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UNIVERSITE INTERNATIONALE DE LIBREVILLE

ANNEE : 2018/2019

COURS DE DROIT PUBLIC ECONOMIQUE


Par Télesphore ONDO
Docteur en Droit public
Maître-assistant

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INTRODUCTION

« L’ordre juridique idéal de la théorie du droit n’a rien de commun du moins directement avec le cosmos
de l’activité économique réelle, parce qu’ils se trouvent l’un et l’autre sur des plans différents. L’un sur
celui de la norme applicable, l’autre sur celui de l’évènement réel » (Max Weber, Economie et Société)
Naguère deux disciplines donc séparées, le droit et l’économie, sont appelés à aller de concert et plus
précisément, pour éviter des abus et dérapages liés à toute activité, le droit a réussi à saisir l’économie.
C’est cet alliage qui a donné naissance au droit public économique.

I- Définitions

Le droit recouvre l’ensemble des règles qui ont vocation à régir le fonctionnement de la société, règles
qui sont édicté par la puissance publique ou sous l’égide de la puissance publique.
L’économie vient du grec oïkos et nomos maison et règle – le mot étymologiquement renvoi à la bonne
administration des biens d’une maisonnée. Par application, le mot s’est appliqué à une collectivité
humaine, assurée dès lors par la puissance publique.
On a donc pu parler à partir de là d’économie politique, dont Adan Smith a pu dire qu’elle constituait «
une branche de la législation ».
Le Droit public économique peut se définir, dans une première approche, comme la branche du droit
public qui porte sur le domaine de l’économie.
Les définitions, doctrinales, ou les querelles sémantiques du droit public économique font l’objet de
différents critères d’identification de la part des auteurs : la « présence publique dans le champ de
l’action économique » (contrôle ou influence) pour J.-P. Colson par exemple. P. Delvolvé, préfère quant
à lui à l’intitulé « droit public économique » celui de « droit public de l’économie » dans le sens d’un
droit (public) applicable aux diverses matières économiques et non pas d’un droit économique
strictement autonome contenant des aspects publics, et soumet les éléments de définition suivants : «
L’objet essentiel de ce droit est constitué par les interventions de l’État (ou autres personnes publiques)
dans l’économie. Le droit public de l’économie est ainsi le droit applicable aux interventions des
personnes publiques dans l’économie et aux organes de ces interventions, ou encore, pour faire court, le
droit de l’intervention publique en matière économique ».
Pour H.-G. Hubrecht : « le droit public économique n’est en réalité rien d’autre que la connaissance des
mécanismes juridiques par lesquels les personnes publiques tentent de modifier le comportement naturel
des agents économiques ».
Pour J. Kerninon, le droit public économique est autonome, et a « pour vocation de régir les interventions
des personnes publiques dans l’économie » et d’agir « sur les différents agents économiques, publics ou
privés ». Il précise « qu’il est aussi l’expression d’une volonté de canaliser le jeu du marché, le droit
public économique a un caractère incitatif, une dimension prospective ».
Pour A.-S. Mescheriakoff, dans une conception restrictive, le droit public économique correspond à la
« volonté de modifier le jeu normal de la relation économique » : c’est son objet qui identifie le droit.
Pour D. Linotte et A. Graboy-Grobesco, le droit public économique consiste en « la mise en œuvre, par
les voies de droit, de la politique économique des personnes administratives ». Cette définition identifie
les trois éléments centraux de la matière : le centrage sur l’aspect juridique, la référence à la politique
menée, et le critère organique.
D. Savy rattache le droit public économique à la définition du droit économique, dans une conception
finaliste, comme « l’ensemble des règles tendant à assurer, à un moment et dans une société donnée, un
équilibre entre les intérêts particuliers des agents économiques privés ou publics et l’intérêt économique
général ».
Enfin, pour D. Truchet, le « droit économique public comprend l’ensemble des règles applicables aux
relations entre personnes de droit, prises en tant qu’unités économiques, dès lors que la puissance
publique intervient dans ces relations ». Il sous-tend la référence à des procédés exorbitants du droit
commun.
On le voit, les approches valorisent soit les fins, soit les moyens. Une tentative de synthèse, regroupant
et adaptant certains éléments et critères mis en avant par la doctrine, est envisageable. Il est alors possible
de définir le droit public économique comme le droit de l’action économique des personnes chargées
de missions d’intérêt général. En d’autres termes, le droit public économique régit l’ensemble des

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activités économiques manifestant une présence de la puissance publique. Ce droit constitue la mise en
forme juridique de la politique économique de l’Etat
Le droit public économique est la manifestation du lien fondamental existant entre l’Etat et l’économie

II- Evolution des rapports entre l’Etat et l’économie

Pour résumer, l’évolution du rôle de l’Etat a été plus ou moins constante. De simple gendarme qui ne se
préoccupait que des questions de souveraineté, l’Etat, avec le développement du commerce et de
l’industrie, deviendra peu à peu interventionniste. Néanmoins, c’est au lendemain de la première guerre
et surtout après la deuxième guerre mondiale que va véritablement prospérer l’Etat-providence. Mais,
très vite, pour booster leurs économies, les Etats sont devenus entrepreneurs, puis régulateurs,
actionnaires, partenaires. Le processus de mondialisation a naturellement aussi eu un effet sur le rôle de
l’Etat et partant sur le DPE. Il convient de retracer assez brièvement cette évolution du rôle de l’Etat.

A- De l’État entrepreneur à l’État régulateur

Pour l’essentiel, la figure de l’État entrepreneur, confortée par les nationalisations et titulaire d’un vaste
secteur public économique, s’estompe rapidement. Les politiques de privatisations qui ont accompagné
la libéralisation des économies conduisent à la quasi-disparition du secteur public industriel.
L’entreprise privatisée remplace l’entreprise publique, y compris lorsque celle-ci n’était pas issue de la
nationalisation. Demeurent aujourd’hui publiques seulement quelques grandes entreprises en charge de
services publics (principalement EDF, La Poste, la SNCF, etc., en France, OPRAG, SNI, au Gabon,
etc.) ou exerçant leur activité dans des secteurs stratégiques (Areva).
Le maintien prolongé dans le secteur public de bon nombre de ces entreprises s’explique en grande
partie par la situation de monopole naturel du service qu’elles exploitent et qui fonctionne généralement
en réseau (La Poste, EDF, la SNCF, notamment), sans que cette caractéristique empêche toutefois leur
privatisation (France Télécom, OPT au Gabon, SEEG).
Cette première évolution a d’abord été interprétée comme une remise en cause de l’action de la puissance
publique dans le domaine économique et une diminution corrélative du champ offert aux règles du droit
public économique. Non seulement l’État est donc devenu moins présent en tant qu’opérateur
économique direct, ce recul se traduisant par la disparition progressive du secteur public industriel, mais
les règles qui lui sont appliquées découlent de plus en plus souvent du droit privé. Cette éviction du droit
public se vérifie par exemple en matière de droit de la concurrence, de gestion des entreprises publiques,
de domanialité, de modernisation des services publics.
La conjonction de ces deux mouvements – déclin de l’État entrepreneur et éviction ou banalisation
croissante du droit public applicable aux activités économiques entreprises par des personnes publiques
– a pu très légitimement sembler annoncer la fin prochaine de ce droit.
Or, il apparaît aujourd’hui que l’annonce de la mort de ce droit était effectivement prématurée. Plusieurs
indices confortent cette certitude.
Le mouvement même de désengagement de l’État entrepreneur, sous l’effet des politiques d’ajustement
structurel entraînant un processus de privatisation et de déréglementation atteignant des secteurs
d’intervention publique autrefois monopolistiques ou protégés, s’accompagne de l’édiction de règles
nouvelles qui viennent directement enrichir le droit public économique. Celui-ci n’est plus
principalement le droit des nationalisations ou même du secteur public. Il organise, souvent avec
beaucoup de minutie, le mouvement des privatisations, comme celui des ouvertures à la concurrence.
Certains ont même cru pouvoir déceler dans cette nouvelle politique une forme suprême de
l’interventionnisme.
Par ailleurs, si l’État disparaît progressivement en tant qu’entrepreneur, un nouveau champ s’offre
désormais à une autre forme de présence étatique à travers la régulation et le partenariat. Le libéralisme
économique a marginalisé l’État entrepreneur ; il justifie aujourd’hui l’émergence de l’État régulateur
et partenaire.
La légitimité du recours à la régulation est aujourd’hui très largement admise. Le procédé paraît en effet
bien adapté à la libéralisation contemporaine des divers secteurs économiques (communications
électroniques, énergie, transports, etc.). Cette unanimité laisse cependant entière la question du contenu
précis de la régulation, qui donne lieu à bien des interprétations et controverses.

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Pour être minimale, cette conception de la régulation n’écarte pas totalement l’État, ne serait-ce que par
son choix d’organiser les conditions d’une régulation indépendante dans tel ou tel secteur. Ainsi, il n’est
pas indifférent, par exemple, de constater que les conditions dans lesquelles s’effectue actuellement la
régulation des communications électroniques par l’Autorité de régulation des communications
électroniques et des postes (ARCEP) ne sont pas réductibles à celles qui président à l’action de l’Autorité
de régulation des activités ferroviaires (ARAF).
Mais on peut estimer aussi que la régulation ne doit pas se limiter à cette vision minimaliste et
exclusivement concurrentielle. En effet, le rôle de la régulation consiste à créer, globalement, les
conditions d’une conciliation de l’intérêt général avec d’autres finalités animant le marché, voire d’une
substitution à celui-ci. Loin d’écarter l’État, la régulation lui offre ainsi un rôle central et un champ
d’action paradoxalement élargi, qui l’oblige, certes, à transformer ses modes d’intervention traditionnels
au profit d’actions pragmatiques et finalisées, mais qui pérennise, en la renouvelant, sa présence dans le
secteur économique.

B- De l’État actionnaire à l’État partenaire

Si l’État réglemente et exploite directement moins qu’autrefois pour se consacrer à son nouveau rôle de
régulateur, il revêt cependant aussi un autre visage, celui d’actionnaire. Les politiques de privatisation,
mais aussi d’ouverture du capital des entreprises publiques, ont fait de l’État le premier actionnaire de
France et du Gabon. Bien que n’étant pas absolument nouveau, ce rôle revêt désormais une ampleur
jusque-là inégalée, dont on n’a sans doute pas encore fini de mesurer toutes les implications. Jusqu’à
présent, la perception que l’on pouvait avoir de cette fonction consistait à observer dans quelles
conditions l’État jouait son rôle d’actionnaire, c’est-à-dire, acceptait ou non d’apporter des capitaux aux
entreprises qu’il dirigeait. Cette fonction demeure, naturellement, mais elle ne constitue qu’une facette
de l’actionnariat public. L’État peut être actionnaire unique, majoritaire, minoritaire mais prépondérant,
détenteur de la minorité de blocage, etc. Tantôt, il est actionnaire d’une entreprise qui demeure publique
et donc sous sa tutelle, mais qui peut s’ouvrir à des actionnaires privés. Dans ce cas, il devient essentiel
que les deux fonctions de tutelle et d’actionnariat soient clairement séparées, ce qui n’est pas encore le
cas. Tantôt, l’État participe avec d’autres actionnaires privés au capital d’une société sortie du secteur
public. Alors, l’État n’est plus tuteur mais peut demeurer influent (SEEG avant la réquisition en 2018).
Dans les deux cas se pose maintenant la question de la transposition aux entreprises publiques ou à
participation publique des règles du gouvernement d’entreprise. Il y a là tout un vaste champ
d’investigation qui, certes, fait d’abord référence à des règles issues du droit commun, mais que l’on
aurait tort de réduire définitivement à cette seule discipline. Un droit public des affaires est en train de
prendre corps. À bien des égards, il contribue aussi au développement du droit public économique.
Plus largement, l’État, les collectivités territoriales ou d’autres acteurs publics, sans renoncer totalement
à la prise en charge directe de certaines activités économiques, qui demeure parfois opportune,
privilégient de plus en plus fréquemment une gestion partenariale. S’il est exact que la formule de
l’économie mixte est ancienne, son succès contemporain (notamment via les contrats de partenariat)
participe au renouvellement des méthodes d’action publique sur l’économie, bien plus orientées vers un
partenariat avec le secteur privé que vers un reflux pur et simple du secteur public au seul profit du
secteur privé, sans compter le renouveau des partenariats publics que pourraient susciter la création des
sociétés publiques locales regroupant plusieurs collectivités territoriales.
Dès lors, déduire de la présence croissante d’éléments « privés » dans les champs traditionnels du droit
public économique, l’hypothèse d’un déclin du droit public économique, procède sans doute davantage
d’une vision manichéenne de la part respective du public et du privé dans l’économie que d’une
observation concrète des mécanismes de prise en charge des activités économiques, lesquelles se
révèlent largement mixtes.
L’observation, formulée ici au sujet des acteurs économiques, vaut également pour les règles de droit.
Il serait en effet hâtif de déduire de la part croissante des règles issues du droit privé dans le corpus des
règles du droit public économique un déclin de cette discipline.

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C- Vers une action publique globale ?

Le processus de mondialisation et de globalisation de l’action publique entraîne également des


conséquences inédites sur le rôle de l’Etat et sur le DPE.
En effet, la crise financière traversée par de nombreux Etats occidentaux et africains dont le Gabon a
illustré l’incapacité des États à empêcher isolément la survenance des facteurs de risques systémiques
ou à les traiter sans coordonner leurs interventions. Loin d’être un signe de déclin de l’action publique,
cet épisode témoigne surtout du glissement de son centre de gravité, de l’État-nation vers l’État-garant
du bien public, se manifestant au niveau approprié, selon une logique de subsidiarité.
Le moment semble également venu d’intégrer l’ensemble des politiques les unes aux autres
conformément à ce qu’implique une stratégie de développement soutenable et de mesurer quel peut ou
devrait être l’impact de cette intégration sur les règles et principes du droit public économique comme
sur l’identité de cette discipline.
Traversé par l’ensemble de ces dynamiques d’évolution, le droit public économique comporte donc
l’ensemble des règles à travers lesquelles la puissance publique manifeste, directement ou indirectement,
sa présence dans le domaine économique. Cette conception met en scène aussi bien la figure classique
de l’État entrepreneur, en régression sous la poussée du libéralisme économique mais renouvelée, sous
l’apparence de l’État actionnaire, par le retour d’une stratégie affichée d’investissement public
partenarial, que celle de l’État régulateur, qui commence à connaître d’importants développements et
permet de souligner que, loin d’être en déclin, le droit public économique se maintient, tout en s’ouvrant
davantage à la mixité des règles issues du droit public et du droit privé. Ce faisant, il tend à incorporer
à la légalité administrative les règles et les techniques privatistes qui étaient censées assurer son éviction,
en les mettant au service de la recherche pragmatique d’un optimum au contenu âprement discuté mais
dont le principe n’est nullement remis en cause : l’orientation des activités économiques vers la
satisfaction de l’intérêt général.
Cette discipline juridique se situe ainsi au cœur d’une tension entre la tendance à une banalisation,
favorable à l’application pure et simple du droit privé aux activités économiques entreprises ou
influencées par la puissance publique et le maintien de règles propres au secteur public, dont certaines
sont déjà anciennes, tandis que d’autres s’adaptent aux exigences contemporaines de ces activités
publiques. Il s’agit donc d’un droit mixte qui, non seulement se trouve de plus en plus sous l’emprise du
droit international général et du droit communautaire, mais aussi fait face à l’émergence d’un « droit
public des affaires ».
Le droit public des affaires est défini comme le droit des relations entre l’administration, la puissance
publique, et les opérateurs économiques. Dans ce cadre-là, l’Etat est perçu comme adoptant 3 types de
positions :
-la puissance publique de l’Etat va réglementer ou réguler le fonctionnement de l’économie.
-l’Etat intervient comme opérateur économique. L’Etat va se livrer à une activité de production de biens
et de prestations de services. Il va exercer une activité économique
-l’Etat collabore avec les opérateurs présents sur le marché en termes de fourniture de biens ou services.
C’est ici tout un pan du droit public des affaires.
Quand on compare droit public économique et droit public des affaires, on peut considérer qu’ils se
rejoignent concernant les deux premières branches de l’Etat, même si le DPA consacre une place plus
importante au droit de la commande publique, alors qu’il occupe une place plus marginale en DPE.
Toutefois, la crise financière et le développement des partenariats publics-privés a accentué la prise en
compte du droit de la commande publique dans le DPE. En définitive, le DPA n’apparaît que comme
l’autre nom du DPE.
Pour bien appréhender cette discipline, nous examinerons :
-Les sources et principes du DPE (1ère Partie) ;
-Les acteurs du DPE (2ème Partie) ;
-La régulation du marché (3ème Partie).

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1ÈRE PARTIE : LES SOURCES ET LES PRINCIPES DU DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE

Le DPE repose sur une diversité de sources (Chapitre 1) et de principes (Chapitre 2) qu’il convient
d’examiner successivement.

Chapitre 1 : Les sources du DPE

Le DPE se fonde sur une pluralité de sources nationales (Section 1) et internationales (Section 2).

Section 1 : Les sources nationales

On distingue deux types de sources internes : les textes et la jurisprudence.

§ 1 : Les textes

Dans le respect du principe de la hiérarchie des textes, il convient de distinguer le bloc de


constitutionnalité et la loi et le règlement.

A- Le bloc de constitutionnalité

C’est l’ensemble des textes ayant une valeur constitutionnelle. Selon la décision n°1/CC du 28 février
1992 de la Cour constitutionnelle du Gabon, il s’agit du corpus de la Constitution et des textes de renvoi
du préambule de la Constitution, d’une part, et des textes de valeur constitutionnelle, d’autre part.

1/- La Constitution et les textes de renvoi du préambule

a)- La Constitution

La Constitution du 26 mars 1991 prévoit un certain nombre de droits fondamentaux relatifs au DPE au
titre préliminaire : le droit à la propriété (article 1er, § 10) ; le droit de fixer librement son domicile ou sa
résidence en un lieu quelconque du territoire national et d'y exercer toutes les activités (article 1er, § 11),
y compris commerciales ; le droit de former les sociétés (article 1er, § 13).
Par ailleurs, en vertu de l’article 47 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant :
- les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur
privé ;
- la création ou la suppression des établissements et services publics autonomes ;
- les conditions de participation de l'État au capital de toutes sociétés et de contrôle par celui-ci de la
gestion de ces sociétés ;
- le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales.
Enfin, la Constitution reconnaît la compétence du législateur pour autoriser la ratification des traités de
commerce et ceux relatifs à l’organisation internationale (article 105) qui peut concerner une instance
de contrôle en matière de DPE.

b)- Les textes de renvoi du préambule de la Constitution

Il s’agit notamment de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; de la Déclaration


universelle des droits de l’homme de 1948 ; de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples
de 1981 et la Charte nationale des libertés de 1990. Ces différents textes consacrent le droit de propriété,
le droit à la libre circulation et le principe d’égalité. Certains textes prévoient des principes spécifiques.
Ainsi, l’article 27 al. 2 de la Déclaration universelle des droits de l’homme indique que « chacun a droit
à la protection des intérêts matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique » ;
alors que les articles 20, 21 et 22 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples prévoient
le droit au développement économique des peuples africains ; le droit de se libérer de toute domination
économique ; l’élimination de toute forme de monopoles internationaux ; la promotion de la coopération

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économique internationale fondée sur le respect mutuel et l’échange équitable. Il s’agit là d’autant
d’éléments qui concernent directement le DPE.

