la réparation des dommages à
l’environnement »266. La justification à cette modification sémantique étant la volonté de ne
pas laisser croire qu’il existe un droit à polluer à celui qui paye, vision dévoyée du principe
mais qui n’est pas sans se rattacher à certaines réalités267. Ce principe que l’on rencontre dans
toutes les sources du droit de l’environnement ne trouve pas de traduction particulière en droit
de la commande publique et l’on pourrait même douter de son utilité en la matière. Sa place
grandissante pourrait conduire à trois évolutions.

 La première serait le renforcement des normes antipollution qui est le meilleur


moyen de faire payer le futur pollueur en l’obligeant à faire ab initio des
investissements afin de limiter les atteintes à l’environnement.

265
L’influence internationale sur le nom de ce principe n’est pas non plus absente. Il s’intitule notamment en
anglais « The polluter pays principle » mais il est effectivement relié à l’idée d’une responsabilité à une pas
causer de dommage à l’environnement. Cf. sur ce point Ph. SANDS, Principles of international environmental
Law, vol. I, Frameworks, standards and implementation, Manchester and New-York, Manchester University
Press, 1994, 774 pp., spé. pp. 190 et 213 et s. 210
266
Le terme est issu de l’article 4 de la Charte. L’article 174-2) du Traité CE (ancien article 130 R) cite à la fois
le « principe de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement » et « le principe du
pollueur- payeur » semble-t-il en les séparant. La future Charte les regroupe si l’on s’en réfère au projet de loi
constitutionnelle et les explications qu’il donne.
267
La « bourse » aux émissions polluante récemment mise en place par l’ordonnance n° 2004-330 du 15 avril
2004 portant création d’un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre en est la meilleure
preuve.
 La deuxième est la modification de l’équilibre du contrat et des responsabilités
qu’il engendre. On peut en effet y voir un des éléments du « risque » dans le contrat
si la constitutionnalisation de ce principe conduit le juge à exiger, sur la demande de
requérants intéressés, une réparation.

 La troisième conséquence du principe du pollueur-payeur sur le droit de la


commande publique est le renforcement de l’utilisation de critères visant à réduire
les pollutions par les acheteurs publics par crainte de se voir contraint à une «
contribution » à la réparation, soit par des dispositions légales postérieures, soit par le
juge administratif selon l’interprétation qu’il fera de ce principe.

On peut d’ailleurs penser qu’un autre principe du droit de l’environnement, le « droit de vivre
dans un environnement équilibré et favorable à la santé »268 aura les mêmes conséquences
s’il acquiert un véritable contenu et une véritable valeur juridique. Le principe de contribution
à la réparation des dommages à l’environnement ou pollueur-payeur, a donc une influence
relative sur le droit de la commande publique ; tel n’est pas le cas du principe de participation
et du droit à l’information qui s’y intègrent particulièrement facilement.

3. Le principe de participation et le droit à l’information

Le droit de l’environnement a développé un principe de participation et un droit à


l’information que l’on retrouve eux aussi dans les sources internationales et communautaires.
Le droit à l’information apparaît indirectement dès la Déclaration de Stockholm269, l’article
10 de la Convention de Rio le consacre expressément. Le droit communautaire ne le cite pas
à l’article 174 du Traité CE270 mais l’a reconnu et en a fixé les modalités dans une directive
du 7 juin 1990 relative à la liberté d’accès à l’information en matière d’environnement271. Le
principe de participation a pour sa part été consacré un peu plus difficilement272 du fait des
obligations plus fortes qu’il implique (informer les citoyens remet moins de pratiques en

268
Ce principe que l’on retrouve dans tous les textes internationaux (Déclaration de Rio, principe 1) et nationaux
(les termes « d’environnement équilibré et favorable à la santé » sont tirés de l’article 1er de la Charte de
l’environnement) fait figure de grande déclaration aux conséquences juridiques floues. Il est absent du Code de
l’environnement et lie à la fois le principe de développement durable (maintien des équilibres et de la
biodiversité) et celui de réparation du dommage (favorable à la santé).
269
Principe 19 de la Déclaration de Stockholm de 1972 qui traite de la nécessité de « dispenser un enseignement
sur les questions d’environnement » et de mettre des « moyens d’information de masse » et de « diffuser des
informations de caractère éducatif ».
270
Dans sa numérotation après le traité d’Amsterdam.
271
Directive 90/313/CEE du 7 juin 1990 relative à la liberté d’accès à l’information en matière d’environnement,
JOCE, n° L. 58, du 23 juin 1990, p. 56. Cf. F. JAMAY, « droit à l’information », Juris-classeur environnement,
fascicule 130, spé. n° 112.
272
Mais la rapidité du développement du droit de l’environnement donne au juriste le sentiment d’une
consécration presque concomitante de ces deux principes par rapport à ce à quoi il est habitué
cause que de les faire participer aux décisions). La Déclaration de Rio de 1992 est la
première à le reconnaître dans son dixième principe, reconnaissance qui sera formalisée
ensuite par la Convention d’Aarhus du 25 juin 1998273. Ses traductions en droit
communautaires seront plus ponctuelles, y compris à l’occasion des directives mettant en
œuvre la Convention d’Aarhus274. Le droit français ne distingue pas clairement les deux
principes en considérant que le principe de participation requiert nécessairement de
l’information, même si l’inverse n’est pas vrai. Il les reconnaît d’abord dans le Code de
l’environnement au 4° de l’article 110-1, II, en définissant le « principe de participation » –
qui comprend donc le droit à l’information – comme celui « selon lequel chacun à accès aux
informations relatives à l’environnement, y compris celles relatives aux substances et
activités dangereuses, et le public est associé au processus d’élaboration des projets ayant
une incidence importante sur l’environnement ou l’aménagement du territoire. » L’article 7
de la Charte ne reprend pas exactement cette position, il distingue plus nettement le principe
de participation et le droit à l’information275.

Le droit de la commande publique va devoir prendre en compte et faire siens ces principes du
droit de l’environnement. Le droit à l’information d’abord doit s’analyser comme
l’information du public plus que celle des personnes directement intéressées par la passation
du contrat, c’est-à-dire les opérateurs économiques. En ce sens, on ne saurait assimiler les
mesures de publicité propres à la commande publique, fondement du régime juridique de la
commande publique à ce droit à l’information : la publicité telle qu’elle existe a avant tout
pour destinataires les potentiels candidats et leur mise en égale concurrence. L’application de
ce « droit » à l’information peut donc conduire à développer fortement et pour d’autres
destinataires les mesures de publicité, mesures qui dans ce cadre perdront leur caractère de «
mise en concurrence » mais donneront une nouvelle dimension au principe de transparence.
On peut en effet dire qu’en matière d’environnement, le principe de transparence trouve, dans
le « droit à l’information », une nouvelle dynamique qui pourrait encore renforcer ou adapter
les mesures de publicité, d’autant qu’elles répondent alors à une double nécessité

273
Précitée. Son nom exact est Convention sur l’accès à l’information, la participation du public au processus
décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement. Entrée en vigueur le 6 octobre 2002, approuvée
par la loi 2002-285 du 28 février 2002 (J.O. 1er mars 200
274
Cf. F. JAMAY, « Principe de participation », Juris-classeur environnement, fasc. 135, spé. p. 28 et s.
275
Comme c’est le cas de la Déclaration des droits de l’homme et du Citoyen sur le modèle formel de laquelle
elle a été rédigée, la Charte ne reconnaît pas expressément les principes, sauf pour celui qu’elle appelle
expressément le « principe de précaution » (cf. infra). Article 7 de la Charte de l’environnement : « toute
personne a le droit […] d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités
publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ».
Deuxième partie, Titre 2e, Chapitre 2e.
constitutionnelle. Ainsi, non seulement on peut envisager une ouverture plus large des
mesures de publicité des commandes au public, ne serait-ce que par le développement dans
des journaux non- spécialisés ; mais on peut envisager d’autres mesures de transparence plus
dirigées vers la défense de l’environnement, comme la transmission à une association de
défense des projets touchant à l’environnement.

Pour ce qui concerne le « principe de participation », il pourra avoir une influence à la fois
moins directe mais aussi plus importante sur le droit de la commande publique. Moins directe
parce qu’il ne suffit pas de renforcer des mesures qui existent déjà partiellement. Plus
importante parce que les modalités de la participation aux commandes touchant à
l’environnement restent partiellement à inventer. En effet, on ne peut que partiellement se
satisfaire d’un développement des études d’impact ou des enquêtes publiques. La recherche
de ces solutions pour le droit de la commande publique suivra vraisemblablement en la
matière celle plus générale en droit administratif. Il est ainsi possible que le référendum
communal, la charte de la concertation276 ou la fameuse Commission nationale du débat
public puissent voir leur rôle augmenter en matière de commande publique, notamment dans
le cadre de travaux. La vraie difficulté sera alors l’équilibre des procédures de passation. On
voit les tentatives actuelles de simplification et les recherches d’efficacité des procédures.
Elles vont jusqu’à développer les procédures négociées277 là où l’on avait par trop renforcé ou
créé des procédures contraignantes. La recherche d’une participation va à l’encontre de cette
tendance d’assouplissement. Elle conduit en effet au développement des procédures pour
organiser ce rôle du public, d’autant plus d’ailleurs qu’il s’agit de procédures de « démocratie
directe », forcément plus lourdes, contraignantes et chères.

Si le droit à l’information est facile à intégrer au droit de la commande publique, le principe


de participation nécessitera plus de temps. Il reste que tous deux sont relativement faciles à
appréhender, ce qui n’est pas le cas du principe de précaution qui pose encore de nombreuses
questions.

276
HÉLIN (J.-C.), « Entre régulation sociale et régulation juridique : la « charte de la concertation », Mélanges
Dupuis, 1997 p. 163
277
On pense par exemple au dialogue compétitif mis en place dans les Code des marchés publics de 2004 ou à la
procédure de passation des contrats de partenariat.
4. Le principe de précaution

Comme les autres principes, le principe de précaution trouve ses premières manifestations
juridiques278 dans le droit international de l’environnement279, très indirectement dans la
Conférence de Stockholm et plus concrètement dans celle de Rio de juin 1992280. Il est depuis
repris dans tous les traités à portée générale en cette matière, mais il ne prend une valeur
juridique contraignante – et sort de la « Soft Law » que s’il est inscrit et précisé dans le
dispositif des conventions en question, son caractère de droit coutumier étant difficile à
déterminer tant la consistance même de ce principe est incertaine281.

En droit communautaire, il est expressément inscrit à l’article 174 2° du Traité CE. On peut
aussi le rapprocher du point n°3 du même article qui impose pour l’élaboration de sa politique
en matière d’environnement que la Communauté tienne compte des « données scientifiques et
techniques » ; rapprochement d’autant plus nécessaire que le Traité ne définit pas le principe
de précaution ce qui ne permet pas, sinon, d’en connaître les limites282. Le contenu actuel du
principe de précaution a, de plus, été plusieurs fois précisé283, bien que certains auteurs
trouvent qu’il pose encore des difficultés284.

Le principe de précaution a été l’occasion, en France, de controverses doctrinales


nombreuses285 qui survivront vraisemblablement quelque temps à la Charte. Reconnu depuis

278
On lira avec intérêt l’article de G. DELANNOI, « Sagesse, prudence, précaution », Revue juridique de
l’environnement, 2000, n° spécial p. 11, notamment à propos des rapports qui y sont faits entre le principe de
précaution et la « prudence » (phronésis) aristotélicienne, point de jonction entre l’éthique et le politique.
279
Cf. P. MARTIN-BIDOU, « Le principe de précaution en droit international de l’Environnement », RGDIP¸
3/1999, pp. 631-666 qui fait un historique des sources de ce principe en droit international. 225 Principes 5 et 6
notamment
280
KISS (A.), « Trois années de droit international de l’environnement », Revue juridique de l’environnement,
n° 2/1996 p. 83. On notera aussi le développement de ce principe dans le cadre de l’OMC cf. H. RUIZ- FABRI,
« La prise en compte du principe de précaution par l’OMC », Revue juridique de l’environnement, 2000, n°
spécial, p. 55. Ce principe n’est pas dans le texte du GATT de 1994 mais il a été invoqué devant l’organe de
règlement des litiges à plusieurs reprises, notamment à l’occasion de l’affaire de la Viande aux hormones
281
LUCCHINI (L.), « Le principe de précaution en droit international de l’environnement », AFDI, 1999 p. 710
282
La thèse de GOSSEMENT (A.), Le principe de précaution : essai sur l’incidence de l’incertitude scientifique
sur la décision et la responsabilité publique, Paris, L’Harmattan, coll. Logique juridique, 2002, 527 pp. sous la
direction de J.-C. MASCLET.
283
On ne peut pourtant pas dire qu’il est aujourd’hui d’une clarté incontestable. Il suffit pour s’en convaincre
d’analyser les arrêts récents de la Cour de justice. Le point 56 de l’arrêt CJCE du 5 février 2004, Commission
des Communautés européennes c/ République française, Aff. C-24/00 est spécialement intéressant : « un État
membre peut, en vertu du principe de précaution, prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la
réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées.
284
ALEMANNO (A.), « Le principe de précaution en droit communautaire. Stratégie de gestion des risques ou
risque d’atteinte au Marché intérieur ? », Revue du droit de l’union européenne, n° 4/2001, p. 917. L’auteur
estime que ce principe est bénéfique entre les mains de l’ordre juridique communautaire mais que le fait de
l’imposer aux État membres sera surtout l’occasion de justifier des mesures de protectionnisme.
285
La Revue de Droit public (RDP) a même présenté un commentaire de ce principe sous la forme d’une
controverse doctrinale fort intéressante entre M. GROS pour le réquisitoire et D. DEHARBE pour le plaidoyer ;
RDP 2002, n° 3 pp. 821-845 ; ROUYÈRE (A.) « L’exigence de précaution saisie par le juge. Réflexions
1995 dans la loi Barnier et aujourd’hui à l’article L. 110-1 II 1° du Code de
l’environnement286, il est défini comme le principe « selon lequel l’absence de certitudes,
compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder
l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommage
grave et irréversible à l’environnement à un coût économiquement acceptable ; ». La Charte
reprend pour l’essentiel cette définition et reconnaît expressément le principe de précaution.
Notons qu’elle n'emploie d’ailleurs le terme de « principe» que pour celui-là. Les risques
qu’il y aurait à faire une interprétation trop large de ce principe sont nombreux, notamment
parce qu’il pourrait être un frein à l’action et une cause de retard scientifique. C’est pour cette
raison que le droit français met de nombreuses limites à son application : nécessité d’un
dommage grave et irréversible attendu, les mesures provisoires et proportionnées, la
procédure d’évaluation et, implicitement, la modification des mesures de « précaution » en
cas d’avancée scientifique. C’est pour cette dernière raison que l’on peut aussi voir dans
l’article 9 de la Charte qui dispose « La recherche et l’innovation doivent apporter leur
concours à la préservation et à la mise en valeur de l’environnement » une limite au principe
de précaution287.

Le droit de la commande publique pourrait être influencé par ce principe qui deviendrait un «
principe de l’achat précautionneux » en la matière. Les principales applications de ce principe
concernent en effet les OGM, les risques de pollution ou les risques sanitaires. Or, une partie
de ces activités passe par la passation de commandes publiques. Les marchés hospitaliers qui
concernent l’entretien des mécanismes de chauffages ou d’eau chaude ne peuvent aujourd’hui
pas être passés sans prendre en considération ce principe ; les risques de légionelloses faisant
partie de ce risque de dommages irréversibles, la passation d’un marché doit prévoir les «
mesures provisoires » de désinfection régulières. On remarquera que la référence au « coût

inspirées par quelques arrêts récents du Conseil d’État », RFDA, 2000, n° 2, pp. 266-287 et C. CANS, « Le
principe de précaution, nouvel élément du contrôle de légalité », RFDA, 1999, n° 4, pp. 750-763 pour l’approche
contentieuse de ce principe, à des considérations plus générales cf. J.-M. FAVRET, « Le principe de précaution
ou la prise en compte par le droit de l’incertitude scientifique et du risque virtuel », Dalloz, 2001, n° 43 p. 43 et
bien sûr G. VINEY et KOURILSKY, Le principe de précaution, rapport au premier ministre, Paris, Odile Jacob
éd. et La Documentation Française, 2000.
286
Ce n’est pas la seule fois que l’on peut rencontrer la précaution dans notre droit mais c’est l’article le plus
clair quant à la qualification de principe et le plus général en matière d’environnement. Pour les autres textes, on
peut penser à l’article L. 2212-2 du CGCT qui prévoit qu’au titre de ses pouvoirs de police, le maire prévient «
par des précautions convenables » une série de risque, dont les « pollutions de toutes natures », les « maladies
épidémiques ou contagieuses, les épizooties » et les risques naturels. Par ailleurs, on notera que S. RIALS fait de
la « précaution utile » un des « standards » utilisés par le juge administratif dans le contrôle de l’utilité publique,
cf. RIALS (S.), La juge administratif français et la technique du standard, Paris, LGDJ coll. bibliothèque de
droit public, Tome 135, 1980, 564 pp. spé. p. 94.
287
C’est du moins ce à quoi nous invite le début de l’article 5 lorsqu’il précise « en l’état des connaissances
scientifiques ».
économiquement acceptable » du Code de l’environnement n’est pas reprise dans la Charte.
L’exemple en question montre une autre incertitude de la notion : les légionelloses constituent
un risque récurent et certains n’hésiteront pas à dire qu’il ne s’agit pas là de mesures de
précaution mais de prévention, c’est-à-dire simplement de lutte contre un risque probable288.
Le principe de précaution dépend donc doublement de la science : pour déterminer s’il s’agit
de prévention ou de précaution et, en cas de précaution, pour déterminer quels types de
mesures sont à prendre. .

Les principes de développement durable, de contribution à la réparation des dommages ou


pollueur-payeur, de participation ou le droit à l’information ainsi que le principe de précaution
lorsqu’ils mieux connus et maîtrisés peuvent être applicables au droit de la commande
publique.

II. Les principes de protection de l’environnement et les procédures de la commande


publique

L’effectivité des principes issus du droit de l’environnement en droit de la commande


publique dépend principalement de la manière dont ils sont mis en œuvre dans ce droit. Le
caractère récent des principes environnementaux et la rapidité avec laquelle ils se développent
ont conduit le droit de la commande publique à des adaptations. Ainsi, la prise en compte des
considérations environnementales dans les marchés publics passe principalement par leur
intégration comme critères de passation (A.), mais aussi par le fait qu’ils traduire une
obligation d’action de l’administration ou encore un moyen de répondre aux exigences de ces
principes (B.).

A. La protection de l’environnement par les contrats de la commande publique

Les principes issus du droit de l’environnement peuvent être considérés pour certains d’entre
eux comme des principes d’action à destination de l’administration.

Le principe de précaution par exemple nécessite de connaître l’état de l’avancée scientifique


sur un point avant, éventuellement, de prendre des mesures administratives. La collectivité
publique voulant prendre une mesure dans ce sens ne pourrait par conséquent la motiver que
si elle passe un marché de prestation intellectuelle lui permettant de connaître l’avis d’experts

288
La question du principe de précaution dans sa dimension d’encadrement des politiques publiques (cf. C.
CANS, « Le principe de précaution, nouvel élément du contrôle de légalité », Op. Cit. spé. p. 753) ne nous
intéressera pas ici, seul le principe autonome dont on recherche une véritable portée juridique peut avoir un effet
sur les procédures de passation de la commande publique. On verra que la précaution ou la prévention posent
pour partie les mêmes problèmes au regard du droit de la commande publique.
en la matière. En effet, cette étude est la condition de la bonne motivation de l’acte unilatéral.
Certes, le juge administratif a, en la matière, pleinement usé du caractère inquisitoire de la
procédure et a recherché lui-même l’état des connaissances scientifiques289. On pourrait
cependant envisager qu’il oblige l’administrateur à un minimum d’études en renforçant son
contrôle de la motivation de l’acte. Cette obligation est d’ailleurs le moyen retenu dans l’arrêt
EVN AG de la Cour de Justice290 dans lequel les juges estiment qu’une méconnaissance
technique des critères environnementaux utilisés comme critère de passation constitue une
atteinte au principe d’égalité. Les marchés d’études peuvent dans le même sens être utilisés à
l’occasion de l’estimation d’une atteinte à l’environnement pour estimer l’étendue et le prix
des réparations à envisager. Il serait possible d’envisager bien d’autres hypothèses dans
lesquelles les principes du droit de l’environnement imposent la passation d’un contrat de la
commande publique; mais pour nombre d’entre eux, on peut se demander si la finalité
recherchée pourrait être atteinte. L’objectif de protection de l’environnement, bien que central
dans le choix de passer un contrat, n’a pendant longtemps pas pu être utilisé comme critère du
choix du cocontractant et il ne le peut encore aujourd’hui que difficilement.

