DANIEL PEÑAILILLO ARÉVALO

Profesor de Derecho Civil

(Universidad de Concepción y Universidad Católica de la Stma.
Concepción )

LOS BIENES
LA PROPIEDAD
Y OTROS DERECHOS REALES

CORTE SUPREMA

BIBLIOTECA ^ ¿

SIS
E DITORIAL
JURIDICA
DE C H I L E

www. edito rialiuridica. el

 ABREVIATURAS

art., arts. artículo, artículos

CC. Código Civil
C. de A Código de Aguas
C. de C. Código de Comercio
C. de M. Código de Minería
C. del T. Código del Trabajo
cons. considerando
COT. Código Orgánico de Tribunales
CP. Código Penal
CPC. Código de Procedimiento Civil
C. Pol. Constitución Política
CPP. Código de Procedimiento Penal
D. Derecho
DFL. Decreto con Fuerza de Ley
DL. Decreto Ley
DO. Diario Oficial
DS. Decreto Supremo
edic. edición
Edit. Editorial
Fac. Facultad
F. del M. Revista Fallos del Mes
GT. Gaceta de los Tribunales
inc., incs. inciso, incisos
ob. cit. obra citada
p., pp. página, páginas
R., Rev. Revista

7 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 7
 ABREVIATURAS

RDj. Resista de Derecho yjurisprudenci

Regí. Reglamento
Repert. de L. v J Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia chilenas
secc. sección
sem. semestre
sent. sentencia
sgts. siguientes
t. tomo
Tít., Títs. Título, Títulos
trad. traducción, traductor
I'., L'niv. Universidad
\ ver, véase
vol. volumen

OJTOR1U IURID1CA HEtMItE 8

 P R I M E R A PARTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y
CLASIFICACIONES
 C A P Í T U L O I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los prin-

cipios de doctrina y preceptos legales que les son aplicables, tan-
to en su contemplación estática como en ciertos aspectos de su
dinámica, al ser objeto de negociaciones jurídicas. Implica, pues,
determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza
material y a otros factores (que originan diferenciados estatu-
tos jurídicos); analizar el poder -pleno o parcial- que se puede
tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y
decidir la protección que a ese poder adquirido se confiere.

1 bis. Denominación. En el lenguaje jurídico, el tema así rese-

ñado es conocido con varias denominaciones: derecho de los
bienes, derecho de cosas, derechos reales.
Las dos primeras parecen ser las más difundidas en el medio
nacional (y sobre todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "co-
sas", lo que es frecuente, evocan la distinción tripartita de Gayo:
personas, cosas y acciones). Pero no son muy descriptivas de la
materia que incluyen. Más bien aluden a la primera parte, en la
cual se tratan los conceptos de cosa y bien, y se los clasifica.
En la doctrina extranjera es bastante empleada la expresión
"derechos reales" que, aunque también parcial, es más compren-
siva, y se centra precisamente en el sector jurídicamente más re-
levante.

2. Límites. Pertenece al ámbito de las ciencias de la naturaleza

(física, química, biología, etc.) el examen de la estructura mate-
rial de las cosas; empero, la separación no implica en modo algu-
no ausencia de relación; por el contrario, como ya se ha insinuado,

11 LiiiioRiM JURIDICA ni (.HUÍ

 I'RIVILRA PARTE < OS< FPTOs U M> V\IE\I VLtS V ( I \SIH< \< t O M s

la estructura física condiciona con frecuencia los principios jurí-

dicos que las gobiernan, al punto que muchas evolucionas de la
regulación tienen su explicación en los progresos del conocimien-
to y de las aplicaciones de las cosas como materialidades.

3. Función. En apreciación integral, externa, el rol que cumple la

disciplina de los derechos reales puede resumirse en los términos
siguientes. Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercam-
bio de bienes y sei-vicios para la satisfacción de las necesidades de
los individuos, la materia jurídica de los derechos reales: a) fija o
radica los bienes en el patrimonio de cada individuo (regulando
los procesos o mecanismos para que se produ/ca esa radicación),
v b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos
(describiéndolos y regulando su ejercicio).
Con lo dicho es fácil percatarse de la estrecha vinculación en-
tre estos dos capítulos. Las dos funciones están relacionadas: el
intercambio se produce a partir de bienes radicados en dos pa-
trimonios; y llegaron tina ve/ a radicarse en cada uno, por un in-
tercambio anterior. Esa relación de las funciones provoca la
vinculación entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa
relación lo proporciona el contrato más frecuente, la compraven-
ta, la cual, por una parte, es el instrumento típico para la realiza-
ción del intercambio v, por otra, solo o con la ayuda de un modo
de adquirir (según el sistema elegido por el legislador del respec-
tivo ordenamiento), conduce a la radicación del objeto vendido
en un nuevo patrimonio (el del comprador). Se irán viendo mu-
chas demosuaciones de esta vinculación, que termina conforman-
do la estructura del denominado Derecho patrimonial.1
La mencionada fijación de cosas en patrimonios, con la de-
terminación de poderes sobre ellas, está precedida por una de-
cisión fundamental: el campo de aplicación de la propiedad
privada (que será tratada más adelante; v. infra, NT° 57).

3 bis. Relación con la Economía. La advertencia precedente con-

duce a constatar la estrecha vinculación que esta sección jurídica
presenta con la disciplina de la Economía. Como es t órnente tam-
bién en otras materias del Derecho, es evidente la incidencia de

1 V.. al respecto, Carbonníer, Jean: Throil Civil, t. III, Les hwns, PUF. París
2000, pp. 3 y sgts.

11 T i nic A ii. 12
 CONCEPTOS VUNDAMENTALLS

las alternativas económicas; la visión económica de los bienes, de-

terminada por su aprovechamu nto o utilidad, impone decisiones
que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho pri-
vado. Desde luego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consi.de-
Hiaán del rol económico que a los distintos bienes corresponde, ha
influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas
especiales de propiedad", las cuales, con sus especiales estatutos
jurídicos, continúan perfilándose con incesante intensidad, has-
ta el extremo de casi atomizar la universal noción del dominio.
Entre otros rasgos de esa vinculación pueden mencionarse: a) las
alternativas económicas fundamentales que se adopten en un
momento determinado en un país, como de economía más libre
o más dirigida, son las que a su vez gradúan la apropiabilidad de
bienes, de modo que el derecho de propiedad se extenderá a un
mavor número de bienes o se contraerá según aquellas decisio-
nes; b) las medidas económicas de control público a la produc-
ción y comercialización de ciertos bienes (como los productos que
satisfacen directamente necesidades elementales de las personas),
van imponiendo la revisión de la dogmática del Derecho privado
que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y sub-
clasificaciones de los bienes; c) en fin, recíproca influencia se ob-
serva entre la organización jurídica de la propiedad territorial y
el desarrollo del crédito, en el sector que es cubierto por la ga-
rantía territorial (hipotecaria). Es que al estar muchos sectores
de la economía regulados por textos legales, las relaciones son
inevitables (v. además infra N" 57, y lo dicho sobre vinculaciones
en infra N° 220, nota). 2
Esta constatación conduce también a una frecuente relación
con el Derecho administrativo, señaladamente - c o m o se verá-

2 Es natural, pues, que la regulación específica del derecho de propie-

dad sea uno de los capítulos del Derecho civil en el cual el denominado "aná-
lisis económico del Derecho" haya formulado novedosas propuestas V. por
ej. Mattei, Ugo: "I-a Propnetá". con Chianale e Cate riña, en Tratato di Diritto
Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Edil. Utet. Tormo, 2001, especialmente pp. 39
V sgts.; Scháfer, Hans-Bernd y Ott, Claus: Manual de análisis económico del Derr-
cho Civil, trad. de Mac arena von Catsunn-Lichterfelde, Edil. Trenos, Madrid.
1991; para el espec ífico tema del Derecho registral examinado desde esta pers-
pectiva económica, Méndez González, Fernando: "La función económica de
los sistemas regístrale s e n Rev. Cí nica de Derecho Inmobiliario, N° 671, Ma-
drid, 2002, pp. 87ñ y sgts.

13 11 < I'. I í \ , i .
 PRIMERA PARI1 ( O M E P I O S R ' M H M t NTALF s V < 1-ASlFtCV IONI-S

en los capítulos de los denominados "dominio público" (inclu-

yendo los derechos reales administrativos), restricciones a la pro-
piedad privada y servidumbres.

4. Cosa y bien. La elaboración de los conceptos de "cosa" y "bien"

ha ocupado la atención de la doctrina, que ha producido nutri-
da literatura sobre el tema y (como es de suponerlo), sin resulta-
dos uniformes. Se describirán aquí las nociones primarias.

5. Como punto inicial, se puede afirmar que "cosa" es todo lo

que ocupa un lugar en el espacio: es decir, que tenga corporei-
dad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto ro-
mano expresado en el término "corpora", más tarde extendido
en el de "res"). Que aquello es cosa parece evidente, pero las
dificultades surgen de inmediato si se pretende ampliar la no-
ción de cosa a entidades que carecen de corporeidad material.
Deben ser mencionados entonces los bienes (o cosas) inma-
teriales. como las que nuestros textos denominan producciones
del talento o del ingenio (art. 584 del CC.), cuya importancia
no cesa de aumentar por el desarrollo de las creaciones artísti-
cas, científicas y tecnológicas y, particularmente, con el desen-
volvimiento de la computación.
Se incorporan también las energías (como la electricidad, los
distintos gases, cada una con sus particularidades físicas), cuyo
enorme valor asimismo es ostensible, aumentando los problemas

Por otra parte, un demostrativo ejemplo de esta vinculación entre el De-

recho de cosas y la Economía lo proporciona el tema de las llamadas "facili-
dades esenciales" en relación con la libre competencia, que puede llegar a
una comunidad de uso impuesta a un propietario, particularmente para trans-
porte de energías, señales visuales, comunicación, etc. Se trata de instalacio-
nes materiales que pertenecen a un dueño (postes, ductos, etc.) que las
emplea en su negocio; luego, otro (competidor) pretende acceder al giro so-
bre la base de la libre competencia; puede ser difícil, imposible, inconveniente
o muy oneroso crear nuevas instalaciones para el transporte; entonces surge
la alternativa de imponer comunidad en el uso de las instalaciones existen-
tes, lo cual implica, si no hav acuerdo, invadir el dominio al dueño de ellas;
aparecerán, entrelazados, los conceptos de "costos", "libre competencia",
"prácticas monopólicas", "propiedad privada", "función social", "utilidad pú-
blica", etc. (v. por ej. Serra, Pablo: "Las facilidades esenciales en la doctrina
de los organismos de competencia chilenos". Texto para una conferencia ob-
tenido en fotocopia, no editado).

inimi i vi ( U I U D I C A m ciin i 14
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

jurídicos a medida que la ciencia y la tecnología mejoran las po-

sibilidades humanas de descubrimiento, captura y control.*
Utilizando la exclusión se ha intentado precisar la noción de
cosa mediante una referencia a la persona, proponiéndose que cosa
es todo lo que no es persona; el postulado puede servir como base,
pero puede verse que no determina los límites del concepto. En
cambio confiere motivo para observar otra dificultad, cual es la de
si habría posibilidad de calificar de cosa a ciertas partes del cuer-
po humano, sobre todo cuando en la práctica se celebran relacio-
nes jurídicas respecto de ellas (por ej. respecto de la sangre, la piel,
etc.; generalmente esas relaciones se celebran luego de la separa-
ción de tales partes del cuerpo, con lo que -puede sostenerse- han
dejado de integrarlo) ; el tema, con actualidad desde hace ya algún
tiempo entre nosotros, cuenta con varios textos legales4 y ha sido
también analizado en muchas de sus concomitancias.5

3 V., por ej., Pilón, Eustaquio: "El problema jurídico de la electricidad",

en RDJ., t. 1, Primera Parte, pp. 137 y sgts.; v. también Claro Solar, Luis: "Los
contratos sobre suministro de electricidad y dos fallos de la Corte Suprema".
En RDJ., t. 19, Primera Parte, pp 5 y sgts. Seguel, José: La industria eléctrica
ante la legislación chilena, talleres de la Imprenta Litografía Leblanc. Santiago,
1941; Evans, Eugenio: Derecho Eléctrico, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Ver-
gara, Alejandro: Derecho Eléctrico, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2004.
Códigos del siglo XX las mencionan expresamente; el CC. boliviano (art.
76) declara que se incluyen entre los muebles "las energías naturales contro-
ladas por el hombre"; el CC. peruano (art. 886), que son muebles "las fuer-
zas naturales susceptibles de apropiación", y el CC. brasileño (art. 82), que
se consideran muebles "las energías que tengan valor económico".
4 Puede verse especialmente el Código Sanitario (Libro IX: "Del aprovecha-

miento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilización de

cadáveres o parte de ellos con fines científicos o terapéuticos"; el art. 18 de este
Código dispone que la leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo).
V. también la ley 19.451, sobre trasplante y donación de órganos (DO. de 10 de
abril de 1996); y su Reglamento, DS. 656 (DO. de 17 de diciembre de 1997).
5 V.,por ej., Mazeaud, León: "Los contratos sobre el cuerpo humano", trad.

de Violette, Uriel, en RDJ., L 47, Primera Parte, pp. 33 y sgts.; el mismo estu-
dio, con trad. de José Prieto, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953, pp. 5
y sgts.; Borrel Maciá, Antonio: La persona humana. Derechos sobre su propia cuerpo
vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Edit. Bosch,
Barcelona, 1954; Badenes Gasset, Ramón: "Los derechos del hombre sobre el
propio cuerpo". Edit. Reus. Madrid, 1958; Labbée, Xavier: "La condition juri-
dique du corps humain avant la naissance et aprés la mort". P. Univ. de Lille.
Lille, 1990; Arriagada, Eduardo: El cuerpo humano como objeto de derechos, Univ.
de Chile. Santiago, 1946; León Hurtado, Avelino: "El trasplante de órganos hu-
manos ante el Derecho Civil", en RDJ., t. 65, Primera Parte, pp. 102 y sgts.

15 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PKIMLKA P\RTK < ONC I P t <>S K NDAV1LN1 Al.f S \ < l-\SIKU.\<.I()NIrS

5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa. Constituye otro cen-

tro de discordia. Se ha sostenido que una valoración patrimonial,
en el sentido de apreciación económica, pecuniaria, es indispensa-
ble en la noción jurídica de cosa, lo que justif icaría las relaciones
jurídicas privadas sobre ellas; pero se ha refutado enfáticamente la
exigencia, extendiéndose el concepto a enüdades como el nom-
bre, el domicilio, las cuales, teniendo naturaleza extrapaüimonial,
son generalmente aceptadas como objeto de relaciones jurídicas."

5 ter. La individualidad de la cosa. Estrictamente, la individuali-

dad no parece ser indispensable como elemento del concepto ju-
rídico de cosa; mas esa individualidad resulta imprescindible al
pretenderse concluir relaciones jurídicas sobre ellas (esa necesi-
dad se observa especialmente en algunas cosas, como los líqui-
dos. los gases). La precisión es pedida por las legislaciones, entre
otras materias, a propósito de la determinación del objeto del acto
(entre nosotros, en los arts. 1 160 y 1461; el problema también es
planteado al tratarse el más completo de los derechos reales: el
dominio; y por eso allí se volverá sobre el punto).

6. Los derechos como cosas. La califk ación de los derechos como

tosas ha sido también latamente discutida (el tema se relaciona
con la noción de derecho subjetivo y, en todo caso, se examinará
a través de la clasificación que se origina, entre bienes corporales
e incorporales, cuva referencia es necesaria dada la existencia de
nuestros textos que la contemplan; v. infra, N° 12 y sgts.).

7. Cosa y objeto de derecho. La doctrina no da por coincidentes

los conceptos de cosa y objeto de derecho. El objeto del derecho
puede recaer sobre cosas, pero no sólo sobre ellas. Con referencia
a los derechos subjetivos patrimoniales, puede observarse que, tra-
tándose de los derechos reales, éstos recaen sobre cosas; el objeto
del derecho real es una cosa determinada y, como se observará más
adelante, tratándose del derecho de dominio se llega hasta la iden-
tificación del derecho con la cosa sobre la que recae. En cuanto a
los derechos personales, su objeto consiste en la prestación del deu-
dor, v esa prestación supera el concepto jurídico de cosa; si la presr

' El conflicto está vinculado a la noción de cosas incorporales. V. al res-

pee lo Gu/mán Brito, Alejandro: Las cosas incorporales en la doctrina y en el Dere-
cho positivo, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp. 55 y sgts.

16
 CONCEPTOS VUNDAMENTALLS

tación consiste en dar algo, se aprecia una vinculación estrecha en-

tre el objeto del derecho y la cosa (el objeto consiste, en cierto res-
pecto, en la cosa); pero si la prestación es de hacer o no hacer algo,
entonces ya no recae sobre una cosa, sino en una conducta, positi-
va o negativa, que ha de adoptar el deudor.7

8. Bien. Por su parte, el concepto de "bien" tampoco es descri-

to unánimemente. Con frecuencia se ha entendido que entre
las cosas y los bienes existe una relación de género a especie;
bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hom-
bre, son susceptibles de apropiación; también se ha exigido que
estén apropiadas. Estas expresiones obligan a formular algunas
dudas. Es previo precisar el alcance de esa "utilidad"; si se asi-
mila a la valoración económica, según se ha visto, es exigida por
algunos ya en la cosa;8 dicha utilidad también presenta caracte-
rísticas de subjetividad y de relatividad que sería necesario de-
terminar en cada caso concreto. La llamada "cantidad no inferior
a las necesidades humanas" como principio de medida de utili-
dad puede contribuir a soluciones, pero siempre que la utilidad
sea exigida. 9 En cuanto a la "apropiación", en ella influye la na-
turaleza de ciertas entidades como aprehensibles o no por el ser

7 Incluso hay posturas que entienden que toda prestación, aun la de dar,

importa sólo la adopción de una conducta del deudor (el tema pertenece a
la teoría general de la obligación).
El CC. portugués, notoriamente, ha destinado un precepto al concepto
de cosa, que evoca lo referido en este párrafo: "todo aquello que puede ser
objeto de relaciones jurídicas" (art. 202) (como se dirá más adelante; por otra
parte, este Código expresamente dispone que sólo las cosas corporales pue-
den ser objeto de propiedad).
H En la resolución de 12 de octubre de 1982 (recaída en el caso "Brame-

lid y Malmstróm vs. Suecia") refiriéndose a acciones de sociedades anónimas,

la Comisión europea de derechos humanos declaró que "una tal acción es
un objeto de carácter complejof...] representa un título de propiedad me-
diato sobre la fortuna de la sociedad. En especial, las acciones tienen indu-
dablemente un valor económico, en consecuencia, las acciones son bienes"
9 Con esa medida, un pan sería una cosa; pero no un gramo de pan. Pue-

de verse que la noción de "cantidad no inferior a las necesidades humanas"

se vincula estrechamente con la función. Cierto objeto en una mínima canti-
dad, podría ser inservible en su destino habitual, pero podría ser útil en otra
función (así, cierto medicamento en dosis ínfima, podría ser inútil para su
natural destino de curar determinada enfermedad, pero podría ser suficien-
te, útil, para cierto análisis químico).

17 JURIDICA i»! <mii

 l'RIMERA 1*\R1F (ONíhPTOSH M H M I M U i ^ CLASIFICACION^

humano v la capacidad de aprehensión de éste; y debe precisar-

se también la referencia a la clase de apropiación de que se tra-
ta, va que puede exigirse que sea apropiable por los particulares
o estimarse suficiente que pueda ser apropiada por la colectivi-
dad (por la Nación; por el Estado). En el resultado influirá, una
vez más, la naturaleza del objeto (el alta mar. por ej., es natural-
mente inapropiable) y también la reglamentación positiva que
puede excluir arbitrariamente ciertas cosas del ámbito del do-
minio privado.

9. Expansión de los conceptos. Si se busca una tendencia en la

construcción de estos conceptos (cosa y bien), se apreciará su cons-
tante ampliación, cada vez más comprensiva, estimulada por los
nuevos elementos v circunstancias producto del desarrollo científi-
co v tecnológico (se crean cosas, tangibles o intangibles, aun vir-
tuales, aumenta la transformación; se logra capturar y controlar
cosas v energías que antes no era humanamente posible; en fin, se
inventan o descubren nuevas aplicaciones o utilidades a cosas ya
existentes). No se le divisa pronto término y, ciertamente, va com-
plicando v alejando la elaboración de conceptos definitivos.
El Código chileno no define lo que es cosa, ni bien, y en él
queda entonces abierta la discusión conceptual. Se ha entendido
que bien es una cosa que presta utilidad económica al hombre.10

Así, Claro Solar, Luis: "Explicaciones de Derecho civil chileno y com-

1,1

parado", edic facsimilar, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1979, t. III (6o),
pp. 6 y sgts. Exigiendo la patrimonialidad, en cuanto a los derechos, aclara
que son bienes cuando tienen un valor pecuniario y que, por tanto, los dere-
chos de la persona no son bienes; pero como por una parte insiste en que se
trata de cosas que "forman parte de nuestro patrimonio" v, por otra, expresa
que se trata de cosas susceptibles "de llegar a ser objeto de un derecho de
propiedad", no deja claro si exige su actual pertenencia a alguien.
Con antecedentes históricos, se ha sostenido que cuando el art. 565 dis-
pone que "los bienes son cosas corporales e incorporales" consigna una par-
tición del lodo (bien), en términos que hay cosas que no son bienes debido,
precisamente, a que actualmente carecen de dueño (como las res nulliusy las
res dereltctae) (Gu7mán Briio, Alejandro, ob. eit., pp. 49 v sgts.).
También se ha propuesto que bien es una cosa que puede proporcionar
utilidad (material o moral, actual o futura) y susceptible de apropiación; y
que el Código considera cosa y bien como sinónimos, utilizando los térmi-
nos indistintamente (y así se aprecia, por ej., en los arts. 566, 576, 606, 689,
1113, 1810, 2510. etc.) (Ducci Claro, Carlos: "Las cosas incorporales en nues-
tro Derecho", en RDJ., t. 83. Primera Parte, pp. 31 y sgts.).

i niroKi\i l U I U D K A o, i im i 18
 CONCEPTOS Fl' N DAM E SITALES

10. Los anteriores no son más que puntos de partida o elemen-

tos de juicio que pueden conducir a una noción aproximada de
las cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes,
adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.
Y es la ocasión de sentirse eximido del deber de formular
acabadamente el contenido de estos dos conceptos. Entre quie-
nes se dedican al examen de la elaboración conceptual se tiene
convenido que, como al definir un término se recurre siempre
a otro y luego para definir éste se utiliza otro y así sucesivamen-
te, para no hacer infinita la remisión es necesario dar por su-
puestos algunos conceptos primarios, con una at epción aproxi-
mada tácitamente aceptada. Los conceptos aquí mencionados,
sobre todo el de cosa, pertenecen a esa categoría."

10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho

de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislacio-
nes. en Chile la base está en la Constitución (art. 19 X"s 21 a 25,
destacadamente los X"" 23 y 24); el principal conjunto de normas
legales está en el Libro II del CC. ("De los bienes, y de su dominio,
posesión, uso y goce");1- pero también -como se irá riendo- hay mu-
chas otras normas a través de todo el Código y en leyes especiales.

"Además de las obras ya citadas, puede \erse Biondi, Biondo: Los bienes.
trad. de Martínez-Radío, Edit. Bosch, Barcelona, 1961; Aliara, Mario: ¡)n beni,
Edit. A Giuffré, Milano, 1984; García García, José: "Teoría general de los bie-
nes v de las cosas', en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 676, Madrid,
2003. pp. 919 y sgts.; De la Riva, Joaquín: Concepto de cosa en sentido jurídico,
l'iuv. de Concepción, Concepción, 1976.
''Para antecedentes históricos sobre el Libro II, v. Guzmán Bnto, Alejan-
dro; de Ávila Martel, Alamiro; Dávila Izquierdo, Oscar, y Meló Lecaios, Luis
Primer Proyecto de Código Civil de Chile, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1978;
para su evolución desde su entrada en vigencia, Tapia Rodríguez, Mam » io: Có-
digo Civil, 1855-2005. Evolución y perspectivas, Edit. Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pp. 136 y sgts. (legislación especial -descodificada- aparte, es el Libro
menos alterado; la obra evaluadora del Prof. Somarriva, publicada al Centena-
rio, no lo incluyó; Somarriva l'ndurraga, Manuel: Evolución del Código Civil chi-
leno, Edit. Nascimento, Santiago, 1955, 2a edic., Edit. Temis, Bogotá, 1983).
La notoria influencia del Código francés en materia de obligaciones no se
observa en semejante grado en el Libro II; puede apreciarse en la distinción de
bienes en muebles e inmuebles y en el concepto del derecho de propiedad (v. al
respecto, Soza Ried, María de los Ángeles: "La influencia del Código Ciul fran-
cés en el Código Civil chileno en materia de bienes y propiedad", en Cuadernos
de Extensión Jurídica, Univ. de Los Andes, N" 9, Santiago, 2004, pp. 69 y sgts.).

19 iniMiuiM IUR1DICA otcmit

 C A P Í T U L O II

CLASIFICACIONES

11. Advertencia. Desde los tiempos del Derecho romano el De-

recho de los bienes ha sido objeto de una intensa sistematiza-
ción, que tiene como uno de sus puntos de partida su agrupa-
ción en distintas clases, en base a diferentes criterios.
Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificacio-
nes pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debi-
do a la influencia de distintos factores. Serán consignadas las
de mayor interés, no siempre formuladas directamente por
el Código.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES

12. Conceptos. El CC establece esta clasificación: "Los bienes

consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser perci-
bidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los
créditos, y las servidumbres activas" (art. 505).
Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inme-
diato los arts. 576: "Las cosas incorporales son derechos reales
o personales", y 583: "Sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propie-
dad de su derecho de usufructo".
Después de permanecer mucho tiempo en la ley, esos textos
han llegado a ganar consagración constitucional (C. Pol., art. 19
N" 24).

21
 PRIMERA PARTE ( ( ) N ( F F I O S Fl'NDAMF N IA1.I N V < I-ASI FU ¡ACIONES

13. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denomi-

nar "cosificación de los derechos", decisión por la cual se consi-
dera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad,
se termina - c o m o también se ha dicho- en su "propietarización
La clasificación fue formulada ya en el Derecho romano y man-
tuvo presencia durante toda la época medieval; pero se debilitó os-
tensiblemente en las codificaciones europeas (el CC. francés la
omitió), aunque fue acogida en algunas hispanoamericanas.1 t l 4

" E l CC. francés formalmente la omitió (aunque algunos preceptos la alu-

den, y se ha entendido que este Código, apartándose de la actitud de los post-
glosadores, parucularmente de Bartolo, que negaban la aplicación de la propiedad
a las < osas incorporales, la admite, al referirse -en el art. 544— a cosas, siu redu-
cirla a cosas corporales; así, Zenati, Frédéric: "Pour une rénovation de la théorie
de la propriété", en Rev Trimestrielle de Droit Civil, N" 2, Paris, 1993, pp. 305 y
sgts.); también los que le siguieron, salvo el holandés (de 1829); también la con-
signa el austríaco; en el siglo XX tampoco es acogida en los Códigos alemán e
italiano; el CC. potingues dispone que "sólo las cosas corporales, muebles o in-
muebles, pueden ser objeto del derecho de propiedad regulado en este Código"
(art. 1302); el nuevo CC. holandés la acoge (art. 3-1); en Hispanoamérica pare-
ce tener mejor recepción; los primeros (de Luis i ana, peruano de 1852 y chile-
no) la acogieron, aunque en los demás hay dispersión; de los más recientes, los
Códigos boliviano, peruano y paraguayo no la contemplan (cuando el art. 74 del
CIC. boliviano se refiere a las cosas "inmateriales" y el art. 884 del CC. peruano a
las "propiedades incorporales", parecen referirse a la propiedad intelectual y otras
semejantes; v también el CC. brasileño, cuyo art. 83 considera muebles a los de-
rechos reales y a los personales patrimoniales).
Para antecedentes sobre su origen y el tema en general, con la historia
del concepto de cosa incorporal, su recepción normativa y el examen de sus
varias aplicaciones en el Derecho chileno, v. el completo estudio de Cuzmán
Brito. .Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.
" Pero se tiene entendido que en Roma se excluía de los bienes incorpo-
rales al derecho real de dominio. Esa exclusión evita que se produzca la rei-
teración de propiedad (porque se tendría la propiedad sobre el derecho de
propiedad) % se explica en la circunstancia de que, tratándose del dominio,
se procede a la identificación entre el derecho y el objeto sobre el cual el
derecho recae (así, no se expresa "mi derecho de propiedad sobre esta casa",
sino "mi casa"); esta identificación, a su ve/, se justifica por el carácter totali-
zador de este derecho, que se concibe abarcando, abrazando, envolviendo,
toda la cosa; v, de este modo, se termina considerando al derecho de propie-
dad como cosa corporal, equivalente al otyeto al que se refiere. Pero tratán-
dose de los demás derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son
totalizadores, sí se distinguía entre el derecho y la cosa a la cual el dere< ho
se refiere (y se expresa, por ej., "mi de reí ho de usufructo sobre esta casa").
Y. por ej. Petit, Eugenio: Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. de José Fer-
nández. Edit. Nacional, México, 1952. p. 170 (v N del T.. p. 229).

i niioi , i |UI: II A i>i ' ni'. 22

/
 CLASIFICACIONES

La doctrina extranjera actual la considera, pero sin gran pre-

ocupación (y, por cierto, ha sido impugnada). Tal vez la princi-
pal objeción se reñere a que las cosas corporales son el objeto
de los derechos (en una relación vertical) y entonces no es pro-
cedente pretender luego que éstos a su vez son cosas, junto a
los primeros (en una relación horizontal), con lo cual, además,
se posibilita la situación de derechos sobre derechos; en el mis-
mo sentido, constituyendo dos categorías tan diferentes, no se
trata de una clasificación, sino más bien de una arbitraria agru-
pación.15 Se ha reconocido aquella dificultad lógica pero, con
base en la dilatada tradición, se destaca su utilidad en el tráfico
jurídico, en el que con frecuencia se observa a los derechos fun-
cionando como objetos de derechos (de lo que la cesión de cré-
ditos es un notorio ejemplo). 16
Así, aparte del chileno, parece difícil encontrar un ordena-
miento en el que haya logrado tan destacada importancia.1'

15 V., por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 45 y sgts.; Vallet de Goytisolo,

Juan: Panorama del Derecho Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1963, pp. 131 y sgts.;
De la Riva, Joaquín, ob. cit., pp. 65 y sgts. En la reticencia influye también,
sin duda, la dificultad que se observa en el ejercicio de verdaderos actos po-
sesorios en los derechos personales.
16En este sentido, Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,

p. 79.
Con todo, últimamente ha estado siendo acogida en importantes textos
e instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. Io del Protocolo
adicional al Convenio europeo de derechos humanos (que -se ha dicho- "pu-
dorosamente" se limita a consagrar para toda persona, física o moral, un "res-
peto al derecho de sus bienes"), la jurisprudencia del Tribunal europeo de
derechos humanos y, sobre todo, la Comisión europea de derechos huma-
nos, extendiendo el concepto de bienes, lo han aplicado a muebles, inmue-
bles, derechos reales, derechos personales y propiedad intelectual (la
extensión más inquietante, la referida a -otros- derechos reales y a derechos
personales, se ha producido en decisiones de la Comisión; por ej., en S. vs.
Reino Unido, de 13 de diciembre de 1984, para un derecho de servidumbre;
X vs. Holanda, de 20 de julio de 1971, y Müller vs. Austria, de 16 de diciem-
bre de 1974, ambas sobre derechos previsionales) (v. al respecto, Rey Martí-
nez, Fernando: "El Derecho de propiedad privada en el Derecho europeo",
en Rev. de Estudios Europeos, N° 8, Valladolid, 1994, p. 55).
17 En el Código chileno se asentó la decisión de considerar cosas a los

derechos, pero no se excluyó -al menos expresamente- al dominio; confor-

me al art. 576, todos los derechos reales (al igual que los personales) son co-
sas incorporales. Y como luego el art. 583 dispone que sobre las cosas

23 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE ( OM t PTOS Fl NIíAMENT \1 I- S Y CUASI FICACU >M S

Conforme al texto, las cosas incorporales son los derechos. Es

claro entonces que donde no hay derecho no hay cosa incorpo-
ral. Pero aquí (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la
interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son
cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales (como los lla-
mados "derechos de la persona") o sólo los patrimoniales. En el
sistema del Código, una alternativa es concluir que sólo lo son
los patrimoniales; esta postura puede ser sostenida si en el con-
cepto de "bien" ya se exige la patrimonialidad, puesto que el tex-
to dispone que son los bienes los que contienen las cosas
corporales e incorporales; en el mismo sentido puede añadirse
que más adelante (en el art. 576) se dispone que se dividen en
reales y personales, y son los patrimoniales los que son así clasifi-
cados.18 Pero también se ha sostenido que son cosas incorpora-
les, haciendo prevalecer el concepto que el Código tiene de las
cosas incorporales; aunque no son bienes, son "derechos" y, por
tanto, son cosas incorporales19 (todo lo cual tíene importancia
para la posterior aplicación del art. 576, conforme al cual sobre
las cosas incorporales hay una "especie" de propiedad).

incorporales hay también una especie de propiedad, respecto del dominio

vendría a producirse la superposición de derechos que antes se advirtió: pro-
piedad del derecho de propiedad. Sin embargo, esta sola constatación fuer-
za a excluir a este derecho del conjunto de cosas incorporales; además, existen
dos preceptos, los arts. 890 y 891, que revelan claramente que aquella identi-
ficación del dominio con la cosa (y, por tanto, la exclusión del dominio de
las incorporales, pasando a la categoría de cosa corporal) constituía un su-
puesto en el pensamiento del autor del Código.

Esta parece ser la conclusión de Claro Solar quien, como se dijo, conside-
ra bienes sólo a aquello que está en el patrimonio; por lo mismo, luego de refe-
rirse a la distinción entre cosas corporales e incorporales, avanza directamente a
los derechos reales y personales (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III (6o), pp. 6 y sgts.).
En esta dirección, para mayor claridad tendría que precisarse que los derechos
personales incluidos en el concepto de cosa incorporal serían sólo aquellos téc-
nicamente concebidos y definidos en el art. 578; es decir, los que tienen un suje-
to determinado como deudor en el extremo opuesto del vínculo.
Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 56. El autor
hace presente que, conforme a los términos, no todas las cosas corporales e
incorporales son bienes. Trata también la situación de las producciones del
talento y del ingenio, de los derechos mineros, del derecho de aprovecha-
miento de aguas, de los derechos corporificados y los títulos valores.

HH H'l.l vi ]l IRIDIC \ IM i HUI 24

 CLASIFICACIONES

Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas

las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bie-
nes, corporales e incorporales, presenta problemas semejantes
(qué es bien y qué es bien incorporal); como la Constitución
tiene sus propios elementos de interpretación, lo antes dicho
queda para ella como una alternativa de comprensión.20

20 Se ha formulado una proposición, que compartimos. En primer lugar,

debe notarse que en los términos de la Constitución hay un cambio en rela-
ción a los textos del Código. Mientras éste dispone que "los bienes consisten
en cosas corporales e incorporales", la Constitución asegura el derecho de
propiedad en sus diversas especies "sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales". Se refiere, pues, a "bienes incorporales". Ante algunas compren-
siones vagas, que aluden a ventajas sobre las que pueda haber algún interés
(atribuciones, facultades, expectativas, no constitutivas de derecho, por las
cuales se intentan recursos de protección), teniendo en cuenta el texto y los
antecedentes históricos, se sostiene que la Constitución no amplió la noción
de cosa incorporal contenida en el Código; más aún, la restringió. En el tex-
to constitucional "bienes incorporales" alude a los derechos; sólo a los dere-
chos, y no a todos. Los "derechos de la persona", como son derechos, son
cosas incorporales, pero no son "bienes" (porque no están en el patrimonio);
como no son "bienes incorporales", no quedan incluidos en la protección. Y
tuvo razón; algunos de los derechos de la persona están directamente ampa-
rados por el recurso de protección (están incluidos en el art. 20), por lo que
no necesitaban quedar incluidos en el N° 24, inc. I o ); y en cuanto a los de-
más, es que el constituyente simplemente no quiso incluirlos en la tutela del
recurso (agrega que la norma constitucional da a entender que hay diversas
clases de propiedad sobre cosas incorporales, en circunstancias que en la ac-
tualidad no hay más que una, la del art. 583 del CC. y a ella se refirió el
texto) (Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., pp. 240 y sgts.
V. también, del mismo autor, El Derecho privado constitucional de Chile, Edics.
Universitarias de Valparaíso, Univ. Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2001,
p. 74, en que claramente manifiesta que en el Derecho chileno no hay otros
bienes incorporales que las cosas incorporales del art. 565 del CC., divididas,
a su vez, en derechos reales y personales por el art. 576).
Cualquiera sea el resultado práctico, no se está postulando una preferen-
cia por restringir el recurso de protección; su demasiada evidente utilidad
debe excluir esa conjetura; lo que no parece adecuado es distorsionar los con-
ceptos para lograr aumentar su campo de aplicación; tal vez podría aceptar-
se esa actitud de aplicar la propiedad a tantos "derechos" como provisoria,
mientras no se introduzca la conveniente reforma; pero lo preferible es mo-
dificar el diseño del recurso de protección, para expandir su ámbito de apli-
cación más allá de la actual "lista" de derechos que están directamente
protegidos por él, evitándose (o al menos disminuyéndose) así la actitud de
introducir a muchos "vía derecho de propiedad" (y esto aparte de la distor-
sión calificatoria, a la que se hará referencia pronto).

25 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

14. Aplicación. La aplicación práctica de estos textos presenta

en Chile una evolución notable.
Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero des-
de fines de la década de los 60 ha ido en constante incremento,
tanto en el número de casos a los que se trata de aplicar, como
en la naturaleza de los derechos a los que se intenta extender.21
En esa época se inició su empleo frecuente en la materia de
vigencia de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la le-
gislación de arrendamiento rústico. Se dictó un cuerpo legal que
extendió la duración mínima de esos arriendos (a un plazo mí-
nimo de diez años, cualquiera hubiera sido el plazo inferior pac-
tado) y en sus disposiciones transitorias se ordenó aplicable
incluso a los contratos en actual vigencia. Entonces, arrendado-
res afectados sostuvieron que aquellas normas los privaban del
"derecho" a pedir la restitución de sus inmuebles, lo que equi-
valía a privarlos de una "cosa" de su dominio (con cita de los
tres preceptos antes transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley no
reunía los requisitos de una ley expropiatoria; en estas circuns-
tancias, esa norma legal era inaplicable por inconstitucional. Los
tribunales acogieron el planteamiento. 22
Desde entonces, su aplicación ha ido aumentando incesante-
mente, el que se ha visto favorecido porque a aquella consagración

21 Antes, en 1949, un fallo resolvió que los derechos personales estaban

amparados por la garantía (del derecho de propiedad) del art. 10 N° 10 de
la Constitución (de 1925) (RDJ., t. 47, p. 30).
22 V., por ej., F. del M. N° 121, p. 294.

Hay que admitir que los primeros casos, como los resumidos en el cuer-
po, no eran del todo propicios para la aplicación del razonamiento, porque
no se trataba exactamente de una privación del derecho (a la restitución del
predio) sino sólo de una (no excesiva) postergación (modificación) de su ejer-
cicio, modificación que, mientras no sea profunda -que pudiere encubrir una
verdadera privación- es aceptable que introduzca el legislador y que, de no
permitírselo, conduciría a una inmovilidad del ordenamiento o, al menos, a
una actualización excesivamente lenta. Tanto es así que, posteriormente, los
propios tribunales superiores han modelado en alguna medida el planteamien-
to, advirtiendo que si bien el legislador no puede privar de derechos ya ad-
quiridos (porque privaría de la propiedad de una "cosa", contraviniendo la
protección constitucional al dominio), sí puede (sin que haya violación cons-
titucional) introducir modificaciones a su ejercicio. En todo caso, la frontera en-
tre la privación de un derecho y la sola modificación de su ejercicio, en
ocasiones puede ser difusa.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 26
 CLASIFICACIONES

legal en los tres preceptos anotados se han agregado dos textos con-
currentes de la Constitución: a) el art. 19 N° 24 que, junto con pro-
clamar la protección de la propiedad, consagra la propiedad sobre
los derechos (sobre "toda clase de bienes, corporales e incorpora-
les");23 b) el art. 20, que establece -como se sabe- el llamado re-
curso de protección, para proteger concretamente diversos
derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad.
Una observación de los casos en que se ha aplicado permite
concluir que la anudación de estas dos decisiones: que los dere-
chos son cosas y que sobre estas cosas (incorporales) hay tam-
bién una especie de propiedad (sin mayor atención a la
prevención de que se trata de una "especie" de propiedad), ha
orientado su aplicación en el sentido de conferir protección a
la generalidad de los derechos de los particulares (y aun más
allá, como lo diremos), lo que se traduce, por cierto, en un in-
tenso fortalecimiento de ellos.
Esta protección se ha configurado, entre otros, en dos im-
portantes campos, cada uno con su propia vía:
a) En la protección de derechos ante agresiones legislativas,
que se cometen a través de la retroactividad. Si una ley dispone
que ella se aplicará incluso a situaciones ya producidas (por ej.,
una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable in-
cluso a los contratos en actual ejecución), y se detecta que vul-
nera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario),
ya adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que
esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto,
es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que
la Constitución exige para expropiar, es inconstitucional; y se
concluye pidiendo la declaración de inaplicabilidad de esa ley,
por inconstitucional.
b) En la protección de derechos ante agresiones de una au-
toridad o de particulares, que se cometen mediante actos admi-
nistrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman
ilegales o arbitrarios. Entonces se plantea que tal acto o hecho,
ilegal o arbitrario, importa privación, perturbación o amenaza
de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude
al recurso de protección (art. 20 de la C. Pol.); y cuando obser-

23 V., al respecto, el acta de la sesión 166 de la Comisión de Estudios de

la Nueva Constitución.

27 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMFRA PARTE CONCEPTOS FL'NDAMENTAl ES Y Cl AS1FK -AC.K >Nt S

va que ese derecho no está directamente protegido por ese re-

curso, propone que, en todo caso, es dueño de ese derecho y,
al agredírsele (en forma de privación, perturbación o amena-
za), se le está agrediendo (en la misma forma) su derecho de
propiedad, derecho que sí es uno de los que están protegidos
por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente afec-
tado está directamente protegido, suele sostenerse que el acto
o hecho ha vulnerado aquel derecho y, además, el de propie-
dad sobre él).
Puede apreciarse que por esta vía ha sido enorme el forta-
lecimiento de los derechos individuales, de toda naturaleza.
Concretamente, en materia de retroactividad, su protección,
inicialmente establecida sólo por ley (art. 9 o del CC.), ha sido
por este camino elevada a rango constitucional. C o m o la nor-
ma que impide la retroactividad de las leyes es sólo una ley (el
art. 9 o del CC.), y podría, por tanto, dictarse una ley que, pri-
vando de un derecho, expresamente se dispusiere retroactiva
(dejando inaplicable para esa materia el art. 9 o citado), ahora,
con este planteamiento, mediante la protección constitucional,
se logra rechazar las leyes retroactivas cuando vulneren un de-
recho adquirido.
Por último, debe advertirse que en la aplicación práctica de
la materia queda pendiente la precisión de algunos temas (difí-
ciles de abordar en abstracto). Entre ellos:
a) La distinción entre privación y restricción de ejercicio,
aplicada a un derecho; cuándo una ley, acto o hecho, priva de
un derecho y cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es
importante porque las normas constitucionales autorizan al le-
gislador disponer la privación del dominio (o de sus atributos
esenciales) sólo mediante ley expropiatoria (con varias exigen-
cias), que no es necesaria para introducir restricciones a su ejer-
cicio (para más examen v. infra, N° 57 bis).24
b) La calificación de derecho; qué elemento(s) distingue(n)
a un derecho de meras expectativas, simples facultades, prerro-
gativas, situaciones, opciones, etc. La respuesta es importante
porque son los derechos los calificados de cosas incorporales y,
por tanto, sobre los que hay (una especie de) propiedad.

24 V., a este respecto, por ej., F. del M. N° 181, p. 232; RDJ., t. 75, sec. 3',
p. 238.

rnilORIAI JURIDICA DFCHIlf 28

 CLASIFICACIONES

c) La determinación del ámbito protegido; si todos los (au-

ténticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan
incluidos en la calificación de "cosas incorporales", o sólo algu-
na categoría, con la consecuencia de que sobre ellos hay (una
especie de) propiedad y de que, por tanto, quedan amparados
(a través de ella).
En las dos últimas precisiones la jurisprudencia, por una par-
te, ha debido pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por
otra, ha resultado, al menos para decidir recursos de protección,
generosa hasta el extremo.25"26

23 V., por ej., sentencias recaídas en recursos de protección en F. del M. N° 234,

p. 691, que resolvió que hay propiedad sobre los derechos pero no sobre las ac-
ciones; F. del M. N° 269, p. 88, que resolvió que la matrícula universitaria no ge-
nera un derecho, una cosa incorporal; F del M. N° 467, p. 1780, que resolvió que,
como existe un "derecho a la propia imagen", sobre él hay una especie de pro-
piedad y, por tanto, su agresión implica agredir el derecho de propiedad, lo que
conduce a acoger el recurso; F. del M. N° 478, pp. 1870 y sgts. que declaró que
existe un "derecho a la función", con las mismas consecuencias (más tarde, aun-
que más bien referido al cargo, se resolvió en contrario, La Semana Jurídica
N° 238 (mayojunio), 2005, con cita de un fallo anterior); Gaceta Jurídica, N° 106,
p. 27, que resolvió que hay propiedad sobre la calidad de estudiante universita-
rio; también Gaceta Jurídica N° 179, p. 45; RDJ., L 87, secc. 5a, p. 2, que resolvió
que hay propiedad sobre la facultad de desempeñarse como consejero de una
asociación gremial. Y se ha llegado a concluir que existe un "derecho a ver tele-
visión sin interferencias" (RDJ-, L 91, secc. 5a, p. 81).
Para la aplicación a casos (comentados), puede verse Domínguez Balma-
ceda, Juan Pablo: El recurso de protección y el derecho de propiedad, Univ. Católica
de Chile, Santiago, 1987; Abbott Urzüa, Luz: La propiedad sobre las cosas incorpo-
rales frente a la legislación, doctrina y jurisprudencia chilena. Univ. Adolfo Ibáñez,
Valparaíso, 1998; Fuentes Olmos, Jessica: El derecho de propiedad en la Constitu-
ción y la jurisprudencia, EdiL Jurídica Conosur, Santiago, 2001, con fallos de 1981
a 1996. Para el análisis crítico, v. también Jana Linetzky, Andrés y Marín Gonzá-
lez, Juan: Recurso de protección y contratos, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
26 No es difícil percibir que la extensión de la calificación de cosas incor-

porales con propiedad sobre ellas y, más aún, la generosidad con que se ha
procedido a calificar de derechos a conceptos que (al menos claramente) no
lo son, son debidas a la intención de aprovechar la virtud protectora del recur-
so de protección en la mayor medida posible. Pero si ese es el objetivo, parece
más apropiado y respetuoso de los conceptos, derechamente extender el cam-
po de aplicación de dicha herramienta (a todos los derechos, aunque sólo a
ellos) o diseñar otra protección para los derechos, evitando así tener que lle-
var a tantos derechos amagados -muy lejanos de la intención cosificadora y de
la correcta dogmática- al controvertible camino de incluirlos en el razonamiento
de que sobre ellos hay propi ' " MMj J *"

m
^TrlÍÓTÉCM
 PRIMERA PARTE C.O\( EPTOS FUND W t t VTALESYCLASIFICACK>NES

d) Aunque la Constitución ha concebido que hay, simplemen-

te, propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos parti-
culares efectos v aun, en alguna medida para la interpretación de
la norma constitucional, cuál es el sentido de la expresión "espe-
cie de propiedad" empleada en el art. 583 del Código.' 7

tarse con frecuencia- a medida que un concepto se extiende sobre todo, di-
fusamente. va perdiendo fortaleza. Sobre el peligro que implica distorsión in-
debida del sistema, y la explicación, relacionada por cierto con una concepción
del derecho subjetivo fundada en el "poder" (poder hacer, libertad de hacer),
v. también Guzmán Brito, Alejandro, El Derecho privado constitucional..., cit., p. 75.
Para el Derecho chileno, además de las obras ya citadas, puede verse Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. III (6 o ), Ni" 285; Becerra, Hugo: Bienes incorporales, Univ.
de Chile, Santiago, 1948: Pescio, Victorio: Manual de Derecho Civil, Edit, Jurí-
dica de Chile, 2J edic.. Santiago, 1958, t. III. pp. 165 y 295.

-T V, a este respecto, Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales...,

cu , pp. 117 y sgts. Luego de un examen histórico y un análisis dogmático-
exegético, el autor concluye que cuando el Código dispone que sobre las co-
sas incorporales (derechos) hay una "especie" de propiedad, se está refiriendo
a una especie de un género. Se trataría, pues, de una categoría distinta de la
propiedad sobre cosas corporales; y así, habría tres especies de propiedad:
sobre cosas corporales (la definida en el art. 582), sobre cosas incorporales
(la aludida en el art. 583) \ sobre productos del ingenio y del talento (aludi-
da en el art. 584, con alteraciones por su parucular evolución). Y estas espe-
cies pertenecen al género supremo "propiedad", no definida en los textos,
pero que implica la cualidad abstracta que algo puede tener de ser propio
de alguien, en oposición no a común sino a "ajeno". Esta propiedad (genéri-
ca) -agrega- no es un derecho real (porque un derecho ya constituye su ob-
jeto) Y tiene un contenido substantivo, que es la "exclusividad".
Por otra parte, el autor postula que los derechos de la persona, por ser
derechos, son cosas incorporales; pero, son extrapatrimoniales, por lo que
quedan excluidos del ámbito del art. 583; es decir, sobre ellos no hay una
especie de propiedad (debido a lo cual no son bienes).
Por último, la propiedad en su concepto genérico (entendida como trni-
landad o pertenencia y esto, a su vez, como exclusividad) y, por ende, la pro-
piedad específica de las cosas incorporales, que es la titularidad o pertenencia
de los derechos (reales v personales), no es un derecho real al cual debamos
buscarle un contenido peculiar de aprovechamiento; es un concepto jurídi-
co fuera de la noción de derecho subjetivo; es sólo una cualidad jurídica. De
las cosas incorporales cabe un aprovechamiento, pero ello no por estar suje-
tas a propiedad o pertenencia, sino porque su naturaleza lo permite, al igual
que el aprovechamiento de las cosas corporales es anterior al dominio que
de ellas se tenga (también ese aprovechamiento depende de la naturaleza de
las cosas); lo que el dominio hace es conferir una exclusividad. Así, las cosas

idihiki.m JURIDICA DtCHiif 30

 CLASIFICACIONES

15. Con base en la formulada calificación del Código (bienes

incorporales), se tratará a continuación de los conceptos de de-
rechos real y personal. Las clasificaciones posteriores se estable-
cen con referencia fundamental a los bienes corporales.

16. Bienes incorporales. Como se ha dicho, según el Código "son

derechos reales o personales" (art. 576).

17. A) Derechos reales. El Código define el derecho real adop-

tando un concepto que es considerado el clásico (art. 577). Se
concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta;
un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un "po-
der o señorío" que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese
poder es completo, total, se está en presencia del derecho real
máximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, lo que
acontece en los demás derechos reales (usufructo, prenda, hi-
poteca). El titular es una persona, pero pueden también ser va-
rias (como en la copropiedad). Y, debido a ese poderío directo,
la cosa ha de ser siempre determinada. Si debe necesariamente
ser corporal o podría ser incorporal, nos lleva nuevamente al

son aprovechables, lo cual emerge de su naturaleza; la propiedad confiere

exclusividad a ese aprovechamiento, pero no lo crea. La cosa prodiga prove-
cho porque es cosa, no porque es propia; la propiedad determina que ese
aprovechamiento es exclusivo.
El planteamiento ya ha sido controvertido en cuanto es insatisfactoria
aquella concepción genérica, en la que la propiedad queda "reducida" a una
titularidad exclusiva; y la alternativa es que el art. 582 define lo que es la pro-
piedad en términos que cuando los textos siguientes manifiestan que sobre
otros objetos hay una especie, sólo se extiende el concepto básico del 582,
para manifestar que en ellos hay no precisamente propiedad sino (una "es-
pecie") una propiedad parecida, semejante o análoga a aquella prototípica
(la que hay sobre las cosas corporales) (Corral Talciani, Hernán: "Propiedad
y cosas incorporales", comentario a la obra del Prof. Guzmán, en Rev. Chile-
na de Derecho, Univ. Católica de Chile, N° monográfico, vol. 23, N° 1. San-
tiago, 1996, pp. 13 y sgts.). Pero una titularidad exclusiva no parece poco; tal
vez -para cumplir exigencias de lo que tradicionalmente es una definición-
pueda faltar una básica descripción del poder (que habrá que suponer que
para el autor es el máximo); se volverá sobre este punto al tratar la esencia
del derecho (infra, N° 57 bis).
En cuanto a la actitud de la jurisprudencia nacional, pueden verse varios
fallos en Repert. de L. y j . , 3a edic. (reimpres.), Edit Jurídica de Chile, San-
tiago, 1999, t. III, jurispr. al art. 583, pp. 42 y 43.

31 EDITORIAL JURIDICA DECHILL

 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALE S Y CLASIFICACIONES

problema del concepto de cosa, ya referido, y que estará siem-

pre presente en el estudio del Derecho de los bienes.
Pero esa concepción del derecho real como una relación
persona-cosa ha sido intensamente discutida; se objeta que es
impropio concebir una relación entre una persona y una cosa,
en circunstancias que en Derecho las relaciones jurídicas se es-
tablecen entre sujetos, y es el objeto de esa relación el que po-
drá recaer sobre una cosa.
Por la disconformidad con aquella noción han surgido nu-
merosas proposiciones para la concepción del derecho real (que
- c o m o es comprensible- tratan en conjunto el derecho real y el
personal; han sido resumidas en nuestro texto de Obligaciones,
que luego será citado). Se hará referencia aquí sólo al plantea-
miento, bastante difundido, de la llamada "obligación pasivamente
universal". Se entiende que entre el derecho real y el derecho per-
sonal no existe una diferencia substancial. En último término, el
derecho real también importa una relación entre sujetos, pero
mientras en el derecho personal dicha relación se produce entre
acreedor y deudor, recayendo sobre la prestación, en el derecho
real esa relación tiene lugar entre el titular y el resto de las perso-
nas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata; de este
modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obli-
gación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo.28
Clasificación. El contenido de los distintos derechos reales
conduce a agruparlos en derechos reales de goce y de garantía.

El inicio de esta posición es atribuido a Planiol, al menos en Francia

(Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge: Tratado práctico de Derecho civil, trad. de Ma-
rio Díaz, Edit. Cultural, La Habana, 1946, t. III, "Los bienes", con el concur-
so de Picard y Le Riverend, pp. 42 y sgts.; en nota, ref. bibliográfica). V.
también Rigaud, Luis: El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional,
trad. de J. R. Xirau, Edit. Reus, Madrid, 1928, una obra tenida como clásica
en la materia.
Entre nosotros, con datos doctrinarios anteriores a Planiol (en Domat y
aun en Connan) y crítica, Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales...,
cit., pp. 90 y sgts. Una síntesis en Loyola, Arnaldo: Doctrina general de los dere-
chos reales, Edit. Universitaria, Santiago, 1955. Para referencia a otras proposi-
ciones doctrinarias características, diversas manifestaciones de la distinción y
descripción de figuras jurídicas híbridas, que demuestran el carácter difuso
de la frontera (obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales ín fa-
ciendo), Peñailillo Arévalo, Daniel: Obligaciones. Teoría general y clasificaciones,
Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 14 y sgts. Baste aquí destacar que

i oiroRiAL JURIDICA m < huí 32

 CLASIFICACIONES

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la

cosa (uso, percepción de frutos). El primero de ellos, el más
completo, es el de dominio; junto a él están otros con faculta-
des limitadas: usufructo, uso, servidumbre.
Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirec-
tamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lo-
grar, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener
con el producto una prestación incumplida (prenda, hipoteca).
En otro sentido, el carácter integral del derecho de domi-
nio conduce a considerarlo separadamente, formando catego-
ría, ante los demás que, en conjunto, suelen denominarse
"derechos reales en cosa ajena".
La reserva legal en la creación de derechos reales. Por sus caracte-
res (como se verá luego) los derechos personales son infinitos;
tantos cuanto los particulares acuerden, con las modalidades que
les impriman sus convenios. Es antigua la discrepancia acerca
de la actitud que debe adoptarse respecto de los derechos rea-
les: si la creación de derechos reales (tipos) debe quedar entre-
gada a la voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe
quedar limitada por la ley, en términos de que sólo la ley puede
establecer cuáles son los derechos reales admitidos (numerus clau-
sus). En favor del número abierto se aduce, principalmente, la
autonomía de la voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a
las necesidades de los negocios. Para el número cerrado hay fun-
damentos de orden político-económico; el carácter de orden
público que tienen las normas sobre la organización de la pro-
piedad, en esta materia impide que se convengan variadas vin-
culaciones que entrabarían la circulación de los bienes, condu-

en la doctrina más reciente ha ganado bastante aceptación la postura -que

compartimos- que distingue en el derecho real un aspecto "interno", consti-
tuido por el poder inmediato y autónomo, del sujeto sobre la cosa, para apro-
vecharse de ella, y uno "externo", constituido por la relación del titular con
los terceros, por la cual éstos tienen el deber de no invadir aquella relación
del sujeto con la cosa; así, el derecho real es definido como aquel derecho
privado que atribuye un poder de inmediata dominación sobre una cosa frente
a cualquiera (así, Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego y última-
mente Diez-Picazo en España). Puede verse que adopta de la concepción tra-
dicional la ínmediatividad; y de la llamada obligacionista, la absolutividad.
Sobre la voca< ion de perpetuidad de los derechos reales (particularmen-
te del dominio) y de los derechos patrimoniales en general, v. lo que se dirá
del carácter perpetuo de la propiedad, infra Nn 59 y nota.

33 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CI A L I G A C I O N E S

ciendo a un trastorno del régimen económico (llevándolo a ca-

racteres feudales); en este mismo sentido, y con componentes
técnico y práctico, se observa que ostentando el derecho real una
respetabilidad universal (erga omnes) para cumplir con ese res-
peto es indispensable que esté bien determinado, bien defini-
do y conocido: su contenido, alcance y restricciones; difusos o
desconocidos estos caracteres, no es procedente exigir aquel res-
peto; y una libertad de los particulares para su constitución con-
duce a una imposibilidad o, al menos, a una intensa dificultad
en aquella definición y su conocimiento.
Los Códigos frecuentemente omiten un formal pronuncia-
miento sobre el dilema, circunstancia que favorece la discusión.
Actualmente, en la doctrina y en las legislaciones (con interpre-
tación doctrinaria donde los textos lo permiten) parece preva-
lecer la decisión del número cerrado.29
Entre nosotros, con un anuncio no del todo definitorio ("Son
derechos reales"), el art. 577 menciona un conjunto que no ha

29 Se pronuncian claramente, y por el número cerrado, por ej,, el CC. argenti-

no (arL 2502, con ilustrauva nota de Vélez Sarfield, quien cita a Demolombe, sin
perjuicio de lo cual la doctrina argentina advierte directa influencia de Freitas); el
CC. portugués (art. 1306, aunque se ha llegado a proponer que también pueden
ser creados por la costumbre, según consigna García Cantero citando al Prof. De
Oliveira Ascensao, en una nota de la 12a edic. de Castán Tobeñas, José: Derecho cwd
español, común y foral, EdiL Retís, Madrid, 1982, 12a edic., t II, vol. I, rev. y act por
García Cantero, p. 77); el CC. peruano (arL 881); el CC. paraguayo (arL 1953, pre-
cepto claro y terminante que, luego de disponer que todo derecho real sólo pue-
de ser creado por ley, añade que los contratos que tuvieren por finalidad constituir
otros o modificar los que este Código reconoce, valdrán como actos constitutivos
de derechos personales); también las legislaciones germánicas actuales (Alemania,
Austria, Suiza, para lo cual v. Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin:
Tratado de Derecho civil, trad. y notas de Pérez y Alguer, Edit. Bosch, Barcelona, 1971,
L III, vol. I o , p. 14; en nota, se añaden allí las de varios otros países); el nuevo CC.
brasileño, como el nuestro, contiene la fórmula "Son derechos reales" (art. 1225),
y consigna varios; se ha entendido que impone también la regla de que sólo la
ley los puede crear, no los particulares (v. Nery Júnior, Nelson y De Andrade
Nery, Rosa María: "Novo código civil e legislagao extravagante anotados". Edit.
Revista dos Tribunais. Sao Paulo, 2002, p. 414.
Para el Derecho italiano, en el que se ha promovido discusión, v. Messineo,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Sentís Melendo, Edics. Ju-
rídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, L III, pp. 440 y sgts. y 447, quien se
manifiesta categóricamente por el número cerrado, entendiendo así la opción
del Código. En Francia se ha mantenido la discusión; puede verse Mazeaud, Hen-
ri, Léon y Jean: Lecciones de Derecho civil, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Edit.

EDITORJAJL J U R I D I C A DICHILL 34
 CLASIFICACIONES

resultado taxativo. Desde hiego, casi a continuación de aquel

precepto el Código agrega uno más (art. 579). Deben conside-
rarse también los denominados "derechos reales administrati-
vos", que consagran algunos textos legales nacionales (como el
derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus
peculiaridades requieren un análisis especial, que trata la disci-
plina correspondiente). En cuanto al origen (sólo legal o tam-
bién por los particulares), el Código no formula declaración;
atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados, pre-
domina la conclusión de que sólo la ley puede crearlos; lo com-

Ejea, Buenos Aires, 1969, Parte II, vol. IV, p. 5, que se inclinan por el número
cerrado; también allí se ha denunciado que la pregunta está mal formulada, por-
que un conuato sólo tiene efectos relativos y, por tanto, no puede imponer obli-
gaciones a más personas que los contratantes; sólo la ley puede determinar los
derechos cuyo respeto impone a toda la comunidad, la verdadera dificultad -se
agrega- consiste en averiguar si es posible descomponer un derecho real de ma-
nera distinta a la que permite hacerlo la ley, ¿puede un propietario ceder cierto
atributo reteniendo los restantes? no se ve inconveniente y ese atributo cedido
sería oponible a todos porque es un elemento del derecho de propiedad y, por
tanto, con su mismo carácter; y se advierten posibles problemas con la publici-
dad (Ripert, Georges y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho civil, según el Tratado de
Planiol, trad. de Delia García, Edit La ley, Buenos Aires, 1987, L VI, p. 77). En
España está bastante discutido; parece prevalecer la conclusión de que está per-
mitido a los particulares la creación de derechos reales, pero se insiste en las im-
portantes restricciones en el ejercicio de esa facultad, que es donde —se ha dicho-
está la mayor dificultad (Diez-Picazo, Luis: "Autonomía privada y derechos rea-
les", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 513, Madrid, 1976, pp. 273 y
sgts.; el autor advierte que lo que debe ser investigado son los límites a la auto-
nomía privada y eso tanto para los derechos atípicos como para los típicos, trans-
porta a todos los derechos reales la noción de permanencia de la utilidad de las
servidumbres, p. 301, y destaca la exigencia de que el derecho real que se cree
por los particulares debe cumplir una función económico-social no satisfecha por
los tipificados, p. 303); Albaladejo, Manuel: Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona,
1994, L III, vol. I, pp. 29 y sgts.; Castán Tobeñas, José, ob. ciL, L cit, pp. 73 y sgts.;
Román García, Antonio: La tipicidad en los derechos reales, Edit Montecorvo, Ma-
drid, 1994, con datos de Derecho comparado, una actitud cautelosa en la crea-
ción por los particulares para admitirla sólo cuando la función económico-social
no puede ser satisfecha por un derecho real tipificado, y mostrando la perma-
nente interrelación entre los derechos reales y personales; Diez-Picazo, Luis: Fun-
damentos de Derecho cwílpatrimonial, Edit. Civitas, Madrid, 1995, L III, p. 128; Medina
de Lemus, Manuel: Derecho civil de bienes. Derechos reales e inmobiliario wgistral, Edit.
Dykinson, Madrid, 2003, t. I, pp. 46 y sgts.). El CC. de Québec ha motivado exa-
men (en base a los arts. 947 y 1119; v., por ej., Bnerley, John: "Regards sur le
droit des biens dans le nouveau Code Civil du Québec", en Rev. Int de Droit
comparé, vol. 1, 1995, p. 37).

35 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE ( OM EPTOS F U N D A M F N T A L t S Y ( l^ASIFK A C I O N E S

partimos30 (la opinión discrepante postula que son admisibles

ciertos derechos reales no contemplados en la ley. con el fun-
damento de que no hay norma que expresamente imponga re-
serva legal, y llegó con la proposición de admitir el derecho de
superficie, conocido en doctrina y legislaciones extranjeras). 31
Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la
voluntad de los particulares es generalmente la que origina los de-
rechos reales en concreto. Así, para que se configure un usufructo
será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio,
en un testamento; incluso en casos como el usufructo legal del pa-
dre o del marido, hace falta que para que tengan lugar, junto al
precepto legal que los establece se agreguen otros supuestos (que
haya mauimonio, por ej.), en los que es decisiva la voluntad de los
particulares. Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamen-
te diseñado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema
de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se dis-
cute es si ellos podrían elaborar, en sus pactos, un derecho real no
contemplado en abstracto por los textos legales.32

30 Así, por ej., Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel y Vodanovic, Anto-

nio: Tratado de los derechos reales, 6a edic., Edit. Temis S. A. y Jurídica de Chile,
Santiago, 2<>01, t. I, N° 28, p 28; Pescio, Victorio, ob. cit., t. III, p. 212.
11 Así, Borzutzky Arditi, Alejandro: El derecho de superficie, Edit. Andrés Be-

llo, Santiago, 1972, especialmente pp. 191 y sgts. Cuando propone admiür "cier-
tos" derechos reales, el autor -en la línea doctrinaria de países en los que se
proclama el número abierto- los limita a aquellos que cumplan una función
económico-social que no pueda alcanzarse por los que la ley tipifica o por una
combinación de figuras típicas de derechos reales y de obligación (p. 195).
32 Con todo, conviene otra aclaración, ahora en cuanto al rol de la norma.

Cuando, optando por el número cerrado, concluimos que sólo la ley crea de-
rechos reales (como también se dirá respecto del alcance de la reserva legal
respecto de las restricciones al dominio), no se trata de que la ley sólo lo intro-
duzca mediante un nombre; ha de describirlo, al menos en su estructura fun-
damental (tal vez en una situación extrema en la que el derecho real tuviere
en la doctrina o en la tradición histórica una estructura tan difundida y umver-
salmente aceptada, pudiere llegar a bastar que la ley lo incorpore sólo median-
te el nombre). En estos términos pueden llegar a producirse situaciones dudosas
cuando la ley deja sectores de la estructura fundamental sin regular, en las que
será debatible si se trata de vacíos integrables, de insuficiencia legislativa que
dejan al derecho acogido en estado impracticable o, en fin, se trata de caracte-
res, atnbutos, funciones, que simplemente fueron conscientemente excluidas
por el legislador al consagrarlo (una situación en la que son admisibles algu-
nas de estas conjeturas la ofrece entre nosotros la hipoteca, respecto de la de-
nominada "cláusula de garantía general hipotecaria").

editorial JURIDICA de c h i i \ 36
 CLASIFICACIONES

18. B) Derechos personales. También lo define el Código (art.

578). En otros términos, es el vínculo obligatorio en el extremo
del acreedor; es la contrapartida de la obligación del deudor.
Un acreedor, un deudor y una prestación (dar, hacer o no ha-
cer) constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene
el derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obli-
gación de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un ca-
pítulo especial, el Derecho de obligaciones). 33

19. Las acciones. Luego de definir el derecho real y el derecho per-

sonal, el Código declara que de ellos nacen, respectivamente, las
acciones reales y las acciones personales (arts. 577 y 578). En el De-
recho adjetivo contemporáneo es muy discutido, y más bien nega-
do, que la acción emane del Derecho (en todo caso, el análisis
jurídico de la acción es materia propia del Derecho procesal).34

20. Referencia a una clasificación. Después de enunciar los con-

ceptos anteriores, el Código aplica a los derechos y acciones la
clasificación de los bienes corporales en muebles e inmuebles
(art. 580); son muebles e inmuebles según lo sea la cosa en que
han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (deicthos per-
sonales); y agrega que los hechos que se deben se reputan mue-
bles (art. 581).