2/- Les textes à valeur constitutionnelle

Dans plusieurs de ses décisions, la Cour constitutionnelle a reconnu que la loi organique et les
règlements des Assemblées sont des textes à valeur constitutionnelle.

a)- La loi organique

Parce qu’elle a pour objet de compléter ou de préciser la Constitution, la loi organique a, selon la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle inaugurée depuis 20031, une valeur constitutionnelle.
En matière économique, le législateur a pris quelques textes organiques. Il s’agit, entre autres, de la :
-loi organique n°20/2014 du 21 mai 2015 relative aux lois de finances et à l’exécution du budget ;
-loi organique n°001/2014 du 15 juin 2015 relative à la décentralisation ;
-lois organiques sur les Hautes Cours
-loi organique n° 9/91 du 26 septembre 1991 sur la Cour constitutionnelle ;
-Loi organique n° 5/2002 du 27 novembre 2002 fixant l'organisation, la compétence et le fonctionnement
du Conseil d'Etat ;
-la loi organique n°11/94 du 17 septembre 1994 relative à la Cour des comptes, etc.
Ces différents textes ont une incidence économique directe ou indirecte.

b)- Les règlements des Assemblées

Les règlements des Assemblées qui se présentent sous forme de résolution adoptée par chaque Chambre
du Parlement selon la procédure ordinaire relèvent de ce que le droit administratif appelle les mesures
d’ordre intérieur 2. Leur objet est non seulement d’organiser le fonctionnement interne des Chambres,
les procédures suivies dans leurs délibérations et les mécanismes de contrôle, mais également d’assurer
la discipline de leurs membres. Il en résulte que les règlements des Assemblées sont le complément
indispensable de la Constitution de 1991. C’est pour cette raison que la Cour constitutionnelle leur a
conféré une valeur constitutionnelle3.
Ces textes ont également une incidence économique car ils renferment des dispositions relatives non
seulement au vote des lois économiques, mais aussi au contrôle des politiques économiques du
gouvernement.

B- La loi et le règlement

D’autres textes consacrent le DPE. Il s’agit notamment de la loi et du règlement.

1/- La loi

Le Gabon, ancienne colonie française dont les entreprises, en vertu des accords particuliers bénéficiaient
d’un monopole quasi absolu, a mis du temps à adopter une législation en matière économique. On peut
néanmoins citer la loi n°29/63 du 15 juin 1963 portant réglementation du régime des prix dans la
République gabonaise. Depuis lors, plusieurs textes en matière économique ont été pris :
- la loi n°014/1998 du 23 juillet 1998 fixant le régime de la concurrence en République gabonaise ;
-la loi n°15/98 du 23 juillet 1998 instituant la charte des investissements en République gabonaise ;
-la loi n°010/2011 du 18 juillet 2011 portant réglementation des Zones Economiques à Régime privilégié
(ZERP) ;

1
Décisions n°11/CC du 10 février 2003, 38e considérant, op. cit. ; n°22/CC du 16 décembre 2004, 2e considérant, Fulbert Olui,
Hebdo informations, n°496, 15 janvier 2005, p. 2 ; n°19/CC du 5 août 2005, 8e considérant, Zacharie Myboto, Daniel Kombe
Lakambo et autres, Hebdo informations, n°506, 13-27 août 2005, pp. 135-137.
2 T. ONDO, Le droit parlementaire gabonais, Paris, L’Harmattan, 2008, pp. 11-12 et 104-105.
3 Décision n°13/CC du 13 avril 2006, 7e considérant, Hebdo informations, n°520, 27 mai 2006, pp. 107-108.

7
-les lois n°004/2001 et 005/2001 du 27 juin 2001 portant respectivement réorganisation du secteur des
postes et du secteur des télécommunications en République gabonaise et portant réglementation du
secteur des télécommunications en République gabonaise. Ces lois prévoient, entre autres, les règles
relatives à la régulation du secteur, aux pratiques anticoncurrentielles et créent une institution de
régulation, l’Agence de régulation des télécommunications ;
-l’ordonnance n°9/2016 du 11 février 2016 relative aux partenariats public-privé, ratifiée par la loi
n°20/2016 du 5 septembre 2016 ;
-la loi n°002/2014 du 1er août 2014 portant orientation du développement durable en République
gabonaise, etc.

2/- Le règlement

Il s’agit essentiellement des actes administratifs, c’est-à-dire des décrets et des arrêtés concernant le
DPE. On peut citer, entre autres :
-le décret n°0150/PR/fixant les attributions du Ministère de l'Economie et de la Prospective du 8 mai
2014 ;
-le décret n°665/PR/MEFBP du 9 août 2004 portant création, attribution et organisation de la direction
générale de la concurrence et de la consommation ;
-le décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant code des marchés publics ;
-le décret n°653/PR/MBCPFPRE du 13 août 2011 relatif à la responsabilité des ordonnateurs et des
comptables publics ;
-le décret n°840/PR/MCPTNTI du 26 octobre 2006 fixant les modalités d’établissement et
d’encadrement des tarifs des services de télécommunications ;
-le décret n°842/PR/MCPTNTI du 26 octobre 2006 fixant les modalités d’application de certaines
dispositions relatives aux sanctions prévues en matière de télécommunications ;
Ces différents textes, non exhaustifs, constituent soit des mesures d’application des lois relatives au
DPE, soit des normes autonomes régissant un pan de cette matière.

§ 2 : La jurisprudence

A- La jurisprudence judiciaire et administrative

Pour l’essentiel, il s’agit de la jurisprudence des juridictions civiles et commerciales lorsqu’elles


tranchent en premier les litiges entre opérateurs économiques entre eux, ou entre ceux-ci et l’Etat ou les
consommateurs.
Quant à la jurisprudence administrative, il s’agit de celle du Conseil d’Etat lorsqu’il apprécie les recours
formulés contre les décisions administratives prises par la Direction générale compétente en matière
économique ou par les autorités administratives indépendantes régulant le secteur, à l’exemple de
l’Agence de régulation des marchés publics ou de l’ARCEP.

B- La jurisprudence constitutionnelle

Dès lors que certains principes fondamentaux du DPE ont une valeur constitutionnelle, comme par
exemple le droit de propriété, le principe de liberté et d’égalité, la Cour constitutionnelle peut être
amenée à se prononcer sur la constitutionnalité des textes législatifs relatifs au DPE.

Section 2 : Les sources internationales

Il convient de distinguer ici le droit international et le droit communautaire.

§ 1 : Le droit international

La Résolution 35/63 du 5 décembre 1980 relative aux pratiques commerciales restrictives adoptée par
l’Assemblée générale de l’ONU constitue, au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques

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commerciales restrictives, l’unique instrument multilatéral universellement applicable dans le domaine
du DPE, même s’il n’a pas force obligatoire en droit.
Mais, il convient de relever qu’avant cette résolution, était déjà en application, l’Accord général sur les
tarifs douaniers et le commerce (General Agreement on tariffs and trade, GATT) adopté le 30 octobre
1947 qui constitue la première charte de négociation commerciale multilatérale adoptée dans l’histoire.
Comme toute organisation internationale, le GATT était une enceinte dans laquelle on négocie en
permanence, mais avec un but unique : réduire les obstacles aux échanges et une philosophie : le
libéralisme. Toutefois, son impuissance à réguler le commerce mondial, à limiter les politiques
protectionnistes a entraîné son remplacement par l’accord de Marrakech du 15 avril 1994 créant
l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Cet accord lui confie trois missions essentielles :
-offrir un cadre permanent de négociations sur le commerce mondial ;
-examiner régulièrement les politiques commerciales de ses Etats membres, pour éliminer ce qui peut
faire obstacle aux échanges ;
-instaurer une procédure nouvelle, et plus efficace, de règlement des différends.
-la prévention des pratiques anticoncurrentielles dans les télécommunications ;
-les pratiques anticoncurrentielles mentionnées ci-dessus consistent en particulier: (a) à pratiquer un
subventionnement croisé anticoncurrentiel; (b) à utiliser des renseignements obtenus auprès de
concurrents d'une manière qui donne des résultats anticoncurrentiels; et (c) à ne pas mettre à la
disposition des autres fournisseurs de services en temps opportun les renseignements techniques sur les
installations essentielles et les renseignements commercialement pertinents qui leur sont nécessaires
pour fournir des services.
Notons enfin qu’en cas de litige concernant une norme internationale relative à la concurrence, les Etats
parties peuvent saisir une juridiction internationale et plus précisément l’organe de règlement des
différends (ORD) de l’OMC qui, comme on le verra, a déjà rendu de nombreuses décisions dans ce
domaine.
A ces textes, il convient d’ajouter les traités d'investissement qui sont des accords relatifs au traitement
par un État des investissements effectués par des personnes physiques ou des sociétés ressortissantes
d'un autre État. Ils sont négociés dans un cadre bilatéral ou multilatéral ou à un niveau sectoriel ; il peut
s'agir de traités autonomes ou ils peuvent s'inscrire dans le cadre d'un accord de libre-échange. La
majorité de ces instruments contiennent des dispositions qui permettent le règlement des différends
opposant un investisseur à un État sous l'égide du CIRDI ou prévoient d'autres modes alternatifs de
résolution des différends.
Une mention doit enfin être faite aux accords bilatéraux ou multilatéraux de partenariats économiques,
soit entre le Gabon et une organisation internationale (UE), soit dans le cadre général des Accords de
Lomé ou de Cotonou (UE-ACP).

§ 2 : Le droit communautaire

L’idée d’un commerce libre, fondé sur une concurrence loyale entre les partenaires, figurait déjà dans
le Traité fondateur de l’UDEAC en son article 28 alinéa 5 qui stipule : « la recherche des moyens
susceptibles d’aboutir à l’abandon progressif entre les États membres des pratiques commerciales
restrictives ». Bien qu’elle n’ait pu être concrétisée par des actions concrètes tout au long de l’existence
de l’UDEAC, cette idée fut réaffirmée par le Conseil des chefs d’État de cette entité économique, dans
le cadre de la redynamisation de l’intégration en Afrique centrale, avec la création de la CEMAC en
1994 et l’institutionnalisation l’Union économique de l’Afrique centrale (UEAC) dont l’objet essentiel
est « d’établir en commun les conditions d'un développement économique et social harmonieux dans le
cadre d'un marché ouvert et d'un environnement juridique approprié ». Plus concrètement, l’article 2 de
la Convention de l’UEAC annexée à la Convention de la CEMAC précise que l'Union Économique
entend réaliser les objectifs suivants :
« (a) renforcer la compétitivité des activités économiques et financières en harmonisant les règles qui
régissent leur fonctionnement ;
(b) assurer la convergence vers des performances soutenables par la coordination des politiques
économiques et la mise en cohérence des politiques budgétaires nationales avec la politique monétaire
commune ;

9
(c) créer un marché commun fondé sur la libre circulation des biens, des services, des capitaux et des
personnes ;
(d) instituer une coordination des politiques sectorielles nationales, mettre en œuvre des actions
communes et adopter des politiques communes, notamment dans les domaines suivants : l'agriculture,
l'élevage, la pêche, l'industrie, le commerce, le tourisme, les transports, les télécommunications,
l'énergie, l'environnement, la recherche, l'enseignement et la formation professionnelle ».
Toujours dans le cadre de l’UEAC, les instances de la CEMAC ont mis en place une réglementation
visant à contrôler les pratiques anticoncurrentielles des entreprises et des activités gouvernementales.
Fondée sur l’article 13 alinéa 3 de la Convention qui régit l’Union économique de l’Afrique centrale, la
réglementation communautaire de la concurrence de la CEMAC était contenue dans deux textes séparés,
dont l’un (Règlement n° 1/99-UEAC-CM-639 du 25 juin 1999) traite des pratiques anticoncurrentielles
des entreprises, tandis que l’autre (Règlement n°4/99-UEAC-CM-639 du 18 août 1999) réglemente les
pratiques gouvernementales qui affectent le commerce entre les États membres. Ces textes ont été
remplacés par le Règlement n°6/19-UEAC-639-CM-CC du 7 avril 2019 relatif à la concurrence. Ce
nouveau texte a pour objet de définir les règles communes de la concurrence en contrôlant ou en
éliminant les pratiques anticoncurrentielles ayant pour effet de porter préjudice au commerce à
l’intérieur de l’Union, au développement de la CEMAC et au bien-être des consommateurs. Il s’applique
à toutes les activités de production, de distribution ou de services, exercées de façon permanente ou
occasionnelle, dans les secteurs publics ou privés, quelles que soient les personnes physiques ou morales
qui les exercent. Il s’applique également aux pratiques anticoncurrentielles qui sont le fait d’entreprises
siégeant en dehors de la zone CEMAC, quel que soit le lieu où est prise la décision de mettre en œuvre
ces pratiques, dès lors que celles-ci sont susceptibles de fausser le jeu de la concurrence dans ladite zone.
Toutefois, le texte ne fait pas obstacle à l’application des règles particulières concernant certains secteurs
d’activités, notamment l’agriculture, l’assurance, l’aviation civile, l’audio-visuel, la banque, l’eau,
l’énergie, la forêt, le pétrole, les ports, les télécommunications et les transports.
Il convient de citer également, dans le prolongement du nouveau Règlement, la Directive N°01/19-
UEAC-639-CM-33 DU 08 AVRIL 2019 relative à l’organisation institutionnelle dans les Etats membres
de la CEMAC pour l’application des règles communautaires de la concurrence.
Le droit communautaire prévoit également une réglementation spécifique relative à certains secteurs. A
ce propos, il est important de noter que le 19 décembre 2008, le Conseil des Ministres des Finances de
la CEMAC a approuvé définitivement le cadre réglementaire du secteur des communications
électroniques dont le contenu avait été par les Ministres des Télécommunications/TIC le 21 novembre
à Brazzaville. Pour commencer, il a procédé à la création, au sein de la CEMAC, d’un Comité Technique
de Régulation des communications électroniques des Etats membres de la CEMAC (règlement 08-
UEAC-133-CM-18). Le Conseil des Ministres a également adopté le Règlement relatif à
l’harmonisation des réglementations et des politiques de régulation des communications électroniques
au sein des Etats membres de la CEMAC, qui précise entre autres les principes directeurs communs pour
les règlementations nationales. Sur ce point, l’accent est mis en particulier sur le rôle essentiel de la
concurrence et sur la nécessité de protéger les consommateurs. Par ailleurs, les agences nationales de
régulation devront être des organismes dotés de la personnalité juridique et de l’autonomie financière.
A ce titre, le Règlement de la CEMAC précise qu’elles doivent être juridiquement distinctes et
fonctionnellement autonomes du pouvoir politique et des entreprises assurant la fourniture de réseaux,
de services ou d’équipements de communications électroniques.
Le cadre réglementaire est complété par cinq directives 4 portant, respectivement, harmonisation des
modalités d’établissement et de contrôle des tarifs, des régimes juridiques, de l’interconnexion des
réseaux, de la protection des droits des utilisateurs et du règlement du service universel. Les cinq
directives adoptées couvrent les aspects suivants :

4
Directive n° 10/08-UEAC-133-CM-18 relative à l’interconnexion et à l’accès des réseaux et des services de communications
électroniques dans les pays membres de la CEMAC.; Directive n° 09/08-UEAC-133-CM-18 harmonisant les Régimes
juridiques des activités de communications électroniques dans les Etats membres de la CEMAC ; Directive n° 08/08-UEAC-
133-CM-18 ; Directive n° 07/08-UEAC-133-CM-18 fixant le Cadre juridique de la protection des droits des utilisateurs de
réseaux et de services de communications électroniques au sein de la CEMAC ; .Directive n° 06/08-UEAC-133-CM-18 fixant
le Régime du service universel dans le secteur des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC.

10
-les régimes juridiques (autorisations, déclarations, activités libres) qui ont pour objectif de favoriser le
développement d'un secteur concurrentiel ;
-la manière dont les Etats réglementent l'interconnexion entre les fournisseurs de réseaux et de services
de communications électroniques ainsi que l'accès à la boucle locale. Elle prévoit une obligation de
publication et de communication annuellement d’un catalogue d’interconnexion.
-le régime du Service Universel, concept dynamique comprenant l'accès à Internet, prévoit la mise en
place d’un Fonds de service universel géré par l'autorité nationale de régulation ;
-les modalités d'établissement et de contrôle des tarifs des services au profit des utilisateurs et la création
d'un observatoire des tarifs à l'échelon régional ; et
-la protection des droits des utilisateurs en termes de respect de la vie privée, de qualité et permanence
des services, de traitement des données à caractère personnel.
Ces normes communautaires peuvent être contestées devant la Cour de justice de la CEMAC pour leur
interprétation. Par ailleurs, les décisions rendues par le Conseil communautaire de la concurrence de la
CEMAC peuvent faire l’objet de recours devant par la Cour de la CEMAC.

Chapitre 2 : Les principes du DPE

Section 1 : Les principes fondamentaux classiques

Il s’agit des principes de protection du droit de propriété et d’égalité, d’une part, des principes de liberté
du commerce et de l’industrie et de la concurrence (d’autre part).

§ 1 : Les principes de protection du droit de propriété et d’égalité

A- Le principe de protection du droit de propriété

C’est la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui fait du droit de propriété un droit inviolable
et sacré. Dans l’article 2 la propriété figure parmi les droits naturels et imprescriptibles de l’homme,
l’article 17 dispose : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est
lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste
et préalable indemnité ». A l’origine, le droit de propriété était d’inspiration individualiste, purement
libérale. C’est pour cela qu’il devait accompagner le principe de liberté du commerce et de l’industrie.
Mais le droit de propriété n’est pas absolu, la législation ultérieure a insisté dès le début du XIXe siècle
sur les limites de ce droit. Il faut remarquer ici l’influence socialiste. Au début du XXe siècle, sous
l’égide des idées solidaristes et socialistes, l’accent fut mis sur la fonction sociale du droit de propriété.
Cette conception culminera dans le Préambule de la Constitution de 1946 qui adopte dans son alinéa 9
le principe de la nationalisation des entreprises présentant le caractère d’un service public national ou
d’un monopole de fait. Alors que la signification originaire du droit de propriété était purement
individualiste (la propriété étant alors conçue comme le support matériel des libertés individuelles),
l’évolution ultérieure du droit de propriété a conduit à consacrer la fonction sociale et collective de ce
droit.
Le Conseil d’Etat considère ce droit, qui a pour corollaire la liberté de disposer d’un bien, comme une
liberté fondamentale relevant de la procédure du référé-liberté (CE, 2 juil. 2003, Société Outremer
Finance Ltd). Il existe des limitations législatives ou réglementaires du droit de propriété. La protection
due au droit de propriété consiste pour l’essentiel en une juste et préalable indemnité qui doit être
prononcée par le juge judiciaire.
Le Conseil constitutionnel français reconnaît la valeur constitutionnelle du droit de propriété. En effet,
il proclame « que les principes même énoncés par la Déclaration des droits de l’Homme ont pleine valeur
constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la
conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la
sûreté et la résistance à l’oppression, qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce
droit et les prérogatives de la puissance publique » (CC, 16 janvier 1982). Au Gabon, ce droit est
consacré par les textes de renvoi du Préambule et à l’article 1 er du titre préliminaire de la Constitution
de 1991.