B. La protection de l’environnement dans les contrats de la commande publique

La prise en compte des principes environnementaux dans les contrats de la commande


publique a subi une extension, parallèle à la place qu’ont prise ces principes dans le droit en
général. Leur intégration dans les principes de la commande publique tient aux spécificités de
la matière et aux formes particulières qu’ils prennent du fait d’une philosophie partiellement
contraire aux autres principes libéraux qui prévalent par ailleurs dans cette matière. Bien
qu’ayant eu des difficultés à être appréhendés par le droit de la commande publique291, ils le
sont aujourd’hui presque à toutes les étapes de la vie de ces contrats : d’abord bien entendu
lors de la passation où ils prennent des formes diverses, mais aussi de manière plus réduite
dans la vie même des contrats.

289
Cf. par exemple CE 24 février 1999, Sté Pro-Nat, Rec. 192465.
290
CJCE, 4 décembre 2003, EVN AG, Aff. C-448/01 ; JCP A, n° 11-12, 8-15 mars 2004, n° 1183.
291
Cette difficulté d’appréhension était, pour une part, due à la tendance des personnes publiques et des
personnalités politiques à leurs têtes, à vouloir utiliser l’argent dépensé dans le cadre des marchés publics comme
un levier de politiques extérieures aux seules considérations de « bon achat ». C’est d’ailleurs ce qui a fait
longtemps le régime des critères sociaux et des critères environnementaux.
1. Les effets des principes environnementaux dans la passation des contrats

Les principes libéraux qui ont guidé la construction du droit de la commande publique 292 ont
fixé un certain nombre de critères auxquels les acheteurs publics doivent faire référence afin
d’effectuer le choix de leur cocontractant. Après le seul prix sous l’empire de l’adjudication,
ce sont les conditions du « meilleur choix » qui ont été fixées. Ce que l’on a appelé les «
critères d’attribution » des marchés ne comprenaient pas alors les considérations
environnementales. La philosophie différente des préoccupations de l’environnement par
rapport aux principes libéraux a ensuite, en droit communautaire comme en droit interne,
conduit à ne pas envisager une évolution de ces principes vers une prise en compte de
l’environnement, de peur que la conciliation entre les deux ne mette trop à mal les principes
libéraux293. Mais, le développement des principes environnementaux contraint la Commission
à envisager les différentes possibilités qui s’offraient à elle de permettre la référence
environnementale dans le choix du cocontractant sans pour autant remettre en cause les
critères d’attribution. C’est ce qu’elle a fait avec la Communication interprétative de la
Commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités
d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés du 5 juillet 2001294.
C’est ainsi que l’on a cherché à renforcer ces considérations dans le choix de la procédure et
dans la sélection qualitative des candidats. Puis, est venu très récemment, le moment où
l’importance des principes environnementaux a conduit à revenir même sur les critères
d’attribution.

 Dans le choix de la procédure

La prise en compte des principes environnementaux peut se faire en premier lieu dans le choix
de la procédure de passation choisie. Ce choix-là ne dépend pas à proprement parler de
considérations environnementales. Ensuite, le choix réside, pour ce qui concerne des marchés,
dans les différentes procédures ouvertes ou restreintes et surtout négociées ou non. C’est cette

292
On a vu que les principes libéraux n’avaient pas été officiellement considérés comme les fondements
officiels de marchés publics ou des concessions à leur création, mais que, rétrospectivement, on peut dire qu’ils
guidaient déjà l’évolution du droit des marchés publics
293
Cette position est aussi celle de F. LINDITCH dans son commentaire de l’arrêt CJCE 4 décembre 2003, EVN
AG, Aff. C-448/01 ; JCP A, n° 11-12, 8-15 mars 2004, n° 1183. L’auteur, sans utiliser directement de référence
aux « principes » libéraux et environnementaux estime fort justement que : « les directives marchés autorisent le
pouvoir adjudicateur à poursuivre un but d’intérêt général et qu’en cela, elles rompent avec la tradition purement
économique du droit français des marchés publics ».
294
Communication interprétatives de la Commission sur le droit communautaire applicables aux marchés publics
et les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés du 5 juillet 2001, COM
(2001) 274 final, JOCE 28 novembre 2001, C 333, p. 12 et s.
dernière hypothèse qui a donné lieu à une évolution dans le sens de la prise en compte des
considérations environnementales de la part de la Cour de Justice. Dans un arrêt Commission
c/République fédérale d’Allemagne du 10 avril 2003295, la Cour a développé un raisonnement
en deux temps qui permet de dire que les considérations environnementales peuvent, à elles
seules, justifier le recours à une procédure de passation sans mise en concurrence296. Elle avait
déjà répondu en d’autres occasions que les « raisons techniques » devaient s’interpréter
strictement297, mais elle a néanmoins estimé : « il n’apparaît pas exclu qu’une raison
technique tenant à la protection de l’environnement puisse être prise en considération pour
apprécier si le marché en question ne peut être confié qu’à un prestataire déterminé ». Cet
arrêt justifie par ailleurs aussi une disposition introduite dans le Code de 2004 à l’article 35 II
1° in fine qui permet aussi des marchés négociés sans publicité préalable mais avec mise en
concurrence pour : « les marchés conclus pour faire face à des situations d’urgence
impérieuse relevant d’une catastrophe technologique ou naturelle », ce qui peut aussi
correspondre à des considérations environnementales. Le choix de la procédure n’est pas le
seul cas dans lequel peuvent être prises en compte des considérations environnementales
avant même les critères d’attribution, il est aussi possible de les évoquer lors de la sélection
qualitative des candidats298.

 Dans la sélection qualitative des candidats

On regroupera sous cette qualification de « sélection qualitative » trois types de contraintes


pesant sur les opérateurs et permettant aux commanditaires de les écarter de la procédure
d’attribution du contrat:

 les motifs d’exclusion des candidats pour des raisons de moralité,

Parmi les garanties de moralité que les commanditaires sont en droit de demander aux
candidats ou soumissionnaires, il en est une qui exige que les futurs cocontractants de

295
CJCE 10 avril 2003, Commission c/ République fédérale d’Allemagne, Aff. Jointes C-20/01 et C-28/01, W.
ZIMMER, « L’incidence des considérations environnementales sur le droit des marchés publics. À propos de
l’arrêt CJCE 10 avril 2003, Commission c/ République fédérale d’Allemagne », Contrats et marchés publics,
juillet 2003 p. 4 chr. n°16.
296
Bien entendu, cette jurisprudence ne vaut que pour les marchés publics au sens strict ou au sens
communautaire, et surtout aux seuls marchés soumis normalement à une procédure d’appel d’offre sauf
exceptions. Les contrats de la commande publique qui peuvent librement choisir la procédure à laquelle ils
entendent se soumettre peuvent évidemment le faire sur le fondement de critères environnementaux, sauf à eux à
ne pas respecter ce faisant les autres principes – libéraux – de la commande publique.
297
CJCE, 10 mars 1987 Commission c/ Italie, Aff. C-199/85, rec. p. I-1039, spé. point 14.
298
C’est ainsi que les directives communautaires regroupent les contraintes pesant sur les opérateurs
économiques que nous allons analyser.
l’administration n’aient pas été condamnés pour « un délit affectant sa moralité
professionnelle »299.

 les cas d’exclusion pour non-respect des garanties économiques, financières ou


techniques au bénéfice des commanditaires,

Les nombreuses garanties économiques financières ou techniques permettent parfois, elles


aussi, de refuser la participation à un marché public à une entreprise sur le fondement du
respect de l’environnement. Il en est notamment ainsi pour ce qui est des garanties de
capacité, le commanditaire est en droit de demander une expérience en matière de gestion de
projets dans lesquels les soucis environnementaux étaient présents300 ou, comme le précise de
façon nouvelle le Code des marchés publics de 2004 un « savoir-faire […] en matière de
protection de l’environnement »301.

 l’utilisation de normes et autres spécifications techniques.

La normalisation est enfin une autre façon de prendre en compte l’environnement dans le
choix du cocontractant autrement que par des critères de choix. Les premières normes
environnementales302 utilisables concernent les entreprises elles-mêmes: il s’agit des normes
de « management environnemental » comme la norme ISO 14 001, ISO 9001 ou les normes
européennes EMAS303 qui justifie de la part des entreprises de modes de production
respectueuses de l’environnement, notamment par un respect de toutes les réglementations
applicables et la recherche de performances environnementales. L’importance de ces normes
et leur facilité d’utilisation ont conduit le droit communautaire à inscrire expressément cette
possibilité à l’article 50 de la directive 2004/18304. Les autres normes sont à destination de
produits ou services fournis par les cocontractants. Elles permettent de refuser la participation

299
Article 45 de la directive 2004/18 « 2. Peut être exclu de la participation au marché, tout opérateur
économique: […] c) qui a fait l'objet d'un jugement ayant autorité de chose jugée selon les dispositions légales
du pays et constatant un délit affectant sa moralité professionnelle ».
300
Cf. art. 48 de la directive 2004/18. On peut parfois lire à propos de ces marchés le nom de marchés «
écoresponsables ».
301
Le Code de 2004 précise à son article 45, 1° paragraphe in fine que « Au titre de ces capacités
professionnelles, peuvent figurer des renseignements sur le savoir-faire des candidats en matière de protection
de l’environnement. » La combinaison de ce texte avec le paragraphe qui lui suit permet de dire que ces
capacités environnementales peuvent être aussi requises de la part d’un ou plusieurs sous-traitants, mais l’art. 52
dernier alinéa du même Code oblige à regarder l’offre globalement et interdirait que la compétence
environnementale soit exigée de tous les sous-traitants
302
Pour une étude sur l’ensemble de ces normes, cf. E. GUEGUEN, Les normes et l’environnement, Thèse
dactylographiée, Nantes, 1995, citée par R. ROMI, Op. Cit. p. 446
303
EMAS, système communautaire de management environnemental et d’audit, issu du règlement CEE n°
1836/93 du Conseil du 29 juin 1993, remplacé par le règlement 761/2001 du Parlement et du Conseil.
304
L’article 50 est intitulé « normes de gestion environnementales », il oblige au respect des normes européennes
ou aux normes nationales en accord avec les normes européennes.
au marché d’entreprises n’utilisant pas des biens conformes à des normes ou labels
environnementaux, ces critères étant inclus dans l’idée d’achat de qualité305. Le droit interne
comme le droit communautaire insiste bien entendu sur le fait que l’utilisation de normes ne
doit pas être un moyen de réduire indûment la concurrence.

 Dans les critères de sélection des offres

C’est sur cette question que la doctrine et le droit ont en quelques années fait le plus
progresser la prise en compte des principes environnementaux dans le droit de la commande
publique. On a en effet assisté à un « dialogue » entre les droits interne et communautaire qui
a abouti, aujourd’hui, à reconnaître la possibilité de fonder le choix d’un cocontractant sur des
critères partiellement environnementaux. Cette reconnaissance a toutefois un impact limité
par les principes « libéraux » de la commande publique qu’il faut concilier avec les principes
« environnementaux » pour connaître la place exacte que l’on peut donner aux critères fondés
sur la protection de l’environnement.

 La question de la prise en compte de critères environnementaux dans les marchés


publics dépend principalement de la notion de « l’offre économiquement la plus
avantageuse »306.

L’article 53 du Code français des marchés publics prescrit les différents critères pouvant
être pris en compte par les adjudicataires pour effectuer leur choix d’un cocontractant. Afin de
déterminer cette « offre économiquement la plus avantageuse », la personne publique peut
fixer un certain nombre de critères: prix, coût d’utilisation, valeur technique, délai
d’exécution, qualités esthétiques et fonctionnelles, rentabilité, assistance technique ou délai de
livraison. Mais la question de l’exhaustivité de cette liste a conduit à se demander si des «
critères additionnels », notamment environnementaux pouvaient être pris en compte. La
première réponse des juges nationaux fut négative. À l’occasion de la contestation d’une
circulaire ministérielle qui prévoyait expressément cette possibilité, le Conseil d’État 307, par

305
Art. 49 de la directive 2004/18. L’article 53 IV 1° du Code des marchés publics de 2004 insiste sur
l’interdiction de refuser un marché tant qu’il fait référence « A des normes nationales en vigueur dans un autre
État membre de l'Union européenne transposant les normes européennes ou à des labels écologiques nationaux
ou internationaux ou leurs équivalents ; »
306
On retrouve cette expression à plusieurs reprises dans le Code des marchés publics. D’abord à l’article 1er où
elle est présentée comme une des méthodes du respect des principes (cf. sur ce point infra section 1e § 2e, 2).
Ensuite à l’article 33 où elle est l’un des éléments de la définition de la procédure de l’appel d’offre : « L'appel
d'offres est la procédure par laquelle la personne publique choisit l'offre économiquement la plus avantageuse,
sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. ». Enfin,
dans la description de cette procédure d’appel d’offre on la retrouve à l’article 53 (qui en
307
CE 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics, Fédération nationale du bâtiment, req. 159979.
une interprétation particulièrement stricte, estima que cette circulaire n’avait pas de caractère
réglementaire et que les « critères additionnels » n’étaient que des « déclaration [s]
d’intention » et qui ne pouvaient pas « constituer un critère de choix qui se substituerait aux
critères réglementaires […] ou même se bornerait à compléter ces critères réglementaires ».
C’est pourtant sur ce point et sous l’impulsion du droit communautaire que se fit la première
évolution308. Les directives « marchés publics » de 1992 et 1993 tout d’abord précisent que
les critères qu’elles donnent ne sont que des exemples309, ce qui implique nécessairement que
la liste qui suit n’est pas exhaustive et que les critères additionnels sont possibles. Ensuite, la
Cour de justice a bien interprété dans ce sens les textes dans les arrêts Beentjes du 20
septembre 1988 et SIAC Construction du 18 octobre 2001 310 dont le point 19 pose une
limite importante: il estime que ces critères additionnels doivent être analysés comme
répondant, en plus, à l’idée de l’offre économiquement la plus avantageuse311. Cela constitue
bien une acceptation des critères environnementaux mais pas s’ils sont « seulement »
environnementaux, il faut qu’ils soient aussi économiquement intéressants. Ainsi, le critère
imposant, par exemple, la fourniture de papiers recyclés était autorisé puisqu’il poursuivait le
double objectif d’être à la fois environnemental et économiquement intéressant. De la même
manière, le recours à un critère imposant des pièces bien éclairées par la lumière du jour ou
l’utilisation de lampe basse consommation était lui aussi autorisé puisqu’il permettait à la fois
un respect de l’environnement et une économie d’électricité. Si le critère environnemental est
alors un simple « complément » et doit avant tout être un critère économique, il peut permettre
malgré tout d’être un élément officiel du choix du cocontractant, ce qui n’était pas le cas
auparavant. L’évolution ne s’est pas arrêtée là. Une étape supplémentaire a en effet été
franchie grâce à la Cour de justice et son arrêt Concordia Bus Finland du 17 septembre

308
On trouvera une analyse similaire sur cette seconde phase dans l’article de TH. GLOZZIO, « L’utilisation de
critères additionnels dans la passation des marchés publics par appel d’offre », AJDA, 2002, n° 24, pp. 1471-
1477, spé. p. 1474
309
Et plus précisément les article 36 1° a) de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant
coordination des procédures de passation des marchés publics de services ; article 26 1° b) de la directive
93/36/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
fournitures ; et article 30 1° b) de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux.
310
La directive visée dans l’arrêt CJCE 20 septembre 1988, affaire 31/87, Gebroeders Beentjes BV contre État
des Pays-Bas, rec. p. 4635 est la directive « travaux » de 1971 dont la directive 93/37 n’est qu’une codification.
Le fait que la liste des critères posés par la directive soit limitative peut être tiré du point 27 de façon implicite,
l’arrêt CJCE 18 octobre 2001, SIAC Construction, C-19/00, rec. p. I-7725.
311
Point 19 : « si la deuxième alternative laisse aux pouvoirs adjudicateurs le choix des critères d’attribution du
marché qu’ils entendent retenir, ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre
économiquement la plus avantageuse. En effet, ce n’est qu’à titre d’exception que le paragraphe 4 du même
article admet que l’attribution puisse être fondée sur des critères d’une nature différente ».
2002312 dans lequel, elle reconnaît pour la première fois la possibilité d’utiliser des critères
environnementaux qui ne soient pas, en même temps, des critères économiques313. Ainsi, en
l’espèce, le critère qui conduisait à vouloir des bus peu polluants a pu, à bon droit, permettre
le choix d’un candidat plutôt qu’un autre, bien que cet autre fût le moins cher et que, par
conséquent, son offre était « économiquement » la plus avantageuse. Il s’agit donc bien de la
reconnaissance officielle que « l’offre économiquement la plus avantageuse » ne veut pas dire
ce qu’elle semble dire. En d’autres termes, le critère économique n’est ni le seul à prendre en
compte ni même le plus important, d’ailleurs, comme le note la Cour, le critère esthétique est
depuis l’origine inclus dans ces critères économiques. Aujourd’hui acquise, cette
reconnaissance des critères environnementaux n’est pas sans poser des problèmes de
conciliation avec les principes libéraux traditionnels.

 Critères de sélection et conciliation des principes environnementaux et libéraux

La reconnaissance des principes environnementaux comme des principes de la commande


publique à part entière ne doit pas éclipser l’importance des deux principes fondateurs. Si
jusque-là c’est le principe d’égalité d’accès qui était le plus souvent invoqué contre les «
critères additionnels », c’est peut-être ceux de la liberté d’accès ou de la libre concurrence qui
le seront dans l’avenir. Le droit interne et le droit communautaire ont le plus souvent invoqué
le principe d’égalité contre les critères additionnels314. Dans une décision du 6 décembre 2001
a sanctionné l’article 12 de la loi MURCEF315 qui prévoyait de réserver aux structures
associatives ou coopératives un quart des lots des marchés par lots, si bien entendu les lots en
question pouvaient être effectués par de tels opérateurs économiques316. Le juge
constitutionnel a en effet considérer que cette disposition portait « au principe d’égalité
devant la loi une atteinte disproportionnée par rapport à l’objectif d’intérêt général qui

312
CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab c/ Helsinki Kaupunki et HKL-Bussiliikenne, Aff.
C-513/99.
313
Point 55 : « ledit article 36, paragraphe 1, sous a), ne saurait être interprété en ce sens que chacun des critères
d'attribution retenus par le pouvoir adjudicateur afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse
doit nécessairement être de nature purement économique. En effet, il ne saurait être exclu que des facteurs qui
ne sont pas purement économiques puissent affecter la valeur d'une offre au regard dudit pouvoir adjudicateur.
Cette constatation est également corroborée par le libellé même de cette disposition, qui fait expressément
allusion au critère relatif au caractère esthétique d'une offre. » Le juge se fonde par ailleurs sur l’article 6 du
traité CE et son obligation d’intégrer dans les autres politiques les considérations environnementales.
314
La première partie de l’article de T. GLIOZZO, « L’utilisation de critères additionnels dans la passation des
marchés publics par appel d’offres », AJDA, 2002, n°24, pp. 1471-1477 281 CC n° 2001-452 DC, du 6
décembre 2001, loi portant mesures urgentes à caractère économique et financier.
315
CC n° 2001-452 DC, du 6 décembre 2001, loi portant mesures urgentes à caractère économique et financier.
316
Les associations ou entreprises coopératives ont souvent des activités peu qualifiée, il fallait envisager le cas
dans lesquels des marchés par lots n’auraient pas pu trouver d’associations ou de coopératives pour effectuer des
activités complexes.
s’attache au développement de l’économie sociale ». Sur le plan de la technique contentieuse,
il fait donc bien une conciliation317 entre le principe constitutionnel d’égalité et un principe
qu’il qualifie de « d’objectif d’intérêt général ». Il s’agit là de la première raison qui conduit à
penser que le principe ne va plus être le principal à s’opposer aux principes de
l’environnement: la reconnaissance de ces derniers au niveau constitutionnel va en quelque
sorte justifier la différence de situation dans laquelle vont être placés les opérateurs qui
satisfont le mieux à la protection de l’environnement ; ce qui conduit à justifier l’atteinte à
l’égalité puisqu’il n’y a plus à avoir d’égalité dans des situations différentes. La seconde
raison au moindre recours au principe d’égalité est que la plupart des décisions qui
l’invoquent sont en matière de critères additionnels « sociaux » et non « environnementaux
»318, même s’il faut effectivement souligner que c’est bien de critères de protection de
l’environnement dont il était question dans l’arrêt Concordia Bus. Le recours aux critères
environnementaux peut conduire à limiter le nombre d’acteurs économiques susceptibles de
se porter candidats avec des chances de succès; voire de choisir par ce biais un opérateur
déterminé. La question est donc bien d’empêcher que ces critères limitent l’accès aux marchés
et par conséquent leur liberté. Bien entendu, cela ne retire pas au principe d’égalité sa place,
et notamment les obligations qui en découlent quant à la nécessité de publier par avance les
critères utilisés ou d’utiliser des critères suffisamment précis pour permettre la comparaison
des offres319. La conciliation avec le principe d’efficience économique est en revanche inutile
dans la mesure où la prise en compte de critères environnementaux va exactement dans le
sens de cette efficience : ils permettent un « meilleur choix possible » en fonction d’un
maximum de critères, au-delà du simple mieux-disant qui reste une approche exclusivement
économique du « mieux ».