33 Se ha denunciado una exageración en la división entre derechos rea-

les y personales, adviniéndose que no es tan profunda como suele entender-
se; y, entre otras demostraciones, se destacan algunas figuras híbridas como
las obligaciones propter rem, las cargas reales y los derechos reales in faciendo
(v. Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., pp. 20 y sgts ).
También debe considerai s<- el tus ad rem, el cual, con una antigua tradi-
ción y con una evolución que exhibe notables vicisitudes, un sector de la doc-
trina actual lo concibe como un derecho al dominio (al titular como acreedor
de dominio) (v. Mai tínez-Cardós Ruiz.José: El jus ad rem', en Rev. de D. Pri-
vado (enero), Madrid, 1988, pp. 3 y sgts.
34 A este respecto, se ha resuelto que la acción judicial constituye un dere-

cho potestativo público de carácter autónomo que no puede confundirse con

el derecho real de dominio. La derivación que allí mismo se formuló demues-
tra lo controvertible de esa técnica afirmación; se concluyó que, en consecuen-
cia, si en determinados casos una ley expropiatona niega al expropiado toda
clase de acciones, excepciones o defensas, no vulnera la Constitución en cuan-
to ésta garantiza el derecho de propiedad (RDJ., t. 67, p. 361, cons. 9 y 10).

37 i n n o p i A i |URID1CA i>¡ < muí

 PRIME RA P-VRTF ( O M EPTOS FUNDAMENTALES Y C .IASIFK ACIONES

2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES

21. Advertencia. Según se ha dicho, esta clasificación es aplica-

ble tanto a los bienes corporales como a los incorporales (arts.
566 y 580); como ya se ha tratado de éstos, lo que sigue está re-
ferido fundamentalmente a los corporales.

22. Formulación. "Las cosas corporales se dividen en muebles

e inmuebles" (art. 566).
Nacida en el Derecho Romano, paulatinamente esta clasifi-
cación fue adquiriendo importancia, hasta transformarse en una
de las fundamentales, si no en la más importante, de las clasifi-
caciones de los bienes: la naturaleza \ el rol económico distin-
tos imponen diversidad de normas en muchas materias.
Por largo tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial,
los inmuebles (el suelo) constituían el bien económico por exce-
lencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha que-
dado establecida para ellos una especial protección, recogida en la
generalidad de las codificaciones. Sin embargo, el progreso de la
industria ha originado la producción de muchos bienes muebles
(instrumentos electrónicos, medios de transporte, objetos de pro-
piedad intelectual, etc.), cuyo valor puede llegar a superar el de
los inmuebles. Por otra parte, la producción en gran escala, que
necesita de cuanuosos recursos económicos para sus instalaciones
industriales, ha motivado el surgimiento de ciertas instituciones ju-
rídicas, como las sociedades de capital, que a su vez ha derivado
en una particular "movilización de los inmuebles", al existir ciertos
títulos (como las acciones), representativos del valor de una parte
del haber social y que pueden transferirse fácilmente. Siempre los
inmuebles —por nautraleza— se han traspasado de un sujeto a otro
sólo en los títulos (y conviene recordarlo), pero con estas socieda-
des tales transferencias, y parciales, se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el apareci-
miento de muchos muebles de valor debe llevar, y ha llevado, al
legislador, a proteger algunos de ellos, dictándose al efecto nor-
mas especiales; entonces, la protección a los inmuebles, como uno
de los fundamentos de la distinción, se debilita (pero mantiene
su interés debido a que por su diversa naturaleza y utilidad estos
bienes siguen recibiendo distinto tratamiento jurídico); y segun-
do que, como puede verse corrientemente, el desarrollo de las
áreas urbanas y específicamente del comercio, ha ido también in-
crementando el valor de los inmuebles: por su utilidad mercan-

FDITOMM IURID1CA DECHIlf 38

 CLASIFICACIONES

til, en sectores céntricos de las ciudades alcanzan valores excep-

cionales; y, concretados en una edificación habitacional, siguen
ostentando una demanda bastante segura y en gran cantidad. En
este sentido es fácil constatar que, en contrapartida del aumento
de muebles valiosos, con el progreso económico general los in-
muebles están recibiendo una constante mejoría material que in-
crementa su valor; en el medio urbano, en obras de urbanización
y nuevas edificaciones habitacionales, comerciales e industriales,
y en el medio rural, en plantaciones (de bosques y frutales) y en
instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidráulicas.

23. Aplicación. En Derecho positivo son innumerables las dis-

posiciones que establecen la diferencia; se señalarán algunas con-
tenidas en el Código, la mayoría de las cuales constituyen
protección para los inmuebles:
a) La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere escri-
tura pública; la de muebles es simplemente consensual (art. 1801).
b) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscrip-
ción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
(art. 686); la de los muebles se efectúa por la entrega material
o por diversas formas simbólicas (art. 684).
c) Para ganar por prescripción ordinaria el dominio de in-
muebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exi-
gido para los muebles (art. 2508).
d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa
de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es
necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tra-
tándose de muebles (art. 688).
e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los
inmuebles que se hayan aportado o que los cónyuges adquie-
ren durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al ha-
ber del respectivo cónyuge; los muebles que los cónyuges
aportan o adquieren a cualquier título durante el matrimonio,
forman parte del haber social (arts. 1725 y sgts.).
0 La acción rescisoria por lesión enorme procede sólo en
la compraventa y permuta de inmuebles (art. 1891).
g) La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse
con ciertas formalidades, como la pública subasta previo decre-
to judicial (arts. 393 y 394). J
h) Tratándose de cauciones reales, se establecen dos institu-
ciones diferentes, la prenda y la hipoteca, según la garantía sea
un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407).
39 mi i oki al J U R I D I C A de cu ni
 PRIMERA PARTE ( OM EPTOS F V N D A M t N T A l . E S Y t LAS1FK.AÍ .IONES

24. A) Bienes muebles. Los define el art. 567. A su vez, se sub-

clasifican en:
I o . Muebles por naturaleza, que se ajustan al concepto del pre-
cepto citado, v
2o. Muebles por anticipación. Los consagra el art. 571. Con esta
disposición, son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por ad-
herencia o por destinación que, para el efecto de constituir un de-
recho sobre ellos en favor de otra persona que el dueño, se reputan
muebles antes de su separación del inmueble al que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de
éstos, cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor
de terceros (de ahí, por ej., la disposición del art. 1801, inc. 3o).35
Con el fin de aclarar la acepción del término "muebles'1, de
frecuente uso, existen algunas disposiciones especiales, como las
de los arts. 574 y 1121.
Para los documentos como cosas hay varios textos especiales36
(para las energías, que Códigos del siglo XX califican de cosas
muebles, v. supra N° 4 y nota).
25. B) Bienes inmuebles. El concepto es consignado en el art.
568. Debido a que el legislador considera jurídicamente como
inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha
formulado una conocida distinción:

V una aplicación para bosques en F. del M. N° 233, p. 49.

1

La disposición dene una evidente utilidad práctica. Gracias a ella, por ej.,
es posible vender (donar, permutar) fruta en los árboles, una porción de tie-
rra (vegetal) o de arena o ripio, sin tener que contratar con las solemnidades
que se disponen para los inmuebles (porque mientras están en su estado na-
tural, antes de su separación, son bienes inmuebles y, por tanto, sin el pre-
cepto citado sería necesaria la solemnidad: escritura pública para la venta,
permuta o donación; tradición para la inscripción conservatoria).
En cuanto a la redacción, el término "aun", huelga; después de la sepa-
ración, no se reputan; son muebles.
Como los siguientes:
- Ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de 1989) sobre microcopia o mi-
crograbación de documentos (y DFL. 4, DO. de 30 de diciembre de 1991).
- Ley 17.726 (DO. de 25 de septiembre de 1972) sobre derecho prefe-
rente de Bibliotecas Públicas para adquirir manuscritos, libros u otros docu-
mentos que sean subastados.
- Le\ 16.592 (DO. de 21 de diciembre de 1966) sobre derecho preferen-
te del Ministerio de RR.EE. y de la Biblioteca Nacional para la adquisición
de mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses naciona-
les (sin peijuicio de que pueden ser expropiados).

i n i T o k i M IURIDICA m < i m r 40
 CLASIFICACIONES

1°. Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la

disposición referida (sobre los límites y las dificultades en su in-
dividualización, v. infra, N os 63 y 264).37
2 o . Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que son
ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por es-
tar adheridos permanentemente a un inmueble. Y con esto se con-
cluye que es necesario que el bien esté adherido al inmueble,
según el tenor del art. 568, y que la adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que mientras permanecen adheridos a su
fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los ár-

Para efectos de los delitos de hurto o robo (art. 432 del CP), se ha re-
suelto que los documentos no son cosas corporales muebles y su valor sólo
radica en los derechos o valores jurídicos de que dan cuenta, y en cuanto a
créditos, son bienes incorporales (RDJ., t. 83, secc. 4a, p. 38, cons. 3 y 4). Pero
debe considerarse que el papel mismo es cosa corporal mueble (de ahí que
textos, como el art. 1879 del CC. paraguayo, se ocupen de declarar expresa-
mente que son muebles "todos los instrumentos públicos o privados donde
constare la adquisición de derechos personales o de crédito").

37 Aunque el texto, en redacción de apariencia ejemplificativa, expresa

"como las tierras y las minas", en definitiva el inmueble por naturaleza es el
suelo, "el planeta" (más adelante se tratará el punto de cuánto más que la su-
perficie). Ser dueño de (o titular de otro derecho real sobre) un inmueble por
naturaleza, es ser dueño de una sección del planeta que llamamos Tierra (esta
sola cicunstancia debería ser suficiente para moderar nuestras concepciones de
la propiedad); inmueble por naturaleza no hay más que él. Desde este punto
de vista, las llamadas "minas" (yacimientos) no son más que el planeta con una
particular concentración de algún elemento mineral, en grado económicamente
rentable (y conforme a la tecnología disponible); pero -como bien se sabe-
entre ese sector llamado mina y el resto del suelo no hay solución de continui-
dad (el are 79 del nuevo CC. brasileño declara escuetamente que "son bienes
inmuebles el suelo y todo cuanto se le incorpora natural o artificialmente"; el
subrayado es nuestro).
Por otra parte, podría pretenderse que, siendo así, no hay bienes inmue-
bles porque, con el concepto de que inmuebles son los que no pueden trans-
portarse de un lugar a otro, ocurre que ese único llamado inmueble, la Tierra,
no sólo puede moverse sino que de hecho se mueve (y permanentemente);
teniendo lógica la pretensión, puede responderse que esa observación impli-
ca una visión cósmica de estos conceptos, en circunstancias que aquí, como
en otras ocasiones, no se trata de conceptos elaborados con esa referencia,
sino con una de naturaleza humana y geocéntrica; se supone a la tierra inmó-
vil, y todo lo demás, todo lo demás "existente" (y lo existente es todo lo que
está en ella) se mueve o puede moverse (sobre o a través de ella, o en sus
inmediaciones) (el Derecho espacial debe conducir a nuevas nociones).

41 EDITORIAL J U R I D I C A LM (. MILI
 PRIMER \ PARTÍ- CONCEPTOS F l \L> \ MENTALES YC'IAMK1C.M IONE S

boles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separa-
dos permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, según
se ha dicho, antes de su separación, para los efectos de consti-
tuir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.
Ha sido discuuda la calificación de inmuebles por adheren-
cia de ciertas construcciones, como puentes, líneas telegráfi-
cas, eléctricas, etc.™ También la de edificaciones construidas
en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por ad-
herencia, ya de muebles por anticipación. En las soluciones in-
fluyen, principalmente, las características materiales de la
adherencia, más o menos permanente; se ha pretendido que
también influye el dominio de la construcción, de modo que
si fue un tercero el que construyó (no el dueño del suelo), de-
bería concluirse que es mueble (con el art. 571); no parece
aceptable esa afirmación y el precepto citado no se refiere a
esta situación.1"
3o. Inmuebles por destinación. Con el art. 570, son ciertos bie-
nes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanente-
mente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
Para reputar inmuebles a estos bienes la consideración es
eminontemenie práctica y fácil de percibir; se trata de evitar el
menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamien-
to requieren de otros elementos complementarios (los arts. 1118,
1121 \ 2420 obedecen al mismo objetivo). Como consecuencia,
celebrado un acto jurídico sobre un inmueble sin especificar la
suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la vo-
luntad de las partes puede excluirlos.4"

*RDJ„ t. 11, p. 537; t. 12, p. 823; t. 79, p. 16; para instalaciones de calefac-
ción, agua y otras RDJ., t. 62, p 373; t. 63, p. 293. Se ha resuelto que las líneas,
postes y transformadores de electricidad son muebles; no son inmuebles por
adherencia (pueden retirarse sin que se destruyan) ni por destinación (no es-
tán destinados al uso o beneficio exclusi\o de un inmueble determinado) (RDJ.,
t. 79, p. 16; \ también RDJ., t. 94. p. 4). Respecto de estanques adheridos al
suelo se ha resuelto que, siendo inmuebles (por adherencia), su venta, aun for-
zada. requiere escritura pública (RDJ., t. 95. secc. 2", p. 93).
w Se ha resuelto que las edificaciones son muebles si pertenecen a perso-

na distinta del dueño del suelo: GT_ de 1893. t. II. N" 3537, p. 1693; de 1910,
t I. X 607, p. Ur>0: RDJ., t. 27, p. 71; t. 35, p. 414. En contra: GT. de 1878,
X 2148, p. 879; de 1918, X" 3, p. 17; de 1936, Xo 91, p. 391 (con voto disi-
dente). RDJ., t. 36, p. Kf>.
" V. F. del M. X" 116, p. 121.

LDITOt I JUR] D|< \ IM , HUI 42

 CLASIFICACIONES

Con las disposiciones del Código, se entiende que el bien

debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble
( n o del propietario del inmueble) y el destino debe ser per-
manente. 41 Se ha exigido también que debe estar en el inmue-
ble, debido a que es éste el que comunica su carácter; pero
habría que aceptar, en todo caso, que pueden estar transito-
riamente alejados de él. Se ha sostenido que es necesario que
este destino sea conferido al bien por el dueño del inmue-
ble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen
este requisito y en tales situaciones no puede discutirse, pero
la ley no lo establece en términos generales, por lo que es dis-
cutible la exigencia. 4 ' 2
Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las múltiples si-
tuaciones que pueden producirse sobre la califa ación de bienes en
estas categorías (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) de-
ben tenerse en cuenta las particularidades materiales y circunstan-
cias del caso. Se ha resuelto que en el proceso de esta calificación
hav cuestiones de hecho y de Derecho. Así, determinar si un bien
que no es inmueble por naturaleza, está o no destinado al uso, cul-
tivo o beneficio de un inmueble, es una cuestión de hecho, que
depende de la observación de circunstancias materiales; en tanto
que, establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no in-
mueble por destinación, es una cuestión de Derecho.43"44

41 RDJ., t. 68, p. 331; F. del M. N° 156, p. 253

Así, los aparatos de ejercicio físico del propietario del inmueble no que-
dan incluidos porque están destinados al cultivo (físico) del dueño del predio
(no del predio).
« V . RDJ., t. 44, p. 565.
Códigos del siglo XX ya no emplean esta nomenclatura (emplean expre-
sión» s como "pertenencias" v "partes integrantes"), modifican los conceptos
(puede haber inmuebles destinados a la utilidad de otro inmueble) y los efec-
tos (si nada se expresa, el negocio sobre un inmueble no incluye a los acce-
sorios); incluso ha llegado a suprimirse la noción de inmueble por destinación.
V. a estos respectos, por ej.. CC. italiano (art. 817); CC portugués (arts 204 y
210); CC del Québec (libro IV), CC. boliviano (art. 82), CC. peruano (arts.
887 y sgts.); CC. paraguayo (arts. 1874 y sgts.); CC. brasileño (arts. 70 y sgts.).
4f RDJ., t. 38, p. 291; v. también RDJ.. t. 94, p 4.

" V . Egea, Ricardo: "Los bienes inmuebles por destino: la maquinaría in-
dustrial". En Rev. Ct inca de Derecho Inmobiliario, N" 494. pp. 23 y sgts. (con
análisis del acto de voluntad del propietario que destina), León Hurtado, Ave-
lino: "Influencia del Derecho público en la propiedad privada inmobiliaria",
en RDJ., t 58, Primera Parte, pp. 111 y sgLs.

43 idiionm |UR I me A i a t.Hii i

 PRIMERA PVRTF- ( O M EPTOS Fl'MD \M(-VT\I.tS VC.UASIFK.M. IONES

26. Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos; urbanos y ru-

rales. Desde hace va varias décadas, en el Derecho chileno ha
ido adquiriendo interés una subclasificación de los inmuebles,
como consecuencia de la dictación de estatutos diferenciados
para la actividad agropecuaria v el desarrollo urbano. Origina-
riamente, las diferencias surgen por las características físicas del
suelo (que a veces conforma, por ej., una montaña de aptitud
forestal y otras una llanura de aptitud agrícola) y por la deci-
sión de instalarse un asentamiento humano (con el que surge
la ciudad). La situación se torna más compleja a medida que se
toman en consideración más factores, que se configumn princi-
palmente por la interacción de condiciones o aptitudes natura-
les del suelo con la industria humana. En el medio rural surgen
las actividades agrícola, ganadera, forestal; más aún, aparece la
actividad minera v la necesidad de regular el viso del agua; in-
cluso se generan actividades ostensiblemente mixtas, como la
agro-industrial (con el procesamiento de alimentos en el sector
de origen) o la foresto-industrial (por ej., con las plantas de ce-
lulosa). En el urbano la complejidad es producida por el creci-
miento de la ciudad y las variadas actividades que la población
reunida decide emprender (el tema requiere también de análi-
sis a propósito del derecho de propiedad, por lo que más ade-
lante se efectuarán otras referencias).
Explicablemente, entonces, la legislación ha sido frondosa y
cambiante; y —como se insinuó— sectorizada (aunque permane-
cen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, im-
plantadas en la Constitución; en gran medida las del Código
Civil: incluso las de algunas leyes especiales, como el DL. 2.695
sobre saneamiento de títulos de dominio).
A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos,
entre nosotros, en el medio rural, la legislación no está reunida
en un cuerpo orgánico y ni siquiera es posible destacar algunos
textos calificables de fundamentales; simplemente existe una
multitud de normas especializadas (si alguno debe mencionar-
se en primer término ha de ser el DL. 3.516).45 En el ámbito

4"'DO. de Io de diciembre de 1980.

Sólo a finales de la década de los años 60 -y por pocos años- pudo men-
cionarse un texto calificable de principal; la ley 16.640, llamada de Reforma
Agraria, de 1967. está derogada.

toiiopiu J U R I D I C A ni CHIH 44
 CLASIFICACIONES

urbanístico los textos fundamentales son la Ley General de Ur-

banismo y Construcciones y la Ordenanza General de Edifica-
ción y Urbanización)
El contenido de esta legislación es de suficiente complejidad
y volumen como para dedicarle estudios especializados (por eso
es que aquí sólo se ha observado esa notable diferenciación, con
algunas explicaciones). Se hace necesaria, sí, una precisión con-
ceptual (considerando que estamos formulando clasificaciones
de los bienes).
Los numerosos textos relativos a estas materias han incurri-
do en una confusión terminológica que ha provocado algunos
conflictos; en algunas ocasiones se han dictado disposiciones
para los predios urbanos y luego para predios rústicos, con con-
tenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a distin-
tos criterios, esos términos pueden coexistir (un predio puede
ser urbano y rústico). Así, se ha definido el predio rústico como
"todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o fores-
tal, esté situado en sectores urbanos o rurales" (art. I o , letra a)
de la derogada ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que no sean
susceptibles de aquellos usos, hay que considerarlos, en conse-
cuencia, predios no rústicos. En cambio, hay que entender por
predio urbano todo inmueble que se encuentre situado dentro
del límite urbano de las ciudades, y por predio rural el que se
encuentre ubicado fuera de ese límite (que es una línea imagi-
naria trazada en torno a cada ciudad, en conformidad a la le-
gislación pertinente; v. infra, N° 57 quáter).
Como puede apreciarse, mientras la clasificación de inmue-
bles en rústicos y no rústicos se basa en un criterio funcional, la
distinción entre urbanos y rurales se funda en un criterio geo-
gráfico. Ese distinto criterio clasificador trae como consecuencia
que en un inmueble determinado ambas clasificaciones pueden
coexistir, y hay inmuebles que son rústicos y urbanos (porque
son susceptibles de uso agrícola... y están ubicados dentro del
radio urbano de una ciudad).
Si se utilizara una sola de estas clasificaciones, al dictarse nor-
mas para el ámbito agrario como opuestas a las dictadas para el
de las ciudades, se evitarían dificultades (en materia de subdivi-

46 Respectivamente, DFL. 458, DO. de 13 de abril de 1976 y DS. 47, DO.

de 5 de junio de 1992 (antes, con errores, en DO. de 19 de mayo de 1992).

45 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARI t < ONCFPTOS FUNDAMENTALES \ < .1-VSIFK .ACION t N

siones de inmuebles; por ej., ha habido textos legales que para

subdividir predios "urbanos" ordenan obtener autorización de
cierta autoridad, y para subdividir predios "rústicos", requiere
la autorización de otra, originándose así un conflicto cuando el
predio es simultáneamente urbano y rústico).47
El Código hace también referencia a esta distinción (por ej.,
arts. 407, 1749, 1756), pero al no consignarse en él un concep-
to de predio rústico de orden funcional, parece aceptable con-
cluir que utilizó la base de ubicación geográfica, que ha sido la
habitualmente empleada (v. además infra N° 57 quáter).

3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO

27. Conceptos. En términos generales, medios de producción

son bienes destinados a producir otros bienes. Bienes de consu-
mo son aquellos destinados directamente a la satisfacción de ne-
cesidades personales.
Conviene aquí destacar dos observaciones:
a) Por la finalidad productiva que los caracteriza, los medios
de producción son, generalmente, de estructura compleja y de
apreciable valor. Esa estructura y ese valor varían enormemen-
te; el incremento del proceso productivo tanto en cantidad como
en diversidad de bienes producidos explica fácilmente la com-
plejidad y variedad que presentan estos bienes. Es bastante co-
mún que cuenten entre sus componentes con uno o más bienes
raíces que les sirven de asiento; la fábrica, medio de producción
por excelencia, exhibe como uno de sus elementos substancia-
les un predio en donde se instalan los demás elementos que la
componen. Desde el punto de vista del Derecho Civil patrimo-
nial puede apreciarse que, constituyendo estos medios de pro-
ducción una agrupación organizada y armónica de bienes
-usualmente siguiendo principios científicos y técnicos- cada
uno de estos componentes es, a su vez, susceptible de clasificar-

47 Un notable ejemplo de esa objetable mixtura es el texto del art. 1° del

DL. 3.516, nada menos que al definir el predio rústico: "es predio rústico, aquel
inmueble de aptitud agrícola, ganadera o forestal, ubicado fuera de los límites
urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de San-
tiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción"

mi roto \i JURIOICA ni t mu 46
 CLASIFICACIONES

se en las categorías tradicionales de bienes, especialmente en-

tre muebles e inmuebles. Pero además, con el concepto amplio
de inmuebles ya examinado, que comprende tanto los inmue-
bles por naturaleza como los por adherencia y destino, un me-
dio de producción (como un solo todo) puede ser calificado
como un inmueble, partiendo del asiento territorial a que he-
mos hecho referencia. Pueden también constituir una universa-
lidad, según se dirá más adelante.
b) Con frecuencia la calificación de un bien determinado
es dependiente de su situación respecto de otros; en ciertas con-
diciones un bien puede ser de consumo, en tanto que en otras
puede ser (parte de un) medio de producción (por ej., cuando
se encuentra formando parte de una unidad económica mayor).
La importancia de la clasificación es evidente; ella permite
constatar claramente cómo la función económica de los distin-
tos bienes influye decisivamente en su tratamiento jurídico.
Usándola, las doctrinas que propician una socialización o colec-
tivización en las estructuras económicas proponen la inapropia-
bilidad por los particulares de los medios de producción, los
cuales -postulan— deben permanecer en dominio de la sociedad,
representada por el Estado.
En todo caso, las legislaciones de los países que no se incor-
poran al planteamiento mencionado contienen normas que ex-
cepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos
medios de producción de la economía del país respectivo, como
las industrias o actividades denominadas "estratégicas", particu-
larmente fundamentales para el desarrollo económico nacional.
Matizando los principios referidos, en algunas legislaciones se
introducen las organizaciones de cooperativas y de autogestión,
en las que la propiedad de ciertos medios de producción que-
da entregada no a la colectividad sino a quienes laboran en ellos.
Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este
respecto resultan trascendentales: las del art. 19 N os 21 a 25 (v.
además infra, N 0 ' 45 y 57).
Por último, en los bienes de consumo suele distinguirse en-
tre esenciales y no esenciales, considerando su carácter de impres-
cindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de
las personas (alimentos básicos, como pan, azúcar, leche; vestua-
rio de uso ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo
esenciales, que entre nosotros han sido denominados "artículos

47 EPI l o R I A L JURIDICA DI CHILE

 PRIMER.A PARTE CONCEPTOS Fl NDAMENTAJLES Y Cl-ASIFlCACIONt S

de primera necesidad"). Por cierto, la línea divisoria es difusa

(quedando muchos en dudosa calificación).
Las normas legales sobre fijación de precios máximos, de al-
macenamiento y distribución, han ido configurando positiva-
mente la subdistinción.48

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

28. Conceptos. Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable

sólo a los bienes muebles. Se encuentra confusamente conteni-
da en el art. 575 del CC.
Se ha llegado a precisar en esta clasificación una distinción
entre consumibilidad objetiva y subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natu-
ral función se destruyen por el primer uso. Y se conciben una des-
trucción natural y una civil. Se destruyen naturalmente si desapa-
recen o sufren una alteración substancial; se destruyen civilmente
si su uso implica enajenación. Así, los alimentos son naturalmen-
te consumibles (pues se alteran substancialmente o desaparecen
con el primer uso); las monedas son civilmente consumibles (pues
su uso implica enajenarlas). Son objetivamente no consumibles los bie-
nes que, considerando su natural función, no se destruyen ni na-
tural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un auto-
móvil).

w En tomo a estas categorías de bienes (y a los servicios), en su tráfico ma-

sivo se han desarrollado la legislación y los numerosos estudios doctrinarios que

han llegado a constituir toda una disciplina, denominada derecho del consu-
mo (o del consumidor). La bibliografía ya es abundante. La doctrina extranje-
ra > un inventario de obras puede consultarse en Pizarro, Ramón y Vallespinos,
Carlos: Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, Edit. Harnurabi, Buenos Ai-
res, 1999, t. I, p. 97. Posteriormente, López-Cabana, Roberto: "Derecho ibero-
americano del consumidor", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 2001, pp. 2f»5
v sgts. Entre nosotros. Ilabaca, José y Carvajal, René: La protección del consumidor,
Uim. de Concepción, Concepción, 1981; Aimone, Enrique: Derecho de protección
al consumidor, Edit. Jurídica Conosur, Santiago, 199K; Varios autores: Derecho del
consumo y protección al consumidor, Facultad de Derec ho, Univ. de Los Andes, San-
tiago, 1999; Pizarro Wilson, Carlos: La protección de los tmtsumidores en materia con-
tractual Edit. Jurídica Conosur, Santiago, 1999.
Y ha surgido discrepancia ante la actitud proteccionista; v. al respecto.
Alfaro Aguila-Real, Jesús: "Protección de los consumidores v derecho de los
contratos", en Anuario de Derecho civil, t 47. Madrid, 1994, pp. 305 y sgts.

II» Oki t ü R i n i C \ ni . muí 48

 CLASIFICACIONES

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el desti-

no que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenar-
los o destruirlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que,
atendido ese destino, su primer uso no importa enajenarlos.
Combinando ambas clases de consumibilidad, puede ha-
ber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y
no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librería son con-
sumibles subjetivamente para el librero, pero son no consu-
mibles objetivamente; una botella de licor o un elaborado
producto alimenticio son objetivamente consumibles, pero,
destinados a exposiciones o muestras, son subjetivamente no
consumibles. En otros casos, el bien es consumible desde am-
bos puntos de vista, como los alimentos de un almacén, que
son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tam-
bién objetivamente consumibles.
Por cierto, el carácter no consumible de un bien no se opo-
ne al paulatino deterioro ocasionado por el uso, deterioro que
en determinadas situaciones es considerado por la ley para cier-
tos efectos.49 Algunos autores llegan a configurar una categoría
especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los con-
sumibles y los no consumibles.50
Esta clasificación, en sus nociones objetiva y subjetiva, aun-
que principalmente en la primera, tiene importancia en la ce-
lebración y ejecución de ciertos actos que otorgan derechos
sólo de uso y goce de una cosa, que posteriormente debe
restituirse. Así, por ejemplo, el usufructo no puede recaer so-
bre una cosa consumible, que pretende utilizarse en su natu-
ral destino.
Dentro de los bienes consumibles hay una categoría espe-
cial, la de los bienes llamados "corruptibles", que deben con-
sumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para
el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
Considerando tales características, en ocasiones la ley los so-
mete a un tratamiento especial (así, por ej., arts. 488 del CC. y
483 del CPC ).

49V. RDJ., t. 38, p. 461.

50 Así, Barassi, Lodovico:Instituciones de Derecho civil, trad. de Ramón Gar-
cía, Edit. Bosch, Barcelona, 1955, t. I, p. 134.

49 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE C ONC EPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICA* IONI-S

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGI BLES

29. Conceptos. No obstante los diversos criterios existentes para

abordar esta clasificación, en general puede decirse que son fungi-
bles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se
les considera como de igual poder liberatorio. En orientación ex-
clusivamente física, son bienes fungibles los que pertenecen a un
mismo género y se encuentran en el mismo estado.
La noción es, en todo caso, objetiva, en oposición a otra sub-
jetiva a que luego se hará referencia.
Esta clasificación y sus aplicaciones se han ido extendiendo
debido al incremento de la producción industrial masificada que
crea, en grandes cantidades, bienes de iguales características y
funciones.
Sin embargo, la noción de fungibilidad sólo puede plantearse
en términos generales, que necesitan de adaptación a las variadas
circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relación de-
terminada se pretende reemplazar un objeto por otro. Además, la
similitud es un calificativo graduable y, entonces, casi siempre la fun-
gibilidad va a depender del grado con que esa semejanza se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente
expuesto permite aplicarlo no sólo a las cosas, sino también a
los hechos. Así, habrá hechos que se considerarán fungibles
(como aquéllos cuya ejecución no requiere de condiciones o
destrezas especiales), y otros no (como la pintura de un cuadro,
en que tiene importancia la persona que lo ejecuta).
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes,
aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicada a los
muebles, en ciertas situaciones es también aplicable a los inmue-
bles (como en los lotes de terrenos, sitios). En el CC. chileno
parece aplicarse sólo a los muebles (art. 575, inc. I o ) .

30. Consumibilidad y fungibilidad. Generalmente, las cosas con-

sumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, por ej., con
la mayoría de los alimentos); pero ambos caracteres no van ne-
cesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles
(como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay
bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros
de una misma edición, las varias reproducciones de una obra
de arte). Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concu-
rren ambos caracteres, pero son independientes.

I I >11. • H I - l JURIDICA I •! 50
 CLASIFICACIONES

Una apreciación general permite concluir que la fungibili-

dad es más frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrien-
temente la fungibilidad concurre en las cosas consumibles y
además se presenta sola; así acontece en todos los artículos de
uso habitual, durables, generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicación de la confusión en
que incurre el art. 575 del Código, según el cual las cosas consu-
mibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas con-
sumibles son una especie de las fungibles, un grupo de ellas.
A propósito de esta misma disposición conviene aclarar la
situación de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya
que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y ade-
más son consumibles, pues empleadas en su normal destino pe-
recen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso.
Cuando el Código afirma "en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles", debe enmendarse el
último término y concluir "consumibles".51
En todo caso, son muchas las oportunidades en que se hace
referencia a las cosas fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.).

31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea aceptada unánimemen-

te, se ha propuesto una acepción subjetiva de la fungibilidad.
Conforme a ella, dos o más cosas son subjetivamente fungibles
cuando el interesado les atribuye igual valor económico y de uso
y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el
valor de afección (tal ocurre, por ej., con una persona que ne-
cesitando un automóvil y un camión, acepta recibir uno, luego
de pagar el precio del otro). 52
Con esta noción, hay cosas que, siendo objetivamente fun-
gibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre sobre todo cuan-
do está presente el llamado valor de afección (así, un reloj
corriente, como muchos, por ser un antiguo recuerdo de fami-
lia puede no ser fungible para su actual propietario).
Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva, adquiere impor-
tancia en instituciones como la dación en pago, las obligacio-
nes alternativas, la compensación convencional.
51 Incluso se ha llegado a postular que aquí el redactor empleó el térmi-
no "fungible" pensando en la idea de "consumible".
52 V De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho civil, trad. de Serrano y

Santa Cruz, Edil. Reus, Madrid, 1979, t. I, pp. 488 y sgts.

51 FniTORiu J U R I D I C A n m u u
 PFUMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

32. Conceptos. Bienes principales son aquellos que tienen exis-

tencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios,
los que están subordinados a otros sin los cuales no pueden sub-
sistir (el suelo es un ejemplo de la primera clase; los árboles, de
la segunda).
El Código no formula esta clasificación pero la reconoce im-
plícitamente en muchas de sus disposiciones (por ej., arts. 587,
1122,1127,1830).
La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales; tam-
bién a los incorporales o derechos (así, por ej., la servidumbre
es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la
serridumbre se ejerce, la hipoteca es accesoria del crédito que
garantiza, etc.).53
Son varios los factores que se consideran para decidir, entre
dos o más cosas, cuál es accesoria de la otra. El más frecuente-
mente considerado es el de subsistencia (por lo que tal factor
se incorpora al concepto), pero son muchas las situaciones en
que se atiende a otros: el valor (como en la relación motor-com-
bustible); la finalidad (como en la relación vaina-sable); el volu-
men, etc. En la adjunción, los arts. 659, 660 y 661 aplican estos
criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia,
decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificación tiene importancia debido a la existencia del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así,
traspasado un derecho sobre una cosa principal, generalmente
se entiende traspasado el derecho sobre las accesorias; extingui-
do un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.54
Hav autores, e incluso ciertas legislaciones, que distinguen
tres especies de cosas accesorias.

M Se ha resuelto que la expresión "crédito" en el art. 578 del Código Ci-

vil comprende el capital, los intereses y las costas que en un juicio se deman-
den (RDJ., t. 85, p. 204). J

En obligaciones también se distingue entre obligaciones principales y

accesorias, con criterios y consecuencias semejantes (por la aplicación del prin-
cipio de la accesoriedad), debidamente adaptados; pero con importante in-
cidencia de un factor que allí se añade, al menos por el Código chileno: el
10I asegurador del cumplimiento de otra obligación (v. arts. 46 y 1442).

u>i!..i u IUR1D1CA I.I < mu 52

 CLASIFICACIONES

33. a) Partes integrantes: sin ostentar una definición uniforme-

mente aceptada, son los componentes de una cosa que, estan-
do incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad
(como las partes de un reloj, la lana de un animal);
b) Pertenencias: son cosas muebles que tienen una propia in-
dividualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o benefi-
cio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los
implementos de labranza -llamados entre nosotros inmuebles
por destinación-, etc.);
c) Cosas accesorias en sentido estricto: algunos autores llaman
así a cosas que sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por
voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa princi-
pal, sin tener con ésta una unidad de destino económico. 55
Sin formular estos conceptos, el Código da reglas sobre el
dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero basán-
dose, como se ha dicho, en diversos criterios (se volverá sobre
el punto al tratar la accesión; v. infra, N° 90).

7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

34. Conceptos. Desde un punto de vista físico, todos los bienes

corporales son divisibles, y es conocido el avance de las ciencias
naturales en la búsqueda de la unidad mínima de materia.
Jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno mate-
rial y otro intelectual.
a) Son materialmente divisibles los bienes que al ser fracciona-
dos cada parte mantiene la estructura, función y valor propor-
cional del todo original (no pierde la homogeneidad, función
ni valor proporcional). Un líquido (como el agua) es divisible;
un animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porción tendrá una
estructura distinta a la del animal fraccionado y, además, no cum-
plirá —en proporción— su función); un diamante generalmente
será indivisible, porque al fraccionarlo disminuye significativa-
mente su valor (las partes, en conjunto, tendrán un valor consi-

55 Otros autores tratan estos conceptos a propósito de la clasificación de

bienes en simples y compuestos. Más antecedentes en Castán Tobeñas, José,

ob. cit-, t. I, vol. II, pp. 602 y sgts.

53 EDITORIAL JURIDIC \ Oí <11111

 PRIMERA PARTE CONC EPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

derablemente inferior a la piedra primitiva). De todos modos,

es difícil efectuar la calificación abstractamente; en cada caso
obran muchas circunstancias: ubicación, calidad, substancia, des-
tinación, etc., que influirán decisivamente en la calificación del
objeto (v. al respecto el art. 1337 N° 1).
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccio-
narse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo
materialmente.
Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Lo
interesante aquí es destacar que por su naturaleza, al no tener
consistencia física, los bienes incorporales, derechos, sólo son in-
telectualmente divisibles; y por disposición legal, hay ciertos de-
rechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente
(como el derecho de servidumbre, conforme a los arts. 826 y 827).
En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho
positivo algunos son indivisibles (como los derechos reales de ser-
vidumbre, arts. 826 v 827; de prenda, art. 2405; y de hipoteca, art.
2408). La situación del derecho de dominio es especial. Frecuen-
temente se sostiene que el derecho de dominio es típicamente
divisible; pero conviene efectuar una aclaración: distinta es la di-
visibilidad del derecho de dominio de la del objeto sobre el que
recae. Dividido el bien que se tiene en dominio, éste se sigue ejer-
ciendo indivisiblemente sobre cada una de las partes. El dominio
puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico
derecho real que admite desmembraciones, al ser posible despren-
derse de una o más facultades de las que concede, y constituirlas
en otro; así, es el derecho el que se divide, aunque el objeto so-
bre el que recae no sea tocado (en este sentido, la más usual de
las divisiones que se imprimen al dominio es aquella en que el
propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero
las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de domi-
nio origina otro derecho real, el de usufructo).56 Por otra parte,

Pero en examen más detenido este planteamiento sugiere al menos dos

observaciones. La primera: recuérdese lo dicho acerca del carácter corporal
del dominio; en la antigua concepción, desde Roma se viene concibiendo al
dominio identificado con la cosa sobre la que recae; con ella, dividido el ob-
jeto, lógicamente habría que concluir que queda asimismo dividido el dere-
cho. La segunda: el razonamiento formulado en el cuerpo, en orden a que
el dominio se divide cuando se dispersan las facultades (nuda propiedad para
uno y uso y goce para otro), ensambla con (o es derivación de) la concep-

miuinu JURIDICA DE C. MU I 54
 CLASIFICACIONES

se tiene generalmente entendido que si sobre un mismo objeto

varias personas ejercen el derecho de dominio, configLirándose
una comunidad sobre el objeto, no hay división del dominio; en
tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, sólo que
limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros
(se volverá sobre este punto al tratar la copropiedad. En cuanto
a los derechos personales, el tema es tratado en el capítulo del
Derecho de obligaciones; en todo caso, está vinculado a la divisi-
bilidad de su contrapartida, la obligación, con sus reglas; entre
nosotros, los arts. 1524 y sgts.).

8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

35. Conceptos. Son bienes singulares los que constituyen una

unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupa-
ciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión
física pero que, relacionados por un determinado vínculo, for-
man una unidad funcional.
En la realidad, sólo existen los que aquí se han llamado co-
sas singulares, como puede desprenderse de los conceptos ano-
tados.

36. Las universalidades. El tema de las universalidades consti-

tuye en Derecho un capítulo arduo y de dilatadas controversias
doctrinarias. Aquí se formularán tan sólo algunos alcances fun-
damentales. Para avanzar conceptos, se procederá a establecer
la difundida distinción entre universalidades de hecho y univer-
salidades de Derecho o jurídicas.

37. Universalidades de hecho (universitas facti). Suelen definir-

se como el conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo
de igual destino, generalmente económico.
En la actualidad la restricción a los bienes muebles parece
estar superada. Inicialmente se impuso debido a textos legales

ción analítica del dominio, que lo entiende como una suma de facultades,
concepción que enfrenta alternativa (la sintética) (se explicarán pronto, al
presentar la descripción general de este fundamental derecho).

55 1DITUKIAI IUR1DICA ntCIIILI

 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

(de ordenamientos que tenían presentes los autores) 57 y a la in-

fluencia que en la gestación de estos conceptos tuvo la doctrina
mercantil. Ella desenvolvió la noción de universalidad de hecho
con motivo del análisis del establecimiento de comercio y, por
otra parte, en esos tiempos se sustentaba el principio de que todo
lo inmueble es civil.
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma na-
turaleza (como los animales de un ganado, los libros de una co-
lección) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes
corporales e incorporales que componen el llamado "estableci-
miento de comercio" que, en ciertas circunstancias, puede esti-
marse una universalidad de h e c h o , aunque el punto es
discutido). w
b) Los bienes que la componen mantienen su propia indivi-
dualidad, función y valor, por lo que no se consideran universa-
lidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singLilar (así, un saco de trigo no es una universalidad de he-
cho, porque los granos aisladamente considerados son sólo par-
les de un bien singular que es el saco de cereal). Lo mismo
ocurre con ciertos objetos que adquieren valor sólo apareados
(como un par de zapatos); se trata de cosas singulares, pero in-
disolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.
c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la
universalidad de hecho es el de un común destino o finalidad,
que generalmente es de carácter económico. 59 La precisión del
fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratándose
de las llamadas "destinaciones genéricas" (como el ajuar de una
habitación, las herramientas de un artesano).
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo
comprende bienes, es decir, sólo elementos activos y no pasivos,
deudas, que serían aceptables únicamente en las universalida-
des jurídicas.
e) Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a
distinguir dos categorías: las colecciones y las explotaciones.

" V. por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 147 y sgts.
" V., por ej., King, Juan Eduardo: El derecho de llaves, Univ. de Concep-
ción, Concepción, 1961, pp. 13 y sgts.; Samur, Lucy: El establecimiento de comer-
cio, Univ. de Concepción, Concepción, 1974, pp. 16 y sgts.
Pero también podría ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.

mirop.iu J U R I D I C A DFCHIU 56
 CLASIFICACIONES

Las colecciones de objetos están constituidas por bienes

singulares de naturaleza homogénea (como el rebaño, la bi-
blioteca).
Las explotaciones están constituidas por bienes singulares
de diferente naturaleza y muchas veces incluyen también bie-
nes incorporales; en tales condiciones, la finalidad común,
c o m o vínculo unificador, adquiere una especial relevancia (el
establecimiento de comercio es citado como un típico ejem-
plo de esta categoría de universalidades).
Finalmente, para algunos autores la universalidad de he-
cho requiere que el destino común del conjunto de bienes
sea conferido por el propietario de dichos bienes (así, por ej.,
un conjunto de vestuario en un local de ropavejero no cons-
tituiría universalidad de hecho, porque su dueño no le ha
impuesto un destino determinado al conjunto y, por lo mis-
mo, está dispuesto a enajenar separadamente cada prenda es-
pecífica, en tanto que en manos de un coleccionista podría
constituirla). Luego, impreso el destino unificante, se man-
tiene la universalidad aunque algunas de las cosas sean obje-
to de negociación separada. Y cesa la universalidad por la
voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha
de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con
evidencia. Así, para su existencia, la universalidad depende
en gran medida de un problema de interpretación de la vo-
luntad del que la configura.

38. Universalidades de Derecho (universitas juris). Están consti-

tuidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y
pasivas, considerándose que jurídicamente forman un todo in-
divisible.
a) En doctrina dominante, como característica distintiva es-
tas universalidades contienen tanto elementos activos como pa-
sivos.
b) Existe una correlación funcional entre los elementos ac-
tivos y pasivos, de modo que el activo está precisamente para res-
ponder del pasivo existente o eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que componen la univer-
salidad funciona también, como norma general, el principio de
la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan al conti-
nente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar
la posición jurídica de éstos.

57 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

En el Derecho chileno la universalidad jurídica típica es la

herencia; la doctrina señala, discutiblemente, también otras,
como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patri-
monio reservado de la mujer casada y aun el patrimonio gene-
ral de toda persona.

39. Sin pretender que las diferencias entre universalidad de he-

cho y de Derecho sean fáciles de observar, en última instancia,
mientras la unidad en la universalidad de hecho es configurada
por el hombre, en la de la universalidad de Derecho es impues-
ta por la ley. Pero, más al fondo, la diferencia está a su vez basa-
da en una circunstancia anterior: la universalidad de hecho se
funda en la real unidad o, al menos, cercanía, de los bienes que
la componen, característica que trae consigo una natural uni-
dad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir en-
tre varios posibles; en la jurídica, inicialmente sólo hay una masa
de bienes, heterogéneos, sin ningún vínculo real entre ellos (o,
al menos, no necesariamente con uno), pero surge un interés
general, externo al conjunto, que aconseja conferirles tratamien-
to único para ciertos efectos y, entonces, sensible a ese interés,
es la ley la que viene a imponer trato único al conjunto, surgien-
do así la universalidad de Derecho.
Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de
destino (generalmente económico) más que sólo jurídica, frecuen-
temente las legislaciones positivas le aplican el régimen que co-
rresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio,
la universalidad de Derecho es tratada por la ley como una uni-
dad puramente jurídica, aplicándole normas particulares sin con-
siderar la objetiva naturaleza de los bienes que la integran. Eso
explica que la mayoría de los negocios jurídicos que pueden ce-
lebrarse sobre bienes específicos pueden, asimismo, celebrarse
sobre la universalidad de hecho (venta, donación, aporte a una
sociedad, arriendo, etc.); en cambio, no siempre son admitidos
respecto de la universalidad de Derecho (puede verse, por ej., la
restricción para la compraventa, conforme al art. 1811; la cono-
cida enajenación de una herencia no implica, al menos respecto
de terceros, sino traspaso del activo hereditario).
Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de
hecho puede considerarse un bien, en el sentido jurídico usual
(porque en el sentido real de cosa, sólo lo son los bienes singu-

tmroKiu JURIDICA ntcniit 58

 CLASIFICACIONES

lares que la componen), de modo que la universalidad de De-

recho sería tan sólo una abstracción jurídica. 60
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de
las universalidades, lo que, por lo demás, es común en las legisla-
ciones. Esta circunstancia ha provocado también entre nosotros
discusiones, especialmente a propósito de una universalidad de
creciente aplicación, ya mencionada: el establecimiento de comer-
cio. La distinción entre bienes universales y singulares tampoco
está expresamente formulada.
Sin embargo, tanto la distinción de bienes singulares y uni-
versales como la de universalidad de hecho y de Derecho, se su-
ponen por el Código (pueden citarse los arts. 1317 y 2304 para
la distinción entre los bienes singulares y universales; el art. 951
se refiere a la herencia como universalidad de Derecho y el art.
788 implica un caso de universalidad de hecho). 61

9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS

40. Conceptos. Según su estructura, los bienes pueden ser simples

o compuestos. Bien simple es el que tiene una estructura unifor-
me y no admite divisiones en partes que adquieran propia indivi-
dualidad. Se ha dicho también que tales son sólo los bienes creados
por la naturaleza (un animal, una planta, un trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o más co-
sas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su in-

60 Pero también se han llegado a despreciar las diferencias: Planiol, Mar-

celo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, p. 60, nota.
El nuevo CC. brasileño consigna expresamente la distinción entre bie-
nes singulares y universales y entre éstos la subdisdnción entre universalida-
des de hecho y de derecho; declara que constituyen universalidades de hecho
una pluralidad de bienes singulares que pertenecen a una misma persona y
tienen una destinación unitaria (art. 90) y constituyen universalidades de de-
recho un complejo de relaciones jurídicas de una persona, dotadas de valor
económico (art. 91). .... . ,
61 Para más antecedentes, v. Ferrara, Francisco: "Naturalezajurídica de la

hacienda mercantil", trad. d e j . Navas, en Rev. de D. Privado, Madrid, 1948,

N° 380, pp. 957 y sgts.; Barbero, Domenico: Sistema del Derecho privado, trad.
de Sentís Melendo, Edics. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, t. I,
pp 321 y sgts • Skoknic, Iván: De las universalidades de hecho y de derecho, Edit.
U n i v e r s i t a r i a , Santiago, 1954; Figueroa Yáñez, Gonzalo: "El patrimonio". 2a
edic. Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1997, pp. 59 y sgts.

59 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUND VMENTXL ES Y CLASIFICACIONES

dividualidad en la composición. Se tiene entendido que estos

bienes son producto sólo de la acción del hombre (como un au-
tomóvil, un edificio).
Tratándose de las cosas compuestas o complejas, la relación
jurídica recae sobre el todo sin necesidad de especificar cada una
de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los compo-
nentes está separado, sigue perteneciendo al bien todo (como
cuando se ha separado la rueda de un carro); en tal caso, la re-
lación jurídica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, tem-
poralmente separada. En otro sentido, es posible que en ciertos
casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento
puede también ser objeto de una relación jurídica distinta (como
si se separa definitivamente una rueda del carro, que se enaje-
na como tal, luego de ser reemplazada).
Formulada la distinción entre cosas simples y complejas, en
estas últimas se ha llegado a subdistinguir entre cosas compues-
tas, aquellas formadas por una unión física de componentes, y
cosas colectivas, aquellas formadas por una unión puramente
económica o de destino (como un rebaño o una explotación in-
dustrial o comercial). Ya través de estas clasificaciones se ha lle-
gado también a la noción de universalidad de hecho (como
puede verse, la clasificación está vinculada con la accesoriedad,
ya examinada) .62

10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS

41. Conceptos. Atendiendo a la existencia real de los bienes al

momento de crearse una relación jurídica, pueden clasificarse
en presentes y futuros. Es también, como se ve, una clasificación
puramente jurídica, porque en la realidad sólo son bienes los
aquí llamados presentes.
Presentes son los que a un momento determinado (al cele-
brarse una relación jurídica) tienen una existencia real; futuros,
los que a esa época no existen y tan sólo se espera que existan.

b- V-, al respecto, De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 492, quien advier-

te que en esta distinción el Derecho no parte de los criterios de la Química

(en este sentido son poquísimos los cuerpos simples), sino de otros, filosófi-
cos y económico-sociales.

1 PL T O R I M JURIDICA DE CHILF 60
 CLASIFICACIONES

a) La futureidad puede considerarse desde un punto de vis-

ta objetivo o desde el punto de vista de alguna de las partes; en
este último sentido, la cosa es estimada futura cuando, existien-
do realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el
futuro la adquiera.
b) La futureidad admite graduaciones, tratándose especial-
mente de cosas compuestas (así, por ejemplo, a la época de la
relación jurídica un edificio puede encontrarse en una etapa ini-
cial de construcción, y entonces puede resultar dudoso su cali-
ficativo de bien actual o futuro).
c) Asimismo, existe una graduación en relación con las pro-
babilidades de existencia de las cosas futuras. En este sentido se
distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existen-
cia aleatoria, según haya más o menos probabilidades de exis-
tencia (el fruto de un árbol es ejemplo de los primeros; el
producto de una pesca, de los segundos). Se trata de conceptos
eminentemente relativos (v. arts. 1461, 1813).63

11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

42. Conceptos. Los bienes se clasifican en comerciables e inco-

merciables según puedan o no ser objeto de relaciones jurídi-
cas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de rela-
ciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede re-
caer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables (o
no comerciables) son los que no pueden ser objeto de relacio-
nes jurídicas por los particulares; no puede existir a su respecto
un derecho real ni personal.
Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Bienes incomerciables en razón de su naturaleza (como la
alta mar, el aire); en realidad, estas cosas (llamadas "cosas comu-
nes a todos los hombres" conforme al art. 585) son las únicas que
no son objeto de relaciones jurídicas en general y las únicas a las
que se puede aplicar la expresión de cosas que están fuera del co-

6SV.Rogel Vide, Carlos: La compraventa de cosa futura, Publicaciones del

Real Colegio de España, Bolonia, 1975.

61 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

mercio humano; más aún, si en el concepto de bien se incorpora

la apropiabilidad, estas cosas no son "bienes" (v. supra, N° 9).
b) Bienes incomerciables en razón de su destino, los que, sien-
do naturalmente comerciables, se han substraído del comercio
jurídico para dedicarlos a un fin público; como las plazas, calles
y otros bienes nacionales de uso público. Puede observarse que
pueden ser objeto de ciertas relaciones jurídicas, aunque de ca-
rácter público, como las concesiones que otorga la autoridad; sólo
desde el punto de vista del Derecho privado pueden ser consi-
derados también incomerciables (v. infra, N° 48).
Hay bienes respecto de los cuales existe una prohibición de
celebrar determinadas relaciones jurídicas, generalmente prohi-
bición de enajenar o de celebrar actos y contratos. Es impuesta
por la ley, el juez o la voluntad de los particulares. Esas prohibi-
ciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras sólo
en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras tempora-
les; por razones públicas o de interés privado. Tales bienes son
comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad (así
ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional, con cier-
tos productos químicos explosivos o tóxicos, con los bienes em-
bargados judicialmente o cuya propiedad se litiga, etc.).
Incluso hay ciertos derechos que no sólo no pueden enhe-
narse, sino que no pueden en general traspasarse, como ocurre
con los llamados derechos personalísimos; cuando su conteni-
do es patrimonial (como el derecho de uso y habitación), su ca-
lificación como bienes comerciables es discutible.
En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino",
bienes que están destinados al cultivo de la actividad religiosa
(a ellas se refieren, por ej., los arts. 586, 587, 1105), son bienes
comerciables; la ley civil chilena no los excluye de las relacio-
nes jurídicas privadas; los preceptos citados que, por la época
en que fueron dictados, se refieren a la Iglesia Católica, demues-
tran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser
objeto de relaciones jurídicas privadas.

12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

43. Conceptos. Relacionada con la clasificación precedente, aho-

ra en base exclusivamente al dominio, ésta distingue entre bie-

EDITOR1AI JURIDICA DE C H I L E 62
 CLASIFICACIONES

nes apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles

de propiedad. Son inapropiables las cosas comunes a todos los
hombres (antes calificadas de absolutamente incomerciables).
Dentro de los apropiables pueden distinguirse: apropiados
e inapropiados; y apropiables por los particulares e inapropia-
bles por éstos.

44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropiados. Inapropiados son los

que siendo susceptibles de apropiación, carecen actualmente de
dueño. Puede acontecer que nunca hayan tenido propietario (y
entonces son llamados res nullius), o pueden haberlo tenido, pero
fueron abandonados por el dueño con intención de despren-
derse del dominio (en cuyo caso son llamados res derelictae). En
el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llama-
dos "mostrencos" cuando son muebles y "vacantes" cuando son
inmuebles), queda limitada sólo a los muebles (por lo dispues-
to en el art. 590).

45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no

susceptibles de apropiación por los particulares. La organización de
la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bie-
nes, por su naturaleza susceptibles de apropiación, no queden
entregados al dominio de los particulares, sino que han de per-
tenecer a toda la comunidad para la satisfacción de necesida-
des generales. Determinados bienes, especialmente inmuebles,
como calles, caminos, etc., siempre se han considerado indispen-
sables para la vida social y, por tanto, se declaran inapropiables
por los particulares. Sin embargo, la inapropiabilidad por parti-
culares de otras categorías de bienes, como los llamados "me-
dios de p r o d u c c i ó n " , origina una de las diferencias más
profundas entre diversas concepciones político-económicas de
organización de la comunidad, y las consecuencias de las distin-
tas alternativas son fundamentales. De ahí que las legislaciones
consagren en textos la decisión del poder gobernante. Así, en
los países en que rige un principio de libre apropiabilidad, el
grado de intervencionismo del poder público se va reflejando
en la cantidad e importancia de los bienes reservados a la pro-
piedad colectiva.
Por otra parte, respecto de ciertos bienes que se estiman de
importancia fundamental en la economía o en otras actividades

63 tDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUND VMENTXL ES Y CLASIFICACIONES

de interés nacional (como la seguridad o la salubridad públicas),

se configura una propiedad compartida: mediante la formación
de sociedades, pertenecen al Estado y a particulares, distribuyén-
dose el dominio a través de las correspondientes "acciones".
Más aún, respecto de esos bienes de importancia trascenden-
tal, en ocasiones el Estado decide reservarse exclusivamente el
dominio. También suelen quedar en su dominio por imposibi-
lidad o extrema dificultad de los particulares de apropiárselos
debido a la magnitud o riesgo de la inversión que significan.
Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qué bienes
pertenecen a la comunidad por reserva de manera que no sea po-
sible a los particulares apropiárselos, y cuáles otros pertenecen ac-
tualmente al Estado por diversas razones, pero que son susceptibles
de apropiación por los particulares, los cuales podrían eventualmen-
te adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos. En el hecho,
lo que generalmente se fija, y tampoco siempre de manera com-
pleta, son las actividades a las que los particulares no pueden tener
acceso. En una norma que resulta fundamental para los ordena-
mientos jurídico y económico del país -el art. 19 N° 25- la C. Pol.
establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en su con-
junto, los N™ 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la orienta-
ción sobre la materia (v. además supra, N° 27 e infra, N° 57).

46. En el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes

de dominio de los particulares "bienes privados" (o "bienes parti-
culares"), y a los de la nación toda, "bienes públicos" o "naciona-
les", subdistinguiéndose en éstos los "bienes nacionales de uso
público" (o "bienes públicos") y los "bienes del Estado" (o "bienes
fiscales") (el arL 589 del CC. establece también esta clasificación).64

64 V. también RDJ., t. 21, p. 37.

En la Constitución ha sido vista otra clasificación, tripartita: a) Bienes (o
cosas, los términos son empleados como sinónimos) comunes a todos los hom-
bres; b) bienes pertenecientes a la nación toda (bienes públicos), y c) bienes
susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurídicas de Dere-
cho privado y público; en esta última categoría se encuentran los bienes de
los particulares, del Fisco, de los gobiernos regionales, de las municipalida-
des v de toda otra persona jurídica de Derecho público. Los bienes de la pri-
mera categoría no son apropiables y, salvo excepciones, no tienen regulación.
Los de la segunda pertenecen a la nación, que es un concepto cercano al de
pueblo; en todo caso, no pertenecen al Estado ni a alguno de sus órganos;

miTORJAi J U R I D I C A DFCHILI 64
 CLASIFICACIONES

13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)

47. Bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Bie-
nes públicos o nacionales son "aquellos cuyo dominio pertenece
a la nación toda" (art. 589). El estudio de la regulación de esta
clase de bienes corresponde a las disciplinas del Derecho públi-
co. Se destacarán aquí sólo algunos conceptos, principalmente a
partir de las pocas disposiciones contenidas en el Código.

48. A) Bienes nacionales de uso público. Son aquellos cuyo do-

minio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes
(art. 589). El mismo Código se encarga de señalar algunos ejem-
plos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adya-
cente). La tuición de estos bienes queda encargada a distintas
autoridades, según su naturaleza: municipalidades, reparticiones
del Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División de
Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Leyes
especiales reglamentan cada sector (v. a este respecto la impor-
tante regla del art. 135 de la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones) .
Presentan características como las siguientes:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes de la nación.65

quedan en esta categoría los bienes que así lo dispone una ley de quorum
calificado, y siendo la regla general la libre apropiabilidad, tal declaración pro-
cede sólo respecto de "algunos" bienes. Los de la tercera categoría quedan
sometidos al Derecho privado, común (así, Vergara Blanco, Alejandro: "La
summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución de 1980", en
Rev. Ius Publicum, N" 12, Univ Santo Tomás, Santiago, 2004, pp. 105 y sgts.).

65 V-, a este respecto, Urrutia, Leopoldo: "Carácter y extensión del dere-

cho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso público", en RDJ., t. 12,
Primera Parte, pp. 145 y sgts.
Y se ha resuelto que los particulares pueden recurrir de protección (en
base al derecho de propiedad) para mantener su uso ante actos ilegales o ar-
bitrarios que importen privación, perturbación o amenaza (RDJ., t. 89, secc.
5a, p. 75).
Por otra parte, ha debido resolverse que los pasajes interiores de un edi-
ficio que es centro comercial, no constituyen bienes públicos; son parte de
un bien privado y. por unto, sometido a la reglamentación interna, privada,
de la respectiva edificación (RDJ., t. 96, secc. 5a, p. 80).

65 EDITOFUAL JURIDICA OECIIILL

 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUND VMENTXL ES Y CLASIFICACIONES

b) Aunque en el Código no se expresa que estos bienes son

incomerciables, por su desuno están fuera del comercio. Así, se
ha resuelto que sobre ellos no es posible posesión exclusiva o
dominio privado;66 por lo mismo, los particulares no pueden ga-
narlos por prescripción (art. 2498); y son inalienables (en su ca-
rácter de bienes públicos no pueden enajenarse ni gravarse).
c) Pero la autoridad puede otorgar a particulares "permisos" y
"concesiones" sobre ellos o, más usualmente, sobre partes de bie-
nes nacionales de uso público, para ser destinados a fines específi-
cos de los que se beneficie también, en último término, la
comunidad; en el Código, los arts. 598, 599 y 602 se refieren a es-
tas autorizaciones.67 La naturaleza y caracteres de los derechos que
adquieren los beneficiarios de estos permisos y concesiones, sobre
todo en lo no precisado en el acto de autorización, han sido discu-
tidos en la doctrina, especialmente administrativa (se han propuesto
desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta la for-
mulación de toda una teoría general del derecho real administra-
tivo, manteniéndose, para ciertas situaciones, la calificación de
simples permisos de ocupación; asimismo, con frecuencia los tri-
bunales han tenido que emitir decisiones al respecto).68
También puede ser necesario o conveniente para el Estado
desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello

RDJ , t. 3, p. 96; t. 21, p. 276; t. 36, p. 52.

67 Parece contradictorio; se ha dicho que el uso de estos bienes pertene-
ce a todos los habitantes, y luego surgen los permisos y concesiones que im-
plican uso exclusivo para el beneficiado. Pero una comprensión armónica de
los textos conduce a entender la norma del art. 589 como una regla general
(o concepto básico), que luego es matizado por otros textos del propio Códi-
go (recién citados) y por leyes especiales que prevalecen, en sus respectivas
materias, sobre la norma general, por el principio de la especialidad (arts. 4o
y 13 del CC,). En este sentido, y frente a conflictos que se han planteado en
los tribunales, una supuesta ilegalidad de una autorización para uso exclusi-
vo de una zona determinada de un bien nacional de uso público, al menos
en principio no debe plantearse tanto como una supuesta violación del art.
589 (que es norma sólo legal), sino con el principio de juridicidad y previa
habilitación, examinando la existencia de facultades por parte de la autori-
dad que procedió a conferir el uso exclusivo, conforme a la ley reguladora
de la materia (con base en los arts. 6o y 7o de la C. Pol.) (v. RDJ., t. 85, secc 5a,
p. 165, con nota del Prof. Eduardo Soto KJoss).
58 RDJ., t. 3, p. 96; t. 23, p. 563; t. 26, p. 313; t. 28, p. 506; t. 28, p. 556;
t. 35, secc. 2', p. 51; t. 43, p. 286; t. 44, p. 513. V. supra, N° 42.

miToniAi )UR ID1CA IH CHILE 66

 CLASIFICACIONES

es menester que se "desafecte" de su condición de bien nacio-

nal de uso público, eliminándosele tal calidad y destino (v. ade-
más lo dicho sobre vinculaciones, infra, N° 220, nota).
Para el análisis de los distintos estatutos legales de estos bie-
nes, en el Derecho privado nacional se acostumbra distinguir
diferentes "dominios": dominio público marítimo, terrestre, flu-
vial y lacustre, y aéreo. Se consignará un panorama normativo
de cada uno (su estudio más detenido pertenece al Derecho ad-
ministrativo; más aún, algunos son la base de toda una discipli-
na especial).
I o . Dominio público marítimo. En este ámbito, en el Código los
textos principales son los arts. 593 y 596 (en la nueva redacción,
dispuesta por la ley 18.565); también los arts. 585, 594, 604, 612,
613, 614.69 Pero fuera de él, son muchos los textos legales atin-
gentes a este dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, De-
claraciones, subscritos por Chile con otros países (cuyo examen
pertenece a la disciplina del Derecho internacional). 70
2 o . Dominio público terrestre. Comprende todos los bienes na-
cionales de LISO público de la superficie del territorio del Esta-

69 El art. 594 define (poéticamente) "playa de mar". Desde el punto de

vista del Derecho privado interesa detenerse en el concepto porque en títu-

los de dominio suelen aparecer expresiones que la aluden y que han motiva-
do controversia; el título declara que -en alguno(s) de los puntos cardinales-
el predio conlinda "con las playas del mar", "con el mar Pacífico" o "con la
bahía x". Con esas expresiones se ha pretendido que la playa pertenece al
predio, que la playa es del propietario. Esa comprensión no es aceptable. La
playa es un bien nacional de uso público, como lo disponen los textos, de
modo que esas expresiones deben entenderse referidas a la "línea" en la que
comienza la playa (en el sentido desde la tierra hacia el mar); es decir -con-
forme a la definición del art. 594—, a la línea hasta donde llegan las olas en
las más altas mareas. V. RDJ., t. 89, secc. 5a, p. 75 (y sin considerar las brave-
zas extraordinarias, RDJ., t. 18, p. 267).
70 Por ejemplo, el DL. 2.222, llamado Ley de Navegación (DO. de 31 de

Mayo de 1978); el DFL. 292, llamado Ley Orgánica de la Dirección general

del territorio marítimo y de la Marina Mercante (DO. de 5 de agosto de 1953,
con varias modificaciones); el DFL. 340, sobre Concesiones marítimas (DO.
de 6 de abril de 1960, y su Regí. DS 660, DO. de 28 de noviembre de 1988);
el DS. 416, de Relaciones Exteriores, que establece las llamadas "líneas de base
rectas" (DO. de 15 de julio de 1977); el DS. 1.393, Convención de las Nacio-
nes Unidas sobre el Derecho del Mar (aprobado el 10 de diciembre de 1982,
en Jamaica) (DO. de 18 de noviembre de 1997). Y diversos reglamentos deri-
vados.