11
Les titulaires du droit de propriété sont avant tout des particuliers, car la conception individualiste du
droit de propriété était essentiellement liée à l’homme et au citoyen. Mais il existe aussi les personnes
morales, donc les titulaires peuvent être des personnes physiques et morales, y compris les personnes
publiques, dont l’Etat. Le Conseil constitutionnel a jugé que la protection des patrimoines publics «
trouve… un fondement dans les dispositions de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 relatives
au droit de propriété et à la protection qui lui est due ; que cette protection ne concerne pas seulement la
propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l’Etat et des autres personnes
publiques » (CC, 25-26 juin 1986). Ainsi le droit de propriété, affirmé d’abord au profit des particuliers
contre l’Etat, se trouve aujourd’hui également défendu contre les particuliers au profit de l’Etat.

B- Le principe d’égalité

Le principe d’égalité entre les citoyens est affirmé dans la Déclaration des droits de l’Homme et du
citoyen de 1789, il se trouve donc doté d’une consécration constitutionnelle dans le droit positif, puisque
le Conseil constitutionnel assure le respect par les lois des principes contenus dans la Déclaration
auxquels se réfère le Préambule de la Constitution. L’article 2 alinéa 2 de la Constitution gabonaise
affirme lui-même que « la République gabonaise assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans
distinction d’origine, de race ou de religion ». Le principe d’égalité se concrétise en sous-principes :
égalité d’accès des usagers au service public, égalité de traitement, égalité d’accès aux fonctions
publiques, égalité devant les charges publiques. Le Conseil d’Etat français a appliqué le principe
d’égalité par rapport à la participation des étrangers aux élections professionnelles (CE, 31 mai 2006,
Groupe d’information et de soutien des immigrés). Ce principe s’applique aux personnes morales aussi
bien qu’aux personnes physiques « car, les personnes morales étant des groupements de personnes
physiques, la méconnaissance du principe de l’égalité entre celles-ci équivaudrait nécessairement à une
méconnaissance de l’égalité entre celles-ci » (CC, 16 janv. 1982).
Le droit économique est l’occasion de constater que dans ses pratiques discriminatoires,
l’administration, lorsqu’elle agit dans le domaine de l’économie, bénéficie d’un large pouvoir
discrétionnaire, qu’elle exerce au gré d’innombrables mesures individuelles. Dès lors, le principe
d’égalité y acquiert un sens particulier.
Quant à l’application du principe d’égalité dans l’économie, le plus essentiel est sa diffusion sur les
agents économiques et sur tous les aspects de l’activité économique. Les décisions des pouvoirs sont
contrôlées de ce point de vue soigneusement. Encore un aspect intéressant du principe d’égalité qui est
lié à la technique de création des lois. Le Conseil constitutionnel a attiré l’attention sur le lien du principe
d’égalité et de la clarté et de la précision des normes du droit. Le rattachement par le Conseil
constitutionnel de l’intelligibilité de la norme à l’égalité des citoyens devant la loi énoncée par l’article
6 de la Déclaration de 1789 s’impose avec la force de l’évidence. L’égalité devant la loi, et plus
globalement devant le droit, suppose que chaque citoyen en comprenne le sens afin de pouvoir s’en
prévaloir et exiger qu’en soit garanti le respect. Le Conseil d’Etat français explique aussi dans son
rapport de 2006 « Sécurité juridique et complexité du droit » qu’un acte législatif ou réglementaire
intellectuellement inaccessible du fait de sa complexité excessive porte atteinte au principe d’égalité, en
ce qu’il établit une distinction injustifiée entre ses destinataires, selon leurs capacités respectives de
compréhension. L’inintelligibilité témoigne de ce que la norme ne s’adresse pas de manière identique à
tous ces destinataires, alors qu’elle est censée l’être.
Evidemment, la politique administrative peut exiger des discriminations. A moins qu’elles ne puissent
être contestées pour inconventionnalité, les discriminations établies par l’administration sont légales
lorsqu’elles résultent de l’application d’une loi, puisque le juge administratif se refuse jusqu’à présent
de contrôler la constitutionnalité des lois. La jurisprudence reconnaît donc des tempéraments au principe
d’égalité des conditions qui, lorsqu’elles sont réunies, permettent soit d’écarter l’égalité, soit d’estimer
qu’elle n’est pas rompue. Le juge administratif admet qu’un motif d’intérêt général puisse justifier une
rupture d’égalité (CE, 9 mars 1951, Société des concerts du Conservatoire). Le Conseil constitutionnel
a une position similaire. « Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon
différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général,
pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet
de la loi qui l’établit » (CC, 7 janv. 1988).

12
La différence de traitement juridique ou la discrimination sont donc possibles lorsqu’elles se fondent
sur les situations différentes ou non comparables dans lesquelles sont placées les personnes visées (CE,
13 juil.1962, Conseil national de l’ordre des médecins). Le Conseil d’Etat a fait, en matière économique,
une application remarquée de la théorie des discriminations justifiées par l’intérêt général. Il s’est, à
plusieurs reprises, refusé à annuler des mesures discriminatoires lorsque, selon la formule « Le principe
d’égalité ne s'oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente
des situations différentes ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que
la différence de traitement qui en résulte soit, dans l’un comme l’autre cas, en rapport avec l’objet de la
norme qui l’établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des différences de situation
susceptibles de la justifier » (CE, 18 déc. 2002, Sect., 233618).

§ 2 : Les principes de liberté du commerce et de l’industrie, de la concurrence, des prix et des


échanges.

A- Le principe de liberté du commerce et de l’industrie

1/-La signification juridique et les limites de la liberté du commerce et de l’industrie

Ce principe a une signification non seulement juridique, mais aussi politique, parce qu’il a une portée
différente dans les systèmes politiques contemporains. La liberté d’entreprise est un des postulats de
l’économie de marché. La liberté du commerce et de l’industrie est d’abord une règle légale positive.
Historiquement, elle est affirmée en France par le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 (article 7): « Il
sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera
bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix suivant les taux
ci-après déterminés et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits». Elle
est confirmée par la loi Chapelier des 14-17 juin 1791 qui supprime les corporations. Comme nous
constatons, la liberté n’a pas été absolue même dans sa variante révolutionnaire.
Le fait que ce principe n’est pas mentionné dans la Constitution, ainsi qu’il n’est pas exprimé dans la
Déclaration des droits de l’homme et de citoyen, a provoqué la discussion sur sa signification juridique.
Le Conseil d’Etat considérait toujours cette liberté comme une liberté publique. Après la Constitution
de 1958 (l’article 34) la discussion a transféré vers les questions des limites des autorisations du pouvoir
réglementaire. La valeur législative, ou du moins supradécrétale, du principe était clairement acquise
depuis le début des années 60. Selon le Conseil d’Etat français « la question litigieuse a trait… à
l’exercice des libertés publiques au nombre desquelles figure la liberté du commerce et de l’industrie »
(CE, 28 oct. 1960, Martial de Laboulaye). Il existe deux arrêts du Conseil d’Etat à caractère général.
Dans le premier arrêt, le Conseil d’Etat juge que la liberté du commerce et de l’industrie s’oppose à ce
que l’exercice d’une profession soit subordonné à la délivrance d’une autorisation préalable,
condamnant par là même ce régime en l’absence de loi l’instituant (CE, 22 juin 1951, Daudignac). Dans
le second arrêt sont prohibées les interdictions générales et absolues d’exercice d’une activité
économique (CE, 22 juin 1951, Fédération nationale des photographes-filmeurs).
La jurisprudence administrative reconnaît et protège la valeur législative de la liberté du commerce et
de l’industrie. A l’origine, l’activité économique des personnes publiques n’est envisageable que dans
l’hypothèse de circonstances exceptionnelles » (CE, 29 mars 1901, Casanova). Donc, la liberté du
commerce et de l’industrie a commencé à atteindre l’Etat. L’atteinte à la liberté du commerce et de
l’industrie se manifeste sous la forme de la concurrence que les interventions directes publiques font
aux activités privées.
Il y a les limites de la liberté du commerce et de l’industrie. Les limitations normatives de la liberté du
commerce et de l’industrie sont nombreuses. Il arrive que la loi interdise totalement certaines activités
commerciales et industrielles, soit parce qu’elles sont pénalement réprimées (trafic de stupéfiants), soit
parce que l’Etat procure des ressources financières (monopoles fiscaux – tabac, alcools). Mais, le plus
souvent, les monopoles publics obéissent à des considérations administratives et stratégiques : assurer
la maitrise et le contrôle de l’Etat sur certaines activités ou fonctions politiquement décisives. Ainsi en
va-t-il des monopoles, en matière d’émission de la monnaie, d’électricité et d’eau, de défense, etc. Le
degré immédiatement décroissant de limitations réside dans l’autorisation préalable à l’exercice de

13
certaines professions. Cette autorisation est ensuite parfois nécessaire, non pas pour l’exercice total
d’une activité, mais seulement pour l’accomplissement de certains actes.
En dernier lieu, la limitation législative de la liberté et de l’industrie prend la forme du régime dit des
professions contrôlées. Mais l’intervention du pouvoir réglementaire n’est pas totalement exclue en ce
domaine. Le règlement administratif peut limiter la liberté du commerce et de l’industrie lorsqu’il est la
conséquence d’une loi et qu’il est pris pour son exécution. La jurisprudence administrative élargit
d’ailleurs considérablement cette possibilité puisqu’elle autorise le pouvoir réglementaire à prolonger
les limitations à la liberté du commerce et de l’industrie antérieurement apportées par la loi dans un
secteur économique donné (CE, 28 oct. 1960, Martial de Laboulaye ; CE, 10 juin 1964, Sté des Petroles
Shell-Berre). I
Enfin, les activités industrielles et commerciales peuvent se trouver limitées par la police administrative
de l’ordre public notamment, mais pas seulement, ou par celle qui s’exerce sur le domaine public. La
liberté peut être limitée par des réglementations professionnelles, ainsi que par la protection de certaines
catégories de commerçants.
D’une manière générale, la limitation du commerce ambulant par les autorités locales obéit bien entendu
aux règles traditionnelles. Par exemple, refuser à un restaurant d’installer une terrasse ne constitue pas
une atteinte insupportable à la liberté du commerce et de l’industrie.

2/-Les facettes de la liberté du commerce et de l’industrie

La liberté du commerce et de l’industrie « se désagrège » en différentes manifestations : la liberté de la


création d’une activité économique, la liberté contractuelle, etc.
En général, la liberté d’entreprendre s’examine comme un composant de la liberté du commerce et de
l’industrie. La liberté d’entreprendre est issue d’une combinaison des articles 4 et 17 de la DDHC où
elle est liée avec le droit de propriété. En conséquence, elle a une valeur constitutionnelle. En France, le
Conseil constitutionnel a décidé que la liberté d’entreprendre n’est ni générale ni absolue et ne pouvait
exister que dans le cadre d’une réglementation instituée par la loi (CC, Décision 82-141 DC, 27 juil.
1982).
La liberté contractuelle est un des principes fondamentaux du régime des obligations civiles et
commerciales (CE, 3 oct. 1980, Fédération française des professionnels immobiliers et commerciaux ;
CC, Décision 84-137 L, 4 juin 1984). Des décisions concordantes du Conseil constitutionnel et du
Conseil d’Etat ont précisé la portée du principe de liberté contractuelle en droit public. Dans un premier
temps, marqué par deux décisions du 3 aout 1994 et du 20 mars 1997, le Conseil constitutionnel a estimé
que le principe de liberté contractuelle « n’a pas en lui-même valeur constitutionnelle » et qu’en
conséquence « sa méconnaissance ne peut être invoquée que dans le cas où elle conduirait à porter
atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis ». Donc le juge constitutionnel s’est refusé
à ériger la liberté contractuelle en principe à valeur constitutionnelle – « aucune norme constitutionnelle
ne garantit le principe de la liberté contractuelle ».
Ces décisions laissaient penser que, sans être par lui-même une exigence constitutionnelle, le principe
de liberté contractuelle existait néanmoins. « Les dispositions générales du Code civil relatives aux
contrats et aux obligations conventionnelles auront vocation à s’appliquer » au pacte civil de solidarité
(CC, 9 novembre 1999). Enfin, par une décision du 19 décembre 2000, le Conseil constitutionnel a
donné à la liberté contractuelle un fondement constitutionnel en jugeant qu’elle « découle de l’article 4
de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », qui proclame que la liberté consiste à pouvoir
faire tout ce qui ne nuit pas à autrui.
Dans le même esprit, le Conseil d’Etat a décidé que seules des dispositions législatives peuvent déroger
au principe de liberté contractuelle et que des dispositions en ce sens sont, comme toutes les dérogations,
d’interprétations stricte (24 janvier 1998, Sté Borg-Warner). Il existe donc, pour les collectivités
publiques comme pour les particuliers, un principe de liberté contractuelle auquel la loi, et seule la loi,
peut, dans certaines limites, apporter des restrictions. Mais par nature, certaines questions doivent être
traitées par voie de décision unilatérale (police administrative, organisation du service). Les personnes
publiques peuvent passer des contrats dans les conditions du droit commun. Elles concluent alors des
contrats de droit privé, qui sont régis par le Code civil et dont le contentieux relève des juridictions
judiciaires. Mais elles peuvent aussi recourir aux contrats

14
B- Le principe de la libre concurrence, des prix et des échanges

1/-La libre concurrence

La liberté de concurrence est une souche de liberté du commerce et de l’industrie ou de liberté


d’entreprendre. Il s’agit de principes de valeur constitutionnelle consacrés par la Constitution et les
textes de renvoi du préambule de la Constitution. Ces principes sont également consacrés par l’article
1er de la Charte des investissements : « La République gabonaise garantit à toute personne physique ou
morale régulièrement établie ou désireuse de s’établir au Gabon en respectant les règles spécifiques liées
à certains secteurs d’activité :
-la liberté d’entreprendre toute activité de protection, de prestation de services ou de commerce quelle
que soit sa nationalité ;
-l’égalité de traitement dans l’exercice d’une activité suivant les principes et prescriptions de la loi sur
la concurrence et les missions confiées aux agences de régulation sectorielles autonomes… ».
Le principe est également prévu par le droit communautaire qui interdit les ententes entre les entreprises
qui ont pour objet « d'empêcher, de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du
marché commun ». Il prohibe aussi les abus de domination d'une entreprise qui imposerait les prix sur
le marché ou des conditions inéquitables, et contrôle également les concentrations d'entreprise de très
grande taille.
Notons enfin que l’adoption du code des marchés publics en 2018 a pour objet de faire appliquer le
principe de liberté de concurrence aux personnes publiques en lançant des appels d’offres. Ce procédé
permet d’octroyer le marché au plus offrant après une concurrence opposant les personnes privées
comme les personnes publiques.
Le principe de la libre concurrence est essentiel en droit positif, car il permet de maintenir un minimum
d’activités libres en limitant l’action des pouvoirs publics et contribue à la coexistence des secteurs
publics et privés. Il explique que chaque entreprise commerciale a le droit d'user les moyens qui lui
semblent les meilleurs pour captiver la clientèle comme la publicité commerciale, la baisse des prix, les
remises, les ristournes, la mise en place d'un réseau de distribution, l'embauche du personnel qualifié.
Le seul fait d'intercepter la clientèle d'autrui n'est pas illicite en lui-même.
Si le principe de la liberté de concurrence favorise le progrès économique ; il porte néanmoins en lui-
même les germes de sa propre destruction : le plus fort l’emporte toujours sur les plus faibles qui
délocalisent ou tombent en faillite.
La liberté de la concurrence présente plusieurs facettes. Elle est la matrice des différentes libertés
économiques, notamment la liberté de circulation des personnes, des biens, des capitaux et des
prestations de services. Ces libertés sont consacrées par le bloc de constitutionnalité. Elles sont
également prévues dans plusieurs textes communautaires. Ainsi, la convention de l'UEAC adoptée le 05
juillet 1996 avait développé un programme d'intégration sous-régionale à mettre en œuvre dès le
lancement effectif des activités de la CEMAC de façon à atteindre les objectifs économiques majeurs
que la communauté s'était fixée. Il s'agissait de :
-Renforcer la compétitivité des activités économiques et financières en harmonisant les règles qui
régissent leur fonctionnement ;
-Assurer la convergence vers des performances soutenables par la coordination des politiques
économiques et la mise en cohérence des politiques budgétaires nationales avec la politique monétaire
commune ;
-Créer un marché commun fondé sur la libre circulation ;
-Instituer une coordination des politiques sectorielles nationales, mettre en œuvre des actions communes
et adopter des politiques communes, notamment dans les domaines suivants : l'agriculture, l'élevage, la
pêche, l'industrie, le commerce, le tourisme, les transports et les télécommunications, l'énergie,
l'environnement, la recherche, l'enseignement et la formation professionnelle.
D’autres textes communautaires ont été pris dans le sens du renforcement et de la mise en œuvre
effective de la liberté de circulation des personnes, des biens et des capitaux. On peut citer, entre autres,
le Règlement n° 14/06-UEAC-160-CM-14 portant adoption du Programme régional de Facilitation des
Transports et de Transit en Zone CEMAC ; le Règlement N° 9/00/CEMAC-067-CM-04 portant
adoption du réseau routier intégrateur et prioritaire de la CEMAC ; le Règlement N°1/00-CEMAC-042-

15
CM-04 portant Institution et Conditions d'attribution du Passeport CEMAC ; le Règlement n°
17/99/CEMAC-020-CM-03 relatif à la Charte des Investissements de la CEMAC ; la Décision n°
03/CB/2000 du 24 Novembre 2000 portant fixation du prix de vente des cartes roses ; l’Acte Additionnel
n° 02/01-CEMAC-066-CE-03 portant création d'une Compagnie Communautaire de Transports Aériens
en zone CEMAC ; l’Acte Additionnel n° 03/01-CEMAC-CE-03 portant création de la Commission de
Surveillance du Marché Financier de l'Afrique Centrale ; la Décision n°12/06-UEAC-160-CM-14
portant création d'un Comité de Suivi de la mise en œuvre du Programme régional de facilitation des
transports et du transit en zone CEMAC ; la Directive n° 04/07-UEAC-070 U-042-CM-16 Relative au
Suivi-évaluation des mesures adoptées dans le cadre de la Libre Circulation en zone CEMAC ; la
Décision n° 99/07-UEAC-070 U-042-CM-16 Portant création d'un comité de suivi et d'évaluation dans
le cadre de la Libre Circulation en zone CEMAC, etc.
La libre circulation des biens, des capitaux et des services implique l’élimination des droits de douane
intérieurs, des restrictions quant à l’entrée et à la sortie des marchandises, des taxes d’effet équivalent,
de toute autre mesure d’effet équivalent susceptible d’affecter les transactions entre les états membres.
Puisqu’il ne doit pas y avoir de barrière douanière entre les Etats de l’union, les Etats doivent établir une
politique commerciale commune envers les Etats tiers pour les importations et exportations dans
l’espace de l’union. Pour ce faire, il doit être établi des règles communes de concurrence applicables
aux entreprises de l’espace de l’union pour éviter de fausser les règles de la concurrence et d’abus de
position dominante.
La libre circulation des personnes implique au préalable des règles de l’immigration dans chaque Etat.
Elle implique aussi l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité. Elle implique le droit
d’entrer, de séjourner sur le territoire des Etats de l’union sous réserve des limitations pour des raisons
d’ordre public (personnes faisant de la subversion ou incitant à la haine), de sécurité publique
(déplacement des brigands) et de santé publique (personnes pouvant être vecteur de transmission d’une
épidémie). Il peut être restreint ou interdit de circulation des biens par les Etats membres de l’union
lorsque l’importation ou l’exportation peut poser un problème de moralité publique (produits prohibés
telle que la drogue), d’ordre public, de sécurité publique (circulation des armes), de protection de la
santé publique (cas d’importation de la volaille atteinte de grippe aviaire).
Toutefois, malgré cette batterie de mesures, des blocages multiformes existent. En effet, l’engagement
des six Etats de l’union rencontre des obstacles liés à la lenteur administrative qui empêche de traduire
dans les faits les dispositions des conventions. Il y a aussi des blocages dus aux réticences de certains
Etats à aller vers l’intégration. Certains Etats estiment qu’ils ont plus à perdre qu’à gagner en intégrant
entièrement l’union. Les Etats réfractaires à la libre circulation des personnes ont peur d’être envahis
par la population des autres Etats (dits pauvres) à la recherche d’emploi.
Dans certains Etats, l’égoïsme national est justifié par le fait que les entreprises nationales ne peuvent
pas supporter la concurrence. Elles sont protégées par des droits douaniers. L’ouverture des frontières
constitue un manque à gagner. Sans droit douanier, le sucre gabonais supportera difficilement la
concurrence du sucre venant du Cameroun. L’égoïsme national vise à protéger les marchés intérieurs,
les emplois et les richesses.
L’insécurité dans certaines régions d’Afrique centrale, notamment le Nord-Ouest centrafricain, le
Cameroun anglophone et celle à l’Est du Tchad est aussi un facteur d’inquiétudes justifiées. Les
habitants des régions énumérées sont victimes des violences et sont dépouillés de leurs biens lorsqu’ils
ne sont pas tués. Il va de soi que dans ces conditions, aucun allogène ou étranger ne prendra le risque de
s’aventurer dans ces zones, même si la circulation est déclarée libre. Ainsi, l’insécurité bloque la libre
circulation des personnes et des biens.
Les barrières à l’intégration sont aussi culturelles. Il peut paraître anormal pour les Gabonais qu’une
entreprise camerounaise vienne concurrencer les entreprises gabonaises qui peinent encore à trouver des
marchés sur place.