La phase de passation des contrats de la commande publique n’est pas la seule durant laquelle
il est possible de prendre en compte les principes issus du droit de l’environnement, c’est

317
Au 6e considérant de cette décision, le Conseil dit expressément : « Considérant que le législateur peut, dans
le but de concilier l’efficacité de la commande publique et l’égalité de traitement entre les candidats avec
d’autres objectifs d’intérêt général inspirés notamment par des préoccupations sociales »
318
Il en est notamment ainsi dans les arrêts CE 13 mai 1987 Société Wanner Isofi Isolation, rec. p. 171 qui
précise que « quel que soit l’intérêt général qui s’y attache, la répartition équilibrée des amrchés entre les petites,
les moyennes et les grandes entreprises n’est pas au nombre des objectifs que les dispositions du Code des
marchés publics visent à atteindre » ; CE 29 juillet 1994 Commune de Ventenac-en-Minervois¸req. 131562, rec.
T. p. 767 qui estime que la volonté de préserver l’emploi local est « sans rapport avec la réglementation des
marchés » ; mais aussi pour le droit communautaire de l’arrêt CJCE 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes c/
Pays Bas, aff. 31/87, précité notamment
319
Ces deux points sont d’ailleurs mis en avant par le gouvernement du Royaume-Uni au point 51 et repris au
point 62 de l’arrêt Concordia Bus précité
aussi le cas en aval dans le cadre de l’exécution de ces contrats. On peut pourtant être
circonspect sur les conséquences de cette distinction.

2. Les effets des principes environnementaux dans l’exécution des contrats de la


commande publique

Il n’est pas difficile d’envisager des hypothèses dans lesquelles les principes
environnementaux seraient susceptibles d’avoir des implications durant l’exécution d’un
contrat de la commande publique.

 Le principe de précaution

Le principe de précaution, par exemple, pourrait trouver à s’appliquer à l’occasion de la


gestion d’un risque pour la sécurité des personnes, que cela soit dans l’exécution d’un marché
public de travaux ou encore dans le cadre de la gestion d’un risque sanitaire par un délégataire
gérant le service public de la distribution d’eau potable ou une cantine scolaire.

 Le droit à l’information pourrait tout autant s’appliquer à ce genre d’hypothèses.

 Le principe du pollueur-payeur pourrait enfin être invoqué, non seulement dans le


cadre d’une délégation de service public de gestion de déchets industriels mais aussi
dans celui d’un marché de fourniture d’essence.

Depuis 2001, l’article 14 du Code français des marchés publics prévoit que : « la définition
des conditions d’exécution d’un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir
l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, à lutter contre le
chômage ou à protéger l’environnement. Ces conditions d’exécution ne doivent pas avoir
d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. » Jusqu’à récemment, les
conséquences de cette disposition apparaissaient comme bien difficiles à cerner : il n’était pas
possible officiellement de prendre en compte des critères environnementaux durant la
passation, mais l’exécution du contrat pouvait en contenir. Comme le souligne le professeur
L. RICHER320, cela laisserait entendre que « les candidats doivent accepter de prendre des
engagements sur ce point mais que la qualité et le sérieux de ceux-ci ne peuvent pas être pris
en compte »321. La situation actuelle est plus cohérente puisque le choix qui s’effectue sur le

320
Cf. RICHER (L.), « Critère additionnel social, critère de choix des offres ou condition d’exécution », ACCP,
2001, n° 5 p. 30
321
On retrouve des positions similaires dans les articles de TH. GLOZZIO, « L’utilisation de critères
additionnels dans la passation des marchés publics par appel d’offre », AJDA, 2002, n° 24, pp. 1471- 1477, spé.
p. 1475 et N. SYMCHOVICZ in Lamy droit public des affaires, 2002, p. 1104
fondement de critères environnementaux – que l’on ne peut plus appeler « additionnels »322 –
peut se traduire par des obligations environnementales dans les clauses d’exécution du
contrat. Mais, la situation n’est pas pour autant parfaitement clarifiée, ne serait-ce que parce
que les contrats qui ne sont pas passés en prenant en compte les critères environnementaux
peuvent aussi contenir ce type de clauses. La difficulté est d’ailleurs plus générale si l’on
considère les directives communautaires de 2004323. L’interprétation à donner à cette
disposition peut, à notre sens, être trouvée à la fois dans l’instruction d’application du Code de
2001 et dans la Communication interprétative de la commission sur l’intégration des
considérations environnementales dans les marchés publics324. Il en ressort que ces articles
trouvent à s’appliquer non seulement bien évidemment dans l’exécution même du contrat
mais aussi en amont, avant même l’utilisation ou non de critères environnementaux, lors de la
recevabilité des offres. Ces dispositions apportent donc deux précisions : d’une part, elles
renforcent encore en l’officialisant dans les directives et le Code la possibilité de prendre en
compte, en amont de la sélection, l’utilisation de critères environnementaux. Ce faisant, elles
montrent une nouvelle fois la place des principes issus du droit de l’environnement comme
faisant à part entière partie des principes de la commande publique. D’autre part, même dans
ce cadre, le deuxième alinéa de l’article 14 du Code des marchés publics et les dispositions
similaires des directives montrent bien que les principes environnementaux doivent faire,
constamment, l’objet d’une conciliation avec les autres principes, notamment libéraux, de la
commande publique.

322
Ils ne sont plus additionnels puisqu’ils sont directement inscrits dans l’article 53 du Code.
323
Notamment les articles 23-3-b), 23-6 de la directive 2004/18 qui correspondent aux articles 34-3-b) et 34-6 de
la directive 2004/17 à propos des spécifications techniques ; mais aussi les articles 26 de la directive 2004/18 et
38 de la directive 2004/17 qui correspondent en substance au texte de l’article 14 du Code des marchés publics.
324
Communication interprétative de la Commission sur le droit communautaire applicables aux marchés publics
et les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés du 28 novembre 2001,
2001/ C 333/07, COM(2001) 274
DEUXIEME PARTIE: LES POCEDURES DE PASSATION, D’EXECUTION ET DE
REGLEMENT DES MARCHES PUBLICS

Les règles régissant l’achat public s’intéressent principalement aux mécanismes de formation
et de mise œuvre des procédures d’élaboration et d’exécution des marchés publics. Dès lors, il
est capital d’étudier les procédures de passation et d’exécution ainsi que le contentieux des
marchés publics.

Chapitre 1 : Les procédures de passation des marchés publics

Un marché public est soumis à des principes fondamentaux fixés par la législation: liberté
d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence. Afin de
garantir le respect de ces principes et prévenir le risque de toute attribution d’un marché
public à une entreprise, en contrepartie d’un avantage injustifié, certaines procédures
obligatoires ont été légalement instituées.

Section 1 : La planification des marchés publics

Les procédures des passations des marchés publics s’ouvrent par la planification. Il s’agit
d’une programmation consistant à fixer le calendrier de chaque étape de la passation des
marchés de travaux, de fournitures, de services ou de prestations intellectuelles en s’appuyant
sur le plan des charges de directions ou services concernés et d’obligations d’ordre public,
logistique ou règlementaire. Les 45 à 46 du décret n° 00027/PR/MEPPDD portant Code
des marchés publics conditionnent la planification des marchés publics au respect de deux
phrases cruciales et essentielles : l’élaboration du plan de passation (I.) et l’observation des
préalables à la passation (II.).

I. L’élaboration du plan de passation


L’article 46, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des
marchés publics prescrit à l’Autorité Contractante d’élaborer son plan de passation des
marchés publics : « l’Autorité Contractante est tenue d’élaborer son plan de passation des
marchés publics ». Quant à l’article 48, alinéa 1er du même texte, il prévoit qu’« en début d’
exercice budgétaire, l’autorité contractante informe le public, par le biais du journal
marchés publics, à titre indicatif , au moyen d’un avis général de passation des marchés dont
le modèle est établi par l’autorité de régulation des marchés publics, des caractéristiques
essentielles des marchés de travaux, de fournitures et de services qu’elle entend passer et
dont les montants sont égaux ou supérieurs aux seuils de passation des marchés publics ».
Cette planification est une «technique particulière d’élaboration d’une norme ou d’un
document qui permet la définition d’une prévision à moyen ou long terme dans un domaine
d’intervention de la puissance publique »325. Le plan de passation des marchés publics
comporte un plan prévisionnel simplifié (A.), et un plan annuel détaillé (B.).

A. Le plan prévisionnel simplifié


L’article 46 alinéa 3 du Code des marchés publics précise que « les plans simplifiés
doivent faire sortir le degré de maturité des activités proposées pour l’exécution de l’exercice
budgétaire suivant, avec un calendrier de décaissements pouvant s’étaler sur deux ou trois
années pour les programmes exécutés sur plusieurs années ». Cette disposition pose une
obligation qui s’impose exclusivement à l’Administration. En effet, celle-ci ne doit retenir
dans son plan de passation des marchés publics que des projets ayant fait l’objet d’évaluations
certifiés ou solidement éprouvées. Dès lors, elle doit veiller à une parfaite cohérence entre les
activités proposées et l’exécution de la loi des finances ou des lois de finances à venir.

B. Le plan annuel détaillé


En vertu de l’article 46 alinéa 4 du Code des marchés publics « les plans détaillés, dûment
approuvés par les organes compétents, doivent être cohérents avec les crédits qui leur sont
alloués. Ils doivent être communiqués, au plus tard, deux semaines après la publication de la
loi de finances de l’année, à l’administration centrale en charge des marchés, qui en assure
la publicité ». Il en résulte que la planification des marchés publics obéit au principe de
l’annualité budgétaire. En conséquence, l’autorité contractante doit arrimer ses activités au
niveau réel des crédits alloués par la loi des finances de l’année.

S’agissant des dispositions communes aux plans prévisionnels simplifié et au plan annuel
détaillé, l’article 46 alinéa 2 que Code des marchés publics précise que ces deux plans «
s’élaborent respectivement sur le fondement des objectifs des budgets programmes à inscrire
sur le budget de l’année ou des années suivantes et sur le fondement des activités
correspondant aux budgets programmes adoptés ». D’ailleurs, l’article 46 alinéa 5 du même
texte fait obligation à la Direction Générale du Budget et des Finances Publiques à donner
son avis dans un délai de dix jours ouvrables. Le cas échéant, le plan prévisionnel est réputé
approuvé et l’autorité contractante habilitée à le mettre en œuvre.

325
VAN-LANG (A.), GONDOUIN (G.), INSERGUET-BRISSET (V.), Dictionnaire de droit administratif,
Sirey, 5e édition, Paris, 2008, p. 292.
Enfin, l’article 46 alinéa 6 du Code des marchés publics rappelle que seuls les projets
inscrits dans ces plans prévisionnels, simplifiés ou annuels détaillés, sont considérés par la
DGBFIP, administration centrale responsable des marchés publics. Etabli sur une vingtaine de
rubriques, le plan de passation d’un marché public se présente globalement tel qu’il suit. Il
mentionne tout d’abord, l’intitulé du marché, le montant en Francs CFA, le Code Budget, le
numéro de l’Avis à Manifestation d’intérêt (AMI), les modes de passations ainsi que les
prévisions et réalisations. Ensuite, la préparation de l’Avis de manifestation d’intérêt, la non
objection sur l’AMI, l’évaluation des manifestations d’intérêt, la non objection sur la liste
restreinte, l’élaboration des TDR et de la DP et la non objection sur les TDR et les DP.
Viennent, plus loin, l’envoi des lettres d’invitation, la date limite de dépôt des propositions
(l’évaluation des propriétés techniques, la non-objection sur le rapport des propositions
Techniques, l’invitation à l’ouverture des plis fermés et l’évaluation combinée PT/PF. Le plan
de passation comporte les rubriques mentionnant la négociation du contrat, la non objection
sur le contrat, l’approbation du contrat, la date d’ enregistrement, le montant du contrat, la
date de notification, la date d’entrée en vigueur et la date du début des prestations.

En somme, la planification des marchés publics apparait comme une procédure caractérisée
non seulement par l’organisation des plans prévisionnels de passation mais aussi et surtout par
l’affirmation des effets contraignants des préalables à la passation des marchés publics.

II. Les préalables à la passation des marchés


Si les plans prévisionnels représentent les conditions de recevabilité des procédures de
l’Administration en matière de marchés publics, les préalables à la passation constituent les
conditions de validité de l’ouverture de la procédure de passation. Ainsi, les articles 49 et 52
du Code des marchés publics établissent les conditions de validité de l’ouverture de la
procédure de passation suivantes : l’autorisation de l’administration centrale (A.), de l’étude
préalable en cas de marchés de travaux (B.), de la garantie du financement (C.) et de l’examen
des avantages comparatifs de l’allotissement (D.).

I. L’autorisation préalable de l’administration centrale


L’ouverture de la procédure de passation des marchés publics est conditionnée par
l’autorisation préalable du Ministre du Budget et des Comptes Publics, faute de quoi, la
procédure de passation est frappée de nullité326.

326
L’article 49 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics.
II. L’étude préalable pour les marchés de travaux
L’article 49 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics
dispose qu’« à peine de nullité l’autorisation préalable de l’administration centrale en charge
des marchés publics ou ses démembrements est requise pour l’ouverture de la procédure des
marchés publics ». Cette disposition pose une contrainte supplémentaire pour les marchés de
travaux, à savoir, l’obligation d’une étude préalable. Ainsi, la personne responsable du
marché est tenue d’élaborer les termes de référence (TDR) de la dite étude ; laquelle est
réalisée par l’autorité Contractante ou par un organisme privé agréé327. Par terme de référence,
il faut entendre, « document établi par l’autorité contractante définissant les exigences qu’elle
requiert, les méthodes à utiliser, les moyens à mettre et les résultats attendus »328. La même
disposition du code ancien définissait les TDR comme ce « document établi par l’autorité
contractante et définissant les exigences qu’elle requiert, y compris les méthodes à utiliser et
les moyens à mettre en œuvre ainsi que les résultats

En application du Code des marchés publics la mise en concurrence ou la négociation n’est


lancée qu’après que l’autorité contractante ait déterminé avec précision la nature et l’étendue
de ses besoins329. Cette phase préalable est fondamentale, car du côté de l’administration, le
marché public a pour unique objet que de répondre aux besoins de consommation ou
d’investissement de la personne publique contractante. Ce préalable, touchant à l’état détaillé
des besoins de l’administration, trouve son prolongement dans l’exigence du respect des
textes en vigueur prescrite par le Code des marchés publics.

III. La garantie du financement


L’article 51, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des
marchés publics prévoit que « le lancement d’une procédure de passation d’un marché
public doit être conforme à la réglementation en vigueur en matière des finances publiques ».
Il s’ensuit que la conformité du lancement d’une procédure de passation des marchés publics
aux lois et règlements applicables aux finances publiques est préalable essentiel. A travers
cette contrainte, la puissance publique s’oblige à « s’assurer de la mise en place et la
disponibilité du financement avant le lancement de la procédure, conformément à son plan
annuel de passation des marchés »330, et ce, jusqu’ à la notification du marché. Toute

327
Article 50 alinéa 1 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics.
328
Article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics.
329
Article 50, alinéa 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics.
330
Article 51 alinéa 1 et 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics.
inobservation de ce préalable est suspecte et peut donner libre cours à des soupçons de
favoritisme qui, sous d’autres latitudes, est un acte constitutif d’un délit, réprimé en
conséquence par le code pénal. Le respect de sa propre feuille de route par l’administration
elle-même est un prodigieux indicateur de bonne gouvernance de la gestion publique, en
même temps qu’un gage de sécurité pour les investissements privés. Ce préalable est, dans un
contexte de crise, l’une des principales exigences du plan de Relance de l’Economie (PRE),
soutenu par le Fonds Monétaire International (FMI). Enfin, la passation des marchés publics
repose sur un dernier préalable, tout aussi déterminant en période de crise économique,
qu’essentiel au succès du montage juridique.
IV. Les avantages comparatifs de l’allotissement
L’autre possibilité est évidemment la répartition des travaux, fournitures, services ou
prestations intellectuelles en lots pouvant d’ailleurs faire l’objet d’un marché distinct, avant
toute procédure de passation. En d’autres termes, un marché peut être fractionné selon
diverses modalités.

Il en va ainsi de l’allotissement et qui doit ainsi être apprécié au regard des promesses qu’elle
présente à comporter plus d’avantages techniques ou financiers, voire à stimuler
l’entreprenariat national331. Le recours à ce mécanisme par l’administration vise à susciter la
plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de
prestations distinctes, la personne publique doit passer chaque marché en lots séparés. Le
nombre et la nature des lots sont choisis en tenant notamment compte des caractéristiques
techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le
cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont
examinées lot par lot. Selon l’article 2 du Code des marchés publics, l’allotissement
correspond à la « décomposition d’un projet en plusieurs lots pour des raisons économiques,
financières ou techniques ». Chaque lot est une unité autonome qui est attribuée séparément.
Aussi, le contrat établi à la suite d’un allotissement est- il appelé marché à lot et chaque lot
représente un marché distinct. D’une part, il est clair qu’un marché distinct implique
nécessairement une valeur juridique, financière ou monétaire distincte. D’autre part, on peut
nier que sur ce point, le Code des marchés publics de 2012 allait beaucoup plus loin
puisqu’il disposait « l’allotissement ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés
publics aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent décret,

331
Article 52 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics
notamment en ce qui concerne les seuils »332. Un tel risque exposerait bien évidemment son
ou ses auteurs aux sanctions prévues par les textes en vigueur.

Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles
d’être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de
ne signer avec ce titulaire qu’un seul marché regroupant tous ces lots. La personne publique
peut décider, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité
de cocontractants ou de favoriser l'émergence d'une plus grande concurrence, de limiter le
nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, dès lors que ce nombre est indiqué
dans les documents de la consultation. Pour l’estimation du montant prévisionnel du marché,
est prise en compte la valeur globale estimée de la totalité de ces lots. La personne publique
peut décider de mettre en œuvre soit une procédure commune de mise en concurrence pour
l’ensemble des lots, soit une procédure de mise en concurrence propre à chaque lot, dès lors,
en cas de dépassement des seuils des procédures formalisées, que toutes les procédures
choisies sont formalisées. Cependant, il est possible de recourir à une procédure adaptée pour
les lots d’un faible montant. La personne publique peut toutefois passer un marché global,
avec ou sans identification de prestations distinctes, si elle estime que la dévolution en lots
séparés est de nature, dans ce cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de
rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse, l’exécution des prestations ou
encore qu’elle n’est pas en mesure d’assurer par elle-même les missions d’organisation, de
pilotage et de coordination.

L’allotissement doit être distingué d’autres modalités de fractionnement de marchés publics :

 Le marché à tranches conditionnelles.


Il comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Il définit la
consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des
prestations de chaque tranche. Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un
ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche conditionnelle,
compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. L’exécution de chaque tranche
conditionnelle est subordonnée à une décision de la personne publique, notifiée au titulaire
dans les conditions fixées au marché. Lorsqu’une tranche conditionnelle est affermie avec
retard ou n’est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les
conditions qu’il définit, d’une indemnité d’attente ou d’une indemnité de dédit.