67 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUND VMENTXL ES Y CLASIFICACIONES

do (calles, plazas, caminos, etc.; las normas están en los arts. 589
y 592 del CC. y en numerosos textos especiales).71
3o. Dominio publico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas
del territorio nacional. La materia ya ha conformado toda una
disciplina (el Derecho de aguas), con su texto fundamental (el
Código de Aguas) (este dominio se refiere a las aguas terrestres,
porque las marítimas conforman el aquí llamado dominio pú-
blico marítimo; así lo expresa el art. I o del C. de A.).
Con anterioridad a la vigencia de la ley 16.640 (de 1967, so-
bre Reforma agraria), había aguas que eran bienes nacionales
de uso público y otras que pertenecían a los particulares. Desde
esa ley (actualmente derogada), todas las aguas existentes en el
territorio nacional son bienes nacionales de uso público (art. 595
del CC., en el nuevo texto que le dio la citada ley; art. 5o del C.
de A.). Los particulares pueden servirse de algunas aguas para
determinadas necesidades, mediante el denominado "derecho
de aprovechamiento de aguas", el que es calificado de derecho
real (art. 6o del C. de A.), con reglas especiales en el citado Có-
digo. La Dirección General de Aguas es el organismo adminis-
trativo encargado de la materia.72

71 Por ej., Ley de Municipalidades (DFL. N° 1, que fija el texto refundido

de la ley 18.695, Org. Constit. de Municipalidades, DO. de 3 de marzo de
2002); Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL. 458, DO. de 13 de
abril de 1976); DFL, 850 (DO. de 25 de febrero de 1998, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.840, Orgánica del Minis-
terio de Obras Públicas y del DFL. 206, denominada Ley de caminos). V. tam-
bién la lev 16.592, que crea la Dirección de Fronteras y Límites del Estado
(DO. de 21 de diciembre de 1966).
72 Pueden mencionarse también:

DL. 222, Ley de navegación (DO. de 31 de mayo de 1978); ley 18.378

sobre distritos de conservación de suelos, bosques y aguas (DO. de 29 de di-
ciembre de 1984); ley 11.402, sobre obras de defensa y regularización de ri-
beras y cauces (DO. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre deslindes
de los bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces de los ríos,
lagos y esteros (DO. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre modificación
de cauces naturales (DO. de 25 de febrero de 1998); DS. 11, que fija nómina
oficial de los lagos navegables por buques de más de 100 toneladas (DO. de
19 de junio de 1998); DS. 12, que fija la nómina oficial de los ríos navegables
por buques de más de 100 toneladas (DO. de 19 de junio de 1998) (estas últi-
mas disposiciones son importantes en relación con la del art. 597 del CC.,
que atribuye al Estado las islas que se formen en el mar territorial o en ríos y
lagos que puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas).

U H t O R I M f U R I D I C A DfcCHIlf 68
 CLASIFICACIONES

4°. Dominio público aéreo. La doctrina generalmente estima que

el espacio, considerado entidad vacía en la que se mueven los
objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se en-
cuentra en él, si se estima una cosa, en estado natural pertene-
cería a la categoría de "cosas comunes a todos los hombres".
De lo anterior resulta que cuando se expresa que el propieta-
rio de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmue-
ble, lo que se quiere expresar es que tiene derecho a ocuparlo
(con construcciones, plantaciones, etc.), con las restricciones que
la ley imponga. De la misma manera, cuando se dispone que el
Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio
(art. 1° del C. Aeronáutico), quiere manifestarse que él es el fa-
cultado para regular la utilización de dicho espacio. Sin embar-
go, especialmente con el desarrollo de la aeronavegación, se han
discutido ampliamente las facultades que corresponden a cada
Estado sobre el espacio y los límites hasta donde se han de ejer-
cer. Al efecto se han formulado planteamientos, se han suscrito
tratados internacionales y han surgido disciplinas jurídicas (el
Derecho aéreo y el Derecho espacial o cósmico); entre nosotros,
con un texto fundamental, el denominado Código Aeronáutico73
(se volverá sobre el tema al tratar los límites materiales del dere-
cho de dominio; v. infra, N° 63) .74

Además, es destacable una apreciable cantidad de normas sobre conta-

minación por descargas de aguas superficiales y subterráneas, como el DFL.
208 (DO. de 3 de agosto de 1953); el DS. 90 (DO. de 7 de marzo de 2001); el
DS. 46 (DO. de 17 de enero de 2003).
Asimismo, deben tenerse presentes las numerosas disposiciones del Có-
digo Sanitario, especialmente las de los arts. 69 a 76 ("De las aguas y sus usos
sanitarios").
V. también infra, N° 57 ter, notas.

73 Ley 18.916 (DO. de 8 de febrero de 1990). Al texto editado por Edit.

Lexis Nexis se le agrega un apéndice que incluye varios otros textos legales
relacionados (principalmente convenios internacionales).
74 Además de las obras ya citadas pueden verse: Vegting, W.G.: Dómame

Public et res extra commercium, Ed. Alphen Aan Den Rijn, París, 1967; Marien-
hoff, Miguel: Tratado del dominio público, Edit. T.E.A., Buenos Aires, 1960; Ga-
rrido Falla, Fernando: "Comentarios a los arts. 338 a 345 del Código Civil
español", en Comentarios al Código Civil y compilaciones /orales, Edit. Edersa, Ma-
drid, 1980, t. V, vol. I, tenida por algunos autores españoles como una com-
pleta y actual exposición de la teoría del dominio público; Parejo, Luciano:

69 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE C ONC EPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujeto de derechos

privados. Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen
el patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto suje-
to de relaciones patrimoniales privadas.75 Con el art. 589 puede
decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo
uso no pertenece a la nación toda. Aquí la expresión Estado ha
de entenderse en un amplio sentido, que incluye a ciertos pa-
trimonios separados, más o menos autónomos, como los bienes
municipales y, en general, de todos los establecimientos públi-
cos; en último término, estos bienes pertenecen al Estado tenien-
do presente que, según el Derecho positivo, pueden formalmen-
te pertenecer a personas jurídicas de Derecho público distintas
del Fisco.
Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes sería el de
las normas de Derecho privado. Sin embargo, siempre se han dic-
tado leyes especiales que reglamentan la adquisición, administra-
ción y disposición de estos bienes (actualmente, DL. 1.939;76 y

"Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general", en Rev.

de Administración pública, N° 100-102, vol. III (conmemoración), Madrid,
1983, pp. 2379 y sgts., con datos históricos, desde el ager publicus romano; un
examen de la naturaleza, en cuanto categoría especial de propiedad, y una
especial referencia a la afectación como elemento clave del dominio públi-
co; Claro Velasco, Samuel: Naturaleza jurídica de las concesiones. Imprenta y en-
cuademación La Universal. Santiago, 1928; Reyes Riveros, Jorge: Naturaleza
jurídica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de uso público, Edit. Ju-
rídica de Chile, Santiago, 1960; González Vergara, Ariel: La concesión: acto ad-
ministrativo creador de derechos, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1965; por cierto,
v. también obras de Derecho administrativo; por ej., Silva Cimma, Enrique:
Derecho administrativo chileno y comparado. Actos, contratos y bienes, Edit. Jurídica
de Chile, Santiago, 1995. Para los "dominios", pp. 275 y sgts. (sus planteamien-
tos sobre la fragilidad de las concesiones -pp. 284 y sgts.- son discutibles y en
la doctrina administrativa están ciertamente discutidos); Montt, Santiago: "La
cláusula de precario y la utilización del dominio público: límites constitucio-
nales a una institución leonina", en Rev. de Derecho, U. de Concepción,
N° 212, Concepción, 2002, pp. 507 y sgts.

75 Para su actividad económica (interna) se ha impuesto la denominación

"Fisco", de donde se ha derivado el nombre que se asigna a esta categoría de
bienes,
76 DO. de 12 de noviembre de 1977. Para nuestros temas, de ese texto

conviene destacar las normas sobre restricción a la inscripción por avisos del
art. 58 del Reglamento del Registro Conservatorio (contenida en el art. 11,

( D I lOHIM J U R I D I C A DE CHILE 70
 CLASIFICACIONES

deben tenerse siempre presentes las importantes disposiciones de

los arts. 19 N° 21 y 60 N° 10 de la C. Pol.).
Las decisiones que toma el propietario común para adminis-
trar su propiedad se adoptan, respecto de estos bienes, median-
te normas legales y reglamentarias. De esta manera, las
disposiciones del Derecho privado común adquieren sólo un va-
lor supletorio (v. por ej. el art. 2497).
La División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes
Nacionales es la institución que principalmente administra los
bienes fiscales.
Entre ellos pueden mencionarse: bienes muebles e inmue-
bles afectos al funcionamiento de los servicios públicos; bienes
que componen las herencias en que sucede el Fisco como here-
dero intestado (art. 995); nuevas islas que se forman en las cir-
cunstancias que señala el Código (art. 597); la denominada
captura bélica (art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del te-
rritorio nacional, carecen de otro dueño (art. 590).77
En relación con este último precepto, se estima que estable-
ce una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de

que debe coordinarse con el art. 39 del DL. 2.695); concesiones (arts. 57 y
sgts.); adquisición de terrenos de riberas por obras ejecutadas con fondos del
Estado (art. 27, para lo cual debe verse también lo que se dirá aquí en el ca-
pítulo de la accesión, infra, N° 89); adquisición por sucesión por causa de
muerte (arts. 42 y sgts.); concesiones (arts. 57 y sgts.).
Debe mencionarse también la ley 19.776 (DO. de 21 de diciembre de
2001), sobre regularización de la posesión y ocupación de inmuebles fisca-
les, que dispuso un procedimiento destinado a conferir títulos de dominio a
ocupantes de inmuebles fiscales que lo sean en virtud de un Decreto Supre-
mo (del Ministerio de Bienes Nacionales) y que los hayan ocupado efectiva-
mente por más de cinco años a la fecha de entrada en vigencia de la ley.

77 También son del Estado los terrenos que dejan de estar permanente-
mente cubiertos por el agua del mar, de un río o lago, debido a obras ejecu-
tadas con fondos del Estado (art. 27 del DL 1.939).
Se ha resuelto que el terreno que emerge junto a un río como producto
de obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al propietario ribera-
no; conforme al art. 590 es del Estado, y ahí el ü'tulo y el modo de adquirir es
la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58 del Regí, del
Registro Conservatorio). F. del M. N° 332, p. 428. V. además infia, N° 89, nota.
Para la restricción a la inscripción por avisos, con la que se ha peijudica-
do al dominio fiscal, v. infra, N° 134.

71 tDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 PRIMERA PARTE. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar do-

minio, aunque tenga la posesión (con ello, el art. 590 constitu-
ye una excepción al art. 700, que presume dueño al poseedor);
la conclusión parece apropiada si se tiene en cuenta la dificul-
tad que significa para el Fisco probar el hecho negativo de que
el bien no tiene otro dueño.78 A este respecto, se ha resuelto que
lo que en la citada disposición se establece es una presunción
de dominio y no de posesión, por lo que si el Fisco pretende
entablar acción posesoria sobre un inmueble, debe probar la
posesión a la que esa acción protege, como se exige a quien en-
tabla acción posesoria79 (la situación de las minas no será refe-
rida aquí; su estudio, con el Código correspondiente, es tratado
en disciplina distinta; en el CC., v. art. 591).

^Así, por ej., RDJ., t. 21, p. 628; L 27, p. 117.

w RDJ., L 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder
Judicial), N° 32, p. 33. v

IDIIOKIAL J U R I D I C A DECHIII 72
 S E G U N D A PARTE

LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

EDITORIAL JURIDICA DE
 C A P Í T U L O I

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y

CARACTERES

50. Advertencia. Antes de acometer este tema conviene preve-

nir que, por su naturaleza y trascendencia, dista mucho de ha-
ber unanimidad en sus concepciones fundamentales. Su
concepto, sus modalidades en épocas primitivas, la clase de bie-
nes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facul-
tades que debe significar para el propietario, las restricciones y
cargas que debe soportar, motivan controversias interminables.
La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los
postulados jurídicos se relacionan y suelen confundirse con los
económicos, sociológicos, políticos y, en definitiva, la discusión
termina centrándose en diferentes concepciones filosóficas y de
organización social.
Tomando en consideración las últimas décadas quizás sólo
una generalización puede formularse: de una concepción muy
liberal del dominio, que otorga las más amplias facultades al
propietario para el ejercicio de su derecho, se ha evoluciona-
do en el sentido de imponerle restricciones y cargas a fin de
que de ese ejercicio pueda obtenerse provecho no sólo para
el propietario, sino también para la colectividad, tendencia que
culmina en la decisión de reservar para el dominio de la co-
munidad, representada por el Estado, ciertos bienes de impor-
tancia básica en la vida nacional. Pero tal tendencia nunca ha
estado exenta de objeciones, al menos en el grado de su in-
tensidad.
A continuación se consignarán sólo algunos alcances en los
puntos aludidos, antes de tratar una materia más técnica en el

75 HHIORIAL JURIDICA DECHIll

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Derecho nacional, como es la atingente a los modos de adqui-

rir la propiedad. 80

51. Legislación. Con lo dicho se comprende también que las bases

estructurales se consagren siempre en la Constitución Política, de
manera que la reglamentación legal se somete a esos textos, supe-
riores y de mayor estabilidad (como ya se ha dicho, entre nosotros
fundamentales son las reglas del art. 19 N0* 21 al 25 de la C. Pol.).
Por otra parte, la naturaleza de la institución conduce a que
normas relativas a ella se encuentren -dispersas o agrupadas en
temas- a través de todo el ordenamiento jurídico; sobre todo
con la creciente intervención del poder público, se aprecia una
creación constante de normas legales a su respecto (agrarias,
urbanísticas, laborales, tributarias, penales), para transformarlo,
restringirlo o protegerlo.
El CC. la trata en el Libro II (arts. 582 y sgts.). Aunque nor-
mas relativas a la propiedad se encuentran a través de todo el
Código, ahí están las fundamentales en cuanto a los modos de
adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales li-
mitados y su protección. Su transferencia por la vía de la con-
tratación y su transmisión mortis causa, terminan por vincular
al Derecho de propiedad con toda la regulación del Derecho
patrimonial (v. también supra, N° 3).

52. Concepto. El Código declara que "el dominio (que se lla-

ma también propiedad) es el derecho real en una cosa corpo-
ral, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582, inc. I o ). 8 1

M Para antecedentes bibliográficos debe considerarse, como ya se dijo,

que la producción es vasta y que, atendidas la trascendencia de la materia y

sus numerosas facetas, se presenta relacionada con muchas actividades y dis-
ciplinas. Una amplia nómina de estudios puede consultarse en Castán Tobe-
ñas, José, ob. cit., t. II, voL I, pp. 80 y sgts., donde se agrupan obras sobre la
propiedad en sus aspectos filosófico y social, histórico y jurídico.
81 El Código, como un amplio sector de la doctrina, considera sinónimos los

términos dominio y propiedad. Hay quienes reservan el término propiedad para

referirla a toda clase de derechos susceptibles de apreciación pecuniaria (pro-
piedad intelectual, de una herencia, de créditos, etc.) y el dominio para las cosas
corporales, en las que se concibe un poderío tangible. También se han distingui-
do los términos en cuanto indican distintos énfasis, aunque del mismo concep-
to: el dominio, con un sentido más subjetivo, insiste en el poder del sujeto; la
propiedad, más objetivamente, en la pertenencia de la cosa al Sujeto.

min.KiAi J U R I D I C A ot c m u 76
 LA PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

Tal definición es consecuencia de una concepción analítica

del dominio, que lo concibe como un conjunto de facultades o
prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por tanto,
con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades
que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su de-
recho. Se opone a ella la concepción sintética, qtie lo concibe
como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de
la propiedad, con prescindencia de facultades identificables que
puedan describirse separadamente y con autonomía; genera, por
cierto, una definición distinta que, en lugar de enumerar facul-
tades, con dirección cualitativa se reduce a describir los carac-
teres, vigor y restricciones a ese pleno poder (además, cuando
se traten los derechos reales limitados se percibirán consecuen-
cias de estas diferentes concepciones).
Por el término "arbitrariedad" que incluye, esa definición ha
sido calificada de clásica, denunciándose en ella un contenido
absoluto, individualista, desprovisto de preocupación social. Pero
puede observarse que el complemento ("no siendo contra ley o
contra derecho ajeno") permite sobradamente morigerar y aun
impedir la arbitrariedad y el abuso; la jurisprudencia y, desde lue-
go, el legislador (como se explicará pronto al tratar la función
social), han quedado facultados para conducir la institución me-
diante estas restricciones que posibilitan elaboraciones para que
cumpla adecuada función; en esos términos, estimamos que el
concepto es abierto y flexible (v. también infra, N° 59).82

*'¿ Para comentarios en torno al concepto en el Código francés, pero apli-

cables en buena medida al nuestro, considerando la semejanza, puede verse
de Rodota, Stefano: "Notas sobre el derecho de propiedad y el origen del art.
544 del Code Civil", en Libro-homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza,
Univ. Central, Caracas, 1970. t. I; Rodota, S.: El terrible derecho. Estudios sobre el
derecho de propiedad privada, Edit. Civitas, Madrid, 1986.
Por otra parte, es reveladora la constatación de que nuevos textos, como
el CC. holandés (arts. 5-1 y 5-2) y el CC. de Québec (art. 947), vienen a for-
mular unas definiciones que no difieren substancialmente de la nuestra.
A este respecto, es interesante el estudio del que nos informa el Prof. Brahm
García, Enrique: "El concepto de propiedad en el Código napoleónico. Una nueva
interpretación de su artículo 544 en la historiografía jurídica alemana", en Rev.
Chilena de Derecho, Número monográfico. Derecho de propiedad, Univ. Cató-
lica de Chile, vol. 23, N° 1, Santiago, 1996, pp. 7 y sgts. Relata el autor que, con-
forme a la investigación del Prof. Alfons Búrge, el citado art. 544 no estaría
inspirado en una concepción liberal individualista, como generalizadamente se
ha predicado. La expresión "de la manera más absoluta", que contiene (que po-

77 tonoRiAi JURIDICA DE CIIILF

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Cuatro componentes son destacables en esa definición: a) la

calificación de "derecho", con la derivada calificación de "real";
b) la consignación de los atributos: de uso (implícito en uno ex-
presado, el de goce), goce y disposición (se verán más adelante),
con la amplitud de la arbitrariedad; c) las inmediatas restriccio-
nes genéricas, ley y derecho ajeno; y d) un campo de aplicación,
cosas corporales que, a continuación (art. 583), es ampliado a las
cosas incorporales, pero matizadamente (al calificar el poder so-
bre ellas como una "especie" de propiedad; al respecto, v. supra,
12, 13 y 14; una proposición particular, en la que el art. 582
estaría definiendo sólo la categoría de propiedad sobre cosa cor-
poral, y las de los preceptos siguientes serían otras especies de un
género no definido, pero cuya característica fundamental es la
"exclusividad", en N° 14, final, nota).
Pero si bien cuando de definición se trata se nos presenta de
inmediato el texto del art. 582 citado, el concepto vigente tiene
otro punto de partida, por explicación jerárquica, la Constitución
(art. 19 N',s 23 y 24). Estas normas serán pronto examinadas.

dríamos tener por equivalente a nuestra "arbitrariamente"), habría tenido por

fin impedir el restablecimiento de trabas feudales o estructuras propietarias del
antiguo régimen y no consagrar un derecho absoluto en el sentido individualis-
ta. Así lo demuestra también el ambiente en el que surgió el texto (incluyendo
referencias al pensamiento de Portalis), en el que la utilidad pública y el rechazo
al abuso individual estuvieron siempre presentes; otro tanto habría acontecido
con el sentido de los primeros intérpretes; y también se manifestó en la práctica
legislativa que proliferó con restricciones e intervenciones públicas conforme a
la advertencia de la pane final de la definición. La proposición fundamental es
que la interpretación liberal individualista del texto provendría de la recepción
de un ideario que no era francés; más bien llegaba de una concepción propieta-
ria asentada en la libertad personal, de origen kantiano y recogida por Savigny,
que se desenvuelve durante el siglo XIX. Y surge también una vinculación con
nuevos criterios económicos liberales. Así fúe adoptada por posteriores intérpre-
tes, como Aubry y Rau, Troplong, Demolombe. La tendencia se fue imponiendo
y terminó identificándose al Código con ella en este punto. Como epílogo del
relato, el autor formula la interrogante sobre cuál concepción habría adoptado
el señor Bello, constatando la ausencia hasta ahora de antecedentes definitorios;
y concluve (ante un repetido supuesto individualismo de nuestro 582) con una
sugerente advertencia -que nos atrae- sobre lo inconveniente que es quedarse
anclado en ideas comunes o iniciales sobre un problema.
Véase también De los Mozos, José Luis: "La formación del concepto de
propiedad que acoge el Código Civil". En Rev. Crítica de Derecho Inmobilia-
rio N° 609, Madrid, 1992, pp. 581 y ss., con evolución histórica y aporte de
juristas españoles.

IDITORI.U JURIDICA HECMILf 78

 LA PROPIEDAD C< >\< .Ir. P LO. EVOLUCION Y CARACTERES

53. Evolución. Entre los investigadores de las épocas primitivas es

materia de discusión la forma primaria de propiedad y el sentido
de la evolución. Con frecuencia se sostiene que fue la propiedad
colectiva la predominante en los inicios, y de allí se habría llegado
a las formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la indivi-
dual; pero también se ha afirmado la existencia de dispersión, apa-
reciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas.

54. Evolución; continuación. En relación con los objetos del do-

minio, tal como se ha dicho en otra ocasión, hasta los tiempos
de la revolución industrial era la propiedad territorial la funda-
mentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituían
definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de
ahí que los estudios sobre la evolución de la institución están
siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel
acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmate-
riales de apreciable valor y, por lo mismo, van influyendo tam-
bién en la estructuración y caracteres jurídicos del dominio.

55. Evolución; estructura. Desde un punto de vista más bien téc-

nico, a través de la historia del Derecho en dos épocas se ha ob-
servado la existencia de una estructura compleja de la propiedad:
en los tiempos del Derecho romano clásico y dLirante el sistema
feudal. La concepción romana primitiva se asentaba en una pro-
piedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la ac-
tualidad; pero con la extensión del Imperio se produjeron
diferencias de regímenes, principalmente para los "fundos itáli-
cos" (propiedad quiritaria) y para los "fundos provinciales". La
situación persistió hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se
volvió a la unidad. Pero pronto, después de producida esa sim-
plificación, a la caída del Imperio (en Occidente) se inició otro
sistema, aún más complejo, en el que se asentó el feudalismo, y
que se mantLivo (al menos formalmente) hasta fines del siglo
XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros
contratos se fueron configurando unas atribuciones semejantes

83 V., por ej., Dekkers, René: El Derecho privado de los pueblos, trad. de Francisco

Osset, Edit. Rev. de D. Privado, Madrid, 1957, especialmente pp. 476 y sgts.; Az-
cárate, Gumersindo: Historia de la propiedad, Madrid, 1879; Prudhon, Jean-Baptis-
te-Victor: "Traite du domaine de propriété Chanans, 1758; Dijon, 1838; Laveleye,
Émile: "De la propriété et des ses formes primitíves". 4a éd. Félix Alean, édit. Pa-
rís, 1891; Grossi, Paolo: "Un altro modo di possedere". EdiL Giuífré. Milano, 1977.

79 EDITOKIVI jURIDICA DE emu

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

a las concesiones, como el "feudo" y el "censo", en cuya virtud

se fue descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y
el concesionario de él; el "señor" era el titular del dominio, tras
el "vasallo" o "tenanciero" que realmente tenía, ocupaba la cosa,
pero sin tener la propiedad; con el tiempo, por la extensión de
los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le
fue considerando también como una especie de propietario; el
señor tenía entonces el "dominio directo", y el vasallo el "domi-
nio útil"; y queda así estructurado un sistema con dos propieta-
rios sobre una misma cosa, sin que haya división entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturale-
za. Esa descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una
escala jerarquizada de titulares. Ya al final del período se va acen-
tuando el derecho del vasallo (el dominio útil) a quien se llega
a tener como el propietario, con tan sólo una servidumbre o car-
ga en favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van
apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye, pues, en una
especie de expropiación al concedente, obrándose impercepti-
blemente un desplazamiento de la propiedad hacia el tenancie-
ro; la evolución estaba ya consumándose al tiempo de la
Revolución francesa. Con la Revolución desaparecen definitiva-
mente las cargas feudales; el Código de 1804 consagra una pro-
piedad liberada, única, pero con una regulación que la dejaba
con fisonomía individualista. Como otros, el Código chileno re-
cibe esa concepción. 84

56. Evolución; final. Desde allí, simple nuevamente en su estruc-

tura, pero con escueta regulación, con amplias prerrogativas del

M Pero sobre ese carácter individualista recuérdese la objeción relatada

en una nota precedente.
Aparte de los estudios históricos especializados, mayores precisiones pue-
den encontrarse en los tratados de Derecho civil; por ej., Planiol, Marcelo y
Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, pp. 9 y sgts.; un panorama muy completo, con
amplia bibliografía, en Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 94 y sgts.
Sobre la historia de la propiedad privada territorial en Chile, v. Encina,
Francisco Antonio: Historia de Chile, 3a edic., Edit. Nascimento, Santiago, 1949,
t. I, pp. 189 y sgts. y 392 y sgts. (las formas iniciales principales fueron las asig-
naciones de solares y mercedes de tierras en nombre de la Corona, los rema-
tes de tierras fiscales y la prescripción, procedente de diversas clases de
posesión).

rnuoMAL J U R I D I C A DECHIIF 80
 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

titular sobre el objeto, se inicia otra evolución incesante, resu-

mida en la expresión "función social".85

57. Orientaciones actuales. El campo de aplicación y los princi-

pios rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento.
El tratamiento de este tema debe iniciarse con lo que puede de-
nominarse una decisión fundamental, de carácter político-eco-
nómico: la del campo de aplicación de la propiedad privada.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de
la vida social excluyen los dos extremos. La propiedad privada
no puede ser eliminada completamente (teniendo presentes los
objetos de uso personal) y no se puede extender a la totalidad
de las cosas (teniendo presente la necesidad de una calle).
Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir
bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (for-
malmente pertenecientes al Estado, o a la nación toda), la deci-
sión se reduce a establecer el límite. Qué bienes permanecerán
en poder de la comunidad y cuáles quedarán entregados al do-
minio de los particulares. En la fijación de ese límite (o confec-
ción del "inventario") surge una diversidad de posiciones
filosófico-políticas, que están siempre presentes en la vida social.
En esos planteamientos han aparecido también terceras posicio-
nes, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad co-
munitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no
de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales (por
ej., los laborantes de una fábrica, que serían dueños de ella).
La decisión es dinámica. Va adoptando diversos matices y su-
friendo cambios en distintos momentos históricos, por los cam-
bios que experimentan muchos de los factores influyentes y por
la alternancia de ideologías en la autoridad gobernante.86
Examinada la realidad de un país en determinado momen-
to, considerando la titularidad de los bienes conforme a las al-

85 Una síntesis para el Derecho chileno, a partir del Código, puede verse
en Tapia Rodríguez, Mauricio, ob. cit., pp. 136 y sgts.; Ríos Labbé, Sebastián:
"Ciento cincuenta años de evolución del derecho de propiedad", en Sesqui-
centenario del Código Civil de Andrés Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, San-
tiago, 2005, t. I, pp. 533 y sgts.
8fa V., a este respecto, Parejo, Luciano, ob. cit., pp. 2404 y sgts., desde el

punto de vista del Derecho administrativo.

81 EDIIOFUAI JURIDICA Di CHIII

 SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

ternativas referidas (que siempre coexistirán), se podrá apreciar

que quedan configurados "sectores" o "áreas" de propiedad co-
lectiva, de propiedad privada y, aun, de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo como resultado de aquel
aludido dinamismo, y lo hacen en correlación como en recipien-
tes comunicantes.
Cuando en casos concretos se adopta la decisión de que cier-
to bien quede en dominio colectivo y a la sazón está en propie-
dad particular, para lograr aquella finalidad habrá de extraerse
acudiendo al instrumento jurídico disponible para ese efecto:
la expropiación por causa de utilidad pública (pero también la
expropiación puede utilizarse para redistribuir la propiedad pri-
vada; en Chile, las leyes de reforma agraria que se han dictado
contemplaban la expropiación de predios con la finalidad pos-
terior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares).
Estos bienes que quedan en dominio del Estado a veces son
excluidos de toda negociación con los particulares y otras son
objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante fi-
guras jurídicas como los permisos y las concesiones (tratadas en
Derecho administrativo).
Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella
relatada decisión fundamental y varios de sus caracteres son di-
señados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitución del
respectivo país. En Chile, por cierto, la Constitución dispone de
normas al efecto (se verán pronto).
Tanto en la que se ha llamado decisión fundamental como
en la regulación específica de los distintos temas de los derechos
reales influyen, en diversa medida según la materia, numerosos
factores de variada naturaleza: actitudes filosóficas, ideales de
justicia, individual y social, necesidades económicas y sociales
contingentes, experiencias en el propio país y en otras latitudes,
la naturaleza de ciertos bienes, su función (principalmente eco-
nómica) , sus características históricas o artísticas, la trascenden-
cia que algunos tienen en la e c o n o m í a nacional (que ha
conducido a llamar a algunos "bienes estratégicos"), la magni-
tud de las inversiones que requieren, el riesgo de la empresa de
crearlos o desarrollarlos (v., además, supra, N05 27 y 45 y lo di-
cho sobre vinculaciones en infra, N° 220, nota).
AJ tratarse aquí de formular una descripción de rasgos
fundamentales de diversa naturaleza, procede también con-

n-.i K>Mu J U R I D I C A D H m u 82
 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

signar el postulado (ideológico más que técnico) conforme al

cual se concibe a la propiedad como supuesto de eficacia de al-
gunos otros derechos fundamentales (sólo los propietarios son
libres; sin propiedad no hay libertad); 87 hay que suponer que

87 V., por ej., Weber, Albrecht: "La protección de la propiedad en el De-

recho comparado", en Rev. de Derecho Administrativo, N° 72, Madrid, 1991,

pp. 477 y sgts.
Pero este (moderno) concepto de propiedad, concebida como derecho
subjetivo (basado a su vez en la noción de facultad o poder), como realizador
de libertad, impregnado de individualismo, con inventario de poderes o atri-
butos que el titular conduce con independencia aun del mismo Estado y máxi-
mamente extendido en su campo de aplicación, ha sido objetado. Crea
tensiones con otro ideal, la igualdad, que no cesa de agredirla; el contenido se
ha ido vaciando, el campo de aplicación se va restringiendo a favor de una "pro-
piedad" pública (que no es tal, es un contrasentido, y ella no sirve a ninguna
libertad); y así se avanza a una opción entre dos soluciones indeseables: la pro-
piedad como instrumento de una libertad absoluta o la justicia igualitaria que
va produciendo su destrucción progresiva. El viejo concepto romano (clásico)
de la propiedad (prvprietas), bien diferente al concepto moderno, merece ser
recordado como exponente de una noción que no presenta esos inconvenien-
tes; ella no es más que una cualidad que tiene una cosa de pertenecer a al-
guien; no estructurada en torno al individuo tratando de definir sus libertades
y poderes, sino a las relaciones entre una pluralidad de personas, no se pre-
ocupa de determinar la esencia del poder del propietario, lo que nene permi-
so de hacer, sino sólo de decir qué cosas, beneficios o utilidades, o, por el
contrario, cargas o servidumbres, deben ser atribuidos a cada uno, lo que será
propio de cada uno (la definición del "contenido" de la propiedad ha sido una
invención de los modernos, no se encuentra en los textos romanos; incluso el
jus utendi, esencial en el concepto moderno, no se encuentra ni en la proprietas
ni en el dominus, al punto que más tarde Santo Tomás, fiel a esa tradición clási-
ca, enseñará que sólo es susceptible de ser apropiada la gestión de la cosa pro-
pia, no el usus, que debería permanecer en principio común); en esta propiedad
el titular tampoco tiene el poder de destruir la cosa o de abusar de ella; está
fuera de la esfera del Derecho determinar el comportamiento del propietario
sobre la cosa, lo cual surge de otras formas de control social; de hecho, si bien
se dejaba a cada familia el señorío sobre sus bienes, los poderes del jefe de fa-
milia estaban limitados por las costumbres, la religión y las leyes; el Derecho
en sí mismo no decía nada; tampoco es fundada en títulos originarios surgidos
del derecho natural(como lo pretenden los juristas modernos); es función del
Derecho realizar el reparto en un grupo dado, pero no se trata de un reparto
efectuado por el juez o el legislador y, sobre todo, no caprichosamente, sino
en base a la justicia distributiva, manteniendo una buena proporción entre los
miembros del grupo y conforme a las calidades, méritos o necesidades de cada
uno, y con la justicia correctiva o conmutativa que, en los cambios, preservará
el equilibrio; el reparto tiende a retomar un equilibrio natural, es regulado so-

83 EDITORIAL IURJDICA LUCIIIIF

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

al blandirlo no se está, c i e r t a m e n t e , jerarquizando derechos o

valores sino, como recién se destacó, se trata de advertir que
la contracción excesiva del campo de aplicación desvanece la
efectiva vigencia de otros derechos (y decimos "contracción ex-
cesiva" porque la negación absoluta de la propiedad no es ra-
zonablemente concebible).
En un proceso de síntesis se destacan algunos principios orien-
tadores, que también pueden ser enunciados como preocupacio-

bre la naturaleza de las cosas; guiada por esta norma de justicia o la "utilidad
pública", la iniciativa legislativa puede ser intensifícadora; tampoco en Roma
exisuó la extraña necesidad de los juristas modernos de universalizar el régi-
men de la propiedad, de expandir sobre todo el campo jurídico un concepto
foijado con individualismo; hay cosas de derecho divino, cosas comunes, cosas
públicas, que no son propiedades, no presentan la cualidad de la proprietas,; en
Roma sólo una fracción de las cosas son apropiables, y no todas sometidas al
mismo molde; las prerrogativas estaban sutilmente modeladas conforme a las
cualidades de las cosas; ciertamente todas disponían de la acción reivindicato-
ría, pero aparte de eso, se usará y dispondrá de modo diferente según las ca-
racterísticas v estado de la cosa. Hoy, en que la propiedad ha perdido mucho
de su absolutismo y universalidad, ese concepto parece más capaz de dar ra-
zón de las realidades actuales, y responde mejor a las dos exigencias, libertad e
igualdad, a condición de que éstas sean rectificadas. En cuanto a la libertad, es
cierto que la propiedad de las cosas (exteriores) es condición de libertad y de
desarrollo de la persona (como lo explicaba el idealismo alemán); y en Roma
se trata de que cada uno tenga lo suyo (lo propio), bien determinado (ese es
el bastión de la libertad); pero el error moderno es haber hecho abstracción
de la dimensión social del hombre; con ésta, es necesario que a las propieda-
des se les tracen límites, dejándolas estables, pero no inviolables; lo admirable
en Roma es que se evitó el exceso; nuestra auténtica libertad no es absoluta;
tampoco tiene que ser universa!; es bueno que haya cosas comunes, cosas pú-
blicas. En cuanto a la igualdad, ciertamente es buscada por la justicia, pero no
absoluta; hay ámbitos donde lo es (como igualdad aritmética, igualdad ante
Dios, en nuestra vida espiritual), pero no en la propiedad de los bienes (exte-
riores); no se trata de una igualdad absoluta, sino proporcional (geométrica) a
los méritos, necesidades o función que se ocupa en la sociedad u otros facto-
res; sin tener que nivelar, se trata de prevenir desproporciones excesivas (acep-
tando que haya ricos y pobres); se tienen en cuenta las diferencias que hay entre
los hombres en el organismo social: si no se respetan esas diferencias no pue-
de haber propiedad; sólo esta igualdad, proporcional se concilia con la liber-
tad; y así, las dos nociones, siempre rivales, dejan de ser incompatibles. Ese
modelo de pensamiento puede ser útil a la filosofía; ésta no tiene por misión
buscar técnicas para promover nuestros ideales de libertad e igualdad, pero sí
reformar nuestros conceptos sobre la libertad y la igualdad (Villey, Michel: "No-
tas sobre el concepto de propiedad", en Rev. de Derecho Público, N'" 35-36,
Univ. de Chile, Santiago, 1984, pp. 67 y sgts.).

I I I I I O I U A I J U R I D I C A DE C H I L I 84
 LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

nes más constantes, con particular énfasis en los tiempos recien-

tes:
a) Equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al hom-
bre, a todos los hombres, con ellos también debe realizarse aquel
valor. Y esta realización se desenvuelve en una equidad en el re-
parto, de m o d o que todos tengamos acceso a ellos, al menos en
lo más indispensable para una aceptable calidad de vida.
b) Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a
dueños privados, éstos deben explotarlas, obtener de ellas be-
neficio, no simplemente detentarlos por ostentación de poder
u otras consideraciones equivalentes, y esa explotación, apro-
vechando inicialmente al propietario, reporte también benefi-
cios a la comunidad. Se ha sintetizado en la bien conocida
expresión "función social de la propiedad" (sobre la que se vol-
verá pronto).
Estos principios frecuentemente están presentes tanto en la
elaboración de textos legales como en su interpretación y apli-
cación, de m o d o que son verdaderas constantes y rasgos distin-
tivos del actual Derecho de cosas.
Debe añadirse que la intensidad de estas restricciones y de-
beres provoca también polémica, en términos semejantes a la
aludida al tratar el tema de la decisión fundamental (también
deben tenerse presentes las excepciones al carácter exclusivo,
que se verán pronto, infra, N° 59).
Finalmente, la influencia de aquellos dos principios en la
dictación de normas legales permite concluir que, en la dog-
mática del derecho de propiedad, la consideración de la función
o utilidad (generalmente económica) que tiene el objeto, es un
criterio que incide decisivamente en su reglamentación (v. su-
pra, N° 3 bis).88
Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones
derivadas de la función social, puede apreciarse que la propiedad
ya ha superado el concepto simple de "derecho". Para expresarla
con realismo, observando cómo se presenta efectivamente, adop-
ta la fisonomía de una "situación jurídica", constituida por una

Más aún, de los textos se llega a desprender que un factor frecuente-

mente determinante es la actividad mediante la cual el objeto constituye fuente
productiva de riqueza (v., al respecto, Gambaro, Antonio: "Salvatore Pugliatti
e la propnetá moderna", en Rev. di Diritto Civile, N° 6, Padova, 2003, pp. 633
y sgts.).

85 E D I T O R I A L JURIDICA DE C H I L E
 SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

posición jurídica que tiene un sujeto ante una cosa. Y está compuesta
por estos tres elementos: un poder dominador integral (en el sen-
tido de que cubre todo el objeto); ciertas restricciones, y ciertos
deberes.89 En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuación po-
der-restricciones se va marcando intensamente con la considera-
ción ecosistémica y la planificación.
Siendo tantas y tan distintas las funciones y utilidades que
prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos le-
gales para distintas categorías de bienes, que van debilitando la
noción unitaria del dominio, atomizándola. Y por este camino
han ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las
que se hará referencia pronto).

57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicación;

la protección; la función social, la reserva legal, las restriccio-
nes y privaciones y la afectación de la esencia; la privación o afec-
tación sin indemnización y su consecuencia; la preservación
natural y cultural. Ya se ha advertido que, atendida su trascen-
dencia en la organización social y económica de una comuni-
dad, es universal la decisión de incluir las normas básicas de la
propiedad en el texto constitucional. Así acontece también en-
tre nosotros, y con notoria dedicación.90
En primer lugar, y no obstante la aludida atención dispensa-
da, incluyendo una afanosa protección, la Constitución no la
definió.91 En tales condiciones, parece natural la remisión a la

En los textos positivos es destacable a este respecto la Constitución ale-

mana de 1949: "La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiem-
po al bienestar común" (art. 14).
Por obra de diversos factores, entre otros por el momento histórico -a
esa época reciente- el derecho de propiedad fue un capítulo de especial aten-
ción y amplio debate en los trabajos preparatorios del texto. Para el examen
de ese debate, en la denominada Comisión de Estudios de la Nueva Consti-
tución fueron destinadas al tema las sesiones 148 a 150; 155 a 164; 166 a 175;
180 a 184 y 242, aparte de numerosas sesiones relativas al específico capítulo
de la expropiación (Evans, Enrique: Los derechos constitucionales, Edit. Jurídica
de Chile, Santiago, 1999, t. III, p. 229).
Y no fue un olvido; en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitu-
ción se abordó el punto y se optó por evitar la definición (así Evans, Enn-
que, ob. cit.. t. III, p. 290). Por lo demás, la generalidad de las Constituciones
(así al menos las que hemos revisado, las americanas y de Europa occiden-
tal) omiten la definición. Otro tanto acontece en textos internacionales en

»mioki.u JURIDICA DECHiir 86

 LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

recién mencionada del Código, sobre todo considerando su alu-

dida flexibilidad, que se acomoda (sin obstáculo) a los substan-
ciosos preceptos que impone la Constitución.92
Las reglas constitucionales se refieren al campo de apli-
cación, a su función social, a su protección, a los atributos o
facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Por cier-
to, CLianto dispongan al respecto las leyes ha de acomodarse
a ella.
En cuanto a los atributos o facultades esenciales, se exami-
narán luego (infra, N° 60, y sobre la posibilidad de su privación,
se volverá pronto, en este mismo párrafo) (reglas particulares
para ciertos objetos: minéis, aguas, propiedad intelectual, son tra-
tadas en disciplinas especializadas).
El campo de aplicación. El texto es el art. 19 N° 23, que esta-
blece como principio muy general, "la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes"; esta fundamental norma se
traba vigorosamente con otra, la del art. 19 N° 21, que recono-
ce y protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad eco-
nómica..."; 9 3 en c o n j u n t o , sientan las bases del régimen
económico, que se consolida con la descripción de los caracte-
res fundamentales que se reconocen al dominio y la protección

los que se le reconoce y protege: Declaración universal de derechos huma-

nos (1948), Protocolo adicional al Convenio europeo para la protección de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1952), Declaración
americana de los derechos y deberes del hombre (1948), Convención ameri-
cana sobre derechos humanos (1969), Constitución europea.
Asimismo puede observarse que, no obstante la especial preocupación
por su tratamiento y protección, no se incluyó en la nuestra una norma so-
bre su transmisibilidad mortis causa, como acontece en algunas Constitucio-
nes extranjeras; por ej., en las de España (art. 33), Irlanda (art. 43), Italia
(art. 42), Portugal (art. 62), Perú (art. 2); también en la Constitución euro-
pea (art. 11-77).

92 Así también, en un interesante trabajo, Varas, Juan Andrés: "Limita-

ciones a la propiedad: una perspectiva civil", en La consttlucionalización del De-
recho chileno, coordinador J.C. Ferrada, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2003,
pp. 143 y sgts. ,
a3 V. al respecto, Fermandois Vóhringer, Arturo: El orden publico eco-

nómico bajo la Constitución de 1980", en Rev. Ius Publicum, N° 4, Santiago,

2000, pp. 63 y sgts.

87 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

que se le brinda, en el art. 19 N os 21 a 25, y se respalda (junto a

otros) en el N° 26.94
La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generali-
dad de las cosas son susceptibles de propiedad privada (art. 19
N° 23), y se incluyen las cosas corporales e incorporales (v. sobre
este punto lo dicho en supra, N os 12, 13 y 14; en el N° 13 se trata
la identificación del derecho con la cosa y, en nota, se advierte la
actitud del constituyente, de prescindir de la identificación; para
la adquisición de inmuebles en zonas fronterizas, v. infra, N° 60,
final, y nota).
La protección. Se inicia con la proclama de su aseguramiento
(de la propiedad adquirida).95 Se dispone reserva legal para el es-
tablecimiento de los modos de adquirir el dominio y para impo-
ner restricciones, obligaciones y privaciones (se verán pronto, en
este mismo párrafo). La privación (expropiación) es detenidamen-
te regulada (restringiéndose así el campo regulado por la ley).
Se vuelve a asegurar (junto a los demás derechos protegidos) que
no puede ser afectada en su "contenido esencial" (art. 19 N° 26).
Y es incluida entre los derechos protegidos por el recurso de pro-

La importancia del N° 24, confirmada por su frecuente aplicación, ha

sido ampliamente difundida y en este estudio se volverá sobre ella; lo que es-
timamos conveniente destacar es la trascendencia del N° 23, que establece una
base fundamental para el régimen que se ha adoptado en la actividad econó-
mica nacional; en buena medida viene a decidirlo.
V„ al respecto. RDJ., t. 85, secc. 5a, p. 187. Una síntesis de la libertad eco-
nómica consagrada en la Constitución y un didáctico resumen de la evolu-
ción de los textos constitucionales sobre la propiedad puede verse en Cuevas,
Gustavo: Lecciones de Derecho constitucional chileno, Edics. Univ. Mayor, Santia-
go, 2003. Más antecedentes en Carrasco, Sergio; Génesis y vigencia de los textos
constitucionales chilenos, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2002; Cea, José Luis:
"Derecho Constitucional Chileno". Edics. Univ. Católica de Chile. Santiago,
2004. t. II, p. 515 y sgts.; Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 213 y sgts.; Fer-
mandois, Arturo: Derecho constitucional económico, Edics. Univ. Católica de Chi-
le, Santiago, 2001
9:> El texto protege el derecho y la cosa sobre la cual el derecho recae. Esta

protección a la cosa podría entenderse como redundancia (o una explicable in-

sistencia) si se tiene presente la -ya aludida- identificación del derecho con la
cosa sobre la que versa cuando del derecho de propiedad se trata, por el carác-
ter integral, abrazador de este derecho; pero también admite la comprensión de
que queda así protegida la posesión (del que es dueño), como se ha sostenido
(Guzmán Bnto, Alejandro: El Derecho privado constitucional..., ciL, p. 272).

FOlTOkIM JURIDICA [)( « H i i f 88

 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

tección (art. 20) (para la adicional protección brindada por las le-
yes ver infra, 4a Parte, N os 258 y sgts.).96
La función social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y
la afectación de la esencia. Tomando base en aquellos que hemos
llamado principios orientadores, se ha difundido ampliamente
la expresión función social de la propiedad, para advertir que el
dominio (en torno al cual giran los demás derechos reales)
debe ser ejercido con consideración de los intereses de la so-
ciedad y no sólo de los particulares del propietario. 97 Ya se ob-
serva su influencia en la decisión sobre la titularidad, para pre-
servar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio
de los particulares; pero se desenvuelve en la regulación específi-
ca de la propiedad privada y en general de todos los derechos
reales. Y esa regulación entonces implica acometer una tarea
que en la generalidad de las legislaciones se ha erigido en el
centro de una discordia social, política y jurídica: el hallazgo de
la satisfactoria ecuación que armonice el interés individual (emplaza-
do en el derecho subjetivo) con el colectivo (afincado en la función so-
cial).9* Se manifiesta principalmente en la introducción de "li-
mitaciones" (o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o,
mejor, "cargas" o "deberes") a la propiedad privada; y llega a
su extremo con la "privación" del dominio que, en la generali-

96 Sobre reconocimiento y protección dé la propiedad privada en textos

internacionales puede verse Rey Martínez, Femando, ob. cit., p. 53.

97 Aunque parezca evidente, siempre es útil recordar que esta función es

gestada y sigue siempre determinada, en medida fundamental, por los datos

de la realidad previos a la legislación y no es una pura consecuencia de ésta (v.,
al respecto, Murillo, Pablo: "Aspectos constitucionales de la propiedad privada
y de la expropiación forzosa", en Estudios de Deusto, 2a época, vol. 51/1 (ene-
ro-junio) , Bilbao, 2003, pp. 283 y sgts.
98 Como es bien sabido, sobre el tema los aportes de Duguit y de las En-

cíclicas papales son de referencia obligada.

En otro sentido, se ha llegado a discutir si la función social ha de en-
tenderse como un límite externo al concepto de dominio o como noción
integrante de él (v., por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 292, con referencias
a la posición del Tribunal Constitucional español, que la estima integrante
del derecho mismo, en la que es particularmente destacable la sentencia
37/1987 de 26 de marzo de 1987; entre nosotros puede verse a este respec-
to el ilustrativo estudio de Rajevic Mosler, Enrique: "Limitaciones, reserva
legal y contenido esencial de la propiedad privada", en Rev. Chilena de De-
recho, N° monográfico, Univ. Católica de Chile, vol. 23, N° 1, Santiago, 1996,
pp. 83 y sgts.).

89 IDUORIAI JURIDICA DECHILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

dad de las legislaciones, conforma la expropiación (que impli-

ca indemnización). 99
Entre nosotros, la Constitución ha dispuesto para esta mate-
ria una "reserva legal"; "sólo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las "li-
mitaciones y obligaciones que deriven de su función social" (art
19 N° 24, inc. 2o; la cursiva es nuestra).100 Y agrega que la función
social comprende cuatro objetivos (el tercero descompuesto a su
vez en dos) (concebidos, como es esperable en un texto de esta
naturaleza, genéricamente).101 Por cierto, si es justificado exigir
ley para imponer restricciones, más lo es para disponer la priva-

99 En realidad, en la expropiación no hay propiamente agresión al con-

tenido del patrimonio por la función social. Como hay indemnización, que
debe ser previa y completa, no hay una disminución patrimonial; así, no se
afecta al patrimonio del expropiado, sino a la libertad del titular para confi-
gurarlo (a la libertad en su noción liberal ha dicho un autor: Novoa Mon-
real, Eduardo: Instrumentos jurídicos para una política económica avanzada. ¿El
Derecho como factor de cambio social?, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95).
100 Los términos "limitaciones" y "obligaciones" (referidos al derecho de

dominio más que a su titular), habitualmente empleados, no son muy apro-

piados; el primero, porque sólo confiere la idea de límite o frontera, en cir-
cunstancias que, a partir de una amplitud difícil de precisar, lo que se pretende
comunicar es una disminución del campo o de la potencia, para lo cual re-
sulta más clarificante el término "restricciones"; y el segundo, porque convie-
ne mantener el término obligación para ese vínculo en cuyos extremos están
los determinados sujetos acreedor y deudor, siendo preferible entonces em-
plear el término "deberes" (o "cargas").
A este respecto, parece muy conveniente la adopción de los dos concep-
tos, que apuntan, respectivamente, a una dirección negativa (de abstencio-
nes) y a otra positiva (de asunción de comportamientos de convivencia o
solidaridad social) (v., a este respecto, Hernández Gil, Antonio: La función so-
cial de la posesión. Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 171).
Por otra parte -y aunque quede claro conviene puntualizarlo- esa reser-
va tiene la doble derivación consistente en exigencia de ley a lo menos y en-
trega o remisión a ella en la regulación.
Recordando que la bibliografía sobre la llamada función social es muy vas-
ta, para este solo efecto de ordenación instrumental, con base en la Constitu-
ción, entre nosotros puede verse a Ríos Álvarez, Lautaro: "El principio
constitucional de la función social de la propiedad", en RDJ., L 84, Primera par-
te, pp. 57 y sgts.
101 Son "los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la uti-

lidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental" (art.

19 N° 24, inc. 2°). El problema de su taxatividad, que suele plantearse, pare-
ce carecer de relevancia atendida la amplitud de los términos.

IDITORIAI I U R 1 D I C A D£ C H I U 90
 LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

ción del dominio; y la Constitución así también lo establece (en

el inc. 3o del N° 24 del art. 19). La privación tiene también men-
cionados sus objetivos, dos (asimismo enunciados genéricamen-
te).102 Y confiere indemnización (que, antes que en las normas
de la ley de expropiaciones, tiene una -prolija- regulación cons-
titucional en el mismo inc. 3 o ). En otros términos, entre nosotros
la "reserva legal" está dispuesta para la privación del dominio y aun
para la sola restricción o deber. En la doctrina general la noción de
reserva legal ha sido concebida con una intensidad graduable y
en cada ordenamiento es habitual la discusión acerca del rigor
con el que los respectivos preceptos la han acogido;103 ante nues-
tros textos constitucionales, los autores nacionales de Derecho
público mantienen asimismo la discusión para nuestro régimen
(que frecuentemente es reducida al dilema reserva absoluta o re-
lativa, para surgir luego la proposición intermedia). En materia
de propiedad entre nosotros parece adoptar estrictez, consideran-
do lo dispuesto en los arts. 19 N° 24, 32 N° 8 y 60.104
Las restricciones y los deberes pueden estar dirigidos gené-
ricamente al contenido (respetando el esencial), a cierto atri-
buto (sin que se configure la privación de uno esencial) o a
algunos de los caracteres del dominio (en esta alternativa el más
alcanzado es el carácter absoluto, al punto que habiendo sido,
desde que apareció incorporado en las definiciones de dominio
el centro del combate, en virtud de la intervención, hemos de
tenerlo por superado). Por otra parte se vinculan a otros prin-
cipios (como la doctrina del abuso del derecho).
Positivamente, se concretan en normas sobre variadas mate-
rias. Entre nosotros están diseminadas por todo el Código Civil

102 Son "utilidad pública o interés nacional".

103 V., por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 294.
in4 Por lo menos es razonable concluir que si la Constitución exige que

sea la ley (no otra norma de i n f e n o r jerarquía) quien imponga deber (obli-
gación) o restricción (limitación), el cumplimiento de esta exigencia no ha
de reducirse sólo a imponerla (mediante un término que la nomine) sino
que ha de ser el propio legislador quien la describa (en qué consiste), la ca-
racterice en sus razgos fundamentales y consigne los supuestos sobre los que
surge. Por cierto, en la experiencia normativa suelen presentarse situaciones
a lo menos dudosas por estos conceptos. V., a este respecto, con detenido exa-
men y cita de otros precedentes, el fallo del Tribunal Constitucional de 9 de
abril de 2003. Y un ejemplo de su aplicación, en sentencia de la Corte de Te-
muco, de 30 de enero de 2001.

91 EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E
 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

y en innumerables leyes especiales, tanto de sectores producti-

vos como habitacionales; tanto industrial como agropecuario,
minero, urbanístico, etc. (v. el inventario de la legislación sola-
mente ecológica y sanitaria y de protección cultural, contenido
en las notas 125 a 128, al final de este mismo párrafo, cuyo con-
tenido es masivamente restrictor del dominio). 105
Conviene también puntualizar los términos con que se con-
sagró la privación (en el inc. 3 o ). Notablemente, junto a la privar
ción total (expropiación, en su significado tradicional, en la que
es extraída toda la cosa), la regla concibe también la privación par-
cial (que implica expropiación parcial); y no se trata de una pri-
vación parcial de la cosa, sino del derecho. Si un particular tiene,
por ej., un predio, naturalmente puede ser expropiada una sec-
ción de él; esa sección es íntegramente sustraída del dominio pri-
vado, que es trasladado al expropiante. Pero el texto agrega que
asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio" sin una ley expropiatoria. Esto
significa que el constituyente concibe la expropiación de una parte
del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropia-
do, pero con el derecho cercenado. En consecuencia, debe pro-
cederse como en toda expropiación, cumpliéndose las exigencias
que el texto dispone para ella; destacadamente, por cierto, la in-
demnización.106 Adoptada la actitud de proteger intensamente el
dominio, la decisión de los redactores exhibe agudeza y realismo,

ios p u e í j e verse Mohor, Salvador: "Taxonomía de las limitaciones al domi-

nio y derecho de indemnización", XIX Jomadas chilenas de Derecho Público,
en Rev Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile, vol. 16, N° 2, Santiago,
1989, pp. 283 y sgts., trabajo del cual discrepamos en un punto indemnizatorio
y la calificación de una eventual indemnización, que será mencionado pronto.
loe p o r e s t a yí^ ei análisis conduce incluso a interrogarnos sobre una priva-
ción parcial de un atributo. Si claramente es privación parcial, tendría que aplicar-
se la regla (el inc. 3 o ) y conferirse, por tanto, indemnización. Aunque sin
detenimiento, en la Comisión hubo referencia a esa hipótesis, sólo que algo en-
trecruzada (por los ejemplos que se usaron) con una cercana: la de una ley que
impusiera un atentado con dudosa calificación de restricción o privación de atri-
buto esencial (con intervenciones de los Srs. Guzmán y Bascuñán); se sugirió la
solución de que el conflicto debería quedar entregado al órgano jurisdiccional,
con la instrucción de que si se acercaba más a la privación, debía tenerse por
privación y exigirse ley expropiatoria (v. el contenido de la discusión en Evans,
Enrique, ob. CÍL, L III, pp. 328 y sgts.; más tarde, en la misma hipótesis, y sin ha-
cer referencia al antecedente histórico, se ha propuesto una solución semejante,
empleando el término "significativo" (Mohor, Salvador, ob. cit., p. 297).

imroKiAL J U R I D I C A nfCHiit 92
 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

porque pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que

adopten formas de restricciones, manteniendo (formalmente) el
dominio en el titular (y que, de penetrar, evitarían los reclamos,
las diligencias y, sobre todo, la indemnización, a que da lugar
-sin duda- la expropiación integral).107
La expresión "atributos o facultades esenciales" debe ser apli-
cada con el contenido que la doctrina civil le atribuye (y que
pronto será referida; infra N° 60). En otros términos, estimamos
que aquella expresión empleada en el texto alude (está vincula-
da) a los atributos contenidos (básicamente) en la definición del
Código Civil y que son los reconocidos tradicional y secularmen-
te por la doctrina y las demás fuentes (decimos "básicamente"
porque a los emergentes de la definición del Código deben agre-
garse otros: la exclusividad, la administración y la reivindicabili-
dad o, menos formalmente, la persecución, que se mencionan
también en infra, N° 60).108 (v. también el art. 6 o de la Ley Or-
gánica Constitucional sobre concesiones mineras).

ln7 Por lo demás, el planteamiento ya estaba inaugurado en la doctrina;

lo hemos encontrado propuesto ya en 1899 (a lo menos, porque ese es el año

de la traducción española de la obra), por el ilustre Gabba, C.F.; "Servidum-
bres legales e indemnización", en Cuestiones prácticas de Derecho civil moderno,
trad. de A. Posada, Edit. La España moderna, Madrid, 1899, vol. I, p. 332.
108 En este mismo sentido, Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 231 y 233. Así se

desprende claramente también del debate en la Comisión, según se da cuenta

en la obra recién citada; en las discusiones se hizo muy frecuente alusión a los
atributos de uso, goce y disposición. Entonces aquí aparece una segunda vincu-
lación con la legislación civil; primero se trató de la definición (aludida en una
nota precedente); ahora, del significado de esta expresión "atributos". Ya es opor-
tuno entonces, al menos advertir que se presenta aquí una conexión directa con
el tema de la interpretación constitucional, que también ha sido abordado en la
doctrina: ampliamente en el Derecho extranjero y en alguna medida también
entre nosotros. Aquí sólo agreguemos que nuestro texto constitucional exhibe
particularidades en la materia de propiedad, influyentes en la interpretación de
la norma constitucional, por diversos factores, como la historia inmediatamente
anterior al texto (ya mencionada), el detalle de su regulación, la presencia del
cuerpo legal relacionado (el Código Civil). En todo caso, compartimos la con-
clusión de que los conceptos civiles (eso sí bien comprendidos) y, específicamente,
la expresión "atributos o facultades esenciales", deben entenderse, al menos como
punto de partida, con el significado atribuido por los textos y la doctrina civil
que, como se sabe, tienen -ya se dijo- dilatada tradición (así también Varas, Juan
Andrés, ob. ciL, pp. 143 y sgts., especialmente pp. 146 y sgts.).
Sin embargo, y prescindiendo de la íntima convicción de cada uno de los
redactores, estimamos apropiado formular una enmienda a los definidos con-
ceptos civiles. Cuando el texto emplea la expresión "atributos o facultades esen-

93 miroRiAi JURIDICA DECHII.I

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD V L\ POSESIÓN

Por otra parte, el precepto ostenta armonía con lo dispuesto

en el N° 26 que, insistiendo en el resguardo de la generalidad de
los derechos fundamentales, acude a la noción de contenido esen-
cial, disponiendo que se asegura asimismo que las leyes no afec-
tarán a los derechos en su "esencia". Tratándose del derecho de
dominio, aquí resulta protegido con el otro método; ya no (con
la concepción analítica) mediante el recurso a los atributos esen-
ciales, sino (en la sintética) acudiendo a la "esencia". Estimamos
que esta esencia o contenido esencial encuentra su significado
básico en la ya citada expresión "atributos esenciales",109 pero, in-

ciales' debe tenerse presente que en la doctrina civil esos términos son consi-
derados sinónimos: son empleados indistintamente, y se les diferencia de los
caracteres (derecho real, exclusivo, absoluto y perpetuo, que luego serán tam-
bién examinados, en infra N"59). Pues bien, para lograr una suficiente pro-
tección al dominio, por una parte, sin llegar a debilitar, por otra, el vigor de la
función social, además de los propiamente atributos (mencionados) deben in-
cluiré también en la fórmula tres de los cuatro caracteres: real, exclusivo y per-
petuo; del carácter real emerge la "reivindicabilidad", que en la doctrina
extranjera suele ser mencionada; y complementando la perpetuidad, ha de ser
incluida la transmisibilidad mortis causa (por sólo una transmisión, como se
dirá al tratar los caracteres),
El art. 6o inc. 2o del C. de M dispone: "La privación de las facultades de
iniciar o continuar la exploración, extracción y apropiación de las substan-
cias que son objeto de una concesión minera constituye privación de los atri-
butos o facultades esenciales del dominio de ella".
Algunos Códigos del siglo XX llegan a incluir algunos de estos caracte-
res en las definiciones, por ej., el CC. peruano incluye la reivindicabilidad (art
923); el CC. paraguayo la exclusividad y, más apropiadamente que la reivin-
dicabilidad, la facultad de "recuperar" (art. 1954); esta última es incluida tam-
bién en el CC. brasileño (art. 1228),
Por otra parte, los tres atributos básicos (uso, goce y disposición), han sido
considerados por siglos como los esenciales y consignados habitualmente en los
Códigos Civiles. La ausencia del recurso a los "atributos o facultades esenciales"
para dirimir, perceptible en buena parte de la doctrina contemporánea y en al-
gunos Códigos Civiles recientes, puede explicarse por aquella tendencia (ya reve-
lada aquí, en supra X" 52) a concebir el dominio no como una suma de facultades,
sino como un único poderío, que rehúye el desmembramiento en atributos au-
tónomos. Con todo, la Constitución europea vuelve por antiguos textos y descri-
be los tres atributos clásicos (art. 11-77); también el CC, brasileño (art 1228).

Y armoniza también con el art. 41, N" 8 que se refiere a las requisicio-
nes en estado de excepción constitucional. Por ellas confiere indemnización
(se está refiriendo a la requisición que puede llamarse integral, como acon-
tece, según dijimos, en la expropiación); y también confiere expresamente

JURIDICA DECHIII 94
 LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

cluyéndolos, la supera, con una fórmula más integradora, pres-

cindente de atributos individualizables que la conforman por
suma y que pueden dejar intersticios; este contenido esencial tra-
duce un exclusivo y directo aprovechamiento integral de las co-
sas en sus posibilidades actuales y potencialidades futuras, con
posibilidad de intercambio y poder de persecución.110

indemnización por las limitaciones al dominio "cuando importen privación

de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio". Sólo que la
regla se inicia con una impropiedad terminológica: "limitaciones", pero que
inmediatamente queda saneada cuando aclara que se refiere a "privación de
alguno de los atributos...". El complemento "y con ello se cause daño" (que
no se consigna en el art. 19 N" 24) es explicable porque se trata aquí de su-
cesos transitorios, temporales, y entonces se ha querido evitar que alguien,
por haberle sido privado por un tiempo algún atributo esencial, por el solo
hecho de la privación pretenda indemnización.

110Cfr. el rasgo de exclusividad en Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas in-

corporales.,., cit. En el intento de concretar el significado del contenido esen-
cial, estimamos conveniente recoger la noción propuesta por el Prof.
Diez-Picazo, quien toma base metodológica en una sentencia del Tribunal
Constitucional español (de 8 de abril de 1981). Acude a dos criterios; uno
dogmático (la parte del contenido del derecho en que se encuentra su re-
cognoscibilidad como perteneciente a un determinado tipo) y otro de juris-
prudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para que el
derecho cumpla las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cua-
les es instrumento). Dogmáucamente, el derecho de dominio es reconocible
si en él se conjugan los clásicos atributos de uso, goce y disposición; confor-
me a la jurisprudencia de intereses, el dominio sirve a la dignidad y libertad
de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, y también al reconoci-
miento de los sujetos jurídicos como sujetos de iniciativa y gestión económi-
ca (insertos en un proceso de economía de libre mercado, agrega, en una
referencia que parece más contingente) (Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t III, pp. 50
y sgts., especialmente p. 52). También se ha propuesto que el contenido está
integrado, precisamente, por la exclusividad, la disposición y el absolutismo
(como vocación, restringido por las leyes y reglamentos y con especial direc-
ción a la o p o n i b i l i d a d ) (Zenati, Frédénc, ob. cit., pp. 313 y sgts.). Y debe te-
nerse presente también la controversia acerca de si la función social constituye
un límite externo al concepto dominio o forma parte de el (ya aludida en
este mismo número, nota, con referencia a la posición del Tribunal Constitu-
cional español). V. también Medina de Lemus, ob. cit., t. I, pp. 409 y sgts .
quien parte insistiendo que el contenido esencial no se identifica necesaria-
mente con la definición, y añade también que la base ha de ser el art. 348
del CC español (con su función definitoria), sólo que, para el contenido esen-
cial, ese concepto debe ser integrado con otros elementos del Derecho vigente,
en dirección a hacer reconocible el derecho de propiedad.

98 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

En suma, la Constitución autoriza a la ley (y sólo a la ley)

para imponer restricciones y deberes, por cierto sin indemnización
(como que se imponen con base en la función social), y para
privar del dominio, integral (expropiación en su sentido tradi-
cional) o parcialmente (por privación de un atributo o facultad
esencial), aquí mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la
consecuente indemnización. Además, vuelve a asegurar que la
ley no podrá afectar el derecho (en nuestro caso el de propie-
dad) en su esencia.111
En la confrontación de aquellos textos con leyes determi-
nadas que intervienen el derecho de dominio, pueden pre-
sentarse situaciones en las que será difícil precisar cuándo se
estará en presencia de una restricción y cuándo de una priva-
ción de un atributo esencial; y si se ha afectado o no el derecho
de dominio en su esencia (que en términos de controversia
los particulares afectados podrán plantear -y de hecho han
planteado- al tribunal). En definitiva, éste viene a erigirse en
el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este ca-
pítulo, pero ya no tanto por imprecisión constitucional, sino
más bien por los términos en que la ley respectiva acomete
la intervención. 112

1.1 Tal es el sistema diseñado por el constituyente. Si en el caso concreto

se introduce una restricción con violación a norma, formal o substancial, se
está quebrantando el sistema y habrá que acudir a un remedio, como se dirá
pronto, pero no es que la indemnización proceda por restncción ilegal (se-
ñalándose a esa situación como una de aquellas en que procede indemnizar
por restricciones, como en alguna ocasión se ha postulado); si hay violación
a la normativa, que se concreta en cierto acto, podrá el tribunal dejarlo sin
efecto, con lo que el problema se resuelve; y si no es posible deshacer lo he-
cho, se podrá llegar a la indemnización, pero en ese caso como auténtica in-
demnización en responsabilidad civil (que -como se dirá- es distinta), pero
no es que haya restricciones que, por ilegales, se tornen indemnizables (en
indemnización expropiatoria).
1.2 Que es (como se ha visto en una nota precedente) el gran problema

en muchas legislaciones. Entre nosotros, puede apreciarse, por ej., en RDJ.,

t. 79, secc. 5a, pp. 194 y sgts. (Bolsa de Comercio de Santiago con Ministerio
de Educación); t. 81, secc. I a , p. 117 y sgts.; también publicado en secc. 5a,
pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletué con Fisco, con voto disidente); L 87, secc.
5a, pp. 122 y sgts. (García Sabugal con Ministerio de Agricultura, especialmente
consid. 11); Rev. Gaceta Jurídica N° 289. Santiago, 2004, pp. 26 y sgts. (Soc.
Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco, llamado caso Palacio Pereira, con voto
disidente y comentario del Prof. Francisco Zúñiga).