2/-La liberté des prix et des échanges

a)- La liberté des prix

Pour réglementer et garantir la concurrence, le législateur a agi sur les prix du fait que ceux-ci ont un
pouvoir éminent dans la manipulation de l'offre et de la demande et donc agissent directement sur la

16
concurrence. En effet certaines pratiques frauduleuses et divers actes incriminés sont initiés par des
professionnels malveillants qui agissent uniquement sur les prix. C’est dans cette perspective que le
législateur a forgé le principe de la liberté des prix (cf. Chapitre 1 er de la loi fixant le régime de la
concurrence). De son intitulé, ce principe insiste sur le fait que les prix sont le fruit de la libre
confrontation entre l'offre et la demande. L’article 1er de cette loi précitée dispose clairement que « sont
libres par le jeu de la concurrence les prix des biens et services ».
La liberté des prix implique l’obligation d’information du consommateur sur le prix par voie de
marquage, d'étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié (article 24 de la loi 14/98 fixant
le régime de la concurrence au Gabon). Cette obligation a pour objet de protéger les intérêts légitimes
du consommateur. Toutefois, pour protéger les intérêts des consommateurs sans léser ceux des
professionnels plusieurs limitations ont été portées à ce principe. Ainsi, selon les dispositions de l’article
4 al. 2 de la loi précitée : « Le Gouvernement peut, en tant que de besoin et après avis de la Commission
de la concurrence prévue à l’article 3 ci-dessus, réglementer les prix des biens et services, notamment
lorsque la concurrence par les prix est faussée dans les secteurs où se sont constitués des monopoles ou
qui sont soumis à une réglementation particulière des prix. ». L’article 5 ajoute : « Le Gouvernement
peut également en cas de nécessité et nonobstant le jeu de la concurrence prendre des mesures visant à:
-empêcher les hausses excessives de prix découlant d’une situation de crise ou d’un fonctionnement
anormal du marché d’un bien ou d’un service ;
-interdire ou restreindre, après avis de la Commission de la concurrence, l’importation d’un ou plusieurs
produits donnés, qui causent ou menacent de causer un préjudice à une production nationale établie, ou
compromettent de manière patente le démarrage d’une production nationale. Ils peuvent être soumis à
contingentement ou surtaxes douanières ».

b)- La liberté des échanges

La liberté des échanges ou libre-échange est également prévue par les articles 4 et 5 de la loi n°14/98.
Elle renvoie à la liberté des exportations et des importations.
Le libre-échange désigne un système de commerce international reposant sur l'absence de barrières
tarifaires et non tarifaires à la libre circulation des produits, des services, des travailleurs, des capitaux.
« Laissez faire, laissez passer » était déjà la devise des physiocrates français au XVIIIe siècle.
Selon les libéraux, le libre-échange favorise le développement économique général et permet d'obtenir
une meilleure efficacité en favorisant une utilisation optimale des facteurs de production par la
spécialisation géographique de chaque pays et région (loi des avantages comparatifs).
La liberté des échanges n’est qu’une des formes de la propriété : c’est le droit de chacun de disposer du
fruit de son activité. Toutefois, cette liberté est limitée par le fait qu’elle ne doit porter atteinte ni à la
protection du trésor national et de la propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle, ni à la lutte
contre les biens et services émanant de la contrefaçon dont un opérateur économique se serait rendu
coupable (article 6 de la loi n°14/98).

Section 2 : Les autres principes de DPE

On distingue les principes de spécialité et de non-rétroactivité (§ 1) des principes procéduraux (§ 2).

§ 1 : Les principes de spécialité et de non-rétroactivité

Il convient de les examiner successivement.

A- Le principe de spécialité

Le principe de spécialité est un principe d’organisation administrative, qui s’applique de façon constante
et incontestée aux établissements publics. Cette spécialité qui est essentiellement fonctionnelle, mais
peut être également territoriale, est déterminée dans les textes constitutifs de l’établissement. Selon ce
principe, toute personne morale voit sa compétence limitée à l’objet qui lui a été assigné au moment de
sa création par ses statuts, sauf modification régulières de ces derniers. Le rôle du principe de spécialité
n’est pas, cependant, celui d’un principe de non concurrence et sa violation éventuelle n’est pas au

17
nombre des moyens susceptibles d’être soulevés devant le juge du référé précontractuel (CE, 21 juin
2000, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la presqu’île guérandaise).
En revanche, il n’est pas exclu que cette règle s’oppose à l’obtention d’un marché public ou d’un autre
contrat de la commande publique par une personne publique, s’agissant en particulier du respect de la
spécialité géographique. Par exemple, le Conseil d’Etat a considéré qu’une société d’économie mixte
créée pour l’aménagement d’une certaine région ne pouvait intervenir en dehors de cette région (CE, 14
mars 1997, Compagnie d’aménagement des coteaux de Gascogne). De même, le Tribunal administratif
de Paris considérant qu’ « il est de la nature des établissements publics, qu’ils soient administratifs ou
industriels et commerciaux, de n’avoir d’autre objet que celui qui leur a été spécialement attribué par
leurs règles constitutives », a jugé qu’EDF ne pouvait, par l’intermédiaire d’une filiale, exercer une
activité d’ingénierie générale qui ne se rattache ni directement ni par voie de connexité aux missions de
cette établissement (jugement du 25 mai 1994, Chambre syndicale des sociétés d’études techniques et
d’ingénierie).

B- Le principe de non-rétroactivité

Selon un principe bien établi, « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».
Cependant, le législateur peut, en matière civile, déroger ce principe. En ce qui concerne les actes
administratifs, ceux-ci ne peuvent pas produire d’effets juridiques sur une période antérieure à leur
parution (CE, 25 juin 1948, Société du journal l’Aurore). Le juge administratif consacre ainsi un principe
général du droit en vertu duquel les règlements ne disposent que pour l’avenir. C’était la décision à
propos d’une mesure tarifaire, donc de caractère économique. Seulement la loi peut permettre la
rétroactivité, a décidé le Conseil constitutionnel. Un texte comportant des dispositions rétroactives
appartient nécessairement au domaine législatif (CC, 24 oct. 1969). « Dans les matières autres que
répressives, le législateur peut adopter des mesures rétroactives mais la faculté dont il dispose à cet égard
est de plus en plus encadrée, pour des motifs de sécurité juridique : des dispositions rétroactives doivent
reposer sur un motif d’intérêt général suffisant et ne pas priver de garanties légales des exigences
constitutionnelles » (CC, Décision du 18 décembre 2001). Quant à l’entrée en vigueur des actes
administratifs, « les mesures nouvelles s’appliquent immédiatement à des situations juridiques
antérieurement constituées mais dont les effets, pour l’avenir, se prolongent. En revanche, la décision
administrative individuelle continue à produire ses effets lorsqu’elle est devenue définitive, en dépit de
la survenance d’une nouvelle réglementation contradictoire. Ce principe est appliqué en matière
économique le cas échéant avec quelques nuances (CE, 3 mars 1967, Min. de la Construction c/ Sté
Behr Manning et Sté des Abrasifs Norton).
Au sens strict, le principe de non-rétroactivité interdit de faire produire à un acte des effets à une date
antérieure à son entrée en vigueur ; il peut s’agir d’une date antérieure à l’adoption même de l’acte ou
d’une date antérieure à la publicité dont il doit faire l’objet. Dans les deux cas, dès lors que l’acte entend
régir une période révolue, il est rétroactif et se heurte à ce titre au principe de non-rétroactivité. Ce
principe se réalise selon les deux directions.
La première : le principe de non-application dans le passé d’une mesure nouvelle. A fortiori la
jurisprudence reste aussi sévère lorsque les considérations tirées de l’urgence et de l’intérêt général sont
moins évidentes. Pourtant le législateur peut explicitement ou implicitement permettre aux autorités
administratives de prendre des mesures rétroactives.
La deuxième : le principe de non-application dans l’avenir d’une mesure nouvelle à une situation
constituée dans le passé. Lorsque les contrats ont été conclus sous l’empire de certaines dispositions, la
modification de ces dispositions ne s’applique pas à eux. A fortiori lorsqu’aucune règle n’existait pas
en la matière, les nouvelles règles ne sont pas susceptibles d’affecter les contrats en cours d’exécution
au moment où elles sont adoptées. Seuls les contrats qui viendront à être conclus ultérieurement subiront
les effets de la nouvelle réglementation (CE, 9 juil. 1948, Synd. national des courtiers d’assurances).
En général, le principe de non-rétroactivité a pour objet d’assurer la stabilité des situations juridiques
antérieures. Elle garantit donc la sécurité juridique.

18
§ 2 : Les principes procéduraux

Ils sont nombreux. On distingue les principes de démocratisation, des droits de la défense et du droit au
recours, d’une part, les principes de proportionnalité et de sécurité juridique d’autre part.

A- Les principes de démocratisation, des droits de la défense et du droit au recours

En se fondant du Préambule de la Constitution française de 1946, du Préambule et du titre préliminaire


de la Constitution gabonaise de 1991, le principe de démocratisation économique (ou de la participation)
est considéré comme ayant valeur constitutionnelle. Une obligation générale d’impartialité s’impose
aujourd’hui à toute autorité administrative (CE, 3 déc. 1999, Didier).
Au sens strict, le principe de participation à l’élaboration de la décision publique n’existe qu’en matière
environnementale, où il jouit d’un rang en constante élévation.
Pour la sphère économique ont aussi une signification importante : le principe des droits de la défense,
qui impose à l’administration de suivre une procédure contradictoire avant d’arrêter, à l’égard d’un
administré, une mesure prise en considération de la personne (CE, 5 mai 1944, Mme veuve Trompier-
Gravier), le principe du droit au recours – même en l’absence de texte, tout administré a la possibilité
de demander à l’autorité qui a pris une décision ou à son supérieur hiérarchique de reconsidérer celle-ci
(CE, 30 juin 1950, Queralt). Toute décision juridictionnelle doit pouvoir être contestée, au moins par la
voie du recours en cassassions (CE, 7 février 1947, Aillières).

B- Les principes de sécurité juridique et de proportionnalité

La sécurité juridique peut être définie par son objectif, notamment de réduire les incertitudes dans la
réalisation du droit, de garantir la généralité et la permanence de la règle et les prévisibilités de ses
applications. Il semble que la sphère de l’économie soit la plus instable objectivement, puisque les
normes réagissent au changement de la situation économique. D’où la valeur particulière de ce principe
dans l’économie.
Formellement absent, très lentement présent. Ainsi peut-on formuler la place de sécurité juridique au
Gabon. Le principe de sécurité juridique a pour effet de limiter tout à la fois le pouvoir des autorités
publiques de modifier règles et décisions pour l’avenir et celui d’adopter des règles et des décisions
présentant un caractère rétroactif. La sécurité juridique raisonnable suppose, d’une part, la prévisibilité
raisonnable de la loi, et d’autre part, le respect des attentes légitimes des parties.
Le principe de sécurité juridique pose des problèmes tout à fait fondamentaux. En effet, le droit a
toujours été écartelé entre deux exigences contraires : la justice ou l’équité, d’une part, qui incite à
modifier les règles et les situations juridiques pour améliorer constamment l’ordonnancement juridique
ou l’adapter à une société changeante et se traduit par le principe de mutabilité ; la sécurité juridique,
d’autre part, qui requiert la stabilité et se traduit donc par le principe inverse, celui du respect de l’état
existant. Le Conseil d’Etat reconnaît le principe de sécurité juridique (CE, 24 mars 2006, KPMG). Ce
principe conduit la Cour de cassation (arrêt du 21 décembre 2006) comme le Conseil d’Etat (16 juillet
2007, Société Topic Travaux Signalisation) à décider que « des règles nouvelles de procédure définies
par une évolution de jurisprudence ne sont applicables que pour l’avenir ». La sécurité juridique est ainsi
définie par le Conseil d’Etat dans son rapport public 2006 : « Le principe de sécurité juridique implique
que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de
déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable. Pour parvenir à ce résultat, les
normes édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des
variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles ».
Le thème de la sécurité juridique apparaît aujourd’hui comme central dans le cadre du mouvement de
mondialisation de l’économie. En effet, la mondialisation accroît la complexité et le désordre, conduit à
un enchevêtrement de normes. Le besoin est alors ressenti d’une sécurité juridique mondiale. Celle-ci
peut passer par la convergence des droits, leur harmonisation. Elle apparaît comme un principe
nécessaire au droit économique, dans la mesure où elle crée l’élément de confiance indispensable au
bon fonctionnement de l’économie de marché. S’agissant de la sécurité juridique dans le champ du droit
économique, il est hors de doute que sa réalisation est d’abord dépendante du jeu du pouvoir
économique.

19
Dès lors, le droit économique est devenu le siège d’une tension entre l’impératif de sécurité juridique,
dont les opérateurs économiques ont besoin, et l’impératif d’efficacité, qui est apparu à partir du moment
où la présence de l’Etat dans l’économie est devenue beaucoup plus active.
Il faut mentionner aussi le principe de proportionnalité, qui est de l’essence même du libéralisme : l’Etat
doit intervenir le moins possible et choisir le moyen le moins gênant pour les particuliers. Dans tous les
ordres juridiques, les autorités administratives doivent adapter les mesures qu’elles prennent aux
objectifs qu’elles poursuivent, c’est le principe de proportionnalité. La proportionnalité est la mise en
balance des intérêts privés et des intérêts publics.

2ème PARTIE : LES ACTEURS DU DPE

Chapitre 1 : Les institutions administratives

Section 1 : Les institutions administratives centrales

§ 1 : L’exécutif et les organes de contrôle

A- L’exécutif

1/-Le Président de la République

Au Gabon, depuis 1981, le Président de la République, Chef de l’Etat, n’est plus le chef du
Gouvernement (Constitution du 21 février 1961, art.6). Le Président de la République est assisté d’un
Vice-Président de la République5 (art.14 CG).
Aux termes des dispositions de la Constitution du 26 mars 1991 (art.8, al.3 nouveau), le Président de
la République est « le détenteur suprême du pouvoir exécutif ».
Par cette formulation assez concise, l’article 8, alinéa 3 (nouveau) 6 met un terme à une confusion
entretenue par l’ancienne version dudit texte qui disposait que « Le Président de la République est le
détenteur suprême du pouvoir exécutif qu’il partage avec le Premier Ministre ».
Désormais, dans la Constitution, il est clairement affirmé que le Président de la République est le
principal titulaire du pouvoir réglementaire. En effet, il exerce le pouvoir réglementaire autonome par
décrets (art.51 CG) qui peuvent faire l’objet d’arrêtés d’application du Premier Ministre, contresignés
par les Ministres.
A ce titre, le Président de la République est le chef des administrations civiles et militaires :
- il détermine la politique de la nation (art. 8 CG) ;
- il nomme le Premier Ministre et les autres membres du Gouvernement (art.15 CG) ;
- il convoque et préside le conseil des ministres et en arrête l’ordre du jour (art.16 CG) ;
- il promulgue les lois définitivement adoptées (art.17 CG) ;
- il signe, pendant l’intersession parlementaire, en collaboration avec le Gouvernement, des
ordonnances prises dans les matières qui sont normalement du domaine de la loi (art.52 CG) ;
- il nomme, en conseil des ministres, aux emplois supérieurs, civils et militaires de l’Etat, en
particulier les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires ainsi que les officiers supérieurs et
généraux (art.20 CG) ;
- il accrédite les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires auprès des puissances étrangères et
les organisations internationales (art.21 CG) ;
Ses actes sont contresignés par le PM et les ministres chargés de leur application.
En période exceptionnelle, il peut prendre des mesures qui, comme dans le droit français, sont les unes
de nature législative et les autres de nature réglementaire.

5
Loi organique du 23 juillet 1998 ; Décret n°212/PR du 20 mars 2000 portant organisation des services du vice-président de
la République : le vice-président ne dispose pas d’attributions administratives propres.
6
Loi n°1/2018 du 12 janvier 2018 portant révision de la Constitution de la République Gabonaise.

20
Notons que le Président peut déléguer au vice-Président tous ses actes administratifs y compris la
direction du Conseil des ministres sur une délégation expresse du Président de la République et sur un
ordre du jour déterminé.
Plusieurs de ces décisions du Chef de l’Etat ont une incidence économique.