332
Article 39 alinéa 2 du Code des marchés publics de 2012.
 le marché à bons de commande
Lorsque la personne publique justifie que le montant et le rythme des besoins à satisfaire ne
peuvent être déterminés à l'avance, elle peut passer un marché à bons de commande333, conclu
avec un ou plusieurs opérateurs économiques, et exécuté au fur et à mesure de l’émission de
bons de commande. Lorsqu’un marché à bons de commande est attribué à plusieurs
opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d’un nombre
suffisant de candidats et d’offres. Dans ce marché, la personne publique a la faculté de prévoir
un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou
prévoir que le marché est conclu sans minimum ni maximum (si l’incertitude quant aux
besoins le justifie). L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise
en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le
marché. La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans
des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur
exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans ;

 l’accord-cadre
Il s’agit d’un contrat conclu entre une personne publique et des opérateurs économiques
publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours
d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités
envisagées334

Section 2 : La détermination des modes de passation des marchés publics

Un marché public est soumis à des principes: Afin de garantir le respect de ces principes
fondamentaux fixés par la législation (liberté d’accès à la commande publique, égalité de
traitement des candidats, transparence) et prévenir le risque de toute attribution d’un marché
public à une entreprise, en contrepartie d’un avantage injustifié certaines procédures
obligatoires ont été légalement instituées. D’après René CHAPUS, « il est opportun, sinon
nécessaire, que l’administration puisse librement choisir ses cocontractants »335. Les articles
56 et 74 du Code des marchés publics gabonais consacrent les modes de passation des
marchés publics. L’acheteur doit se conformer à des procédures qui diffèrent en fonction de
l’objet du marché (travaux, fourniture ou services) ainsi que de la valeur estimée de la

333
Article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics
334
Ibid.
335
CHAPUS (R.), Droit administratif, op. cit., n°1366, p. 1190.
commande : si elle est inférieure aux seuils de procédure formalisée, l’acheteur peut recourir à
une procédure adaptée (MAPA) dont il détermine librement les modalités. Ainsi, il convient
d’étudier d’une part le choix du cocontractant de l’administration (I.), et d’autre part, la
composition du dossier de candidature (II.).

I. Le choix du cocontractant de l’administration


Il existe plusieurs formes de procédures de passation, qui dépendent du montant total du
marché public. Les procédures formalisées s’imposent aux marchés publics d’un montant égal
ou supérieur aux seuils de procédure formalisée. En d’autres termes, l’acheteur doit se
conformer à des procédures qui diffèrent en fonction de l’objet du marché (travaux, fourniture
ou services) ainsi que de la valeur estimée de la commande : si elle est inférieure aux seuils de
procédure formalisée, l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée (MAPA) dont il
détermine librement les modalités. La question sous-jacente est celle relative à la controverse
nourrie autour de nombreux marchés passés dans des conditions et selon des procédures
obscures. A ce titre, il convient de rappeler que l’article 56 du décret
n°00027/PR/MEPPDD énonce que « les marchés publics sont passés en principe par appel
d’offre et exceptionnellement par entente directe encore appelée gré à gré ». Suivant cette
prescription, les procédures de passation des marchés publics sont énumérées dans le Code
des marchés publics. Dès lors, il importe de savoir laquelle correspond au besoin concerné.
Ainsi, ces procédures se répartissent en deux grandes catégories, d’une part, les procédures
formalisées, strictement encadrées (A.) et, d’autre part, les procédures adaptées, largement
déterminées par chaque personne publique (B.).

A. La procédure formalisée de passation des marchés publics


Par formalisme, il faut entendre « le principe juridique en vertu duquel une formalité est
exigée par la loi pour la validité d'un acte »336 et notamment les contrats de la commande
publique. Sa présence plus ou moins importante en fonction des domaines du droit est souvent
conditionnée par une logique de protection des justiciables, de sécurité juridique. Le
formalisme fait aujourd’hui partie des principes qui ont su s'ancrer dans le paysage juridique
de la commande publique. Les procédures formalisées s’imposent aux marchés publics d’un
montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée. Les personnes publiques
passent leurs marchés publics suivant des procédures formalisées diverses. Cela concerne les
marchés publics passés après appel d’offres. Il s’agit du « mode de passation des marchés
publics aux termes duquel l’administration choisit son cocontractant en se fondant sur un

336
DEBARD Thierry et GUINCHARD Serge, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 24e édition.
ensemble de critères : prix, garanties techniques et financières, délais d’exécution … »337.
L’appel d’offres correspond alors à la procédure la plus courante, celle par laquelle la
personne publique choisit l’attributaire, sans négociation, sur la base de critères objectifs et
transparents d’évaluation préalablement portés à la connaissance des candidats et exprimés
dans le dossier en termes monétaires338 . Aux termes de l’article 57 alinéa 1er du décret
n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics « l’appel
d’offres peut être ouvert, restreint ou revêtir la forme d’un concours ». Ainsi, l’appel d’offres
comprend trois variantes qu’il convient d’examiner successivement: l’appel d’offres ouvert
(1.), l’appel d’offres restreint (2.) et l’appel d’offres avec concours (3.).

1. L'appel d'offres ouvert


La procédure d’appel d’offres ouvert est la règle en matière de passation des marchés publics.
L’article 7 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des
marchés publics dispose que « la passation d’un marché public est obligatoire pour toute
commande de travaux, de fournitures, de prestations intellectuelles ou de services dont le
montant est égal ou supérieur aux seuils fixés par arrêté pris par le ministre chargé de
l’Economie sur proposition concertée de l’autorité de régulation des marchés publics et de
l’administration centrale en charge des marchés publics. Ces seuils sont fixés
périodiquement, en tenant compte de l’évolution du marché et de l’inflation ». L’article 58 du
même texte précise que l’appel d’offres ouvert est la procédure par laquelle l’Autorité
Contractante choisit une offre sans négociation sur la base de critères objectifs d’évaluation
préalablement portés à la connaissance des candidats dans le dossier d’appel d’offres
(DAO)339. L’appel d’offres est alors ouvert lorsque « tout candidat qui n’est pas exclu de la
commande publique, en application de l’article 93 du présent code, peut soumettre une
offre ». Autrement dit, l’appel d’offres est ouvert lorsque tout opérateur économique peut
remettre simultanément sa candidature et son offre. Bien entendu, l’offre d’un opérateur
constitue sa réponse au besoin exprimé par la personne publique, présentée dans les
procédures formalisées sous la forme d’un acte d’engagement, et pouvant prendre une forme
plus simple (devis) dans les procédures adaptées. Ainsi, cette procédure permet à l’acheteur
de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de
critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

337
FOILLARD (P.), Dictionnaire de droit public, Centre de Publications Interuniversitaires, Paris, 2000, p. 25.
338
Article 57 alinéa 1er du Code des marchés publics.
339
« Exécution de la dépense publique », Journal des marchés publics, Edition spéciale 2015, p. 11-12.
L’appel d’offres ouvert peut être précédé de pré-qualification ou se dérouler en deux étapes

a) L’avis de pré-qualification
L’article 59, alinéa 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code
des marchés publics prévoit que « l’avis de pré qualification est publié dans les mêmes
conditions que l’avis de l’appel d’offres ouvert ».

 Le dossier de pré-qualification
Selon l’article 59, alinéa 3 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant
Code des marchés publics, la pré-qualification est déterminée par la présentation d’un
dossier comprenant les informations relatives à la date et au lieu de dépôt des propositions;
aux renseignements relatifs aux travaux, fournitures ou prestations faisant l’objet de la pré-
qualification ; à la description précise des conditions à remplir pour être pré-qualifié. Notons
que l’inventaire des informations doit mentionner les délais au terme desquels les résultats de
pré-qualification seront connus des candidats et les délais de validité de la pré-qualification.

 L’examen de la qualification des candidats


L’article 60 alinéa du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des
marchés publics fixe la procédure et les conditions de validation de la qualification des
candidats. Cette disposition précise que l’examen de la qualification des candidats s’opère
exclusivement en fonction de leur aptitude à exécuter le marché par appel d’offres ouvert sans
entrave de quelque nature. Il s’agit en réalité, d’un contrôle sur pièces et même sur place, du
potentiel du cocontractant de l’administration. On comprend alors aisément pourquoi,
l’examen auquel les candidats sont soumis se fonde sur des critères liés à la qualification
technique, y compris l’agrément de commerce conforme à l’objet du marché, aux
qualifications d’ordre financier, aux références des marchés analogues déjà réalisés par le
candidat, ainsi qu’aux moyens en personnel qualifié et aux installations et matériels dont les
candidats disposent pour exécuter le contrat340.

 Le rapport de qualification
L’article 60, alinéa 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code
des marchés publics prévoit qu’une fois l’examen de qualification effectué, la Commission
d’Evaluation des Offres (CEO) est tenu d’en transmettre le rapport à la personne responsable
du marché. Ce rapport est accompagné du projet de dossier d’appel d’offres ouvert

340
Article 60, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
op. cit. : «
comprenant précisément la proposition de liste restreinte des candidats pré-qualifiés. En
somme, les seuls candidats invités à remettre une offre sont ceux qui ont satisfait aux critères
de qualification341.

2. L’appel d’offres ouvert en deux étapes


L’article 61, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant
Code des marchés publics définit l’appel d’offres ouvert en deux étapes comme une
procédure de passation par laquelle « les soumissionnaires sont d’abord invités à remettre
des propositions techniques sans indication de prix, sur la base des principes généraux de
conception ou de normes de performance et sous réserve de précisions et d’ajustement
ultérieurs intervenant dans cadre des discussions menées avec l’Autorité Contractante ».
L’appel d’offres ouvert en deux étapes désigne une modalité de passation des marchés publics
présentant une grande complexité ou dont l’attribution se fait sur la base de critères de
performance et non de spécifications techniques détaillées342. Dans ces conditions, ce mode
de passation des marchés publics emprunte à la fois des techniques traditionnelles des contrats
administratifs et celles des partenariats public-privé343 :

 Le recours aux mécanismes classiques de sélection des candidats au regard des


procédures mises en œuvre pour les deux étapes.
La première étape de cette procédure d’appel d’offres ouvert consiste d’abord à inviter les
soumissionnaires à remettre des propositions techniques, sans indications de prix, sur la base
des principes généraux de conception ou de normes de performance et sous réserve de
précisions et d’ajustements ultérieurs d’ordre technique ou financier, intervenant dans le cadre
de discussions menées avec l’Autorité Contractante. La Commission d’Evaluation des Offres
(CEO) évalue alors les propositions techniques des soumissionnaires, afin de certifier le
minimum de satisfaction acceptable aux critères de qualification et à la conformité de l’offre
aux exigences techniques.

Les candidats qualifiés au cours de la première étape sont retenus pour présenter des
propositions techniques définitives assorties de prix, sur la base du dossier d’appel d’offres
qui peut être complété ou amendé avant lancement de la deuxième étape344.

341
Ibid.
342
Article 62, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
343
Articles 61-63 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
344
Articles 61, alinéa 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
Enfin, il est possible de faire précéder la procédure d’appel d’offres ouvert en deux étapes
d’une pré-qualification qui est bien évidemment conduite selon les dispositions des articles
59 et 60 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés
publics.

 Le recours à la procédure du dialogue complétif


L’article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des
marchés publics définit le dialogue compétitif comme « la procédure dans laquelle
l’Autorité Contractante dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue
de définir ou de développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base
desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ». Le recours à la procédure de
dialogue compétitif est possible lorsqu’un marché public est considéré comme complexe,
c’est-à-dire lorsque l’une au moins des conditions suivantes est remplie345 :

 La personne publique ou le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en


mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à
ses besoins ;
 la personne publique ou le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en
mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.
Cette procédure est introduite en droit français notamment par les directives communautaires
sur la passation des marchés publics346 et transposées par l’ordonnance n°2004-559 du 17
juin 2004 sur les contrats de partenariat.

Le code des marchés publics gabonais prévoit des procédures dérogatoires strictement
encadrées que sont l’appel d’offres restreint, le concours et l’entente directe ou le gré à gré.
L’ouverture de l’appel d’offres restreint et de l’entente directe est soumise à l’autorisation de
la DGBFIP ou avis de non objection (ANO).

345
Article 63, alinéa 3 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
346
Directive n°2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004 portant coordination des
procédures de passation des marchés publics des travaux, de fournitures et de services ; Directive 2004/17/CE du
Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des
marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.
La procédure d’appel d’offres peut être schématisée de la manière suivante :

Détermination des besoins et


1ère étape préparation du DAO par les
services de l’Autorité Contractante

Publication de l’avis d’appel


e Transmission du DAO à la DGBFIP e
2 étape 3 étape d’offres par l’Autorité
Contractante

Convocation des membres de


Retrait du DAO par les la Commission d’Evaluation
4e étape 5e étape
candidats à l’adresse indiquée des offres par l’Autorité
sur l’avis Contractante

Séance d’ouverture des plis


7e étape

6e étape Dépôt des offres par les


candidats aux dates et heure
prévues dans l’avis
Transmission du procès-verbal
(PV) d’ouverture des plis et du
8e étape 9e étape rapport d’analyse des offres
Sélection des candidatures et
examens des offres par la Personne Responsable
du Marché (MPR) à la
DGBFIP

Notification par PMR à Publication des résultats par la


10e étape l’attributaire du marché et aux 11e étape PRM
candidats non retenus

Préparation et transmission du Examen du projet de


e
12 étape projet de convention par le PMR à 13e étape convention par la DGBFIP et
la DGBFIP en cas d’approbation transmission aux autorités
du rapport d’analyse des offres contractantes pour signatures

Signature du projet de convention Approbation de la convention


par les autorités contractantes et
14e étape 15e étape e
15 étape par la DGBFIP
transmission à la DGBFIP

Un procès-verbal dit « procès-verbal d’ouverture des plis » est rédigé à l’issue de la


séance d’ouverture des plis. Il est contresigné par les membres de la commission et les
soumissionnaires présents. Une copie est remise aux soumissionnaires qui en font la
demande.
b) L’appel d’offres restreint
Aux termes de l’article 64, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018
portant Code des marchés publics l’appel d’offres est restreint « lorsque seuls candidats
spécialisés que l’Autorité Contractante a présélectionnés peuvent remettre une offre. Il est
ensuite procédé comme en matière d’appel d’offres ouvert ». Il s’agit alors d’un mode de
passation des marchés publics qui ne concerne que les seuls opérateurs économiques qui y ont
été autorisés après sélection de leur candidature peuvent remettre des offres. En d’autres
termes, l’appel d’offres est restreint lorsque seuls les candidats spécialisés que l’Autorité
Contractante a présélectionnés peuvent remettre des offres. Cette procédure n’est
envisageable que lorsque, exclusivement, les biens, les fournitures, les travaux ou les services
de par leur nature spécialisée, ne sont disponibles qu’auprès d’un nombre limité
d’entreprises347. Dès lors, toutes les entreprises qui la compétence et les qualifications
requises doivent être invitées. La procédure restreinte permet de pallier ce risque de devoir
examiner un grand nombre d’offres, mais au prix d’une procédure plus longue. Cette forme
d’appel d’offres se distingue d’autres formes d’appels à la concurrence du fait que
l’administration n’y a recours que dans des situations exclusives où les biens, les fournitures,
les travaux ou les services en jeu, par leur nature spécialisée, ne sont disponibles ou
réalisables qu’auprès d’un nombre restreint d’opérateurs économiques, de fournisseurs,
d’entrepreneurs ou de prestataires de services. Dès lors, sont invités, tous candidats disposant
des compétences et qualifications requises348.

Le déroulement de la procédure de passation de l’appel d’offres


restreint est similaire à celui de l’appel d’offres ouvert

c) L’appel d’offres avec concours

Par appel d’offres avec concours, il faut entendre la procédure par laquelle la personne
publique choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet,
notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture
et de l’ingénierie ou des traitements de données, avant d’attribuer un marché, à l’un des

347
Article 64, alinéa 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics.
348
Article 64, alinéa 3 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics.
lauréats du concours349. L’article 66 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018
portant Code des marchés publics précise qu’« un appel d’offres avec concours peut être
organisé sur la base d’un programme établi par l’acheteur public, lorsque les motifs d’ordre
technique, esthétique ou financier justifient des recherches particulières ou nécessitent une
spécialisation particulière de la part des participants ». Ainsi, cette modalité apparaît comme
la conjonction de la plupart des modes de passation des marchés publics par appel à la
concurrence. D’ailleurs, son avis obéit aux mêmes dispositions que celles relatives à la
publicité des offres350.

La procédure du concours peut se décliner de la manière suivante :

Détermination des besoins et


1ère étape préparation du DAO par les
services de l’Autorité Contractante

Préparation et transmission du Publication d’un avis de


2e étape 3e étape concours par l’autorité
dossier de concours à la
DGBFIP contractante

Retrait du dossier de concours


4e étape 5e étape Convocation des membres du
par les candidats à l’adresse
jury par l’autorité contractante
indiquée dans l’avis

6e étape Dépôt des dossiers de


candidatures par les candidats Séance d’ouverture des plis
aux date et heure prévues à cet 7e étape
effet

Examen et sélection des


8e étape candidatures 9e étape Choix du lauréat

Conclusion du marché
10e étape

349
Article 26-I et 38 du Code des marchés publics français ; « Exécution de la dépense publique », Journal des
marchés publics, Edition spéciale 2015, p. 15.
350
Article 66, alinéa 3 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
B. La procédure adaptée ou l’entente directe ou le gré à gré
Selon l’article 68, alinéa 1er du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant
Code des marchés publics « un marché est conclu par entente directe ou de gré à gré
lorsqu’il est passé sans appel d’offres, après autorisation préalable de l’administration
centrale en charge des marchés publics. La demande de recourir à cette procédure doit
exposer les motifs la justifiant ». L’entente directe ou le gré à gré désigne alors un mode de
passation des marchés publics par lequel l’Autorité Contractante engage, sans formalité, les
discussions qui lui paraissent utiles et attribue, ensuite, le marché à un candidat pré-identifié.
Ces marchés négociés sont conclus au terme d’une procédure libre de simple consultation des
candidats et de négociation avec un ou plusieurs d’entre eux351. Cette procédure ne se justifie
que dans les cas prévus à l’article 70 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018
portant Code des marchés publics :
 Prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’intervention, d’une licence ou de droits
exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire
 Marchés ne pouvant être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons
techniques et artistiques
 Péril avéré résultant de la défaillance manifeste de l’entrepreneur, du fournisseur ou du
prestataire
 Extrême urgence
 Circonstances imprévisibles ou des cas de force majeure
 Après deux appels offres successifs déclarés infructueux
 Secret-défense
 Travaux, fournitures ou services réalisés à titre de recherche, d’essais ou de
perfectionnement.
Les marchés par entente directe ou de gré à gré ne peuvent être passés que dans des cas
limitatifs et ils doivent être soumis à une mise en concurrence à travers une demande de
cotation ayant pour but d’obtenir la vérité des prix du marché auprès des candidats
susceptibles d’exécuter le marché, aux fins de comparaison des propositions émises 352. Dans
ces conditions, la commande est attribuée au prestataire, au fournisseur ou entrepreneur qui

351
CHAPUS (R.), Droit administratif général, op. cit., n°1371.
352
Article 68, alinéa 2 et 3 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés
publics.
aura offert le prix le plus bas pour une prestation conforme sur le plan technique et dans les
délais de livraison indiqués dans la demande de cotation353.

Toutefois, la pratique des marchés négociés montre que certains sont passés après publicité et
mise en concurrence. Il va ainsi notamment d’un appel d’offres infructueux, déclaré comme
tel par la personne publique responsable du marché « sur proposition de la Commission
d’Evaluation des Offres, soit en l’absence d’offres, soit lorsqu’il n’a pas été obtenu de
propositions conformes au dossier d’appel d’offres, compatibles avec l’enveloppe
financière »354.

D’autres marchés négociés sont ceux qui peuvent être passés sans publicité préalable, mais
après mise en concurrence. Il en est ainsi des cas d’urgence impérieuse et/ou imprévisible,
voire d’exigence du secret.

Enfin, des cas de figures différentes de marchés négociés passés sans publicité ni mise en
concurrence relèvent des marchés complémentaires et ceux qui n’ont qu’un seul attributaire
qu’un détenteur particulier, bénéficiant de droits d’exclusivité.

En somme, les marchés par entente directe ou de gré à gré apparaissent comme un mode
exceptionnel de passation de marchés publics. Tandis que la mise en concurrence représente
bien le principe en la matière. On comprend aisément pourquoi le Code des marchés publics
plafonne le seuil des marchés négociés passés par l’Autorité Contractante à moins de 15% en
valeur du montant global de ses marchés publics, sauf cas de force majeure causant une
urgence nationale.

Ces dispositions relatives à la passation des marchés publics sont complétées par d’autres
déterminant la composition du dossier de candidature.