ÍPM.a U J U R I D I C A DI « Mil f 96
 LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

Efectivamente suele ocurrir que la legislación procede a in-

tervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma ter-
minología de los textos superiores, y a veces con expresiones que
más bien sugieren que se trataría sólo de restricciones intensas a
las facultades del titular; en su calidad de "restricciones", queda-
rían incluidas en la función social y no conferirían indemnización,
pero en los hechos a veces —al menos según el dueño— constitu-
yen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (for-
malmente) es mantenido en manos del propietario.113"114
En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido
bastante agitada. La casuística, por los campos de donde surge,
es muy similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones
oscilan entre las mismas alternativas nuestras. Pero con dos dife-
rencias técnicas respecto de nosotros, que se manifiestan en el ra-
zonamiento; primero: autores y textos (frecuentemente menos
explícitos que los nuestros), prescinden de la expresión "atribu-
tos esenciales" (que parece irse abandonando, producto del de-
caimiento de la concepción del dominio como suma de faculta-
des) y la controversia es planteada puramente como un atentado
al "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, segundo: no
llegan a exigir expropiación (que es reservada sólo para la priva-
ción total de la cosa); así, frente a leyes agresoras imprecisas, o se
estiman restricciones fundadas en la función social y, por tanto,
no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esen-
cial, confiriéndose la respectiva indemnización.115-116

11' Por cierto, en muchas ocasiones el dueño preferiría que de una vez le
expropiaren (integralmente), porque entonces tendría (sin duda) la indemni-
zación.
114 Aparte de las restricciones, recuérdese que el texto permite también

imponer "obligaciones" (que hemos preferido llamar deberes o cargas) las

cuales (al igual que las restricciones) tampoco confieren indemnización; que-
dan incluidas en la función social; pues bien, es asimismo concebible que la
ley imponga verdaderas privaciones medíante la forma de obligaciones; en
otros términos, puede acontecer que, con la forma de obligaciones, en el he-
cho llegue a privar de algún atributo o facultad esencial.
115 Del examen de varios estudios sobre el tema se desprenden algunas re-

ferencias frecuentes, como éstas: desde luego, la mencionada expresión "con-

tenido esencial" del derecho; la noción de "carga especial y exorbitante"; la
distinción entre restricción y privación; entre limitación y vinculación (esta úl-
tima caracterizada por una afectación concreta, singularizada); y entre expro-
piación formal (declarada e integral) y material (no declarada y constituida por

97 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y 1A. POSESIÓN

Entre nosotros los textos legales han recaído, hasta ahora -como
en otras latitudes- principalmente en los ámbitos urbanístico,
ecológico e histórico y artístico; y las controversias prácticas, so-
bre todo en los dos úldmos. Más específicamente, un ejemplo
de esta situación lo proporciona la legislación (pronto será con-
signada) que ha afectado intensamente el dominio de predios
forestales, llegando a impedir la explotación de ciertas especies
privación de atributos) (suelen emplearse términos distintos para referirse a con-
ceptos semejantes, como en la jurisprudencia suiza, en la que se distingue en-
tre "intervenciones débiles y fuertes"). V., por ejemplo, Weber, Albrecht, ob.
cit., pp. 481 y sgts.; Galán, Roberto: "De la teoría a la realidad de la responsabi-
lidad del Estado legislador", en Rev. de Administración Pública N° 155, Madrid,
2001, pp. 285 y sgts.; Murillo, Pablo, ob. cit., 283 y sgts.; Arribas, Pablo: "La in-
demnización por las limitaciones a la propiedad recogidas en los catálogos ur-
banísticos", en Rev. de Derecho Urbanístico N° 122, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts.
(que consigna los conceptos de propiedades "vinculada" y "catalogada" y se ex-
tiende en las exigencias para que proceda la indemnización conforme a sus
textos, entre las que es destacable la "singularidad" del sacnficio y la "propor-
cionalidad" entre el interés colectivo y el sacrificio del particular); Rey Martí-
nez, Fernando, ob. CÍL, pp. 53 y sgts.; García de Enterría, Eduardo: "Las garantías
de la expropiación según el Derecho europeo", en Documentación Adminis-
trativa N° 221, Madrid, 1990, pp. 23 y sgts. (dedicado principalmente al análi-
sis del art. Io del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos
humanos, con particular dirección a la expropiación, consigna también un al-
cance al atentado al contenido esencial del dominio cuando se impone una
carga especial y exorbitante, y pareciera conducir las situaciones a la responsa-
bilidad por daños causados por la administración).
Así también el Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos hu-
manos, que ha sido relacionado con el art. 50 del Convenio; con base en ellos es
mencionada como particularmente destacable la sentencia del Tribunal europeo
de derechos humanos, de 23 de septiembre de 1982 (recaída en el difundido
caso "Sporrong y Lónnroth contra Suecia", relativo a unas restricciones urbanís-
ticas en la ciudad de Estocolmo; al negarse a los dueños de unos predios en el
centro de la ciudad el permiso para construir debido a una inminente expropia-
ción, que tardaba más de 20 años en concretarse, se resolvió que la sujeción afec-
taba a la substancia misma de la propiedad y aunque el derecho no haya
desaparecido, se ha producido una expropiación de hecho la "substancia mis-
ma" parece equivaler a la más usada expresión "contenido esencial").
En el Derecho norteamericano la situación no parece ser muy distinta, sal-
vo, ciertamente, por el método. El texto es la 5a Enmienda ("La propiedad pri-
vada no deberá ser tomada para un uso público sin una adecuada compensa-
ción"), de donde ha emergido el "taking", situación de privación del dominio,
indemnizable; el Tribunal Supremo parece evitar una fórmula de aplicación
general y, en los casos, la vía del precedente no llega a definiciones de alguna
generalización Hay "leading cases" como "US. vs. Causby" (1946), que confie-
re indemnización; y "Penn Central transportation vs, City of New York" (1978),

EDITORIAL JURIDICA DF. C H I L E 98

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

amenazadas o en peligro de extinción; si un predio determina-

do tiene como valor exclusivo (o ampliamente dominante) esa
especie, para el dueño la prohibición equivale (o se asemeja
mucho) a privarlo del dominio.
En primer lugar, conviene advertir que en el reclamo no se
está contra la conveniencia de proteger el bien o la categoría de
bienes a los que se dirige la privación o pretendida restricción (la
en el que se niega (en cuanto permanece todavía un uso razonable del
inmueble) (v„ al respecto, Jordano Fraga, Jesús: "Medio ambiente versus pro-
piedad: expropiaciones legislativas en el Derecho ambiental americano", en Rev.
española de Derecho administrativo N° 85, Madrid, 1995, pp. 67 y sgts.). Es des-
tacable la noticia transmitida por el autor en el sentido de que no obstante que
los antecedentes históricos del precepto demuestran que los redactores sólo
pensaban en la formal (e integral) expropiación, se le ha llegado a considerar
un dato irrelevante en la jurisprudencia (concretamente, en el renombrado caso
"Lucas vs. South Carolina Coastal Councir; un comentario a este interesante
caso puede verse en Sax,Joseph: "Property rights and the economy of nature:
understanding Lucas vs. South Carolina Coastal Council", en Stanford Law Re-
view, mayo, 1993, vol. 45, N° 5, pp. 1433 y sgts.). En apreciación general, se man-
tiene con intensidad la discusión de los criterios para determinar cuándo pro-
cede la indemnización y cuándo no (y los "casos", con dedicados comentarios,
son muchos). Han surgido algunos como la afectación del "núcleo esencial"
de la propiedad (en el que se acude a la delimitación histórica del contenido
esencial de la propiedad); la regulación destinada a prevenir un daño en la
colectividad en principio no produce indemnización, sí la regulación dirigida
a obtener un beneficio; si la disminución del valor de la propiedad es demasia-
do apreciable requiere indemnización; si la gravedad de la invasión es despro-
porcionada respecto de la política gubernamental efectuada, requiere indem-
nización; la afectación derivada de la prohibición de actividades peijudiciales
para la comunidad no es indemnizable (tradicionalmente este último criterio
se dirigía a la salud pública, pero tiende a expandirse al ámbito de los límites
esenciales de la calidad ambiental) (y frecuentemente estos criterios funcionan
en conjunto). Como afirmaciones elementales suelen mencionarse la igualdad
en el reparto de las cargas públicas y la inadmisibihdad de la expropiación sin
indemnización (a lo que debe agregarse el dato histórico de que en su origen
el "taking" parece estar asociado a la idea de garantía frente a conductas arbi-
trarias de la autoridad).
Contribuye, por último, al debate el muy clarificante símil (del prof. fran-
cés Luchaire, consignado en Weber, citado) con la alcachofa: "si se la toma
completa, debe pagarse por ella; pero si se cogen sólo hojas sueltas, podría
uno llegar a apoderarse de ella sin pagar".
116 Coincidentemente, las expresiones "contenido esencial" y "esencia del

derecho" fueron ampliamente empleadas en los debates sostenidos por los

redactores de nuestro texto constitucional respecto del derecho de propie-
dad, como se dirá pronto. Y -como se sabe- la última hasta terminó reco-
giéndose en la protección general de todos los derechos asegurados.

99 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

especie vegetal amenazada, el monumento histórico o artístico,

etc.); lo objetado es que esa protección o beneficio perseguido
para toda la comunidad se logre a costa de un solo particular o
de un grupo de dueños de predios con esos caracteres. De ahí
que la impugnación haya sido sustentada en las garantías de igual
repartición de las cargas públicas y de igualdad ante la ley.
Con sus textos, la Constitución viene a ofrecer dos métodos
para solucionar el conflicto, y en ambos el problema es de cali-
ficación.
- Con los incs. 2o y 3o, que distinguen entre restricción y pri-
vación de atributo esencial y exigen ley expropiatoria para esta
última, se trata de calificar si la intervención al dominio que la
norma legal impone constituye restricción (o deber) o privación.
- Con el N° 26, que protege la esencia del derecho, se trata
de resolver si la ley agresora afecta o no al derecho de propie-
dad en su esencia.
Por cierto, esa calificación ha de emprenderse objetivamen-
te, con prescindencia de los términos que la ley interviniente
emplee.
Es importante destacar que se trata de métodos distintos para
solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no
deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o
mezclados (sin peijuicio de que, en su aplicación práctica, pue-
dan plantearse uno en subsidio del otro); y ellos hacen innece-
sario acudir a la equidad (como también ha acontecido).
La privación o afectación sin indemnización y su consecuencia. Si
la calificación es de reproche, es decir, si se concluye que la ley
ha impuesto una privación de atributo esencial sin los requisi-
tos de una ley expropiatoria (sobre todo sin conferir indemni-
zación), o ha afectado al derecho en su esencia, hay que
determinar la consecuencia. En ambos caminos la conclusión es
la inconstitucionalidad de la ley que impone la intervención (en
el primero, por contravenir los incs. 2o y 3o del N° 24; en el se-
gundo, por contravenir el N° 26).
Pero en la práctica se ha intentado otro remedio: la indem-
nización, que es demandada en lugar de atacar la norma legal
invasora, la cual habrá de quedar, entonces, vigente, mantenién-
dose la privación del atributo esencial o la afectación de la esen-
cia. En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidum-
bres administrativas), en algunas de las cuales hasta podría
dudarse de su calificación como de restricciones o privaciones

EDITORIAL JURIDICA DELHILF 100

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

de atributo esencial, los respectivos textos legales confieren in-

demnización, con diversos procedimientos.117 Pero quedan otras
(que irán aumentando) sin el remedio expreso.
Con el primer método no parece posible; aquí el plantea-
miento es que se trata de una ley que expropia y que no reúne
las exigencias que la Constitución impone a toda ley expropia-
toria, de modo que lo que procede es simplemente declararla
inconstitucional (a menos que se reúnan todos los requisitos sal-
vo la indemnización, porque entonces, al conferirse, la situación
queda ajustada a la Constitución). Con el segundo es dudoso;
el texto (el N° 26) garantiza que las leyes "no podrán afectar los
derechos en su esencia"; la norma legal ha afectado el conteni-
do esencial, quedando configurada así la inconstitucionalidad;
la indemnización no es contemplada; tampoco es negada; en-
tonces, ¿es la indemnización un remedio ante una ley que con-
traviene la Constitución? ¿Queda remediada la contravención a
través de una indemnización al afectado? La respuesta inmedia-
ta es negativa; pero podría postularse que como se trata de una
garantía a las personas, pudiere ser un remedio aceptable, cuan-
do el afectado mismo lo ha pedido. También podría estimarse
que con la indemnización el derecho no ha sido "afectado en
su esencia" (porque en el patrimonio del dueño se ha produci-
do una subrogación real, en la cual el deterioro ha sido reem-
plazado por la indemnización).
En la práctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido
siempre con claridad en el empleo de estas alternativas. En oca-
siones, con motivo de un recurso de protección, se ha pedido
la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y ha
sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley, se ha
demandado puramente indemnización, y ha sido concedida;
pero mezclando -estimamos que indebidamente- los métodos
aquí descritos. En efecto, no se ha resuelto explícitamente que
se trate de una formal restricción que implica una real privación
de atributo esencial; manteniéndose el tribunal en la sede del
inc. 2o (restricciones) se ha optado por estimar que se trata de
restricciones graves que atentan en contra del contenido esen-

117 Que convendría unificar en bases comunes, con las diferencias que
resulten inevitables por explicación de naturaleza o de otras circunstancias
particulares.

101 EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E

 SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

cial del derecho de dominio y, ante la ausencia de norma que

confiera indemnización (las restricciones no la confieren), se ha
conferido.118 Se ha acudido a varios fundamentos. Uno frecuente
es la garantía de igual repartición de las cargas públicas (a ve-
ces con el agregado de igualdad ante la ley). Se añade que si

1151 En Rev. Gáceta Jurídica N° 289, Santiago, 2004 (Soc. Inmobiliaria Mau-
llín Ltda. con Fisco), se declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y el
fallo no es claro en su calificación, que oscila entre privaciones de atributo esen-
cial y restricciones que en conjunto atentan contra el contenido esencial. El voto
disidente estima que se trata de restricciones aceptables por la función social y
no observa atentado a la igual repartición de las cargas públicas (por lo que des-
estima la inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Se ha acogido la indemniza-
ción, por ej., en RDJ-, t. 81, secc. 5a, pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletué con
Fisco). Se confirió indemnización (con un voto disidente), pero con algunos con-
ceptos de los que —conforme a k> expuesto— discrepamos. Las llamadas restric-
ciones que la norma impuso nos parecen calificables de "privación de atributo
esencial" y no de restricciones; con aquella calificación, debía conferirse indem-
nización sin más (por el inc. 3 o ). Pero el fallo estimó que se trataba sólo de gra-
ves limitaciones (restricciones) y que, como la Constitución al tiempo que por
ellas no la confiere tampoco impide la indemnización, con la ayuda de la equi-
dad la confirió. Además, empleó el argumento -al que ya hemos aludido- del
art. 41 N° 8 sobre los estados de excepción, argumentando que si en esos esta-
dos expresamente la Constitución confiere indemnización por "limitaciones", con
mayor razón debe conferirse en estados de normalidad (omitiendo que ese pre-
cepto, no obstante emplear —impropiamente— el término limitación, aclara acto
seguido que se trata de limitaciones que importen privación de atributo esen-
cial, es decir, se está tratando de privaciones). Por último, sin abordar el proble-
ma de la naturaleza de la indemnización (como expropiatoria o de responsabili-
dad, que aquí también mencionamos), y habiendo acudido a la equidad, la
sentencia añade referencia a la responsabilidad del Estado con ejemplos como
el de la indemnización al sobreseído o absuelto (es decir, identificando la natu-
raleza de ambas indemnizaciones, que aquí ya hemos aludido y estimado dife-
rentes). Por su parte, el voto disidente (que estuvo por rechazar la demanda)
considera la indemnización sólo en la expropiación total (única que parece con-
cebir, aunque no lo expresa así), prescindiendo de la privación de atributo esen-
cial que, conforme al inc. 3o, es también indemnizable.
Actitud semejante ha demostrado el Tribunal Constitucional, en sentencia
rol 245, respecto del DS. N° 1, de Bienes Nacionales (DO. de 6 de agosto de 1996),
sobre acceso gratuito a playas de mar, río o lago. Sobre la actitud del Tribunal
Constitucional ante disantos temas de propiedad, puede verse Bulnes Aldunate,
Luz: "El derecho de propiedad y lajurisprudencia constitucional", en Rev. de De-
recho. U. de Concepción N° 212. Concepción 2002, pp. 71 y sgts.
El sacrificio de animales para evitar la propagación de la fiebre aftosa ha
dado lugar a controversias en las que en algunos sentidos se ha tratado el tema.
Al respecto se ha dictado un texto legal especial que establece normas para
la indemnización (ley 18.617, DO. de 3 de junio de 1987).

ÍPIIOkIAL JURIDICA DE. HIIF 102

 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

bien al referirse el inc. 2o a las restricciones no confiere indem-

nización, tampoco la niega. Se ha empleado también la regla de
que en los estados de excepción constitucional se confiere in-
demnización por las limitaciones a la propiedad (art. 41 N° 8
de la C. Pol.), deduciéndose que si en esos estados se confiere
indemnización, con mayor razón procede por las restricciones
impuestas en estado de normalidad (olvidando que allí se trata
sólo de una impropiedad de lenguaje, porque el constituyente
agrega que se trata de limitaciones que importen privación de
atributos esenciales, con lo que queda claro que se trata allí sim-
plemente de "privaciones" de atributo esencial, situación en la
que evidentemente procede indemnización, conforme al inc.
3 o ). Se ha agregado la equidad (es equitativo concederla). En
fin, se ha hecho expresa referencia a la responsabilidad del Es-
tado y, dentro de ella, a la llamada "responsabilidad por hecho
lícito" ( en Chile afrontada principalmente por la doctrina ad-
ministrativa) con la cita de preceptos como el art. 38, inc. 2o de
la Constitución y el art. 42 de la ley 18.575, Org. Constit. de Ba-
ses Generales de la Administración del Estado.119"120

119 V. DFL. 1, que fijó el texto refundido de esa ley, DO. de 17 de noviem-
bre de 2001.
120 El tema ha sido examinado en sede de Derecho administrativo, con la

denominación de "responsabilidad del Estado por acto lícito"; y, por cierto,

presenta viva controversia. V., a este respecto, Várela Caballero, Alex: "Res-
ponsabilidad del Estado-legislador", en Revista de Ciencias Jurídicas N° 1, Edit.
Jurídica de Chile, Valparaíso, 1971, pp. 233 y sgts.; Caldera, Hugo: "La res-
ponsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en la Constitución
Política de 1980, ¿espejismo o realidad?", en XIII Jornadas chilenas de Derecho
público, Univ. de Concepción, Concepción, 1983, pp. 222 y sgts.; Soto Kloss,
Eduardo: "Bases para una teoría general de la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en el Derecho chileno", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 87
y sgts.; Vergara Bezanilla, José: "La responsabilidad por acto legislativo y una
sentencia de mayoría de una de las salas de la Corte Suprema", comentario,
en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile, vol. 12, ND 2, Santiago,
1985, pp. 363 y sgts.; Oelckers, Osvaldo: "Fundamentos indemnizatorios en
razón del acto administrativo lícito que cause daño en el patrimonio del ad-
ministrado", en Rey. de Derecho Público NÜS 37-38, Santiago, 1985, pp. 365 y
sgts.; Quintanilla, Alvaro: "Responsabilidad del Estado por actos lícitos", en
Revista de Ciencias Sociales, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales. Univ. de Val-
paraíso, N° 44, Valparaíso, 1999, pp. 281 y sgts.; Cordero, Luis: La responsabili-
dad de la administración del Estado, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Sanhueza,
Ricardo: Teoría general de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Esta-
do administrador, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005.

103 EDITORIAL JURIDICA l)f t HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Esta última referencia merece una observación. Estimamos que

el problema no es de responsabilidad civil; al menos, atendidos
nuestros textos (sobre todo el inc. 3 o ), no es necesario acudir a esa
vía (y, por tanto, no es necesaria -ni procedente- la confrontación
con todas las exigencias o elementos propios de esa responsabili-
dad) . Si la norma constituye privación de atributo esencial (o afec-
ta el derecho en su esencia) y, prescindiéndose de la ley expropia-
toria y de la inconstitucionaÚdad, la situación va a ser remediada
con la indemnización, esta indemnización pertenece al ámbito de
la indemnización expropiatoria, que sustituye valor, y no en el sen-
tido que tiene en la materia de responsabilidad civil.121 En la res-

V también, a este respecto, RDJ., t. 27, p. 744; t. 71, p. 137, que se pro-
nuncia adversamente sobre la indemnización por las restricciones a la faja de
terreno contigua a un camino, luego de una expropiación; t. 81, p. 117; Ga-
ceta Jurídica N° 289 (2004), pp. 26 y sgts. (Corte Suprema, 18 de junio de
2004, con comentario del prof. Francisco Zúñiga), en que se declaran inapli-
cables por inconstitucionales (en inconstitucionaUdad sobrevenida) dos pre-
ceptos de la ley 17 288 sobre monumentos nacionales (arts. 11 y 12); W)J.,
t. 81, secc. 1\ pp. 117 y sgts., también publicado en secc. 5*, p. 181 (Comuni-
dad Galletué con Fisco).

V.. a este respecto. Galán, Roberto, ob. cit, pp. 292 y sgts. Pero el autor
admite que es difícil encontrar criterios que permitan distinguir cuándo el daño
es propiamente expropiatono y cuándo pertenece al ámbito de la responsabili-
dad del Estado legislador. Insiste en la presencia de leyes que, sin expropiar for-
malmente, imponen una verdadera mutilación al derecho de propiedad y que,
en definitiva, son también exproptatorias. Y se emplea la distinción entre expro-
piación formal y material (que aquí ya fue aludida en una nota anterior). Este es-
fuerzo doctrinario extranjero a favor de lo que llamamos expropiación parcial del
derecho de dominio, demuestra la visión penetrante del constituyente chileno, que
-como hemos dicho- la ha concebido y estampado claramente en el inc. 3o. Tam-
bién Garrido Falla, Fernando: "EJ derecho a indemnización por limitaciones o vin-
culaciones impuestas a la propiedad privada", en Rev. de Administración Pública
N° 81, Madnd, 1976, pp. 7 y sgts. Este estudio examina detenidamente la dificul-
tad y plantea directamente la distinción entre "la responsabilidad de la Adminis-
tración y su deber de indemnización en determinados supuestos" (p. 10). Agrega
que la indemnización "se aplica a aquellos supuestos en que la Administración,
actuando legítimamente, sacrifica el derecho de un particular (también legítimo,
por supuesto): la igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas públicas es in-
compatible con la idea del 'sacrificio especial' sin indemnización"; distinta es la
responsabilidad del Estado "por los daños causados a los particulares como conse-
cuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicie» públicos..." (p. 12);
en la posibilidad de repetición en contra del funcionario actuante se aprecia tam-
bién claramente la diferencia; añade casos hipotéticos y reales.

miroRiM J U R I D I C A DEIHIU 104

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

ponsabilidad civil se trata de reparar un daño causado con dolo

o culpa o aun sin ellos (si se trata de responsabilidad objeti-
va), en la que el daño se produjo como consecuencia de la ac-
tLiación del Estado dentro de su actividad, daño que no es el
fin perseguido y es más bien no deseado; por lo mismo, el inte-
rés público no se beneficia con la exacta actividad que provo-
ca el daño. En cambio, en la indemnización expropiatoria la
autoridad agrede directamente al derecho de dominio, en ejer-
cicio de sus potestades y para obtener un fin de utilidad públi-
ca. Nos parece que simplemente debe indemnizarse, con la jus-
tificación (remota) de la igualdad ante la ley y del igual reparto
de las cargas públicas y, en términos inmediatos, con la misma
justificación que explica la indemnización expopiatoria (inte-
gral), de protección a la propiedad, porque lo que se produce
(conforme al inc. 3 o ) es una privación parcial del dominio, pri-
vación parcial del derecho, no de la cosa, en la cual aquella
privación viene luego a proyectarse; instalada en el derecho,
más precisamente la agresión se radica (en términos de la con-
cepción dominical tradicional) en los atributos esenciales, o
(en expresiones de la concepción unitaria del dominio) en la
potencia o magnitud fundamental (en el contenido esencial)
del poder del propietario.' 22

122 En la misma actitud de mantener (o consolidar) la disposición le-

gal en doctrina extranjera ha surgido -como se aludió en una nota ante-
rior- otro planteamiento; el de que en la especie hay una verdadera ex-
propiación del objeto, no declarada formalmente (expropiación "indirec-
ta", "disfrazada" o "por excesivas restricciones"), de modo que el tribunal
tendría que declararla, con lo que el dominio (integral) del bien expro-
piado se trasladaría al Estado y tendría que pagarse la correspondiente in-
demnización. La expropiación, con la debida indemnización (que provie-
ne de fondos del erario nacional), soluciona el problema equitativamen-
te: se logra el fin social costeado por toda la comunidad y el primitivo
dueño queda indemnizado (v. Peñailillo Arévalo, Daniel: La expropiación
ante el Derecho civil, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1995, reimpresión de
2004, pp. 65 y sgts). Esta alternativa puede resultar aceptable más bien en
ordenamientos que carecen de una norma como la de nuestro inc. 3o ci-
tado que. como se ha visto, concibe directamente la expropiación parcial
(del derecho).
Otros comentarios sobre las restricciones y el contenido esencial del do-
minio, pueden verse en Rajevic Mosler, Enrique, ob. cit., pp. 44 y sgts.

105 EDITORIAL JURIDICA DF C H I L E

 SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

La preservación natural y cultural. En tiempos recientes, la fun-

ción social ha recibido una destacada tarea de preservación. Aun-
que proviene desde antiguo, esta preocupación se ha impuesto
últimamente con gran persistencia, por razones bien conocidas,
hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material. Prin-
cipalmente, se refiere a dos ámbitos:
I o . La preservación de la naturaleza, para mantener el ambien-
te con caracteres benéficos para la vida humana, amenazado
por la contaminación industrial y por elementos derivados del
congestionamiento urbano (v. C. Pol., art. 19 NÜS 8 y 24, inc.
2 o ). Como se irá riendo, se refleja en variadas materias. En tér-
minos genéricos, en una multitud de restricciones y cargas al
derecho de propiedad; en términos más específicos; en el uso
de bienes muebles (vehículos motorizados, instalaciones indus-
triales, productos y residuos químicos, agua); y en el uso de
inmuebles, del suelo (en las relaciones de vecindad, en las ser-
vidumbres, en las explotaciones mineras). Entre nosotros, el
Código ya contiene algunas normas (por cierto desorganiza-
damente); 12 * pero posteriormente el aumento legislativo no ha
cesado (muchos de esos textos se irán mencionando en capí-
tulos siguientes). El texto nacional que aparece como uno de
los centros de donde se emiten restricciones es la Ley de Ba-
ses del Medio Ambiente). 124 Las reuniones de gobiernos, que
culminan en tratados y convenciones internacionales, y la ac-
ción de Organizaciones no gubernamentales, han influido no-
tablemente en las legislaciones internas (sólo por introducir
un orden en la exposición y consulta, podemos distinguir una

,2;i Pueden considerarse, por ej., el art. 1461 {su sentido es, ciertamente,

discutible; en un sentido amplio, todo pacto cuya prestación contraríe a la

naturale/a carecería de objeto porque sería físicamente imposible y, así, el
acto sería inexistente o, al menos, nulo absolutamente; con esa comprensión
tendría un efecto muy protector de la naturaleza, pero paralizante para la ac-
tividad humana; en sentido más restringido, se estaría refiriendo sólo a pac-
tos que impongan prestaciones que no puedan cumplirse por imposibles al
no poderse vencer a la naturaleza, atendidas las posibilidades físicas actuales
del hombre); el art. 1475, que aunque algo más acotado que el anterior es
también bastante extendido; y el art. 937 que, en términos muy amplios, dis-
pone (con forma no muy perfecta) la imprescriptibilidad de las acciones en
contra de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso.
V. también lo que se dirá sobre el "entorno" en los atributos del domi-
nio; infra Xo 60,
Ley 19.300, de 9 de marzo de 1994.

m . i . i-i-m J U R I D I C A D t o i i i i 106
 LA PROPIEDAD. C.( >N( .EPTO, E V O L U C I Ó N Y CARACTERES

normativa restrictora con inmediato fundamento ambiental125-126

y otra con inmediato fundamento sanitario).127
2o. La del patrimonio cultural que la comunidad va acumulan-
do con el tiempo, que servirá para cimentar nuevos progresos y

iaft Los siguientes son algunos textos:

DS. 4.363 (DO. de 31 de julio de 1931, con muchas modificaciones), llama-

do ley de bosques; DS. 144 (DO. de 18 de mayo de 1961, que establece normas
para e vi tai' emanaciones o contaminantes atmosféricos de cualquier especie; DS.
531 (DO. de 4 de octubre de 1967), aprueba la Convención de Washington para
la Protección de la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales de América
(suscrita el 12 de octubre de 1940); Lev 17.288 (DO. de 4 de febrero de 1970) de
Monumentos nacionales; DS. 141, que aprueba y publica la Convención sobre
comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (DO.
de 25 de marzo de 1975, antes aprobada por DL. 873, DÓ. de 28 de enero de
1975); DL. 1.557, para preservar y reponer recursos naturales (DO. de 30 de sep-
tiembre de 1976); DL. 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977) sobre Adquisi-
ción, administración y disposición de bienes del Estado; DL. 2.565, sobre fomen-
to forestal (sustituye al DL. 701, DO. de 3 de abril de 1979); DS. 259 (DO. de 12
de mayo de 1980), que promulga la Convención sobre la protección del patri-
monio mundial, cultural y natural (suscrita en la Unesco, París, el 16 de noviem-
bre de 1972); DL. 3.557, sobre Protección agrícola (DO. de 9 de febrero de 1981);
ley 18.362 (DO. de 27 de diciembre de 1984), que crea el sistema nacional de
áreas silvestres protegidas del Estado; ley 18.378 (DO. de 29 de diciembre de 1984),
que faculta al Presidente de la República para crear "distritos de conservación de
suelos, bosques y aguas" en áreas erosionadas o en inminente riesgo de erosión;
DS. 430, fija el texto refundido de la Ley general de pesca y acuicultura (DO. de
21 de enero de 1992; la ley original es la 18.892, DO. de 23 de diciembre de 1989);
lev 19.300 (DO. de 9 de marzo de 1994), de B.ises del medio ambiente; DS. 1.963
(DO. de 6 de mayo de 1995), que promulga el Convenio sobre la diversidad bio-
lógica; ley 19.473, de Caza (DO. de 27 de septiembre de 1996, con su Regí., DS.
5, DO. de 7 de diciembre de 1998); DS. 2.065 (DO de 20 de noviembre de 1997),
que promulga la Convención de las Naciones Unidas para la lucha contra la de-
sertificación y la sequía; DS. 146 (DO. de 17 de abril de 1998), sobre norma de
emisión de ruidos molestos generados por fuentes fijas; ley 18.348, que crea (o
reorganiza) la Corporación Nacional Forestal (aún no publicada oficialmente, pero
difundida en recopilaciones de leyes; v. su art. 19).
V. también las normas relativas a las aguas, en supra, N° 48.
En estos textos se establecen y definen zonas como Reserva forestal, Re-
serva nacional, Parque nacional, Santuario de la naturaleza (con fines emi-
nentemente científicos), Reserva de región virgen, Monumento natural. Area
de protección. Sitios del patrimonio mundial, cultural y natural, Reservas de
la biosfera, Areas de especial interés científico.
Para la regulación de una de las zonas más identificables en nuestro medio,
la de Parque nacional, pueden verse, de los textos recién citados, especialmente:
ley de Bosques (art. 10); DL. 1.939 (art. 21); Convención de Washington (art. I);
ley 17.699 (art. 75); ley 18.362 (arts. 3 y sgts.); ley 18.348, de Conaf (art. 4).

107 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

para el disfrute y enriquecimiento del espíritu. La legislación ha

ido reflejando también la preocupación. Entre nosotros, falta
aún. El primer texto destacable es la Ley de Monumentos Na-
cionales (v. C. Pol., art. 19 N° 10 inc. penúltimo). 128
Respecto de los animales la normativa es muy abundante; algunos textos
son los siguientes.
En el Código hay normas a propósito de la ocupación (arts. 607 al 623,
que serán también referidas al tratar ese modo de adquirir).
Para la Pesca: Ley de pesca y acuicultura, 18.892 (DO. de 23 de diciem-
bre de 1989); texto refundido en DS. 430 (DO. de 21 de enero de 1992).
Para la Caza: Lev de caza, 19.473 (DO. de 27 septiembre de 1996); Regí
de la ley de caza. DS. 5 (DO. de 7 de diciembre de 1998); Regí, de sanidad y
protección animal, DS. 16 (DO. de 9 de marzo de 1963)
Más antecedentes en Palma, Mario y Cobo, Pedro: Medio ambiente, Edit.
Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1997; Fuentes, Flavio. Manual de Derecho am-
biental, Edit Libromar Ltda., Valparaíso, 1999; Fernández Bitterlich, Pedro:
Manual de Derecho ambiental chileno, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2001.
126 No procede entrar aquí al examen del tema medioambiental, pero que-

remos consignar que compartimos esta proposición fundamental: que, sin des-
conocer que existen diversos problemas que debe enfrentar el Derecho, los
desafíos que plantea el medio ambiente son más políticos que jurídicos (Cfr.
Cañe, Peten "Indemnización por daños medioambientales", en Anuario de De-
recho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 825 y sgts., especialmente p. 847). V. tam-
bién Moro Almaraz, María: "Medio ambiente y función social de la propiedad".
En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 617. Madrid, 1993, pp. 943 y sgts,
127 El Código Sanitario da cuenta de innumerables restricciones de esta na-

turaleza en materias como la protección materno-infantil; las enfermedades trans-

misibles; la protección sanitaria internacional; la higiene y seguridad en el uso
de las aguas en viviendas, locales, campamentos; los desperdicios y basuras; la hi-
giene y seguridad en los lugares de trabajo; la contaminación del aire; las subs-
tancias tóxicas; los productos farmacéuticos; los alimentos de uso médico; los
cosméticos; los enfermos mentales; las inhumaciones, exhumaciones y traslado
de cadáveres; el aprovechamiento de tejidos del cueipo humano vivo y muerto.
Y debe añadirse una importante legislación complementaría; sobre esta
última, baste el ejemplo del DFL. N° 1 (DO. de 21 de febrero de 1990), que
determina actividades que requieren autorización sanitaria expresa, y se men-
cionan 46 (desde la instalación de clínicas hasta el trabajo de profesionales
que revisan calderas a vapor).

En el Derecho extranjero (principalmente europeo) se ha desenvuelto

ampliamente este sector del derecho de cosas, con nutrida y frecuentemente ri-
gurosa legislación protectora, y se ha ido conformando el concepto de "bien cul-
tural" (v., por ej., Cornu, Mane: "L'espérance d'intangibilité dans la víe des
oeuvres", en Rev. Tnmestrielle de Droit Civil, N° 4, Paris, 2000, pp. 697 y sgts.,
con variados factores justificantes de la protección y demostrativo de preocupa-
ción legal y jurisprudencial; López Frías, María Jesús: "Las vicisitudes de los pro-

editorial J U R I D I C A d e c h i o 108
 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

57 ter. La planificación territorial, el uso del suelo, la división

predial y la edificación. Las diversas funciones que cumple el
suelo en la producción agraria, las instalaciones industriales y
comerciales, la vivienda y en general en la calidad de vida de la
comunidad, han conducido a los legisladores a regular su uso y
división imponiendo así intensas restricciones a la propiedad (ge-
nerándose aquí, como en otros capítulos, un conjunto normati-

pietarios de inmuebles simados en un conjunto histórico: el deber de conserva-

ción y sus límites", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 669, Madrid, 2002,
pp. 53 y sgts.; Guerra López de Castro, Marta: "Los bienes culftirales, noción y
regulación en el Derecho español, con especial referencia al patrimonio de la
Iglesia Católica", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile, vol. 31,
N° 2, Santiago, 2004, pp. 309 y sgts.; v. también una directiva de la Unión Euro-
pea, 93/7, de 15 de marzo de 1993 (DOCE L 74, de 27 de marzo de 1993, relati-
va a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del
territorio de un Estado miembro, y el Convenio Unidroit sobre bienes culturales
robados o exportados ilícitamente (Roma, 24 de junio de 1995).
Entre nosotros pronto habrá de regularse la materia en términos más
comprensivos, con el inquietante tema de la indemnización (que aquí ya fue
tratado). Contamos ya con algunos textos; por ej., ley 16.592 (DO. de 21 de
diciembre de 1966), sobre derecho preferente del Ministerio de RR.EE. y de
la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos indispen-
sables para los intereses nacionales, que se rematen en subasta pública o pri-
vada, sin perjuicio de que puedan ser expropiados; ley 17.236 (DO. de 21 de
noviembre de 1969, y Reglamento, DS. 3-858, DO. de 24 de noviembre de
1970), sobre control de la salida del territorio nacional de obras de arte; ley
17.288, sobre monumentos nacionales (DO. de 4 de febrero de 1970 que, apar-
te de referirse a monumentos propiamente, incluye normas sobre zonas ar-
queológicas, santuarios de la naturaleza y "zonas típicas" o "pintorescas") (y
Reglamento, DS. 484, sobre excavaciones y prospecciones arqueológicas, an-
tropológicas y paleontológicas. DO. de 2 de abril de 1991); ley 17.726 (DO.
de 25 de septiembre de 1972), sobre derecho preferente de las bibliotecas
públicas para la adquisición de manuscritos, libros u otros impresos que sean
subastados; ley 17.929 (DO. de 13 de junio de 1973), sobre instrumentos mu-
sicales de interés artístico nacional; ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de
1989) sobre sistema de microcopia o micrograbación de documentos, espe-
cialmente el art. 6, que prohibe la destrucción de todo documento de valor
histórico o cultural, aunque haya sido microcopiado o micrograbado, y DFL.
N" 4 (DO. de 30 de diciembre de 1991), que regula el Registro de microco-
piado o micrograbado v otros pormenores sobre la materia; ley 19.928 (DO.
de 31 de enero de 2004), sobre fomento de la música chilena.
Un texto que trata conjuntamente de la preservación del ambiente y de
la riqueza cultural es el DS. 259 (DO. de 12 de mayo de 1980), que promul-
ga la Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y na-
tural (suscrita en Unesco, París, el 16 de noviembre de 1972).

109 rniTORiAL J U R I D I C A D E CHILE

 SEGU NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSFSION

vo posterior y paralelo al de los Códigos Civiles). En el ámbito

urbano, para proceder a regularlo se comienza por una activi-
dad previa, la planificación.120
En el diseño general y en las decisiones específicas surgen con-
troversias, en las que confluyen factores técnicos urbanísticos, so-
ciológicos y aun políticos, con destacada presencia de la interrogante
sobre el grado de restricciones al que se puede llegar sin desnatu-
ralizar el dominio. Por otra parte, frente a determinada realidad de
una comarca, cuyo desarrollo se planifica, entre los expertos sur-
gen variados objetivos a los que se confieren distintas prioridades:
la funcionalidad urbana, la preservación del ambiente y la vincula-
ción de la persona con la naturaleza, la conservación del patrimo-
nio cultural; se van reflejando en la concreta planificación y se
impone alguno o se termina en soluciones de compromiso.
Debe tenerse presente también que en el desenvolvimiento
de las actividades que ahora serán reseñadas surge con notoria
frecuencia la regulación ambiental; en cada una de ellas puede
resultar necesaria una evaluación de impacto ambiental (entre
nosotros, conforme a la ley 19.300 y su Reglamento).
I o . La planificación territorial. Es el conjunto de decisiones, ins-
trumentos y normas con las que el Estado regula el uso del sue-
lo ubicado en el territorio nacional.
Entre nosotros, actualmente esta actividad se desarrolla fun-
damentalmente en el sector urbano.130 El texto básico es la Ley
General de Urbanismo y Construcciones (LGUC.), complemen-

,ÍW La preocupación es generalizada, aunque los resultados -como es de

suponer- parecen avanzar en conformidad al desarrollo económico de los dis-
tintos países. Como es comprensible, en las grandes urbes la materia adquie-
re elevada complejidad técnica. Sobre el tema específico del uso del suelo se
han llegado a sLiscribir documentos de amplio alcance y, por cierto, siempre
con el componente ambiental: por ej., en la Carta de las ciudades europeas
(aprobada en 1994 en Aalborg, Dinamarca, por la Conferencia europea so-
bre ciudades sostenibles), se declaró: "Nosotras, ciudades, reconocemos la
importancia de que nuestras autoridades locales apliquen unas políticas efi-
caces de ordenación del territorio, que impliquen una evaluación ambiental
estratégica de todos los planes" (1.8, primera parte).
110 El suelo, como base material en la que se sustentan físicamente innumerables

otros bienes, aparece como una de las principales sedes en las que se concretan la
función social del dominio y este objetivo de preservación del ambiente. La regula-
ción de su uso, pues, se toma trascendental: en las zonas urbanas, porque puede des-
encadenar factores contaminantes derivados de la congestión de personas, vehículos
e industrias; en las zonas rurales, por la instalación de agroindustrias y simplemente

miro. :u J U R I D I C A ¡u . tiro 110

 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

tada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones

(OGUC.)131
Siguiendo en buena medida una tendencia general en las
legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la planifi-
cación: a) fija políticas (define objetivos sociales y económicos

de industrias (no vinculadas a la producción agropecuaria). A este respecto, merece

lina referencia especial la producción agrícola y ganadera, con su secuela en la indus-
tria alimenticia. Debido, por una parte, a la contaminación y, por otra, a la preocupa-
ción por la salud humana, se está tomando una actividad extremadamente sensible.
Sobre todo en los países desarrollados, hacia donde se aspira exportar, los preocupa-
dos consumidores prefieren los alimentos "limpios". Con sus preferencias presionan
a sus Gobiernos para que impongan a los de países productores condiciones de des-
contaminación (aparte de otras incluso sociales) que los Gobiernos a su vez deben
aplicar mediante controles internos; y a los grandes distribuidores de alimentos para
que verifiquen las condiciones de producción de los alimentos que expenderán, exen-
tos de elementos contaminantes, quienes, a su vez, presionan a los productores. Y se
desata así una conjunción de controles, públicos y privados. Los controles piiblicos se
intensifican por la vía de los tratados internacionales de comercio, y los privados se
concretan en los contratos entre importadores y productores que exportan. En estos
conQ-atos las estipulaciones de control consignadas en los tratados son consideradas
como unos mínimos, a los cuales se añaden nuevas exigencias (frecuentemente me-
diante cláusulas de adhesión). Con este panorama, un país que pretenda aumentar
sus exportaciones en el área de los alimentos (como Chile en el rubro frutícola), debe
preocuparse no sólo de la contaminación y los métodos naturales de producción, sino
también de una tarea antes no atendida: la ordenación del uso del suelo rural, con nrferen-
ciaa la producción agmpecumia. En otro sentido, esa ordenación provocará al menos
una tendencia a la disminución de los conflictos de responsabilidad civil entre pro-
ductores de alimentos e industriales. Por cierto, la labor es muy difícil, porque las ap-
titudes (naturales) específicas de las diversas zonas del suelo rural no son gobernables
por la autoridad reguladora y, además, a veces cambian caprichosamente, incluso en
pequeñas superficies; así, el primer paso es la calificación de la aptitud de los suelos,
que puede ser seguida de incendvos e inhibidores (como ocurre, por ej., con la legis-
lación forestal), pero es difícil avanzar hacia la zonificación (que permita, por ej. ale-
jar instalaciones industriales de plantaciones). Los ahora omnipresentes estudios de
impacto ambiental constituyen, mientras, un instrumento indispensable y de influen-
cia muchas veces decisiva (algunas sugerencias pueden verse en Corral Dueñas, Fran-
cisco: "La ordenación del territorio y el Registro de Propiedad", en Rev. Crítica de
Derecho Inmobiliario N" 675 bis, N" extraordinario, Madrid, 2003, pp. 565 y sgts., esr
pecialmente pp. 572 y sgts., también en misma Rev. N° 528, de 1978). Para dimensio-
nar la restringida función que llega a cumplir la responsabilidad civil, puede verse
Banfi, Cristián: "De la responsabilidad civil como instrumento de protección am-
biental", en Rev. chilena de D. Privado, N" 2, Santiago, 2004, pp. 19 y sgts. V.
también nota 126).

DFL. 458 (DO. de 13 de abril de 1976) y DS. 47 (DO. de 19 de mayo

1,1

de 1992), respectivamente.

111 tDITORJAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

relativos al territorio); b) zonifica (fija zonas; es decir, divide una

gran superficie - e n base a la división administrativa del territo-
rio- en zonas o sectores, y c) asigna uso a cada sector (residen-
cial, actividades productivas, equipamiento, áreas verdes, etc.),
en un grado que podemos llamar genérico. En cada predio, el
uso específico (dentro del genérico impuesto) es determinado
por el propietario (si el predio está ubicado en un sector pro-
ductivo, el propietario define la actividad productiva específica
a que lo destinará).
La planificación se desenvuelve con dos referentes, uno geo-
gráfico y uno substantivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con es-
pecificidad decreciente: nacional, regional, intercomunal, comunal
y seccional. Substantivamente, mediante los llamados "instrumentos
de planificación territorial" (que son los medios o herramientas con
las que se ejecuta esta planificación); según nuestros textos son: la
Política Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desa-
rrollo Urbano, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano,
el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el Límite Urbano
(arts. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la OGUC.).
En el ámbito nacional, se fija una "Planificación Urbana Na-
cional", que, como se dijo, define objetivos sociales y económi-
cos relativos al territorio. Se materializa en documentos inter-
nos de la autoridad pertinente (el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.).
En el ámbito regional, se confecciona un "Plan Regional de
Desarrollo Urbano", aplicable a los centros urbanos de las Re-
giones. 1,2 Se materializa básicamente en un Plano y una Memo-
ria explicativa. Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo
respectiva y existe un procedimiento al efecto (arts. 30 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.5 de la OGUC.).
En el ámbito intercomunal o metropolitano, se puede con-
feccionar un "Plan Regulador Intercomunal" (o "Metropolitano"),
aplicable a las áreas urbanas y rurales de diferentes comunas que
por sus relaciones se integran en una unidad urbana. Se materia-
liza en un Plano, una Memoria explicativa y una ordenanza. Lo
elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo y existe un procedi-
miento al efecto (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.).

152 En la actualidad no existe en ninguna Región; pero hay 5 en elabora-

ción.

Í P I T O M A I J U R I D I C A Di í.imi 112
 I-\ PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCION V CARAC I ERES

En el ámbito comunal, se confecciona un "Plan Regulador

Comunal", aplicable a los centros poblados de la Comuna. Se
materializa básicamente en un Plano, una Memoria explicativa
y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un pro-
cedimiento al efecto (arts. 41 y sgts. de la LGUC. y 2.1.10 y sgts.
de la O G U C . Se dispone también qué Comunas \ centros po-
blados deben contar con Plan Regulador Comunal).
Dentro de la Comuna puede establecerse uno o varios "Pla-
nes seccionales", aplicables a una porción de la Comuna. Cada
plan seccional se materializa en un Plano, una Memoria expli-
cativa y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un
procedimiento al efecto (arts. 46 de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de
la OGUC.).
El "límite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una línea
imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano (si
hay plan comunal será en el Plano Comunal), define el límite de
los centros poblados, diferenciándolos del resto del área comunal
(por cierto, es establecido considerando la realidad urbanística exis-
tente al tiempo de confeccionarse y sus proyecciones) (arts. 52 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.16 de la O G U C . ) . m
Ciertamente, cada Plan se adecúa al del nivel superior; cada
uno detalla al superior, dentro de su ámbito (art. 2.1.3 de la
OGUC).
2°. El uso del suelo. Actualmente la generalidad del territorio
nacional tiene uso regulado (para estos efectos se incluye un con-
cepto de uso en el art. 1.1.2 de la OGUC.); pero con normas
diferenciadas para el uso en áreas urbanas y rurales.
a) El uso del suelo urbano. Tal como ya se insinuó, la regula-
ción del uso del suelo urbano se establece en base a la zonifica-
ción (consignada en el Plan) más una lista legal taxativa de usos
establecidos.
Así, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el
Plan es dividido en zonas, cada una ron su nombre) y a cada
zona se asigna un uso (o varios usos) de entre los que la nor-

133 En la práctica, en el diseña del límite la autoridad prescinde de los

deslindes entre predios existentes en la zona fronteriza; de ahí que se pre-

senten con frecuencia situaciones de predios que son atravesados por el lími-
te urbano y, en consecuencia, una parte de ellos resulta ser urbana y la restante
rural.

113 \ niIOI i u JURIRICA I M < MILI

 SECUNDA PARTE: I.A PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

ma establece (el art. 1.1.2 de la O G U C . define lo que se en-

tiende por zona).
De las zonas, hay algunas que más que creadas por el hom-
bre (planificador), son "respetadas" por él, por diversas consi-
deraciones (como las "zonas de protección natural", "protección
costera", en el objetivo de preservación de la naturaleza a la que
recién se hizo referencia; v. supra, N° 57 ter)." 4
Los usos establecidos son: residencial; equipamiento (que a
su vez incluye usos científico, comercio, culto y cultura, depor-
te, educación, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social);
actividades productivas; infraestructura; espacio público; área
verde.
El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que
el respectivo instrumento de planificación territorial lo prohiba
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC.).
A una zona se pueden asignar dos o más usos simultánea-
mente (por ej., industrial-residencial) (con lo que se amplían al
propietario las alternativas específicas).
Si dentro del límite urbano hay predios que por su especial
naturaleza y ubicación no son edificables "no podrán subdivi-
dirse y sólo se aceptará en ellos la instalación de actividades tran-
sitorias, manteniéndose las características rústicas del predio"
(art. 60 de la LGUC.).
Cuando se aprueba el Plan que distribuye el uso por zonas,
las construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el
uso asignado a ella, se mantienen (se "congelan", no se destru-
ven, salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o dañinas);
no se pueden aumentar (ampliar) ni es posible ejecutar nuevas
construcciones contra el uso asignado (aunque sí está admitido
ejecutar obras conservativas y aun introducir mejoras a lo exis-
tente). En cuanto a las actividades que en esas construcciones se
desarrollaban, si contravienen la asignación de uso contenida en
el Plan, continúan, por el tiempo permitido según las habilita-
ciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones sanitarias,
etc.), pero por influencia de estos y otros mecanismos adminis-
trativos, se va tendiendo a adecuar el uso específico al genérico

m En definitiva, en toda la zonificación son consideradas también las ca-

racterísticas naturales del suelo, pero en las zonas de protección el factor na-
tural es el decisivo.

m i n . M u J U R I D I C A tu i uní 114
 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

dispuesto (por ej., no se renueva la patente del local), Y en el

futuro, respecto de nuevas actividades, el predio sólo podrá ser
destinado a un uso especifico dentro del uso genérico asignado
a la respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la LGUC.).
Por cierto, la expropiación contribuye a consumar el uso pla-
nificado. 135
Puede observarse que el denominado "cambio de uso del
suelo" como pretensión particular e inmediata de un propieta-
rio, en el medio urbano no es posible. La única posibilidad que
un propietario tiene de lograr el cambio de uso de su predio es
esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por el cual el
uso asignado a la zona en la que está su predio cambie al uso
anhelado).
b) El uso del suelo rural. En el ámbito rural (fuera del límite
urbano) se dispone una regla general: el predio rural tiene como
destino genérico el uso rústico, es decir, agrícola, ganadero o
forestal (dentro de ese uso genérico, el propietario decide el uso
específico y, por cierto, puede cambiar libremente de agrícola
a ganadero, a forestal o viceversa) (art. 55, inc. 1 de la LGUC. y
art. I o del DL. 3.516).
Ese uso genérico puede ser cambiado; como aquí no hay
Plan, el cambio no puede referirse sino al que solicite el pro-
pietario respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece
- c o m o se d i j o - en el ámbito urbano). Y ese cambio está regula-
do. El cambio de uso está vinculado a la construcción. Mientras
nada se construya, no se requiere autorización para cambiar el
uso (por ej., de estarse desarrollando una actividad agrícola, ga-

155 En la L.G.U.C., tít. II, cap. VII, arts. 83 y sgts.; ahí se contienen unas

normas sobre compensación de la indemnización con la plusvalía en la ex-

propiación parcial, cuya constitucionalidad desde mucho tiempo ha sido dis-
cutida, y más bien negada. La ley 19.939 (DO. de 13 de febrero de 2004) vino
a solucionar en alguna medida la dañina situación que se producía a los pro-
pietarios por quedar su predio "sometido a expropiación" sin que ella se efec-
tuara, con lo que el aprovechamiento del inmueble quedaba muy limitado y
prácticamente excluido del mercado inmobiliario y de su aptitud de garantía
crediticia; en este texto se disponen plazos para expropiar (5 y 10 años), trans-
curridos los cuales la declaratoria de utilidad pública caduca. V. también DL.
2186, sobre procedimiento de expropiaciones (DO. de 9 de junio de 1978).
Para su relación con algunas instituciones civiles, particularmente para el tema
de la compensación de la indemnización con la plusvalía en la expropiación
parcial, v. Peñailillo Arévalo, Daniel, La expropiación cit.

115 i ni l O K I A l J U R I D I C A Dfc C H I L E
 SECUNDA P\RTE IA PROPIEDAD Y IA P< JSES1ÓN

nadera o forestal, puede cambiarse a la extracción de áridos).156

Si se pretende edificar es necesario obtener la autorización para
el cambio de uso (v esta autorización es previa a la que sigue
siendo necesaria: la autorización de la DOM. para la respectiva
edificación). Se requiere autorización de la Secretaría Regional
Ministerial (Seremi) de Agricultura, cumplidos ciertos requisi-
tos, entre ellos la presentación de un plano (arts. 55 y 56 de la
LGUC. y reglas de la OGUC.). Con los informes favorables de
ciertas otras instituciones, la Seremi emite una resolución auto-
rizando el cambio de uso y certifica esa autorización en el pla-
no. Con la resolución y el plano certificado, el propietario acude
a la DOM. y solicita la autorización para edificar. Hay sí ciertas
obras cuya ejecución no requiere del cambio de uso.137
El cambio de uso puede ser parcial (para cierta superficie
de un predio); y no se necesita dividirlo (no hay norma que im-
ponga la división y no se ve fundamento para exigirla). Pero pue-
de pedirse conjuntamente el cambio de uso con la división (en
lotes no inferiores a 0,5 hectárea). Como se verá, en esta situa-
ción se vinculan cambio de uso, división y edificación. Aquí con-
viene formular dos advertencias: a) al ser dividido el predio en
varios lotes, el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario
puede mantener el uso agrícola, ganadero o forestal para uno
o más de los lotes; y b) la autorización para ambas (cambio de
uso y división) es concedida por una sola autoridad (la Seremi
de Agricultura). La Seremi expide una sola resolución, que in-
cluye las dos autorizaciones, para el cambio de uso y para la di-
visión, v certifica en el plano. Con la resolución y el plano
certificado el propietario puede ir de inmediato (sin esperar a
enajenar) al Conservador, quien subinscribe la resolución al
margen de la inscripción de dominio, y resolución y plano son
agregados al final del Registro de propiedad; y con copia de esos

136 Precedentes emanados de Instituciones públicas competentes han con-

cluido que, constituyendo una actividad, la extracción de áridos no constitu-

ye un tipificado uso del predio, de modo que su emprendimiento no requiere
de cambio de uso, y puede efectuarse aun en predios urbanos cualquiera sea
el uso asignado por el respectivo Plan a la zona en la que el predio está em-
plazado.
Las necesarias para la explotación agrícola del predio, la vivienda del
propietario y de sus trabajadores (art. 55 de la LGUC. y art. Io del DL. 3.516).
En su alcance, la primera excepción ha motivado variadas interpretaciones.

EDITOR! M IURID1CA N L M I I I F 116

 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

mismos instrumentos acude a la DOM. y solicita la autorización

para edificar.
El cambio es del genérico inicial (agrícola, ganadero o fo-
restal) , a otro, de entre los genéricos que se establecen, también
en lista legal taxativa (art. 55 de la LGUC.): construcciones in-
dustriales; equipamiento (con las mismas especificaciones del
concepto ya designadas respecto del suelo urbano); turismo;
poblaciones.
Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autoriza-
ción para cualquier nuevo cambio será de competencia de la
Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera
urbano) (arts. 55 y 56 de la LGUC. según interpretación formu-
lada por algunos comités institucionales del área).
Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a in-
dustrial), en todo lo relativo a las normas reguladoras de ese nuevo
uso queda sometido a la DOM. Pero eso no significa que cambie
su calificación básica; sigue siendo predio rural (porque está ubi-
cado fuera del límite urbano) y, por tanto, salvo norma expresa
en contrario, queda sometido al estatuto de los predios rurales.
Debe tenerse presente que los planes reguladores (comuna-
les, intercomunales y, evidentemente, regionales) pueden exten-
derse a sectores de suelo que estén ubicados fuera del límite
urbano, asignándoles usos determinados, fundamentalmente de
protección y riesgo y de uso rústico (por ej., "de interés silvoa-
gropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de la
OGUC.). Estimamos que la circunstancia de que un predio ubi-
cado fuera del límite urbano quede incluido en un Plan Regu-
lador no lo convierte en predio urbano y, por tanto, no queda
sometido a las normas de éstos; sigue siendo rural. Es el límite
urbano el que decide calificación y estatuto aplicable; por tan-
to, en cuanto a su (primer) cambio de uso ese predio queda so-
metido a las reglas mencionadas para el suelo rural.
Por otra parte, dentro del límite urbano puede haber pre-
dios rústicos. Esto implica afirmar que un predio puede ser al
mismo tiempo urbano y rústico; es urbano, porque está ubica-
do dentro del límite urbano; y es rústico porque está destinado
a uso agrícola, ganadero o forestal; ya se ha dicho (v. supra
N° 26) que aquí se está en presencia de dos clasificaciones, cada
una con su propio factor: rústico y no rústico (en base a la fun-
ción o rol); urbano y rural (en base a su ubicación geográfica
respecto del límite urbano). Como el Plan Regulador asigna uso

117 UJITORIAI JURIDICA DE C H I L F

 S K . I NDA PARTT LA PROPIEDAD ^ LA POSESIÓN

a todo el suelo urbano (y dentro de los usos no está el rústico),

entonces, si un predio urbano en el hecho (en la realidad) está
destinado a un uso rústico (está destinado a una actividad agrí-
cola, ganadera o forestal), como está sometido a todas las nor-
mas del suelo urbano, mientras su dueño en nada innove, puede
continuar destinándolo al uso agrícola, ganadero o forestal (y
puede efectuar cambios dentro de las alternativas rústicas: de
agrícola puede cambiarlo a ganadero, etc.); pero si quiere edi-
ficar, ha de someterse al uso que corresponde a la zona en que
está ubicado, conforme al Plan.
3o. La división predial No corresponde tratar aquí todo el pro-
ceso de partición de la comunidad (que es estudiado en la de-
nominada partición de bienes hereditarios, en el capítulo de la
sucesión por causa de muerte, donde el Código dispone normas
que son de aplicación general a la partición de comunidades de
otro origen, sin peijuicio de normas especiales para algunas,
como las de la partición de gananciales de la sociedad conyu-
gal). De lo que aquí se trata es de las restricciones que se impo-
nen, precisamente, a la división del suelo, sea que se produzca
porque un predio se va a distribuir entre sus varios comuneros
o que un único titular va a dividir su predio para enajenarlo por
partes. Y, tratándose de una comunidad, sea que los comuneros
han llegado a serlo por sucesión por causa de muerte, por diso-
lución de una sociedad conyugal, por disolución de una socie-
dad civil o comercial, o porque lo adquirieron en común por
compra, donación, etc.
En su gran mayoría, las normas reguladoras de la división
del suelo son las mismas, sea que se trate de división de un pre-
dio que se tiene en comunidad o de división de un predio de
un solo propietario.138
Los términos "división", "subdivisión" y "loteo" suelen usar-
se indistintamente (en el lenguaje corriente, y aun legal, el tér-
mino "loteo" ha conquistado en buena medida la preferencia
en las divisiones para fin habitacional).
La regulación de la división es concebible aun sin planifica-
ción pero, donde existe, la regulación divisoria es influenciada

1 ** En la partición de bienes hereditarios el Código Civil dispone algunas

reglas relativas a la partición de inmuebles, que conviene tener presente en

cuanto no se oponen a las que se relatarán aquí.

IIH.OMU J U R I D I C A oi < mit 1 18

 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

por ella; entre nosotros, así acontece en el medio urbano; en el

rural, la regulación de la división está determinada principalmen-
te por la categoría físico-ambiental del suelo y por diversos otros
factores. En los dos ámbitos surge, como particular punto de con-
troversia, el de la superficie mínima permitida.
Como ya se ha sugerido, se imponen restricciones diferen-
ciadas según se trate de suelo urbano o rural.
a) La división del suelo urbano. En el suelo urbano las consi-
deraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades, que
incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la
industria, el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con
la naturaleza.
Desde mucho tiempo en el país se han ido dictando normas
reguladoras de la división predial. Actualmente se consignan en
la LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en
cuenta también la ley 16.741, sobre poblaciones en situación irre-
gular y el DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la peque-
ña propiedad, respecto de los cuales se volverá más adelante).
En el medio urbano la división está vinculada al uso del pre-
dio y a una de sus características, su urbanización. Es fácil perca-
tarse de la justificación de estas vinculaciones. Al uso, porque el
destino del predio impone la necesidad de ciertas superficies que
permiten lograr satisfactoriamente la finalidad proyectada. A la
urbanización, porque al aumentar los predios (con menor tama-
ño) aumentan las posibilidades de mayor densidad poblacional,
con la secuela de dificultades que trae consigo, y entonces la ur-
banización contribuye a mejorar la calidad de vida que la conges-
tión tiende a deteriorar (el concepto de "urbanizar" se obtiene
relacionando los arts. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la OGUC.). 139
Con la constatación de que el uso y la urbanización influyen
en la regulación de la división, procede referirse a la superficie mí-
nima de los lotes producto de una división. Nuestros textos (como
acontece en la generalidad de las legislaciones en este punto) han
optado por evitar la imposición de una superficie mínima única
nacional y se entrega la limitación a la autoridad local, con la ins-
trucción de mantenerla vinculada a aquellos dos factores. Así, se
ha dispuesto que toda subdivisión debe ajustarse al Plan Regula-

1w Conforme a esos textos, materialmente urbanizar es ejecutar, ampliar

o modificar obras de pavimentos, sanitarias y energéticas, de cierto sector

119 EDIIORIAI JURIDICA DE C H I L E

 SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

dor respectivo (especialmente a su Ordenanza, arL 71 de la LGUC.).

En la Ordenanza de cada Plan Regulador se fija la superficie míni-
ma que ha de tener cada lote de una división; y esa superficie míni-
ma es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan.
Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es
necesario obtener autorización de la DOM. respectiva (que se
materializa en una resolución y una constancia en el plano al
que se hará referencia pronto, suscritas por el Director de Obras
Municipales).
Para obtenerla, las exigencias están diferenciadas.
- División de predios urbanizados. Han de tenerse por predios
urbanizados aquellos cuya urbanización sea declarada suficiente
por la DOM. Entonces, el propietario que estima que su predio
está en esas condiciones solicita la declaración de suficiencia. Si
la DOM. así la considera, emite una resolución declarando sufi-
ciente la urbanización (es conveniente conducir esa resolución
al Conservador pidiéndole que de ella tome nota al margen de
la inscripción de dominio, y la agregue al final del registro). De-
clarada suficiente la urbanización, debe presentarse a la DOM.
una solicitud con un plano y otras especificaciones (arts. 65 de
la LGUC. y 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una resolución
autorizando la división y certifica en el plano esa circunstancia.
Resolución y plano son presentados al Conservador de Bienes
Raíces; el Conservador subinscribe la resolución al margen de
la inscripción de dominio y ambos instrumentos son agregados
al final del registro de propiedad (arts. 3.4.1 y siguientes
OGUC.). Ahora (el predio está dividido) el dueño tiene "varios
predios" (y puede enajenar cada uno).
— División de predios no urbanizados. Para subdividirlos es nece-
sario urbanizarlos. Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC. que
impide, con una gran amplitud, la celebración de actos y contra-
tos que constituyen títulos traslaticios de dominio (y aun otros que
se les asemejan) sobre partes de predios, mientras no se cumplan
las exigencias de urbanización y las autorizaciones que dispone,
sea que la parcialidad enajenativa se refiera a lotes deslindados o
a cuotas del predio (porque, entre otros actos, impide expresa-
mente la "formación de comunidades").
Para obtener la autorización de división debe presentarse un
proyecto de urbanización (que incluye, por cierto, un plano).
Ahora vemos que, más concretamente, la división está vincula-
da precisamente al proyecto de urbanización. Y las característi-

IDIU.klM IUR1DICA DECHHF 120

 I-A PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCION V CARACTERES

cas de la urbanización van a depender de las características y can-

tidad de los lotes que se pretende formar, y del uso que le co-
rresponda al predio según la zona en que esté ubicado (arts. 134
y sgts. de la LGUC.). En suma, tratándose de predios no urba-
nizados el proyecto incluirá, integradamente, la urbanización y
el diseño del loteo (como es explicable, las actividades no se han
concebido separadamente: primero proyectar y ejecutar la ur-
banización y después proyectar y efectuar la división).
Aprobado el proyecto, se pueden iniciar las obras de urba-
nización. Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepción"
y emite dos resoluciones: en una recibe las obras (trámite que
cumple la función de controlar la coincidencia entre lo proyec-
tado y lo ejecutado); en la otra autoriza la división y certifica en
el plano esa circunstancia. Resolución y plano son presentados
al Conservador de Bienes Raíces; el Conservador subinscribe la
resolución al margen de la inscripción de dominio y ambos ins-
trumentos son agregados al final del registro de propiedad (art.
136 de la LGUC.). Ahora (el predio está dividido) el dueño tie-
ne "varios predios" (y puede enajenar cada uno).
Se contempla también la "garantía de la urbanización". Es
posible obtener autorización para enajenar lotes sin que el pre-
dio esté urbanizado si se garantiza la posterior ejecución de las
obras (arts. 129 a 136 de la LGUC.). Es fácil percibir la utilidad
de esta alternativa, que ayuda al propietario en el financiamien-
to de las obras; por lo mismo, en la práctica es frecuentemente
utilizada.
Reconociéndose realidades, se han destinado normas para
divisiones que - d e hecho- se han efectuado en terrenos no ur-
banizados, sin cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin
garantizar la ejecución de las obras) (art. 65 c, de la LGUC.). En
definitiva, la LGUC. constata la situación y dispone que las obras
deben ejecutarse. Como novedad, agrega que el "proceso ena-
jenativo" no se podrá efectuar mientras no se ejecuten las
obras. Deben tenerse presente además dos textos represores, que
inducen poderosamente a evitar que la situación se produzca:
el art. 138 de la LGUC., que tipifica un delito para quienes de
hecho dividan y enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741 (llama-
da de "poblaciones en situación irregular", también conocida
popularmente como la ley de "loteos brujos"), que asimismo es-
tablece un delito (art. 70).