2/-Le gouvernement

La doctrine du gouvernement a beaucoup varié. Il y avait d’abord le PM et les vice-PM, les ministres
d’Etat, les ministres, les ministres délégués, les secrétaires d’Etat. Pour synthétiser, on étudiera le PM
et les ministres.

a. Le PM

C’est la première institution exécutive au Gabon avant même le Président de la République. L’institution
est consacrée par les Constitutions du 19 février 1959 dans le cadre de l’Etat autonome, et dans celle du
14 novembre 1960, mais disparaît dans celle du 21 février 1961. On y trouve seulement des vice-
présidents, en réalité, un vice-président, Paul Yembit. Le PM réapparaît avec la révision
constitutionnelle du 15 avril 1975, mais il n’est pas chef du gouvernement. Il ne redevient chef du
gouvernement qu’avec la révision constitutionnelle d’août 1981. Ce principe a été maintenu dans la
Constitution du 26 mars 1991 actuellement en vigueur.
Comme le Président de la République, le Premier Ministre dispose des pouvoirs réglementaires et de
nomination. Il est aidé dans cette tâche par le Conseil des ministres et par les conseils interministériels.
Pour diriger et coordonner l’action gouvernementale, le Premier Ministre est aidé par le Secrétaire
général du Gouvernement. Ce dernier travaille en étroite collaboration avec le Secrétaire général de la
Présidence de la République.
Selon l’article 31, alinéa 2 de la Constitution, le Premier ministre est le chef du Gouvernement. Il est
nommé et révoqué discrétionnairement par le Président de la République (art.15, al.1 CG).
La Constitution attribue au Premier Ministre, Chef du gouvernement, la coordination de l’action
gouvernementale. A ce titre, il présente son programme de politique générale à l’Assemblée nationale,
45 jours après sa nomination. Bien que cette coordination soit placée sous l’autorité du Président de la
République et qu’elle est assurée en concertation avec lui, le Premier Ministre dispose néanmoins
d’importantes attributions administratives.
Conformément aux dispositions de la Constitution (art.29), du décret n°380/PR/PM du 7 avril 1986
fixant l’organisation et les attributions des services du Premier Ministre, puis du décret n°1939/PR/PM
du 7 novembre 1992 portant organisation et attributions des services du Premier Ministre, Chef du
Gouvernement 7, celui-ci intervient dans de nombreux domaines.
A ce titre :
- Il dirige l’action du Gouvernement et assure l’exécution des lois (art.29 CG), sous l’autorité du
président de la République (art.28, al.1 CG);
- Il coordonne l’activité gouvernementale en matière législative (préparation des projets de lois
et examen des propositions de lois) ;
- il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires de l’Etat (art.29,
al.1 CG);
- Il supplée, dans certains cas, le président de la République (art.29, al.1) ;
- Il est le responsable du fonctionnement des services publics (sauf ceux qui dépendent du
Président de la République) ;
- Il peut également déléguer certains de ses pouvoirs aux autres membres du
Gouvernement (art.29, al.1);
- Il préside les conseils interministériels.
D’après l’article 29 de la Constitution, le Premier ministre peut, lorsque les circonstances l’exigent,
proclamer l’état de mise en garde et l’état d’alerte.
Les actes du Premier ministre sont contresignés par les ministres chargés de leur exécution.

7
Décret n°331/PR/PM du 7 avril 1994 modifiant le décret n°1939/PR/PM du 7 novembre 1992 portant organisation et
attributions des services du premier ministre, chef du gouvernement.

21
Ces décisions ont un impact économique considérable.

b. Les attributions administratives des ministres


Les ministres, du fait de leur appartenance à un organe collégial, sont liés par le principe de la solidarité
gouvernementale à laquelle ils ne peuvent s’affranchir. Néanmoins, chaque ministre est chargé, dans le
domaine d’action du ministère placé sous son autorité, les décisions gouvernementales. A ce titre, les
textes lui confèrent certaines attributions, qu’il exerce en s’appuyant sur des services dont il dispose.
En tant qu’autorités administratives, les ministres sont au sommet de la hiérarchie administrative existant
au sein de leurs services, dont ils en assurent seuls la direction.
Pour faire fonctionner le département, le ministre a une activité administrative, économique et juridique
intense. Il prépare et défend devant le Parlement le budget. En tant qu’ordonnateur, il gère les crédits du
ministère, dirige et anime les services qui dépendent de lui.
Pour l’efficacité de son action, chaque ministre dispose d’un cabinet dont la composition est fixée par
décret pris en conseil des ministres.
Au plan purement juridique, les ministres ne disposent pas, en principe, du pouvoir réglementaire
général, c’est-à-dire celui de prendre des actes juridiques à caractère général et impersonnel. Ce pouvoir
appartient principalement au Président de la République (art.8, 51 et 52 CG) et subsidiairement au
Premier Ministre (art.29 et 52 CG). Mais, d’une part, la loi leur a, dans de nombreux domaines, attribué
un pouvoir réglementaire spécial8 (champ d’intervention limité), et d’autre part, ils peuvent, sur
délégation, exercer le pouvoir réglementaire subsidiaire (art.29 et 51 CG).
Par ailleurs, il leur appartient, « comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au
bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité » (Conseil d’Etat, 7 février 1936,
Jamart). Ce pouvoir réglementaire spécial ne s’exerce ici que dans l’ordre interne touchant à la fois le
personnel et les services placés sous leur autorité. A ce titre, ils prennent des mesures qu’exige le bon
fonctionnement des services sur lesquels chaque ministre a autorité. Ces mesures s’appliquent, aux
personnes se trouvant en relation avec les services considérés, soit qu’elles y collaborent, soit qu’elles
en sont les usagers.
Par ailleurs, le ministre contresigne les actes du PM et éventuellement ceux du Président ; il signe les
contrats au nom de l’Etat. Il représente l’Etat en justice ou à l’étranger et peut éventuellement donner
délégation, soit à un délégué, soit à un autre collaborateur. Il peut également remplacer le PM
provisoirement ou temporairement.
Si tous les ministres interviennent en matière économique, au sein du gouvernement, trois ministères
méritent une mention particulière : les ministères de l’Economie, du Budget et des politiques publiques.
Ils sont les principaux initiateurs des projets de lois de finances, sous la coordination du PM et sous
l’autorité du Président de la République. Les services qui sont sous leur responsabilité ont un rôle
économique majeur : les directions générales du Budget et des finances publiques, des impôts, des
douanes, de la concurrence et du commerce, de la dette, du trésor, etc. Ils contrôlent les acteurs
économiques et assure un contrôle financier de l’ensemble des services administratifs. Ils collaborent
directement avec les bailleurs de fonds et les instances communautaires sur des questions économiques,
financières et monétaires. C’est le ministre de l’Economie qui accorde les avantages et exonérations
fiscaux aux entreprises, aux structures associatives et aux personnes physiques.
Le ministre en charge des politiques publiques et du contrôle d’Etat joue un rôle de contrôleur général
des politiques économiques qui pourrait avoir un impact considérable et positif sur la mise en œuvre de
ces politiques et sur la moralisation de la vie politique.

B- Les organes de contrôle

1/-Le Parlement

Aux termes de l’article 36 de la Constitution, « Le Parlement vote la loi, consent l'impôt, contrôle l'action
du Gouvernement et évalue les politiques publiques dans les conditions prévues par la présente
Constitution ».

8
CE, sect., 23 mai 1963, Société "Distillerie Brabant et Compagnie".

22
Les différentes lois économiques dont les plus importantes sont les lois de finances sont votées par le
Parlement. L’autorisation parlementaire confère à l’exécutif la prérogative d’exécuter les dépenses et de
percevoir les impôts prévus par la loi de finances. Le Parlement dispose également d’une diversité de
mécanismes permettant de contrôler l’action économique du gouvernement. Il s’agit des questions orales
ou écrites, l’interpellation, la constitution des commissions d’enquête, de contrôle et d’évaluation des
politiques économiques. D’autres procédures lui confèrent le pouvoir de sanctionner les gouvernants
pour des raisons économiques. C’est le cas de la motion de censure, de la question de confiance et de la
sanction politico-pénale.
Dans la pratique, ces mécanismes, notamment de sanction, restent largement théoriques.

2/-La Cour des comptes et l’inspection générale des finances

-Les missions de la Cour des comptes, en matière générale et économique, sont définies par la
Constitution et complétées par sa loi organique. En effet, selon les dispositions de l’article 76 de la
Constitution : « La Cour des Comptes est la plus Haute Juridiction de l'Etat en matière de contrôle des
finances publiques. Elle est l'institution supérieure de contrôle des finances publiques.
A cet effet :
- elle vérifie la régularité des recettes et des dépenses décrites dans les comptabilités publiques et
s’assure, à partir de ces dernières, du bon emploi des crédits, fonds et valeurs gérés par les services
de l’Etat ou par les autres personnes morales de droit public ;
- elle assure la vérification des comptes et la gestion des entreprises publiques et organismes à
participation financière publique ;
- elle juge les comptes des comptables publics ;
- elle déclare et apure les gestions de fait ;
- elle sanctionne les fautes de gestion commises à l’égard de l’Etat, des collectivités locales et des
organismes soumis à son contrôle ».
Par ailleurs, en dehors de ses fonctions juridictionnelles, la Cour des comptes assure aussi des missions
administratives et consultatives que l’on peut induire dans le domaine économique. En effet, selon
l’article 76, elle « assiste le Parlement dans le contrôle de l'action du Gouvernement.
A cet effet :
-elle assure le contrôle de l'exécution des lois de finances et en informe le Parlement et le Gouvernement;
-elle certifie, au plus tard un (1) mois après le début de la seconde session ordinaire de l'année qui suit
l'exercice, la régularité, la sincérité et la fidélité des comptes de l'Etat ;
-elle procède à l'évaluation des politiques publiques et à l'audit de performance ».

-L’inspection générale des finances est un service placé sous l’autorité directe du ministre du Budget.
Son champ d’intervention est considérable : elle est compétente à l’égard de tous les comptables
publics ; elle contrôle le corps de contrôle des services du ministère ; elle contrôle le fonctionnement
des organismes privés bénéficiant d’apports en capital, de subventions ou de garanties d’intérêt de
l’Etat ; elle peut effectuer des études ou des enquêtes administratives et financières, à la demande d’un
ministère.

§ 2 : L’administration consultative centrale et les AAI

A- L’administration consultative centrale

La démocratie administrative a conduit à la création d’un certain nombre d’organes consultatifs à


l’échelon central. Ces organes sont nombreux, mais nous ne mentionnerons que deux des plus
importants : le Conseil d’État (A) et le Conseil Économique, Social et Environnemental (B).

A- Le Conseil d’État

Depuis l’indépendance, le Gabon a toujours disposé d’un juge administratif suprême dont les
appellations ont beaucoup changé : chambre administrative de la Cour suprême mise en place en 1978,

23
Cour administrative depuis l’éclatement de la Cour suprême par la révision constitutionnelle de 1994 et
Conseil d’État depuis la révision constitutionnelle du 11 octobre 2000.
Le Conseil d’État est la plus haute juridiction de l’État en matière administrative.
En dehors de ses fonctions juridictionnelles, le Conseil d’État exerce des attributions consultatives et
rend à ce titre des avis. Ceux-ci portent notamment sur les projets de lois, d’ordonnances et de décrets
réglementaires9, sur les projets de décrets individuels portant changement de nom ou relatifs à
l’acquisition de la nationalité gabonaise par voie de naturalisation, sur les textes ou actes dont les
dispositions nécessitent éclairage ou interprétation. Cette énumération n’est pas exhaustive.
Le Conseil d’État n’est saisi que par le gouvernement en matière consultative. Il joue le rôle de conseil
juridique du gouvernement. Il est saisi en dernier lieu, après saisine des autres organes, avant le Conseil
interministériel en tout cas.
La saisie est obligatoire sur tous les projets de lois, d’ordonnances et de décrets réglementaires. Le
Conseil d’État examine d’abord les modalités de saisine qui consiste pour le juge à s’assurer que la lettre
de saisine émane bien de l’autorité habilitée ; que les documents et les textes de référence accompagnent
le projet ; que le Conseil des ministres n’a pas encore adopté le projet concerné. Ensuite, il examine la
forme, c’est-à-dire la présentation formelle, les différents visas ainsi que les noms des contresignataires,
et le fond, c’est-à-dire les éléments relatifs à la conformité du projet au droit positif en vigueur,
notamment les normes supérieures. Il émet un avis favorable ou défavorable motivé. Ces avis qui, depuis
la révision constitutionnelle de 2018, doivent être émis dans des actes séparés, ne sont pas impératifs et
ne lient donc pas le gouvernement (art. 75 al. 2 et 3 CG).

2/- Le Conseil Économique, Social et Environnemental

C’est une vieille institution en République gabonaise. Elle existe dans toutes les Constitutions
gabonaises (articles 41-42 de la Constitution de 1959 ; articles 73-75 de la Constitution de 1960 ; articles
64-66 de la Constitution de 1961) et était prévu par les articles 103 à 111 de la Constitution de 1991
sous l’appellation Conseil Économique et Social conservée depuis son origine. La révision
constitutionnelle de 2018 l’a baptisé Conseil Économique, Social et Environnemental (art. 94 à 102
CG).
La restauration de la démocratie en 1990 a permis une ouverture de cette institution aux forces vives de
la nation, rompant ainsi avec sa composition monolithique. Il est actuellement composé de 99 membres
représentant diverses catégories socioprofessionnelles, les associations ou groupements
socioprofessionnels, auxquels il faut ajouter des cadres supérieurs de l’État dans le domaine
économique, social et environnemental, les communautés religieuses et les représentants des
collectivités locales. Leur mandat est de 5 ans renouvelable ad vitam aeternam. Le Président du CESE
est nommé par le Président de la République parmi les cadres supérieurs, ainsi que le premier questeur
et le premier secrétaire. Les deux vice-présidents et les membres du bureau sont nommés par le Président
de la République sur proposition des différentes structures associatives, syndicales et religieuses
composant le CESE.
La Constitution prévoit, en son article 96, que « le CESE est chargé de donner son avis sur les questions
à caractère économique, social, culturel, environnemental et de développement durable portées à son
examen par le Président de la République, le gouvernement, le Parlement ou toute autre institution. Il
est obligatoirement consulté sur tout projet de plan ou tout projet de programme à caractère économique,
social, culturel, environnemental ou de développement durable, ainsi que sur toutes dispositions
législatives à caractère économique, social, culturel, environnemental ou de développement durable. Il
peut être, au préalable, associé à leur élaboration ».
En pratique, si le CESE a rendu plusieurs avis et rapports, ces derniers sont rarement suivis. Mieux,
parfois, dans son domaine de compétence, il n’est pas consulté.

B- Les Autorités administratives indépendantes

Inspirées de la pratique administrative des Etats de l’Europe du Nord (Ombudsman suédois), les
autorités administratives indépendantes (AAI) sont des organes administratifs de l’Etat auxquels est

9 Article 54 de la Constitution de 1991 et article 37 de la loi organique du 27 novembre 2002 sur le Conseil d’État.

24
conférée une large autonomie de fonctionnement afin qu’ils régulent un secteur d’activité donné, pour
lequel les formes classiques d’administration apparaissent inadaptées.
Les autorités administratives indépendantes incarnent une nouvelle forme de décentralisation
fonctionnelle.
Les autorités administratives indépendantes sont des organes créés par le législateur. Elles constituent
une nouvelle manière d’administrer censée être plus performante que celles des services administratifs
classiques. Il convient d’examiner la typologie des AAI et leurs attributions.

1/-La typologie des AAI

Au Gabon, au titre d’autorités administratives indépendantes, on peut citer, entre autres :


-la Commission Nationale de Lutte contre l’Enrichissement Illicite (Loi n°2/2003 du 2 juin 2003) ;
-l’Agence de Régulation du Secteur de l’Eau potable et de l’Energie électrique en République Gabonaise
(Ordonnance n°19/2010 du 25 février 2010) ;
-le Médiateur de la République (Ordonnance n°23/2010 du 1er août 2010 ratifiée par la loi n°43/2010 du
2 mai 2011) ;
-l’Agence de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP, loi n°8/2012 du 13
février 2012) ;
-la Haute Autorité de la Communication (Ordonnance n°00000010/PR/2018 du 23 février 2018).
Fondées sur une légitimité technique, ces autorités, dotées de prérogatives de puissance publique, sont
spécialisées dans un domaine d’activité (audiovisuel, marchés financiers, télécommunications, lutte
contre la corruption, …) qu’elles régulent.
En tant qu’autorités administratives, ces organes se distinguent des juridictions ; leurs décisions
demeurent des « décisions exécutoires prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique »
(CC, 23 juillet 1996, Autorité de régulation des télécommunications) contestables par la voie du recours
pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative. Autrement dit, ces autorités sont toujours des
services de l’Etat qui leur fournit des moyens humains, matériels et financiers ; et leur action peut
d’ailleurs engager la responsabilité de l’Etat.
Par ailleurs, leur indépendance est source d’ambiguïté et de confusions. Tandis que certaines AAI ont
une autonomie personnelle formalisée, la grande majorité des AAI est dépourvue de toute personnalité
morale et ne bénéficie que d’une précaire autonomie statutaire. C’est pourquoi, faute d’une véritable
autonomie personnelle, l’indépendance des AAI se résume en réalité à une autonomie organique.
2/- Les attributions des AAI
Toutes les AAI ne possèdent pas les mêmes types d’attributions, qui varient en fonction de leur statut.
On relève principalement chez les AAI des attributions de nature consultative, parfois réglementaire et
dans certains cas répressive.
D’une manière générale, les AAI exercent trois types d’attributions :
-Les attributions consultatives (recommandation, avis, proposition). La plupart des AAI disposent d’un
pouvoir consultatif. Par exemple, en France, la Commission d’Accès aux Documents Administratifs
(CADA), à la demande des particuliers, rend des avis sur les demandes de communication des
documents administratifs qui ont été rejetées par l’administration à qui ils s’étaient adressés. Elle remplit
une importante fonction de conseil en informant toutes les personnes concernées de leurs droits et
obligations et conseille les administrations, qui prévoient de recourir à un traitement de données.
Les AAI peuvent transmettre leurs suggestions d’amélioration de la réglementation aux autorités
politiques. Ces actes sont de simples avis insusceptibles de recours pour excès de pouvoir (par exemple
les recommandations du Médiateur de la République).
-Pouvoir réglementaire. Certaines AAI peuvent prendre des décisions réglementaires. Par exemple, la
HAC arrête les règlements relatifs aux émissions radiotélévisées des campagnes officielles des
consultations nationales (élections et référendums). Elle exerce un pouvoir d’injonction à l’encontre des
personnes qui méconnaissent les pratiques et les règlements approuvés par elle.
-Pouvoir répressif. Quelques AAI (ARCEP et HAC) exercent un véritable pouvoir de sanction ainsi que
l’a reconnu le Conseil constitutionnel français dans sa décision du 23 juillet 1996 (Réglementation des
télécommunications) en affirmant que la loi peut, sans porter atteinte au principe de la séparation des
pouvoirs, doter une autorité administrative d’un pouvoir de sanction dans la limite nécessaire à
l’accomplissement de sa mission.