353
Article 68, alinéa 4 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics.
354
Article 117, alinéa 1 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics.
La procédure de passation par entente directe ou de gré à gré peut se décliner de la
façon suivante :

Détermination des besoins par


1ère
étape l’Autorité Contractante

2e étape Transmission d’une demande 3e étape Examen de la demande par la


d’ouverture de la procédure à DGBFIP
la DGBFIP

Examen du projet de
Préparation et transmission du convention par DGBFIP
4e étape 5e étape
projet de convention en cas
d’accord (ANO) de la DGBFIP

7e étape Transmission du marché par


Retour du projet à la PMR PRM à la DGBFIP pour
6e étape approbation

Signature du projet de Approbation de la convention


e
8 étape convention par les autorités e
9 étape par la DGBFIP
contractantes et transmission à
la DGBFIP

L’exécution de toute prestation nécessite obligatoirement


l’approbation préalable du marché par la DGBFIP

II. La composition du dossier de candidature

Pour faire acte de candidature à un marché public, le candidat doit souscrire aux exigences du
dossier d’appel d’offres (DAO). Aux termes de l’article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD
du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics, celui-ci désigne le « document
comprenant les renseignements nécessaires pour l’élaboration de la soumission, l’attribution
du marché et son exécution ».

S’agissant de la composition du dossier d’appel d’offres, l’article 75 du décret


n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics, précise
qu’il comprend notamment, les instructions aux soumissionnaires, ou instructions aux
candidats (IS/IC), les données particulières de l’appel d’offres (DPACO), la cahier des
clauses administratives générales (CCAG), le cahier des clauses administratives particulières
(CCAP), le cahier des clauses techniques générales (CCTG), le cahier des clauses
techniques particulières (CCTP) et le cahier des clauses environnementales (CCE). A ces
documents, il faut ajouter le règlement particulier d’appel d’offres, somme des instructions et
données particulières destinées aux soumissionnaires ou aux candidats 355 et les normes et
agréments techniques356.

355
Article 77 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
356
Article 78 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics
Chapitre 2 : L’exécution des marchés publics

Le titulaire du marché public est tenu de l’exécuter personnellement. Mais, ce principe


s’accommode de certains aménagements. Par ailleurs, l’administration dispose à l’égard de
son cocontractant de prérogatives sans équivalent dans contrat de droit privé. En d’autres
termes, la mission d’intérêt général qu’a en charge l’administration conduit à une certaine
inégalité dans les rapports contractuels. Ces prérogatives se manifestent à l’occasion de
l’exécution normale du contrat et constituent aussi des sanctions de l’inexécution ou d’une
mauvaise exécution de celui. Elles rencontrent une limite sur le terrain financier. En clair, si
l’administration dispose d’importantes prérogatives dans l’exécution du contrat, contractant
est titulaire d’un certain nombre de droits qu’elle doit respecter. On examinera les obligations
du cocontractant, puis ses droits et enfin les diverses circonstances qui peuvent bouleverser
l’exécution du contrat ainsi que les modalités de règlement des litiges qui peuvent surgir au
cours de l’exécution du contrat.

Section 1 : Les obligations du cocontractant et les prérogatives de l’administration

La personne publique les détient, en tout état de cause, même si elles ne figurent pas dans les
stipulations contractuelles et ne peut y renoncer, en vertu des règles générales applicables aux
contrats administratifs.

I. Les obligations du cocontractant

Les obligations correspondent aux pouvoirs que détient l’administration dans l’exécution du
contrat. Elles ne naissent définitivement qu’à partir du moment où le marché est approuvé par
l’autorité compétente. Le code des marchés publics pose le principe que le marché doit être
notifié avant tout commencement d’exécution. Le cocontractant a l’obligation d’exécuter
personnellement le marché sous la direction et le contrôle de l’administration qui dispose d’un
pouvoir de sanction et de vérification de la bonne exécution des obligations contractuelles ; en
cas de besoin, elle peut aussi les modifier unilatéralement. Les obligations du cocontractant de
l’acheteur public sont de deux ordres. En fonction de la catégorie du marché, il devra
satisfaire à une obligation de faire ou de donner (réalisation des travaux immobiliers et
prestation de services, pour les marchés de travaux, transfert de propriété d’un bien ou d’un
autre bien réel, pour les marchés de fournitures). Au regard de toutes ces situations, il
convient d’examiner l’obligation personnelle du marché, puis l’obligation du respect de délais
et des stipulations techniques et d’autres obligations d’ordre juridique et moral.

A. L’obligation d’exécuter personnellement le marché


Cette obligation personnelle d’exécuter a un fondement logique évident. Le marché est
conclu intuitu personae, surtout s’il s’agit d’un marché sur appel d’offres ou d’un marché
négocié, la règle était, à l’origine, que le cocontractant ne pouvait pas sous-traiter, sauf
autorisation expresse de l’administration. Toutefois, la complexité des marchés publics a
conduit à un certain assouplissement de cette règle ; mais si la sous-traitance357 est
aujourd’hui regardée comme une modalité normale d’exécution du marché, il demeure que le
cocontractant doit faire agréer chaque sous-traitant, ainsi que les conditions de paiement de
chaque contrat de sous-traitance.

Il en résulte que l’obligation d’exécution personnelle du marché tient une place importante en
matière de marchés publics puisque le marché est conclu par une personne et en fonction de
ladite personne. De ce postulat découle alors le principe d’exécution intuitu personae du
marché, qui admet néanmoins des tempéraments à travers la sous-traitance et la cotraitance.

 La sous-traitance
En droit français, la sous-traitance358 est définie comme « l’opération par laquelle un
entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne
appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du
marché public conclu avec le maître de l’ouvrage »359. Cette définition semble aujourd’hui
dépassée, dans la mesure où, il n’est plus admis, sans risque de la considérer comme une
procédure de passation distincte, de sous-traiter l’exécution de tout marché public360. Ainsi,
selon le droit gabonais, « la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie
par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant une
partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec la personne

357
Article 89 du décret n° n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics prévoit
qu’«en ce qui concerne la sous-traitance, les capacités techniques du soumissionnaire sont évaluées en prenant
en compte l’apport technique du sous-traitant dans la limite de son intervention dans l’exécution du marché ».
358
Les articles 186 à 190 du décret n° n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés
publics.
359
Article 7 de l’ordonnance n°2010-1307 du 28 octobre 2010.
360
Article 133 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics en France.
responsable du marché »361. Dès lors, la sous-traitance est une opération triangulaire, conclue
le maître d’ouvrage public, le titulaire du marché et le sous-traitant. Cette construction
juridique repose sur deux instruments juridiques : le contrat de base ou principal, liant le
maître d’ouvrage à l’entreprise attributaire du marché et un contrat de sous-traitance, qui unit
ladite entreprise à une autre. Les conditions de recours à la sous-traitance ainsi que le régime
de responsabilité de l’exécution du marché et les modalités de règlement des sous-traitants
sont définis par les articles 186 à 190 et 221 à 224 du décret n° n°00027/PR/MEPPDD du
17 janvier 2018 portant Code des marchés publics. D’ailleurs, l’article 188 de ce décret
interdit de sous-traiter plus de trente pour cent de la valeur globale d’un marché public. Mais, la sous-
traitance n’est pas le seul assouplissement au principe d’exécution personnelle du marché public. Il
existe une autre, la cotraitance.

 La cotraitance
La cotraitance désigne un procédé par lequel les entrepreneurs, fournisseurs et autres
prestataires de services ont la faculté de présenter leur candidature ou leur offre sous la forme
d’un groupement solidaire ou d’un groupement conjoint362. Ce principe de solidarité qui s’en
dégage tempère à bien des égards le principe de l’exécution intuitu personae des marchés
publics.

B. L’obligation du respect de délais et des stipulations techniques et d’autres


obligations d’ordre juridique et moral
En vertu de l’article 13 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant
nouveau Code des marchés publics le titulaire du marché «demeure responsable
personnellement de l’exécution de toutes les obligations résultant de celui-ci ». L’obligation
d’exécution implique le respect de toutes les prescriptions des cahiers des charges sur le plan
technique, en ce qui concerne les délais, etc. L’exécution est placée sous le pouvoir de
direction de l’administration. Les cahiers des charges prévoient, en effet, que le maître
d’œuvre a le pouvoir de diriger le cocontractant dans l’exécution de ses obligations; ceci est
particulièrement important dans les marchés de travaux publics ou les marchés industriels. Le
cocontractant doit se plier aux ordres de service qui lui sont adressés. Bien entendu, l’ordre de
service désigne ici, l’« acte unilatéral par lequel l’autorité contractante ou son représentant

361
Article 36 du décret n°416/PR du 18 mars 1985 portant réglementation des marchés administratifs de toute
nature passés au nom de l’Etat Gabonais, des collectivités locales, des offices et des établissements publics du
Gabon.
362
Article 191 du décret n° n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des marchés publics.
notifie au titulaire du marché les instructions relatives au démarrage et à l’exécution du
marché »363.

II. Les pouvoirs de l’administration contractante


Le cocontractant a l’obligation d’exécuter personnellement le marché sous la direction et le
contrôle de l’administration qui dispose d’un pouvoir de sanction et de vérification de la
bonne exécution des obligations contractuelles; en cas de besoin, elle peut aussi les modifier
unilatéralement.

A. Le pouvoir de direction, de contrôle et de contrôle


En matière d’exécution des contrats, l’administration dispose d’un certain nombre de
prérogatives: droit de direction et de contrôle, droit d’édicter des sanctions, droit de
modification unilatérale, droit de résiliation unilatérale.

1. Les pouvoirs de direction et de contrôle


« En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs »364, l’administration
dispose du pouvoir de contrôle et de direction de l’exécution du contrat de marché public. Il
s’agit d’une prérogative est mise en œuvre, en particulier, dans les contrats à exécution
successive ou dans contrats à longue durée.

En ce qui concerne le contrôle, cette prérogative est effectuée pour vérifier la bonne exécution
du marché public.

S’agissant du pouvoir de direction, il s’exerce soit par voie d’instructions, soit par voie
« d’ordres de service » adressés à l’entrepreneur. Dans cadre des marchés publics, cela peut
consister en l’obligation de réparer des travaux défectueux et rattraper les retards. Cette
prérogative existe même en l’absence de texte.

Dans la pratique, les pouvoir de contrôle et de direction découlent très souvent des clauses du
contrat (CE, 3 avril 1925, Ville de Mascara), du cahier des charges ou d’un texte législatif
ou réglementaire.

2. Le pouvoir de sanction

363
Article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD portant nouveau Code des marchés publics.
364
CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec., p. 246.
Le pouvoir de sanctionner les manquements du cocontractant à ses obligations contractuelles
a été consacré par l’arrêt du Conseil d’Etat Deplanque (CE, 31 mai 1907, Deplanque). En
clair, l’administration peut exercer ce pouvoir à l’encontre du contractant en cas de
méconnaissance de ses obligations (CE, 11 octobre 1929, Compagnie de la navigation Sud-
Atlantique). L’exception à ce principe est énoncée dans le cadre de contrats complexes
relevant des partenariats public-privé, car les parties peuvent y inclure une clause attribuant à
l’administration le pouvoir de prolonger la déchéance du concessionnaire (CE, 21 juin 1980,
Syndicat intercommunal de Peyresourde-Balestas). Dans un arrêt du 8 février 1999 (CE, 8
février 1999, Ville de Montélimar), le Conseil d’Etat a considéré que même dans le silence
du contrat, le concédant peut prononcer la déchéance du concessionnaire. En l’espèce, une
commune avait concédé la construction et l’exploitation d’un parc de stationnement
souterrain. A la suite de l’interruption par le concessionnaire, des travaux de construction, la
commune le met en demeure de reprendre les travaux sous peine de déchéance. Face à
l’inaction du concessionnaire, la commune a prononcé huit mois plus tard sa déchéance. Les
parties peuvent même déterminer les conditions d’exercice de ladite sanction, en prévoyant
par exemple, la possibilité de lier le prononcé de la déchéance au responsable de ses
engagements par la personne publique. Dans un arrêt du 19 octobre 2001 (CE, 19 octobre
2001, Syndicat intercommunal de Guzet-Neige), le Conseil d’Etat apporte une précision
intéressante et utile concernant le régime juridique de la déchéance, qui constitue la sanction
la plus sévère à l’encontre du délégataire du service public. Le Conseil d’Etat reconnaît
expressément possibilité pour les parties de conditionner, au fond, la déchéance au respect de
certaines clauses contractuelles. En l’espèce, était en cause un avenant à une convention de
concession de remontées mécaniques qui prévoyait que le non-respect des clauses du
protocole conclu entre le concédant et le concessionnaire et le concessionnaire pour régler les
difficultés ne pourrait donner lieu à la déchéance de ce dernier « qu’à la condition que le
concédant ait respecté et exécuté les obligations imposées par ledit protocole ». Ainsi, le
Conseil d’Etat rappelle que le contrat de concession est la loi des parties et qu’il peut aussi
limiter le droit de déchéance qui appartient au concédant, alors même que c’est l’exécution du
service public qui constitue l’objet du contrat.

Les sanctions susceptibles d’être infligées sont pécuniaires ou coercitives.

 Sanctions pécuniaires connaissent deux modalités tantôt il s’agit de pénalités


contractuelles (amendes), parce que l’administration a pris soin d’insérer de telles
causes dans le contrat, tantôt il s’agit sanctions non prévues mais qui sont néanmoins
de droit, tels que les dommages-intérêts.
Le cocontractant peut avoir à payer des pénalités, calculées de façon forfaitaire car elles ne
font que constater que le retard pris dans l’exécution du contrat. Il doit aussi verser des
dommages et intérêts pour réparer le préjudice causé de son fait.

 Sanctions coercitives (mise sous séquestre, mise en régie, déchéance):


Elles visent à surmonter la défaillance provisoire du cocontractant par le recours à un tiers
ou par substitution de l’administration à son cocontractant pour la poursuite de l’exécution du
contrat, cela afin d’éviter l’interruption même brève, du service public qui est l’objet du
contrat : mise en régie dans les marchés de travaux, achat par défaut dans les marchés de
fourniture, mise sous séquestre dans les concessions. Une entreprise est substituée à
l’entrepreneur initial qui supporte cependant les risques de l’opération.

 Résiliation unilatérale: en cas de faute grave du cocontractant.


Cette sanction est impossible dans les concessions car des investissements trop considérables
sont en jeu: seul le juge peut prononcer la rupture du contrat de concession (CE, 17
novembre 1944, Ville d’Avallon).

Néanmoins, sauf en matière de pénalités, le prononcé des sanctions, qui doit être motivé, doit
être précédé d’une mise en demeure d’exécuter.

B. Les pouvoirs de résiliation et de modification unilatérale


On examinera successivement les pouvoirs de modification (1.) et de résiliation unilatérale
(2.) pour motif d’intérêt général.

1. Le pouvoir de modification unilatérale pour motif d’intérêt général


Rappelons qu’en vertu de l’article 1134 du code civil: « les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».Rappelons encore que le pouvoir de
modification unilatérale va permettre à l’administration de faire évoluer le contrat en fonction
des nécessités de l’intérêt général. Il s’agit là d’une application du principe de mutabilité des
services publics consacré par l’arrêt du Conseil d’Etat du 10 janvier 1902, (CE, 10 janvier
1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen). Incontestablement, la mutabilité
du contrat administratif constitue l’une des caractéristiques spécifiques de leur régime
juridique. Elle a été consacrée comme l’une des « règles générales applicables aux contrats
administratifs » (CE, 2 février 1983, Union des transports publics et régionaux), sans
préjudice des contraintes relatives notamment à l’objet du contrat (CE, 20 janvier 1978,
Centre hospitalier de Lisieux). Ce pouvoir de modification unilatérale des contrats, dans
l’intérêt du service public, existant même sans texte, est clairement reconnu par le juge (CE, 2
février 1983, Union des transports publics et urbains).

La modification ne doit pas porter atteinte à l’équilibre financier du contrat.

 Le cocontractant peut obtenir des dommages-intérêts supplémentaires en cas de


modification non justifiée par des motifs d’intérêt général, ou même demander la
résiliation, le cas échéant aux torts de l’administration, en cas de modification trop
importante des stipulations contractuelles (CE, 12 mars 1999, SA Miribel).
 Le cocontractant peut aussi obtenir des dommages-intérêts lorsque la modification
des clauses du contrat par l’administration a entraîné des dépenses inutiles.

2. Le pouvoir de résiliation unilatérale pour des raisons d’intérêt général

L’administration peut mettre un terme au contrat en dehors de toute faute du


cocontractant. La résiliation unilatérale constitue l’une des plus importantes prérogatives de
l’administration. Il s’agit de la première prérogative de l’administration à être qualifiée de
« règle générale applicable aux contrats administratifs ».

Elle peut être prononcée en cas de grave du cocontractant, et même en l’absence de faute,
dans l’intérêt du service. Dans un arrêt du 22 mai 1958 (CE, Ass., 22 mai 1958, Distillerie de
Magnac Laval), le Conseil d’Etat a jugé que : « l’administration peut en tout état de cause,
en vertu des règles applicables aux contrats administratifs, mettre fin avant terme à des
marchés de fournitures sous réserve des droits à indemnité des intéressés ». Il ne s’agit pas
comme en droit privé ni d’un abus, ni d’une résiliation-sanction, mais d’un droit justifié par
le principe de mutabilité ou d’adaptation du service public, doit toutefois reposer sur un
motif d’intérêt général (CE, 2 février 1987, Société TV6). En d’autres termes, il s’agit d’un
pouvoir auquel l’administration ne peut renoncer (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat).
Certains auteurs y voient un pouvoir dont dispose l’administration pour se défiler de ses
obligations, à la différence du contractant qui n’a qu’un simple recours devant le juge du
contrat à qui revient la charge de trancher le litige.

Dans sa contribution au Traité de droit administratif, François BRENET conclut que « la


liberté contractuelle des parties ne peut donc s’exprimer que dans le respect du pouvoir de
résiliation unilatérale de l’administration qui doit rester entier, tant pour protéger l’intérêt
général que pour garantir la bonne utilisation des deniers publics ». Le pouvoir de résiliation
unilatérale pour motif d’intérêt général est le type même de la clause exorbitante du droit
commun quand elle est prévue par le contrat. Le cocontractant a droit à indemnisation
intégrale des pertes subies. En somme, l’administration consent à aménager le contrat
administratif de manière à préserver avec la même rigueur, les droits financiers du
cocontractant.

Section 2 : Les droits des cocontractants et les obligations de l’administration


contractante

Si l’administration dispose d’importantes prérogatives dans l’exécution du contrat, le


cocontractant est titulaire d’un certain nombre de droits qu’elle doit respecter. Il a tout
d’abord droit au paiement du prix convenu et le droit à une indemnisation en cas d’aléa
économique. Il a ainsi droit à ce que l’administration respecte les engagements qu’elle a pu
prendre dans le contrat, et d’une façon générale, qu’elle ne commette pas de faute dans
l’exercice de ses prérogatives, notamment dans l’exercice de son pouvoir de contrôle et de
direction de l’exécution du contrat. Mais il demeure que les droits du cocontractant sont
essentiellement de nature pécuniaire, quelles que soient les circonstances dans lesquelles ils
prennent naissance. Le cocontractant a droit au paiement du prix ; il peut avoir droit à diverses
indemnités. Les droits financiers accordés au cocontractant sont sans équivalent avec ceux des
parties dans un contrat privé. Ils parviennent même largement à compenser et parfois à
paralyser, les pouvoirs d’action unilatérale de l’administration. Inégalitaire du fait des
prérogatives exorbitantes de droit commun de l’administration, le contrat administratif est
finalement un contrat d’équilibre. Le cocontractant a différents droits dans l’exécution du
contrat: droit à ce que l’administration exécute correctement le contrat ; droit de retirer les
avantages financiers résultant du contrat.

La spécificité essentielle du contrat administratif est le fait que le cocontractant bénéficie d’un
droit au rétablissement de l’équilibre financier du contrat. L’exécution du contrat est en effet
susceptible de se dérouler dans des hypothèses qui n’avaient pas été prises en compte par ces
stipulations. En cas de changement de circonstances, le cocontractant doit continuer à
exécuter le contrat. Seule une impossibilité absolue, force majeure ou fait de la personne
publique, est admises comme cause de non-exécution.
I. Les droits du cocontractant de l’administration
Si l’administration dispose d’importantes prérogatives dans l’exécution du contrat, le
cocontractant est titulaire d’un certain nombre de droits qu’elle doit respecter. Il a tout
d’abord droit à ce que l’administration respecte les engagements qu’elle a pu prendre dans le
contrat, et d’une façon générale, qu’elle ne commette pas de faute dans l’exercice de ses
prérogatives, notamment dans l’exercice de son pouvoir de contrôle et de direction de
l’exécution du contrat. Mais il demeure que les droits du cocontractant sont essentiellement de
nature pécuniaire, quelles que soient les circonstances dans lesquelles ils prennent naissance.
Le cocontractant a droit au paiement du prix ; il peut avoir droit à diverses indemnités.