121 EDITORKJ JURIDICA PECHHE

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia

o adjudicación de terrenos sin un certificado de la DOM. que
acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanización (arL
136 de la LGUC.).
b) La división del suelo rural En el suelo rural los factores con-
siderados se refieren a la productividad agropecuaria, y es
tema polémico y complejo el determinar la extensión mínima
aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Se han
llegado a diseñar "unidades" métricas variables, que son aplica-
das a las distintas regiones de un país según las características
productivas de su suelo.14"
El concepto de "minifundio", extensión de suelo que, como
unidad aislada, resulta antieconómico explotar, surge en el de-
bate como elemento destacable (aunque el progreso tecnológi-
co, que amplía las posibilidades del cultivo intensivo, ha ido
alterando antiguas medidas mínimas de rentabilidad).
En Chile, desde muchas décadas, se han ido dictando nor-
mas legales que imponen restricción. Actualmente, el texto fun-
damental es el DL. 3.516.141 Es posible dividir un predio en lotes
de hasta media hectárea física como superficie mínima, norma
que puede calificarse de bastante (y tal vez excesivamente) ge-
nerosa (art. 1" del DL. 3.516).
El texto legal declara que en lotes iguales o superiores a 0,5
hectárea se puede dividir "libremente", pero luego se imponen
exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio
debe ser maüzado (aquella proclamada libertad no es tan abso-
luta). Se puede dividir libremente en el sentido de que no es
necesario cumplir requisitos substantivos (pedir autorización,

Para diversos propósitos, incluso el de la división predial, nuestro or-

denamiento conoció una unidad de esta naturaleza: la "hectárea de riego bá-
sica" (en la legislación de reforma agraria, establecida por la ley 16.640, ya
derogada). Con ella, cualquier superficie rural podía ser convertida a "hectá-
reas de negó básica"; por ej., un predio de 100 hectáreas físicas de Atacama,
o de la cordillera de la Costa, podía ser equivalente a un predio de 2 hectá-
reas físicas planas de Colchagua (ambos tal vez medían 1 hectárea de riego
básica) (el progreso tecnológico, en el riego y en muchos otros factores pro-
ductivos. sin duda ha alterado la configuración de estos instrumentos de me-
dición flexible de superficie Más aún, parece que se está llegando incluso al
resultado de que la superficie de terreno (la extensión) ya no es un factor
tan decisivo como lo era.
DO. de Io de diciembre de 1980.

vi I U R I D I C A 151 U I I U 122
 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

con demostración de causa justificante); siendo los lotes resul-

tantes iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay discrecionali-
dad en la autoridad; hay requisitos formales (objetivos), que la
autoridad sólo constata como cumplidos; y entonces debe emi-
tir la certificación respectiva.
Decidido a dividir su predio, el dueño debe solicitar al Ser-
vicio Agrícola y Ganadero (SAG) (o a la DOM. en ciertas espe-
ciales situaciones)14'2 una "certificación" de que los lotes formados
tienen una superficie igual o superior a aquel mínimo, acom-
pañando un plano que grafique los lotes, con ciertas caracterís-
ticas, y varios otros documentos. 143 El SAG (o la DOM. en su
caso) emite una resolución certificando aquella circunstancia y
hace otro tanto en el plano. Resolución y plano son presenta-
dos al Conservador de Bienes Raíces; el Conservador subinscri-
be la resolución al margen de la inscripción de dominio y ambos
instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad
(mientras no se presente al Conservador, en el Registro el pre-
dio sigue como uno solo). Ahora (el predio está dividido) el due-
ño tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno).144
El texto dispone que cada lote está sujeto a la prohibición
de cambiar su destino (art. I o del DL. 3.516) (porque un "cam-
bio de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo)
(arts. 55 y 56 de la LGUC.). Al tiempo de transferirse cada lote,
deben presentarse al Notario copias de aquellos mismos instru-
mentos; y en la escritura debe expresarse la prohibición (que
en todo caso es legal), bajo consecuencia de nulidad absoluta
(art. I o del DL. 3.516).
Nótese que los predios que durante el imperio del texto ac-
tual nunca se han dividido, si bien igualmente no pueden cam-
biar de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no

142 Se solicita a la DOM. tratándose de predios ubicados fuera del límite

urbano pero dentro de la zona cubierta por los planos reguladores interco-
munales o metropolitanos de Santiago, Valparaíso y Concepción (según in-
terpretación adoptada por el SAG del art. Io del DL. 3.516).
143 El SAG exige esos antecedentes con base en el DL. 3.516, en el art. 46

de la ley 19.283 del SAG (DO. de 5 de enero de 1994) y en resoluciones in-

ternas.
144 Esa división (o, como suele llamarse, subdivisión) puede dejarse sin

efecto (volviéndose al predio original), o modificarse (formándose nuevos lo-

tes), para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento.

123 tnuoRiAi JURIDICA DE ( nni

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

tienen, sin embargo, la prohibición (legal) expresa y, por lo mis-

mo, ninguna en sus títulos (salvo que el dueño la hubiere pac-
tado con alguien). Desde la dictación del DL. 3.516, el predio
que se divide recibe la mencionada prohibición (legal) expresa
(y que además queda estampada en la escritura con que se ini-
cia la enajenación).
En ciertas circunstancias está permitida la división en lotes
de superficie inferior a 0,5 hectárea.145
La división de predios (rurales y urbanos), origina nuevos
roles de avalúos (para los lotes resultantes), asignados por el Ser-
vicio de Impuestos Internos a petición del propietario.146
Se impide a los Notarios autorizar escrituras públicas de ena-
jenación que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a los
Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516).
4o. La edificación. Luego de la intensa regulación preceden-
te, todavía se añaden restricciones al dominio en la actividad

143 Las situaciones pueden organizarse en dos grupos:

a) Divisiones que mantienen el uso (agrícola, ganadero o forestal).
Para regularizar la pequeña propiedad (DL. 2.695, en relación al DL.
3.516); para anexar una porción a un predio rúsüco contiguo (DL. 3.516), y
para transferir al Fisco de Chile v a determinadas personas jurídicas (DL.
3.516).
b) Divisiones que cambian el uso (agrícola, ganadero o forestal). Estas di-
visiones están permitidas para efectuar determinadas construcciones y, por lo
mismo, requieren urbanización.
Divisiones efectuadas por el Ministerio de Obras Públicas para obras de
infraestructura física ( DL. 3.516); divisiones efectuadas por particulares para
fines urbanísticos (DL, 3 516, en relación al art. 55 de la LGUC.); divisiones
para transferir a determinados parientes del propietario, con finalidad habi-
tacional.
Y debe agregarse la situación especial de predios asignados o adjudica-
dos por ciertas instituciones (Caja de Colonización Agrícola, Corporación de
Reforma Agraria, Oficina de Normalización Agraria, Servicio Agrícola y Ga-
nadero y Cooperativas de Reforma Agraria que se disuelven) (DL. 3.516 y DL
3 262 DO. de 24 de abril de 1980).
146 El propietario está conminado a pedirlos porque sin el nuevo rol el

Conservador no debe subinscribir la división; además, sin él el Notario no

puede autorizar la escriuira que inicia la transferencia ni el Conservador prac-
ticar la respectiva inscripción-tradición (Resol, exenta 4.553 del Sil, DO. de
4 de octubre de 1996) El Servicio de Impuestos Internos otorga roles provi-
sorios, uno a cada lote, que se transforman en definitivos cuando el respecu-
vo lote es enajenado. El carácter provisorio del rol se justifica porque mientras
no enajena, el propietario puede reformular el loteo.

iniroRiM J U R I D I C A D E C I I I I F 124
 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

constructiva (las justificaciones son, en general, las mismas

que se han venido mencionando para las actividades prece-
dentes). 147
Toda edificación, urbana o rural, debe ser autorizada por la
DOM. respectiva (titulo III de la LGUC. y OGUC.); y requiere

147 Sobre la facultad de edificar, incluida en el atributo de uso, v. infra

N° 60, nota.
Más antecedentes pueden verse, por ej., en Rajevic Mosler, Enrique: La
propiedad privada frente a los planos (sic) reguladores, Univ. Católica de Chile, San-
tiago, 1996; Escárate Fica, Karin: "Aspectos constitucionales de una legislación
sobre conservación y uso de suelos en Chile, en cuanto limitaciones al dere-
cho de propiedad derivada de su función social", Univ. de Chile, Santiago,
2004; Galaz Guerrero, Cristián: "El derecho de propiedad analizado desde la
perspectiva del ordenamiento urbanístico", Univ. de Chile, Santiago, 2004. De
los temas más definidos en los que pueden provocarse fricciones entre la nor-
mativa urbanística y el derecho de propiedad, en nuestro ordenamiento -y
que en la casuística suelen producir conflictos de aplicación e interpretación
en los que emergen las concepciones fundamentales de la propiedad y su fun-
ción social- pueden mencionarse los siguientes:
a) La declaratoria de utilidad pública. La LGUC. (art, 59) declara de utili-
dad pública los terrenos que el Plan Regulador destina a calles, plazas, par-
ques y otros espacios de tránsito público y a equipamiento comunitario; al
menos actualmente esa declaratoria tiene plazo de caducidad; desde enton-
ces se produce el importante efecto de que no puede aumentarse el volumen
constructivo y, en la realidad, las posibilidades de negociación sobre esa zona
del suelo quedan severamente reducidas.
b) Las cesiones gratuitas de terrenos. La LGUC., en su art. 70, impone al ur-
banizador la transferencia gratuita al dominio público de los terrenos desti-
nados a circulación, áreas verdes y equipamiento que resulten del proyecto
de urbanización; notablemente, la LGUC. entrega la determinación precisa
de la magnitud de esa superficie a una norma reglamentaria, como es la
OGUC., aunque le fija el límite máximo: 44% de la superficie original del
predio; se ha llegado a dudar de la constitucionalidad de estas normas; su
constitucionalidad ha sido declarada (Sent. del Tnb. Constitucional de 15 de
abril de 1997, rol 253).
c) La fijación de los usos del suelo. El respectivo Plan Regulador de una Co-
muna fija (por zonas) los usos del suelo urbano (la OGUC. fija seis). La le-
gislación no siempre determina apropiadamente los criterios para la
imposición de estos usos (la LGUC, -art. 60- alude a las naturales aptitudes
de los terrenos y suele acudirse a las situaciones preexistentes determinan-
tes) . Es fácil percatarse de la intensidad con que el dominio es restringido en
virtud de estas normas.
d) La regulación de la subdivisión predial (con explicable distinción entre
predios urbanos y rurales, como se ha dicho) implica restricción equivalente
a la regulación del uso.

125 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE LA PROPIFDAD Y LA POSESIÓN

siempre de urbanización, sea el predio urbano o rural (sólo que

varían las exigencias) (art. 116 de la LGUC. y O G U C . ) .
La DOM. fija las características de la urbanización requeri-
da según la edificación de que se trate. Tratándose de predios
rústicos, cuando hay cambio de uso de suelo, como ahí se pre-
senta un anteproyecto de construcción y la división es autori-
zada por la Seremi de Agricultura, esa resolución fija las
condiciones mínimas de urbanización que la D O M . más tarde
sólo detalla.
Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emi-
ta un "certificado de informaciones previas" (art. 116 de la
LGUC.). Con tal información, pide a la DOM. un "permiso de
construcción", adjuntando los antecedentes propios del antepro-
yecto de que se trate. La DOM. tiene un plazo de 30 días para
pronunciarse. Concedido el permiso puede iniciarse la edifica-
ción. Deberá ajustarse a los planos, especificaciones y demás an-
tecedentes aprobados por la D O M . en el permiso (toda
modificación debe ser autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM.
procede a su "recepción", y si las estima ajustadas al proyecto
aprobado, emite el "certificado de recepción municipal" (arts.
142 de la LGUC. y 3.4.1. de la OGUC.) (si se trata de copropie-
dad inmobiliaria, se debe obtener además el certificado que aco-
ge el inmueble a ese régimen y señala las unidades enajenables
dentro del condominio, conforme al art. 10 de la ley 19.537, so-
bre copropiedad inmobiliaria).
Además, se disponen normas para: zonas de remodelación;
zonas de construcción obligatoria; demolición de obras ejecu-
tadas en contravención a la normativa vigente; terminación de

e) Las condiciones urbanísticas y sus alteraciones. Se trata de exigencias téc-

nicas que la autoridad puede imponer al propietario del suelo para edifi-
car o desarrollar alguna otra actividad permitida (coeficiente de constructi-
bilidad o máximo de metros cuadrados posibles de construir, coeficiente de
ocupación de suelo, densidad o máximo de habitantes por unidad de su-
perficie, altura máxima de construcción, línea de edificación, distanciamien-
to o mínima distancia entre el deslinde y el punto más cercano de la edifi-
cación). También aquí la legislación no es precisa en cuanto a criterios para
imponer, y asimismo parece apropiado considerar los factores de: condicio-
nes naturales y situaciones preexistentes. Las alteraciones de estas condicio-
nes, con y sin reforma del Plan Regulador respectivo, presenta conflictos
de particular agudeza.

ÍOITORIAL JURIDICA DECHIlh 126

 LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

construcciones inconclusas; y reparación de construcciones mal

conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 y sgts. de la LGUC.).
En la obtención de las diversas autorizaciones mencionadas y
en la aplicación de sanciones por supuestas infracciones, suelen
presentarse dificultades (especialmente de interpretación de tex-
tos y de calificación de obras ya ejecutadas o que se pretende aco-
meter) que en ocasiones han motivado recursos de protección.
Finalmente, téngase en cuenta que las normas reguladoras
de estas actividades (planificación, uso, división y edificación)
están influenciadas directamente por la realidad económica y
demográfica; como ésta va cambiando, aquéllas tienen una li-
mitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modifican-
do (v. además supra, N° 26).
En cuanto al subsuelo, se tratará pronto (v. infra, N° 63).

58. Las llamadas formas de propiedad. La concepción tradicio-

nal del dominio se ha caracterizado no sólo por imponer escasas
restricciones a la propiedad, sino también por ostentar una regu-
lación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los
bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.
La insistencia en el beneficio común ha ido quedando re-
flejada en la legislación y fueron apareciendo preceptos legales
modificatorios a las reglas comunes que justamente iban desti-
nados a una determinada categoría de bienes. Las diferencias
derivan, precisamente, de la distinta función o rol (principalmente
económico) que corresponde a las varias clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no
alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. En-
tonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas es-
peciales para cuando el objeto del dominio era una habitación,
un predio rústico, una mina, el prodLicto del talento, etc. Pero
con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales,
al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular,
regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, ri-
giendo las normas comunes tan sólo de manera supletoria. Para-
lelamente, la actividad doctrinaria desarrolla principios y
sistematiza normas, y luego comienza a hacer referencia a tina
nueva "forma de propiedad"; se han ido configurando así las de-
nominadas propiedad agraria, minera, intelectual, etc.
Como estas distintas formas de propiedad se van delinean-
do paulatinamente, son pocas las características comunes que

127 tnlTORlAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

pueden detectarse, ya que no todas se encuentran en un mis-

mo estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y juris-
prudencial. Puede sí afirmarse que, estando los nuevos estatutos
motivados, fundamentalmente, por la particular naturaleza y fun-
ción del objeto regulado, esos criterios deben considerarse también
como un elemento importante en la interpretación e integración
de los preceptos legales y de las negociaciones que sobre la ma-
teria pacten los particulares.148

59. Caracteres. Desde mucho tiempo la doctrina tiene asigna-

dos al derecho de dominio estos caracteres: real, absoluto, ex-
clusivo y perpetuo. Pero, como se verá, deben ser matizados.
a) Real. Es el derecho real por excelencia; empleando los tér-
minos del Código, se ejerce sobre una cosa sin respecto a deter-
minada persona (arts. 577 y 582; v. supra, N° 17).
b) Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar so-
bre el objeto las más amplias facultades, de manera soberana,
ilimitada e independiente. Siguiendo las codificaciones de la
época, el Código establece este carácter absoluto expresando que
su derecho lo ejercita "arbitrariamente" (v. supra, N° 52).
Esta es la característica que ha sido principalmente alterada
en los términos que se han reseñado, introduciéndosele restric-
ciones de variada naturaleza y magnitud, a través de la genérica
y ya referida expresión "función social". Pero nuestro texto so-
porta esta masiva incursión casi sin resentirse porque a aquella
arbitrariedad añadió de inmediato dos fronteras (la ley y el de-
recho ajeno) cuyas naturales movilidades dejan a ese arbitrio en
un estado muy susceptible de ser modelado, con lo que el con-
cepto del dominio queda bastante flexible; y, por lo mismo, de-
jan adaptable la fórmula empleada para definirlo y, entonces,
con bastante capacidad de sobrevivencia (v. supra, N° 52).
Considerando esas restricciones ya integradas al concepto de
propiedad, suele reemplazarse el nombre de esta característica
por el de "generalidad" del dominio, en cuanto el propietario
puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa puede pro-

14* Varias han llegado a configurar toda una disciplina autónoma y, por
lo mismo, no son tratadas aquí; como la propiedad minera (Derecho de mi-
nería), la propiedad de las aguas (Derecho de aguas), la propiedad intelec-
tual (Derecho de la propiedad intelectual).

EDITORA JURIDICA Dt C H I L E 128

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

porcionar sin necesidad de texto o autorización especial, salvo

las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros de-
rechos reales sobre la misma cosa; y se le agrega que es un de-
recho "independiente", en cuanto no presupone la existencia
de otro derecho real. Estos rasgos destacan al contrastar el do-
minio con otros derechos reales que carecen de aquella gene-
ralidad, otorgan sólo algunas facultades especiales (como la de
uso, o las de uso y goce), y son, además, dependientes, pues pre-
suponen la existencia de un dominio radicado en otro sujeto.
c) Exclusivo. Se radica en un solo titular, y no puede haber
dos o más propietarios, independientes uno del otro, sobre una
misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las actividades de
demarcación v cerramiento son manifestaciones de la exclusivi-
dad del dominio (arts. 842 y 844; v. también arts. 876, 878, 942)
(para la trascendencia fundamental que la exclusividad tiene en
la noción misma de propiedad, v. supra, N° 14, final, nota).149
Una importante forma de concreción de esta característica
es la llamada facultad de excluir; consiste en el poder o prerroga-
tiva que tiene el dueño de impedir a los demás el uso o goce o
disposición de la cosa de que es propietario. Como puede ver-
se, ésta es una forma ostensible de hacer valer el dominio en la
vida diaria; fundado en la sola situación de ser dueño, puede
impedir que cualquier otra persona penetre en el objeto, se ins-
tale en él, lo gobierne (o tan sólo lo toque, con su cuerpo o con
un objeto conducido por él; sólo que en la realidad las invasio-
nes mínimas, a veces producto del congestionamiento humano,
deben ser calificadas con prudencia). Por cierto, comprende in-
tromisiones jurídicas y materiales, pero es en éstas en donde con-
viene tenerla presente en cuanto terceros pueden vincularse a

149 Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propie-

dad de dos o más personas de manera independiente sobre una misma cosa,
la comunidad proindiviso no constituye excepción a esta característica; en ella
varias personas son sujetos del mismo y único derecho de propiedad; el con-
junto tiene, privativamente a los demás, el derecho de propiedad de la cosa en
su totalidad y, entre ellas, la parte que pertenece a cada uno proindiviso (v. Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. VI, p. 344); centrando el planteamiento en la cuota, se
ha llegado a la misma conclusión en cuanto se trata de diversos dominios o
derechos sobre objetos (las cuotas) distintos (pues cada cuota es distinta de la
otra) (Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 143).
V también, RDJ., t. 79, secc. 2% p. 18.

129 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEOL NDA PARTE: IJK PROPIEDAD Y LA POSESION

la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden que es ad-

misible por la circunstancia de que no la están dañando.
Deben destacarse importantes excepciones, que desde mucho
tiempo se han venido elaborando:
Io. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de
otro para obtener un provecho sin causar al dueño peijuicio al-
guno o causándolo en medida insignificante (para una activi-
dad específica, v. el art. 620). Hav Códigos que lo establecen
expresamente.150 En todo caso, su ejercicio requiere de especí-
fico control y prudencia.
2o. El derecho de acceso forzoso (o coactwo). Es el que se le recono-
ce al dueño o administrador de una cosa para entrar, transitoria-
mente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la
utilización de aquel objeto (por ej., para recoger frutos caídos en
un predio vecino, para reparar un muro, etc.). En Chile hay tex-
tos aislados a este respecto (por ej., arts. 620 y 943 del CC.).151
3o. El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona
puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o
un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar,
ante un peligro inminente (v. un ejemplo en el art. 36, inc. fi-
nal de la ley de copropiedad inmobiliaria). 152
Estas proposiciones se vinculan estrechamente a la noción
de función social del dominio; en definitiva, constituyen algu-
nas aplicaciones concretas y, por cierto, contribuyen a conferir
la verdadera dimensión del derecho de propiedad. Por otra par-

150 Y., por ej., el art. 699 del CC. suizo.

Conviene distinguir la regla de la excepción. El dueño tiene la facultad

de excluir, impidiendo que un extraño invada o entre en contacto con la cosa,
aunque en nada la dañe; la excepción consiste en que el extraño puede en-
trar al objeto si le obdene un provecho, sin causar al dueño peijuicio alguno
o uno insignificante.
Más antecedentes en López de Haro. Carlos: "El jus inocui'", en Rev. de
D. Privado, t MI, Madrid, 1920, pp. 18 y sgts., con datos históricos y una re-
ferencia final al Derecho francés.
Id1 Aunque el art. 943 aparece ubicado en el u'tulo de algunas acciones
posesorias especiales, es claro que es norma de propiedad (v. el art. 543 del
CC. italiano).
1,2 En emergencias en que esté comprometida la seguridad del condomi-

nio se puede acceder aun forzadamente a la unidad con varias precauciones

V también el art. 904 del CC. alemán que, en todo caso, concede indemniza-
ción al propietario si se le causa daño.

EPIÍOKIM IURIDICA DTCHIU. 130

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

te, en su funcionamiento práctico requieren de criterio prudente

y firme control.
d) Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste
mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del
tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene
concluido que su acción protectora, la reivindicatoría, no se extin-
gue por el solo transcurso del tiempo. Mediante tiempo pueden
perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por pres-
cripción (adquisitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517:
"Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho". Debe tenerse presen-
te, además, lo dispuesto en la Constitución (art. 19 N° 24 inc. 3o,
que permite la privación del dominio sólo mediante expropiación,
con la respectiva indemnización) (v. también los párrafos sobre ex-
tinción del dominio, infra, N° 65 bis, y prescripción de la acción
reivindicatoría, con una discusión, infra, N° 268). I530M
Los ordenamientos jurídicos suelen contemplar situaciones
de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cier-
ta; dicha esta última posibilidad en sentido inverso, con even-
tual terminación, que implica un dominio temporal. Se trata de
un dominio revocable. Conviene distinguir la revocación de otro

153 V.,
por ej., RDJ., t. 30, p. 206; t. 31, secc. 2a, p. 33; t. 39, p. 1; t. 54, p. 68.
154Sobre la vocación de perpetuidad de los derechos patrimoniales en gene-
ral (no sólo de los reales), v. el interesante estudio de Lamarche, Thierry:
"L'imprecriptibilité et le droit de biens", en Rev Trimestrielle de Droit Civil,
N° 3, París, 2004, pp. 403 y sgts.; la proposición ahí consignada resulta armó-
nica con ese postulado -sostenido entre nosotros, con nuestros textos- de
que la prescripción extintiva sólo extingue la acción (quedando la obliga-
ción -estimamos que debería decirse "el derecho"- como natural). Pero en
contra se ha afirmado que la prescripción extintiva debe ser concebida como
extintora del derecho más que de la acción, tal como lo concibe -a veces con
falta de coherencia- el CC. italiano (Messineo, Francesco, ob. cit., t. II, p. 65).
Por otra parte, a la perpetuidad de los derechos personales se llega también
(al menos entre nosotros) con la noción de propiedad sobre derechos; sien-
do indiscutida la perpetuidad del dominio, como el titular tiene la "propie-
dad" del derecho (personal), queda así impuesta la perpetuidad de la
titularidad (pero no debe olvidarse la postura de la transítoriedad de la obli-
gación, en cuanto constituye restricción de la libertad, para lo cual v. Peñaili-
11o Arévalo, Daniel, Obligaciones, cit.).
Merece ser especialmente citado, a este respecto, el CC. argentino, que dis-
pone la perpetuidad con expresiones terminantes, independientemente de su
falta de ejercicio (arUj^lt>r-ca»-HOta del redactor que revela su constancia).
<TCORTE ?
JSUPREMM EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E
 SFt.l'NDA PARTE LA PROPIED AD Y LA POSESIÓN

género de causales de extinción del dominio (que se verán más

adelante, infra, Xo 65 bis). La revocación se produce por una cau-
sal intrínseca que, como germen interno, puede llegar a provo-
car su extinción; en tanto, se reservan para ser tratadas como cau-
sales de extinción del dominio las varias circunstancias que, como
agentes externos, lo extinguen. El dominio es revocable cuando
se asume su eventual extinción y, por lo mismo, carece de su vo-
cación de perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante
aquella vocación de perpetuidad; naturalmente perpetuo (teni-
do por perpetuo), sin embargo lo extinguen. Entre nosotros, la
situación más tipica de dominio revocable es la propiedad fidu-
ciaria (art. 733; se verá más adelante); en la expropiación es co-
nocida la llamada "retrocesión",15"' que también implica una
eventual excepción a esta característica del dominio 156 (este ca-
rácter evoca la sucesión por causa de muerte, que se presenta

Consiste en la posibilidad de que el objeto expropiado vuelva al patri-

monio del particular a quien se le expropió, si el expropiante no lo destina a
la finalidad que justificó la expropiación (la admisión de la retrocesión en el
Derecho chileno está discutida, como puede verse en los estudios sobre la
institución de la expropiación).
En la ley de reforma agraria 16.640 -ya derogada- se contemplaba una
notable situación que podía significar una excepción al carácter perpetuo del
dominio: cuando al final del proceso de reforma que esa ley establecía se asig-
naba a particulares una "unidad agrícola familiar" -que es una forma de pro-
piedad privada-, el titular contraía ciertas obligaciones y se le imponían ciertas
prohibiciones relacionadas con el cultivo de la unidad; si las infringía, la ins-
titución que asignaba el predio podía solicitar judicialmente la "caducidad"
del título de dominio, en cuyo caso esa propiedad revertía a ella.
También puede mencionarse la situación del legado de especie cuando hay
asignatarios forzosos. Si es cierto (como se afirma generalizadamente) que el le-
gatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada por el modo de adqui-
rir sucesión por causa de muerte en el instante en que fallece el testador, entonces,
si el causante dejó asignatarios forzosos puede acontecer que más tarde (efec-
tuadas las tasaciones, al procederse a la partición) se demuestre que de cumplir-
se el legado quedarían perjudicadas esas asignaciones; como ellas prevalecen (arts.
1167, 1192, etc.), en el conflicto es el legado el que deberá quedar sin efecto o,
al menos, disminuirse; así, el propietario (legatario) ve extinguido total o par-
cialmente su derecho, lo que equivale a considerarlo un derecho eventual, o re-
soluble, hasta que queden definitivamente satisfechas las referidas asignaciones.
Sobre el carácter perpetuo, en general, puede verse Chaufardet, Marcel:
Le pmbleme de la perpétuxlé de la propriété, Librairie du Recueil Sirey, París, 1933;
Fuenmayor, Amadeo: La revocación de la propiedad, Consejo Superior de Inves-
tigaciones Científicas, Madrid, 1941.

n-ü-.Ri^L J U R I D I C A [iFumi 132

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN V CARACTERES

como un medio para en cierto modo extender, si es posible, la

perpetuidad del dominio más allá de la vida del titular).157
e) Abstracción y elasticidad. En la doctrina moderna se han ido
planteando estas dos características del dominio, que explican
mejor diversas situaciones concretas. Es abstracto en el sentido
de que el poder del titular es independiente de (está sobre) las
factiltades que integran su contenido; de ahí que, aunque una
facultad, incluso esencial, se (aparentemente) extraiga, el domi-
nio permanece sin desnaturalizarse. Incluso se ha estimado que
la facultad queda potencialmente dentro del derecho, más bien
está inhibida y es sólo el ejercicio de la facultad lo que ha pasa-
do a otro o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (así ocu-
rre, respectivamente, en el usufructo y en la convención de no
enajenar). Relacionada con esa característica está la otra, la elas-
ticidad; a partir de su básica vocación de plenitud, el poder tie-
ne la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros

1,7 Pero aquí se llega a un límite trascendental para la configuración del sis-
tema de organización económica de una sociedad. Parece estar demostrado his-
tóricamente que a la mayoría de los propietarios le atrae gobernar su patrimonio
más allá de sus días. Así, un poder ilimitado para disponer hacia el futuro con-
duce pronto a configurar todo un sistema de propiedad entrabado, dirigido por
un pretérito propietario que, desde su tumba, dirige el destino de sus bienes, al
menos en cuanto a la titularidad (y podría complementarse con una facultad de
dirigir incluso el destino en cuanto uulización). Se configura así la vinculación,
que termina estructurando un régimen conocido, el feudalismo. Dictado el Có-
digo ya en la época en que en Occidente se imponía la propiedad liberalizada,
tenía que restringirse ese poder de gobierno del titular, y se instauró la denomi-
nada "libre circulación" de la riqueza. Pero la sucesión nwrtis causa se siguió con-
cibiendo Así, se permite disponer por testamento y, a falta de él, la propiedad es
transmiuda a los parientes (interpretando así la ley -suele decirse- las preferen-
cias del causante). Más aún, a la facultad de disponer por testamento se le aña-
den algunas restricciones en lo que aquí importa; por una parte, respetando las
llamadas "asignaciones forzosas" a ciertos parientes cercanos y cónyuge, en pro-
tección a la familia; por otra, sin imposición de cargas más allá de la primera
transmisión. En fundamental complemento, se prohiben los usufructos y fidei-
comisos sucesivos (como se verá más adelante) y por esta vía puede llegarse ex-
cepcionalmente a una determinación de destino hacia un segundo titular: se
asigna un objeto a alguien y, a su muerte o luego de cierto plazo (usufructo), o
si se cumple una condición (fideicomiso), el objeto pasará a otro sujeto; se trata-
rán más adelante (v. supra, N° 57 bis, primeras notas, en que se destacó que la
Constitución no incluyó una norma hereditaria -a diferencia de textos extranje-
ros- no obstante su especial preocupación reguladora de este derecho; v„ ade-
más, lo que se dirá sobre la extinción del dominio, infra, N° 65 bis).

133 HinoKiAi JURIDICA o i u i u r

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

derechos reales de inferior jerarquía, se contrae, para expandirse

(automáticamente) en cuanto cesa ese derecho que lo compri-
mía; este carácter explica la situación que se produce, por ej.,
en el usufructo: cuando el usufructo se extingue, el dominio se
expande de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de
un nuevo acto (restitutorio).

60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposición

(las zonas fronterizas). Esa concepción del dominio como suma
de prerrogativas individualizables, asigna al propietario estas tres
facultades (llamadas también "atributos") fundamentales: uso,
goce y disposición del objeto de su dominio.15* Para efectos cons-
titucionales, pueden ser consideradas "esenciales"; y estimamos
que (para los mismos efectos) a ellas ha de agregarse la reivin-
dicabilidad, la facultad de administración y la que formalmente
es el más notorio y tipificante de sus caracteres, la exclusividad
(v., para esta última, supra, N° 14, final, nota; y para el conteni-
do esencial en general, v. X" 57 bis).
a) La facultad de uso (fus utendi) significa que el propietario pue-
de utilizar o servirse de la cosa. El Código (como su modelo fran-
cés) no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido
a entender que lo incluye en la facultad de goce. Así aparece tam-
bién en las definiciones de usufructo (arL 764) y arrendamiento (arL
1915), en que la facultad de uso es evidente; con más evidencia aun
aparece en la definición del derecho real de uso (arL 811). La refie-
re especialmente, sí, en otras disposiciones (por ej., en los arts. 575.
1946, 1916. 2174, 2220). Pero es claro que se trata de dos facultades
distintas (aunque en la realidad es difícil que el goce concurra sin el
uso); v hay preceptos que se refieren a ambas separadamente (arts.
592, 595, 598, 602).179 Por otra parte, si la cosa se extingue por el

Para la crítica histórica de concebir éstos como atributos del dominio,

v. \illev, Nlichel, ob. cit.; Zenati, Frédéric, ob. c¡L
| En la doctrina se ha ido desenvolviendo específicamente la "facultad de

edificar" (en el suelo urbano) dentro del atributo de uso de la propiedad, que
parece prevalecer sobre la concepción (iuspublicista) de la edificación como fa-
cultad urbanística que no deriva directamente del derecho de propiedad sino de
la concesión de la licencia urbanística (v. Molí de Alba Lacuve, Chantal: "Dere-
cho de propiedad y derecho a edificar", en Rev. Crítica de Derecho inmobiliario,
N" 683, Madrid, 2004, pp. 1447 y sgts., con referencia a la función económica de
la propiedad y cita de jurisprudencia); Vattier, Carios: "Propiedad privada y régi-
men de suelo", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, V 613, pp. 2547 y sgts.).

;¡ -u-i |URIDIC I.. • •• 134

 LA PROPIEDAD í ;ONí EPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

primer uso (objetivamente, como un alimento, o para el titular,

como el dinero) el uso pasa a convertirse en consumo.
b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueño pue-
de beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No obstan-
te que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha
distinguido los productos de los frutos. Estos últimos son los que
la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de pe-
riodicidad y disminuye la cosa (es claro, por lo mismo, el art. 537).
Con lo anterior no resulta justificado recurrir a la accesión
- c o m o lo hace el Código (arts. 643 y sgts.)- para conferir al pro-
pietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen
al dueño por la mencionada facultad de goce (v. infra, N°5 81 y
sgts.; v. además el usufructo, infra, N os 228 y sgts.).
Incluida en esta facultad, en las últimas décadas se ha des-
envuelto la característica del entorno.160
Ante el intenso desenvolvimiento de la protección ambien-
tal, junto al estímulo de situaciones concretas se postula que las
características ambientales que rodean al objeto (señaladamen-
te al inmueble) integran también el derecho de dominio y que-
dan, por tanto, también protegidas, como los atributos.
Io. Estimamos que no alcanza a erigirse en un atributo del
derecho; si se llega a calificar de atributo, por regla general no
ha de considerarse esencial; se trata más bien de características
del objeto que, en consecuencia, quedan cubiertas por la pro-
tección que a él se le prodigan.
2o. Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa
sobre la que recae el derecho, ese entorno en principio queda
intangible ante intentos de alteraciones por la autoridad o por
terceros. Decimos "en principio" porque, al igual que el objeto
propiamente, puede ser alterado en ciertas circunstancias y con
determinadas exigencias; esas características de entorno no po-
drían quedar más protegidas que la cosa misma. Además, esa in-
tangibilidad debe evaluarse frente a otros factores y, sobre todo,
debe cotejarse con las necesidades de modificación física del
entorno motivadas por interés de la comunidad (que se inclu-
yen en la función social del dominio); de no ser así, la intangi-

,fi"
Como se verá, la noción se yuxtapone sobre los c onceptos de uso y goce
(v. también lo dicho sobre la preservación de la naturaleza, en N° 57 bis, final).

135 (DIIOKIU ¡URIDIC. \ DFC L_HI LE

 SF.Gl MV\ PA.RTV l.\ P R O P I K D A D V U POSESION

bilidad absoluta del entorno, debido a que es parte del domi-

nio privado, traería consigo la -insostenible- paralización (o con-
gelamiento) general del ambiente del país y, eventualmente, del
planeta, al menos en las zonas en que está distribuido en pro-
piedad privada. Debe considerarse asimismo el derecho de los
demás propietarios privados cuyos respectivos derechos de do-
minio deben ser también respetados. Entonces, las dificultades
se conectan con las "relaciones de vecindad" (v. infra, N° 64).
3o. Como resultado de la evaluación comparativa podrá con-
cluirse si ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a la
alteración.
Para esos efectos, pueden considerarse los siguientes elemen-
tos de juicio: a) No todas las características del entorno han de
quedar protegidas. Nótese que se pretende que quedan inclui-
das en el atributo del goce o disfrute; luego, ha de tratarse de
características positivas, beneficiosas para el predio. Y esta cali-
ficación, efectuada por el tribunal, debe resultar de una apre-
ciación objetiva, en lugar de obedecer a la pretensión provenien-
te del propietario (que frecuentemente estará impulsado a la
intangibilidad por variadas motivaciones y no sólo por un obje-
tivo beneficio). En estas condiciones, quedarían fuera de la pro-
tección las características objetivamente peijudiciales y aun las
inocuas; b) Por otra parte, para concluir si la alteración de la
que se está quejando un propietario merece o no protección,
debe confrontarse también con la situación del resto de los ve-
cinos, porque pudiere ocurrir que cierta característica del en-
torno, que para el quejoso es beneficiosa, para ellos es peijudi-
cial. En tales situaciones, la relatividad de los derechos y los
principios y reglas sobre las relaciones de vecindad deben tam-
bién ser considerados; c) Por último, debe asimismo averiguar-
se si, al adquirirse el objeto, tenía ya incorporada, legítima y de-
finitivamente, la característica que ahora se altera.161

l'n sujeto adquiere un lote de terreno frente a un predio eriazo, de

hecho acomodado como plaza, pero que en el proyecto aprobado por la au-
toridad competente está desuñado a zona de equipamiento; luego de un tiem-
po en el cual el adquirente ha disfrutado de ese entorno, se concreta el destino
y se construye una edificación que realiza alguna de las varias alternativas es-
pecíficas de equipamiento. Aunque la obra electivamente le petjudique, no
parece aceptable el reclamo del propietario, que desde svi adquisición sabía
o debía saber que ese solar contiguo tenía aquel destino, y que -por tanto-
el benéfico emplazamiento del suyo no era definitivo.

ii'i'oiuu I U R I D I C A ni « mu 136
 LA PROPIEDAD í ;ONí EPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales.16216,5

c) La facultad de abuso o disposición (jus abutendi) deriva de su
carácter absoluto. Significa que el dueño puede disponer de la
cosa según su voluntad y arbitrariamente. Pero las limitaciones
de la ley y del derecho ajeno surgen aquí en toda su fuerza y
controversia, como ya se ha referido.
En esta facultad de disposición pueden distinguirse dos cate-
gorías:
- El dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificán-
dola, destruyéndola. Pero deben tenerse presentes las limitaciones
contenidas en la legislación protectora de obras de arte y monu-
mentos históricos, y de la naturaleza (ya mencionadas en supra,
N° 57 bis); también leyes económicas impiden una destrucción ca-
prichosa de artículos de consumo esencial (por ej., alimentos).
- El dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebran-
do negociaciones con terceros respecto de ella, dándola en
arriendo, comodato, gravándola con prendas, hipotecas u otras
cargas y, en fin, transfiriéndola (v., además, lo dicho sobre la dis-
posición mortis causa al tratar el carácter perpetuo del dominio

162 Por ej., RDJ., L 86, secc. 54, pp. 222 y sgts., especialmente consids. 7, 25,

29, 30; en el consid. 25 juzga constitucionalmente incluido en la protección del

dominio el carácter de proximidad a un área verde; los consids. 29 y 30 estiman
que la eliminación del área verde deteriora el ambiente (y el paisaje), afectando
al dueño, a la postre, en su derecho de vivir en un ambiente libre de contamina-
ción; t. 88, secc. 5a, pp. 102 y sgts.; el consid. 22 reconoce que la cercanía a un
área verde influye en el valor del inmueble, de modo que suprimida esa área
disminuye el valor del predio, "desde que ello significa sustraer a cada lote el de-
recho de uso de la extensión original de las áreas verdes"; y se cita al comisiona-
do (de la Comisión de estudios de la nueva Constitución) Silva Bascuñán, en la
sesión 150; L 95, secc. 5a. p. 29 (se estimó que el disfrute de un predio no sólo se
refiere al casco, sino también incluye el aire, la luz, el calor, la vista, que en con-
junto forman parte del predio, sobre todo si es agrícola).
V. también una notable sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 12 de noviembre de 1974 (mencionada por Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t.
III, p. 598, en su tratamiento de la posesión).
163 V., por ej., Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t, III, pp. 203 y sgts., disünguien-

do una tutela administrativa y otra privada (del propietario o de grupos or-

ganizados de un sector). A este respecto, merece ser mencionada una obra
que, dirigida a la específica materia de las aguas, integralmente gira alrede-
dor de la posición física de los inmuebles, recogiendo las influencias que esa
situación ejerce y debe ejercer en las soluciones jurídicas (Santos Salgado, Ju-
lio: La riberania en la legislación colombiana de aguas, Edit. Kelly, Bogotá, 1942,
especialmente págs. 74 y sgts. y 87 y sgts.).

137 EDI I ORI Al. J U R I D I C A DI ( H t l l

 SF-C.l NDA PARTE U\ PROPIEDAD Y 1A POSESIÓN

en N" 59, v lo que se dirá sobre la extinción del dominio, espe-

cialmente sobre el abandono, en infra, N° 65 bis).
Las zonas fronterizas. Es frecuente en las legislaciones la impo-
sición de restricciones para la negociación inmobiliaria en las de-
nominadas zonas fronterizas y, específicamente, para conferir
derechos reales o personales (disponer, en un sentido amplio), a
extranjeros o, al menos, a nacionales de países limítrofes y a los
Estados limítrofes mismos. Entre nosotros hay varias importantes
(y se agregan algunas para zonas costeras). Por cierto, son dicta-
das por razones de seguridad nacional (v. el art. 57 del CC.).164
Algunos textos son los siguientes;
a) DFL. N" 7 (DO de 21 de noviembre de 1968). que fija normas para el
otorgamiento de concesiones, permisos o cualquiera autorización que pudiere
otorgarse en bienes nacionales ubicados en zonas fronterizas (dispone que
las instituciones públicas que señala no podrán, sin autorización previa de la
Dirección de Fronteras y Límites, celebrar contratos respecto de bienes na-
cionales de uso público o fiscales, ubicados en zonas fronterizas);
b) el DL. 993 (DO. de 24 de abril de 1975), sobre arrendamiento de pre-
dios rústicos (en su art. 3o dispone que en las zonas fronterizas no podrán
celebrarse arrendamientos ni otros contratos ahí regulados, con personas na-
turales o jurídicas extranjeras);
c) el DL 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977), sobre adquisición, admi-
nistración \ disposición de bienes del Estado (en su art 6o dispone que las tierras
fiscales situadas hasta 10 kilómetros desde la frontera sólo podrán ser obtenidas en
propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o jurí-
dicas chilenas; norma semejante se establece para terrenos simados hasta 5 kiló-
metros de la costa; y en el art. 7o dispone que por razones de interés nacional se
prohibe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesión o mena
tenencia de bienes raíces situados en zonas fronterizas a los nacionales de países
limítn >f es. salvo autorización por DS. La prohibición se extiende a sociedades o
personas jurídicas con sede principal en el país limítrofe o cuyo capital pertenezca
en un 40% o más a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuen-
tre en manos de nacionales de esos países; con ciertas salvedades se ha dictado un
Regí, para la aplicación de este art 7o, DS 232, DO. de 15 de abril de 1994).
Mediante DS. se ha confeccionado una lista de áreas (en base a la comu-
na) que son consideradas zonas fronterizas (conforme al DFL. 4, DO. de 10
de noviembre de 1967; diversos DS. han ido actualizando esa nómina).
Deben tenerse en cuenta también otros textos, como la ley 16.952 (DO.
de 21 de diciembre de 1966), que crea la Dirección de Fronteras y Límites
del Estado; el DFL. 4, recién citado, sobre coordinación de los servicios pú-
blicos con la Dirección de Fronteras y Límites, el DFL. 83 (DO. de 27 de marzo
de 1979), que fija el Estatuto orgánico de la Dirección de Fronteras y Lími-
tes, la ley 19.420 (DO. de 11 de septiembre de 2001), sobre incentivos para
las provincias de Arica y Parinacota, que modifica textos precedentes y for-
mula especial referencia a los Estados limítrofes en la restricción a la adquisi-
ción de inmuebles en zonas fronterizas.

inii.iKi.vi J U R I D I C A ni i.ni, i 138

 LA PROPIEDAD í ;ONí EPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

61. Estipulación limitativa de la facultad de disposición. Es la con-

vención por la que el propietario de un objeto se obliga a no dis-
poner de él. Recordando las categorías de disposición, teóricamente
puede referirse a no disponer material o jurídicamente. La estipu-
lación de no disponer materialmente no presenta mayor dificul-
tad y, al menos entre nosotros, no es frecuente.165 La de no disponer
jurídicamente, no enajenar, es más aplicada y presenta conflicto.166
La doctrina ha mantenido discusión acerca de la validez de
esta estipulación. En síntesis, los planteamientos antagónicos son
los siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de dispo-
sición en último término garantiza la libre circulación de la ri-
queza y la libertad de comercio, de modo que el establecimiento
de trabas a la disposición podría significar una alteración subs-
tancial al sistema económico, que podría adquirir caracteres ver-
daderamente feudales; así, hay un interés público comprometido
en mantener en los propietarios la libertad de disponer de los
objetos de su dominio. En contra, se opta por la libertad de los
particulares de contratar los convenios que estimen y, entre ellos,
la de limitar la mencionada facultad dispositiva.167
En el Derecho chileno, en algunas materias específicas se
prohibe la estipulación de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,

lbS Puede concebirse para preservar bienes de algún especial valor: artís-
tico, histórico, familiar, ecológico.
166 Aunque puede versar sobre toda clase de bienes, generalmente versa

sobre un inmueble. Surge especialmente en el ámbito comercial. Aunque pue-

de convenirse sola, habitualmente es una estipulación dentro de un contrato
que regula otros intereses. Puede establecerse en términos amplios o restrin-
girse a no enajenar a ciertas personas, en ciertas circunstancias, durante cier-
to tiempo, etc. En su alcance más amplio, la redacción es la más simple: "El
adquirente del inmueble individualizado se obliga a no enajenarlo". Un tex-
to más frecuente: "El adquirente del inmueble individualizado se obliga a no
enajenarlo durante 5 años contados desde esta fecha". La expresión "no ena-
jenar" puede plantear el mismo problema que plantean los textos legales que
la emplean: si la voz "enajenar" está referida restrictivamente a la sola trans-
ferencia del dominio o a la constitución de cualquier derecho real a favor de
un tercero. Entonces, convendría mayor claridad (expresando, por ej., que
el adquirente se obliga a no transferir el dominio del inmueble, así como a
no constituir sobre él derecho real alguno).
167 Se ha llegado a introducir una distinción entre obligación de no dis-

poner y prohibición convencional de no disponer (v. Egusquiza, María: La

configuración jurídica de las obligaacmes negativas, Edit. Bosch, Barcelona, 1990,
p. 60.

139 [Di [OKIM JURIDICA MI < uní

 SEOL NDA PARTE: IJK PROPIEDAD Y LA POSESION

2415) y en otras se permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe

una norma que en términos expresos y generales se pronuncie
al respecto, circunstancia que posibilita también aquí la discu-
sión para las materias restantes. En síntesis, el problema se ha
debatido en los siguientes términos:
a) Se ha sostenido la validez de estas estipulaciones, con los
siguientes fundamentos: I o . No hay una prohibición expresa ge-
neral de estos pactos, y es principio generalmente aceptado el que
en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está expre-
samente prohibido por la ley. 2o. Hay ocasiones en que la ley pro-
hibe expresamente esta cláusula, de donde se desprende que por
lo general es posible convenirla. 3o. Si el propietario puede des-
prenderse del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la
cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad;
4o. Por último, el Reglamento del Registro Conservatorio permi-
te precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencio-
nal, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53 N° 3).
b) En contra, han sido rechazadas, estimándoselas nulas, por-
que: I o . Atentarían en contra de la libre circulación de la rique-
za. Esta libre circulación y, por consiguiente, la proscripción de
trabas propias de la época feudal, establecida en diferentes dis-
posiciones del Código y en el Mensaje, es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico y puede tenerse como
una norma de orden público. 2o. Si en determinadas situacio-
nes las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas,
de allí se desprende que generalmente no se tienen por válidas.
3o. El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley pue-
de prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las co-
sas cuya enajenación no esté prohibida por ley. 4 o . En cuanto a
la disposición del art. 53 del Regí, (citado), como se trata de una
norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se
acomode a la ley y, rechazándose estas cláusulas por la ley (el
Código), el Reglamento no podría establecerlas (pero se ha sos-
tenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una
disposición del Código, el art. 695 tendría fuerza de ley).168 En
esta posición, las convenciones de no enajenar adolecerían de

168 V., a este respecto, GT. de 1911, c. II, pp. 912 y sgts.

IDITORJAl J U R I D I C A Di CHILt 140

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461,
1466 y 1682).
c) Finalmente, ha sido aceptada la validez en términos rela-
tivos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existe una
justificación. Se aduce para este efecto la norma del art. 1126 a
contrario sensu (a la que se confiere una aplicación general).
Esta última parece ser la solución más aceptable. Con ella que-
daría desvirtuado el argumento del atentado al principio de la li-
bre circulación de los bienes que, por su naturaleza general (y
no de un mero particularismo dispositivo), pareciera ser la razón
más contundente para negar validez a estos pactos.169 En esta mis-
ma dirección, la jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la
estipulación por tiempo determinado y prudente, y con justifica-
do motivo.170 En alguna ocasión también se ha rechazado.171
En cuanto al contenido de la estipulación, impone una obli-
gación de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su
validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que
se trata, sería aplicable el art. 1555172"173 (en lo concerniente a la

169 En este sentido, Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisión en el

Derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, p. 176.
170 En RDJ., t. 7, p. 175; t. 13, p. 429; Rev. del Notariado, año I, N° 1, p. 227.

El art. 1379 del CC. italiano dispone: "La prohibición de enajenar esta-
blecida por contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es válida si
no estuviese contenida dentro de convenientes límites de tiempo y si no res-
pondiese a un interés apreciable de una de las partes".
171 RDJ., t. 46, p. 486; t. 81, secc. 2a, p. 58, en este caso por ser absoluta y

perpetua.
172 V. RDJ., t. 13, p. 429.

Se ha sostenido también que la estipulación implicaría una condición re-

solutoria, que se cumpliría cuando el obligado a no enajenar, enajena (así, RDJ.,
t. 68, secc. 2a, p. 71). Pero debe recordarse que las condiciones se imponen a
las obligaciones, las cuales entonces pasan a calificarse de condicionales. Así,
en la situación presente lo primero que se observa es una obligación: no enaje-
nar. Ella podría estimarse condicional -siguiendo el razonamiento de la sen-
tencia mencionada-, considerando que esa obligación está sometida al evento
de incumplirse; en el fondo, se está acudiendo a la condición tácita del art.
1489 (suponiendo que el contrato en que se impone es bilateral). Estimamos
que esa calificación importa extremar el alcance del art. 1489, el cual califica
de condición a todo incumplimiento en los contratos bilaterales. Al menos ge-
neralmente, las partes no pactan una condición; pactan una obligación (la obli-
gación de no hacer consistente en no enajenar). Si ahí se quiere ver una
condición, entonces (en los contratos bilaterales) no existirían las obligacio-
nes puras o simples; todas serían condicionales porque estarían sometidas al

141 rniTORJAL JURIDICA DE C H I L E

 SEC.t'NDV PARTE LA P R O P I H 1 ) V 1 \ POM SION

inscripción de la prohibición cuando recae sobre inmuebles y

los efectos de esa inscripción, v. infra, N° 128, final), 1 ' 4

62. Algunas clasificaciones

- En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual,
asociativa o colectiva, según el propietario sea un particular, un
grupo de individuos (formando generalmente una persona ju-
rídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
- Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre
el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o común,
agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
- En cuanto a la integridad de facultades del derecho de pro-
piedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera está pro-
vista de los atributos ya mencionados de uso, goce y disposición; la
segunda contiene sólo el derecho de disposición jLirídica del obje-
to en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce,
configurándose en éste un derecho de usufructo (art. 582 inc. 2 o ).
- En cuanto a su duración, se distingue entre propiedad ab-
soluta. que no está sometida a duración o término, y fiduciaria,
que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple
una condición (art. 733).

63. Extensión material. EJ subsuelo. Para cuando el dominio re-

cae sobre cosas corporales, resulta necesario formular algunos
alcances sobre los límites hasta los que se extiende físicamente
la propiedad.

evento de incumplirse. En todo caso, no hay incompatibilidad. Preferimos la

más natural calificación de obligación de no hacer, cuyo incumplimiento en
Chile se rige por el texto destinado al efecto, el art. 1555 (y si la estipulación
está incluida en un contrato bilateral, con el art. 1489 podría estimarse que es
condicional, en cuanto está sometida al evento de incumplirse).
173 En cuanto a los efectos, alcanzarán o no al tercero adquirente según

resulte de aplicar los arts. 1490 y 1491.

174 Más antecedentes sobre la estipulación y su validez en Vicuña Suárez,

Luis- De la facultad de enajenar y de su prohibición impuesta en el contrato, Impr.
San Rafael, Valparaíso, 1928, Rogers Sotomayor, Jorge: "Valor de las prohibi-
ciones contractuales de enajenar", en Rev. de la Asociación de Notarios y Con-
ser\adores de Chile N° 6, Santiago, 1996-7, pp. 135 y sgts Para doctrina
extranjera, Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. I, p. 233.

i nnofii ,i. l U R I D I C A m< MM i 142

 LA PROPIEDAD í ;ONí EPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

Tratándose de bienes muebles, los contornos materiales de

la cosa constituyen su límite. La dificultad la ofrecen los fluidos
(como el agua y otros líquidos, los gases), en cuanto se necesita
proceder a SLI individualización como cosa, con el auxilio de ele-
mentos externos, como un recipiente en que se contengan o una
medida técnica (como el "gasto" respecto del agua). Individua-
lizados así estos bienes, allí quedarán igualmente establecidos
los límites de su dominio.
Es en los inmuebles donde hacen falta mayores precisiones.
En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensión de
cada propiedad; y si ellos no están claros, se recurre a la opera-
ción de "demarcación", la que se puede complementar con la de
"cerramiento" (arts. 842 y sgts., que se tratarán en el capítulo de
las servidumbres; las dificultades que suelen surgir en la indivi-
dualización de los predios serán consideradas al tratar la acción
reivindicatoría, infra, N° 264; v. también lo dicho en N° 25).
En el plano vertical se plantean dificultades que se traducen
en la extensión del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio
(o "vuelo").
Es conocido el antiguo postulado: "por arriba hasta el cielo,
por abajo hasta el infierno". Con esta concepción no habría lí-
mites en este plano vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo
llegaría hasta el centro de la Tierra (las líneas y planos serían
convergentes hasta el centro, formando una pirámide invertida
o una figura geométrica semejante). I?r '
El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elemen-
tos, limitando al propietario a ejercer su derecho solamente en
la stiperficie del inmueble (actitud que prácticamente impide o,
al menos, restringe excesivamente la utilización de los inmuebles).
Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio
del dominio implica la necesidad de emplear espacio y subsuelo

175 Se suponía al infierno ubicado en el ígneo centro del planeta.

Para los datos que proporciona la geodesia, incluyendo figuras geométricas

que ilustran esta pretensión, y con alguna dirección hacia el interés jurídico, v.
Bueno Ruiz, Antonio: "La propiedad inmueble. Su extensión y representación
geométrica", en Rev. Notarial N° 818, La Plata, 1975, pp. 65 y sgts.
En épocas pretéritas, con posibilidades tecnológicas restringidas, el uso
no podía llegar a zonas muy elevadas ni profundas, por lo que había pocas
posibilidades de conflicto y, por tanto, de incitación a rebelarse contra el plan-
teamiento.

143 f D I roRiAL JURIDICA DF C H I I i

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESION

cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al dere-

cho de dominio, se ha ido imponiendo, en la doctrina y en las
legislaciones, la posición intermedia y que se nos presenta como
más razonable, fundada en la noción de utilidad. El propietario
del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmue-
ble y al subsuelo, en la medida que el interés y provecho del ejer-
cicio de su dominio lo justifica;1'6 y quedando siempre a salvo las
limitaciones en el interés común. Este planteamiento (atribuido
a Ihering) es seguido en muchos Códigos del siglo XX. General-
mente, estos textos atribuyen al dueño del suelo la facultad de
utilizar el espacio y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la
intromisión de terceros, en la medida que demuestre interés o
provecho (salvo el uso inocuo), manifestando, expresamente o a
contrario sensu, que más allá no puede impedir la utilización por
extraños (también generalmente dejan a salvo la regulación es-
pecial de las aguas y las minas); pero habitualmente no se pro-
nuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva quién es
el dueño), ni de las de utilización atribuida al dueño ni de las
ubicadas más allá.177 El referido postulado parece aceptable para
atribuir (en la zona donde se demuestre interés) no sólo la utili-

l7" Se trata del interés que tenga en cuanto propietario del predio, no de un

interés que pretenda aducir como valor de cambio (por ej., no podría pretender
que tiene interés en una /ona a gran profundidad, porque él la puede usar como
contrapartida para que un tercero que aspira a usarla, le dé algo a cambio).
177 Así, por ej., los Códigos alemán (art. 905), suizo (art. 667), italiano

(art. 840), portugués (art. 1344), boliviano (art. 111, pero que debe relacio-
narse con el art. 209), peruano (art. 954), paraguayo (art. 1956). Este último
texto se ocupa de aclarar que "no podrá el dueño impedir los actos que se
realicen a tal altura o a tal profundidad, cuando él no tenga ningún interés
en excluirlos"; el nuevo CC. holandés contiene una regla semejante: luego
de reconocer al dueño el uso del subsuelo y del vuelo, dispone directamente
que "otras personas" pueden usar el subsuelo (y el vuelo) si lo hacen a tal
profundidad (o altura) que el propietario no tenga interés en oponerse (arts.
5-21); también el nuevo CC. brasileño (ya en el siglo XXI)(art. 1229, que in-
troduce la noción de "interés legítimo" como fundamento para impedir el
uso a los terceros). El nuevo CC. de Quebec simplemente dispone que el due-
ño tiene el derecho de efectuar, en el suelo y el subsuelo, todas las construc-
ciones, obras y plantaciones que juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad
de la legislación de minas y aguas).
El CC. español (art. 350) confiere expresamente al dueño del suelo el
dominio del subsuelo. Con esa norma, se ha postulado que en cuanto al sub-
suelo, pertenece en dominio al dueño del suelo, con el que forma una sola
cosa; por lo mismo, puede utilizarlo sin límite en su profundidad; pero -se-

IDITORIAl JURIDICA IHÍ1IILE 144

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

zación exclusiva y excluyeme (salvo el uso inocuo), sino también

el dominio, aunque se observa más vigoroso para el subsuelo (en
todo caso, tratándose del vuelo nos referimos al espacio, no al
aire). Más allá, hacia la profundidad y el espacio sobre la zona
utilizable por el dueño surgen, primero, las alternativas de res nu-
llius o de propiedad del Estado (con el concepto de soberanía);
y, luego, en zonas aún más lejanas de la superficie, la noción de
cosa común a todos los hombres (y su examen integra otras dis-
ciplinas, como el Derecho aéreo y del espacio).
En el Derecho chileno, en cuanto al espacio atmosférico no hay
disposición expresa sobre su dominio en favor del propietario de
la extensión de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que
así lo dan a entender, como los arts. 931 y 942; con ellas, inter-
pretadas a la luz del postulado antes mencionado (y admitiendo
que es controvertible), bien puede concluirse que le pertenece
(el espacio, no el aire), en la medida de la utilidad que puede
obtener; en todo caso, con limitaciones que se imponen en las
normas urbanísticas y sobre aeronavegación (v. supra, N° 48, 4 o ).
En cuanto al subsuelo, igualmente, no hay disposición expresa que
lo atribuya (en dominio) al propietario. El art. 942 lo da por su-
puesto; por lo demás, resulta indiscutible en alguna medida, si se
considera que para poder ejercitar su dominio el propietario ne-
cesita siempre de la parte inmediatamente inferior a la superfi-
cie (para cultivos, cimientos de construcción, etc.). Asimismo,
interpretado el texto con la concepción del interés o provecho,
puede concluirse que el subsuelo pertenece al propietario en la
medida que tenga un interés o le reporte una utilidad. Las legis-
laciones minera y de aguas disponen limitaciones en este punto
(v., también, los arts. 625 y sgts. del CC., sobre tesoros). Más allá,
en la profundidad, ya no tiene dominio, aunque puede él utili-
zarlo, pero sin impedir el uso de otros; y en cuanto a la titulari-
dad de esa zona, también las alternativas son: o es res nullius o,
como parece más aceptable, es del Estado (con el art. 590 y el
concepto de soberanía).

gún es opinión común- no podría impedir su utilización por otros, más allá
de la zona en que demuestre interés; y en cuanto al espacio (vuelo), no sería
de dominio del dueño del suelo; no forma parte del predio y, más aún, no
sería objeto de propiedad (ni el aire ni el espacio), aunque sí tiene facultad
de usarlo exclusivamente en la zona en que demuestre interés (Albaladejo,
Manuel, ob. cit., t. III, vol. I, pp. 255 y sgts.).

145 EDITOIUAL [UR1DICA DL C H I L E

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

Las necesidades de la vida actual, concretamente las deriva-

das del congestionamiento urbano, que incitan al aprovechamien-
to de los espacios dentro de las ciudades, han conferido notable
importancia al subsuelo, que ofrece atrayentes posibilidades para
diversos usos, especialmente en estacionamientos de vehículos, lí-
neas de comunicación, vías de transporte (de personas mediante
trenes, de energías mediante ductos). Existen algunas normas re-
guladoras,178 pero se hace necesario un cuerpo legal más completo
y preferentemente sistematizado, que oriente las futuras inversio-
nes en obras subterráneas (si se pretende estimularlas). Asimis-
mo, en los planes reguladores (especialmente en los comunales),
ha de incluirse el tratamiento del subsuelo. Y en esa regulación
tendrá que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son
bienes públicos (nacionales de uso público y fiscales) y el de in-
muebles que son bienes de dominio privado. En todo caso, con-
gruente con lo ya manifestado sobre la utilidad, tratándose de
obras (como aquellas recién mencionadas) que se ejecutan a gran
profundidad, no parece necesario obtener la autorización de los
titulares del suelo ni imponer expropiación.17^180

I7N Sobre temas muy específicos, por ej-, la ley de municipalidades (con

modificación por ley 19.425, DO. de 27 de noviembre de 1995), que entrega

a la municipalidad la administración del subsuelo de bienes nacionales de uso
público, con posibilidades de entregarlo en concesiones y permisos; la legis-
lación de concesiones de obras públicas (texto refundido en el DS. N° 900,
de 1996, del Ministerio de Obras Públicas), en que se incluye el uso del sub-
suelo (especialmente art. 39); la Ordenanza General de Urbanismo y Cons-
micciones, para excavaciones al construir (arts. 5.8.11, 5.1.11); también hay
algunas circulares de los Ministerios relacionados y algunos dictámenes de la
Contraloría sobre la aplicación de la legislación urbanística (dictada para el
suelo) a las construcciones en el subsuelo.
179 En este sentido, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 200.

* Para a n t e c e d e n t e s v Gabba, C.F.: "De la propiedad 'usque ad side-

ra et inferas", en Cuestiones prácticas de Derecho civil moderno, trad. de A. Posada,

Edit. La España Moderna, Madrid, 1899, vol. I, pp. 171 y sgts.; Maiorca, Cario:
Lo spazio e i limiti delta proprieta fondiaria, Edit. R. Universitá, Tormo, 1934; Bar-
bero, Domenico, ob. cit., t. II, pp. 237 y sgts.; Villacañas, Pedro: "La propiedad
en sentido vertical", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N°* 302-303, Ma-
drid, 1953, pp. 481 y sgts. (con especial dirección al espacio); Guimera Peraza,
Marcos: "El derecho de subsuelo", en Anuario de D. Civil, t. XIV, Madrid, 1961,
pp. 121 y sgts.; Pérez Cánovas, Nicolás: "Problemas actuales en tomo a la deli-
mitación vertical de la propiedad sobre inmuebles por naturaleza", en Rev. Crí-
tica de Derecho Inmobiliario N° 586, Madrid, 1988, pp. 735 y sgts.; Sainz
Moreno, Femando: "El subsuelo urbano", en Rev. de Administración Pública

miTOkiw J U R I D I C A DFCHiit 146

 LA PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

64. Las relaciones de vecindad. El uso y goce de la propiedad,

principalmente territorial, diariamente da lugar a variadas rela-
ciones entre propietarios, vecinos o cercanos. Estas "relaciones"
pueden mantenerse en términos de armonía y, más deseable-
mente, de cooperación, para la solución de problemas comu-
nes del vecindario o comarca, o pueden adquirir caracteres de
colisión de pretendidos derechos, con una sucesión imprevisi-
ble de consecuencias. Los caracteres de derecho absoluto y ex-
clusivo que en términos generales se asignan al dominio,
constituyen el punto de partida en la solución de tales conflic-
tos, pero, además, habrá que tener en cuenta las nuevas orien-
taciones de la propiedad hacia una utilidad colectiva, así como
otros principios generales, especialmente el del repudio al abu-
so del derecho. Y más específicamente son convenientes algu-
nas normas que dispongan a lo menos ciertas fórmulas generales
y, en casos determinados, incluso algunas sanciones.
Entonces, normas sobre relaciones de vecindad son el conjunto
de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas
debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercanía.
Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se pre-
sentan en los sectores rurales y urbanos, pero sin duda son más
numerosos y agudos en las aglomeraciones ciudadanas. Por cier-
to, la creciente aplicación de la propiedad horizontal contribuye
a la aparición de desasosiegos vecinales (y cobra mayor efectivi-
dad la sentencia "no tendrás paz si tu vecino no lo quiere").
Para regular la materia en la generalidad de las legislacio-
nes se contienen normas diseminadas a través de todo el orde-
namiento jurídico, y habitualmente no se destina un cuerpo
orgánico al efecto. Desde luego, es el derecho de propiedad el
centro de estas relaciones y, por tanto, deben buscarse en pri-
mer lugar las reglas del dominio, que (como se ha dicho) están

N° 122, Madrid, 1990, pp. 153 y sgts.; Figueiras, Manuel: "La disociación jurí-
dica del dominio y el pluralismo, en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario
N° 672, pp. 1239 y sgts. Para el Derecho chileno puede verse Vergara Blanco,
Alejandro: "Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: subsue-
lo de bienes públicos; caminos privados de uso público, y acceso a playas de
mar y a orillas de ríos y lagos", en Rev. de Derecho, Univ. Católica de Valparaí-
so, Valparaíso, 1996; Figueroa Valdés, J. Eduardo: "Régimen legal del subsuelo
urba.no", en RDJ., t. 97; Primera Parte, pp. 121 y sgts.; La Rocca Mattar, Paola:
Propiedad del subsuelo urbano de los bienes nacionales de uso público y fiscales, Edit.
Jurídica La Ley, Santiago, 2005.

147 t.mIOKIM JURIDICA dechiu

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

contenidas, a su vez, en muchos cuerpos legales, pero básicamen-

te en la Constitución y en el respectivo Código Civil.181
Entre nosotros, de la Constitución puede señalarse, fundamen-
talmente, la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 19 N° 24)
y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (art.
19 N° 8); en el Código Civil hay un cúmulo de disposiciones le-
gales relativas a la vecindad; están ubicadas especialmente en los
títulos de la ocupación, la accesión, las servidumbres y las accio-
nes posesorias, particularmente las especiales.
Deben considerarse también las numerosas disposiciones del
Código Penal (especialmente las relativas a las faltas), de la Ley
Ceneral de Urbanismo y Construcciones, de la Ley de Organiza-
ción y Atribuciones de las Municipalidades y de la Ley de Copro-
piedad Inmobiliaria 18 - (en general, puede verse la amplia
referencia a textos legales formulada en el epígrafe "Las restric-
ciones por justificaciones ambiental y sanitaria"; supra, N° 57 ter).
Sin embargo, las fuentes de conflictos son tantas que jamás
podrán los textos legales tener respuesta para cada uno de ellos;
de ahí que sea necesario propiciar alguna noción básica que pue-
da servir de directriz para orientar la innumerable casuística (y
que puede surgir del espíritu de la legislación, con base en tex-
tos específicos como los señalados). Se ha propuesto, acertada-
mente, que las colisiones han de salvarse aplicando un criterio
de normalidad en el ejercicio de los derechos que a cada vecino
corresponde y en el destino de los bienes que físicamente origi-

lM' Ha sido en los Códigos latinoamericanos de las últimas décadas en don-

de hemos encontrado la opción de disponer un párrafo o capítulo especial-

mente desuñado a las relaciones de vecindad (sin peijuicio de otras normas
dispersas en el resto del Código que también pertenecen al tema); así, en los
Códigos boliviano (arts. 115 y sgts.), peruano (arts. 959 y sgts.), paraguayo
(arts. 2000 y sgts.), brasileño (arts. 1277 y sgts.). Y es destacable la especial
alusión que formulan respecto de las "inmisiones" a la propiedad, con refe-
rencia específica (ejemplar) a impedir olores, humos, hollín, calor, emana-
ciones nocivas, trepidaciones, ruidos molestos, luces de anuncio, cuando
exceden a la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos, conforme a
las vanas circunstancias
lM~ De este último texto es destacable el art. 32, que contempla multas

por infracciones, con solidaridad entre el infractor y el propietario de la res-

pectiva unidad.
En aquella legislación (supra N" 57 ter) se encontrarán textos sobre rui-
dos y olores molestos y elementos húmedos y peligrosos, especialmente ati-
nentes a las relaciones de vecindad.