25
-un pouvoir de trancher les différends intervenant entre les acteurs d’un même secteur d’activité :
exemple ARCEP.
A l’analyse des deux derniers types de prérogatives (sanction, règlement des litiges), on assiste à une
juridictionnalisation fonctionnelle partielle des AAI.
Les champs d’intervention des AAI ont pour point commun de recouvrir des matières dans lesquelles
l’Etat souffre d’un déficit de légitimité.
Les AAI peuvent ainsi intervenir pour réguler les activités économiques et financières. Elles sont alors
chargées d’assurer le fonctionnement d’un marché ou d’un secteur d’activité particulièrement sensible
au respect du droit de la concurrence (Télécommunications). Elles peuvent également être chargées d’un
secteur sensible pour la protection des droits et libertés individuels. Dans ce cas, elles participent à la
régulation de l’information et des communications ou à la protection des citoyens contre
l’administration.
Comme toute autorité décentralisée, les AAI sont soumises à des formes de contrôle étatique.
Les AAI sont soumises à un contrôle parlementaire (Rapport périodique du Parlement sur leur
fonctionnement) et à un contrôle financier opéré par la Cour des comptes.
Le contrôle juridictionnel des AAI est assuré, sauf si la loi attribue la compétence au juge judiciaire, par
le juge administratif qui peut annuler leurs actes.

Section 2 : Les institutions administratives déconcentrées et décentralisées

§ 1 : Les administrations déconcentrées

Elles sont symbolisées par le gouverneur, le préfet et le sous-préfet.

A- Le gouverneur

- Un haut fonctionnaire nommé par décret du PR pris en conseil des ministres, placé sous l’autorité
hiérarchique immédiate du Ministre chargé de l’Intérieur et des autres ministres pour les affaires relevant
de leur compétence ;
- Il est chargé de l’Administration de la province. A ce titre :
1°) il coordonne et contrôle l’activité des différents services extérieurs provinciaux des départements
ministériels, plus précisément de l’Economie, du Budget, du Commerce, etc ;
2°) il note les fonctionnaires civils de la province et exerce sur eux le pouvoir disciplinaire, hormis les
personnels des services de la justice ;
3°) il représente le PR et le Gouvernement (art.5, loi n°14/96), il est le seul fonctionnaire habilité à
entretenir des rapports directs avec les administrations centrales. C’est à partir de lui et de ses services
que sont assurés l’enregistrement et la transmission de la correspondance officielle.
4°) Autorité de tutelle, le Gouverneur exerce à la fois un contrôle de légalité et un contrôle d’opportunité
sur les actes des collectivités décentralisées (départements, communes et leurs regroupements).

B-Le préfet et le sous-préfet

Le préfet est dépositaire de l’autorité de l’Etat dans le département et dispose, à ce titre, d’importantes
attributions :
1°) il assure l’administration du département sous la direction et le contrôle du Gouverneur ;
2°) il anime et coordonne le fonctionnement de tous les services administratifs du département et note
les fonctionnaires civils qui y travaillent, à l’exception des magistrats ;
3°) il est responsable des crédits mis à la disposition des services déconcentrés des Administrations
civiles de l’Etat (il en est l’ordonnateur secondaire, les services concernés étant les ordonnateurs
principaux) ;
4°) il a en charge la gestion du patrimoine immobilier et des matériels des différents services civils de
l’Etat se trouvant dans le département ;
5°) il est responsable du maintien de l’ordre public (mesures nécessaires à la prévention ou au
rétablissement de la sécurité, de la tranquillité, de la salubrité et de la moralité publiques) ;

26
6°) il a qualité d’autorité de police judiciaire (il peut prendre des actes pour accomplir des arrestations,
des saisies et des perquisitions en vue de la recherche des preuves et des auteurs d’infractions pénales) ;
7°) il est officier d’état civil (sauf sur le territoire des communes) ;
8°) il veille, de façon générale, à l’application des lois et règlements.
9°) aux termes de l’article 354 de la loi organique n°001/2014 du 30 juin 2015 relative à la
décentralisation, les préfets (comme les Gouverneurs) sont chargés d’assurer la tutelle administrative
des collectivités locales qui prend la forme d’un contrôle de légalité.

Les attributions du préfet sont exercées par le sous-préfet dans le district.

§ 2 : Les administrations décentralisées

Il s’agit des assemblées locales et des exécutifs locaux.

A- Les assemblées locales

Il s’agit d’assemblées élues par les populations locales. Elles sont au nombre de deux : le conseil
municipal et le conseil départemental.
Les attributions des conseils locaux sont prévues par les articles 36 et suivants de la loi organique sur la
décentralisation. Elles sont nombreuses. Les organes délibérants :
-délibèrent sur les affaires de leurs compétences, notamment l’organisation du référendum d’initiative
locale, à la demande d’au moins un tiers des habitants en âge de voter de la collectivité locale concernée ;
-délibèrent sur l’intervention des collectivités locales par voie d’exploitation directe ou par simple
participation financière dans des organismes ou entreprises, même de forme coopérative ou
commerciale, ayant pour objet la mise au point de projets et l’exécution de travaux d’intérêt public ou
l’exploitation de services publics ;
-élisent les membres de leurs bureaux ;
-adoptent leur règlement intérieur ;
-approuvent la création des services locaux ;
-arrêtent leur programme de réalisations économiques, sociales et culturelles ;
-votent les budgets, les autorisations spéciales et les transferts de crédits ;
-approuvent la création des taxes et amendes locales, dans la limite des autorisations de la tutelle ;
-approuvent la création des impôts, taxes et droits locaux dans les limites déterminées par les lois de
finances et le code général des impôts ;
-autorisent les emprunts conformément aux dispositions en vigueur ;
-autorisent l’octroi des subventions et aides de toute nature ;
-votent leur budget ;
-autorisent la signature des marchés et conventions après dépouillement, examen et sélection des
dossiers par la commission d’appels d’offres formée au sein du conseil local, etc.

B- Les exécutifs locaux

Les attributions des bureaux sont prévues par les articles 42 et suivants de la loi organique sur la
décentralisation. Il s’agit, entre autres, de la conduite de la politique générale de la collectivité locale ;
de la présidence de sessions et délibérations des conseils ; de la direction des services de la collectivité ;
de l’administration et la conservation des propriétés de la collectivité ; de la préparation des comptes
administratifs ; de l’élaboration et l’exécution des budgets ; de la négociation et la possibilité de
contracter des emprunts ; de la négociation, la signature et la possibilité de contracter des marchés et
conventions, etc.
Les présidents des bureaux locaux disposent de compétences spécifiques. Ainsi, le président du conseil
départemental (articles 61 et suiv. LOD) représente le département dans tous les actes de la vie civile ;
il gère le domaine du département ; il exerce le pouvoir de police afférent à cette gestion ; il souscrit les
marchés ; passe les baux, les actes de vente, d’échange, de partage… autorisés par la tutelle ; il passe les
adjudications des travaux du département ; il prépare, propose le budget et ordonnance les dépenses ;
procède aux expropriation ; assure la publication et l’exécution des lois et règlements, etc.

27
De même, le maire ou ses adjoints (articles 48 et suiv. LOD), en tant qu’agent de la commune et sous le
contrôle du conseil municipal, est chargé de gérer la voirie ; de donner son avis pour la délivrance des
permis d’occuper ; de conserver et administrer les propriétés de la commune ; de préparer les
délibérations du conseil municipal ; de les exécuter ; de représenter la commune dans tous les actes de
la vie civile ; de diriger les travaux municipaux ; d’assurer la police communale ; de prendre des arrêtés
qui sont adressés immédiatement au préfet qui peut en suspendre l’exécution et non les annuler. Il est le
supérieur hiérarchique du personnel communal ; nomme aux emplois communaux.
Le maire est aussi le représentant de l’Etat dans la commune. A ce titre, il exerce des attributions à
caractère administratif et judiciaire : il publie et assure l’exécution des lois ; il collabore pour le
fonctionnement des services publics de l’Etat (recensement, révision des listes électorales, recrutements
militaires, etc.). Dans ces attributions, le maire est placé sous l’autorité du gouverneur ou du préfet.
Pour les attributions d’ordre judiciaire, le maire est sous l’autorité du procureur de la République : il est
officier de police judiciaire chargé notamment de rechercher et de contribuer à l’arrestation des
délinquants dans la commune ; il est ministère public devant les tribunaux et officier d’état civil en
célébrant les mariages, en établissant et transcrivant les actes de naissance, de mariage et de décès, en
légalisant les documents et autres pièces, etc.

Chapitre 2 : Les personnes morales de droit public et de droit privé

Section 1 : Les personnes publiques

§ 1 : La variété des entreprises publiques

A- L’établissement public à caractère industriel et commercial

Les établissements publics industriels et commerciaux qui gèrent un service public industriel et
commercial, sont régis par le droit privé pour l’essentiel (le personnel relève du droit du travail, leurs
contrats sont de droit privé, leur comptabilité est commerciale), le droit administratif leur étant
applicable pour ce qui concerne leur organisation.
Il faut garder à l’esprit que les établissements publics industriels et commerciaux sont avant tout des
personnes publiques.
Au titre des établissements publics industriels et commerciaux, on peut citer :
- la Caisse des Dépôts et Consignations (Ordonnance n°024/PR/2010 du 12 août 2010 portant
création et organisation de la CDC, ratifiée par la loi n°45/2010 du 12 avril 2011 ; Décret
n°0657/PR/MECIT du 21 avril 2011 portant Statuts de la CDC) ;
- l'Agence Gabonaise de Sécurité Alimentaire (Décret n°292/PR/MAPDR du 18 février 2011);
- le Fonds de Financement des Infrastructures (Décret n°0671/PR/MERH du 16 mai 2011) ;
- le Fonds Gabonais d'Investissements Stratégiques (Ordonnance n°8/2011 du 11 août 2011)
- la Chambre de Commerce, d’agriculture, d’Industrie et des Mines du Gabon (Ordonnance
n°41/78/PR du 15 avril 1978);
- la Société du Patrimoine de l'eau potable, de l'énergie électrique et de l'assainissement (Décret
n°1501/PR/MERH du 29 décembre 2011), etc.

B- La société d’économie mixte

La société d’économie mixte (SEM) est une personne morale de droit privé, théoriquement constituée
sur le modèle de la société anonyme. Ce qui la caractérise, c’est l’association de capitaux publics et
privés. Elle est devenue la forme juridique la plus répandue d’entreprise publique. En principe, dans la
SEM, la participation publique est majoritaire, soit 50%. Toutefois, en raison de dispositions
particulières, l’Etat, quoique minoritaire, peut demeurer le principal actionnaire de la société ou
bénéficier d’actions à vote multiple.
La participation de l’Etat est financière. Mais, il peut s’agir d’autres formes de participation : apport de
crédit faisant de l’Etat un obligataire en contrepartie de quoi il se voit attribuer des sièges au Conseil
d’administration.

28
Généralement, la SEM comprend une assemblée générale composée de tous les actions publics et privés
représentés au prorata du nombre des actions détenues, un conseil d’administration dont les membres
publics sont désignés par l’Etat ou nommés par lui sur proposition des actionnaires privés (membres
privés) et une direction générale avec une prédominance du président et non pas du directeur général.
Comme exemple de SEM, on peut citer Gabon Oil Compagny.

§ 2 : La gestion et le contrôle des entreprises publiques

A- La gestion

La gestion des entreprises publiques pose le problème des organes et des règles.
On distingue deux types d’organes de gestion des entreprises publiques : les organes de direction et les
organes d’administration.
Les organes de direction ou l’exécutif d’une entreprise publique, obéissent à une logique bicéphale : le
président du conseil d’administration qui a la responsabilité de la direction de l’entreprise et le directeur
général qui gère l’entreprise au quotidien. Ces deux titulaires font l’objet d’une nomination par décret
pris en conseil des ministres.
Pour ce qui est des organes d’administration, il convient d’indiquer qu’en principe, c’est le conseil
d’administration qui définit la politique de l’entreprise. Il doit représenter les intérêts qui peuvent
s’avérer contradictoires, entre les actionnaires publics et les actionnaires privés.
Ces différents organes sont chargés de mettre en application des règles qui sont tirées, soit du droit des
affaires, droit OHADA, notamment sur le plan de la fiscalité, de la comptabilité ou du droit du travail,
s’agissant d’une partie du personnel, soit des règles de droit public relatives notamment, à la protection
des capitaux publics, du service public et des salariés.

B- Le contrôle

En principe, le premier contrôleur des entreprises publiques est le Conseil d’administration. Toutefois,
le constat est que les représentants de l’Etat sont souvent moins impliqués, en l’absence d’un intérêt
financier direct, contrairement aux actionnaires privés. De plus, ils n’ont pas vocation à s’opposer de
front aux organes de direction qui sont censés disposer de la confiance des plus hautes autorités.
Néanmoins, le législateur, en application de la loi n°12/82 du 24 janvier 1983 portant organisation de la
tutelle de l’Etat sur les établissements publics, les sociétés d’Etat, les sociétés d’économie mixte et les
sociétés à participation financière publique, organise un contrôle de tutelle sur les entreprises publiques.
La tutelle financière est assurée par le ministère en charge de l’Economie dès lors que les entreprises
publiques doivent, en principe, lui soumettre pour approbation préalable, les états prévisionnels de
recettes et de dépenses d’exploitation et d’investissement, les bilans, les comptes de résultat et l’affection
des bénéfices. Les cessions et prises de participations financières sont aussi approuvées par arrêté
conjoint du ministre de l’Economie et des ministres intéressés.
Par ailleurs, chaque ministère exerce une tutelle technique sur toute entreprise publique de son champ
de compétence.

Section 2 : Les personnes morales de droit privé

Plusieurs personnes morales de droit privé interviennent dans la mise en œuvre du DPE. Il s’agit
notamment des structures professionnelles d’action économique (§ 1), des associations et coopératives
(§ 2).

§ 1 : Les structures professionnelles d’action économique


Il s’agit notamment des chambres professionnelles (A) et des ordres professionnels (B).

A- Les chambres professionnelles

Les chambres professionnelles sont des établissements publics de l’Etat créées pour encadrer un
ensemble de professions et d’activités. Ce sont des établissements publics à caractère administratif, dotés

29
de la personnalité morale et d’un patrimoine propre. Ils sont rattachés à l’Etat car ils relèvent de la tutelle
des ministères chargés du Commerce et de l’industrie ou autres. On peut citer comme exemple, la
Chambre de Commerce, d’agriculture, d’Industrie et des Mines du Gabon créée par l’Ordonnance
n°41/78/PR du 15 avril 1978. Son action consiste en grande partie en l’aide au développement
économique : conseil aux entreprises, promotion du commerce, information économique, formation,
élaboration de documents indispensables à l’exercice professionnel, etc.

B- Les ordres professionnels

Généralement, de nombreuses professions sont structurées en ordres professionnels : ordres des avocats,
des huissiers, des médecins, des experts-comptables, etc. Le Conseil d’Etat considère ces instances
corporatives organisant et encadrant l’ensemble d’une profession comme chargés d’une mission de
service public.
Du point de vue juridique, ils ne sont pas considérés comme des établissements publics, mais des
organismes de droit privé, tout à fait susceptibles de porter atteinte à la liberté du commerce et de
l’industrie, par exemple, lorsqu’ils édictent certaines règles interdisant certains usages (utilisation du
portable à domicile, par exemple pour l’ordre des pharmaciens).
L’adhésion à l’ordre est obligatoire pour l’exercice de la profession. Les ordres sont dotés d’attributions
administratives et disciplinaires.
Sur le plan administratif, ils ont le pouvoir de prendre des décisions individuelles, essentiellement pour
le contrôle de l’accès à la profession. Ils prennent aussi des actes réglementaires qui s’imposent à leurs
destinataires.
S’agissant des attributions disciplinaires, les ordres professionnels ont des pouvoirs de nature
juridictionnelle lorsqu’ils prennent des sanctions disciplinaires à l’encontre des membres de la
profession.

§ 2 : Les associations et coopératives

A- Les associations

L’article 2 de la loi n°35/62 du 10 décembre 1962 relative aux associations, en reprenant l’article 1er de
la loi française du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, définit l’association comme « la
convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs
connaissances ou leur activité dans un but autre que lucratif ».
Ce texte est complété par le décret n°286/PR/MI du 17 décembre 1962 réglementant les modalités de la
reconnaissance d’utilité publique des associations.
Rangée par le Conseil constitutionnel français au nombre des principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République (décision du 16 juillet 1971), la liberté d’association est également considérée au
Gabon comme un principe de valeur constitutionnelle (article 1 er, 13° de la Constitution) ; en
conséquence, elle ne peut être réglementée que par le législateur (article 47 de la Constitution). La liberté
d’association est également reconnue par d’autres textes du bloc de constitutionnalité : article 20 de la
Déclaration universelle des droits de l’homme, article 10 de la Charte africaine des droits de l’homme
et des peuples.
Le monde associatif gabonais s’est largement développé depuis 1990. Si pendant la conférence
nationale, on dénombrait 170 associations toutes catégories confondues, aujourd’hui, ce chiffre peut être
multiplié par 100. En effet, les associations sont devenues un lieu privilégié d’engagement des citoyens
désireux de défendre leurs intérêts sectoriels, de promouvoir les causes auxquelles ils sont attachés et
d’organiser des conditions de leur épanouissement personnel. C’est également la raison pour laquelle
les associations ont investi tous les domaines : économiques, sociaux, environnementaux, religieux,
sportifs, culturels, scientifiques, familiaux, etc. Par leurs actions, ces associations ont un impact socio-
économique considérable dans la société gabonaise et constituent des acteurs incontournables de
développement. C’est pourquoi l’Etat a attribué la reconnaissance d’utilité publique à plusieurs
associations et ONG et travaille en partenariat avec elles. Parmi les associations les plus dynamiques,

30
on peut citer, entre autres, la Croix Rouge gabonaise, Cri de femmes, Association de lutte contre les
crimes rituels, etc.
Obéissent à la même logique, les fondations, qui sont régies essentiellement par l’ordonnance n°2/99 du
30 juillet 1999 fixant leur régime ; même si les dispositions des articles 4, 5 et 6 de la loi de 1962 leur
sont opposables. On peut citer la fondation Horizons nouveaux, aujourd’hui en lambeaux et la fondation
Sylvia Bongo Ondimba.

B- Les coopératives

D’autres types d’associations sont régis par l’ordonnance n°40/70 du 6 juillet 1970 dont les modalités
ont été fixées par le décret n°976/PR/MINAGRI du 15 octobre 1970. Il s’agit des groupements de
producteurs, des groupements à vocation coopérative et des sociétés coopératives.
Depuis 1990, les coopératives se sont multipliées, surtout avec le développement des politiques
économiques basées sur le genre et ayant pour point d’ancrage l’autonomisation des femmes. Les
coopératives investissent surtout le domaine de l’agriculture. Elles jouent un rôle notable dans la
production agricole et tentent, en vain, de pallier le problème de l’autosuffisance alimentaire. Elles
participent des activités génératrices de revenus et visent ainsi l’autonomisation des femmes et des
personnes vulnérables. Le principe des sociétés coopératives a été posé par un nouveau texte législatif,
la loi n°023 du 10 décembre 2008 portant politique de développement agricole durable. La matière est
aussi régie par l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés coopératives du 15 décembre
2010.