A. Le droit au paiement aux prix convenus au contrat


Le cocontractant a droit aux avantages que lui confère le contrat. Ainsi, le contrat doit
comporter obligatoirement une indication du prix qui peut d’ailleurs être établi de diverses
manières : prix unitaire, prix forfaitaire, marché sur dépenses contrôlées, etc. Les stipulations
relatives à la rémunération échappent au pouvoir de modification unilatérale de
l’administration contractante. Le prix est en principe ferme, modifiable en fonction d’une
référence déterminée (prix ajustables) ou affecté de clauses de variation, dans les contrats de
longue durée (prix révisables). En d’autres termes, des clauses de révision sont introduites
dans les marchés qui s’exécutent sur une longue période. Les formules de révision sont
déterminées à l’avance, et de façon très précise, pour éviter les contestations ultérieures. Le
prix n’est dû en principe qu’une fois entièrement remplies les obligations du cocontractant
(paiement après service fait). La règle connaît des aménagements afin de pallier l’obligation
du cocontractant d’avancer tous les fonds. Le paiement du prix est subordonné à diverses
formalités, dont la liquidation, formalité préalable au mandatement, qui va permettre le
paiement.

B. Le financement des marchés


Lorsque le marché s’exécute sur une longue période, ou s’il porte sur des sommes très
importantes, le titulaire du marché ne dispose généralement pas des moyens de faire face au
financement de celui-ci. Il a fallu prévoir des mécanismes permettant aux entrepreneurs et
fournisseurs de l’administration de trouver les moyens de financer l’exécution du contrat dans
des conditions qui ne soient pas trop onéreuses. Une difficulté résultait de la règle du «service
fait» qui inter- dit à l’administration de payer une prestation avant son entier
accomplissement. On a donc d’abord eu recours au versement d’acomptes, c’est- à-dire au
paiement fractionné, correspondant à une exécution partielle de son obligation par le
cocontractant. Mais il a fallu aller plus loin et mettre en place un système d’avances. Enfin, un
mécanisme de mobilisation de crédits bancaires par l’intermédiaire du nantissement des
marchés, permet de surmonter les difficultés de trésorerie que peuvent rencontrer les
cocontractants.

C. Le droit aux indemnités


Le droit aux indemnités peut d’abord résulter de l’obligation pour l’administration de réparer
les conséquences préjudiciables du manquement à ses obligations ou aux fautes qu’elle aurait
pu commettre ; la faute contractuelle ouvre en effet droit à indemnité, et éventuellement, peut
fonder une demande de résiliation du contrat de la part du titulaire du marché. Par ailleurs, ce
droit à indemnité peut naître de toute une série d’événements dont certains nous sont déjà
connus : le pouvoir de modification unilatérale du contrat, tandis que d’autres relèvent de ce
que l’on peut appeler le bouleversement du contrat.

II. Le respect de l’équilibre financier du contrat


Le principe de l’équilibre financier associe les cocontractants à l’exécution du contrat.
Caractéristique essentielle du contrat administratif, il est une contrepartie nécessaire des
prérogatives de l’administration et limite l’aléa inhérent à toute entreprise. En effet, un
bouleversement du contrat peut résulter d’une série d’événements qui ont en commun de
mettre en péril l’exécution du contrat et parfois même d’y faire obstacle. Le juge a donc été
conduit, dans ces divers cas, à imaginer des règles et théories destinées, dans toute la mesure
du possible, à assurer la protection des intérêts du service public tout en tenant compte de la
situation légitime du cocontractant. La rémunération du cocontractant se modèle sur les
charges pesant réellement sur lui. Cette idée est au centre des sujétions imprévues. Le
cocontractant doit être indemnisé intégralement des conséquences des difficultés matérielles
d’exécution, extérieures à la volonté des parties et imprévisibles qu’il rencontre. Le principe
se dégage de deux théories jurisprudentielles, l’imprévision ou l’aléa économique (A.) et le
fait du principe ou l’aléa administratif (B.).

A. L’aléa économique ou la théorie de l’imprévision


La théorie de l’imprévision prend en compte l’aléa économique. En cours d’exécution du
contrat, des bouleversements économiques, étrangers à la volonté des parties, imposent au
cocontractant une surcharge ruineuse. L’exécution reste possible matériellement, sinon il y
aurait force majeure, mais devient désastreuse économiquement. L’imprévision est « une
théorie jurisprudentielle permettant au cocontractant des personnes publiques, victimes d’un
aléa économique, d’obtenir une aide financière de l’Administration, afin de poursuivre
l’exécution du contrat administratif malgré des conditions très difficiles. Comme le fait du
prince, l’imprévision se justifie par le droit à l’équilibre financier du contrat et par le
principe de mutabilité »365. La théorie de l’imprévision correspond alors à un changement des
circonstances de fait. Elle entraîne l’obligation pour l’administration d’aider financièrement le
cocontractant à exécuter le contrat lorsqu’un évènement imprévisible et étranger à la volonté
des parties a provoqué le bouleversement économique de l’économie du contrat. Il en résulte
que l’exigence de continuité du service public l’emporte sur le principe de l’intangibilité des
dispositions contractuelles en cas de bouleversement des circonstances économiques dans
lesquelles a été conclu le contrat. La théorie de l’imprévision implique nécessairement,
cumulativement et invariablement que l’évènement qui modifiant les termes d’exécution du
contrat administratif remplisse quatre conditions : imprévisible, extérieur, cause de
déséquilibre de l’économie du contrat, temporaire.

 Ainsi, l’évènement peut avoir un caractère économique (CE, 30 mars 1916,


Compagnie du Gaz de Bordeaux).
Dans cette affaire, le cocontractant avait rencontré des difficultés majeures pour exécuter un
contrat de livraison de gaz en raison de la hausse vertigineuse des prix, du charbon après
l’occupation des mines de Lorraine par les troupes allemandes. De toute évidence, la théorie
de l’imprévision entre en jeu quand un évènement (guerre, crise économique, catastrophe
naturelle…) imprévisible et extérieur aux parties (indépendant de leur volonté) entraîne un
véritable bouleversement du contrat (véritable déficit qui met en péril l’exécution du contrat).
Même dans ces conditions, le cocontractant doit continuer l’exécution. Mais pour pouvoir
respecter ses obligations, il reçoit une indemnité qui équivaut en principe à 90 % de l’aléa
économique.

La constatation de circonstances imprévisibles entraîne le versement par l’administration à


son cocontractant, d’une indemnité d’imprévision dite encore indemnité pour charges
exceptionnelles. Il s’agira tout d’abord de déterminer la « période extracontractuelle » qui
correspond à la durée des effets de l’imprévision et constitue une sorte de suspension du
contrat originaire. Ensuite, il faudra calculer « la charge extracontractuelle », c’est-à-dire le
surcoût financier que les événements imprévus imposent au cocontractant de supporter. Cette
charge n’est souvent ni le simple montant du déficit (CE, 18 février 1921, Compagnie
générale d’éclairage de Castelnaudary) ni le simple manque à gagner. En particulier, le

365
VAN LANG (A.), GONDOUIN (V.), INSERGUET-BRISSET (V.), Dictionnaire de droit administratif,
Sirey, 5e éd., Paris, 2008, p. 204.
juge administratif tient compte de l’ensemble des recettes que le cocontractant a pu réaliser du
fait du même contrat passé avec la collectivité (CE, 27 juin 1919, Ville de Paris, CE, 10
août 1923, Ville d’Oloron).

Enfin, il conviendra d’effectuer le « partage de la charge extracontractuelle » entre


l’administration et son cocontractant. Quatre conditions doivent être réunies pour que cette
théorie joue (CE, 14 juin 2000, Commune de Staffelfelden).

 Les circonstances perturbatrices du contrat doivent excéder l’aléa normal


(économique, commercial, financier administratif) (CE, 4 mai 1949, Ville de Toulon)
ou même naturel (CE, 15 juillet 1949, Ville d’Elbeuf)
 Elles doivent alors revêtir un caractère anormal et imprévisible « déjouant tous les
calculs que les parties ont pu faire au moment du contrat »
 Les circonstances imprévues doivent entraîner un véritable bouleversement de
l’économie du contrat et non un simple déficit, même important (CE, 8 novembre
1944, Compagnie du Chemin de fer d’Enghien)
 Les circonstances imprévues doivent avoir un caractère temporaire et non
définitif, en ce dernier cas jouerait l’exception de force majeure (CE, 9 décembre
1932, Compagnie des tramways de Cherbourg; CE, 14 juin 2000, Commune de
Staffelfelden).

B. L’aléa administratif ou la théorie du fait du prince


La théorie du fait du prince ou la force majeure administrative correspond à un changement
des circonstances de droit. Elle prend en compte l’aléa administratif, résultant de l’exercice
par l’autorité publique de ses prérogatives à l’encontre du cocontractant. La puissance
publique, le prince, aggrave par son fait les conditions d’exécution du contrat et peut être
tenue de verser à son cocontractant une indemnisation intégrale, égale au préjudice subi. En
d’autres termes, lorsque l’administration modifie unilatéralement les conditions d’exécution
du contrat, ceci, peut ouvrir droit à indemnisation au profit du cocontractant (CE, 9 décembre
1932, Compagnie française des tramways). Ainsi, dans cette hypothèse de « force majeure
administrative », l’exécution du contrat n’est pas forcément rendue impossible. A force
d’efforts financiers, le cocontractant pourrait encore la poursuivre. A défaut d’un accord
amiable sur une réorientation de l’exploitation, le cocontractant peut demander au juge
administratif la résiliation du contrat, avec indemnité s’il y a lieu. La résiliation s’accompagne
d’une indemnisation calculée comme en matière d’imprévision. La théorie de la force majeure
administrative permet ainsi au cocontractant de sortir d’un contrat devenu manifestement
inéquitable en cours d’exécution.

 CE, 14 juin 2000, Commune de Staffelfelden.


Dans cette affaire, était en cause un contrat de distribution d’eau potable. La pollution
chimique très grave de la nappe phréatique avait rendu cette dernière inutilisable. La
survenance cet évènement imprévisible a justifié l’application de la théorie de l’imprévision.

Il faut distinguer trois situations :

 Lorsque le bouleversement résulte d’une mesure prise par l’administration


contractante en tant que partie au contrat, il n’est pas besoin de faire appel à la théorie
du fait du prince. Il s’agit du pouvoir de modification du contrat (CE, 1983, Union
des transports publics urbains et régionaux).

 Lorsqu’une autre personne publique que celle qui est partie au contrat prend des
mesures qui ont pour effet d’aggraver les conditions d’exécution du contrat.

Par exemple une loi ou un décret suspendant l’emploi de certains produits, suspendant
certaines importations-, il s’agit d’un fait extérieur au contrat qui ne donne donc pas droit au
rétablissement de l’équilibre financier du contrat. Néanmoins, il est possible de faire jouer la
théorie de l’imprévision. (CE, 1949, Ville de Toulon / Ville d’Elbeuf : augmentation du
prix du gaz suite à une réglementation)

 La théorie du fait du prince peut jouer lorsque la mesure est prise par la personne
publique contractante mais en une autre qualité que celle de partie au contrat :

Si les effets de la mesure frappent spécialement le cocontractant, il aura droit au


rétablissement de l’équilibre financier du contrat. Il aura droit à une indemnisation totale des
pertes subies. Par exemple: une commune confie par contrat la gestion des transports urbains.
La création par le maire d’un sens interdit en vertu de ses pouvoirs de police est un fait du
prince
Chapitre 3 : Le contentieux de la commande publique

Si en France, le contentieux en matière de commande publique est de plus en plus « fourni »,


qu’il s’agisse du contentieux de la passation ou de celui de l’exécution, l’analyse des
décisions rendues par le juge administratif gabonais conduit à relever une quasi-absence du
contentieux de la passation des marchés publics et un contentieux de l’exécution
essentiellement constitué de demandes de paiement de créances et de réparation au titre de
dommages et intérêts. En d’autres termes, le juge gabonais n’a été saisi que pour connaître des
litiges relatifs à l’exécution, au règlement366 et à la résiliation des marchés publics. Notons
aussi qu’il a rendu quelques décisions relatives à la modification unilatérale des marchés
conclus par les collectivités territoriales367.

Par ailleurs, on observe une inadaptation des procédures juridictionnelles en vigueur. Comme
l’affirme Laurent RICHER, « il n’est, par exemple, guère utile qu’un tribunal administratif
annule la décision d’attribuer un marché de fourniture un ou deux ans après que ce marché a
été exécuté. Pour être vraiment efficace, le recours doit être préventif et l’intervention du juge
plus rapide »368. Or, en matière de contentieux des marchés publics, il n’existe en droit positif
gabonais aucun moyen juridique rapide et préventif susceptible de permettre au juge
administratif de contrôler efficacement le respect par la personne publique des règles de
publicité et de mise en concurrence avant ou après la signature. En droit positif français, les
moyens juridiques sont nombreux: référé précontractuel, recours en contestation de validité
du contrat à la demande du concurrent évincé ou lésé et du référé contractuel. Les voies de
recours ont été profondément révisées et le juge administratif a lui-même allégé les conditions
de sa saisine. Les décisions rendues par la Cour de justice des communautés européennes
(CJCE) et surtout par les juridictions administratives nationales complètent, précisent les
dispositions applicables et infirment ou confirment les interprétations que peuvent en faire les
praticiens des marchés publics. Dans une décision du 3 octobre 2008, (CE, 3 octobre 2008,

366
Cour Administrative Ass., 27 février 1998, Gapresse International c. /Etat Gabonais, Répertoire n°22 : renvoi
devant la section administrative du Tribunal de première instance de Port-Gentil (à propos du non-paiement de
fournitures et de prestations de services par le Gouvernorat de la province de l’Ogooué-Maritime). Cour
Administrative Ass., 23 juin 2000, Toung Owono c. /Etat Gabonais, Répertoire n°9 (renvoi devant la Section
administrative du Tribunal d’instance d’Oyem : à propos du non règlement d’un contrat de livraison d’aliments
conclu entre la direction de la prison d’Oyem et le demandeur) ; CE, 28 mai 2010, Etablissements Roc Séculaire
c./ Etat Gabonais, Répertoire n°26/09-10 ;CE, 25 juin 2010, Société Batimaq c./Etat Gabonais, Répertoire
n°31/09-10 (rejets de demandes de paiement de commandes et de dommages-intérêts).
367
TA, Libreville 24 avril 2002, Société African Trivision c. /Mairie de Libreville, Répertoire n°9 (à propos
d’une demande de sursis à exécution d’une décision unilatérale de résiliation de contrat).
368
RICHER (L.), Droit des contrats administratifs, 4e édition, LGDJ, 2004, p. 162 ;
SMIRGEOMES), le Conseil d’État a profondément fait évoluer le risque contentieux pour
les personnes publiques. Pour dire les choses rapidement, avant 2008 une seule irrégularité de
forme dans l’avis de publicité suffisait pour faire immanquablement annuler la procédure.
Depuis cette décision du Conseil d’État, le requérant doit prouver que cette irrégularité l’a
effectivement lésé. Outre le fait qu’il est aujourd’hui beaucoup plus difficile de faire annuler
une procédure, les moyens mis en avant par les requérants ont évolué et portent dorénavant
davantage sur la pertinence des critères d’analyse des offres, leur pondération et leur respect
par la personne publique dans la mise en œuvre de l’analyse. La jurisprudence relative aux
marchés publics est aussi parfois source d’incertitudes et oblige l’acheteur public à remettre
en question ses modes d’organisation, ses règles internes, afin de garantir la sécurité juridique
de ses procédures. C’est particulièrement le cas lorsque la réglementation n’est pas fixée de
façon claire. C’est ainsi que la jurisprudence a précisé et continue de préciser les dispositions
applicables aux procédures adaptées, aux modalités de négociation, au caractère substantiel ou
non des régularisations de l’offre ou des modifications apportées au contrat. Cette
multiplicité des sources, sans qu’elle soit spécifique aux marchés publics, dessine les contours
d’une réglementation en constante évolution et dont l’étendue est parfois difficile à maîtriser
par ceux-là même qui doivent l’appliquer. Cela explique sans doute que parmi les attentes les
plus fréquemment évoquées par les acheteurs publics, on trouve celle d’un véritable code de
la commande publique.

D’une façon générale, toutes ces mutations importantes et profondes du contentieux de la


commande publique s’inscrivent dans la perspective non seulement d’une bonne
administration de la justice mais aussi d’une meilleure conciliation entre d’une part la
protection du principe de légalité qui régit l’action administrative et qui implique en la
matière le respect de la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des
candidats et la transparence, d’autre part, l’objectif de stabilité des relations contractuelles qui
participe du principe de sécurité juridique.

Section 1 : La pluralité de recours pour contester un contrat administratif

En principe, en matière de commande publique, seul le juge du contrat peut être saisi dans le
cadre d’un recours de plein contentieux puisque le recours pour excès de pouvoir est
traditionnellement exclu à l’encontre du marché. Il n’en va autrement que si l’on a affaire à un
acte détachable du contrat ou bien s’il s’agit d’un contrat déféré au juge administratif par le
préfet en application des lois de décentralisation ou d’une clause réglementaire insérée dans le
contrat. On examinera alors le principe de l’irrecevabilité (I.) puis les exceptions à ce principe
(II.).

I. L’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les contrats


administratifs
Un contrat administratif n’est pas susceptible du recours pour excès de pouvoir mais ce
principe connait quelques exceptions.
A. Le principe de l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les
contrats administratifs

Un contrat administratif n’est pas susceptible du recours pour excès de pouvoir tout comme
un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif unilatéral ne peut pas se fonder
sur la violation d’une disposition contractuelle sauf quand celle-ci a un caractère
réglementaire (CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du
quartier Croix de Seguey Tivoli).

Toutefois cette solution de principe n’a pas empêché le développement du recours pour excès
de pouvoir en matière contractuelle.

B. Les exceptions à l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les


contrats administratifs
Ces exceptions concernent les actes détachables au contrat (1.), les stipulations contractuelles
à caractère réglementaire ainsi que les contrats de recrutement d’agents publics non-titulaires
(2.).

1. La recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables

La théorie des actes détachables a permis de multiplier les recours pour excès de
pouvoir contre les actes unilatéraux relatifs à la conclusion et à l’exécution du contrat.
Jusqu’en 1905, le Conseil d’Etat déclarait irrecevable tout recours pour excès de pouvoir
dirigé directement contre un contrat ou contre tout acte unilatéral préparatoire ou relatif à la
formation du contrat. Mais dans un arrêt du 4 août 1905, (CE, 4 août 1905, Martin), le
Conseil d’Etat admet que l’acte par lequel la personne publique décide de conclure un contrat
est un acte administratif unilatéral susceptible de recours pour excès de pouvoir. Dès lors, tout
tiers au contrat qui y a intérêt peut demander son annulation y compris les cocontractants. Une
précision s’impose à savoir, l’annulation de l’acte n’entraîne pas l’annulation du contrat.
L’arrêt Martin conserve une utilité en ce sens qu’il permet aux tiers de contester par la voie du
recours pour excès de pouvoir la légalité des actes détachables des contrats de droit privé et
celle des acte administratif portant approbation du contrat, ainsi que celle des clauses
réglementaires du contrat qui portent une atteinte directe et certaine à leurs intérêts (CE, 9
février 2018, Communauté d’Agglomération Val d’Europe Agglomération). Dans le
cadre de ce recours, le tiers ne peuvent soulever que les moyens tirés de vices propres à l’acte
d’approbation, et non des moyens relatifs au contrat lui-même (CE, 23 décembre 2016,
Association Etudes et consommation CFDT du Languedoc-Roussillon et Association
ATTAC Montpelier). Depuis cet arrêt Martin, le recours pour excès de pouvoir est ouvert
contre tous les actes administratifs unilatéraux antérieurs au contrat et détachables de celui-ci.

Cela concerne :

 La décision de passer le contrat (CE, 9 novembre 1934, Chambre de commerce de


Tamatave)
 La décision approuvant le contrat (CE, 31 octobre 1969, Syndicat de défense des
canaux de la Durance)
 Décision d’adjudication d’un contrat (CE, 5 décembre 1958, Secrétaire d’Etat à
l’Agriculture c/ Union des pêcheurs à la ligne et au lancer de Grenoble et du
Département de l’Isère).
Le recours pour excès de pouvoir n’est, en revanche, pas ouvert contre les actes d’exécution
du contrat, considérés comme non détachables de celui-ci (CE, 14 février 1930, Chemin de
Fer de la Turbie ; CE, 6 mai 1955, Société des Grands travaux de Marseille).