LPHORIM J U R I D I C A RN C M I L C 148
 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

nan la contigüidad; así, quien se aparte de ese ejercicio o uso

normal, en consideración a las características materiales, ambien-
tales, culturales, etc., del vecindario, se pondrá, a lo menos en
principio, al margen de lo que puede denominarse "lícita rela-
ción de vecindad". A lo anterior puede agregarse, como elemen-
to complementario, la necesidad de que exista entre todos a
quienes afectan esas relaciones una recíproca tolerancia dentro
de ese concepto de normalidad, que es flexible y relativo.183
Con dos factores coincidentes: el aumento y concentración
de la población y el desarrollo industrial (que provoca y disemi-
na ampliamente la contaminación de variada naturaleza), en la
actualidad hay dos caracteres destacables que adoptan estas re-
laciones: a) por una parte se colectivizan los sujetos involucrados
(agrupados en juntas de vecinos, comités de administración,
asambleas de copropietarios), y b) por otra, se extiende el campo
de acción de las agresiones, de las defensas y finalmente de las
normas, abandonando la sola interpredialidad (colindantes),
expandiéndose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los
cercanos vecinos los más intensamente afectados. Con estos ele-
mentos, el tema se vincula a la función social de la propiedad (in-
cluyendo la planificación territorial), a la regulación ambiental y
a la responsabilidad civil (y disfruta de la antigua y renaciente he-
rramienta de las "acciones populares").
Por último, ésta es (otra) ocasión de recordar el derecho a
vivir en un ambiente libre de contaminación (consagrado en la
Constitución -art. 19 N° 8- y desenvuelto en textos especiales).184

183 Ésta es la tendencia acogida por la mayoría de los Códigos del siglo
XX, los cuales, siguiendo un estilo habitual en la generalidad de ellos, la con-
sagran en normas flexibles y de alcance general (aparte de reglas para situa-
ciones específicas); por ej., los Códigos alemán (art. 906), suizo (art. 684),
italiano (art. 844), portugués (art. 1346); para los Códigos boliviano, perua-
no, paraguayo y brasileño nuevo, v. los preceptos recién citados; también el
holandés (arts. 5-37 y sgts. con notoria minuciosidad); y el interesante art.
2618 del CC. argentino, que se refiere a la normal tolerancia y a la ecuación
entre las exigencias de la producción y el respeto al uso regular de la propie-
dad.
18< Puede verse que, sin peijuicio de que la contaminación importe in-

fracción a la norma constitucional y a diversas normas específicas, cuando pro-

viene del vecindario implicará también infracción a las normas relativas a las
relaciones de vecindad y a ese principio genérico (referido en el cuerpo) lla-
mado "lícita relación de vecindad".
Para más antecedentes v. Appert, Georgcs: "De los derechos del propieta-

149 EDITORI.AI. JURIDICA M C M U

 SEGUNDA PARTE 1„\ PR< 1PIEDAD V LA POSESIÓN

65. La propiedad familiar. Para lograr que a la propiedad ten-

ga acceso la gran mayoría de la población, es frecuente encon-
trar, en distintas legislaciones, la tendencia al fomento de la
denominada propiedad familiar. Puede entenderse por propie-
dad familiar (o de dimensiones familiares), la que se afecta al
fin de mantenimiento y progreso de una familia. La casa habi-
tación, las pequeñas y medianas explotaciones industriales, ar-
tesanales y agrícolas, constituyen objetos en que se concreta.
Ha sido en el sector agrario en donde los intentos de difun-
dirla han conseguido mayores resultados, quizás por la natura-
leza de las explotaciones agrícolas. En primer lugar, deben
mencionarse formas familiares de propiedad de origen puramen-
te consuetudinario, en las que la fuerza de la costumbre ha ido
configurando un patrimonio de familia que secularmente se ha
ido transmitiendo de generación en generación (como el case-
río vasco y la casa aragonesa en el norte de España, el masso chius-
50en el norte de Italia).
La introducción de esta propiedad ha requerido, en muchas
ocasiones, de alteraciones a principios y legislación tradiciona-
les, de ahí que se ha llegado a establecer en leyes especiales o
mediante modificaciones al Código Civil respectivo. Códigos Ci-
viles más recientes la establecen directamente. En España (pa-
trimonio familiar), en Italia (patrimonio famihare y mínima unitá

rio respecto de sus vecinos", en RDJ., t. 3, Primera Parte, p. 117; Bonfante, Pe-
dro: Las relaciones de vecindad, trad. de Alfonso García V., Edit. Reus, Madrid,
1932 (una obra calificable de clásica, con bibliografía escogida y apéndice de
jurisprudencia española recolectada por el traductor, hoy ya antiguas, pero res-
pee ti \-amen te útil e interesante); González-Alegre, Manuel: "La teoría del abu-
so del derecho como principio informador en las relaciones de vecindad", en
Rev de Derecho Español y Americano N° 19, Madrid, 1968; Nicolás, Marie-Fran-
ce: "La protection du voisinage", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N° 4, Pa-
rís, 1976; Alonso Pérez, Mariano: "Las relaciones de vecindad", en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 1983, pp. 357 v sgts. (con datos de Derecho compara-
do europeo v la interesante evolución histórica, desde Roma, en la que se des-
taca la restricción en el medioevo a los actos de emulación -actos del dueño sobre
su objeto que, sin reportar utilidad, se ejecutan para dañar al vecino- como
protagonistas, con explicaciones filosóficas y sociológicas, y la recuperación de
la importancia del más amplio concepto de inmisión); Pescio, Victorio: "La ve-
cindad", EdiL Jurídica de Chile, Santiago, 1952; Dougnac Rodríguez, Fernan-
do: "Las limitaciones al derecho de propiedad como consecuencia de la
regulación de la contaminación atmosférica", en Gaceta Jurídica, N" 144, San-
tiago, 1992, pp. 12 y sgts.; Silva, Iván: "Nociones de Vecindad en el Código Ci-
vil Chileno, L'niv. de Chile, Santiago, 1997.

LDIT..MM JURIDICA DF.CHIU 150

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CAJRACTERLS

colturale), en Estados Unidos (homestead), se ha constituido la pro-

piedad familiar en pequeñas empresas agrarias, con algún éxi-
to. En las legislaciones latinoamericanas, las leyes de reforma
agraria han sido una vía por la cual se han llegado a constituir,
en muchos países, explotaciones agrícolas de dimensiones fami-
liares cuando, luego de las expropiaciones de predios mal ex-
plotados o de excesiva extensión, se asignan, entre otras formas,
en medianas extensiones a cultivadores directos.
Una gran dificultad que enfrenta la institución, y que en bue-
na parte entraba su difusión, es el de la titularidad. .Al no consti-
tuir la familia una persona jurídica, no es posible tenerla como
el sujeto titular de la propiedad familiar. En definitiva, sobre todo
para las relaciones con terceros, los bienes que componen ese pa-
trimonio deben quedar radicados con certeza en una persona na-
tural, generalmente el padre; de ahí que lo que se llega a lograr
es imponer determinadas limitaciones a. una propiedad, en manos
de un padre de familia, v mediante ellas se obtiene que quede,
en la práctica, afecta al beneficio del grupo familiar.
Como limitaciones y características más sobresalientes, se
contemplan las de inalienabilidad (mientras se mantengan cier-
tos supuestos, como hijos menores, por ej.), inembargabilidad e
indivisibilidad. Esta última es la característica imprescindible para
su subsistencia. Se dispone como indirisible tanto por actos en-
tre vivos como en la transmisión por causa de muerte. En caso
de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla en co-
munidad, se dispone su asignación a un solo heredero, confi-
gurando un "derecho de atribución preferencial", mediante un
orden de prelación que se establece, no siempre coincidente con
los órdenes sucesorios tradicionales. Con esta atribución a un
solo heredero se logra también evitar los inconvenientes de una
ilimitada división de inmuebles (que en la agricultura se tradu-
ce en la formación de minifundios) con variados peijuicios en
la producción. La indivisibilidad generalmente se establece res-
pecto del inmueble que es base de la propiedad familiar, utili-
zándose luego los conceptos de inmuebles por adherencia y por
destinación.
En Chile, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha
posibilitado en alguna medida la implantación de la propiedad
familiar; de todas formas, su desarrollo ha sido escaso. La Cons-
titución de 1925 contenía la disposición de que el Estado ha de

151 Epm't-'iu J U R I D I C A or MIIIi

 SEC.LNDX PARTE L\ PROPIEDAD Y LA P< JSESIÓN

propender "a la constitución de la propiedad familiar" (art. 10

N° 4), texto que por mucho tiempo permaneció como disposi-
ción puramente programática.
Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de
la legislación habitacional introdujeron determinados elemen-
tos de propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se
trataba de estatutos que desarrollaron planes de construcción
de viviendas con avuda de fondos públicos o semipúblicos, que
dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad
(con un régimen de adjudicación preferente) de tales inmue-
bles. aunque sólo en determinadas condiciones (ley 1.838, de
1906, sobre habitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936, y 7.600,
de 1943, orgánica de la Caja de la Habitación Popular; pero pue-
de observarse que esas características persisten tan sólo para in-
muebles construidos a través de esos sistemas y su aplicación no
fue muy extendida).
En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque
no de gran importancia. Primero, la legislación que creó una
Caja de Colonización Agrícola (actualmente fusionada con otras
instituciones del Estado; ley 4.496, de 1928, con numerosas mo-
dificaciones posteriores y más tarde sustituida por la ley 5.604,
de 1935) estableció la creación de "parcelas", que constituyeron
unidades económicas agrícolas de dimensiones familiares, prin-
cipalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas a par-
ticulares, tenían caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad,
pero sólo mientras se cumplían obligaciones para con la insti-
tución; el sistema, en todo caso, no se desarrolló, cuantitativa-
mente, en términos apreciables. Más tarde, la primera ley de
Reforma agraria ( N ° 15.020 de 1963) implantó la llamada "pro-
piedad familiar agrícola", con caracteres similares a los de aque-
llas parcelas; y, por último, la segunda ley de Reforma Agraria
(N° 16.640 de 1967) estableció la "unidad agrícola familiar", que
llegó a tener alguna vigencia práctica. Luego de la expropiación
de un predio, para incorporarlo al proceso de reforma, el siste-
ma contemplaba la etapa de preparación, transitoria, de asen-
tamiento, por tres a cinco años; al final de esa etapa, el
organismo aplicador de la reforma debía destinar el predio, te-
niendo como primera alternativa la de asignarlo, en forma de
unidades agrícolas familiares, a campesinos, en dominio indivi-
dual. Fue revestida de los caracteres de inalienabilidad e inem-

i D¡ mi I | U R I O I C A i >L c u l i ; 152
 IA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

bargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad perpetua, tanto

por actos entre vivos como por causa de muerte, contemplán-
dose también el derecho de atribución preferencial a un solo
heredero. Con posterioridad, esta legislación fue ampliamente
modificada y finalmente derogada.
La ley 19.335185 ha implantado lo que denomina "bienes fami-
liares" (introduciendo un párrafo, el N° 2, con ese nombre en el
Título VI del Libro I del CC., arts. 141 y sgts.) (su estudio corres-
ponde al Derecho de familia). Aquí sólo se destacarán algunos ele-
mentos de su estructura. Como norma básica, se dispone que "el
inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos,
que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que
guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y se
regirán, entonces, por las normas de este párrafo, cualquiera que
sea el régimen de bienes del matrimonio" (art. 141 inc. I o ) . Efec-
tuada la declaración (mediante un procedimiento rápido que la
ley establece), "no se podrán enajenar o gravar voluntariamente,
ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concu-
rriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la
celebración de contratos que concedan derechos personales de uso
o de goce sobre algún bien familiar" (art. 142 inc. I o ) . Los cónyu-
ges, de común acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el
cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación fundado
en que no está actualmente destinado a los fines de la institución
(art. 145). Por otra parte, la declaración de bien familiar permite
alguna protección respecto de los acreedores, en cuanto los cón-
yuges pueden "exigir que antes de proceder contra los bienes fa-
miliares se persiga el crédito en otros bienes del deudor" (art. 148)
gozando así de lo que en materia de fianza se denomina beneficio
de orden o excusión. Como puede verse, los caracteres que suelen
atribuirse a la propiedad familiar, mencionados al comienzo (ina-
lienabilidad, inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad), aquí
no son acogidos. En todo caso, en esta constatación no debe verse
una objeción porque, en otro sentido, esas aludidas características
pueden presentar serios inconvenientes económicos por la limita-
ción que implican a la fluida circulación de los bienes.
Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran
reforma introducida al Código Civil en materia de filiación (con

w DO. de 23 de septiembre de 1994.

153 cdiiokml IURID1CA OECHIU

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

repercusión sucesoria) por la ley 19.585.18,1 Como se sabe, el texto

está dirigido principalmente a la igualación (destacadamente en
materia hereditaria) de los derechos de los hijos de filiación matri-
monial con los de filiación no matrimonial y a facilitar la investiga-
ción de la paternidad. Pero también en el texto, continuándose en
una tendencia (que se venía desenvolviendo en textos preceden-
tes), se consignaron reformas sucesorias a favor del cónyuge sobre-
viviente. Entre ellas, se introdujo la importante institución de la
atribución preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo
que aquí importa, su indivisibilidad, característica que, como se ha
dicho, es tan importante en la propiedad familiar. Si al fallecer un
cónyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el cónyu-
ge sobreviviente tiene derecho a atribuírsela, con el mobiliario que
la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria, con preferencia a
los demás herederos, y sí el valor de ellos excede del valor de su
cuota, en el exceso puede pedir derecho de habitación o uso vita-
licio y gratuito (art. 1337 N° 10). No se trata - c o m o es fácil perca-
tarse- de la consagración de Lina propiedad familiar; simplemente
se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisi-
bilidad (tan importante en la propiedad familiar): al fallecer el ti-
tular, si estaba casado, el cónyuge sobreviviente (que, conforme a
las normas de esta misma ley, le hereda) queda como su dueño ex-
clusivo o, al menos, como dueño en parte y usufructuario vitalicio
en el resto. Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le
corresponde, es cierto que en el exceso no es dueño (la nuda pro-
piedad del exceso pertenece a los demás herederos) pero, como
queda como usufructuario vitalicio, en la realidad la vivienda se
mantiene sin dividirse (que - c o m o se ha dicho- es la característica
que, junto a otras ya mencionadas y que aquí no se presentan, con-
forman los rasgos fundamentales de la propiedad familiar).187

DO. de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre de 1999.

186

Para más antecedentes, Otárola Aqueveque, Humberto: La propiedad

187

familiar en algunas legislaciones americanas, Edit. Tipográfica Salesiana, Concep-

ción, 1948; Acuña Romero, Humberto: La propiedad familiar, Edit, Universita-
ria, Santiago, 1963; Elorriaga De Bonis, Fabián: Régimen jurídico de la vivienda
familiar, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1995 (con amplia bibliografía, principal-
mente española); Corral Talciani, Hernán: La vivienda familiar en la sucesión
del cónyuge, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2005 (con amplia bibliografía
en el tema específico).

J O I I O K I U JURIDICA OÍ L I I I U 154
 LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CAJRACTERLS

65 bis. La extinción del dominio. El Código no contiene una re-

gulación sistemática de la materia y la doctrina nacional no le
ha dedicado mucha atención.
Puede terminar por varias causas. Suele distinguirse entre
modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el de-
recho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nue-
vo titular, la adquisición es originaria. Con los segundos, sólo
cambia de titular (produciéndose un traspaso).
a) Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueño.
Pueden mencionarse: la destr ucción de la cosa (puede ser vo-
luntaria o involuntaria): la recuperación de la libertad de los
animales cautivos o domesticados (es sin voluntad), las especies
al parecer perdidas (es sin voluntad), la incomerciabilidad (es
sin voluntad), el abandono (por definición, es voluntario).
Tratándose de la destrucción material, frecuentemente que-
dan restos, residuos o despojos (que pueden ser valiosos, como
en el caso de la joya que se funde); aunque se ha estimado que
nacería un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nue-
vo dueño, parece preferible concluir que es el mismo derecho
que ahora recae en el objeto reducido o transformado; así, fre-
cuentemente lo que acontece es una destrucción parcial (o una
transformación). En todo caso, ante el concepto de destrucción
física, para el ámbito de los derechos reales lo que habitualmente
más importa o tiene mayor interés es la pérdida de la función o
rol económico de la cosa, que se percibe e influye señaladamente
en la extinción de los derechos reales limitados (v. supra, Nm 3
bis y 57 bis sobre la protección natural y cultural).18*"89

Entonces podemos concluir que, para las principales consecuencias ju-

rídicas, la cosa ha de entenderse destruida cuando la destrucción es profunda
(aunque no sea absoluta, con desaparición de todo vestigio), y generalmente
ese grado de destrucción alterará la función del objeto, que termina siendo lo
jurídicamente más trascendente. En todo caso, aparte de la general conserva-
ción de la materia (que sólo se transforma), siguiendo a los expertos debe con-
siderarse que también puede producirse el completo aniquilamiento,
convirténdose en energía; aun así, como ésta también puede constituir un bien
-y valioso-, sobre todo si se atrapa, reincidiríamos en la transformación.
Y recordando la distinción propiciada por nuestra Constitución, que se-
para el derecho de dominio de la cosa sobre la que recae, para asegurar a am-
bos al destruirse la cosa habrá que entender que, automáucamente, se extingue
también el derecho. En la concepción -que hemos estimado preferible- de que
cuando se trata del derecho de dominio el derecho se identifica con la cosa
(por lo que el dominio es cosa corporal), la prevención no es necesaria.

155 E DI I O K I Al JURIDICA DT CHILE

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

En cuanto a la recuperación de libertad de ciertos anima-

les, entre nosotros hay reglas en el título de la ocupación (arts.
608,619,620,621).
Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque también
pudiere considerarse una transferencia, estimamos que más bien
es una extinción para el perdedor, de modo que, de producirse
la subasta, el dominio es adquirido originariamente por el su-
bastador (las reglas están en los arts. 632, 633, 637, 642).
Sobre la incomerciabilidad, cuyas hipótesis más factibles se
relacionan con la transformación de una cosa en bien nacional
de uso público, entre nosotros generalmente tendrá lugar por
la vía de la expropiación (que será aludida pronto, en la siguien-
te categoría). 190 Hay situaciones que podrían quedar incluidas
aquí (en cuanto pérdida del dominio privado), como son las que
pueden producirse en la formación de un lago de dominio pú-
blico (v. supra, N° 48, nota) o río, o - a l g o más esperable- por
el cambio de cauce de un río, en predios particulares. El dueño
perdería el dominio del sector del predio que ahora es lecho o
cauce (al menos respecto del cauce de ríos, se ha resuelto que
es bien nacional de uso público). 191

Por otra parte, en el usufructo se encuentra una norma relativa a la ter-

minación del derecho por la destrucción de la cosa, regulando también la
situación de la destrucción parcial (art. 807).
En otro sentido, en los distintos ordenamientos suelen encontrarse nor-
mas que restringen la facultad de destruir o simplemente prohiben la des-
trucción de ciertos bienes; así, por ej., alimentos, por explicaciones de
solidaridad social; monumentos históricos, monumentos naturales o, más
ampliamente, partes de la naturaleza que conforman sistemas ecológicos, se-
gún ya se ha mencionado (v. supra, N° 57 bis, notas Tíñales).

I<*' En todo caso, se trata de una extinción del dominio privado, que pasa

a convertirse en ese particular dominio que importa la pertenencia al Estado

o a la nación toda.
191 RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348; así se desprende -se ha explicado- de
los arts. 649 y 650.
Nótese que los arts. 654 y 655, que tratan de la mutación de álveo o cam-
bio de cauce (v. infra, N° 89), se preocupan de la ganancia de terreno y no
de la pérdida.
V. también al respecto ley 11.402, sobre obras de defensa y regulariza-
ción de riberas y cauces (DO. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre
deslindes de los bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces
de los ríos, lagos y esteros (DO. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre mo-
dificación de cauces naturales (DO. de 25 de febrero de 1998).

¡mn.KiAL J U R I D I C A DFCHIU 156

 LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

El abandono tiene interesante historia y ha recibido atención

de la doctrina.192 Suele menospreciarse su examen porque ten-
dría escasa aplicación, pero parece estar cobrando interés con
la abundancia de residuos (con distintas denominaciones espe-
cíficas: basura, chatarra) que para algunas personas pueden ca-
recer de valor y, más aún, pueden ser indeseables y, para otras,
pueden resultar valiosos; y surgen, además, los bien relevantes
residuos "tóxicos" (que llegan a trascender al Derecho Interna-
cional). Desde luego, respecto de estos últimos hay ya bastante
regulación que debe tenerse presente (v. algunos textos aplica-
bles en supra, N° 57 bis, últimas notas).
En su aplicación surgen varias interrogantes. Desde luego, so-
bre su admisión, que parece predominar ampliamente. ¿Cuándo
se pierde el dominio, al momento del abandono o cuando otro
se apropia de la cosa abandonada? ¿Puede retractarse el abando-
nante? ¿Se puede abandonar una parte física? ¿Se puede aban-
donar una cuota (por el único titular o por el comunero)? ¿Qué
acontece con los derechos reales y personales constituidos en la
cosa o referidos a ella? ¿Y con las obligaciones propter rem que pue-
dan estar gravando al titular abandonante? Si se trata de un bien
registrado, ¿debe o no efectuarse alguna gestión en el Registro?
Aquí trataremos algunas.
Estimamos que entre nosotros es admisible. Puede acudirse
a los arts. 12 y 624 del Código, y al art. 52 N° 3 del Regí, del
Registro Conservatorio (v. también los arts. 829 y 858 del CC.).
Se trata de un acto de disposición, unilateral y no recepticio, de
modo que el dominio queda extinguido por el acto del abandono.193

192 Es bien difundida por los historiadores la clásica disputa entre procu-

leyanos y sabinianos acerca del momento en que el dominio se pierde: al aban-

donarse o cuando otro se apropia de la cosa abandonada. Es importante la
solución por si en el tiempo intermedio la cosa causa daños de los que res-
ponde el propietario. En su art. 2607 el CC. argentino soluciona directamen-
te la controversia: al momento del abandono (lo que, al menos allí, deja sin
duda al abandono en la categoría de causal absoluta de extinción del domi-
nio; no hay transferencia a otro).
193 En el abandono se observa una voluntad, seguida de una conducta que

la ejecuta. Estimamos que, antes que todo, es voluntad; en consecuencia, bas-

taría ella; si se ejecutan hechos propios de abandono (desposesión), de ellos
puede presumirse la voluntad abdicativa; así, en ocasiones puede surgir un pro-
blema de interpretación del acto o hecho (en sentido algo distinto, que pare-
ce privilegiar a la conducta, Diez-Picazo, Luis, ob. CÍL, L III, p. 889).

157 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE 1„\ PR< 1PIEDAD V LA POSESIÓN

Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco ad-

quiere el dominio originariamente y de pleno Derecho por el
modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual poste-
rior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamen-
te (por ocupación). 194
Parece no haber inconveniente en admitir que el comune-
ro abandone su cuota;195 más difícil es admitír el abandono por
un único titular, de una cuota o de una parte física de la cosa
(por esta vía, sobre todo en la última, se podría pretender "me-
jorar" la cosa que se mantiene). 196
Tratándose de derechos reales en cosa ajena, tendrían que man-
tenerse no obstante el abandono; más tarde, el nuevo adquirente
tendría que respetarlos. En cuanto a los derechos personales, la di-
ficultad tendría que solucionarse por el camino del incumplimien-
to contractual; algo semejante tendría que acontecer respecto de
las obligaciones propter rem, las cuales, en todo caso, gravarían a
quien entre más tarde en el dominio o posesión de la cosa, con-
forme a los principios y reglas de esas obligaciones.197

I<H De aceptarse la retractación, entre nosotros sólo sería aplicable a los

muebles. Cuando es aceptada, se duda si la retractación elimina el abandono

v, por tanto, operando retroactivamente se entiende que nunca perdió el do-
minio (nunca hubo abandono) o se ha producido una nueva adquisición por
el abandonante. Parece preferible la primera comprensión; en cuanto a una
nueva adquisición, se trata de una situación distinta, a la que naturalmente
tiene derecho el abandonante como otro cualquier particular que puede ad-
quirir la cosa que carece de dueño (así también Musto, Néstor Jorge: Derechos
reales, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2000, t. I, p. 535).
195 El destino de la cuota resulta discutible. Si la cosa común es un mue-

ble, puede sostenerse que la cuota queda sin dueño, y cualquiera (extraño)
podría adquirirla (por ocupación), pasando a ser el nuevo comunero. Pero,
acudiendo también aquí a la elasticidad del dominio, parece preferible con-
cluir en el acrecimiento, que sería proporcional a las cuotas de los demás (en
este senüdo, Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. 1, p. 385). Si es inmue-
ble, al menos entre nosotros al botín concurre un nuevo pretendiente; con
el art. 590, acompañado del 580, el Fisco puede pretender que ese inmueble
(que es la cuota) le pertenece. Estimando admisible la duda, una automática
expansión interna del dominio de los otros comuneros, con base en la elasti-
cidad que ya se ha mencionado, nos induce a concluir en su favor.
,9* Cfr Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N° 368, p. 500.

Si lo abandonado es un derecho real limitado, la consecuencia será

que (en la concepción del dominio como un haz de atributos) regresa a la
propiedad de donde se desmembró o (en la concepción del poder monolíti-
co, con la elasticidad) el dominio se expande, colmando el vacío que dejó el
derecho real limitado, extinguido por el abandono.

IMIORIAI IURID1CA IUCHMI 158

 LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

Como el Conservador sólo efectúa cambios en el Registro

con la presentación de instrumentos públicos (el punto se verá
luego), si el abandonante pretende dejar sin efecto su inscrip-
ción, sería necesaria una declaración de abandono por escritu-
ra pública, con la cual requerirá la cancelación. El Conservador
podría negarse a inscribir, fundado en que el art. 728 no con-
templa esta causal de cese de la posesión inscrita, pero parece
no justificarse; aquí se trata del abandono del dominio, no de
la posesión inscrita (además, la taxatividad del citado texto está
discutida, como se verá más adelante).
b) En los relativos puede distinguirse entre la transferencia
voluntaria y la que se produce con prescindencia de la volun-
tad del titular. En la primera se incluye la tradición con todos
los títulos traslaticios. En la segunda habitualmente se incluyen
diversas formas de la accesión, la expropiación, la prescripción
adquisitiva (pero es muy discutible el carácter relativo -en el sen-
tido de transmisivo con el que aquí es empleado el término- de
estas extinciones; es sostenible —y se ha sostenido específicamente
respecto de la expropiación y de la prescripción adquisitiva— que
el adquirente adquiere el dominio originariamente; en tal pos-
tura, que es la que compartimos, el expropiado y el antiguo due-
ño sufren una pérdida de las aquí llamadas absolutas)198199

198 La inmediatez de la adquisición no la convierte en derivativa (se podrá

sostener que esas adquisiciones son derivativas, pero por otros fundamentos).
199 Hay algunas situaciones particulares.

Una es la sucesión por causa de muerte. Por una parte, aquí es el sujeto
el que se extingue; por otra, el dominio se transmite a herederos o legatarios
(de especie, como se dirá más adelante); y, por otra, en la sucesión intestada
y en las asignaciones forzosas, al menos formal y directamente, la transmisión
se produce por decisión de la ley (más que por la voluntad del causante).
Otra es la de la subasta en ejecución forzada. Constituye extinción de las
aquí llamadas relativas (el dominio se transfiere del deudor al subastador, aun-
que con la concepción de la subasta como acto de autoridad podría postular-
se una adquisición originaria) y realmente sin la voluntad del enajenante;
decimos "realmente" porque algunos textos, como nuestro art. 671, disponen
que el juez es el representante legal del tradente (deudor), con lo que po-
dría concluirse que entonces está la voluntad del enajenante; pero esa repre-
sentación legal no tiene por qué implicar que el deudor ha consentido; y se
puede llegar a sostener que si bien no consiente en ese momento, sí consin-
tió al contraer la deuda, en orden a cumplirla y a consentir en que se le re-
maten sus bienes si necesario fuere para pagar al acreedor (pero se mantiene

159 mnoiuAi JURIDICA D I C H I U

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

(como el tema -según puede verse- se relaciona también con

la perpetuidad del dominio, v. además supra, N° 59, en que se
trata la revocación; también infra, N° 268).

aún la situación del deudor a quien subastan un bien para pagar una deuda
de ongen no convencional).
Téngase presente también que en situaciones como la nulidad, la reso-
lución, con el efecto retroactivo que se asigna a esas situaciones, se concluye
que el dominio "nunca" salió del patrimonio del primer titular; así, se pro-
duce una "restitución" de la cosa. Si —conforme a textos legales reguladores
de una de estas instituciones o de otra semejante— se impusiere otro método,
con el que quedare claro que debe efectuarse una "transferencia inversa" del
dominio, entonces se trataría de una extinción relativa.

EDITORIAL IURIDICA D t C H I l l 160

 C A P Í T U L O II

LA COPROPIEDAD

66. Descripción general. En la doctrina y en los textos legales

se observa frecuente desorden en el empleo de varios términos
relacionados con esta materia: "indivisión", "comunidad", "con-
dominio", "copropiedad".
El primero, "indivisión", parece ser el más comprensivo y pue-
de ser utilizado para referirse a los o tíos; y en cuanto a los dos
últimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmen-
te como sinónimos.
Suele denominarse "comunidad" a la indivisión sobre una uni-
versalidad jurídica (como la herencia) y copropiedad o condo-
minio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Pero, en
otro sentido, se propone que la comunidad es el género: indivi-
sión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y
que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad,
de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condo-
minio es la especie: indivisión del derecho de dominio.
Se seguirá aquí la última nomenclatura. Queda dicho, en-
tonces, que hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un
derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un
mismo objeto. Y hay copropiedad o condominio cuando dos o
más sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo
objeto.200
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades
proindiviso y prodiviso.

200En esta terminología, por ej., De Ruggíero, Roberto, ob. cit., t. I, p. 578;
Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 15. Don Luis Claro Solar identifica
los términos copropiedad y comunidad, ob. cit., t. VI, N° 371.

161 H~)ITORIA.I J U R I D I C A m CHILE

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

La primera es la auténtica comunidad, en los términos antes

definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la
totalidad del objeto común. Pero también se ha concebido la de-
nominada comunidad "prodiviso", en la que el derecho de cada
sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto
de que se trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y ade-
más se extiende a otros sectores de la cosa en que hav efectiva co-
munión con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es el caso de la co-
propiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos bienes comunes
(como el suelo), hay una comunidad prodiviso de algunas partes
(por ej., interiores de cada departamento de habitación) sobre las
que cada comunero ejerce derechos con exclusividad (v. infra,
N° 72). Más evidente es la situación en los bloques de construcción
destinados a estacionamiento de vehículos, en los que en base a
deslindes sólo marcados en el suelo y sin separaciones verticales,
se ejercen derechos separadamente por varios titulares.201

67. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código chi-

leno dedica un titulo especial a la comunidad, a la que trata como
cuasicontrato, regulándola; en consecuencia, en el libro de las obli-
gaciones (arts. 2 3 0 4 y sgts., inspirados directamente en enseñanzas
de Pothier; como se verá pronto, el cuasicontrato no es el único
origen de la comunidad) y no en el de los bienes (como acontece
en otras codificaciones). Además, hay muchas otras disposiciones
diseminadas a través del cuerpo legal. Deben tenerse presente, asi-
mismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios (arts.
1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicación, tienen aplicación
general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).

68. Las dos concepciones. Dos son las principales concepciones

elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, or-
dinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones.202

•i01 La expresión "comunidad prodiviso" parece contradictoria, pero se le

justifica porque tiene lugar en objetos como construcciones, que físicamente
sólo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes
que han de ser comunes "indivisamente".
202 Hay variantes; v. algunos alcances en De Ruggiero, Roberto, ob. cit-,

c I, p. 5N2: Donderis, Luis: Copropiedad. Teorías. Derecho español, Edit. Reus, Ma-
drid, 1933, pp. 32 y sgts.

intiMPiM J U R I D I C A LHCHIU- 162

 1A COPROPIEDAD

La doctrina romana la considera una modalidad del dominio,

en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa co-
mún, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota, que es abstracta o ideal puesto que
la cosa no está dividida materialmente, sólo se concibe intelec-
tualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o fracción in-
telectual de la cosa y, en cuanto tal, puede actuar (celebrar actos)
sobre ella. Considerada la cosa en su totalidad, todos tienen de-
recho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado por el
concurso de los demás, de modo que ninguno puede ejercitar
actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de
todos los otros (es el derecho a veto, al que luego se hará parti-
cular referencia) (presenta también otras dos características, que
se describirán pronto).
En la concepción adquiere primacía el derecho del individuo
(es, pues, individualista) y estima a la comunidad nada más que
como una modalidad del dominio. Por una parte, permite a cada
cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los demás la
utilización de la cosa. Con ambas facultades disminuye ostensible-
mente la productividad de los bienes comunes. Este resultado ca-
recía de trascendencia en Roma, donde siempre se estimó a la
comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y, por
lo mismo, naturalmente pasivo. En el Derecho actual, donde se
observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se
mantienen en movimiento productivo, esta concepción resulta
insuficiente. De ahí que incluso codificaciones que han adopta-
do la noción romana le introduzcan modificaciones (así, Códi-
gos modernos conceden a la mayoría de los indivisarios la facultad
de tomar decisiones sobre la administración de la cosa común,
obligatorias para la minoría, lo que implica una disminución del
poder individual en beneficio del grupo, es decir, en beneficio
de una suerte de personalidad colectiva, que constituye una idea
básica de la concepción germánica) .203
La doctrina germánica abandona la noción de propiedad ex-
clusiva; adopta una concepción colectivista o comunitaria, en la

203 Ala crítica precedente se agregan algunas contradicciones conceptua-

les, como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, sien-

do el dominio un derecho exclusivo; se considera contradictorio un dominio
exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderían a la
totalidad de la cosa.

163 iDiromu JURIDICA MUHIII

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo;

por otra parte, se entiende como una situación permanente, es-
table, beneficiosa para ciertas funciones económicas. Según ella,
la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también "de
manos juntas" o "en mano común" (gesamte hand), en la que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectiva-
mente como un solo titular. De esta manera, no se tienen dere-
chos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el
objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limita-
do por el derecho de los demás; en su funcionamiento se intro-
duce el mecanismo de toma de decisiones por mayoría (y, en
ocasiones, incluso se llega a negar a los comuneros la acción para
pedir la partición de la cosa común).- 04
La doctrina nacional estima que el Código chileno adopta, fun-
damentalmente, la doctrina romana. Se concluye así por los ante-
cedentes considerados para la elaboración de estos textos y por el
contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce
la noción de cuota (que -como se ha dicho— es rasgo distintivo de
la concepción romana) y se permite al comunero celebrar, como
dueño de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros (lue-
go se precisarán algunos de esos actos; v. infra, N° 70). Mas hasta
qué punto se ha adoptado esa doctrina es un tema en el cual se ha
discrepado (y surge, particularmente, en la comunidad sobre uni-
versalidades, a la que pronto se hará referencia).
La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilida-
des de los comuneros, y extinción de la comunidad, se regula fun-
damentalmente en el párrafo del cuasicontrato de comunidad
(arts. 2304 y sgts.).

En su origen, ofrecía ventajas en la explotación de unidades agrícolas

por un grupo de vecinos o los miembros de un grupo familiar. De modo que
en esta concepción la comunidad se presenta como consecuencia de relacio-
nes personales, familiares o sociales, que en la concepción romana no son
consideradas.
Sin embargo es notable que, por su parte, los autores germánicos tam-
poco se muestran enteramente satisfechos con el postulado y observan que
adoptada estrictamente también obstaculizaría el tráfico de los bienes comu-
nes. V, por ej., Hedemann, Justus: Derechos reales, trad. de Diez y González,
Edit. Rev. de D Privado, Madrid, 1955, vol. II, pp. 262 y sgts. Antecedentes
históricos, en Planitz, Hans.* Principios de. Derecho privado germánico, trad. de
Melón Infante, Edit. Bosch, Barcelona, 1957, pp. 67 y sgts.

mu "i • , JURIDICA rúen,;. 164

 LA COPROPIEDAD

Silenció el Código el importante tema de la administración

de la cosa común, probablemente por estimar a la comunidad
como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan
pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores
han remediado en parte la deficiencia (C. de C. art. 852; CPC.
arts. 651, 653, 654, 655) (sobre los frutos en la comunidad v. in-
fra, N° 87).
Aunque no corresponde tratar aquí la administración (es es-
tudiado en el examen particularizado de las fuentes de las obli-
gaciones), conviene formular una referencia a un importante
elemento que puede surgir en ella, el llamado "derecho a veto"
("derecho a prohibir", originariamente jus prohibendi), por cons-
tituir una notoria concreción de la doctrina romana y que, por
lo mismo, contribuye a distinguirla. Consiste en la facultad que
cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en
la cosa común. Como aquella concepción de la comunidad pos-
tula (según ya se dijo) que cada comunero es dueño de su cuo-
ta, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones
sobre la administración de la cosa común (menos, por cierto,
sobre actos dispositivos), porque afectarían las cuotas ajenas. En
otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se
ejecuten actos jurídicos o materiales (cualquiera puede prohi-
birlo) . Puede observarse que esa conclusión constituye un serio
inconveniente de esta concepción de la comunidad, que llega a
ser paralizante. En nuestros textos no aparece establecido expre-
samente, pero se tiene entendido como vigente, considerando
que entre nosotros se ha seguido la concepción romana (con
su noción de cuota) .205
La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para sortear
el inconveniente del jus prohibendi (que impone la unanimidad).
Así, se ha propuesto considerar que el comunero que actúa lo
hace como un agente oficioso de los demás. Más difusión ha
logrado la denominada doctrina del mandato tácito y recípro-
co (semejante al concebido en la solidaridad); se entiende que
entre los comuneros existe un mandato que es tácito (no for-
mulado expresamente) y que es recíproco (cada uno lo ha re-
cibido de los demás), con el cual cualquiera puede efectuar
actos de administración de la cosa común (en las legislaciones

205 V F. del M. N° 453, p. 1669; N" 467, p. 1761.

165 EDITORIAL JURIDICA D f C M I l l

 SECUNDA PARTE LA PROPIEDAD > LV POSESION

es frecuente encontrar consagrado ese mandato en la sociedad,

cuando no se ha designado administrador). 206 Entre nosotros
la vigencia de este mandato tácito y recíproco está discutida. Se
ha sostenido que sí, con la coordinación de los siguientes tex-
tos: cuando en la sociedad no se ha conferido la administración
a uno de los socios, el art. 2081 entiende que entre los socios
existe un mandato tácito y recíproco para administrar; el art.
2078 dispone que al administrador corresponde cuidar de la
conservación del objeto social; y el art. 2305 dispone que el de-
recho de cada comunero sobre la cosa común es el mismo que
el de los socios en el haber social. En contra, y no obstante el
art. 2305, se ha negado la aplicación del mandato a la comuni-
dad; principalmente porque en la sociedad existe un vínculo
voluntario en el origen y se mantiene durante ella, que justifi-
ca ese mandato, el llamado affectio societatis, elemento que no
existe en la comunidad; se controvierte también el alcance de
la remisión del citado 2305; y se destaca la regla del art. 2307,
texto que, respecto de las deudas que contrae un comunero,
incluso en beneficio de la comunidad, deja obligado sólo al res-
pectivo comunero, solución que excluye el supuesto mandato.207
Específicamente, respecto de los actos de administración (jurí-

En el Derecho francés, en donde se consigna tal mandato en la socie-

dad para cuando no se ha designado administrador, generalizadamente se ha
negado su aplicación a la comunidad (se acude a la gestión de negocios), prin-
cipalmente porque la sociedad se inicia con un acto voluntario de los socios
y existe el llamado affectio societatis, que pueden explicar ese mandato, lo que
no acontece en la comunidad (v., por ej., Colin, Ambrosio y Capitant, H.: Curso
elemental de Derecho civil, trad. de la Rev. Gral. de Leg. y Jurispr., Edit. Reus,
Madrid, 1961, t. II, vol. II, pp. 197-8; Mazeaud, Henri, Léon yjean, ob. cit..
Parte II, vol. IV, X" 1312, pp. 39-40, pero allí no se cuenta con un texto como
nuestro art. 2305).
2u? En este senddo Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N° 384, p. 518; Soma-

mva, Manuel: Indivisión y partición, Edit. Jurídica de Chile, Sandago, 1956, t. I,

N" 181, pp. 244 y sgts. Este úldmo se extiende sobre el tema de la administra-
ción en general y sobre los derechos, obligaciones y responsabilidades entre
los comuneros (tema que se examina al tratar la comunidad como cuasicon-
trato).
Nótese que como el art. 2078 se refiere a la "conservación" del objeto
social, de aceptarse la aplicación del mandato a la comunidad por el razona-
miento sobre los diversos textos citados, en todo caso se reduciría sólo a ac-
tos "conservativos" de la cosa común (es decir, actos que no alteran substan-
cialmente la estructura, la función o el valor del objeto).

H-MIOKIM JURIDICA nrcHi.1 166

 LA COPROPIEDAD

dicos y materiales), se ha estimado que cualquier comunero pue-

de ejecutarlos si tienden a proteger la cosa común (medidas con-
servativas) sin necesidad de acudir a la doctrina del mandato,
sobre la base de que de ese modo está protegiendo su (propio)
derecho cuotativo; se llega a precisar que puede ejecutarlos
cuando ese acto sea la única manera de proteger su derecho
cuotativo, y en esa medida.208
En diversas ocasiones la jurisprudencia nacional ha emplea-
do la explicación del mandato tácito y recíproco para confirmar
actos de administración, aduciendo como soporte legal los arts.
2305 y 2081.20^210
Por cierto, para evitar esas disputas está la alternativa de un
administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas
fuentes.211
La doctrina suele advertir que el legislador (chileno) no fa-
vorece el estado de indivisión, fundamentalmente porque cons-
tituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en
el aprovechamiento de la cosa común; inhibe las posibilidades
de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte

208 Así. entre nosotros, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, N° 1830, p. 499.
209 Así, por ej., RDJ., t. 6, secc. 2a, p. 62; t. 27, pp. 1 y 596; t. 34, p. 295;
t. 38, p. 113. En su obra recién citada, el prof. Somarriva propone que los res-
pectivos conflictos podían haberse solucionado con otros principios y reglas,
sin necesidad de acudir a la mencionada explicación del mandato.
En las legislaciones del siglo XX la tendencia ha sido la de resolver los
problemas de administración mediante la voluntad mayoritaria de los comu-
neros (así, por ej., en los Códigos alemán, suizo, italiano; pero debe conside-
rarse que en otras latitudes se ha tratado a la comunidad con toda una
concepción distinta, ya explicada).
210 Aunque la materia no corresponde a este estudio, conviene advertir

de la notable regla contenida en el art. 28 inc. 2o de la ley 18.287 de Procedi-

miento en juzgados de policía local, conforme a la cual si la infracción afec-
ta, entre otros, a "comunidades", podrá seguirse el procedimiento con su
administrador o con quien tenga su dirección, y si no pudiere determinarse,
"valdrá el emplazamiento hecho a cualquiera de sus miembros".
2,1 Se nombrará de común acuerdo; si no hay acuerdo, se podrá pedir a

la justicia ordinaria; si está constituido el juicio parücional, lo designará el

partidor. V. los arts. 653 y 654 del CPC. Para nuestros efectos, debe destacar-
se el art. 654 N° 3, que, dentro del proceso particional, entrega a una mayo-
ría que precisa y en subsidio al juez parddor, la "determinación del giro que
debe darse a los bienes comunes durante la administración proindiviso'
V. también Somarriva, Manuel, Indivisión .., cit., t. I, p. 256.

1 67 I PITOKIAL JURIDICA DE CHLL I

 St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulación de esos

bienes comunes.212 En el mismo sentido el Código dispone que
la partición de la cosa común "podrá siempre pedirse" (art. 1317,
de donde se ha derivado que la acción de partición es impres-
criptible). 21 '

69. Clases de indivisión

a) Según el objeto sobre el que recae, puede haber comuni-
dad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Es ésta la única
clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304).
Desde luego, puede advertirse que la clasificación trae con-
sigo la dificultad inherente al concepto de universalidad (v. su-
pra, N os 36 y sgts.).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede
haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas
precisiones. En todo caso, no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto
en universalidades de hecho como en universalidades de Dere-
cho (o jurídicas). Y como ejemplos de estas últimas señalan la
herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que
queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disol-
verse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que
la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con
activo y pasivo propios.214 Pero esa proposición ha sido negada.

V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VI, N" 382, con varias referencias.
2,3 Esa apreciación tiene validez más bien tratándose de comunidades pasi-
vas, en que faltan elementos, sobre todo personales, que estimulen el progreso
común. En ciertas circunstancias, la comunidad puede ofrecer ventajas si se trata
de unir esfuerzos para ciertas inversiones y hay obstáculos para constituir una
sociedad; puede ocurrir que la comunidad sea la alternativa más facdble, pre-
sentándose entonces como una entidad activa y no como masa inerte de bie-
nes Pero, en todo caso, para lograr eficiencia en su funcionamiento debe
elegirse una concepción propicia y una adecuada regulación. En el fondo, tal
como se insinuó al comienzo, es la concepción la que determina no sólo las
reglas sino la eficiencia y, por tanto, la transitoriedad o permanencia que le aus-
picia el legislador. Es explicable que el legislador no la favorezca, si la adopta-
da es una concepción como la romana; la germánica, en cambio, importa una
comunidad (no transitoria) estable que, regulada apropiadamente, en ciertas
circunstancias puede cumplir un positivo rol económico.
-14 Así, Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I., p. 47, en términos más
bien implícitos

r tíi i o n U Jl ' K 11 >ICA DE r mi F 168

 LA COPROPIEDAD

Se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universali-

dades jtirídicas el que tengan Lin pasivo (v. supra, N° 38), en Chi-
le no puede haber comunidad sobre universalidades jurídicas,
porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, ha-
biendo dos o más comuneros el pasivo está siempre, por el solo
ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes. De este
modo, esas (citadas) universalidades, que quizás podrán ser ju-
rídicas cuando pertenecen a un solo titular (habría que anali-
zar cada caso con los conceptos generales sobre universalidades),
cuando pertenecen a dos o más sujetos son universalidades de
hecho, pues carecen de pasivo (no tienen pasivo común).215
El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuo-
ta y los bienes, que se verá a continuación.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge
un problema que merece una referencia especial, por el alcan-
ce práctico que deriva de su solución: el de si existe o no comu-
nicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas ad-
vertencias previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional
tiene aceptado que el Código chileno ha seguido la noción ro-
mana de la comunidad. Pues bien, esa concepción, en lo que aquí
interesa, exhibe estas dos características:
I a . En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación
un efecto atributivo.
La comunidad puede terminar por varias causales (art.
2312). Una es la partición. Ella puede efectuarse por acuerdo
entre los comuneros, por juez partidor o por decisión del cau-
sante (cuando la comunidad es de origen hereditario).
La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los
bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuo-
tas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un
bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que
cuando a un comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese
objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues, titulo tras-

a15 Así, Silva Segura, Enrique: Acciones, actos y contratos sobe cuota, Edit-
Samver, Concepción, 1970, pp. 71 y sgts. El autor agrega argumentos históri-
cos y lógicos.

169 f l i l l O R l A I [ U R I D I C A D I < HILE

 SEGUNDA PARTE IA PROPIEDAD Y l-\ POSESIÓN

latido de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura

una enajenación (la adjudicación "atribuye" dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudi-
cación, por el cual se considera que el adjudicatario es dueño del
objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad. Se
le confiere, pues, un efecto retroactivo; por una verdadera ficción
se considera que ha sido dueño exclusivo de ese bien desde el día
en que se originó la comunidad y, recíprocamente, se asume que
nunca tuvo derechos en los demás bienes, adjudicados a otros co-
muneros (la adjudicación "declara" un dominio ya existente).
La importancia de optar por una u otra alternativa se pue-
de observar en las enajenaciones efectuadas o los gravámenes
constituidos por uno solo de los comuneros a favor de terceros
durante la indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de
los otros) constituye usufructo sobre un objeto de la comunidad;
y después, ese bien es adjudicado a él (al que constituyó el usu-
fructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por
quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con
el efecto declarativo lo constituyó el dueño, pues lo es desde que
se originó la comunidad.
En este punto el Código chileno optó. Se apartó aquí de la
concepción romana y consagró el efecto declarativo de la adju-
dicación (art. 1344;21G el art. 718 señala el mismo efecto para la
posesión, pero tiene un alcance discutido, como se verá más ade-
lante; infra, Nn 166).
2a. En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que
integran la universalidad (la concepción romana) los conside-
ra comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos. Por
un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o
imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada
parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil,
una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el au-
tomóvil, la casa y el fundo). Y, por otro, significa que la natu-
raleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota,
de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquéllos
(así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e in-
muebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mue-

Siguiendo al Código francés (art, 883), en el que se impone este efec-

to después de una intensa lucha en los siglos precedentes.

IPMOKJM. JURIDICA M ( HILE 170

 LA COPROPIEDAD

ble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas cla-

ses, es mixta).
En este punto el Código chileno no expresó alternativa. Y
he ahí el problema. Acogió o no la comunicación entre la cuo-
ta y los bienes. Está discutido.
Una opinión, al parecer todavía dominante, admitiendo que
el Código chileno se inspira en la concepción romana, estima
que esa concepción no se ha seguido, sin embargo, hasta este
punto; sostiene que no se produce la comunicación entre la cuo-
ta y los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae so-
bre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las
cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal
conclusión se ofrecen, principalmente: el art. 1909, por el que
el cedente del derecho de herencia no responde de la existen-
cia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de herede-
ro, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada
más que sobre la universalidad; el art. 686, que ordena la ins-
cripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen
sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo
que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es in-
mueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicación,
establecido expresamente en el Código (arts. 718 y 1344), opues-
to al efecto atributivo que tenía en Roma, sería también contra-
rio a la comunicación.217
Pero también se ha sostenido que, habiéndose adoptado en
nuestro Derecho la concepción romana, la comunicación entre
la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad (característi-
ca de esa concepción), no está excluida. Los arts. 951 inc. 2o y
580 demuestran la orientación concreta del Código respecto de
la comunidad en cosa universal; lo que tienen los comuneros
son bienes y no una mera abstracción jurídica.218 Se agrega que
el efecto declarativo de la partición no puede tenerse como ar-
gumento concluyente para rechazar la comunicación, sobre
todo teniendo presente que la partición no es el único medio
de poner fin a la comunidad. Así, puede también terminar por

2.7 Así, Soraarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I, pp. 49 y sgts. También

Leopoldo Urrutia y Víctor Delpiano, citados por él.

2.8 Así, Cerda Varas, Fernando: Carácter declarativo de los actos de partición y

sus efectos, Imp. Universo, Santiago, 1933, pp. 80 y sgts.

171 EDITORIAL JURIDICA D I CHILE

 S F l . l N D A PARTE l-A PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

la reunión de las cuotas de todos los comuneros en manos de

un solo sujeto, según el art. 2312 N° 1 y, en tal situación, cierta-
mente no hay efecto declarativo. Si un comunero enajena su cuo-
ta en un bien específico y después otra persona, comunero o
extraño, reúne en sí todas las cuotas, no se reputa dueño del
todo desde el origen de la comunidad, pues aquí no hubo divi-
sión y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344; no hay
norma con la cual disponer la ineficacia de la enajenación y, por
tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenación cuotativa y
deberá ser respetada por este posterior adquirente del todo co-
mún. Queda así demostrado que cada comunero tiene, desde
un comienzo, una cuota en cada objeto. Por último, cuando se
está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguir-
se entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la uni-
versalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de
dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bie-
nes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad
de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas están
divididas, según el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo
hereditario, la cuota de cada comunero, como se ha dicho, se
comunica a cada bien de que se compone la comunidad.219 En
el mismo sentido puede añadirse también el art. 1268; aparte
de la acción que tiene para perseguir su herencia (o cuota) po-
seída por otro (la acción petición de herencia), conforme a ese
texto el heredero (el único o cualquiera de los varios) tiene la
acción reivindicatoría sobre las cosas singulares; puede reivindi-
car cosas específicas que sean poseídas por un extraño; esta re-
gla revela que, al tiempo que es heredero (titular del derecho
real de herencia) es dueño (si es único) o codueño, comunero,
de los bienes (porque junto con el derecho de herencia se for-

219 Así, Silva Segura, Enrique, ob. cit. en diversos capítulos, allí se expone

la jurisprudencia que, siendo mayoritaria por la primera posición, ha acepta-

do en ocasiones estos últimos planteamientos. Por nuestra parte, también los
preferimos (\. también Corte Suprema, sent. de 26 de junio de 2002, tenida
a la vista en fotocopia, que mantiene la doctrina de la abstracción; y deben
verse también los fallos citados a propósito de temas específicos en que inci-
de la discusión, como en los de tradición de cuota, tradición del derecho de
herencia, reivindicación de cuota; por ej„ el de RDJ., t. 89, secc. 2', p. 166,
en el que -a propósito de la reivindicación de cuota, en donde será nueva-
mente citado-claramente se acoge la comunicación).
V. también Figueroa Yañez, Gonzalo, ob. cit., pp. 680 y sgtes.

IDIIORIM JURIDICA !•; . . H I H 172

 I A COPROPIEDAD

mó una comunidad universal de dominio entre los varios here-

deros), y si puede reivindicar cosas es porque en esa comuni-
dad (universal de dominio sobre el conjunto de cosas) no sólo
tiene su cuota abstracta (se ha dicho "flotante"), sino también
derecho cuotativo en cada cosa.2ao
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente im-
portancia. Si no se produce la comunicación, la cuota no parti-
cipa del carácter de los bienes que componen la comunidad.
Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejem-
plo: si se engyena la cuota, su tradición no requerirá de inscrip-
ción conservatoria, ya que ella está establecida para la
enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya
inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradición para los muebles del
art. 684, que constituiría la regla general; si el indivisario es in-
capaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalida-
des habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.
Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas
se transforman en las inversas (v. infra, N° 147).
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda
de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la
comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art. 580). En
consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las
reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmue-
ble, la tradición de la cuota requerirá inscripción, la enajena-
ción de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las
correspondientes formalidades habilitantes, podrá rescindirse

220 El art. 1268 no deja claro si, cuando hay varios herederos, el actor pue-

de reivindicar su cuota, o toda la cosa (para todos los herederos). Más ade-
lante (al tratar la acción reivindicatoría) se verá precisamente el problema
de si un comunero puede reivindicar toda la cosa, para todos los comuneros;
allí se dirá que, estando entre nosotros discutido, prevalece la conclusión ne-
gativa; si se estimare que esa conclusión es también aplicable aquí en la ma-
teria hereditaria, interpretándose el art. 1268 en el sentido de que el heredero
puede reivindicar cosas específicas pero sólo en el monto de su cuota, el ar-
gumento a favor de la comunicación no se altera; sea sobre toda la cosa o
sólo sobre su cuota, lo importante es que puede accionar sobre cosas singu-
lares de la comunidad (universal), lo que revela comunicación, que es de lo
que aquí se trata.

173 FDITORIAL JURIDICA D I . MUI

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos, etc. (aquí

hay acuerdo). 221
b) Según su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de
un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace
con el hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos
o más personas adquieren en común un bien determinado, o un
propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la mediane-
ría, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria).
c) Según su duración, pueden ser temporales o perpetuas. Las
comunidades temporales, que por regla general son indetermi-
nadas en el tiempo, pueden tener duración determinada en vir-
tud del denominado "pacto de indivisión", el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones (art.
1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es
que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en
el fondo derivan más bien de la naturaleza misma de las cosas
(como es el caso de la comunidad que üene lugar en la copro-
piedad inmobiliaria, la medianería, etc.).
d) Según su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La fre-
cuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que
funcionan como patrimonios dinámicos, en productiva actividad
económica, ha permitido establecer esta distinción entre comu-
nidades activas y pasivas. Las primeras constituyen una masa de
bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad
económica (como es el caso de la copropiedad de las naves, que
en el Derecho marítimo es regulada integralmente, o de muchas
sucesiones hereditarias, en las que hay un establecimiento comer-
cial o industrial que continúa indiviso y en producción en manos
de los herederos). Las segundas no son más que un conjunto de
bienes que estáticamente esperan la remoción de algún obstácu-
lo para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de las nor-
mas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Código tiene
más bien la visión de estas comunidades pasivas.

70. La cuota. Con la concepción romana, en nuestros textos los

derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa común se
precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la por-

221 Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I, p. 56; Silva, Enrique, ob. cu.,
p. 143. Y así también se ha resuelto: RDJ., t. 7, p. 240; L 16, p. 365; L 17, p. 100;
t. 24, p. 538.

EDITORIAL JURIDICA DECJIÜÍ 174

 LA COPROPIEDAD

ción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tie-

ne en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales
o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse
iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fraccio-
nes o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).
El corminero puede disponer libremente de su cuota por ac-
tos entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de
muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser em-
bargada (art. 524 del CPC.). Ello sin perjuicio de los actos mate-
riales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts.
2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratui-
to que de la cosa común hace otro comunero (art. 655 del CPC.).

71. La coposesión. Se ha dicho que la coposesión es a la pose-

sión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en
el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más perso-
nas detentan con ánimo de dueño, poseen, un mismo objeto.
El Código admite la posibilidad (arts. 718 y 687).
Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe
inspirar a todos los coposeedores, aunque no todos detenten
materialmente la cosa que en común se posee; basta con que
uno de ellos la posea a nombre de todos." 2
Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acom-
pañada del dominio; en otros términos, los coposeedores pueden
ser o no dueños de la cosa de que se trata; cuando no lo son, ad-
quiere especial importancia, desde que en virtud de ella podrán lle-
gar al dominio mediante la prescripción (se efectuarán nuevos al-
cances sobre el punto al tratar los problemas de la prescripción entre
comuneros, v. infra, N° 267; de la reivindicación, v. infra, N° 267, y
de las acciones posesorias entre ellos, v. infra, N° 273) ,22*-224

222 RDJ., t. 16, p. 358; en otro sentido, t. 26, p. 555.

m En general, para los efectos de la coposesión, tanto en las relaciones
de los coposeedores entre sí como respecto de terceros, v. Somarriva, Manuel,
Indivisión..., cit., 1.1, pp. 206 y sgts.
224 Sobre el tema de la comunidad, además de las obras ya citadas, puede

verse Ionasco, Aurélien: La copropnété d'un bien, Les P. Universitaires de Fran-

ce, Paris, 1930; Delhay, Francis: La naturejuridique de Vindivisión, L. G. de Droit
et de J. Paris, 1968; Givord, Frangois et Giverdon, Claude: La copropriété, Da-
lloz. Paris, 1968; Tmjillo, María Isabel: "La constitución convencional de co-
munidades: el contrato de comunicación de bienes". Edit. J. M. Bosch.
Barcelona, 1994; Del Valle, Alfredo: De la comunidad, Univ. de Chile, Sanüa-

175 EDITORIAl JURIDICA DE C H I L E

 SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD V L\ POSESION

72- La copropiedad inmobiliaria. Las exigencias del desarrollo ur-

bano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva ex-
tensión de las ciudades y muchos otros factores, han originado e
incrementado la construcción de edificaciones de altura, en al-
gunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construc-
ciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan
partes de ellas con exclusividad."5 Pero, gestada así una forma es-
pecial de propiedad, ha seguido desarrollándose con el influjo de
nuevos factores, que la han conducido también a su aplicación a
conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso).
Inserta en el ámbito de lo que puede denominarse "propiedad
urbana", la materia ha llegado a identificarse mediante una expre-
sión reservada especialmente para ella: la llamada "propiedad hori-
zontal" o (actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria".
Se le puede definir como un régimen de propiedad en el
cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada uni-
dad de un edificio o sector de suelo, y codueño de modo per-
manente y en principio irrenunciable de elementos comunes,
indispensables a la existencia y disfrute de aquélla.226

go, 1936; Anzieta N'ovoa, Juan: La comunidad dé bienes, Univ de Concepción.

Concepción, 1946; Vicuña, Carlos: Condominio conyugal hereditario, Edit. Cruz
del Sur. Santiago, 1952; Cabrera, Eduardo: Reglamentación de comunidades, Edit.
Universitana, Santiago, 1964.

Efectivamente, el crecimiento urbano ha intensificado su desarrollo,

225

pero su origen es notablemente antiguo, desde los tiempos en que no se ob-

servaban los factores que la han desenvuelto con tanta amplitud. Aunque con
carácter excepcional, investigadores de textos antiguos han encontrado ante-
cedentes desde antes de Roma. En todo caso, en la Europa anterior a las co-
dificaciones >a estaba bien difundida. Sorprendentemente, en el siglo XIX y
aun en el XX, hubo Códigos Civiles que la excluyeron expresamente; por ej.,
los Códigos argentino (art. 2617), suizo (art. 675), alemán (parágr. 1014, que
la mantuvo en lo existente y -conforme a la ley de introducción- la permitió
en el Derecho territorial). Por cierto, leyes posteriores han debido implan-
tarla en esos países Una instructiva síntesis del Derecho antiguo puede verse
en Cristóbal-Montes, Ángel: "Orígenes históricos de la llamada propiedad ho-
rizontal", en Libro-Homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt, Univ. Central
de Venezuela, Facultad de Derecho, s/e, Caracas, 1967, pp. 189 y sgts.
El concepto es una adaptación a nuestros textos del formulado por
Gómez Gil, Orlando, cit. por Muñoz Campo, Elias: "Derechos y obligaciones
de los titulares en la propiedad horizontal", en Anuario de Derecho N° 4, Pa-
namá, 1959-60, pp. 105 y sgts.

I P I T O R I M (URIDICA Dt CMItf 176

 LA COPROPIEDAD

En Chile, los textos legales fundamentales son la ley 19.537

y su reglamento.227
Una síntesis de esta reglamentación es la siguiente:
I o . El Director de Obras Municipales respectivo es quien,
cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que aco-
ge el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria; allí
se fijan las unidades de que se compone.
2o. Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el con-
tenido mínimo que dispone la ley; en lo no previsto por él, rige
el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la per-
sona (natural o jurídica) que sea dueña del condominio (con
ciertas limitaciones). Una vez otorgado debe reducirse a escri-
tura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravá-
menes del Conservador de Bienes Raíces; y sólo entonces puede
obtenerse el certificado que acoge el condominio a este régimen
de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adqui-
rentes y ocupantes de cada unidad. En una sección especial del
Registro de Propiedad se archivan los planos del condominio,
que deben estar aprobados por el Director de Obras Municipa-
les y el aludido certificado de acogimiento al régimen.
3o. La copropiedad inmobiliaria está constituida por la unión
de bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes de do-
minio común.
4o. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo sectores de un
edificio implantado en suelo común (que constituyen pisos o
plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo co-
mún; y aun viviendas con una superficie de suelo (más extensa
de la que cubre la construcción) unidas por suelo común.

227 DO. de 16 de diciembre de 1997 y DO. de 17 de junio de 1998, res-

pectivamente.
Los textos precedentes eran: ley 6.071 (DO. de 16 de agosto de 1937); el
Reglamento de esa ley (Decreto 4.621, de 2 de noviembre de 1937) y el Re-
glamento sobre comunidades de copropietarios de edificios (DO. de 22
de diciembre de 1971).
El interesante tema de la aplicación de la ley en el tiempo, al entrar en
vigencia la ley 19.537, puede verse en Romero Kries, Mario y Alvarez Cid, Car-
los: "Copropiedad inmobiliaria", en Estado jurídico actual de la propiedad inmueble,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Univ. de Concepción, Concepción,
1998, pp. 4 y sgts.

177 tnnoRiAL JURIDICA ote mu

 SEGUNDA PARTE: I-A PROPIEDAD Y l'OSESK >N

Bajo el imperio de la original ley 6.071, el régimen era posi-

ble sólo en edificaciones de varios pisos con suelo común, y mo-
dificaciones posteriores lo hicieron aplicable también a
construcciones de un solo piso, con suelo común, y en una nove-
dad de notable importancia, la nueva ley permite el dominio ex-
clusivo de lotes de suelo en el que se asienta la construcción (también
de dominio exclusivo), unidos entre sí por suelo común.
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad
v conservación del edificio o conjunto; los que permiten el uso y
goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos carac-
teres, sean declarados comunes (en el reglamento de copropie-
dad o por los copropietarios). La ley señala algunos (en edificios:
el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumera-
ción legal se desprende que son tantos que, en los edificios, el
propietario más bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad
del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.
La regla general es que los bienes comunes no pueden de-
jar de ser comunes. Bastante rígida en la primera legislación, en
la actual se ha flexibilizado; en ciertas circunstancias y por acuer-
do de la asamblea, pueden enajenarse, darse en arrendamiento
o gravarse (art. 14).
5o. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades es-
peciales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de
copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre és-
tos y el administrador relativas a la administración del condo-
minio, son de competencia del Juzgado de Policía Local.

"" Es claro que esta última posibilidad compatibihza; segundad, menor cos-
to \ aspiración de vivienda con terreno exclusivo. Hasta esta ley, quienes se in-
corporaban a este régimen carecían de la posibilidad de tener terreno exclusivo
(patio privado). Primero sólo era posible vivir en departamentos en edificios
de suelo común, luego fue posible vivir en casas (de un piso), pero con suelo
común. .Ahora es posible la casa, con una superficie de suelo bajo y alrededor
de la vivienda, de dominio exclusivo, junto a otras, todas unidas por zonas de
suelo de propiedad común (calles, áreas verdes, etc.). Entonces se dirá que este
último beneficio se logra con el dominio tradicional, sin necesidad de espacios
comunes; pero con este régimen aquí aparecen otras dos ventajas: formando
un grupo se bajan los costos y se logra seguridad física (porque la entrada del
recinto común -que es propiedad privada y no bien nacional de uso público-
puede ser clausurada, con ingreso restringido). Desde otro punto de vista, que-
dan así configuradas verdaderas "ciudadelas", con ventajas para el grupo pero
con rasgos tensos para el conjunto de la ciudad; la atractiva y acogedora inte-
gración del antiguo barrio es sacrificada en aras de la seguridad.

miionv! IUR.IDICApM.niii 178

 LA COPROPIEDAD

6°. El derecho del comunero sobre los bienes comunes se

determina por el avalúo fiscal de cada unidad; y en la misma
proporción debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuer-
do distinto; con la misma base se determina el voto en las asam-
bleas de copropietarios; y la cuota que a cada uno corresponde
en lo que resta de los bienes comunes (cuando el régimen ter-
mina por extinción parcial, según se dirá).
7o. La Linidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar
con otro derecho real o convenir cualquier derecho personal, li-
bremente, sin el consentimiento de los demás copropietarios.
8". El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del
dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquiei negocia-
ción sobre ésta alcanza a aquél.
9". Se disponen normas sobre la administración del conjun-
to y las relaciones de vec indad. Para la administración se esta-
blecen órganos: la asamblea de copropietarios, el comité de
administración y el administrador (para las causas concernien-
tes a la administración y conservación del edificio, el adminis-
trador tiene la facultad de representar en juicio activa y
pasivamente a los copropietarios, conforme al art. 23).
10°. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comu-
nes (en proporción al valor de su unidad, como se dijo). Si una
unidad pertenece a dos o más titulares, son obligados solidaria-
mente. El administrador puede proceder ejecutivamente contra
el deudor; se consagra un especial título ejecutivo para el efec-
to (la copia del acta de la asamblea en que se hayan acordado
las expensas comunes). En la totalidad de lo adeudado es deu-
dor quien sea el titular de la unidad al tiempo del cobro (es de-
cir, el actual titular responde de los gastos comunes adeudados
aun antes de adquirir la unidad).--9
11°. Es posible conferir el uso y goce exc lusivo de ciertos bie-
nes comunes a uno o más copropietarios (en el respectivo re-
glamento o por acuerdo de los comuneros).
12°. En cuanto ai término del régimen, la ley actual no se re-
fiere expresa y directamente a la materia. Pero hay algunas nor-

"' En doctrina liav dos categorías de obligaciones que pueden disputarse la

calificación de esta deuda: las obligaciones propter rem o de sujeto pasivo ambula-
torio, y las cargas reales. Cotejando los preceptos que la regulan en esta ley con
las características que se atribuyen a aquellas categorías, parece más cercana a la
carga real (v., al respecto, Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones, cit., p. 22).