31
3ème PARTIE : LA REGULATION DU MARCHE

Chapitre 1 : L’encadrement du marché

Section 1 : Le refus des pratiques anticoncurrentielles

Il s’agit ici d’un point central du DPE. Mais, avant d’aller plus loin, il convient de définir d’abord les
notions d’entreprise et de marché.
En droit communautaire, la notion d’entreprise s’entend sommairement comme « toute personne
physique ou morale du secteur public ou privé, exerçant une activité à but lucratif » (article 3 du
règlement CEMAC sur la concurrence).
Dans l’ensemble, le critère de l’entreprise en DPE est un critère fonctionnel, matériel. Ainsi sont des
entreprises les ordres professionnels, les syndicats professionnels, les fédérations sportives, les
coopératives. L’entreprise est donc une entité exerçant une activité économique sur le marché. Ainsi,
n’est pas une entreprise l’organisme qui met en œuvre une mission régalienne : police, justice,
enseignement, justice. De même, n’est pas une entreprise l’organisme qui a une activité sociale fondée
sur le principe de solidarité.
Quant au marché, c’est le lieu de confrontation de l’offre et de la demande de produits ou de services
substituables entre eux, c’est-à-dire non substituables à d’autres produits ou services. Ce qui est
substituable est en concurrence potentielle, donc sur le même marché.

§ 1 : La typologie des pratiques anticoncurrentielles et gouvernementales

A- La typologie des pratiques anticoncurrentielles

Le droit gabonais de la concurrence distingue les pratiques anticoncurrentielles collectives et les


pratiques anticoncurrentielles individuelles.

1/- Les pratiques anticoncurrentielles collectives

Selon les dispositions de l’article 7 de la loi de 1998 sur le régime de la concurrence au Gabon,
« constituent des pratiques anticoncurrentielles collectives, les ententes illicites et les abus de
domination ». Il convient d’ajouter ici les concentrations illégales ou irrégulières.

a)- Les ententes illicites

La définition de l’entente découle de l’article 8 de la loi de 1998 et de l’article 30 du Règlement CEMAC.


Une entente est une action concertée, un concours de volontés en vue de limiter le libre jeu de la
concurrence. L’entente n’est donc prohibée que si et seulement si elle a des effets sur le marché :
question, faut-il que ses effets soient réels ou potentiels ? L’entente doit avoir des effets ou un objet
anticoncurrentiel. Il n’y a donc pas de pratique qui soit en elle-même prohibée. C’est ce que prévoit
l’article 8 de la loi de 1998 : « Sont considérées comme ententes illicites, les actions concertées,
conventions ou coalitions expresses ou tacites notamment lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir
pour effet :
-de limiter l’accès au marché à d’autres opérations économiques ainsi que le libre jeu de la concurrence;
-de fausser la répartition des marchés, les circuits de distributions et de vicier les sources
d’approvisionnement ;
-de favoriser artificiellement la hausse ou la baisse des prix ;
-d’entraver la production, les investissements ou le progrès technique ». Le droit communautaire est
encore plus explicite et complète cette liste. L’article 30 du Règlement CEMAC prévoit en effet que :
« Sont incompatibles avec le marché commun et par conséquent interdits toutes ententes, accords,
conventions, ententes expresses ou tacites entre entreprises, toutes décisions d’association d’entreprises,
et toutes actions concertées ou coalitions qui ont pour objet ou effet d’empêcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur de l’Union dans la zone CEMAC, et notamment qui
consistent ou visent à :

32
-a) limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence à d’autres entreprises ;
-b) faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse ;
-c) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique, les investissements
ou le progrès technique ;
-d) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ;
-e) organiser des refus concertés d’achat et d’approvisionnement ;
-f) mettre en œuvre des soumissions collusoires dans les marchés publics ».
Toutefois, le droit communautaire prévoit une dérogation puisque certains accords peuvent être
exemptés de l’interdiction prévue à l’article 30 du Règlement CEMAC relatif à la concurrence. Lesdits
accords devraient cependant répondre aux conditions ci-après :
-assurer un progrès économique, y compris la création ou le maintien d’emplois ;
-réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte.
D’autres pratiques peuvent faire l’objet d’une exemption de la Commission de la CEMAC après avis du
Conseil Communautaire de la Concurrence, notamment lorsque celles-ci visent à :
-baisser le prix de revient au bénéfice des consommateurs ;
-rationaliser l’organisation, la structure de la production et de la distribution et élever la rentabilité ;
-favoriser la recherche et l’innovation ;
-améliorer la qualité des produits, notamment en promouvant l’application uniforme des normes de
qualité ;
-améliorer la compétitivité des entreprises de la zone CEMAC sur le marché international.
Dans l’ensemble, tous les accords ou décisions pris en rapport avec les pratiques prohibées par l’article
30 sont nuls de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties ou par les tiers, mais n’est pas
opposable aux tiers par les parties.

b)- Les abus de domination ou abus de position dominante

Le droit communautaire comme le droit interne prohibe les comportements individuels ou collectifs qui
ont pour objet ou pour effet fausser le jeu du marché. En droit communautaire, le contrôle des abus de
puissance s’opère sur le fondement des articles 33 et suivants du Règlement CEMAC. L’article 33
dispose qu’« une position dominante est établie notamment lorsqu’une entreprise ou un groupe
d’entreprises est susceptible de s’abstraire de la concurrence d’autres acteurs sur le marché concerné ».
Mais, le droit interne est encore plus précis sur la définition de la notion : « Est considéré comme abus
de domination, le fait pour un opérateur économique ou un groupe d’opérateurs économiques d’occuper
sur le marché une position de monopole ou de concentration économique, de se livrer à des pratiques ou
manœuvres se manifestant entre autres par :
-des refus de vente ;
-des ventes subordonnées ;
-des conditions de ventes discriminatoires ;
-des ruptures abusives des relations commerciales » (Article 9 de la loi de 1998).
Le droit national ajoute d’autres prohibitions : « Est prohibée l’exploitation abusive par une entreprise
ou un groupe d’entreprises, de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une
entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.
Est également interdite la situation de dépendance économique dans laquelle se place volontairement
une entreprise, dès lors que celle-ci dispose d’une solution équivalente » (article 10 de la loi de 1998).
Cet abus est interdit lorsqu’il a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu
de la concurrence sur le marché national ou dans une partie substantielle de celui-ci.
Le droit communautaire (article 33 du Règlement) reprend ces interdictions en précisant la notion
d’exploitation : « Est incompatible avec le Marché Commun de la CEMAC et interdit, dans la mesure
où il a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à
l’intérieur de l’Union, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position
dominant dans un marché considéré de produits ou de services sur le Marché commun de la CEMAC
ou une partie substantielle de celle-ci ».
Une exploitation abusive peut notamment consister à :

33
a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions
de transactions non équitables ;
b) limiter la recherche et l’innovation, la production, les débouchés ou le
développement technique au préjudice des consommateurs ;
c) appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations
équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires lesquelles, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pasde
lien avec l’objet de ces contrats;
e) refuser la vente de produits ou de prestations de services ;
f) empêcher l’accès d’une autre entreprise à un marché, au marché de l’entreprise en
situation de position dominante ou à un marché connexe au marché de référence, aval ou
amont ;
g) rompre les relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se
soumettre à des conditions commerciales injustifiées ;
h) imposer des restrictions à la revente ou à l’exportation des biens fournis ou d’autres biens,
quant au lieu et à la personne du destinataire, ou quant à la forme ou au volume de ces
biens ;
i) offrir ou pratiquer des prix de vente à un niveau anormalement élevé ou anormalement bas
par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, ayant pour
objet ou pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un
de ses produits.
Comme pour les ententes illicites, les engagements, conventions ou clauses contractuelles se rapportant
à ces pratiques sont nuls et de nul effet.

c)- Les concentrations illégales ou irrégulières

Selon l’article 32 de la loi de 1998, « la concentration économique résulte de tout acte, quelle qu’en soit
la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie de biens, droits et
obligations d’une entreprise ou qui a pour objet ou pour effet de permettre à une ou à un groupe
d’entreprises d’exercer une influence déterminante sur une ou plusieurs autres entreprises ». Le droit
communautaire (article 58 du Règlement CEMAC) est encore plus clair : « Une opération de
concentration est réalisée :
-a) lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;
-b) lorsqu’une ou plusieurs entreprises, acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise
de participation au capital, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou
de plusieurs autres entreprises ;
-c) lorsqu’est créée une entreprise commune constituant d’une manière durable une entité autonome ».
Les concentrations d’entreprises ou économiques ne sont donc pas interdites au Gabon et dans la zone
CEMAC. L’article 58 alinéa 2 du Règlement CEMAC indique que : « Une opération de concentration
n’est pas prohibée :
-a) lorsque des établissements financiers ou des sociétés d’assurances, dont l’activité normale inclut la
transaction et la négociation de titres pour leur compte ou pour le compte d’autrui, détiennent, à titre
temporaire, des participations qu’ils ont acquises dans une entreprise en vue de leur revente.
-b) lorsque le contrôle est exercé à titre provisoire par une entreprise mandatée par l’autorité publique
en vertu de la législation d’un Etat membre dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ou
de faillite des entreprises ».
Ce qui est prohibé, ce sont les concentrations illégales ou irrégulières. Ainsi, selon l’article 61 du
Règlement CEMAC, « Sont incompatibles avec le marché commun les opérations de concentration qui
réduisent sensiblement la concurrence et qui ont pour effet notamment de :
-restreindre sensiblement les possibilités de choix des fournisseurs et/ou des clients et consommateurs ;
-limiter l’accès aux sources d’approvisionnement ou aux débouchés ». En revanche, les opérations de
concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante et qui affectent faiblement
la concurrence dans le marché commun ou une partie de celui-ci doivent être déclarées compatibles

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2/- Les pratiques anticoncurrentielles individuelles

Il s’agit ici des pratiques individuelles restrictives de concurrence prévues exclusivement par le droit
national (article 12 de la loi de 1998). Constituent des pratiques anticoncurrentielles individuelles ou
pratiques restrictives de concurrence :
-les ventes à perte. Constitue un refus de vente, le fait pour un opérateur économique de ne pas accéder
aux demandes d’achat de produits ou de prestations de services lorsque ces demandes ne présentent
aucun caractère anormal, qu’elles sont faites de bonne foi et que le refus n’est pas justifié par la
législation en vigueur.
A ce titre les producteurs et les commerçants de gros sont tenus de faire homologuer leurs quantités
minimales de vente par l’Administration en charge de l’application de la loi.
-les ventes subordonnées. La vente subordonnée désigne la vente d’un produit ou la prestation d’un
service sous conditions de l’achat concomitant d’un ou d’autres produits ou d’une autre prestation de
service.
-les ventes par le procédé dit ‘’de la boule de neige’’. Est considérée comme vente par le procédé dit «
de la boule de neige », tout procédé de vente consistant à offrir des produits au public en lui faisant
espérer l’obtention de ce produit à titre gracieux, ou contre remise d’une somme inférieure à leur valeur
et en subordonnant les ventes au placement de bons ou tickets à des tiers ou à la collecte d’adhésions ou
d’inscriptions.
-les ventes ou achats assortis de conditions discriminatoires. Les ventes ou les achats assortis de
conditions discriminatoires consistant pour un opérateur économique à pratiquer, à l’égard d’un
partenaire économique, ou à obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou
des modalités de vente ou d’achats arbitraires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de
ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage de la concurrence.
-les prix minimum imposés. L’imposition du prix minimum est le fait pour un opérateur économique
d’obliger directement ou indirectement un partenaire économique à revendre à un prix minimum fixé
d’avance.
-les pratiques du dumping. La pratique du dumping consiste pour une entreprise ou un groupe
d’entreprises étrangères à vendre sur les marchés de la République Gabonaise à des prix inférieurs à
ceux qui sont pratiqués sur les territoires de provenance des produits ou des services proposés.
-les pratiques para-commerciales. Sont qualifiés de pratiques para-commerciales, les démarchages à
domicile ou sur le lieu de travail, les ventes des produits ou des services effectuées sur la voie publique
et sans autorisation, ainsi que celles réalisées par des organismes bénéficiant de privilèges sociaux ou
fiscaux lorsque les statuts de ces derniers ne prévoient pas de telles activités.

B- Les pratiques gouvernementales restrictives de la concurrence

Ces pratiques concernent les aides publiques d’État aux entreprises. Selon les dispositions des articles
78 et suivants du Règlement CEMAC, les aides gouvernementales accordées directement par l’État au
moyen de ressources de ce dernier sont considérées comme incompatibles avec le marché commun,
lorsqu’elles faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou
certaines productions.
Ces aides peuvent prendre la forme de subventions, d’exonérations d’impôts et de taxes, d’exonérations
de taxes parafiscales, de bonifications d’intérêts, de garanties de prêts à des conditions particulièrement
favorables, de fourniture de biens à des conditions préférentielles, de couverture de perte d’exploitation.
Néanmoins, les aides dont l’impact socioculturel seraient démontré sont autorisées. Il s’agit notamment
des aides sociales, des aides aux victimes de catastrophe naturelle, des aides aux régions insuffisamment
développées et des aides destinées à promouvoir la culture, la conservation du patrimoine et la protection
de l’environnement, quand ces dernières n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence
dans une mesure contraire à l’intérêt commun (articles 81 et 82).
Les entreprises qui sont détenues directement ou indirectement par les pouvoirs publics au sein de la
CEMAC devront désormais se conformer à la réglementation communautaire de la concurrence, à moins
que l’exercice de leur puissance sur le marché ne soit justifié par des raisons d’ordre public, de sécurité
publique et de santé publique.

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§ 2 : Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles

Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles est opéré par une diversité d’organes qui, en cas de non-
respect des règles, prononcent des sanctions.

A- Les organes de contrôle

On distingue les organes nationaux et les organes communautaires.

1/- Les organes nationaux

Au Gabon, la loi de 1998 fixant le régime de la concurrence prévoit la création d’une commission
nationale de la concurrence pour réguler la libre concurrence. La commission de la concurrence dispose
d’un pouvoir de décision, mais reste néanmoins soumise à la tutelle des Ministères de l’Economie et des
Finances qui en assurent respectivement la présidence et la vice-présidence.
Toutefois, cette commission n’a jamais vu le jour. Sans doute, les autorités gabonaises n’estiment pas
encore qu’elle soit utile pour garantir le libre jeu du marché. Néanmoins, jusqu’à ce jour, le contrôle des
pratiques anticoncurrentielles au sein de l’économie gabonaise est effectué par les fonctionnaires
assermentés de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des
fraudes créée par le décret n°665/PR/MEFBP du 9 août 2004. Elle est rattachée au ministère de
l’Economie. En effet, selon les dispositions de l’article 3 de ce décret, la direction générale de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes est chargée, entre autres :
-de concevoir la réglementation générale en matière de concurrence, de consommation et de répression
des fraudes ;
-de garantir la liberté des prix et des échanges, le libre jeu de la concurrence et le fonctionnement régulier
des marchés ;
-de prévenir les pratiques anticoncurrentielles et de pourvoir à leur répression ;
-d’assurer la transparence dans les transactions commerciales ;
-de suivre l’évolution du marché et des prix ;
-de veiller à la transparence des procédures de marché public et de délégation de service public ;
-d’harmoniser les règles nationales avec le droit communautaire et international en matière de
concurrence, etc.
Notons enfin que les juridictions nationales connaissent des recours dirigés contre les décisions rendues
par les autorités nationales de la concurrence.
L’ensemble des autorités nationales coopèrent avec les organes communautaires de la concurrence.

2/- Les organes communautaires

Le droit communautaire de la concurrence de la CEMAC est mis en œuvre par le Conseil communautaire
de la concurrence (CCC), la Commission de la CEMAC et la Cour de justice communautaire.
Composé de six membres, soit un par Etat membre, nommés par le Président de la Commission pour un
mandat de quatre ans, le CCC est l’organe technique en matière de concurrence. Plus précisément, il
procède aux enquêtes et à l’instruction sur toute question relative à la concurrence. Il peut être consulté
par la Commission et les autorités nationales sur toute question touchant aux règles de la concurrence.
Le CCC peut s’autosaisir. Il peut être également saisi par la Commission, les autorités nationales
compétentes, les organisations professionnelles et de consommateurs et les entreprises intéressées.
La procédure devant le CCC obéit aux exigences du procès équitable.
La Commission joue un rôle fondamental en matière de contrôle d’aides. En effet, aux termes des articles
83 et 84 du Règlement CEMAC, la Commission procède à l’examen permanent des régimes d’aides
existant dans les Etats membres, propose au Conseil des Ministres, une politique d’encadrement des
aides. Elle est informée par les Etats de toute modification des aides ainsi que leurs régimes juridiques.
Elle autorise ou interdit les aides qui lui sont notifiées par les Etats membres.
Lorsque la Commission constate qu’une aide n’est pas compatible avec le Marché commun ou que cette
aide est utilisée de manière abusive, elle notifie à l’Etat concerné de prendre les mesures nécessaires
correctives ou de suppression de l’aide querellée dans un délai raisonnable fixé par elle-même.

36
La Commission peut être saisie par les personnes privées ou publiques intéressées, en particulier les
concurrents des entreprises bénéficiaires d’une aide publique.
Le deuxième organe de contrôle est la Cour de justice communautaire instituée par les articles 98, 106
à 110 du Règlement CEMAC.
La Cour communautaire a pour mission d’examiner les recours en annulation ou en réformation, exercés
contre les décisions de la Commission. Elle peut être saisie par les entreprises intéressées, les
associations de consommateurs agréées et les autorités nationales en charge de la concurrence. Les
recours devant la Cour ne sont pas suspensifs. Toutefois, le président de la Cour peut ordonner un sursis
à exécution d’une décision susceptible d’entraîner des conséquences manifestement désastreuses.
La Cour statue en dernier ressort dans le cadre de sa mission. Les actions en réparation des dommages
causés par des pratiques anticoncurrentielles sont exclusivement portées devant les juridictions
nationales.
Notons toutefois que la Cour statue avec compétence de pleine juridiction sur les recours intentés contre
les décisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte.

B- Les effets du contrôle : les sanctions des pratiques anticoncurrentielles

Il convient de distinguer les sanctions non pénales des sanctions pénales.