Il convient surtout de relever que la « jurisprudence Martin »et la théorie des actes
détachables a fortement élargi la recevabilité du recours pour excès de pouvoir en matière
contractuelle, parfois assorti du recours en astreinte (CE, 7 octobre 1994, Epoux Lopez).
Précisions tout d’abord qu’à la suite de l’arrêt Martin, la qualité de tiers au contrat permet de
contester en excès de pouvoir non seulement les actes préparatoires au contrat mais encore
certains actes d’exécution du contrat (CE, 24 avril 1964, SA de livraisons industrielles et
commerciales).

Par ailleurs, il convient de relever que lorsqu’il n’existe contre l’acte d’exécution du contrat
aucun recours à fins indemnitaires, le recours pour excès de pouvoir est possible (CE, 30 juin
1979, Dame Veuve Bourgeois). En outre, le juge du contrat peut sur le recours pour excès de
pouvoir du contractant prononcer à certaines conditions, l’annulation d’une décision qui a
résilié le contrat (CE, 19 mars 1976, Ministre de l’économie et des finances c/Bonnebaigt).

2. Le recours d’excès de pouvoir contre les stipulations contractuelles à caractère


réglementaire et les contrats de recrutement des agents publics non-titulaires.
En ce qui concerne la violation des stipulations contractuelles, qui traditionnellement ne
pouvait pas être invoquée à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d’Etat a
considéré que c’est possible lorsque celles-ci ont un caractère réglementaire (CE, 10 juillet
1996, Cayzeele).

Il a également admis que les contrats par lesquels une collectivité publique procède au
recrutement d’agents non titulaires sont susceptibles de recours d’excès de pouvoir. Cette
solution contre les contrats de recrutement des agents publics. Cette solution résulte d’un arrêt
du Conseil d’Etat du 30 octobre 1998 (CE, 30 octobre 1998, Ville de Lisieux). Il va de
même s’il s’agit d’un contrat déféré au juge administratif par le préfet en application des lois
de décentralisation. Le Conseil d’État estime en effet que le déféré s’analyse en un recours en
annulation pour excès de pouvoir (CE 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie de la
Réunion).

II. Une pluralité des recours ouverts aux tiers devant le juge du contrat
La pluralité des recours ouverts aux tiers a permis de donner aux principes de la commande
publique une plus grande efficacité et effectivité.

A. Les recours des concurrents évincés et tiers lésés devant le juge du contrat

Les principes de "liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des
procédures" se trouvent consolidés, notamment par « le renforcement des garanties
procédurales offertes aux tiers à des contrats administratifs »". En effet, tout au long du XXe
siècle, le Conseil d'Etat français n’a pas ménagé ses efforts pour accroître les possibilités de
contester la validité d'un marché devant les juridictions administratives. En 1905, l'arrêt
"Martin" a d'abord donné à n'importe quel tiers intéressé (usager du service public,
contribuables locaux) la possibilité d'obtenir, par le biais d'un recours pour excès de pouvoir,
l'annulation des actes détachables du contrat. Même si le contrat n'était pas directement
attaquable, la décision "Epoux Lopez" de 1994 a autorisé le juge du contrat à tirer les
conséquences de cette annulation en lui reconnaissant le pouvoir de faire disparaître le contrat
lui-même. De plus en plus libéral, le Conseil d'Etat a ensuite donné aux "concurrents évincés"
une place privilégiée, a reconnu le vice-président du Conseil d'Etat. Les référés
précontractuels et contractuels permettent de saisir en urgence le juge pour contester
l'irrégularité de la procédure de passation. Dans un arrêt d’Ass., du 16 juillet 2007 (CE, Ass.,
16 juillet 2007, "Société Tropic travaux signalisation), le Conseil d’Etat ouvert aux
concurrents évincés de la conclusion d'un contrat administratif la possibilité d'en demander
l'annulation ou de certaines de ses clauses alors même que celui-ci était déjà signé. Ce recours
peut être assorti, le cas échéant, de demandes d’indemnités. Par cette décision importante, le
Conseil accentue fortement les évolutions ou les transformations du contentieux en matière
contractuelle en admettant que des personnes évincées d’un contrat administratif contestent
les stipulations de celui-ci au moyen d’un recours de plein contentieux et sans possibilité pour
elles de recourir à la technique de l’acte détachable. En clair, par cette décision, le Conseil
d’Etat a admis que l’action d’un tiers évincé à l’encontre de la passation d’un contrat ne sera
plus cantonnée, limitée au recours pour excès de pouvoir contre l’acte détachable autorisant la
signature (CE, 04 août 1905, Martin) ou encore la décision implicite de signer le contrat
administratif (CE, 9 novembre 1934, Chambre de commerce de Tamatave). On retient
aussi que cette action est réservée aux seuls candidats évincés, alors même que le
Commissaire du Gouvernement proposait de l’ouvrir aux tiers.

Dans un second temps, par sa décision d’Assemblée du 04 août 2014(CE, Ass. 4 avril 2014,
Département Tarn-et-Garonne), le Conseil d’Etat a remplacé le recours « Tropic » par une
nouvelle voie de recours ouverte non plus seulement aux concurrents évincés, mais à tous les
tiers susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par
la passation d’un contrat administratif ou les clauses de ce contrat. Dans cette décision, le
Conseil d’Etat pose le principe du recours du plein contentieux permettant aux tiers lésés de
contester la validité d’un contrat administratif. La Haute juridiction administrative opère une
véritable révolution du contentieux contractuel, plus particulièrement au recours « Tropic »
non seulement en généralisant ledit recours à « tout tiers au contrat administratif susceptible
d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation » mais
aussi en encadrant strictement les moyens invocables.

B. Une diversification de voies de recours source de complexité du contentieux.


La diversification des voies de recours a en effet été source de "complexité et d'atteintes
excessives à la stabilité des relations contractuelles". Dans certains cas, la longueur des
procédures contentieuses « retardait l'avancement d'opérations de grande ampleur et pouvait
conduire à un renchérissement du prix des contrats signés par les administrations ». Ainsi,
l’heure est à l'heure est à « la recherche d'une plus grande stabilité des relations
contractuelles ». Par sa jurisprudence, "Commune de Béziers I" et "Commune de Béziers II"
(en 2009 et 2011) a amorcé la volonté de mieux sécuriser les contrats administratifs en
étendant l'office du juge. Lorsque celui-ci est saisi par les parties contractantes, seules les
irrégularités les plus graves sont susceptibles de mener à l'invalidation du contrat. Par ailleurs,
guidé par le principe de loyauté des relations contractuelles, le juge appréciera de façon plus
fine les moyens invoqués par les parties et essayera avant tout de régler le litige sur un terrain
contractuel. L'arrêt du 4 avril 2014, département de Tarn-et-Garonne, s'inscrit également dans
cette optique. Ce dernier ouvre à tous les tiers justifiant d'un intérêt lésé par un contrat
administratif la possibilité de contester sa validité devant le juge. Cependant, l'intérêt à agir
des tiers "ordinaires" sera apprécié de manière plus stricte : ils devront être lésés de façon
suffisamment directe et certaine par la passation du contrat ou de certaines de ses clauses.
Quant aux concurrents évincés, les moyens dont ils pourront se prévaloir seront restreints. Dès
lors, conscient des conséquences économiques et financières de ses décisions, le juge
administratif « cherche à mieux équilibrer l'effectivité des droits individuels et les exigences
de sécurité juridique, dont la stabilité des relations contractuelles est une composante
essentielle ».

Section 2 : Rationalisation des voies de recours et pouvoirs du juge renforcés

Les récentes évolutions du contentieux contractuel ont eu pour effet ou objectif de remédier
aux inconvénients en la matière grâce à un élargissement de la palette d’outils et
d’instruments de droit dont les requérants et le juge. En effet, le Conseil d’Etat a
progressivement ouvert aux tiers des voies de recours leur permettant de contester devant le
juge du contrat la validité des clauses contractuelles, du contrat administratif.

I. L’ouverture d’un recours de plein contentieux aux tiers lésés de la conclusion


d’un contrat administratif
L’un des aspects des mutations profondes du droit de la commande publique se manifeste par
l’ouverture d’une nouvelle voie de recours aux tiers lésés. Après avoir énoncé le principe de
ce nouveau recours (A.), le juge administratif a par la suite apporté des clarifications utiles et
nécessaires à son application (B.).

A. Le principe de la nouvelle voie de droit ouverte aux tiers lésés


Dans un premier temps, par la décision d’Assemblée, Société Tropic Travaux
Signalisation, 16 juillet 2007, le Conseil d’Etat a permis à tout concurrent évincé de la
conclusion d’un contrat administratif de former devant le juge administratif un recours de
pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou certaines clauses qui, en sont
divisibles. Ce recours peut être assorti, le cas échéant, de demandes d’indemnités. Par cette
décision importante, le Conseil accentue fortement les évolutions ou les transformations du
contentieux en matière contractuelle en admettant que des personnes évincées d’un contrat
administratif contestent les stipulations de celui-ci au moyen d’un recours de plein
contentieux et sans possibilité pour elles de recourir à la technique de l’acte détachable. En
clair, par cette décision, le Conseil d’Etat a admis que l’action d’un tiers évincé à l’encontre
de la passation d’un contrat ne sera plus cantonnée, limitée au recours pour excès de pouvoir
contre l’acte détachable autorisant la signature (CE, 04 août 1905, Martin) ou encore la
décision implicite de signer le contrat administratif (CE, 9 novembre 1934, Chambre de
commerce de Tamatave). On retient aussi que cette action est réservée aux seuls candidats
évincés, alors même que le Commissaire du Gouvernement proposait de l’ouvrir aux tiers.

Dans un second temps, par sa décision d’Assemblée du 04 août 2014(CE, Ass. 4 avril 2014,
Département Tarn-et-Garonne), le Conseil d’Etat a remplacé le recours « Tropic » par une
nouvelle voie de recours ouverte non plus seulement aux concurrents évincés, mais à tous les
tiers susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par
la passation d’un contrat administratif ou les clauses de ce contrat. Dans cette décision, le
Conseil d’Etat pose le principe du recours du plein contentieux permettant aux tiers lésés de
contester la validité d’un contrat administratif. La Haute juridiction administrative opère une
véritable révolution du contentieux contractuel, plus particulièrement au recours « Tropic »
non seulement en généralisant ledit recours à « tout tiers au contrat administratif susceptible
d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation » mais
aussi en encadrant strictement les moyens invocables.

B. La clarification nécessaire de l’application dans le temps des modalités du


nouveau recours
Le Conseil a précisé les conditions d’application dans le temps du nouveau recours. Il ainsi
décidé de différer dans le temps les effets de sa décision en énonçant qu’en raison de «
l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux
relations contractuelles en cours, le recours [Tarn-et-Garonne]ne pourra être exercé par les
tiers qui n’en bénéficiaient pas et selon les modalités précitées qu’à l’encontre des contrats
signés à compter de la lecture de la présente décision », à savoir le 4 avril 2014. Il en résulte
un renouveau de l’office du juge dans le contentieux administratif. En effet, le juge dispose
désormais de pouvoirs très étendus lui permettant de protéger efficacement le principe de
légalité tout en évitant de porter des atteintes excessives à la stabilité des relations
contractuelles mais aussi à l’intérêt général s’attachant à la poursuite de l’exécution du
contrat. Il faut d’ailleurs rappeler que dans le cadre de son contrôle de l’action de
l’administration, le juge administratif est de plus en plus sensible à l’exigence de sécurité
juridique. Il s’agit d’un principe général du droit (CE, Ass. 24 mars 2006, KPMG).

Dès lors, le Conseil d’Etat va apprécier tout particulièrement l’importance des vices et les
conséquences à en tirer. Il a ainsi considéré qu’il lui appartient « après avoir pris en
considération la nature de ces vices, soit décider que la poursuite de l’exécution du contrat
est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai
qu’il fixe, soit de résilier ou résoudre le contrat ; qu’en présence d’irrégularités qui ne
peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite
de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé,
après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général,
soit résiliation du contrat, soit le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve qu’un vice de
consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit en relever
d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci » ( CE Ass. 4 avril 2014, Département
Tarn-et-Garonne, CE Sect. 5 février 2016, SMTC Hérault Transport c/ Société «
Voyages Guirette »). Il convient d’ailleurs de rappeler un arrêt d’Assemblée du 11 mai
2004, Association AC !, par lequel la Haute juridiction administrative a estimé que le juge
peut moduler l’effet dans le temps de son annulation et à le limiter lorsque l’effet rétroactif est
de « nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets
que l’acte illégal a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur
que de l’intérêt général pouvant s’attacher au maintien temporaire de ses effets ».Enfin, il
convient de relever que si le juge l’estime fondé, le recours pourra permettre au tiers lésé
d’obtenir une indemnisation de son préjudice en raison de l’atteinte de ses droits lésés et ce
indépendamment des effets sur le contrat.

Il est aussi utile de préciser qu’un arrêt du 5 février 2016(CE Sect. 5 février 2016, SMTC
Hérault Transport c/ Société « Voyages Guirette ») est venu préciser l’application dans
le temps les conditions, les modalités de l’application dans le temps de la jurisprudence
Tarn-et-Garonne aux concurrents évincés. Le Conseil d’Etat parviendra ainsi à remédier
aux difficultés inhérentes à l’application dans le temps du nouveau recours. La question
étant de savoir si la jurisprudence d’Assemblée du avril 2014, Tarn-et-Garonne était-elle
d’application immédiate, et en particulier applicable aux contentieux fondés sur le
recours « Tropic » ? A cette interrogation, l’arrêt du 5 février 2016 apporte une certaine
clarification en précisant que « le recours défini par ledit arrêt ne trouve à s’appliquer (…)
quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, qu’à l’encontre des contrats signés à
compter de la lecture de cette même décision ; qu’il résulte que le recours de la société
Voyage Guirette, formé le 7 août 2009 devant le tribunal administratif de Montpellier, doit
être apprécié au regard des règles applicables avant ladite décision qui permettaient au
requérant qui aurait eu intérêt à conclure un contrat administratif d’invoquer tout moyen à
l’appui de son recours contre le contrat». Cette précision est particulièrement importante
vu les différentes applications dans le temps du nouveau recours. Si la tendance d’une
grande partie des juges du fond est clairement dans le sens d’une telle interprétation (TA
Versailles 1er juillet 2014, SARL Quadria, n°108410 ; CAA Marseille 2 février 2015,
Société AutocardsRigon et fils) certains tribunaux continuaient de faire une interprétation
inverse (TA Nancy, 17 novembre 2015).

En résumé, les recours des concurrents évincés dirigés contre les contrats signés avant le 4
avril 2014 restent régis par la jurisprudence « Tropic». Le Conseil d’Etat ayant clairement
énoncé que le recours en contestation de la validité du contrat ouvert par sa décision du 4 avril
2014 ne peut être exercé qu’à l’encontre des contrats signés postérieurement à cette date.

Il apparaît très clairement que le régime du contentieux du contrat administratif est au cœur de
la recherche par le juge administratif d’un réel équilibre entre d’une part respect du principe
de légalité, l’impératif de l’égalité et la protection des droits des tiers et d’autre part la
préservation de la stabilité des relations contractuelles. Cette évolution historique s’explique à
la fois par un élargissement de la palette d’outils, d’instruments et de pouvoirs dont disposent
le juge administratif et l’influence du droit de l’Union européenne.

II. La recevabilité conditionnée du nouveau recours exercé par les tiers lésés
L’analyse du contentieux de la commande publique montre que la jurisprudence a une
conception extensive de la notion de tiers au contrat (A.). Notons aussi que l’efficacité de ce
nouveau recours dépendra finalement de l’interprétation du juge administratif de la notion : «
susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine » (B.).
A. L’approche extensive de la notion de tiers au contrat
L’analyse de l’évolution du contentieux de la commande publique révèle une approche
extensive de la notion de tiers au contrat. Il faut tout d’abord rappeler que le juge administratif
avait au départ une approche très étroite du tiers dans le cadre des recours ouverts à l’encontre
des contrats administratifs. Depuis l’arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007 (CE, Ass., 16
juillet 2007, Société Tropic Signalisations), tout tiers, « concurrent évincé » dès lors qu’il
justifie d’un intérêt à agir suffisant peut intenter un recours de pleine juridiction à l’encontre
d’un contrat administratif. Par cette décision, le Conseil d’Etat admettait que l’action d’un
tiers à l’encontre de la procédure de passation d’un contrat ne sera plus cantonnée, limitée au
recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables autorisant la signature (CE 4 aout
1905, Martin) ou encore contre la décision implicite de signer le contrat (CE 9 novembre
1934, Chambre de commerce de Tamatave). Le Conseil d’Etat avait ainsi ouvert une
nouvelle voie de droit au profit de tiers à l’encontre d’un contrat administratif ou certaines de
ses clauses en contentieux de pleine juridiction. Toutefois, il convient de souligner que cette
action était réservée aux seuls candidats ou concurrents évincés de la conclusion du contrat
alors même que le Commissaire du Gouvernement proposait de l’ouvrir à tout tiers.

Il convient également de remarquer que la rédaction de l’arrêt d’Assemblée du 16 juillet


2007, soulevait quelques difficultés inhérentes à l’identification même du « concurrent évincé
». En effet, lorsque les mesures de publicité et de mesures de mise en concurrence sont
obligatoires, le tiers au contrat est aisément identifiable. Or, en raison de la faible importance
financière du contrat, de telles mesures ne sont pas requises. Dans ces conditions, pouvait-il
tout de même exister un tiers ayant la qualité de concurrent évincé ?

La jurisprudence a progressivement apporté des précisions utiles sur la notion de concurrent


évincé et plus encore elle a opéré une extension de cette notion. Tout d’abord, par un avis du
11 avril 2012 (CE, Avis, 11 avril 2012 Société Gouelle), le Conseil d’Etat a précisé que tous
contrats sont susceptibles de faire l’objet d’un recours de pleine juridiction intenté par un tiers
évincé. Ensuite, dans son arrêt d’Assemblée, Tarn-et-Garonne, il a remplacé le recours «
Tropic » par une nouvelle voie de droit ouverte non plus seulement aux concurrents évincés,
mais à tous les « tiers susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment
directeet certaine » par la passation d’un contrat administratif ou les clauses de ce contrat.

Il en résulte non seulement une extension substantielle des tiers ayant la qualité de tiers
lésés mais un encadrement strict du nouveau recours. L’intérêt à agir ne suffit plus pour
pouvoir intenter un recours contre un contrat. Toute cette évolution traduit bien une
certaine politique jurisprudentielle par laquelle le juge administratif accueille une
conception plus ou moins large, extensive du tiers au contrat tout en prescrivant strictement
l’intérêt à agir, les moyens à invoquer dans le cadre du nouveau recours.

B. Les précisions utiles sur les moyens susceptibles d’être invoqués par les tiers lésés
au contrat
Il est désormais acquis que par son arrêt d’Assemblée Tarn-et-Garonne du avril 2014, le
Conseil d’Etat a remplacé le recours « Tropic » par une nouvelle voie de recours ouverte non
plus seulement aux concurrents évincés, mais à tous les tiers susceptibles d’être « lésés dans
leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine » par la passation d’un contrat
administratif ou les clauses de ce contrat.

Il convient surtout de relever que cette évolution jurisprudentielle est marquée par un
durcissement significatif de la possibilité pour les tiers de contester des contrats et ce d’autant
plus que leur intérêt à agir était auparavant apprécié de manière libérale. La Haute juridiction
administrative conditionne la recevabilité du nouveau recours au fait que les tiers établissent
avoir été « lésés de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou par les
clauses du contrat ». Il en résulte alors que les tiers ne peuvent invoquer que des vices
particulièrement graves ou en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent, ou
ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office, à l’exception des préfets
et élus locaux qui peuvent invoquer toutes les irrégularités. De toute évidence, l’extension
des tiers au contrat s’accompagne non seulement d’un encadrement strict de moyens
susceptibles d’être invoqués et mais aussi d’une délimitation stricte de l’intérêt pour agir.

Dans ces conditions, il est alors possible de penser que le succès de la nouvelle voie de droit
ouverte aux tiers lésés reste subordonné à l’interprétation plus ou moins stricte à laquelle se
livrera le juge administratif du caractère suffisamment direct certain de l’intérêt susceptible
d’être lésé dont le tiers se prévaut. La juge vérifiera impérativement l’intérêt à agir et
l’inviolabilité des moyens du requérant eu égard à l’intérêt lésé.