179 I DIIOPI-M J U R I I >K \ M < HUÍ

 SEC.t ND\ PARTE: L\ PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

mas al respecto. Así, si la autoridad ordena la demolición del con-

dominio se dispone que la asamblea "acordará su proceder futu-
ro" (art. 37), v dentro de esta expresión cabe la disolución de la
comunidad. También se contempla la posibilidad de que, con cier-
tos requisitos, la asamblea pueda solicitar a la Dirección de Obras
Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto la decla-
ración que acoge el condominio a este régimen (art. 38); en tal
situación, la copropiedad inmobiliaria queda convertida en sim-
ple comunidad, que ha de regirse por las normas del Derecho
común (que aquí se han reseñado); la comunidad prodiviso se
convierte en comunidad proindi viso.

72 bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios).

Por particulares factores se han desarrollado también otras mo

Con nuestros textos es admisible la duda acerca de la naturaleza jurídi-

ca de esia comunidad. Las disuntas concepciones que se han formulado pue-
den \erse en el estudio, bastante completo, de Figueroa Yaldés, José Manuel:
La copropiedad inmobiliaria, Edit. Jurídica de Chile, 2J edic., Santiago, 2002.
pp. 27 v sgts.; el autor se inclina por considerarla una persona jurídica. Esta
alternama no es extraña, recordando que hay doctrina - n o prevaleciente-
que ha postulado la personalidad jurídica ya para la comunidad tradicional,
incluso con un insigne partidario en Chile, don José Clemente Fabres (\. Don-
deris, Luis. ob. cit : Silva, Enrique, ob. cit . N " 42 v sgts.).
Para la materia en su conjunto, además de las obras ya citadas pueden ver-
se Poirier. Pienre: La propiedad horizontal. Condomtnium, trad. de Accdeel Salas,
Edit. Acavú, 2a edic., Buenos Aires, 1955; Badle Vásquez, Manuel: La propiedad
de casas por pisos. 5* edic., Edit. Marfil, Madrid. 1967; Pérez Pascual, Eduardo:
El derecho de propiedad horizontal, Edit. Marcial Pons. Madrid, 1974; Fernández
Marun-Granizo. Mariano: La ley de propiedad horizontal en el Derecho español. Edi-
ciones de Derecho reunidas. Madrid, 1983; Pons González, Manuel y del Arco
Torres, Miguel: Régimen jurídico de la propiedad horizontal, Edit. Comares, 7* edic..
Granada, 2000; Varios autores: Comentarios a la les de propiedad horizontal (R- Ber-
covitz. coordinador), Edit. Aranzadi. 2a edic., Pamplona, 2002; Ballesteros, Ma-
nuel: "Derecho de vuelo. El derecho de sobre v subedificación", en Rev. Crítica
de Derecho Inmobiliario N° 612, pp. 2055 y sgLs.: Undurraga Ossa, Sergio: Es-
tudio sobre la propiedad de los edificios dhididos por pisos y departamentos, Univ. de Chile,
Santiago, 1935; Alvarez Núñez, Carlos: El dominio o propiedad horizontal Univ. de
Concepción, Concepción, 1962; Casteletto Tassara, Héctor: La administración de
los bienes comunes en la propiedad horizontal, L'niv. Católica de Valparaíso, Valparaí-
so, 1978; Morales Greene, Claudio: Xaturaleza jurídica de la propiedad horizontal,
Univ. Católica de Valparaíso. Valparaíso, 1979; Fernández Richard, José: "Consi-
deraciones sobre la nue\a lev de copropiedad inmobiliaria", en Gaceta Jurídica.
N° 220. Santiago, 1998, pp. 40 y sgts.

i D i u i m JURIDICA ni o n < 180

 LA COPROPIED AD

dalidades cercanas a la comunidad tradicional, que merecen al

menos una referencia: el tiempo compartido y los cementerios.
a) Tiempo compartido. La institución es conocida con diver-
sos nombres: multipropiedad, propiedad por turnos, derecho de
aprovechamiento por turnos, tiempo propio, tiempo comparti-
do ("time sharing" en el ámbito anglosajón); lo propicio de la
denominación se vincula a los términos en que se establece y a
la calificación que se le atribuya (como se irá viendo). Su ori-
gen es relativamente reciente;231 se ha desarrollado particular-
mente en inmuebles,232 en el sector turístico o de recreación.
En descripción inicial, consiste en el disfrute de un bien al-
ternadamente entre varios titulares, conviniéndose el período
(en extensión y fecha de cada año) en el que corresponderá a
cada uno.
Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo junto a es-
pacios comunes (como los de la copropiedad inmobiliaria). Asi-
mismo, lo más frecuente es que incluye variado mobiliario.
Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involu-
crados. El inversionista logra mejorar la rentabilidad del obje-
to; los usuarios, evitando soportar el elevado costo de un
inmueble en dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto
período en la época que eligen (al menos dentro de sus posibi-
lidades económicas y en su personal percepción de la relación
calidad-precio). Incluso, como se ofrece la posibilidad de inter-
cambios en el ejercicio del derecho (facilitado por las denomi-
nadas "sociedades de intercambio"), se añade el atractivo de
diversificar los lugares y épocas de esparcimiento.
Por otra parte, por falta de control su irrupción ha engen-
drado algLinos abusos (que, al parecer se han ido salvando) y,
por cierto, persisten vacíos e interrogantes; se presentan, aquí
como en otras materias, por el frecuente adelanto de la reali-
dad a la regulación jurídica. En otros términos, su estructura-
ción se encuentra en gestación, con diverso grado de avance en
los diferentes ordenamientos, considerando qtie en varios paí-
ses ya se cuenta con textos legales y comentarios de doctrina.

2,1 Se inicia principalmente en la década de los años 70 y se desarrolla

ampliamente en la década de los 80.

Por cierto, no hay i n c o n v e n i e n t e en aplicarlo a los muebles; más aún, se
ha constatado que se inició en objetos como embarcaciones y computadores.

181 F DIN >N M ¡ U K I D I C A t>r < mi I

 Sí Gl'\'D\ PARTE IA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

Para la apropiada comprensión del tema y, en particular, para

abordar el importante capítulo de la calificación de su naturaleza
jurídica, estimamos conveniente dar cuenta de estas dos constata-
ciones: a) Las normas que en algunos ordenamientos se han dicta-
do suelen contener ciertos rasgos substantivos que, por cierto, in-
fluyen en la final calificación jurídica, pero generalmente se han
dedicado a imponer controles, especialmente mediante exigencias
formales; b) Ante la falta de estatuto regulador, en la práctica el
negocio se ha desenvuelto con gran variedad de modalidades, tan-
to en las características del objeto material (inmueble) sobre el que
se contrata como en el diseño jurídico empleado. En cuanto a las
primeras, se ha aplicado a un inmueble (un edificio), a varios edi-
ficios intercambiables dentro de un conjunto, a edificios o conjun-
tos ubicados en distintos lugares del mundo, etc. En cuanto al se-
gundo, se han tomado como modelo o, al menos, como punto de
referencia: la propiedad, con modificaciones (por ej., con exclu-
sión de su carácter perpetuo); la propiedad con su modalidad de
comunidad (a su vez con diversos manees); otros derechos reales
limitados (especialmente el usufructo); la sociedad, el arrendamien-
to, etc.'-13 En suma, en la base, las opciones giran en torno a las no-
ciones de derecho real o personal (la alternativa del derecho real
se relaciona con el problema de si los particulares pueden o no
crear derechos reales no establecidos en la ley, que ya fue referido
al comienzo). Debe tener en cuenta también que las posibilidades
de éxito de cada una de estas proposiciones no sólo dependerán
del afinamiento conceptual sino de las normas que en el respecti-
vo ordenamiento rijan para la correspondiente institución y que
se impongan como inmodificables (por ej., entre nosotros, la al-
ternativa de la comunidad tropezará con la imprescriptibilidad de
la acción de partición y la limitación del pacto de indivisión, con-
forme al art. 1317; la del usufructo tiene el inconveniente de que
es intransmisible, etc.).

233 Incluso (especialmente en la doctrina italiana), se ha propuesto una

nue\a forma de propiedad (llamada cuadridimensional), en la que concurren

varios titulares sobre el objeto, sin comunidad, agregando el elemento tiem-
po al objeto del derecho y descomponiendo la cosa sobre la que recae el de-
recho en varias fracciones espacio-temporales (más antecedentes pueden verse
en los estudios que luego serán citados).

U X K . I R I A I JURIDICA D t C i t l l l
182
 LA COPROPIEDAD

En las legislaciones que han regulado la materia se ha op-

tado por diversas soluciones (así, por ej., en Francia se adop-
ta la forma societaria;234 en Grecia, se la ha asimilado a un
arrendamiento con especiales características; en España se
confiere la opción de regularlo como derecho real o perso-
nal).235
En Chile no se ha dictado un estatuto sobre la materia;
no obstante esa carencia, en la práctica el negocio se ha con-
cretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprove-
chamiento (aunque su incremento se ha desatado al parecer
con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el inversionista y
los usuarios se ha acudido principalmente a la constitución
de usufructos (incluso con varios usufructuarios para un mis-
mo período, generalmente parientes entre ellos, con derecho
de acrecer, para sortear la dificultad de la intransmisibilidad
que - c o m o se sabe— por norma está impuesta para este dere-
cho real).
Estimamos que en la decisión acerca de la naturaleza jurí-
dica y, sobre todo, para el diseño del convenio que debe sus-
cribirse entre el inversionista y los usuarios (mientras los textos
legales no impongan uno), debe considerarse la substancia pre-
valeciente que se persigue, entre la propiedad del objeto o el
servicio que se presta con base en él; el objetivo predominante
encuentra en los esquemas jurídicos el instrumento propicio:
el derecho real o el derecho personal. Por lo mismo, si - c o m o
parece ser- los usuarios persiguen el objetivo de encontrar efi-
cientes y oportunos servicios más que adquirir una cuota de
las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen
consigo, el derecho personal, con la correlativa obligación (des-

234 Conforme a la ley 86-18, de 8 de enero de 1986, sobre sociedades de

atribución de inmuebles de disfrute en tiempo compartido. V. Cornu, Gérard:
Derecho civil, vol. III, Los bienes, trad. d e j . Solís, Edit. Juricentro, San José, 1996,
pp. 259 y sgts.; Zenati, Frédéric: "Sociétés d'attribution", en Rev. Trimestrie-
lle de Droit Civil, Paris, 1986, pp. 442 y sgts.
235 Al respecto, se ha dictado una directiva de la Unión Europea, 94/47

(publicada en el DO. de la Unión de 29 de octubre de 1994, que principal-

mente protege al consumidor); en desarrollo de ella, en España se dictó la
ley 42/1998 (de 15 de diciembre de 1998), que dispuso aquella opción
(v. Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, p. 666).

183 EDITORIAL JURIDICA Dt I H I U

 S K , l \ l ) \ PARTI- t-A PROPIEDAD Y IA. POSESIÓN

critos apropiadamente en el contrato) se presenta como el ins-

truniento mas propicio/ 50
b) Cementerios. Como se sabe, en el país el tema evoca influ-
yentes episodios de la rida nacional, gestados sobre la inmedia-
ta circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho tiempo
su organización y funcionamiento se mantuvieron vinculados a
la Iglesia Católica.
Por cierto, la referencia que aquí será formulada está dirigi-
da al capítulo de los derechos que se tienen en el preciso lugar
de la sepultación.
Luego de un precepto del CC. (el art. 587 del CC., según el
cual el uso y goce de cementerios en predios de particulares pa-
sarán con ellos a quienes adquieran los predios, salvo que se dis-
ponga otra cosa por testamento o acto entre vivos), los principales
textos son: el Código Sanitario (Libro M U , arts. 135 y sgts.); la
ley 18.096,237 que dispone el traspaso de cementerios de Servi-
cios de Salud a las Municipalidades; el DS. 3 5 7 , R e g l a m e n t o
General de Cementerios; el DFL. N° l 239 que determina las ma-
terias que requieren autorización sanitaria expresa.

J-'" Más antecedentes pueden verse en Leyva de Leyva, Juan: "La propie-

dad cuadridimensional: un estudio sobre la multipropiedad", en Rev. Crítica

de Derecho Inmobiliario N" 566, Madrid, 1985, pp. 29 y stgs.; Highton, Ele-
na, Alvarez, Luis \ Lambois, Susana: Nuevas formas de dominio, Edit. Ad-hoc,
Buenos Aires, 1987; Herrero, María José: La multipropiedad, Edit. La Ley, Ma-
drid, 1989; Benito Arenas, José: "Algunas consideraciones sobre la multipro-
piedad en el Derecho comparado", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario
N" 615. Madrid, 1993, pp. 463 y sgts.; Viveres Nozi, Rafael: "Algunas conside-
raciones sobre la multipropiedad", en Rev. de D. Privado, vol. 80, Madrid,
1996, pp. 635 y sgts.; Varios autores: El aprovechamiento por turno de bienes in-
muebles en Europa, Ed. Centro de Estudios Regístrales, Madrid, 1999; Díaz-Am-
brona Bardají, M' Dolores: "Apuntes sobre la multipropiedad", en Rev. Crítica
de Derecho Inmobiliario, N" 658, Madrid, 2000, pp. 1429 y sgts.; Wahl Silva,
Jorge. "Tiempo compartido, ¿de la copropiedad a la multipropiedad?, en Rev.
Chilena de Derecho, Número monográfico, Derecho de propiedad, Fac. de
Derecho, Pontificia Univ. Católica de Chile, vol. 23, N° 1, Santiago, 1996,
pp 127 y sgts ; Waissbluth, Verónica: La multipropiedad, Edit. Jurídica Cono-
sur Ltda., Santiago, 1997

-i7 DO. de 25 de enero de 1982.

DO. de 18 de junio de 1970.
DO. de 21 de febrero de 1990.

u n t o , I-I JURIDICA I » . III 184

 LA COPROPIEDAD

Conforme a estos textos:

1. Cementerio es un "establecimiento destinado a la inhu-
mación o a la incineración de cadáveres o de restos humanos y
a la conservación de cenizas provenientes de incineraciones"
{Regí. General de Cementerios, art. 2 o ).
2. Existen cementerios generales (o públicos) y particulares.
Los primeros son los que pertenecen a alguna institución del
Estado (como los del Servicio Nacional de Salud -SNS.-, los de
las Municipalidades); los particulares son los de cultos religio-
sos, los de colonias extranjeras, etc. (Regí. General de Cemen-
terios, art. 15).
3. La instalación y funcionamiento de cementerios, públicos
y privados requiere autorización sanitaria expresa (DFL. N° 1,
art. I o N° 26).
4. Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efec-
tuarse la inhumación de cadáveres o restos humanos (salvo au-
torización del Director General de Salud) (Código Sanitario,
art. 135).
5. Sólo el SNS. podrá autorizar la instalación y funcionamien-
to de cementerios (Código Sanitario, art. 136).
6. Corresponderá a las Municipalidades instalar cementerios,
previa aprobación del SNS., en los lugares en que no los hubie-
re o fueren insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terre-
nos para el efecto) (Código Sanitario, art. 138).
7. Los terrenos dedicados a cementerios deberán ser única,
exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto (Regí. Ge-
neral de Cementerios, art. 16).
8. Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de
familia, nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra per-
petuas y temporales, etc.) (art. 29).
9. La situación jurídica de la sepultura y la naturaleza del de-
recho sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y
en nuestros textos no queda definida. Han sido sostenidas las
más variadas alternativas. La circunstancia de existir cemente-
rios públicos y privados conduce a distinguir para esos efectos.
En los públicos se ha propuesto la calificación de derecho real,
derecho personal, derecho real administrativo, "permiso espe-
cial de uso". En los privados, el derecho que surge del contrato
que se celebra entre la sociedad que crea el cementerio y el ad-
quirente del derecho de sepultación asimismo ha sido objeto de

185 inimRiAL j u r i d i c a i>rCHILE

 SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

variadas calificaciones: de derecho real (dominio, de propiedad

prodiviso, de derecho real limitado) y de derecho personal (y
en esta última se ha añadido el complemento de "derecho per-
sonal innominado", inmueble).240"241

240 Sobre las explicaciones para sostener las distintas calificaciones, nos
remitimos a las obras que pronto serán mencionadas, particularmente a la
de Guerrero y Pino, en la que se destaca la calificación de derecho personal
innominado; pero conviene agregar estas dos advertencias:
a) El ya citado DS. 357, Regí. General de Cementerios, en varios de sus
preceptos hace referencia a una "propiedad" o "dominio" de la sepultura
(como sección de terreno) que - d e adoptarse a todo trance- resultaría a lo
menos extraña y con diversas interrogantes al confrontarse con el conjunto
de normas propietarias. Como ejemplos, los siguientes: "El adquirente de un
terreno para sepultura contrae..." (art. 35 inc. 3 o ); "el Cementerio podrá re-
cuperar los terrenos vendidos..." (art. 35 inc. 3 o ); "el dominio volverá al Ce-
menterio" (art. 39); "Volverán al dominio del Cementerio aquellos terrenos..."
(art, 43); "enajenación o transferencia a cualquier título de una sepultura de
familia.. " (art. 44). Y se avanza en la misma dirección cuando se regula la
transferencia de las sepulturas de familia, en que se ha impuesto el sistema
de título e inscripción registral; en efecto, conforme al art. 42, la transferen-
cia requiere "escritura pública, la que deberá ser inscrita en el registro de pro-
piedad y en el de transferencias que debe llevar todo cementerio". Más
adelante, entre los libros y archivos que deben llevarse en todo cementerio
se mencionan (art. 46): "9) Registro de propiedad de mausoleos, nichos y se-
pulturas en derra, perpetuos; 10) Archivos de títulos de dominio de sepultu-
ras de familia; 11) Archivo de escrituras públicas de transferencias de
sepulturas de familia".
b) En los contratos prediseñados que emplean algunas sociedades para
convenir el derecho de sepultación se emplea un lenguaje ambiguo, que va-
cila entre la "compraventa del derecho de sepultación" y "fracción-jardín ven-
dido" o "adquirido".
241 Para más antecedentes, Fernández de Velasco, Recaredo: Naturaleza

jurídica de cementerios y sepulturas, Edit. Rev. de D, Privado, Madrid, 1935; Mus-

to, Néstor Jorge, ob. cit., t. I, pp. 693 y sgts.; Morales Álvarez, Marta: Sepulcros
y cementerios, Univ. de Chile, Santiago, 1949; Guerrero, Hernán y Pino, Elie-
cer: El régimen jurídico de los cementerios y sepulturas, Univ. de Concepción, Con-
cepción, 1996; Flores Arenas, Luis: Naturaleza jurídica de las sepulturas en esparws
de terreno de un cementerio, Univ. Católica de Chile, Santiago, 1999.

EDITORJAL JURIDICA DE C H I L E 186

 C A P Í T U L O III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PÁRRAFO I

DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA

73. Conceptos y alternativas. Para la transferencia de bienes por

acto entre vivos, en la historia del Derecho se han ido configu-
rando diversos sistemas.
Con precedentes romanos (a los que pronto se hará referen-
cia), en muchas legislaciones, entre ellas en la nuestra, para la
transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun per-
sonales, se exige la concurrencia de dos elementos jurídicos: un
título y un modo de adquirir.
Titubes el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para
la adquisición del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto
jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio.
Con el solo título, pues, no se adquiere el dominio de las cosas:
de él nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que
posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante
el correspondiente modo de adquirir. El ejemplo más claro lo pro-
porciona la compraventa: perfeccionado el contrato de compraven-
ta, el comprador aún no es dueño de la cosa comprada ni el vende-
dor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a
transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere
cuando el vendedor efectúa al comprador la entrega o tradición de
la cosa vendida. De ahí que suela expresarse que son los modos de
adquirir las fuentes de donde emanan los derechos reales.
En la práctica, esta dualidad frecuentemente no se percibe
con nitidez. Así acontece en el título masivamente empleado, la

187 i I U R I D I C A ni <"MIK
 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

compraventa de muebles, que es consensual; el m o d o suele se-

guir tan inmediatamente al título, que casi se confunden: se pro-
duce acuerdo en la cosa y en el precio e inmediatamente se
entrega la cosa vendida. Pero se distinguen claramente en la
compraventa de inmuebles, en la cual primero se celebra el con-
trato por escritura pública y, posteriormente, cumpliendo el con-
trato, tal título se inscribe en el Registro; con ese acto de
inscripción —forma en que se efectúa la tradición de inmuebles-
se produce la transferencia del dominio. 242
Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del do-
minio son llamados títulos traslaticios de dominio. Son innumera-
bles, legalmente no tienen un número cerrado y pueden revestir la
forma y características que acuerden los particulares. Generalmen-
te adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donación,
aporte en propiedad a una sociedad. Tal es el sistema denominado
romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato.
Además del nuestro, siguen el sistema, por ej., los Códigos
español, austríaco, suizo, ruso243 y varios latinoamericanos (in-
cluido el nuevo CC. brasileño de 2002).
Frente a él se conoce el sistema consensual, o del efecto real
del contrato, en cuya virtud el solo título es suficiente para produ-
cir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo.

-M- Y en la práctica del tráfico inmobiliario con la dualidad terminan con-

vergiendo las actuaciones notariales y regístrales con recíprocas influencias
(y acercamiento de responsabilidades), sobre todo en la zona de control pre-
ventivo, en la medida en que el respectivo ordenamiento la contemple (v. al
respecto Arnáiz Eguren, Rafael: "Una reflexión personal sobre la función no-
tarial en el tráfico sobre inmuebles. Su relación con las distintas modalidades
de organización de la seguridad preventiva", en Rev. Crítica de Derecho In-
mobiliario, N° 666, Madrid, 2001, pp. 1587 y sgts.).
243 Cfr. Pérez Simeón, Maurici: "La transmisión de la propiedad en el nue-

vo Código Civil de la Federación Rusa". En Anuario de Derecho Civil, t. 53,

Madrid, 2000, pp. 981 y sgts. El Código fue aprobado en tres parles; la pri-
mera, que regula la transmisión de la propiedad, fue aprobada por la Duma
el 21 de octubre de 1994. Conforme a los arts. 223, 224, 218.2 para los mue-
bles se exige entrega ex iusta cansa; pero admitiéndose las excepciones de la
ley y de que las partes pueden pactar la transmisión por mero consenso, Por
influencia del Derecho alemán, a comienzos del siglo XX hubo intentos de
introducir una transferencia mediante tradición abstracta, que no prospera-
ron, ni en la época soviética ni en el Código actual. En todo caso, debe te-
nerse presente la norma de las adquisiciones a non domino, como se dirá más
adelante, a propósito de la regla de que "en materia de cosas muebles la po-

FDITORIU IURIDICA DFCMIIÍ 188

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Fue establecido señaladamente por el Código Civil francés y de allí

adoptado por otros; por ej., los de algunos países latinoamericanos
y posteriormente el italiano, el portugués, el de Quebec 244

sesión equivale a título". Para los bienes sometidos a Registro (principalmen-

te los inmuebles) se ha dispuesto la inscripción registral (arts. 223.2, 130,
131.1). El Código no aclara la consecuencia que en la inscripción tendrá la
nulidad del título, ni la situación del tercer adquirente de buena fe, que ad-
quirió guiándose por esa inscripción. Cfr. Pérez Simeón, Maunci: "La trans-
misión de la propiedad en el nuevo Código Civil de la Federación Rusa". En
Anuario de Derecho Civil, t. 53. Madrid, 2000, pp. 981 y sgts.
El CC. español no condene disposiciones categóricas, pero en la doc-
trina parece predominar la conclusión de la dualidad. Los textos mencio-
nados como fundamentales al efecto son los arts. 609 y 1095 (pero debe
considerarse también el art. 1462, que consagra la llamada tradición "ins-
trumental", que aproxima al Código, en los supuestos a los que se aplica la
regla, a una transferencia sólo contrato, y que evoca nuestra -inconvenien-
te- norma sobre tradición de servidumbres; más antecedentes, incluidas las
opiniones discrepantes, pueden verse en las obras descriptoras de los siste-
mas, que luego serán citadas).
El CC. austríaco lo establece en el párr. 380; en los inmuebles el modo
consiste en la inscripción (párrafs. 425 y 431).
El CC. suizo, siendo claro para los inmuebles (que —como nosotros- im-
pone la tradición mediante inscripción) (arts. 657, 965, 971 y sgts ) no lo fue
tanto para los muebles (en su art. 714; pero pronto la doctrina entendió y la
jurisprudencia resolvió, la misma solución causal (en una difundida senten-
cia del Tribunal Federal de 1929); v. también el art. 184 del Código Federal
suizo de las obligaciones (para más antecedentes sobre este último ordena-
miento, v. los capítulos descriptores de los sistemas, en las obras que pronto
serán citadas).
El CC. holandés parece acoger también la dualidad, v. el art. 3-84 (que
para la transferencia exige "entrega en virtud de título válido"); también los
arts 7-1 y 7-9, en la regulación de la compraventa (pero protegiéndose al ter-
cer adquirente de buena fe art. 3-88).
El CC. brasileño también la adopta; para los muebles exige tradición (art.
1226) y para los inmuebles la substituye por la inscripción del titulo (arts. 1227
y 1245; v. además, arts. 1267 y 481).

2+4 En el CC. francés los textos que organizan el sistema son, básicamen-

te, los arts 711, 938, 1138 y 1583 (al menos así según lo que un crítico que
pronto será citado denomina "doctrina tradicional").
El CC. italiano lo dispone en los arts. 922 y 1376, siguiendo al Código de
1865 (pero protegiéndose el tráfico con base en la buena fe; debe conside-
rarse, particularmente, la publicidad registral).

189 f D I T O R I AL JURIDICA DE C H I L E
 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Los orígenes surgen en el Derecho romano a partir de la dua-

lidad, y en su notable evolución, con señalada influencia de las tra-
diciones fictas, va gestándose la dispersión (v. infra, N° 115) (debe
advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los histo-
riadores discuten muchas apreciaciones). A los inicios de su apli-
cación en Roma (precedida, como se sabe, por la mancipatio y la
injure cessio), la tradición estuvo orientada, fundamentalmente, a
la posesión, al cambio posesorio (no a la transferencia de dere-
chos); permitía al adquirente entrar en la posesión de la cosa. Por
otra parte, y puede sostenerse que por la propia razón anterior,
unida a una concepción sensible o material del Derecho, antes
que todo se manifestó como Ltn acto de entrega material, física.
Con el tiempo, la transformación fue apareciendo en ambas di-
recciones; aplicándose como modo de transferir también el do-
minio, y desligándose de su carácter materializado. Por imposi-
ción de la realidad, que en muchas situaciones imposibilita una
entrega de la cosa de mano a mano (atendidos su peso y volu-
men y la capacidad física humana) ya en la época del Derecho
justinianeo se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas
o simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la entre-
ga real, incluso en objetos en que ésta era posible. Este desenvol-
vimiento constituye una desmaterialización de la tradición (tam-
bién llamado proceso de "espiritualización"), que resultó tras-
cendental; no cesó en el futuro, extendiéndose en su aplicación
e intensificándose el empleo, mediante fórmulas puramente
contractuales. Con nuevos impulsos, de procedencia filosófi-

E1 CC. portugués (de 1967) lo consagra en sus arts. 408, 874, 879, 1316.
El CC. de Québec lo impone en el art. 1453; v. también los arts. 1454 y
1455 (la entrega sirve para decidir en situación de ventas sucesivas a dos o
más personas; y si se trata de inmuebles, es la inscripción la que confiere la
oponibilidad a terceros).
El Proyecto de CC. español de 1851 (llamado de García Goyena, que en
algunas materias fue considerado por el redactor del CC. chileno) también
se afiliaba al sistema consensualista.
El CC. peruano impone un sistema que ha de calificarse de mixto: para
los muebles exige título y modo (art. 947; v. también los arts. 1529 y 1549);
para los inmuebles dispone la transferencia por el solo contrato (art. 949),
pero —como siempre- deben tenerse presentes las normas del Registro que
imponen -como se dirá al tratar el tema- una firme fe pública registral para
adquirentes de buena fe a título oneroso (art. 2014),

EDITOR!Al IURIDICA LUCHIU- 190

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

ca,245 el proceso culminó a fines del siglo XVIII en un verdadero

efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere do-
minio, consagrado, como se ha dicho, en el Código francés (art.
1138 y de ahí seguido por varios otros).246
Una observación de ambos sistemas permite concluir que en
su funcionamiento concreto ninguno mantiene su pureza en toda
circunstancia. Así, en las legislaciones de efecto real del contrato
se debe recurrir a la tradición o a un acto semejante cuando el
contrato se refiere a obligaciones de género o alternativas, en que
con el solo título no queda individualizada la cosa que se trans-
fiere. Y entre nosotros —como se podrá apreciar más adelante— hay
situaciones en las que se llega a configurar una especie de efecto
real del contrato, sobre todo en la transferencia de bienes incor-
porales (el autor del Código, apartándose del precedente roma-
no, exigió tradición no sólo para el dominio, sino también para
los demás derechos reales, y aun personales, originándose en ellos
algunos inconvenientes; concretamente, aunque la ley lo impon-
ga, es difícil efectuar una auténtica tradición para transferir los
derechos de usufructo o uso sobre muebles, o de un derecho per-
sonal no documentado; se volverá sobre este punto).247

245 De autores como Grotius y Puffendorf, quienes consideraban que si

la tradición, acto material, era necesaria para conferir la posesión, un hecho,
la propiedad, que es una cualidad puramente moral, podía transmitirse por
simple convenio. V, también Domat, Jean: "The civil law in its natural order",
trans. by W Strahan, Little and Brown, Boston, 1850, t. I, pp. 196 y sgts., es-
pecialmente secc. II, Nos 1, 5 y 8. Sólo Pothier resistía, fiel a los postulados
romanos (v. Pothier (Oeuvres de): "Traité du dómame de propriété". Anno-
tées et mises... par M. Bugnet, Marcha! et Billard, E. Plon... Tr. éd. Paris, 1890,
N"5 208 y sgts., pp. 172 y sgts. y N° 245, pp 186 y sgts. (y citaba: traditionibus
dominia rerum, non nudis pactis transferuntur, en donde -como lo anota el edi-
tor de 1772- nudts pactis no debe entenderse en el sentido comente de pac-
to desprovisto de especial forma, sino de "puro" pacto, sin tradición); también
Ripert, Georges y Boulanger.Jean, ob. cit., t. VI, pp. 195 y sgts.).
246 En la Edad Media, especialmente en Francia, se fueron desenvolvien-

do ampliamente estipulaciones (o "cláusulas") incorporadas en los contratos,

por las cuales se daba por efectuada la tradición (que conformaban constitu-
ios posesorios, o aun más simples, como la "dessaisine-saisine" o "devest-vest
que llegaron incluso a sobreentenderse si no se expresaban; se preparaba así
el advenimiento del otro sistema.
247 Para la crítica del sistema francés y sus antecedentes históricos, v Cha-

zal, Jean-Pascal et Vicente, Serge: "Le transferí de propriété par l'effet des obli-
gations dans le Code Civil", en Revue Trimestrielle de Droii Civil N° 3, París,
2000, pp. 477 y sgts.

iniTORiAL J U R I D I C A I>F C.HILÉ

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Debe considerarse también la interesante alternativa adop-

tada por el Derecho alemán.248"249

248 Para la seguridad del tráfico, el CC. alemán introduce la abstracción, se-
parándose (o independizándose) el modo del negocio causal (del título), inter-
calando -como un tabique- el convenio traslativo. En la transferencia del derecho
real por cierto que ha de existir un título (el que en la realidad es el acto causal,
el contrato), que explica la transferencia; pero, con prescindencia de él la trans-
ferencia se efectúa por la concurrencia del convenio traslativo, abstracto, más la
entrega (en los muebles) o la inscripción (en los inmuebles); el convenio traslati-
vo es el escueto acuerdo de transferir, entre el enajenante y el adquirente; es abs-
tracto porque vale con prescindencia de su causa (del negocio causal); así, las
vicisitudes que pueden acontecer al título (nulidad, resolución por incumplimien-
to, etc ) no afectan, no influyen, en el convenio traslativo y, por tanto, en el trasla-
do mismo del dominio; la transferencia se mantiene (salvo extremas excepciones).
Convenio traslativo abstracto más entrega, o convenio traslativo abstracto decla-
rado ante el registrador más inscripción practicada por éste, transfieren definiti-
vamente el derecho real (v., principalmente, arts. 925, 929 y 873 del CC. alemán).
En los inmuebles, el sistema debe completarse con la regulación del Registro. Para
más antecedentes (con los maüces jurisprudenciales y la aplicación de los arts.
138 y 139), puede verse, por ej., Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y WolfF, Mar-
tin, ob. cit., t. III, vol. I, pp. 388 y sgts.; Zumalacarregui, Tomás de: Causa y abstrac-
ción causal en el Derecho civü español, Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid, 1977,
pp, 129 y sgts.; un examen más detenido con extensa información histórica, en
Pau, Antonio: "Panorama del sistema inmobiliario alemán", en Rev. Crítica de De-
recho Inmobiliario N°551, Madrid, 1982, pp. 951 y sgts. también Miquel,Juan:
"Savigny y el nacimiento del contrato real abstracto: historia del texto e historia
de las estructuras dogmáticas", en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis
Diez-Picazo. Edit. Thomson - Civitas. Madrid, 2003. T. IV, pp 5755 y sgts. V. tam-
bién las obras citadas en infra N° 125, nota, sobre los sistemas regístrales. Pero el
sistema, que no ha sido muy seguido, ha sido bien criticado; sobre todo porque
los sistemas causalistas reflejan más la realidad de los negocios, que son siempre
por las personas considerados como una unidad, y porque solucionan con más
equidad las dificultades derivadas de la falta de título justificante (o de las nulida-
des, resoluciones, etc ), en tanto que la atención al tráfico se puede lograr con la
protección a los terceros adquirentes de buena fe, como lo postula la protección
a la apariencia (v. Alvarez Suárez, Ursicino, ob. cit También Heck, Philip: "El ne-
gocio jurídico real abstracto". Trad. de Gómez Valenzuela, rev por Lacruz Berde-
jo, en Rev. Crítica de D. Inmobiliario, NM 450-451. Madrid, 1965, pp. 1443 y sgts.
El autor llega a formular un proyecto de reforma del CC. alemán, sobre la base
del art 974 del CC. suizo; formula la crítica con apoyo en la jurisprudencia de
intereses, como lo expresa en su síntesis final).
Al convenio abstracto se le aplican sí las reglas (en el CC. alemán conte-
nidas en el Libro Primero) sobre capacidad, representación, formación de
los negocios y contratos.
249 El relato histórico, con descripción de los sistemas y amplia bibliogra-

fía, puede verse en Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 242 y sgts. y

IDITONIAL juridica DECHILL 192

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En nuestro CC. configuran el sistema, fundamentalmente,

los arts. 588, 670 y 675; pueden mencionarse también los textos
que definen los principales títulos traslaticios de dominio, como

302 y sgts.; debe destacarse especialmente un memorable conjunto de Con-

ferencias (tres) dictadas por un reputado Prof. español de Derecho romano,
Álvarez Suárez, Ursicino: El problema de la causa en la tradición, Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1945. González, Jerónimo: "Estudios
de Derecho hipotecario y Derecho civil". Madrid, 1948; Martínez-Radío, An-
tonio: "La tradición en la transmisión de los derechos reales", en Rev. de De-
recho Español y Americano, N° 6. Madrid, 1964, pp. 29 y sgts. V, también De
los Mozos, José Luis: Estudio sobre Derecho de los bienes, Edit. Montecorvo, Ma-
drid, 1991, pp. 33 y sgts. (condene dos estudios sobre el tema); Coing, Hel-
mut: Derecho privado europeo, trad. de Pérez Martín, Edit. Fundación Cultural
del Notariado, Madrid, 1996, t. I, pp. 383 y sgts.
Para el examen de los sistemas, también debe tenerse presente si en el
respectivo ordenamiento está admitida aquella antigua regla, vigente en va-
rios países europeos (y actualmente también en algunos latinoamericanos),
de que "en materia de cosas muebles la posesión equivale a título"; aquí es
descrita al tratar la acción reivindicatoría.
Para el sistema angloamericano (resumido en la obra de Álvarez Suárez,
p. 79, recién citada, advirtiéndose su época), puede verse Lawson, F. H. and
Rudden, Bernard: The Law ofProperty, Oxford University Press. Oxford, 2002;
Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon: Introduction to the Law of Property,
West Group, St. Paul, 2002.
Como pnncipio (porque deben formularse algunas distinciones según el ti-
tulo sea gratuito u oneroso y según se trate de muebles o inmuebles) -y a dife-
rencia de los sistemas reseñados- en el common law se ha entregado a la voluntad
de las partes la determinación del acontecimiento por el cual se transfiere el do-
minio (y, por tanto, el momento en el que se produce); si con la celebración del
contrato, con la entrega (o aun con el pago del precio). Si las partes no lo han
dispuesto, predomina la conclusión (desde principios del siglo XIX) de que se
produce con la celebración del contrato (es decir, se adopta el principio consen-
sualista; es generalmente citado al efecto Dixon v. Yates B. and Ad; 313, 340; 1833).
La Sale of Goods Act (de 1893, reformada en 1979) define la compra-
venta (para los muebles) en términos que refleja esa misma decisión (secc. 2
y secc. 17). En relación con los efectos, el contrato es sale cuando transfiere
la propiedad, y agreement to sell cuando obliga a transmitirla (seccs. 2 y 27).
Debe añadirse que, como consecuencia, con el solo contrato el comprador
puede disponer de la cosa, se hace cargo de los riesgos, y el vendedor puede
exigir el pago del precio; pero el comprador puede exigir la entrega siempre
que haya pagado ei precio, a menos que el contrato disponga algo distinto.
La estipulación que obliga a la entrega por un precio aún no pagado, en com-
mon law es considerada generadora de un contrato mixto, de compraventa y
de crédito (v. seccs. 20, 28, 39 y 49).
Al tratar los sistemas regístrales -que por cierto deben tenerse presentes
al tratar un sistema de transferencia de bienes- para los Estados Unidos se

193 f D I T O R I AL JURIDICA DE C H I L E
 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

los arts. 1793 y 1897, conforme a los cuales el vendedor, el per-

mutante, se obligan a dar la cosa; también es claro para este efecto
el art. 1824 (la definición de la donación del art. 1386, que es
otro destacado título traslaticio de dominio, es justamente obje-
tada por la impropiedad de su redacción a este respecto).
Los modos de adquirir están establecidos en la ley y, por el
carácter institucional de la materia de propiedad, no pueden te-
nerse como tales sino los que el texto legal menciona (entre no-
sotros la C. Pol. así lo dispone expresamente, art. 19 N° 24). Los
enumera el art. 588. A ellos debe agregarse la propia ley (por
ej., se adquieren por ley el usufructo legal del marido sobre los
bienes de la mujer, y el del padre sobre los bienes del hijo; la
jurisprudencia ha resuelto que en la expropiación la ley consti-
tuye título y modo de adquirir el bien expropiado). 250

74. Clasificaciones
a) Originarios y derivativos. El modo es originario si permite ad-
quirir la propiedad independientemente del derecho de un antece-
sor; así ocurre en la ocupación, la accesión, la prescripción (aunque
se ha discutido, como se verá al tratarla). El modo es derivativo si
por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular (que,
por tanto, es el antecesor); pertenecen a esta clase la tradición y la
sucesión por causa de muerte. La distinción tiene importancia para
determinar el alcance y características del derecho del adquirente.
Si se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar

mencionará una obra muy explicativa, de Moro Serrano; en ella se encuen-

tra también una didácuca descripción del complejo Derecho de propiedad
angloamericano, en sus caracteres substantivos (pp. 37 y sgts.),
L'n examen comparado de los sistemas actuales, en las Actas del X Con-
greso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en Budapest en 1978
(Sección II, A. 3: "Le transfert de la propriété par actes entre vifs"; Rappor-
teur general, Prof. Rodolfo Sacco). L'na síntesis conclusha puede verse en
Sacco, Rodolfo: "L'n Congresso mondiale di Diritto comparato", en Rev. di
Diritto chile, N" 5, Padova, 1978, pp. 637 \ sgts., especialmente pp. 651 y sgts.;
y en Sacco, Rodolfo: "Le transfert de la propriété des choses mobiliers deter-
minees par acte entre vifs en droit comparé", en Rev. di Diritto civile, V 4,
Padova, 1979, pp. 442 y sgts.
En la descripción del Registro se encontrarán también estudios relacio-
nados (infra, N° 125 y notas).

230 Por ej., RDJ.. L 35, p. 520; L 39, p. 360; L. 89, p. 70.

EDITOR! A L I U R I D 1 C A D E O I M I 194
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

el acto o hecho que configura el modo, y la cosa sobre la que recae.

En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, será preciso
además examinar los derechos que tenía el antecesor, pues "nadie
puede transferir más derechos que los que tiene". Así entonces, si el
tradente, por ejemplo, no era dueño de la cosa cuya tradición efec-
túa, no adquiere dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la
cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesión por
causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.
b) A título universal y a título singular. Se clasifican así según se
puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes deter-
minados. La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bie-
nes específicos; son modos de adquirir a título singular. Por la
sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determi-
nados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (he-
rencias). La tradición y la prescripción son modos de adquirir
generalmente a título singular, pero excepcionalmente lo son tam-
bién a título universal (así acontece cuando un heredero transfie-
re su derecho de herencia, y cuando un heredero aparente llega a
adquirir por prescripción la herencia que ha venido poseyendo).
c) Por acto entre vivos y por causa de muerte. Según presupon-
ga o no la muerte del titular del derecho para que el modo ope-
re. La clasificación tiene lugar d e b i d o precisamente a la
existencia de un modo de adquirir que se configura a la muer-
te del causante, la denominada sucesión por causa de muerte;
los demás son modos de adquirir por actos entre vivos.
d) La gratuidad y la onerosidad. Suele aplicarse a los modos de
adquirir la clasificación de actos en gratuitos y onerosos; se agrega
que la distinción se formula según signifiquen o no una contrapres-
tación pecuniaria para el adquirente; y se concluye que pertene-
cen a la primera clase la ocupación, la accesión, la prescripción y
la sucesión por causa de muerte, y que la tradición, por su especial
naturaleza, tiene un carácter que lo determina el título que le sir-
ve de antecedente; si ese antecedente es un acto gramito (como
una donación), será un modo a título gratuito, y si es un acto one-
roso (como una compraventa), lo será a título oneroso (v. infra,
Nos 94 y 95). Por nuestra parte, estimamos que los modos de ad-
quirir son ajenos a la mencionada distinción. Desde luego, ella se
refiere a actos jurídicos, y ocurre que algunos modos (como la ac-
cesión) ni siquiera están constituidos por actos. En definitiva, y tal
como se aprecia claramente en la tradición, es el título el que ten-
drá una u otra calificación.

195 IDITORIAL JURIDICA nr CHILE

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD \ [APOM-SION

75. Aplicación. Hasta aquí se ha hecho referencia a los modos

de adquirir en relación con la adquisición del dominio, pero
mediante ellos se adquieren también los otros derechos reales
v aun derechos personales (o créditos).
Según antes se ha dicho, las fuentes de los derechos persona-
les son los actos y contratos (la materia se estudia bajo la deno-
minación de fuentes de las obligaciones) y las fuentes de los
derechos reales son los modos de adquirir; pero también es posi-
ble la transferencia de un derecho personal ya existente, que ten-
drá lugar a través de un modo de adquirir. Así, un acreedor, que
lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede vender su cré-
dito y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho
personal al que se lo ha comprado, el cual entonces lo adquiere.

76. Se puede adquirir por un solo modo. Aunque resulta eviden-

te, los tribunales han debido precisarlo: no es posible adquirir un
bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos hace in-
necesario (más aún, ineficaz) otro (así como no se puede hacer lo
hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido; los fallos se
han referido a casos en que, ante el riesgo de que se pueda discu-
tir la existencia o validez de un modo determinado, el litigante adu-
ce otro, a mayor abundamiento; por ej., se afirma haber adquirido
por sucesión por causa de muerte y por prescripción).2r,!

77. La exigencia del título en todos los modos de adquirir. No ha

sido definitivamente resuelta en Chile la antigua controversia sobre
la exigencia de un tíatlo en todos los modos de adquirir. Es claro
que cuando de la tradición se trata, se exige un título traslaticio de
dominio para que opere (art. 675). Y precisamente por ello y por la
frecuencia de su aplicación práctica es que -como se ha dicho- im-
pone la característica de la dualidad titulo-modo en nuestro sistema
de transferencia de bienes. Pero cuando se trata de los demás mo-
dos de adquirir, ;es también necesario un título precedente?
Se ha respondido afirmativamente.-"'- Aun cuando no hay
preceptos que lo establezcan para los demás modos, es así por
varias disposiciones legales que se conjugan, principalmente los
arts. 703 y 951 y sgts. En la primera se dispone que la ocupa-

™ RDJ , t. 7, p 420; t. 26, p. 382; t. 30, p. 413.

Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarrixa \ Yodanovic, ob. cit., t. I,
p. 138.

umohMM J U R I D I C A D M ni: i 196

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

ción, accesión y prescripción son títulos constitutivos de domi-

nio y, en la última, que cuando se adquiere por sucesión por
causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si la
sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos ocupa-
ción, accesión y prescripción -se concluye- el título se confun-
de con el modo.
En contra,253 se ha sostenido que el título se exige sólo cuan-
do interviene la tradición, como lo dispone expresa y excepcio-
nalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los títulos
constitutivos, calificando así a los tres modos de adquirir seña-
lados, los está refiriendo no al dominio, sino a la posesión; allí
son títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras
circunstancias, no funcionan como modos de adquirir el domi-
nio). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones dife-
rentes entendiéndose que siempre la ocupación, accesión y
prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia
de que quien comienza a poseer sería ya dueño.
Al parecer, la polémica no se ha traducido en consecuencias
prácticas de importancia, y los tribunales no han tenido apro-
piadas oportunidades para dirimirla (como ya se dijo, al expli-
car la expropiación por causa de utilidad pública, la jurispru-
dencia ha puntualizado que en este caso es la ley el título y el
modo de adquirir, de lo cual pudiere desprenderse que ya ha
tomado partido por la existencia del título en todos los modos
de adquirir; pero han sido declaraciones indirectas, en que el
centro de la discusión no ha sido el tema aquí tratado) .234

2"" Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., 1.1,

p. 139.
254 Más antecedentes en Espín, Diego: "La transmisión de los derechos

reales en el Código Civil español", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1945, p. 349

y stgs.; Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 242 y sgts.; Lalaguna,
Enrique: "Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finalidad
traslativa en el Derecho español", en Rev. de D. Privado, Madrid, mayo de
1973, pp. 383 y sgts.; Verdugo, Julio: Del título en la posesión, Impr. San Fran-
cisco, Padre Las Casas, Concepción, 1944, pp. 39 y sgts., con cita de varios
autores; Pescio, Victorio: Los modos de adquirir el dominio. Anotado y actualiza-
do por Aldo Topasio, Edit. Edeval, Valparaíso, 1984; v. también las obras so-
bre tradición, como las que se citarán al tratarla.

197 innoRiAi IUR1DICA DF c mu

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

PÁRRAFO II
LA OCUPACIÓN

78. Concepto. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas

que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material
con la intención de adquirir la propiedad.
Es este el modo de adquirir más antiguo y natural y, por lo
mismo, más independiente de una consagración legal; sin em-
bargo, el Código le dedica minuciosas disposiciones, para varias
clases de objetos ocupables, según particulares características
(Tít. IV del Libro II, arts. 606 a 642; la primera disposición, re-
dactada con apariencia de concepto, sólo menciona los bienes
susceptibles de adquirirse por este modo).

79. Elementos. Son dos: aprehensión material e intención de

adquirir el dominio 255 (precisamente por no aparecer estos ele-
mentos en el art. 606 es que esa disposición no proporciona una
noción de este modo).
Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativa-
mente. De ahí que no es posible que quienes carecen de voluntad,
como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo
(del art. 723 inc. 2o se podría desprender que los impúberes que de-
jaron de ser infantes serían hábiles para adquirir por ocupación).
Se tiene entendido que la aprehensión material existe no sólo
con el apoderamiento físico, sino también cuando ya es inminen-
te (como cuando el cazador avanza hacia la presa ya herida por
él). Pero deben concurrir suficientes elementos de hecho para es-
tablecer esa inminencia con suficiente precisión (arts. 617 y 618).

79 bis. Campo de aplicación. Funciona como modo de adquirir

el dominio siempre que:
a) La cosa aprehendida carezca de dueño (art. 606). Son las
denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han
tenido propietario (como los llamados por el Código animales
bravios), o que han tenido dueño pero dejaron de tenerlo (como
los animales domesticados que recobran su libertad natural), o
que han sido abandonadas por su dueño al primer ocupante (lla-
madas res derelictae, como - e n el ejemplo histórico- las monedas
que se arrojan a la multitud).

255 Así, RDJ., t. 45, p. 195.

II.IIOWM IURIDICA DE CHILE 198

 L O S MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Establecida esta exigencia de cosa sin dueño, con lo prescri-

to en el art. 590 del Código resulta que este modo de adquirir
el dominio en Chile sólo se aplica a los bienes muebles.256
Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae
sobre una cosa que tiene dueño, no operará la ocupación como
modo de adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante entrar
en posesión de la cosa, y podrá, después de un tiempo, llegar a ad-
quirir el dominio por otro modo: la prescripción. La ocupación
entonces funcionará como "título para poseer" (la situación se apli-
ca en estos términos a los muebles, pues respecto de los inmuebles
es necesario efectuar otros distingos, que se verán más adelante).
b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Dere-
cho internacional. Esta advertencia no es exclusiva aquí; es más
bien un supuesto de toda actuación jurídica. Pero se menciona
para recordar que en ciertas actividades (como la pesca, la caza,
la guerra) en las que la ocupación es aplicada ampliamente, sur-
gen numerosas restricciones legales (anunciadas en el art. 622).
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensión
material, no es posible la aplicación de este modo a los bienes
incorporales, derechos, que sólo son abstracciones. Y qtiedaría
así limitado a las cosas muebles corporales (en otra ocasión se
examinará la posesión sobre bienes incorporales; si se acepta la
posibilidad de posesión de tales bienes, podría quizás aceptarse
la ocupación como modo de adquirir el dominio de ellos, pues-
to que la ocupación implica, como la posesión, tenencia con áni-
mo de dueño; v. infra, N° 162).

80. Reglas particulares. En esta materia el Código ofrece un va-

riado y bucólico conjunto de normas para especies de distinta
naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupación. Habitual-
mente son agrupadas así:
- Reglas para la ocupación de cosas animadas, que incluyen
la caza y la pesca (arts. 607 a 623);
- Reglas para la ocupación de cosas inanimadas, que inclu-
yen la invención o hallazgo (art. 624), las cosas abandonadas al
primer ocupante (art. 624), el descubrimiento de un tesoro, que

256 En los Códigos extranjeros la regla tiene una prudente acogida; la im-

ponen, por ej., los Códigos italiano (art. 827), portugués (art. 1345), para-
guayo (arts. 1900 y 1973), de Quebec (arts. 918 y 936).

199 mnoRiAi JURIDICA DICHILI

 SEGUNDA PARTE; LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

siendo una forma de hallazgo tiene normas particulares (arts.

625 a 628 y 786) y la denominada captura bélica (arts. 640 a 642);
- Reglas para la ocupación de especies al parecer perdidas257
y especies náufragas (arts. 629 a 639).
En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con
Liumerosos cuerpos legales de carácter administradvo.258

PÁRRAFO III

La accesión

81. Concepto. El art. 643 del CC. declara que "la accesión es
un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella".
Acertadamente, la doctrina objeta la inclusión de la accesión
entre los modos de adquirir. Por una parte, como luego podrá
apreciarse, en las accesiones no se atiende a la voluntad del su-
puesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental en
los demás modos de adquirir, lo cual es natural. Por otra, se en-
tiende que las accesiones constituyen generalmente una mani-
festación del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual
es claro tratándose de la denominada accesión de frutos (v. su-
pra, N° 60). 2W En todo caso, en la sistemática del Código está
tratada como un modo de adquirir el dominio (arts. 643 a 669).
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesión.

257 La ley de rentas municipales contiene disposiciones a SLI respecto.

Para más antecedentes: Traviesas, Miguel: "Ocupación, accesión y espe-
cificación", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1919; Latour Brotons, Juan: "La ocu-
pación", en Rev. de D. Privado (marzo). Madrid, 1957, pp. 261 y sgts.
Borrachero, Miguel: "El animus en la ocupación", en Rev. de D. Privado, Ma-
drid, 1957, pp. 1063 y sgts.; Cerda Gimeno, José: "La ocupación", en Rev. Críti-
ca de D. Inmobiliario, Madrid, 1971, pp. 1045 y sgts.; Moreu Ballonga, José:
"Ocupación, hallazgo y tesoro". Edit. Bosch. Barcelona, 1980; Montagna, Aldo:
"Extracción de restos náufragos, especies náufragas, carbón caído al mar y are-
na, ripio y piedras del mar, ríos, lagos, etc.". Univ. de Chile, Valparaíso, 1951.
259 Acercándose a esa conclusión, en el Proyecto de 1853 se disponía que

"el dominio de los frutos pendientes accede al dominio de la cosa que los
produce" (art. 780).
Y en el Código hay varios preceptos que parecen redactados sobre ese
-pertinaz- supuesto, distinguiendo las "accesiones" de los "frutos"; por ej.,
arts. 1338, 956, 974, 2229.

IIIMOHIU jURIDICA DECHILI 200

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

82. A) Accesión de frutos. Es denominada también "accesión

discreta" o "accesión por producción". En virtud de esta acce-
sión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa pro-
duce. Es claro que aquí la construcción teórica de la accesión
es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con
ella y no hay más que una extensión física del objeto del domi-
nio. También es suficiente fundamento para la adquisición el
ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.

83. Frutos y productos. La doctrina tiene por distintos estos con-

ceptos, empleados en algunas disposiciones del Código. Se en-
tiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin
detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los ár-
boles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con de-
trimento de su estructura (como las piedras de una cantera).
El Código (art. 643) dispone que "los productos de las cosas son
frutos...". El precepto confunde los términos, haciéndolos sinónimos;
sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos
conceptos, en el sentido antes descrito (por ej., arts. 537 y 784). La
distinción entre fruto y producto resulta de interés práctico, pues hay
textos legales, y puede haber acuerdo entre particulares, por los que
se conceden a alguien "los frutos" de un determinado objeto.260
Los frutos pueden ser naturales o civiles (art. 643).

84. 1) Frutos naturales. "Se llaman frutos naturales los que da

la naturaleza, ayudada o no de la industria humana" (art. 644).
Para un adecuado concepto de esta clase de frutos debe recor-
darse la distinción doctrinaria entre fruto y producto antes re-
ferida. De aceptarse que esa distinción encuentra cabida en
nuestros textos, hay que tener presente que los frutos naturales
(por ser frutos), deben reunir los caracteres de periodicidad y
conservación de la substancia de la cosa de la que emanan.
Desde otro punto de vista, el precepto citado comprende a
los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontánea-
mente, y a los denominados "frutos industriales", que produce con
la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites).

260 Se ha resuelto (en un fallo ya antiguo) que para la ley los denominados
productos quedan incluidos en el concepto de frutos, por expresarlo así el art.
643, y que, en consecuencia, el caliche es fruto. La solución parece ciertamen-
te discutible (RDJ,, t. 14, p. 517). V. también RDJ., t. 40, p. 165; t. 46, p. 6.

201 MNORIAL J U R I D I C A DI CHILK

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos

naturales, el Código distingue entre frutos pendientes, percibi-
dos y consumidos (art. 645). La distinción puede adquirir im-
portancia cuando el propietario celebra negociaciones con
terceros sobre la cosa que los produce (también en la expropia-
ción de predios rústicos, en que a la época de efectuarse hay
frutos pendientes cuyo dominio e indemnización pueden discu-
tirse entre el expropiado y la institución expropiante).

85. 2) Frutos civiles. El concepto de fruto civil es una creación

jurídica. Fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de
una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella.
El Código no lo define; se limita a ofrecer ejemplos (art. 647),
de los que se puede desprender la noción. La renta de arrenda-
miento es el más típico de estos ejemplos. El precepto mencio-
na también como fruto civil el interés de capitales exigibles; sin
embargo, con la legislación actual, en muchos casos puede ocu-
rrir que un denominado interés no sea más que el reajuste de
una suma cuyo valor hay que actualizar debido a la depreciación
monetaria; fruto civil, interés, habrá sólo en lo que exceda de
la cantidad primitiva debidamente actualizada (v. ley 18.010, so-
bre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos fru-
tos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se de-
ben, y percibidos, desde que se cobran (más bien debe entenderse
que están percibidos desde que efectivamente se pagan).

86. El dominio de los frutos. Según se ha dicho anteriormente,

los frutos de una cosa pertenecen a su dueño (así lo disponen
pura y simplemente los arts. 646 y 648; v. también el art. 1816).
Es así por la facultad de goce que corresponde al propietario y
porque, tratándose de frutos naturales, al formar ellos un solo
todo con la cosa que los da, quedan cubiertos por el dominio de
ésta (y si el fruto es separado, no hay razón para que la titulari-
dad cambie) .261 No es necesario recurrir al concepto de accesión.
Como se indica en el mismo art. 646, pueden haber situa-
ciones excepcionales en las que los frutos no pertenezcan al due-
ño, ya sea por disposición de la ley o por voluntad del
propietario. Ejemplos de la primera posibilidad son los llama-

261 V., en este sentido, Biondi, Biondo, ob. cit., p. 249.

LDUORJAL JURIDICA D f C H I L t 202

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

dos usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace

suyos los frutos de la cosa que poseyó sin ser dueño. De la se-
gunda, cada vez que el dueño lo decida; así, puede ocurrir que
el dueño entregue la cosa a un tercero para que éste obtenga
gratuitamente los frutos que produzca. En los casos de usufruc-
to o, más claramente, de arrendamiento, citados por el referi-
do precepto, debe advertirse que si bien es cierto que los frutos
naturales pertenecerán a un tercero y no al dueño, él está obte-
niendo una suma de dinero en contraprestación, y entonces está
siempre adquiriendo frutos, ahora civiles.

87. Reglas especiales. Aparte de las normas contenidas en la ac-

cesión, hay numerosas otras disposiciones relativas a frutos, a
propósito de diferentes materias: en el usufructo, en la reivindi-
cación, en el arrendamiento (especialmente de predios rústicos),
en la anticresis, en la sociedad conyugal, etc. (hay también nor-
mas particulares relacionadas con la materia en la regulación de
las sociedades por acciones, tratadas por el Derecho comercial).
La situación de los frutos en la comunidad merece una refe-
rencia especial. Sin necesidad de textos, es evidente que "el fru-
to de la cosa común es común" (consecuencia de que "las cosas
producen para su dueño"). Entre nosotros, esa regla está con-
signada-para la comunidad hereditaria en el art. 1338 N° 3 (que
precisa la proporción); se desprende claramente (a contrario
sensu) para la comunidad en general, del art. 2310 (que tam-
bién precisa la proporción); y es aplicada en otros preceptos (por
ej., en el art. 2308 respecto de un fruto civil). Pero ocurre que,
por otra parte, el art. 655 del CPC. dispone que "Para poner tér-
mino al goce gratuito de algtmo o algunos de los comuneros so-
bre la cosa común, bastará la reclamación de ctialquiera de los
interesados; salvo que este goce se funde en algún título espe-
cial". Y ya se ha dicho que "goce" significa, fundamentalmente,
percepción de frutos. Entonces, mientras los primeros textos dis-
ponen que los frutos de las cosas comunes son comunes, el art.
655 citado (a contrario sensu) está permitiendo que cualquier
comunero pueda "gozar" gratuitamente de la cosa común (sólo
que cualquier otro puede en cualquier momento pedir que ese
goce gratuito cese). Podría pretenderse que si ningún comune-
ro entra a gozar (a percibir frutos) gratuitamente, regiría la re-
gla de que los frutos son comunes, pero que cualquier comunero
puede gozar gratuitamente mientras no haya reclamación; esta

203 f D I T O R I AL JURIDICA DE C H I L E
 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

solución implica simplemente hacer prevalecer el art. 655. La

otra alternativa (que preferimos), es que en el texto del CPC. el
término "goce" está tomado en el sentido de "uso" y que, de este
modo, la regla del dominio común de los frutos no es alterada;
mientras no haya oposición, cualquiera puede usar la cosa co-
mún, pero los frutos (naturales o civiles) son inevitablemente
comunes. En este mismo sentido milita el art. 2081 (ubicado en
la sociedad, pero aplicable a la comunidad por el art. 2305).262

88. B) Accesión continua. Es la accesión propiamente tal (o "por

incorporación"); es la unión permanente de dos o más cosas ori-
ginariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Materialmente, la situación es la misma sea que los objetos
unidos pertenezcan a diferentes propietarios o sean de un solo
dueño. Pero es en la primera situación en la que el aconteci-

Esta conclusión se ve fortalecida recordando el art. 1240, inc. 2o con-

forme al cual, cuando en la comunidad hereditaria no se ha designado un
administrador, se entiende que todos administran, de modo que ese comu-
nero que "goza" gratuitamente es un administrador; esa calificación induce a
la estrictez en la interpretación del alcance de una concesión gratuita que se
le prodigue.
En su comentario al art. 655 el prof. Somarriva, sin abordar la discordia
ante el concepto de "goce" y la pertenencia final de los frutos, (sólo) da a
entender que lo refiere al uso; y citando el art. 2081 añade que si se excluye
el uso de los demás, debe "indemnizar" a los demás copartícipes (Somarriva,
Manuel, Indivisión..., cit-, 1.1, N° 206, p. 281). Parece aceptable el complemen-
to, pero precisando que sólo procedería si el actual usuario adopta la delibe-
rada actitud de impedir el uso de los demás (por ej., sí el comunero está
usando la casa unifamiliar común, instalado él de hecho está excluyendo el
uso de los demás), pero mientras nadie reclame, rige el art. 655 (a contrario
sensu), su uso es gratuito y no se ve fundamento para una indemnización.
Aunque sin expresión clara, un fallo parece inclinarse por un significa-
do semejante; ha resuelto que el texto está referido a objetos "personales"
(sólo que agrega que esas cosas personales son las que puede usar y gozar) y
niega su aplicación a un fundo, en el que existen variadas "explotaciones"
(RDJ., t. 61, p. 426). K

En fin, debe tenerse presente que en la comunidad hereditaria (y en ge-

neral de toda cuota adquirida a titulo gratuito) conviene distinguir lo que se
recibe (en la partición) por la cuota y lo que se recibe por frutos; para los
efectos de impuesto a las herencias, para la sociedad conyugal (en cuanto si
lo recibido gratuitamente es un inmueble entra al haber propio, mientras que
lo recibido por frutos entra al haber social, conforme al art. 1725, N° 2).

E D I T O P I M I U R I D I C A D E C HILE 204
 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

miento adquiere relevancia jurídica, pues precisamente se trata

de decidir a quién ha de pertenecer el todo formado. Para con-
cretar la decisión el Código ha recurrido a la técnica de califi-
car este hecho de la unión —que llama accesión— como un modo
de adquirir el dominio. Cuando Lina cosa se une a otra y, por
disposición de la ley, el dueño de ésta ha de ser el dueño de la
primera, se dice que ha operado la accesión como modo de ad-
quirir. La primera ha accedido a la segunda. El dueño de la se-
gunda ha adquirido el dominio de la primera por accesión.
Es habitual agregar aquí que al establecerse este modo de
adquirir no se ha hecho sino aplicar el antiguo y lógico princi-
pio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Por cier-
to, en términos generales parece difícil discutir la validez del
principio, pero las dificultades aparecen con frecuencia en las
situaciones específicas, cuando se trata de determinar qué es lo
accesorio y qué lo principal entre dos objetos que se unen. La
función, el valor y hasta el volumen son criterios a los que se pue-
de recurrir para obtener las soluciones; el Código los acoge en
los varios preceptos que dedica al tema.
Siguiendo a los textos, la doctrina nacional estudia este modo
de adquirir a través de las siguientes situaciones:

89. 1) Accesión de inmueble a inmueble (arts. 649 a 656, que

forman el párrafo denominado "accesiones del suelo"). En esta
forma de accesión, llamada también accesión natural, se pue-
den distinguir las modalidades de:
a) Aluvión (arts. 649, 650 y 651).
En cuanto al dominio del álveo o cauce, se ha resuelto que
forma parte del río, de modo que si éste es bien nacional de
uso público, tiene la misma calidad; así se desprende de los arts.
649 y 650 (v. también los arts. 30 y 35 del C. de A.).263

263 RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348.

A este respecto, se ha resuelto que el terreno que emerge junto a un río
como producto de obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al pro-
pietario riberano; conforme al art. 590 es del Estado, y ahí el título y el modo
de adquirir es la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58
del Regí, del Registro Conservatorio), F. del M. N° 332, p. 428. Si se trata de
terrenos obtenidos en riberas mediante obras ejecutadas con fondos del Es-
tado, se ha dispuesto, como es esperable, que pertenecen al Estado (art. 27
del DL. 1.939). V. además supra N° 49, nota.

205 FnnoRiAt JURIDICA DECHII»

 SEÍ»l'NDA PARTF l-A PROPIEDAD Y POSESIÓN

b) Avulsión (art. 652).

c) Mutación de álveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655).
d) Formación de nueva isla (art. 656).
El art. 653 se refiere a una situación especial de "inundación"
de un predio que, por su contenido, se asemeja más al aluvión
que a las otras formas de accesión que se han señalado: si las
aguas se retiran del predio dentro del término que el precepto
indica, sólo se está en presencia de un caso de interrupción na-
tural de la posesión, como lo dispone el art. 2502; si el retiro se
produce después de ese plazo, se siguen las reglas de la acce-
sión para el dominio de los terrenos descubiertos.

90. 2) Accesión de mueble a mueble. Se origina cuando se unen

dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños (arts. 657
a 667). A través de estas reglas se soluciona el problema princi-
pal que en estas situaciones se produce, para lo que se utiliza el
principio referido de que lo accesorio sigue la suerte de lo prin-
cipal. Al darle aplicación concreta el Código va fijando criterios
para la determinación de lo principal, que es el problema que
prácticamente se presenta: el valor (venal o de afección), la fun-
ción, el volumen.
Con las reglas del Código y la nomenclatura de la doctrina
se distinguen, como formas en que puede presentarse esta ac-
cesión de mueble a mueble:
a) Adjunción (arts. 657 a 661

En cuanto a obras para modificar cauces, debe tenerse presente lo dis-

puesto en los arts. 41, 171 y 172 del C. de A. que exigen autorizaciones. Por
otra parte, conforme a los arts. 30 y 32 del mismo Código, los propietarios
riberanos pueden "provechar y cultivar" los cauces en las zonas que son tem-
poralmente desocupadas por el caudal. Con estos textos, se ha resuelto (en
sede de protección) que el riberano puede "plantar" árboles en esa zona, con-
siderando que tal plantación no es "obra"; y, en todo caso, si se demuestra
que no se entorpece el libre escurrimiento de las aguas ni significa un peli-
gro para la vida o salud de los habitantes (Corte de Concepción, 12 de no-
viembre de 2004)

264En el texto hay una deficiencia de redacción; con mayor razón hay
adjunción si las cosas unidas posteriormente no pueden separarse; lo impor-
tante es que, si se separan, mantienen su individualidad.

i D i r o r im J U R I D I C A or < i t m 206
 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

b) Especificación (art. 662) (es objetable considerarla como

una forma de accesión; no hay aquí una unión de dos cosas, que
caracteriza a la accesión, sino simplemente agregación de tra-
bajo a una materia prima, que la modifica) ,265 y
c) Mezcla (art. 663).
Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de ac-
cesión (arts. 664 a 667).266

91. 3) Accesión de mueble a inmueble. Es denominada también

accesión industrial (arts. 668 y 669). En esta accesión los precep-
tos hacen referencia a las modalidades de edificación y plantación
o siembra que están, en todo caso, sometidas a las mismas reglas.
Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesión ope-
ra, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semi-
llas que pertenecen a persona distinta del dueño del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraiga-
das las semillas, por cierto sin la existencia de un pacto o vínculo
contractual entre los participantes, el Código aplica una vez más el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en
esta materia, por su orientación territorial, entiende que siempre
el suelo es el elemento principal. El dueño del predio adquiere por
accesión lo edificado, plantado o sembrado.267

265 V. Lacruz Berdejo, José: Elementos de Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelo-

na, 1979, t. III, vol. I, pp. 115 y sgts. Para la objeción hay que atenerse a la
noción que da el texto: de (una) materia, sin agregación de otras; por esto
es que el ejemplo más claro parece ser el de la copa. Y hay Códigos Civiles
que no la tratan como una variedad de la accesión, sino como un modo au-
tónomo de adquirir la propiedad (así, los Códigos alemán, suizo, italiano, pe-
ruano, paraguayo, brasileño).
Se ha estimado que para que haya especificación debe procederse con la
intención o ánimo de producir una obra nueva (por eso es que no habría
especificación si se quema leña para obtener calor, aunque se genere carbón;
en cambio, sí la hay si se le quema para producir carbón; a menos que el ca-
lor-que es energía- se considerare una "obra nueva").
266 El inc. final del art. 667 ha dado lugar a interpretaciones, que pueden

verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 191.