1/- Les sanctions non pénales

Elles sont prononcées par le Conseil régional de la concurrence. Il s’agit essentiellement des sanctions
pécuniaires. Ces sanctions sont prévues par le Règlement n°1/99. Il s’agit des amendes et des astreintes.

a)- Les amendes

Aux termes de l’article 44 du Règlement CEMAC, le CCC peut demander à la Commission d’infliger
une amende aux entreprises poursuivies d’entente prohibée ou abus de position dominante. Pour
déterminer le montant de l’amende, il est tenu compte du chiffre des ventes des entreprises en cause. Le
montant est proportionné à la gravité des pratiques en cause, à la situation de l’entreprise en cause et à
l’importance du dommage causé à l’économie de la zone et du secteur concerné. Le montant ne peut
excéder 10% du chiffre d’affaire hors taxes réalisé au niveau mondial et 20% dans le marché commun
au cours du dernier exercice clos. En cas de récidive, le montant de l’amende est doublé (article 50).
En cas d’infraction mineure, notamment lorsque les entreprises concernées omettent de notifier une
opération de concentration, donnent des indications inexactes ou dénaturées à l’occasion d’une
notification, fournissent un renseignement inexact en réponse à une demande faite par le président,
présentent de façon incomplète, lors des vérifications, les livres ou autres documents professionnels ou
sociaux requis ou ne se soumettent pas à ces vérifications, le montant de l’amende ne peut excéder 5%
dans le marché commun au cours du dernier exercice clos.
On peut par ailleurs, relever la pertinence de la référence au pourcentage car elle permet de jauger la
santé économique de l’entreprise et son adaptabilité sur le marché. Ces composantes permettent aussi
d’apprécier la capacité du regroupement à supporter les astreintes le cas échéant.

b)- Les astreintes

Conformément à l’article 45 du Règlement CEMAC, en cas de non-respect total ou partiel de ses


injonctions, le CCC peut proposer à la Commission d’infliger aux entreprises concernées des astreintes
par jour de retard, à compter de sa décision. Celles-ci peuvent être assorties de mesures conservatoires.
Après sa saisine, la Commission peut ordonner aux entreprises contrevenantes de mettre fin à
l’infraction, assortie d’astreintes (article 49). En fonction de la gravité de l’infraction, le montant des
astreintes varie de un million à vingt millions de FCFA par jour de retard à compter de la date qu’il fixe
dans sa décision. Comparativement aux cas d’ententes illicites et d’abus de position dominante, cette
sanction est plus sévère. Or, à l’analyse des pratiques anticoncurrentielles, la concentration semble la
moins dangereuse.

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Relevons que les tiers lésés (notamment, les consommateurs et les entreprises vendant les mêmes
produits sur le marché commun), ne peuvent pas bénéficier des amendes et des astreintes infligées par
la Commission car ces sommes sont reversées au budget de l’UEAC après leur recouvrement. Elles
représentent en réalité des revenus de prestations des organes de la communauté, considérés par l’article
29c de l’additif au traité de la CEMAC relatif au système institutionnel et juridique de la communauté
comme faisant partie des recettes budgétaires de la communauté.
Cette solution révèle la logique essentiellement régulatrice du contrôle, lequel se préoccupe
principalement du fonctionnement global d’un marché pour l’avenir et pour l’intérêt général. En dehors
des sanctions pécuniaires, les entreprises contrevenantes peuvent également subir des sanctions pénales
prévues par les législations nationales.

2/- Les sanctions pénales

Le CCC ne peut infliger des sanctions pénales. Celles-ci relèvent de la compétence des Etats. Il s’agit
essentiellement des peines d’emprisonnement. L’article 57 de la loi de 1998 prévoit une peine
d’emprisonnement de un mois à un an et d’une amende de 50.000 à 50.000.000 FCFA contre les
contrevenants aux dispositions de la section 2 du chapitre 2 et aux dispositions du chapitre 3 relatives
respectivement aux pratiques anticoncurrentielles individuelles et à la transparence dans les transactions
commerciales.
Quant à l’article 58 de la même loi, il indique que : « Sont punis d’une peine d’emprisonnement de trois
mois à deux ans et d’une amende de 100.000 à 500.000.000 FCFA, les contrevenants aux dispositions
de la section 1 du chapitre 2 ainsi que des chapitres 4 et 5 ci-dessus » relatives respectivement aux
pratiques anticoncurrentielles collectives et aux concentrations économiques et aux entraves à la libre
concurrence.
Notons que des actions civiles nées des pratiques incompatibles et notamment des actions en nullité des
contrats source de l’opération de concentration peuvent être engagées devant les juridictions nationales,
de même que des actions en réparation du préjudice subi du fait de ce regroupement.

Section 2 : Le développement de la contractualisation

§ 1 : Les modes classiques

A- La délégation de service public

Constitue une convention de délégation de service public (DSP) le contrat par lequel « une personne
morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire
public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du
service ». Cette rémunération est principalement constituée de la redevance qu’acquittent les usagers du
service (redevance= paiement en contrepartie d’un service rendu). Le contrat n’a pas pour objet une
simple prestation de service au profit de la collectivité publique, mais confie au cocontractant la gestion
même du service. Le cocontractant de la collectivité publique assure donc, à ses risques et périls et par
ses moyens propres (humains, matériels et financiers), l’exploitation d’une activité qualifiée de SP
(prestation d’un service de transport public urbain).
Comme le marché public, la DSP combine trois critères.
Du point de vue organique, l’autorité administrative délégante a l’initiative de transférer la gestion d’un
service public vers un délégataire public ou privé. Formellement, la délégation donne lieu à un contrat
qui en fixe les conditions (objet, durée, équation financière…). Enfin, la rémunération du cocontractant
de l’administration est liée aux résultats de l’exploitation, dont il doit supporter le risque et les aléas.
Mais, comme le montre la jurisprudence, cela ne signifie pas que les résultats d’exploitation constituent
la seule source de rémunération du cocontractant, ni qu’ils en soient la source majoritaire 10.
Il existe trois (3) types principaux de DSP.
-La concession de service public : c’est le contrat par lequel une collectivité publique concédante
charge un concessionnaire d’exploiter un SP, de se rémunérer par l’exploitation du SP et de procéder

10 CE, 30 juin 1999, SMITOM Centre-Ouest Seine et marnais.

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aux investissements nécessaires à cette exploitation. Le concessionnaire construit puis exploite
l’ouvrage public « à ses risques et périls » (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de
Bordeaux). Il tire sa rémunération de l’exploitation de l’ouvrage ou de l’exécution du service public en
percevant des redevances sur les usagers. La concession peut être de travaux et services publics ou sans
travaux (ex. la gestion d’un réseau de transports publics).
-L’affermage : « le fermier » reçoit de la collectivité les installations nécessaires à l’exploitation du
service (le réseau de distribution et les installations d’assainissement de l’eau), se rémunère sur l’usager
du service mais, en contrepartie de l’apport par la collectivité des investissements initiaux, paye à celle-
ci une redevance. En d’autres termes, la gestion d’un ouvrage existant est confiée pour une durée
déterminée à un fermier qui l’exploite à ses risques et périls (CE, 29 avril 1987, Commune d’Elancourt).
-La régie intéressée : la gestion d’un ouvrage existant est confiée pour une durée déterminée à un
régisseur dont la rémunération provient pour partie (fixe) de la personne publique et pour partie
(variable) des résultats d’exploitation.

B- Le marché public

Aux termes de l’article 2 du décret n°00027/PR/MEPPDD du 17 janvier 2018 portant Code des Marchés
Publics, on entend par marché public, « tout contrat écrit, à titre onéreux, conclu par l’autorité
contractuelle avec une personne physique ou morale de droit public ou de droit privé en vue de la
satisfaction de ses besoins en matière de travaux, de fournitures, de services ou de prestations
intellectuelles ».
Le Code des marchés publics retient 3 modes de passation des marchés : l’appel d’offres ; le concours
et l’entente directe (gré à gré).
-L’appel d’offres (art.57-65). De nos jours, le principe général est que les marchés sont passés sur
appel d’offres. Il est fait appel à la concurrence, mais l’administration est libre de choisir son
cocontractant en fonction de plusieurs paramètres à savoir le prix, mais aussi la qualité des prestations
ou les garanties proposées par les entreprises (c’est donc plutôt le mieux-disant que le moins-disant qui
sera choisi). En effet, « la personne publique choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans
négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ».
Mais, on distingue l’appel d’offres ouvert et l’appel d’offres restreinte.
L’appel d’offres ouvert consiste à inviter d’abord les soumissionnaires à remettre leurs propositions
techniques pour une première sélection, ensuite les candidats retenus passent à la deuxième étape en
présentant des propositions techniques définitives assorties de prix.
L’appel d’offres est restreint lorsque seuls les candidats spécialisés que l’autorité contractante a
présélectionnés peuvent remettre des offres
-Le concours (art. 66-67) : Le CMP le définit comme « une procédure par laquelle la personne publique
choisit, après mise en concurrence et avis du jury de concours, un plan ou un projet, notamment dans le
domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des
traitements de données, avant d’attribuer, à l’un des lauréats du concours un marché. L’objet du marché
est donc une prestation de conception suivie ou non de la réalisation du projet ».
-L’entente directe (art.68-72) : Dans le cadre d’un marché négocié, le représentant de l’acheteur public
engage, sans formalités autres que celles de la publicité préalable, les discussions qui lui paraissent utiles
avec les candidats de son choix et attribue librement le marché au candidat qui lui paraît le meilleur
(appel d’offres infructueux ; propositions inacceptables ; urgence).

§ 2 : Les partenariats publics-privés

Aux termes de l’article 5 de l’ordonnance n°9/2016 du 11 février 2016 relative aux partenariats public-
privé ratifiée par la loi n°20/2016 du 5 septembre 2016, le contrat de partenariat public-privé est « toute
convention par laquelle l’Etat, une collectivité locale, un établissement public, une société d’Etat ou tout
autre organisme de droit public confie à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la durée
d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale
relative à la conception, à la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation
ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que
tout ou partie de leur financement, à l’exception de toute participation au capital ».

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Ce contrat comprend au moins trois des éléments suivants :
-le financement d’investissements nécessaires au service public sur une longue durée ;
-la construction ou la transformation d’ouvrages ou d’équipements ou d’autres investissements ;
-leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion ;
La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique et/ou de perception
de redevances auprès des usagers du service public concerné pendant toute la durée du contrat.

Chapitre 2 : Les aides publiques

La notion d’aides publiques n’est pas définie en DPE, alors qu’elle constitue l’un des moyens les plus
classiques d’action économique publique. Néanmoins, selon la doctrine, l’aide publique est toute
opération de l’Etat, d’une collectivité territoriale ou de leurs établissements, vers une entreprise même
publique, dont l’objet n’est pas un gain direct et quantifiable pour la collectivité publique, qui a un
impact quantitatif sur les comptes de l’entreprise, et qui lui est versée directement ou indirectement, ou
lui bénéficie par le biais de son environnement, sous condition dans ce cas d’avoir une finalité
économique.
Cette définition met en exergue les quatre composantes essentielles de l’aide publique :
-d’abord, l’aide suppose l’individualisation d’un destinataire, soit une entreprise nommément désignée,
soit un secteur d’activité ;
-ensuite, elle implique une absence de contrepartie directe au profit de la personne qui l’octroie dans un
but d’intérêt général ;
-de plus, l’organe qui l’octroie peut-être aussi bien de droit public que de droit privé, sous influence
déterminante de personnes publiques ;
-enfin, l’aide ne correspond pas à l’attitude normale d’un actionnaire qui participe à l’augmentation du
capital de son entreprise.
Le DPE distingue une diversité d’aides publiques (section 1) et organise un système de contrôle sur cet
outil économique (Section 2).

Section 1 : La diversité des aides publiques

Les aides publiques peuvent être accordées par l’Etat, les collectivités locales, les organisations
internationales, les Etats étrangers, les organisations communautaires, les firmes multinationales
publiques. Les aides peuvent être directes ou indirectes, unilatérales ou contractuelles. Elles peuvent
être réparties en aides financières (§ 1) et en nature ou matérielles (§ 2).

§ 1 : Les aides financières

Elles comprennent les aides fiscales et douanières et celles budgétaires et bancaires.

A- Les aides fiscales et douanières

Par le biais de textes divers, notamment le Code général des impôts, les textes relatifs aux zones
privilégiés, la Charte des investissements, le code forestier, le code des hydrocarbures, les lois sur le
tourisme, l’agriculture, etc., accorde des exonérations fiscales aux entreprises publiques ou privées dans
ces domaines stratégiques.
Ces exonérations sont souvent accordées pour une période donnée (5 à 10 ans) et concernent l’impôt sur
les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée.
Les collectivités publiques peuvent également accordées des abattements fiscaux aux entreprises qui
recrutent les jeunes diplômés dans le cadre de la mise en œuvre des contrats aidés.
Notons également que les associations, les fondations et les coopératives bénéficient également des
exemptions fiscales en raison de leur statut de structure à but non lucratif.
Par ailleurs, de nombreuses entreprises bénéficient des allègements douaniers pendant des périodes
allant de 5 à 10 ans, dans des secteurs stratégiques.

40
Ces différentes aides sont souvent soumises à condition : les entreprises bénéficiaires doivent recruter
prioritairement des gabonais ; elles doivent effectivement déployer et exploiter leurs activités dans les
délais requis, etc.

B- Les aides budgétaires et bancaires

Les aides budgétaires accordées par l’Etat et les collectivités locales sont nombreuses. On peut citer,
entre autres, les subventions, les aides remboursables ou non remboursables, les apports de capitaux, le
rachat des actions, etc. Ces modalités d’aides sont inscrites dans la loi de finances de l’Etat et dans les
budgets des collectivités locales. Elles nécessitent donc l’autorisation des assemblées parlementaires et
locales. Elles peuvent être accordées aux associations, fondations, coopératives, entreprises publiques
ou privées, etc. Pour ce qui est spécifiquement des subventions, elles peuvent provenir de l’Etat, des
collectivités locales, des organisations internationales et communautaires, des collectivités publiques
étrangères, etc.
En ce qui concerne les aides bancaires, elles concernent les garanties financières que les collectivités
publiques peuvent fournir aux entreprises auprès des banques pour prévenir les risques d’insolvabilité
de celles qui sont notamment en difficulté. Elles peuvent aussi prendre la forme de garanties d’assurance
ou d’hypothèques.

§ 2 : Les aides en nature

Elles peuvent prendre la forme d’avantages juridiques ou matériels.

A- Les avantages juridiques

Ils ont pour objet de confier au bénéficiaire des facilités et privilèges relevant de la puissance publique :
-création accélérée de l’entreprise et octroi rapide de l’agrément ;
-délivrance rapide des documents administratifs liés à l’implantation et à l’activité de l’entreprise ;
-droit d’exproprier pour permettre au bénéficiaire de construire son siège social et son usine ;
-droits exclusifs ou monopoles confiés à certaines entreprises dans des secteurs donnés. C’est le cas de
la SEEG, de l’OPRAG, etc.
-droit de prélever l’impôt et de percevoir des taxes parafiscales et des redevances. C’est le cas des
établissements publics à caractère industriel et commercial et de certaines entreprises privées dans le
cadre de la mise en œuvre des PPP.

B- Les avantages matériels

Le tableau est particulièrement vaste dans ce domaine. Il peut s’agir de livrer des usines clés en main,
d’aménager des locaux, de fournir les statuts-types aux bénéficiaires, de prêter du matériel, de louer,
vendre à prix avantageux, prêter des terrains ou des bâtiments, etc. On peut encore citer les prestations
de services à prix avantageux, des aides à l’exportation, de l’institutionnalisation des conseils, des
promotions commerciales, des assurances à prix avantageux, des couvertures de risques, de la mise à
disposition des équipements, des véhicules, des engins, etc.

Section 2 : Le système de contrôle des aides publiques

Le contrôle des aides publiques est assuré par une diversité de procédures administratives,
juridictionnelles et politiques.

§ 1 : Les procédures administratives

Il convient de distinguer les procédures de formalisation des procédures de contrôle administratives

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A- Les procédures de formalisation

Elles prennent la forme de l’enregistrement et de la délivrance d’une licence ou d’un agrément.


C’est l’État qui établit les règles générales pour la création (institution) des sujets de l’activité
économique, les administrations spéciales réalisent leur enregistrement auprès de l’État.
L’enregistrement par l’État de la personne morale signifie la reconnaissance du sujet du droit et de son
statut. Les buts de l’enregistrement par l’État sont :
• le contrôle par l’État de l’activité économique ;
• la réception des informations statistiques pour la réalisation de la réglementation de l’économie
• l’octroi à tous les participants au circuit économique, aux administrations publiques et auto-
administrations locales de l’information sur les sujets du circuit économique.
L’enregistrement par l’État de l’entrepreneur individuel est effectué selon le lieu de sa résidence.
La délivrance d’une licence est une fonction importante de l’État notamment pour les activités
commerciales et économiques. Elle relève de plusieurs ministères, en fonction de l’activité : ministères
du Commerce, de l’Economie, de l’Intérieur, etc.
Ces deux procédures de formalisation s’avèrent essentielles pour mieux contrôler les activités des
différentes structures et pour garantir l’effectivité du pouvoir d’imposition.

B- Les procédures de contrôle administratives

Il existe des procédures de contrôle national et communautaire.


Sur le plan national, plusieurs organismes sont compétents pour assurer le contrôle des aides publiques.
On peut citer, entre autres, la Commission nationale de la concurrence, la direction générale du budget
et des finances publiques, le contrôle d’Etat, les inspections, etc. Ces procédures ont pour objet de
vérifier l’octroi par les collectivités publiques des différentes aides, leur conformité à la législation, la
qualité des bénéficiaires, leur meilleure utilisation, mais aussi de vérifier qu’elles ne faussent pas le jeu
de la concurrence.
Au niveau communautaire, c’est le Conseil régional de la concurrence qui est chargé de veiller à ce que
les aides que les Etats accordent aux entreprises ne sont pas des pratiques anticoncurrentielles.
En pratique, ces contrôles sont globalement insatisfaisants.

§ 2 : Les procédures politiques et juridictionnelles

A- Les procédures politiques

Elles sont mises en œuvre par le Parlement, au niveau national et par les assemblées locales au niveau
des collectivités territoriales.
Le Parlement contrôle l’octroi et l’utilisation des aides, notamment budgétaires et fiscales, à l’occasion
de l’examen et du vote de la loi de finances et de la loi de règlement. Sur ce point, la commission des
Finances, du Budget et de la Comptabilité publique joue un rôle capital. Dans la mise en œuvre de cette
fonction, le Parlement est assisté de la Cour des comptes qui lui fournit des rapports officiels ou à sa
demande.
Le Parlement dispose globalement des moyens d’information et de sanctions (questions écrites et orales,
commissions générales, d’enquête et de contrôle, interpellations, motions de censure et question de
confiance, sanction pénale) pour contraindre le gouvernement à respecter la législation en vigueur.
Au niveau local, les assemblées délibérantes exercent pratiquement les mêmes attributions pour imposer
aux exécutifs locaux le respect des textes.
Dans la pratique, ces contrôles s’avèrent complètement inefficaces.

B- Les procédures juridictionnelles

Elles sont mises en œuvre par le juge administratif, les juridictions des comptes et la Cour de justice de
la CEMAC.
Le juge administratif intervient, lorsqu’il est saisi, pour contrôler la régularité des actes relatifs à
l’enregistrement et à la délivrance des agréments ou licences et à l’exécution des budgets locaux.

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Les juridictions des comptes, la Cour des comptes et les Chambres provinciales des comptes, assurent
le contrôle de l’exécution des lois de finances et des budgets locaux et s’assurant de la bonne utilisation
des aides financières.
La Cour de justice de la CEMAC, quant à elle, est chargée de vérifier que les aides publiques ne sont
pas de nature à porter atteinte à la libre concurrence. Elle intervient après épuisement des voies de
recours au niveau national.
Globalement, les juridictions jouent un rôle dérisoire dans le contrôle des aides publiques.

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