Il faut aussi noter la consécration d’une nouvelle voie de recours au profit des tiers à
l’encontre de la décision de refus de l’administration de résilier un contrat. Toujours
dans le cadre de la poursuite des mutations du contentieux des contrats de la commande
publique, le Conseil d’Etat vient d’admettre un recours formé contre le refus opposé au tiers
de résilier le contrat. Dans un arrêt de section du 30 juin 2017 (CE, Sect., 30 juin 2017,
Sociétés France Manche et The Channel Tunnel Group), le Conseil d’Etat a opéré un
revirement de jurisprudence concernant le recours des tiers contre un acte d’exécution du
contrat. Plus précisément, il permet désormais aux tiers de demander directement au juge de
plein contentieux la résiliation d’un contrat. Le Conseil d’État consacre une nouvelle voie de
droit au profit des tiers à l’encontre de la décision de refus de l’administration de résilier un
contrat administratif, à la faveur d’un abandon d’une jurisprudence ancienne réservant ce
recours aux actes détachables (CE, 24 avril 1964, SA de Livraisons industrielles et
commerciales). Dans la continuité de la refonte des pouvoirs du juge du contrat, le Conseil
d’Etat a décidé de faire un pas de plus vers l’unification du contentieux contractuel devant le
juge du contrat. Il faut en effet rappeler qu’une grande étape avait déjà été franchie avec
l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014, permettant aux tiers de contester
la validité d’un contrat devant le juge de plein contentieux. Cette décision avait alors fermé
aux tiers la voie du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables antérieurs au
contrat. Le Conseil d’Etat suit aujourd’hui le même raisonnement concernant les actes
d’exécution du contrat: les tiers ne pourront plus les contester devant le juge de l’excès de
pouvoir. En revanche, les tiers pourront désormais demander au juge du contrat de résilier un
contrat. La haute juridiction administrative a limité ce revirement de jurisprudence aux seules
décisions de refus de résiliation d’un contrat.
En l’espèce, les sociétés France-Manche et The Channel Tunnel Group avait demandé au
président du syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche (SMPAT) de résilier un
contrat. Conclu avec la société Louis Dreyfus Armateurs SAS, le contrat en question était une
délégation de service public (DSP) relative à l’exploitation d’une liaison maritime entre
Dieppe et Newhaven. Les sociétés requérantes, exploitant le tunnel sous la Manche,
estimaient que cette délégation de service public, de par la concurrence qu’elle créait, lésait
leur intérêt commercial. Toutefois, le président n’a pas répondu à leur demande de résiliation
et son silence gardé pendant plus de deux mois a fait naître une décision implicite de rejet.
Les sociétés requérantes ont alors saisi le tribunal administratif de Rouen.

Il convient ainsi de relever un changement de nature du recours, changement ou une


transformation de l’office ou de pouvoir du juge. Jusqu’alors, en vertu de la jurisprudence
Société LIC (CE, 24 avril 1964, Société SA de Livraisons industrielles et commerciales
(LIC)), les tiers au contrat pouvaient demander l’annulation d’un acte d’exécution du contrat
devant le juge de l’excès de pouvoir. En cas d’illégalité, ce dernier ne pouvait donc procéder
qu’à l’annulation de l’acte attaqué, sans que cela impacte directement la validité et l’existence
du contrat.
Suivant les conclusions de Gilles PELLISSIER, rapporteur public sur cette affaire, le Conseil
d’Etat a décidé de procéder à un revirement de jurisprudence. Cette affaire fut pour lui
l’occasion de « poursuivre l’œuvre de redéfinition des recours devant le juge du contrat ».
Désormais, les recours présentés par des tiers contestant un refus de résiliation d’un
contrat relèveront de l’office du juge du contrat. Jusqu’à présent, le juge de l’excès de
pouvoir pouvait uniquement annuler une décision de refus de résiliation du contrat, sans que
cela ait une incidence sur le contrat lui-même. Dans un souci de pragmatisme, les tiers
peuvent désormais « former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant
à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ». En vertu de cette décision, les tiers n’ont
donc plus à contester la décision rejetant leur demande de résiliation mais doivent désormais
directement présenter leur demande devant le juge.

En ce qui concerne la détermination du régime, notons qu’en faisant passer ce recours de


l’excès de pouvoir au plein contentieux, le Conseil d’Etat a élargi les pouvoirs du juge quant
aux demandes des tiers relatives à la résiliation d’un contrat. Cela s’accompagne toutefois de
certaines limites, afin d’assurer la sécurité juridique des contrats. En conséquence, le Conseil
d’Etat apprécie strictement les conditions de recevabilité du recours formé contre le refus
opposé au tiers de résilier le contrat. D’une part, l’objet du nouveau recours est d’obtenir la
résiliation du contrat c’est-à-dire de mettre fin à son exécution. S’exerçant devant le juge du
contrat, la liaison du contentieux est ici nécessaire. Il appartiendra donc au tiers d’en faire
préalablement la demande à l’administration, conformément à l’article R. 421-1 du code de
justice administrative, puis, en cas de décision de refus de résilier le contrat, de porter l’affaire
devant le juge du plein contentieux. D’autre part, et nonobstant le silence de la décision
commentée sur ce point de recevabilité, le délai de recours contentieux applicable est celui de
droit commun prévu par l’article R. 421-2 du code de justice administrative. Un délai de deux
mois courra à compter de la notification d’une décision expresse ou après la naissance d’une
décision implicite de rejet à la demande de résilier le contrat.

 L’intérêt à agir.
La décision doit être commentée dans la lignée du recours Tarn-et-Garonne car elle pose des
conditions strictes de recevabilité tenant à l’intérêt pour agir du requérant. En effet, la haute
juridiction administrative a calqué sa position sur celle déjà adoptée pour le recours Tarn-et-
Garonne. Pour que sa demande de résiliation soit recevable, le tiers devra donc être
« susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine » par la
décision de refus de résiliation. Sont ainsi visés par la décision les tiers à un contrat
administratif, les parties au contrat, elles, en demeurent exclues369. Le juge administratif a
ainsi précisé que les tiers, pour exercer ce recours, devront être susceptibles d’être lésés dans
leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit
à leur demande de mettre fin à l’exécution du contrat. Précisons que le choix d’un « intérêt
lésé » n’est pas nouveau, on le retrouve en matière d’excès de pouvoir370, et permet ainsi
d’aboutir à un degré d’exigence supplémentaire à l’égard de certains tiers requérants. A
nouveau, les termes « susceptibles d’être lésés » renvoient donc à la notion de lésion qui était
apparue dans la jurisprudence SMIRGEOMES371, signifiant qu’il convient d’être atteint dans
ses propres droits. Mais la lésion ne doit pas, a priori, être certaine et acquise, une lésion
potentielle pourrait suffire. La lésion ne provient pas ici d’une illégalité en tant que telle mais
du refus de résilier un contrat, donc autrement dit, elle résulte de l’exécution même du contrat.
La décision SMIRGEOMES marquait la nécessité d’être lésé par le manquement. Quant à
Tarn-et-Garonne, la lésion se caractérise par la passation du contrat. La décision ainsi
commentée transpose le raisonnement existant lorsque le tiers est lésé par l’exécution du
contrat. En l’espèce, le juge a considéré que la qualité de « concurrent direct » ne permettait
pas de justifier que le tiers était lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine
par l’exécution du contrat

 Les moyens invocables.


Le tiers ne pourra soulever que trois types de moyens. Le premier est tiré de ce que la
personne publique était obligée de mettre fin au contrat du fait de dispositions législatives. Le
second moyen s’attache aux irrégularités du contrat qui font obstacle à sa poursuite et que le
juge devrait relever d’office. Enfin, le troisième moyen invocable est tiré de ce que la
poursuite du contrat serait manifestement contraire à l’intérêt général. A noter que les
membres des assemblées délibérantes ainsi que les préfets de département peuvent également
introduire, suite à un refus de résiliation d’un contrat, un recours tendant à ce qu’il soit mis fin
à un contrat conclu par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités. En
somme, à l’appui de leurs recours tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat, les
tiers requérants pourront soulever des moyens tirés, d’une part, de ce que la personne

369
Alors que les actes antérieurs à la conclusion du contrat étaient également détachables pour les parties au
contrat (CE, 11 décembre 1903, Commune de Gorre, Rec. p. 770).
370
CE, 11 mai 2011, Société Lyonnaise des Eaux France : « Considérant, en premier lieu, que si des tiers
peuvent poursuivre l’annulation des actes détachables d’un contrat, la recevabilité d’un tel recours est
subordonné à la condition que les stipulations du contrat en cause soient de nature à les léser dans leurs intérêts
de façon suffisamment directe et certaine (...) »
371
CE, sect., 3 octobre 2008, Syndicat Mixte Intercommunal de Réalisation et de Gestion pour l’Elimination des
Ordures Ménagères du secteur Est de la Sarthe (SMIRGEOMES).
publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions
législatives applicables aux contrats en cours.

Précisons sur ce point qu’en principe la loi nouvelle ne s’applique pas aux contrats en cours
d’exécution sauf à ce que le législateur l’ait prévu372. D’autre part, le moyen tiré de ce que le
contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son
exécution et que le juge devrait relever d'office. On retrouve ici l’idée de vices tenant au
caractère illicite du contenu du contrat, à l’existence d’un vice du consentement ou à une
irrégularité d’une particulière gravité que le juge devrait relever d’office. Enfin, les tiers au
contrat contestant le refus opposé à leur demande de mettre fin à l’exécution du contrat
pourront utilement invoquer le moyen tiré de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est
manifestement contraire à l'intérêt général. Etant précisé que pour ce dernier moyen, les tiers
pourront se prévaloir par exemple de l’inexécution d’obligations contractuelles qui, par leur
gravité, compromettraient manifestement l’intérêt général. L’inexécution des obligations
contractuelles n’étant invocable que si elle est manifestement contraire à l’intérêt général,
cette condition vise à empêcher les tiers de s’immiscer dans l’exécution des relations
contractuelles des parties au contrat.

Ce nouveau recours ne permet cependant pas de soulever une irrégularité qui tiendrait aux
conditions et aux formes dans lesquelles la décision de refus de résilier le contrat a été prise.
En effet, c’est bien l’exécution du contrat qui doit léser les intérêts du requérant. De plus, de
telles irrégularités, si elles auraient permis d’obtenir l’annulation pour excès de pouvoir de la
décision de refus de résilier sous l’empire de l’ancienne jurisprudence, elles n’auraient
certainement pas conduit le juge à prononcer une injonction de résilier le contrat. En outre,
l’objet du nouveau recours concerne la résiliation. Toutefois, à l’exception des tiers
privilégiés, les moyens soulevés devront être en rapport direct avec l’intérêt lésé dont les tiers
se prévalent. Cette notion est difficile d’interprétation car la notion de « rapport direct » ne
doit pas être confondue avec celle de « lien de causalité directe », la première étant plus
souple. Pour autant, au regard des moyens susceptibles d’être soulevés, la démonstration du «
rapport direct avec l’intérêt lésé » n’apparait pas aisée. Les requérants privilégiés n’étant,

372
CE, Ass, 8 avril 2009, Commune d’Olivet: « Considérant que, dans le cas où elle n'a pas expressément
prévu, sous réserve, le cas échéant, de mesures transitoires, l'application des normes nouvelles qu'elle édicte à
une situation contractuelle en cours à la date de son entrée en vigueur, la loi ne peut être interprétée comme
autorisant implicitement une telle application de ses dispositions que si un motif d'intérêt général suffisant lié à
un impératif d'ordre public le justifie et que s'il n'est dès lors pas porté une atteinte excessive à la liberté
contractuelle ; que, pour les contrats administratifs, l'existence d'un tel motif d'intérêt général s'apprécie en
tenant compte des règles applicables à ces contrats, notamment du principe de mutabilité » (cons. 4).
eux, pas limités quant aux moyens qu’ils peuvent soulever compte tenu des intérêts dont ils
ont la charge.

En prenant une telle position, à l’instar de la décision Tarn-et-Garonne, le Conseil d’Etat


adopte une logique semblable à celle initiée par la décision « SMIRGEOMES»373 selon
laquelle l’entreprise requérante ne peut se prévaloir que des manquements susceptibles de
l’avoir lésée ou qui risquent de la léser. Toutefois, une telle position en 2008 se justifiait par
l’existence d’un texte législatif374 et était également réfutée en 2012375par l’absence de telles
dispositions permettant d’y recourir. Il ressort donc de cette jurisprudence qu’à chaque
catégorie de tiers appartient une série de moyens invocables.

Précisons aussi que l’office du juge du contrat se caractérise par la palette de pouvoirs qui lui
est donnée. Toutefois, la question qui lui est ici posée, à savoir l’exécution du contrat doit-elle
ou non se poursuivre, impose une réponse binaire. Dans la décision Tarn-et-Garonne, le juge
devait apprécier l’importance des vices invoqués et mettre en œuvre ses pouvoirs les plus
adaptés à la nature de ces vices. Se dessinait très clairement une logique de survie du contrat
c’est-à-dire que le juge doit prendre, en fonction des circonstances, la mesure la moins grave
pour permettre la survie du contrat et sa régularisation. La question de la résiliation se posait
seulement s’il ne pouvait pas sauver le contrat, et sous réserve que l’intérêt général ne s’y
opposait pas. L’annulation du contrat étant le dernier remède offert au juge du contrat. Le juge
du contrat doit ici apprécier si les moyens soulevés permettront que ce dernier ordonne ou non
la résiliation du contrat, sous réserve bien évidemment que sa décision ne porte pas une
atteinte excessive à l’intérêt général, et le cas échéant avec un effet différé. En outre, les
moyens soulevés ne devraient pas être de nature à justifier que le juge fasse droit à la
demande de résiliation dans l’hypothèse d’une irrégularité régularisable. Notons aussi que «

373
CE, section, 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des
ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe (SMIRGEOMES): l’entreprise requérante ne peut se prévaloir que
« des manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont
susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise
concurrente ».
374
Article L. 551-1 CJA : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi
en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la
passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la
livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou
un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique
d'une société d'économie mixte à opération unique.
Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en
application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société
d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession.
Le juge est saisi avant la conclusion du contrat »
375
CE, avis, 11 avril 2012, Société Gouelle.
pour décider la résiliation, le juge ne devra pas seulement tenir compte de la raison qui peut
la rendre nécessaire ; il devra aussi vérifier qu’elle s’impose immédiatement, c'est-à-dire que
la personne publique ne dispose, au regard des impératifs de l’intérêt général, d’aucune
possibilité, matérielle et temporelle, de poursuivre l’exécution du contrat ».

Il résulte de tout ce qui précède que le recours ouvert aux tiers n’est pas un recours contre la
décision de refus de résilier, ce qui conserverait alors la logique du recours pour excès de
pouvoir de la jurisprudence Société LIC, mais bien un recours tendant à la résiliation du
contrat, ce qui traduit, par ce revirement de jurisprudence, une mutation des voies de recours.
Concernant l’application dans le temps de ce nouveau recours, le Conseil d’Etat a estimé que
les nouvelles règles qu’il a fixées ne portaient pas d’atteinte à la substance du droit au recours
des tiers de sorte qu’elles sont d’application immédiate. Ce revirement de jurisprudence doit,
en pratique, être relativisé car il n’a pas vocation à encombrer les prétoires. En effet, d’une
part et on le sait, le nombre de recours Tarn-et-Garonne n’a pas explosé depuis le 4 avril 2014
et, d’autre part, le contentieux pour excès de pouvoir issu de la jurisprudence Société LIC était
lui-même résiduel376. En outre et bien que l’arrêt reste silencieux sur ces deux points, ce
nouveau recours de plein contentieux devant le juge du contrat ne devrait pas faire obstacle à
ce que les tiers engagent parallèlement un référé tendant à la suspension de l’exécution du
contrat une fois la décision de refus de résilier intervenue. Puis, ce recours tendant à ce qu’il
soit mis fin à l’exécution du contrat pourrait s’accompagner, à titre subsidiaire, de prétentions
indemnitaires visant à réparer le préjudice causé par le maintien du contrat si le juge
s’opposerait à sa résiliation malgré l’illégalité avérée de la décision de refus de le résilier.

En définitive, la refonte du contentieux des contrats de la commande publique opérée par la


décision Tarn-et-Garonne, semble marquer le déclin du recours pour excès de pouvoir en
fermant cette voie à l’encontre des actes détachables antérieurs au contrat. Le commissaire du
gouvernement concluant sur l’arrêt SA LIC rappelait que sont détachables « les actes par
lesquels l’administration décide de contracter » contrairement aux « actes pris en vertu du
contrat et dans le cadre de celui-ci ». L’ensemble des pouvoirs à disposition du juge du
contrat lui permet d’individualiser le litige, de le subjectiviser, en dressant la solution la plus
adaptée au recours. En cela, en tant qu’il préserve la sécurité juridique, les droits individuels,
et les conséquences économiques et financières de la solution, le juge du contrat est guidé par
la recherche permanente d’un juste équilibre entre le principe de légalité et la stabilité des
relations contractuelles. Pour autant, les mêmes critiques formulées à l’encontre de la décision

376
PELLISSIER (G.), sous l’arrêt CE, 30 juin 2017.
Tarn-et-Garonne peuvent être émises. En effet, l’admission même d’un recours pour excès de
pouvoir en 1905 contre l’acte détachable antérieur au contrat, et en 1964 contre l’acte
détachable relatif à l’exécution du contrat, révèle la présence de norme contestable au sein du
contrat au nom du principe de légalité. De toute évidence, le juge administratif, quel que soit
son office, a pour finalité première le respect de la légalité en tant qu’il est conduit à contrôler
le respect de normes juridiques internes, communautaires ou internationales par le contrat377.

Pour conclure sur le contentieux de la commande publique, il convient de rappeler que les
litiges opposant les parties au contrat n’ont pas été abordés précédemment. Toutefois, il
convient de noter qu’une partie peut solliciter du juge administratif différentes mesures :

 Le recours en déclaration de nullité et en contestation de validité du contrat.

Le recours en déclaration de nullité vise à faire constater par le juge que l’opération
contractuelle n’a pas été valablement réalisée et qu’en conséquence il n’existe aucune relation
contractuelle entre les personnes qui avaient été parties au contrat reconnu nul. Le juge peut
constater la nullité de tout ou de certaines des stipulations contractuelles, même indivisibles
du contrat (CE, 1er juillet 2009, Compagnie des transports de la Roche-sur-Yon). Toute
irrégularité dans la formation du contrat ne l’entache pas automatiquement de nullité. Le juge
dispose de larges pouvoirs d’appréciation de la validité du contrat (CE, Ass., 28 décembre
2009, Commune Béziers).

 L’action en exécution contrat

L’administration contractante ne peut demander au juge de prononcer des mesures qu’elle


peut prendre elle-même, sauf, si elle ne dispose pas des moyens de droit suffisants pour
obtenir l’exécution (CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure ; CE, 9 juillet 2013, Société Véolia
Transport Valenciennes Transvilles). Le cocontractant peut saisir le juge d’un référé
provision afin de lui demander une provision sur la créance due par l’administration (CE, 3
décembre 2003, Société Bernard Travaux Polynésie).

 L’action en reprise contractuelles est ouverte aux parties (CE, Sect., 21 mars
2011, Commune Béziers).

377
PELLISSIER (G.), sous l’arrêt CE, 30 juin 2017: « Les décisions par lesquelles vous avez fait application de
cette jurisprudence sont infiniment moins nombreuses que celles ayant appliqué la jurisprudence Martin. Elles
se comptent sur les doigts d’une main ».
Le juge doit mettre en balance la nature de l’irrégularité invoquée avec l’ensemble des intérêts
en présence, intérêt général et intérêt du nouveau titulaire du contrat, désigné après résiliation
du contrat originel. L’action en reprise des relations contractuelles peut être assortie d’une
demande de référé suspension, afin de permettre une reprise provisoire des relations
contractuelle (CE, 17 juin 2015, Commune d’Aix-en-Provence).

 L’action en responsabilité contractuelle

L’un des contractants peut demander au juge réparation d’un préjudice, l’autre partie ayant
manqué à l’une de ses obligations contractuelles, ou en application des théories du fait du
prince ou de l’imprévision, ou en cas de sujétions imprévues. Le contractant ne peut solliciter
que le versement d’une indemnité (CE, 26 novembre 1971, Société industrielle et agricole
de fertilisants humiques). Les tiers ne peuvent en principe se prévaloir des stipulations du
contrat (CE, 11 juillet 2011, Mme Gilles) et ne peuvent invoquer une faute contractuelle à
l’appui d’une action en responsabilité quasi délictuelle (Cass. Ass., Plén., 6 octobre 2006).