267 V., sobre el punto, RDJ., t. 66, secc. 2a, p. 67.

Se ha sostenido que el dueño del terreno se hace dueño de la edifica-

ción al tiempo que paga su valor (no al tiempo de construirse); mientras no
pague, el constructor mantiene el dominio de lo construido, sometido al even-
to de resolverse si se efectúa el pago; adquiere por el modo accesión, el cual
aquí requiere de una especial exigencia, el pago del valor de la construcción

207 t D i u m i A i JURIDICA DI
 SEGUNDA PARTE' LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

92. Indemnizaciones. Para evitar un enriquecimiento injustifi-

cado, se disponen normas para indemnizar a quien en definiti-
va nada adquirirá. Se imponen diferentes soluciones según sea
el dueño del suelo quien edifica, siembra o planta con materia-
les ajenos o sea el dueño de los materiales quien edifica, siem-
bra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669). Una tercera
situación, la del que edifica, siembra o planta con materiales «ye-
nos en el suelo también ajeno, no contemplada expresamente,
puede de igual modo solucionarse con los mismos textos. Estas
reglas están relacionadas con las de las prestaciones mutuas de
la reivindicación (como lo expresa el art. 669) .a68

PÁRRAFOÍV

LA TRADICIÓN

I. Descripción general

93. 1) Concepto y textos. Con antecedentes en el Derecho ro-

mano, desarrollados en la Edad Media, para la transferencia de

(con oirás observaciones y cita de fallos, Ramos Pazos, René: "Edificación en

sitio ajeno sin previo contrato", en Rev. de Derecho, U. de Concepción N° 178,
Concepción, 1985, pp. 141 y sgts.). En contra, que la adquisición se efectúa
-por accesión- al construirse (Atria Lemaitre, Fernando: "Accesión de mue-
ble a inmueble. Comentario a una sentencia", en Rev. de Derecho de la Univ.
Adolfo Ibáñez NTO 1, Santiago, 2004, pp. 21 y sgts.; se ofrece también ahí una
explicación sobre el sentido de la expresión "a ciencia y paciencia" emplea-
da en el art. 669.

¿su p a r a m £ s antecedentes, Mosco, Luigi: / frutti nel Diritto positivo italiano,

Dott. A. Giuffré, Milano, 1947; Goubeaux, Gilíes: "La régle de Taccesoire en
Droit privé", Libr. G. de Droit et de Jurisprudence, París, 1969; Bonet Bonet,
Francisco: "Observaciones sobre la accesión en nuestro Derecho positivo", en
Rev; Gral. de Legisl. yjunsprudencia, Madrid, 1971 (2°sem.), pp. 103 y sgts.;
García de Marina, A. M.: El derecho de accesión, Edit. Bosch, Barcelona, 1995;
Oyanedel, Rebeca: Los intereses en la legislación chilena, Edit. Nascimento, San-
tiago, 1941, Sepúlveda, Ernesto: De la accesión de mueble a inmueble, Edit. Uni-
versitaria, Santiago, 1955; Sepúlveda, Nora: Los frutos en el Derecho civil chileno,
Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1958; Tabacman, José: Las rentas en el Dere-
cho civil chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1962; Galaz, Fernando: El princi-
pio de lo accesorio en Derecho privado, Univ. de Concepción, Concepción, 1976.

t nnumu IUR.IDICA d e c h i l f 208

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

bienes el Código chileno - c o m o se ha dicho- establece la duali-

dad título y modo de adquirir (v. supra, N° 73 e infra, N° 115).
Es en la aplicación del modo tradición en donde se observa con
particular claridad —y el único caso en que tiene lugar, según
algunos- ese régimen.
El art. 670 la define como "un modo de adquirir el dominio
de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transfe-
rir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirir-
lo" (inc. I o ). 269
Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Además, de-
ben considerarse:
- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conserva-
torio de Bienes Raíces, para la tradición de inmuebles;
-Arts. 1901 y sgts., para la tradición de derechos personales;
- Disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de cré-
ditos mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial).

94. 2) Caracteres
a) Es un modo de adquirir derivativo. El adquirente deriva su
dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros mo-
dos de adquirir, como la ocupación y la accesión. No debe olvi-
darse esta característica de la tradición, para determinar los
derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo,
este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que
tenía el tradente y, concretamente, si éste no era dueño de la
cosa tradida, no lo será el que recibe ("nadie puede transferir
más derechos que los que tiene"; arts. 682 y 683).
b) Es una convención. De la definición de este modo se des-
prende su carácter convencional: acuerdo de voluntades que

269 Sobre el alcance de esta definición (referida solamente a una tradi-

ción dominical, en cuanto modo de adquirir el dominio), v. Barrientos, Ja-
vier: "De la tradición y su definición en el Código Civil chileno", en Rev.
Chilena de Derecho Privado N° 1, Santiago, 2003, pp. 11 y sgts. Para más an-
tecedentes de Derecho romano pueden verse Coing, Helmut, ob. cit., t. I,
pp. 383 y sgts. y Álvarez Suárez, Ursicino, ob. cit. Algunos antecedentes ro-
manos en relación al Código chileno pueden verse también en Gaete, Ser-
gio: "La tradición en el Derecho romano y en el Derecho civil chileno", en
Rev. Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile, vol. 19, N° 1, Sanüago, 1992,
pp. 67 y sgts.

209 1 DI l< ' M A L JURIDICA DLCNIII

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

produce consecuencias jurídicas. Con ella no se crean obliga-

ciones - c o n lo que sería contrato- sino precisamente se extin-
guen obligaciones contraídas en el título que le antecede. El
vendedor, el permutante, el donante, el aportante en sociedad,
no transfieren en el respectivo contrato la cosa vendida, permu-
tada, donada o aportada, sino que se obligan a transferirla. Así,
cuando el tradente efectúa la tradición, con este acto volunta-
rio y convencional lo que hace es extinguir su obligación con-
traída; o si se quiere, cumplirla; en definitiva, pagar.270
c) Es consecuencia de un título. Ha quedado dicho en la expli-
cación anterior. Frecuentemente se dice que la tradición es un
modo que puede serlo a título gratuito u oneroso. Más propia-
mente, debe expresarse que el título del que es consecuencia
puede ser gratuito u oneroso.271

95. 3) Aplicación. Su vigencia en la vida jurídica es intensa. La

aplicación diaria del contrato de compraventa trae como con-
secuencia directa la de la tradición de los objetos vendidos, en
cumplimiento del contrato.

27fl Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurí-

dica de la tradición. Entre nosotros también ha surgido una discrepancia en
cuanto a su naturaleza de convención. Con antecedentes históricos, se ha pos-
tulado que no es un acto jurídico (bilateral) sino un hecho jurídico, advir-
tiéndose que, no obstante lo expresado en el art. 670, la voluntad es la
manifestada en el título; dependiendo ella esencialmente del título, en cuan-
to a la voluntad hay que remitirse a él; en consecuencia, no se le pueden apli-
car a ella las categorías propias de la teoría general del acto jurídico; la
voluntad en la entrega debe entenderse sólo como entrega consciente, pero
que no es suficiente para constituir acto jurídico; se enfatiza así su carácter
causado, y el planteamiento es aplicado a la situación concreta de la tradi-
ción efectuada (mediante inscripción, con un poder conferido en vida) des-
pués de la muerte del tradente (Soza Ried, María de los Ángeles: "Naturaleza
jurídica de la tradición, ¿acto o hecho jurídico?", en Rev. Chilena de Dere-
cho, Univ. Católica de Chile, vol. 30, N° 2, Santiago, 2003, pp. 287 y sgts.). V.
también Barrientos, Javier: "Comentarios de Jurisprudencia", en Rev. Chile-
na de Derecho Privado, N° 1, Santiago, 2003, pp. 273 y sgts.
271 A este respecto, y en estrecha relación con el párrafo anterior, debe

advertirse que con los contratos reales se configura una situación distinta; en
ellos no se conforma una tradición consecuencia de un título (que ha sido
llamada tradición pago); como tales contratos se perfeccionan precisamente
por la entrega, cuando hay transferencia del dominio -como en el mutuo-
técnicamente la tradición no está precedida de un título (y, por lo mismo,
no constituye pago).

HiMOKIAl JURIDICA D E C H . l t 210

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tan-

to el dominio como los otros derechos reales (art. 670 inc. 2 o ) y
los derechos personales (art. 699). En este sentido, la ocupación
y la accesión aparecen como modos de aplicación más limitada.
Pero, aparte de algunas dificultades que presenta la tradición
de las cosas incorporales (como se irá viendo al tratar aquí de
algunos), el tenor del art. 670 inc. 2o termina siendo matizado
(porque lo que se dice del dominio no puede extenderse pura
y simplemente a las cosas incorporales, atendida su naturaleza);
además, su amplitud es menor de lo que parece (por ej., el de-
recho de uso y habitación, por norma no puede transferirse, art.
819); por eso es que no es correcto el art. 686 inc. 2o cuando se
refiere a la tradición del uso; se trata más bien de una inscrip-
ción para su constitución. Tampoco pueden ser tradidos los de-
rechos de servidumbre, prenda e hipoteca, porque son derechos
accesorios; se transfieren con los respectivos objetos sobre los
que recaen. Pero, en todo caso, esta distinción entre constitu-
ción y transferencia (por tradición) tiene su controversia, que
será aludida más adelante (v. infra, N° 219, y nota).
Por último, la tradición funciona también como modo de
adquirir la posesión; tal ocurre (según se explicará más adelan-
te) cuando el tradente no es el verdadero dueño: el adquirente
no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradición le sirve
para entrar a poseer la cosa y llegar a adquirirla por prescrip-
ción (v. infra N05 109, 164 y 169).
Suele agregarse que, comúnmente, es un modo de adquirir
a título singular, señalándose la excepción de la tradición del
derecho de herencia. Nuevamente conviene puntualizar que ello
es consecuencia del carácter del título. Teóricamente, parece no
haber inconveniente en utilizar la tradición para la transferen-
cia de universalidades;-72 lo que ocurre es que en nuestro Dere-
cho no siempre están admitidos los contratos conducentes al
traspaso de universalidades (v., por ej., los arts. 1811, 2056); sien-
do posibles (como cuando se trata de una herencia o cuota he-
reditaria) cobra de inmediato aplicación este modo de adquirir
(y sólo se discute, como se dirá luego, la forma como ha de efec-
tuarse la tradición de esa universalidad).

272 Situación en la que hay que acudir necesariamente a una forma sim-
bólica.

211 FDiioimi JURIDICA DECHIU

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

96. 4) Entrega y tradición. En la definición del art. 670 el Códi-

go prescribe que la tradición consiste en la entrega... Efectiva-
mente, el elemento central, que da consistencia a la tradición,
es la entrega del objeto tradido. Pero también pueden darse si-
tuaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a
configurar la tradición. Cuando la entrega se efectúa con inten-
ción de transferir el dominio (u otro derecho real), queda con-
figurada la tradición. Esa intención que concurre en la tradición,
se manifiesta también en el título del que la tradición es conse-
cuencia; el título es llamado "título traslaticio de dominio", como
la compraventa, la permuta, la donación, el aporte a una socie-
dad, etc. Si lo que se ha pactado, por ej., es un contrato de arren-
damiento o un préstamo de uso, la entrega se efectuará sin la
intención de transferir el dominio, y el título mismo, llamado
"título de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple en-
trega material, se efectúa para conferir al que recibe sólo la mera
tenencia de la cosa. En suma, con la intención de transferir el
dominio, se está en presencia de tradición; sin esa intención, la
entrega es tan sólo una simple entrega material.
El Código no siempre emplea estos términos en el sentido
que antes se ha anotado; a veces los estima sinónimos (como en
el art. 1824, en el que expresa "entrega o tradición"); otras uti-
liza "entrega" siendo más preciso "tradición" (art. 2196); otras
expresa "tradición" siendo más preciso "entrega" (art. 2174; el
art. 1443 emplea la expresión "tradición", lo que allí es parcial-
mente adecuado); en fin, hay ocasiones en que sí se ajusta a las
acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. I o , 2197; esta última
disposición incurre sí en una redundancia) ,273

II. Requisitos

97. 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente. Sien-

do una convención, requiere de dos personas. Empleando la téc-
nica de la teoría general de los actos jurídicos, más propiamente
se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace refe-
rencia a ambas).

273 Para explicaciones (históricas) de estas alteraciones, v. Barrientos, Ja-

vier, De la tradición..., cit., pp. 11 y sgts.

FDIIORI M IURIDJCA D F C H H F 212

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

El tradente. Debe ser plenamente capaz. El precepto (art.

670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta
materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir
y en el adquirente "capacidad" para adquirir, con lo que pu-
diera entenderse que no se le exige capacidad al primero. No
es ese el alcance que ha de darse al texto; siendo una conven-
ción, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la san-
ción al acto es la que ordinariamente se establece para los actos
de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para
dejar establecido que requiere el denominado poder de disposi-
ción (legitimación) que importa idoneidad del sujeto para celebrar
el acto de que se trata. Así, si el tradente es un representante legal
que entrega un bien del representado, deberá cumplir las formali-
dades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enaje-
nar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción se encontrará
en los preceptos que regulan los actos respectivos (según la natu-
raleza del objeto, etc.); incluso el mismo titular del derecho (que
actúa por sí), por norma legal especial que atendida su situación
le es aplicable, puede carecer de ese poder de disposición (v., al
respecto, arts. 1796, 1447 inc. final, 1575). En definitiva, tanto la
capacidad como la facultad están ya exigidas en reglas de otras ins-
tituciones del Código, que cobran precisa aplicación en la tradi-
ción. De ahí que las sanciones se encuentran en aquellos textos.
El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfie-
re. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tenía al
tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 y 683; al tratar los efec-
tos de la tradición se examinará este punto).
El adquirente. Debe ser plenamente capaz, por la razón indi-
cada para el tradente; está celebrando un acto jurídico. La san-
ción por falta de capacidad ( c o m o también se dijo para el
tradente), será la ordinaria para estos casos.

98. Se ha dicho que generalmente la tradición constituye un ver-

dadero pago, pues el tradente la efectúa porque se obligó a ello
en un título precedente. Esto conduce a relacionar las disposicio-
nes de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568
y sgts.). En materia de requisitos que deben concurrir en quie-
nes celebran la convención, deben tenerse presentes los arts. 1575
y 1578 N° 1.

213 u 1 i t o h i m IURIPICA DECMILf

 SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

La primera de estas disposiciones señala que si paga quien no

es dueño de la cosa pagada, el pago no es válido, y antes se ha
dicho que la tradición hecha por quien no es dueño es válida,
sólo que no produce su normal efecto de transferir el dominio,
pero origina otros efectos jurídicos. Hay quienes entienden274 que
lo correcto está en la regla de la tradición y sólo hay una impro-
piedad de lenguaje en el art. 1575. Pero parece claro que cuan-
do el art. 1575 señala que el pago no es válido, afirma precisa-
mente que es nulo275 y ello trae como resultado que el acreedor
puede pedir la declaración de nulidad de ese pago y continuar
demandando la prestación que se le debe. Relacionando esta úl-
tima afirmación con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor
una cosa ajena en pago de la deuda, es válido en cuanto tradi-
ción y al entrar en posesión del objeto puede el acreedor llegar a
ganarlo por prescripción; pero es nulo en cuanto pago, pudien-
do por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar
demandando el pago al deudor.

99. 2) Consentimiento de ambas partes. Nada nuevo se agrega

aquí, desde que se ha dicho que la tradición es un acto jurídico
bilateral. Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de im-
plicar la intención determinada de ambas partes de transferir y
adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673).276
Se verá pronto la estrecha vinculación que entre nosotros se dis-

274 Abeliuk, Rene: Las obligaciones, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1993,
t. II, p. 498.
275 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XII, N° 1.333, p. 56.
276 El art. 672 inc. 2o merece una observación. Si hubo un vestigio de tradi-

ción, sin la voluntad del tradente (es difícil, porque debe haber entrega efec-
tuada precisamente por él; tendremos que suponer una entrega en la que se
ejercitó fuerza física sobre el tradente), y se pretende tenerla por válida, ten-
drá que ser calificada de inexistente o, al menos, nula absolutamente; y una
posterior voluntad del tradente no podría implicar ratificación (la nulidad al>
soluta no es ratificable; menos la inexistencia); se tendría que efectuar la tradi-
ción propiamente; ni siquiera podría decirse que se necesita una "nueva"
tradición, porque antes nunca hubo una. Así, pues, estimamos que no es esa la
situación a la que se refiere el citado precepto; se ha de estar refiriendo a la
hipótesis en que hubo tradición pero concurriendo con su voluntad, como tra-
dente, alguien que no tenía la facultad de enajenar como dueño o represen-
tante del dueño; por tanto (y aun cuando literalmente la califica de "inválida"),
se trata de una tradición inoponible al dueño, en la cual, por cierto, tiene lu-

EDITORJAL JURIDICA DE C H I L E 214

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

pone entre la tradición y el título que la justifica; esa relación

explica que en la tradición el consentimiento debe versar sobre
el título, sobre la cosa objeto del título y sobre la persona a la
que en el título se convino transferir la cosa.

100. Reglas sobre el error. Como en todo acto jurídico, el con-

sentimiento de que aquí se trata debe estar exento de vicios. Los
vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a
que se somete su análisis, son los comunes; pero el Código ha dis-
puesto para la tradición algunas reglas especiales relativas al vicio
de error. Puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado
con el art. 1452), en la persona (art. 676) o en el título (art. 677).
a) El error en la "identidad de la especie". Se recordará que
el error llamado esencial puede recaer en la naturaleza del acto
o en la identidad de la cosa específica (art. 1453); aquí se trata
de esta segunda variedad de error esencial. Por otra parte, aquí
el error padecido en la tradición (no en el título que le antece-
de); en cumplimiento del contrato, se entregó una cosa creyén-
dose que se entregaba otra, o se recibió una cosa creyéndose que
se recibía otra (es especialmente factible en las tradiciones fic-
tas). Para la prueba de que hubo error (y no, por ej., una inten-
ción compartida de dación en pago, de la que ahora se
arrepiente una de las partes), el punto de referencia es la des-
cripción contenida en el título.277

gar la ratificación (en este sentido, RDJ., t. 89, secc. 2\ p. 140). Entonces, cuando
dispone "sin voluntad del tradente" entendemos "sin voluntad del que tiene
facultad de enajenar", para así armonizar esta expresión con el desenlace, que
la valida si quien ratifica es el que tiene la facultad de enajenar.
Para una mayor precisión respecto a sobre qué versa la voluntad, v. Ba-
rrientes, Javier, De la tradición..., cit., pp. 88 y sgts.

277 Como se sabe, en la teoría general del acto jurídico la consecuencia

que produce el error esencial es discutida (inexistencia, nulidad absoluta,

nulidad relativa, con la controversia añadida acerca de la acogida entre noso-
tros de la doctrina de la inexistencia), y la consecuencia de nulidad relativa
puede tenerse como la menos aceptada. Pues bien, se ha postulado que en
esta precisa situación de la tradición, no obstante tratarse de un error esen-
cial, el error en la identidad de la especie entregada produciría nulidad rela-
tiva; mientras este error, padecido en el contrato, obsta a la formación del
consentimiento porque las voluntades no confluyen (uno entiende vender una
cosa y el otro comprar otra), lo que conduce a inexistencia o nulidad absolu-

215 EDITORIAL JURIDICA Di f >1111

 SEGUNDA PARTE : LA PROPIEDAD V LA POSESION

b) El error en "la persona a quien se hace la entrega". Pue-

de acontecer que quien efectúa la tradición crea que entregaba
la cosa a cierta persona, en circunstancias que se la ha entrega-
do a otra. Como acto intuito personae, demostrado el error, la tra-
dición es inválida.278
c) El error "en el título". Produciéndose el error en el título, la
consecuencia ha de encontrarse en las reglas respectivas; así, para
ese efecto, el precepto (art. 677) no resulta necesario (sin embar-
go, como veremos pronto, constituye otra demostración -junto al
fiindamental art. 675- del carácter causado de la tradición).279

ta, acá (en la tradición) hay voluntad de entregar y recibir (objetivamente)

una misma cosa; entonces -se ha dicho- aquí hay consentimiento, sólo que
viciado y. por tanto, la consecuencia sería la nulidad relativa; esta diferencia
justificaría que el Código le haya dispuesto una regla especial, que de otra
manera implicaría una mera repetición (Vial del Río, Víctor: La tradición y la
prescripción adquisitiva como modo(sic) de adquirir el dominio, Edics. Univ. Católi-
ca de Chile, Sandago, 1999, pp. 62 y sgts.

m Corrientemente se concluye que el error en la persona (cuando es in-

fluyente, es decir, cuando se trata de actos intuito personae), provoca nulidad

relativa (por la regla residual dispuesta en el art. 1682, parte final); pero en
ciertas circunstancias puede llegar a concluirse que falta la voluntad o el con-
sentimiento y, por tanto, la consecuencia podría ser la nulidad absoluta y aun
la inexistencia; y así podría suceder con un error en la tradición. Por otra
parte, nótese que si se demuestra que se padeció de error en la identidad de
la persona, puede sostenerse que respecto de ella (del que efectivamente re-
cibió como adquirente) la tradición carece de título, que conduce también a
la nulidad (absoluta) de la tradición.
275 Se ha postulado que en este texto hay que formular una distinción con

una consecuencia. Si el error es de la primera especie (consiste en que uno en-

tiende entregar en mera tenencia y el otro recibir en dominio; por ej., uno en-
tiende entregar en comodato y el otro recibir en donación), entonces el que re-
cibe ni siquiera entra a poseer; en cambio, si es de la segunda especie (consiste
en que uno entiende transferir el dominio a cierto título y el otro recibir el do-
minio a cierto otro; por ej., uno entiende que entrega por venta y el otro entien-
de recibir por donación), aquí el que recibe (si bien tampoco adquiere el domi-
nio) sí entra a poseer. El autor admite que en ambas situaciones es discutible la
consecuencia de inexistencia o nulidad absoluta del título; pero funda la dife-
rencia en que en la primera la inexistencia es más evidente y en la segunda am-
bas partes tienen la intención de estar transfiriendo el dominio (el error padeci-
do no versa sobre la intención inmediata y directa de transferirlo) (Vial del Río,
Víctor, ob. cic, pp. 64 y sgts.). El planteamiento es plausible. Sin llegar a una dis-
crepancia, conviene formular algunas observaciones. En primer término, se no-

iDtroRi .L J U R I D I C A DECHILF 216

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

101. Tradición por representantes. Según es regla general en De-

recho civil (art. 1448), la tradición también se puede efectuar a
través de representantes, legales o voluntarios; el Código lo con-
firma expresamente {arts. 671, 672, 673, 674, 678;280 para la tra-
dición de inmuebles v. además infra, N° 137).

102. La tradición en las enajenaciones forzadas. Como es sabi-

do, conforme a las normas procesales si un deudor no paga lo
que debe, puede el acreedor (disponiendo de un título ejecuti-
vo) embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto; en-
tonces pueden surgir dudas acerca de la legalidad de la tradición
por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudicó en el
remate, ya que el deudor propietario está lejos de consentir en

tará que en el tema es influyente la controversia sobre la acogida entre nosotros

de la denominada inexistencia, en cuanto si -en la primera situación- el título
es nulo, tal como el autor lo advierte, se tendría título, aunque injusto y, por tan-
to, posesión (irregular). Por otra parte, al menos entre nosotros -como se dirá
más adelante-, el redactor del Código consideró a la ocupación como "título"
para poseer, y tal decisión prácticamente es poco más que forma, ya que justifi-
car posesión porque se ocupa es inconsistente como explicación; equivale a ex-
presar que se posee porque sí; es cierto que aquí el adquirente ya está compro-
metido con el título traslaticio (en el que hubo error), y podemos por tanto
rechazarle un cambio de actitud si pretende acudir a la ocupación, pero, en ge-
neral, admitir la ocupación como título revela en el sistema una actitud no muy
exigente al pedir un tí mi o para poseer o, al menos, se está a un paso de prescin-
dir del título para entrar a poseer (irregularmente); en suma, debe admitirse que
es controvertible la exigencia (a todo trance) de un título (al menos aparente)
como requisito indispensable para poseer; en todo caso, el punto se vincula a la
controversia de fondo sobre las distintas concepciones que se tienen de la pose-
sión (el tema aparecerá nuevamente al comentar la regla del art. 2510 el cual,
digamos desde luego, dispone que en la prescripción extraordinaria "no es ne-
cesario título alguno"; pero el autor recién mencionado responderá que el signi-
ficado de la expresión es que no es necesario un título efectivo, pero siempre
será necesaria al menos una apariencia de título).

Es destacable que este texto presenta conformidad con la doctrina de

la representación (modalidad del acto jurídico difundida bastante tiempo des-
pués de la elaboración del Código), según la cual la voluntad que contrata
con el tercero no es la del representado (como lo postulaban concepciones
precedentes) sino la del representante. Con todo, si se estima que aquí sim-
plemente esa doctrina fue la acogida, respecto del error padecido por el re-
presentado (situación no tratada por la norma) habría que concluir que no
afectaría la validez de la tradición.

217 tniTORiAt JURIDICA ni« m u

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

efectuar la tradición de lo qtie se le remata. Para tal situación se

dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante
legal de la persona cuyo dominio se transfiere. Así, el consenti-
miento es otorgado por el juez en su nombre (art. 671 inc. 3o).
Siendo una situación excepcional, para que esta representación
legal proceda deben darse las condiciones que determinadamente
prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas for-
zadas y no simplemente de ventas de las que se efectúan "por el
ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de cier-
tos incapaces; art. 394); en estos casos se siguen las reglas genera-
les (lo confirma el art. 894 del CPC.; y así se ha resuelto).
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona defi-
nitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas for-
zadas, cual es el de falta de real consentimiento del deudor cuyo
dominio transfiere el juez; éste será el representante legal, pero
lo cierto t*s que el ejecutado no está consintiendo. El problema
se puede solucionar acogiendo la doctrina de la representación
modalidad de los actos jurídicos, que entiende que la voluntad
que contrata no es la del representado, sino la del representante.
Se ha ofrecido también solución a este punto (teórico), acudien-
do al llamado derecho de prenda general de los acreedores (art.
2465), por el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que
ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros
y, entonces, al contraerla estaría consintiendo en Lina eventual
enajenación forzada posterior para pagar su deuda.282 Esta expli-
cación, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones sur-
gidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de
obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de in-
demnización por un hecho ilícito). Por otra parte, debe agregar-
se que si bien el precepto citado establece la representación legal
para la tradición, no lo hace directamente para el título, la venta;
pero el CPC. lo dispone en forma clara, al menos refiriéndose
específicamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; v. tam-
bién arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Código). 283

RDJ., t. 34, secc. 2\ p. 70.

Así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 259; RDJ., t. 6, p. 266. V. tam-
bién RDJ., t. 52, p. 185; t. 82, secc. 2\ p. 58; t. 89, secc. 2a, p. 104; F. del M
X '328, p. 21.
F. del M. N" 328, p. 21; N° 333, p. 486; RDJ., t. 82. secc. 2a, p. 58

r n i T i . R i u J U R I D I C A or < m u 218
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

103. 3) Título traslaticio de dominio. "Para que valga la tradi-

ción, se requiere un título traslaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donación, etc." (art. 675).
Luego de lo dicho hasta aquí en orden a que de los contra-
tos sólo nacen derechos personales y sólo con el modo de ad-
quirir se adquieren los derechos reales, ahora, describiendo
unitariamente el sistema y partiendo del modo o del título, pue-
de manifestarse que la tradición requiere de un título traslati-
cio precedente, o que el título traslaticio de dominio requiere,
para cumplir lo pactado, que le siga la tradición. Esta relación
conduce a considerar al título como la causa de la tradición
(como se dirá pronto).
La expresión "título" se utiliza usualmente en dos acepciones:
una de carácter estrictamente jurídico y otra más bien material.
Llámase título al acto jurídico que sirve de antecedente más
o menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa in-
mediata de un derecho. Pero también es llamado título el docu-
mento que contiene o da constancia de alguno de los actos
jurídicos denominados títulos en la acepción anterior.284 El Có-
digo emplea la expresión en ambos sentidos (y lo llega a hacer
en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901). El térmi-
no se emplea aquí en la primera acepción.
Como ya se ha dicho, los títulos traslaticios de aplicación más
frecuentes son la compraventa, la permuta, la donación, el apor-
te en propiedad a una sociedad, la novación (puede añadirse la
dación en pago, con la advertencia de que su naturaleza como
título traslaticio ha sido discutida).
Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado más
bien en relación con el dominio, pero es aplicable también a los
demás derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de
ellos, algunas precisiones (que se verán al tratarlos más adelante).

104. El título debe ser válido. Para que la tradición produzca

su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como an-
tecedente un título válido (art. 675).

104 bis. La influencia en la tradición, de la falta o nulidad del

título. Tradición causada o abstracta. Siendo una entrega con

284 RDJ., t. 52, secc. 2 a , p. 49.

219 UMTORIAL JURIDICA M <. H I L E

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

intención de trasladar el dominio, naturalmente es concebida

con un título o negocio en el cual se promete la entrega, con
alguna contraprestación o sin ella (aunque estrictamente es con-
cebible una pura entrega traslaticia sin título). Pues bien, en re-
lación con ese título, teóricamente la tradición puede ser
concebida como causada o abstracta.
Imponerla como causada significa establecerla vinculada al títu-
lo, al negocio, que es su causa o antecedente; por tanto, su validez
y, en general, su eficacia traslativa, dependen de la validez y en ge-
neral de la eficacia del título. El título es vinculado funcionalmente
a ella; el título es concebido como un requisito de la tradición; por
lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al título han de influir en ella
(aparte de la nulidad, los albures a que está sometido el título son
los habituales en la contratación: resolución, revocación, incluso la
discutida inexistencia); específicamente, la falta o nulidad del títu-
lo dejan inexistente o nula la tradición (reducido el problema a la
nulidad: "nulo el título, nula la tradición", sin perjuicio de que tam-
bién pueda ser nula por defectos propios de ella; en términos más
comprensivos: ineficaz el título, ineficaz la tradición). En cambio,
imponerla como abstracta significa establecer que transfiere el do-
minio con la sola voluntad de transferir, prescindiéndose del nego-
cio (causal); por tanto, para calificar su validez y, en general, su
eficacia, se prescinde del título; o las vicisitudes que le acaezcan al
título no han de influir en la validez y eficacia traslativa de la tradi-
ción; el título es desplazado de la tradición; la tradición se abstrae
del título; en la realidad el título existe y es realmente su justifica-
ción, su causa, perojurídicamente se prescinde de él.
Puede apreciarse que en la opción inciden, destacadamen-
te, por una parte, la preocupación por el titular del dominio y,
por otra, la preocupación por la seguridad del tráfico, que im-
plica la protección a los terceros adquirentes (v. además lo di-
cho en "Descripción del sistema", supra, N° 73 y notas).285
En el Derecho chileno el texto básico es el art. 675, ya cita-
do (al que puede agregarse el también referido 677). Su exa-

285Allí se relata el régimen alemán, notable alternativa del avance de la

abstracción en la tradición.
Se ha discutido el significado que corresponde aquí a la expresión "causa"
(para lo cual v. Alvarez Suárez, Ursicino. Ob. cit., especialmente pp. 17 y sgts.;
después de un examen de las fuentes, el ilustre román isla concluye -p. 20- que
"según estos fragmentos deberá entenderse por causa el negocio jurídico pre-

r m r o R i u I U R 1 D I C . A u< < mu 220

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

men conduce a la conclusión de que en cuanto modo de ad-

quirir el dominio ha sido concebida como un acto causado. Dis-
pone que para que la tradición valga, debe estar precedida de
un título traslaticio, y que éste debe ser válido. De modo que si
no lo hay o es nulo, la tradición es inválida; nula.
Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien
definido. Esta indefinición se advierte en relación al efecto pose-
sorio de la tradición. Pronto se dirá que la tradición deja al ad-
quirente en posesión de la cosa tradida. Y si el tradente era dueño,
el adquirente adquirirá también el dominio. Ahora bien, cuando
del art. 675 se desprende que la falta de título o la nulidad de
éste anula la tradición, no queda claro si esa nulidad la priva de
todo efecto, hasta el punto de estimar que no sólo no transfirió
el dominio sino que, además, nunca el adquirente recibió la cosa
con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o es
que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero
que, en el hecho, sí dejó al adquirente en posesión.
La primera solución se apoyaría en el categórico efecto retro-
activo de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del
acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta más
conforme con el sistema general implantado por el Código:
a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla
parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin refe-
rirse a la materia posesoria; b) Por otra parte, como se dirá más
adelante, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer al nulo
(N° 3) y al aparente (N° 4), de modo que allí se considera que el
que recibió por un título nulo, o en virtud de una apariencia de
título, tiene título (sólo que injusto) "para poseer"; es decir, se le
está calificando de poseedor (aunque irregular), pudiendo llegar
al dominio por la prescripción extraordinaria; c) Además, como
también se dirá, hay que recordar que el Código considera a la
ocupación un "título" para poseer, lo que equivale a admitir la
posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación

cedente a virtud del cual se realiza la entrega"; también Núñez Lagos, Rafael:
"Causa de la 'traditio' y causa de la 'obligado', en Rev. Crítica de D. Inmobi-
liario Nm 396-397. Madrid, 1961, pp. 573 y sgts.; y sin peijuicio de la -reñida-
controversia sobre el carácter causado o abstracto de la tradición en Roma).
V. también Marín Pérez, Pascual: "El concepto moderno de modo de adqui-
rir y sus repercusiones registradas en relación con la doctrina del título y el
modo", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 246. Madrid, 1948, pp, 665
y sgts., con proposición de reforma del Código Civil español.

221 I ni J o f u AI JURIDICA D R C M U
 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

no da verdadera justificación de su posesión; decir que se posee

por ocupación (poseo porque ocupo) es como afirmar que se po-
see porque sí, que no es justificación; entonces, si está admitido
poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no pare-
ce coherente impedir la posesión si existe título, pero nulo;
d) Pero, con título o sin él, y sobre todo concebida la posesión
como un hecho, lo cierto es que el que recibió la cosa inició su
tenencia con ánimo de señor; las vicisitudes que acaezcan al su-
ceso por el cual inició esa situación real no podrán eliminarla.286
En suma, entre nosotros, si después de efectuada la tradición
se descubre que no hay título o que es nulo, no se transfiere el
dominio; en esa circunstancia, nuestra tradición carece de efec-
to traslativo (por ej., si la tradición se efectuó debido a una com-
praventa que después es declarada nula, el vendedor continuará
siendo el dueño); pero el adquirente habrá entrado en posesión;
el dueño contratante pedirá la restitución de la cosa al adqui-
rente contratante, ejercitando la acción restitutoria que confie-
re la nulidad (art. 1687) y, ante terceros, podrá reivindicar
(art. 1689); pero esto sólo hasta que el poseedor logre prescri-
bir (porque había entrado a poseer).
Con lo dicho puede concluirse que, en Chile, en cuanto me-
canismo que traslada el dominio, la tradición es un acto causa-
do; requiere de un título justificante, conectado a ella y, por lo
mismo, su eficacia traslativa depende de la validez de éste. Pero,
en todo caso, con independencia de él, deja al adquirente en
posesión. La jurisprudencia no ha sido explícita en el tema, aun-
que parece entenderlo en el mismo sentido.287

286 Sin olvidar aquella opinión de que sin título no es posible enerar a
poseer, que se manifiesta, por ej., en la situación de error en el título en aque-
lla variedad de que uno entiende entregar a título de mera tenencia y el otro
recibir a título traslaticio de dominio (uno creyó entregar en arriendo y el
otro recibir en donación), del prof. Vial del Río, recién citado.
287 V., por ej-, RDJ., t. 11, p. 431; L 29, p. 273; L 45, p. 263.

V. también Guzmán Brito, Alejandro: "De las donaciones entre vivos". Con-
ceptos y tipos. Edic Lexis Nexis. Santiago, 2005, pp. 180 y sgts. No obstante que
los arts. 670 (con su entrecruce de intenciones de transferir y adquirir) y 684
(con sus expresiones de "significación" y "figuración") pudieren inducir al con-
venio traslativo abstracto (como en Derecho alemán) el autor conduye también
en que nuestra tradición es causada (con el vigor del art- 675; para los inmue-
bles, la conclusión parece más firme relacionándolo con el arL 686). Por cierto,
como lo previene el autor, para nosotros el examen histórico está pendiente.

H>IIOWAL IURID1CA DECHILF 222

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

Evaluando la opción, nos plegamos a la decisión de la tra-

dición causada, pero atenuándola para proteger a ciertos ter-
ceros en aras de la seguridad del tráfico. Siguiendo a la
generalidad de los Códigos Civiles del siglo X X , mientras el
objeto se mantiene en poder del adquirente parece apropia-
do aplicar su carácter causado, de modo que la ineficacia del
título traiga la de la tradición y el objeto ha de volver al enaje-
nante; pero respecto de los terceros debería diferenciarse: la
ineficacia del título por ciertas causales (nulidad, resolución,
resciliación, declaración de falso heredero por acción de peti-
ción de herencia), no debería afectar al tercero que adquirió
de buena fe a título oneroso. Con todo, en lugar de intervenir
las reglas de la tradición, parece preferible lograr el efecto im-
poniéndolo en las normas que regulan aquellas agresiones al
título (al regular la nulidad, la resolución, la acción de peti-
ción de herencia, etc.), estableciendo que ellas no confieren
reivindicatoría contra terceros que hayan adquirido de buena
fe a título oneroso (se volverá sobre este punto al tratar el Re-
gistro; infra, N os 124 y 125, y su crítica, N° 144).288

288 Como matiz (tal como ya se dijo en supra, N° 100) recuérdese que se

ha sostenido que en ciertas situaciones la tradición efectuada ni siquiera ge-

nera el efecto de dejar al adquirente en posesión.
Este carácter causado no sólo se manifiesta en la nulidad (aunque en ésta
es donde entre nosotros se concreta con la mayor intensidad); también en la
resolución (con la cual -como se destaca en el Derecho de obligaciones- las
partes vuelven al estado anterior a la celebración del contrato resuelto), en
la resciliación y, en general, cada vez que se arriba a la ineficacia del título
traslaticio, cualquiera sea el mecanismo técnico que la provoca.
Por otra parte, ese causalismo (esa decisión de hacer repercutir en la
tradición la ineficacia del título), frecuentemente llega a extenderse al ter-
cer adquirente, debilitando la seguridad del tráfico inmobiliario. Entre no-
sotros, así acontece claramente en la nulidad (por el art. 1689); en la
resolución ese alcance está atenuado (como puede verse en el art. 1491).
Estimamos que el causalismo vigente debe ser atenuado precisamente a
este respecto, con base en la protección a la apariencia, fortaleciendo la
seguridad del tráfico, como se procede en la generalidad de los Códigos
del siglo XX: la ineficacia del título podrá provocar la restitución al esta-
do anterior mientras la cosa está en el primer adquirente, pero no afecta
a los terceros adquirentes de buena fe que han adquirido a título onero-
so. La regla protectora puede ser implantada en la tradición o en la regu-
lación de las instituciones destructoras del título (nulidad, resolución,

223 H U T O R I A L J U R I D I C A n i c MILI
 SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

105. El conflicto teórico con la noción de contrato real. La téc-

nica del contrato real (abandonada por algunas legislaciones),
ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes des-
crito. En efecto, como estos contratos se perfeccionan por la

acción de pedción de herencia, etc.); incluso -para los inmuebles-en al-

gunas legislaciones se ha decidido implantarla en el sistema registral; un
ejemplo de esta última opción, y con mucha claridad, es el art. 2014 del
CC. peruano. "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso al-
gún derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque
después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de cau-
sas que no consten en los Registros Públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se prueba que cono-
cía la inexactitud del Registro". Se volverá sobre el tema al tratar las pro-
posiciones de reforma de nuestro sistema registral, en infra, N° 145, nota
(más antecedentes en Peñailillo Arévalo, Daniel: "La protección a la apa-
riencia en el Derecho civil", en Estudios para la reforma de los Códigos
Civil y de Comercio, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 389 y sgts.).
En fin, debe tenerse presente aquí lo adverddo sobre la estrecha vincu-
lación que el sistema provoca entre las actuaciones notariales y regístrales
(v. supra, N° 73, nota).
Ver también Cristóbal-Montes, Ángel: "La adquisición registral *a non
domino'", en Estudios de Derecho civil. Univ. Central de Venezuela. Fac.
de Derecho s/e. Caracas, 1970. El estudio se desenvuelve sobre ordenamien-
tos (como los de Italia y Venezuela, este último al menos al año 1970, épo-
ca del trabajo) en los que la propiedad es transferida por el solo contrato
(pero que en muchos capítulos es aplicable -con adaptaciones- a nuestro
sistema). Cuando a esa norma substantiva en ellos se agrega un Registro cuyo
estatuto consagra enfáticamente la denominada "fe pública registral", que
ampara plenamente al que inscribe, se puede presentar un importante con-
flicto entre un adquirente y un titular de inscripción (por ej.: A vende a B
un inmueble; B lo adquirió por el solo contrato; más tarde A vende el mis-
mo inmueble a Cy éste inscribe). Las especiales normas del Registro termi-
narán prevaleciendo (quedando protegido quien ha inscrito). El estudióse
detiene en el proceso adquisitivo, En el debate doctrinario acerca de si la
protección la que ha inscrito importa sólo una irreivindicabilidad o una efec-
tiva adquisición del derecho prevalece esta última solución. Y sobre la inte-
rrogante de si esta adquisición es "a domino" (proveniente del efectivo
dueño, primer comprador) o "a non domino" (del enajenante, que al ena-
jenar por segunda vez ya no era dueño, pero que inicialmente tenía inscri-
to el predio a su nombre) el autor postula que es de este último carácter; y
en la controversia de si la fuente directa es la ley o el negocio, concluye que
el que ha inscrito adquiere "por negocio jurídico dispositivo" (entre el apa-
rente dueño, es decir, el que aparecía como dueño en el Registro y el que
logró inscribir); y acude a la protección a la apariencia.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 224

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos (como en

el mutuo), esa entrega es tradición porque transfiere el domi-
nio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de sa-
ber cuál es el título de esa tradición, ya que antes de la entrega
no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente
insatisfactorias: o se entiende que hay aquí una tradición que
no requiere de título (como destemplada excepción al siste-
ma) o que aquí el título y el modo se confunden, nacen simul-
táneamente.

106. 4) Entrega. Más que LUÍ requisito, la entrega es en realidad

el elemento substantivo de la tradición, alrededor del cual han
de cumplirse las demás exigencias anotadas.
El carácter más o menos material y, concretamente, las for-
mas de esta entrega, requieren de un análisis especial (que se
abordará pronto).

III. Efectos

107. a) El efecto normal de la tradición. Es transferir el domi-

nio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal,
en el que la tradición desempeña precisamente su función de
modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tra-
dente haya sido dtieño de la cosa que transfiere; si no lo era, se
originarán otros efectos que se verán a continuación. Por otra
parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes rea-
les, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo si-
guiendo el citado principio de que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene.
Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en
posesión de la cosa. Esto porque, en la tradición, ambas par-
tes tienen la intención de que el adquirente quede como due-
ño. Así, éste la tendrá considerándose dueño. Como con la
tradición quedará, generalmente, con la cosa a su disposición,
a su merced (aunque no la atrape físicamente), entonces re-
unirá los elementos de la posesión, exigidos en el art. 700; tie-
ne una cosa, con ánimo de dueño. Será, en consecuencia, dueño
y poseedor.

225 L O I M N U |UlsIDI(_A DICHIU

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su

disposición, porque mediante las tradiciones simbólicas pudie-
ra darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la tra-
dición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la
haya tenido a su disposición (por ej., efectúa la tradición mos-
trándosela, conforme al art. 684J. En tal caso el adquirente, si
bien tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradi-
ción, no tendrá posesión, porque le faltará el elemento tenen-
cia (corpus)(sería la situación de alguien que vende una cosa
ajena, nunca la ha detentado, efectúa al comprador la tradición
simbólica mostrándosela, y luego de dos años el adquirente pre-
tendiera que la ganó por prescripción e intenta reivindicarla del
dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, por-
que él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto; aquí
el adquirente no ganó posesión - p o r falta de tenencia- ni la ha
perdido el verdadero dueño).
Este efecto de que la tradición deja al adquirente en pose-
sión (salvo casos extraños, como el recién descrito), tiene lugar
cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y, aun,
cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en pose-
sión de la cosa (así, el art. 730 expresamente resuelve que el que
recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón
si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse
(como se ha dicho) que el primer efecto de la tradición es de-
jar al adquirente en posesión, y que produce el otro, el de trans-
ferir el dominio, cuando el tradente era dueño.

108. b) Si el tradente no era dueño y tenía otros derechos. Si

carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre
ella otro(s) derecho(s) transferible (s), por ej., un usufructo, lo(s)
transfiere con la tradición (art. 682; esta disposición expresa de-
rechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como se ha
denunciado) .289
Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa, y due-
ño y poseedor de los derechos que el tradente tenía.
La solución que da la regla es de calidad discutible. La tra-
dición se efectuó para trasladar el dominio; ésa fue la intención

289 RDJ., t. 24, p. 200.

tnnoRjAL JURIDICA D E C H I H 226

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener

sus razones para repudiar esa parcial adquisición. En cierta me-
dida se le están incrustando en su patrimonio derechos sin su
voluntad; él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no
derechos de inferior categoría o menor envergadura.

109. c) Si el tradente no era dueño; el efecto posesorio. Si no era

dueño, ciertamente el adquirente no adquirirá el dominio.290 Pero
entonces (como ya se ha dicho) la tradición desempeña otra fun-
ción: confiere posesión al qtie recibe la cosa; lo pone en posesión
de la cosa y, por lo mismo, en vías de ganar el dominio por pres-
cripción (art. 683) Aquí queda simplemente como poseedor.
Al disponer que da derecho a ganar por prescripción, el pre-
cepto citado puede inducir a postular que la tradición sería tí-
tulo para poseer. No es así. En materia posesoria - c o m o se verá-
se mencionan como título otros modos de adquirir el dominio,
mas no la tradición, lo que es propio, puesto que la tradición es
consecuencia de un título. De manera que el rol consiste en po-
ner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo que podrá
llegar a ganarla por prescripción. Así, al examinar la tradición
decimos que ella requiere de un título; y, al estudiar la posesión,
diremos también que ella requiere de un título; es el mismo (por
ej., la compraventa; aquí, continuar el análisis significaría aden-
trarse en el campo de la posesión).

110. d) Otras particularidades. Dentro de los efectos de la tra-

dición, también debe hacerse referencia a algunos puntos espe-
cíficamente regulados.

111. Retroactividad. Si el tradente no era dueño de la cosa que

ha entregado y posteriormente adquiere el dominio de ella, la
transferencia al adquirente se entiende producida desde el ins-

-,J<J Para la situación en Derecho extranjero, debe tenerse presente la re-

gla según la cual "en materia de bienes muebles la posesión equivale a titu-
lo" (aquí es relatada al tratar la acción reivindicatoría; infra, N° 264), con la
cual el dominio es adquirido aunque el tradente no haya sido dueño; así ori-
ginariamente en los Derechos europeos, y últimamente también en varios la-
tinoamericanos.
291 Así, RDJ., t. 67, p. 271.

227 eunokiu I U R 1 P I C A i h c h i l i
 SEGUNDA PARTE, LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

tante en que se efectuó la tradición (art. 682 inc. 2o, en concor-

dancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia
práctica, pero no muy satisfactorio en estricta lógica porque, si-
guiendo una secuencia en el tiempo resulta que, como al efec-
tuar el tradente la tradición, el verdadero dueño no perdió su
dominio sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente, una
superposición de dominios (si el I o de enero alguien efectúa a
otro la tradición de una cosa <yena, y el 30 del mismo mes el tra-
dente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que
el adquirente es dueño de ella desde el I o de enero; pero como
el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta
que durante ese mes dos sujetos, sin convención y autónomamen-
te, habrían sido dueños del mismo objeto) .292
Una dificultad notoria (no mayormente agitada entre noso-
tros) es la de si los efectos de la tradición se producen con o sin
retroactividad al momento del título. El art. 682 inc. 2o recién
citado, parece suponer que no hay retroactividad; en la situa-
ción que regula, la consagra sólo hasta la tradición; con todo,
es discutible. "'3

112. Época para exigir la tradición. Para determinar desde cuán-

do se puede exigir la tradición de lo que se debe, hay que recu-
rrir al título respectivo, del cual - c o m o se ha dicho— la tradición es
una consecuencia. Allí constarán la obligación de efectuarla y la
época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; allí se deter-
minará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exi-
gible. Así, si en el título se somete la entrega a una condición,

292 Respecto de conflictos que pudieren surgir entre el primitivo dueño y

el adquirente, en principio el derecho del primero merece protección, pero

(en favor del segundo) debe tenerse presente también el principio de pro-
tección a la apariencia.
Estimamos discutible el punto, no obstante ese texto, porque puede
sostenerse que la regla está preocupada de una situación distinta: la del tra-
dente no dueño que más tarde adquiere el dominio; en tal eventualidad, im-
pone la retroactividad a la época de la tradición, pero esa regulación es sin
peijuicio de que a su vez la tradición retrotraiga sus efectos al tiempo del tí-
tulo, punto directamente no regulado. La discordia puede tener interés prácti-
co; por ej., para aquella discusión —que se verá más adelante- sobre la
vigencia de la facultad concedida en el título para requerir la inscripción-
tradición, en la transferencia de inmuebles, ante la muerte, incapacidad o re-
tractación de alguno de los poderdantes o de ambos (v. infra, N° 137).

EDITORIAL IURIDICA DECHIH 228

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

habrá que esperar que la condición se cumpla; si se somete a un

plazo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se convi-
no, será exigible desde que se perfeccione el título (se tratará de
una obligación pura o simple, que es la regla general).
Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, a
quien debe efectuarla se notifique una resolución judicial por
la que se le ordene la retención, embargo o prohibición de ce-
lebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entre-
gue el objeto al acreedor (art. 681). En tal situación, el obligado
debe abstenerse de efectLiarla, produciéndose, si la efectúa, los
efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.

113. Tradición sujeta a modalidades. Más propiamente que la

tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a modali-
dades (según lo permite el art. 680). Y esta modificación de los
efectos —como en la situación anterior- se establece en el título
respectivo; de modo que habrá que remiürse a él para conocer
si hay o no modalidades a las que queden sometidos. Por lo mis-
mo, toda la teoría de las condiciones (obligaciones condiciona-
les) se ha de aplicar a la situación (en este entendimiento el art.
680, al menos en su inc. I o , huelga).
—La tradición puede someterse a una condición con efecto
suspensivo para el adquirente (A dona a B un automóvil, que
se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
si obtiene un título universitario). En la especie se trata de una
tradición anticipada, de modo que si la condición se cumple, el
dominio se traslada de pleno Derecho en ese instante (en el ins-
tante en el que la condición se cumple).
El pacto mencionado constituye una aplicación de la deno-
minada "cláusula de reserva de dominio" (de antigua construc-
ción). Como su nombre lo indica, consiste en el pacto por el
que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el
cumplimiento de una condición o un plazo; por cierto, presen-
ta una visible función de garantía. Por nuestros textos, la regla
es que la cláusula puede ser acordada válidamente y origina el
efecto correspondiente en cualquier título traslaticio y bajo cual-
quier condición o término. Pero una situación especial es con-
trovertida. El art. 680 inc. 2o la permite expresamente, con su
efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando
se pacta bajo la condición de que se pague el precio; por los
términos del precepto, se concluye que está referida a la com-

229 IDITOWU J U R I D I C A Dt< MUI

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

praventa (sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que

son los términos utilizados allí). Pero el art. 1874, regulando pre-
cisamente la compraventa, dispone que la cláusula de reserva
de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que
poder demandar el cumplimiento o la resolución del contrato
(el efecto del art. precedente); es decir, ningún efecto especial,
en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio,
y el adquirente recibirá el dominio desde la entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido294 que en la pugna debe prevalecer el último
precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a
la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto
- c o m o se ha advertido— no obstante su ubicación el precepto del
art. 680 está dado para la compraventa (además de los términos
empleados, así queda demostrado también por los orígenes de la
cláusula).295 Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a
favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo
la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en
las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión
de propietarios, especialmente respecto de terceros; además, re-
servándose el dominio, el vendedor podría gravar la cosa con de-
rechos reales, que afectarían al comprador aun luego de pagar
todo el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga
el precio, el vendedor encuentra protección en el art. 1489 (y res-
pecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491, que no co-
rresponde tratar aquí).296

Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 221; Rosende, Hugo;

De tos objetos del Derecho. Bienes, versión de sus clases por Abraham Kiverstein.
Edit. Edugal, Santiago, 1957, p. 76.
295 V Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII pp. 271 y sgts.

** V„ a este respecto, RDJ., t. 82, p. 1.

Retornándose al problema y mostrándose la conveniencia de infundirle
eficacia, con convincentes argumentos se ha postulado el predominio del art.
680 (Caprile Biermann, Bruno: "La reserva de propiedad, ¿garantía eficaz en
el derecho chileno?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile,
vol. 27, N ' l , Sanüago, 2000, pp. 29 y sgts.). V. también Egusquiza Balmace-
da, María: "Sobre el pacto de reserva de dominio (a propósito de la senten-
cia de 19 de mayo de 1989)", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 602,
Madrid, 1991, pp. 9 y sgts., con el examen (para el Derecho español) de la
situación del comprador ante los acreedores del vendedor.

R I >I U M I A I JURIDICA DECHIIT 230

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

—Puede someterse asimismo a una condición con efecto re-

solutorio para el adquirente (A dona a R un automóvil y se lo
entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo resti-
tuirá si obtiene un título universitario). En esta situación se ha
planteado la controversia de si el art. 680 se aplica también cuan-
do opera la llamada condición resolutoria tácita (del art. 1489),
como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente
el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La difi-
cultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si
al incumplirse una obligación de las contenidas en el título se
recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolu-
ción del contrato, por aplicación de los principios de la resolu-
ción quedará sin efecto la tradición y debe restituirse lo que se
recibió en virtud del título resuelto; prescindiéndose del art. 680,
al resultado de la restitución igualmente se llega por los efectos
de la resolución (que son tratados en el estudio de las obliga-
ciones condicionales).
—También puede someterse a un plazo (aun cuando no lo
expresa el art. 680). Debe repetirse que tal modalidad y sus par-
ticularidades habrá que buscarlas en el título. Con plazo suspen-
sivo, la situación será poco común; debe observarse que no se
trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se pos-
tergue, sino que se conviene que la tradición que ahora se efec-
túa comenzará a producir sus efectos desde que llegue un cierto
día. Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo
dicho para la cláusula de reserva de dominio. Tendrá lugar la
tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se
extinguirá el dominio para el adquirente (aquí, como en el caso
de una condición con efecto resolutorio para el adquirente, pue-
de configurarse un usufructo o un fideicomiso, que serán trata-
dos más adelante).

IV. Formas de efectuar la tradición

1 1 4 . D i s t i n c i ó n . Al consignar normas de muy distinto conteni-

do respecto de formas de efectuar la tradición, diferenciadas es-
pecialmente para muebles e inmuebles, la legislación nacional
obliga a dedicar un capítulo especial al tema.

231 ÍDMOIUM J U R I D I C A IHLHÜl

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

115. Referencia a la evolución. Según se ha dicho (supra,

N° 73), los orígenes de nuestro sistema del título y el modo sur-
gen en el Derecho romano; también se añadió que en la evolu-
ción, que culminó en un cambio, influyó el desarrollo de las
tradiciones fictas, las cuales (inevitables) siempre han estado pre-
sentes en el funcionamiento del sistema. Así, el Código chileno
(al igual que otros que siguen el mecanismo) permite variadas
formas de efectuar la tradición, que se apartan de la forma fun-
damental de entrega material (entre las que debe mencionarse
la más inevitable, la de inmuebles).
Puede anticiparse que precisamente en algunas de estas tra-
diciones fictas se observa un notable debilitamiento del sistema,
que llega a acercarse mucho, con ellas, al otro, de transferencia
por el solo contrato. En otro senddo, la desmaterialización des-
virtúa en cierto modo una justificación de la tradición, cual es la
de conceder publicidad a las transferencias del dominio. Si con
la entrega la tradición patentiza la mutación de dominio ante los
terceros -los que tomarán conocimiento de ella- y evita que el
vendedor, conservando el objeto en su poder luego de venderlo
ostente un patrimonio más valioso que el real, la ventaja desapa-
rece o disminuye cuando la tradición se efectúa ficticiamente, por
actos que no importan una inmediata entrega material.297
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición con-
viene proceder a las siguientes distinciones: A) tradición de de-
rechos reales sobre bienes muebles; B) tradición de derechos
reales sobre bienes inmuebles; C) tradición del derecho real de
herencia; D) tradición de derechos personales.

116. A) Tradición de derechos reales sobre muebles. Reglamen-

tan esta materia los arts. 684 y 685 del CC.; deben sí agregarse
algunas normas del C. de C. y textos especiales (como la legisla-
ción sobre almacenes generales de depósito).
Para tratarla es necesario formular una distinción fundamen-
tal entre tradición real y tradición ficta o simbólica (estos dos
últimos términos se emplearán aquí como sinónimos; hay quie-
nes les asignan diferencias).

'2y? v. Hedemarin, Justas, ob. cit., t. II, p. 169; Topasio, Aldo: "El efecto
real del contrato en el Derecho romano y sus proyecciones en el Derecho
obligacional latinoamericano", en Rev. de Ciencias Sociales N" 7, Valparaíso,
1975, pp. 255 y sgts.

EDITOR) M J U R I D I C A |.| I mu 232

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

117. 1) Tradición real. Esta forma es la expresión natural o au-

téntica de la tradición, con la cual se cumplen las justificacio-
nes de publicidad y posesión, originarias de este m o d o de
adquirir.
Es la que se efectúa por una entrega real (o, como ha soli-
do ser llamada por la doctrina, tradición "de mano a mano");
en ella, la cosa tradida es materialmente entregada por el ira-
dens al acafnens, cumpliéndose los demás requisitos que antes se
han mencionado.
Pero puede observarse que, por su naturaleza, esta tradición
mano a mano es sólo aplicable a las cosas que por su volumen y
peso permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente men-
cionada por el Código, pero, desde la definición del modo, en
toda su estructura técnica no queda duda de que es la primera
forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina (nacional y extranjera) con-
sidera también como tradición real la del N° 1 y aun la del N" 2,
y hasta la del N° 3 del art. 684 (entre nosotros, sólo el Prof. Ba-
rros Errázuriz niega claramente esta calificación, estimando que
todas las formas señaladas en el art. 684 son fictas;298 comparti-
mos este entendimiento, sin olvidar que algunos grandes comen-
tadores del Derecho romano no extienden tanto la calificación
de forma simbólica).

118. 2) Tradición ficta o simbólica. Es la que, sin que el traden-

te entregue físicamente la cosa al adquirente de mano a mano,
es efectuada mediante actos jurídicos, hechos o gestos que ma-
nifiestan la voluntad de transferirle el dominio.
El art. 684 contempla las siguientes formas:
I o . "Permitiéndole la aprehensión material de una cosa pre-
sente".
La doctrina exige aquí la presencia simultánea de tradente y
adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y
la aprehensión de ella por el adquirente, sin oposición del tra-

298 BarrosF.rrázuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer año, 2a edición,

Imprenta Chile, Santiago, 1915, p. 154; lo mismo da a entender Fabres,José
Clemente: Instituciones de Derecho civil chileno, t. IX de Obras Completas, Impr.
y encuad. La Ilustración, Santiago, 1912, pp. 113 y sgts.

233 I nn.'i j\l JURIDICA nrt.nu»

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

dente, asiéndola físicamente (los términos empleados, empero,

inducen a pensar que bastaría que se "permita" la aprehensión).
2o. "Mostrándosela". Supone también la presencia de ambos
ante la cosa tradida. Es la forma también llamada "tradición de
larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la
aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano
suya (era también llamada occulis et affecti; por los ojos y la in-
tención) .
3o. "Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lu-
gar cualquiera en que esté guardada la cosa".
Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición
simbólica por excelencia, en que las llaves constituyen el símbolo
de la entrega, otros, en cambio, han entendido que también es
ésta una forma de tradición real, al permitir las llaves la posibili-
dad de la toma inmediata de posesión por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté
a la vista de las partes. La entrega de las llaves, propiamente,
debe ser real.
4o. "Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del
otro en el lugar convenido".
Esta forma es particularmente interesante (e igualmente vie-
ne desde antiguo). Del tenor del precepto se observa que aquí
queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata
de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de
poner la cosa a disposición del adquirente en cierto lugar. Como
no se exige que se cumpla el encargo (lo exigía un proyecto),
la tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efec-
tivamente el tradente ponga la cosa donde se obligó. Puede no-
tarse que en este caso hay una especie de tradición por el solo
contrato, convenida que sea la cláusula en que se encarga el tra-
dente, cláusula que se podrá acordar en el mismo título (venta
u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como
mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situa-
ción es similar a la contemplada en el N° 5 siguiente.
5 o . "Por la venta, donación u otro título de enajenación con-
ferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arren-
datario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
traslaticio de dominio" (N° 5, primera parte).
Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, no se
alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 234

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

movimiento material, pues normalmente en estas situaciones el

arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y
luego éste nuevamente entregársela, ahora en tradición. Se en-
tiende que la tradición aquí está representada por la entrega que
antes se efectuó por el dueño al mero tenedor, cumpliendo el
contrato de arrendamiento (u otro). Esta construcción evita re-
conocer que simplemente se está en presencia de una transfe-
rencia de dominio por el solo contrato.
6 o . "...y recíprocamente por el mero contrato en que el due-
ño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc."
(N° 5, 2a parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "consti-
tuto posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situación
precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que
el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el
adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el con-
trato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tam-
bién la observación del número anterior, de que, al menos
prácticamente, se está en presencia de una transferencia de do-
minio "por el mero contrato".
A las formas de tradición precedentes deben agregarse otras
diseminadas en la legislación, para ciertos objetos en ciertas cir-
cunstancias; pueden mencionarse las contenidas en el C. de C.
(arts. 148 y 149), en la ley sobre almacenes generales de depósi-
to299 (art. 6 o ), etc. Además, hay ciertos bienes muebles cuya for-
ma de tradición es discutida, como las naves300 y las aeronaves301
(para vehículos motorizados terrestres, v. infra, N° 48)-302

119. Principio. Examinadas las diferentes formas de tradición ficta

puede percibirse la idea constante de que en virtud de ellas el

299 Ley 18.690; DO. de 2 de febrero de 1988.

300 V. libro III del C. de C. (especialmente arts. 831, 832 y 836) y ley de
Navegación (DL. 2.222, DO. de 31 de mavo de 1978; especialmente arts. 10 y
13).
101 V. Cód. Aeronáutico (especialmente art. 49).
M2 Se ha resuelto que una entrega de cosas, sujeta a la conformidad del

adquirente, que se reserva la facultad de rechazarlas, no constituye tradición

simbólica; ese acuerdo envuelve una opción incompatible con la tradición,
pues no se concibe que quien se hizo dueño pueda rechazar lo que ha ad-
quirido (RDJ., t. 82, p. 1).

235 IDITORIAL J U R I D I C A nr CHILE

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESION

adquirente queda en la posibilidad de disponer de inmediato de la

cosa tradida. Aun en el caso de que quede materialmente en po-
der del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse
que éste queda sólo como mero tenedor, v si el adquirente no
puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente dis-
puso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder
del tradente, por un acto voluntario suyo.

119 bis. Prueba. Considerando la importancia que tiene, en un

caso concreto, demostrar que se efectuó la tradición de cierto
objeto, y que - c o m o ha podido observarse- este hecho no exi-
ge formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de
su realización (por ej-, en el mismo título, usualmente compra-
venta, convendrá agregar que "en este mismo acto se efectúa
la tradición de la cosa vendida, mostrándola el vendedor al
comprador").
En todo caso, debe recordarse una conveniente presunción
de haberse efectuado la tradición, consignada en las normas de
la posesión (art. 702 inc. final).

120. Tradición de muebles por anticipación. El art. 685 estable-

ce una regla general para la tradición de esta clase de bienes
(inc. I o ) . Esta disposición está en relación con el art. 571, pero
no hay conflicto entre ellos (como parece desprenderse de un
fallo),Aporque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de
muebles ciertos bienes, que son llamados muebles por anticipa-
ción; en tanto que el art. 685 inc. Io establece la forma como se
efectúa la tradición de estos bienes. El precepto regula una for-
ma de tradición real, al prescribir que la tradición se verifica en
el momento de la separación de estos objetos. Para que valga
como tradición es necesario que esa separación se efectúe "con
permiso del dueño", pues ahí está, precisamente, la voluntad del
tradente.304

** RDJ., t. 15. p. 338.

W4 Se ha resuelto que el art. 685 (inc. I o ) no es aplicable a la extracción

de minerales vendidos "in situ"; se añade que tratándose de minerales esa ex-
plotación necesita de labores e instalaciones complejas, que requieren la te-
nencia del suelo para ahí erigirlas y proceder a la extracción (F. del M. N° 265,
p. 435).

miioRiu J U R I D I C A ntcHii i 236

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Se ha discutido si la tradición de estos bienes se puede efec-

tuar por alguna de las formas de tradición fictas del art. 684, ade-
más de la forma real que indica el art. 685.305 Como no se viola
claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja
la afirmativa.
El inc. 2o del art. 685 consigna una regla de acceso a la pro-
piedad ajena, de carácter práctico (un acreedor pretende que se
le pague lo que se le debe, pero ha de respetar la propiedad aje-
na; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendrá
que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la en-
trega de esos objetos por un contrato, habrá incumplimiento de
lo pactado).
Con lo dicho, la tradición de un bosque (situación frecuen-
te y habitualmente de valor económico importante), se puede
efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indi-
cada en el art. 685 inc. Io (puede sí observarse tina diferencia:
acudiendo al art. 684, un solo acto, por ejemplo la muestra del
bosque, efectúa la tradición del conjunto de árboles, en tanto
que empleando el art. 685, la tradición se va efectuando por cada
árbol, conforme se vayan cortando) .306

121. Reserva legal de las formas fictas. Se ha discutido si es o

no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas dis-
tintas de las señaladas en el art. 684 (aparte, ciertamente, de las
situaciones en las que leyes especiales disponen otras formas). Al-
gunos autores307 no ven inconvenientes; así también se ha resuel-
to.308 Otros309 niegan tal posibilidad; se sostiene que estas formas
fictas son creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo
porque desde el punto de vista de la posesión, que también se
adquiere -y quizás es lo que principalmente se adquiere- con la
tradición, el Código dispone que la posesión se adquiere por la
aprehensión material o legal (art. 723), y no puede haber apre-

305 VGT. de 1878, p. 1083; en sentido contrario, GT. de 1902, t. I, p. 1527;

RDJ., t. 15, p. 338.
306 V., en este sentido, F. del M. N° 233, p. 49.

Otras observaciones y antecedentes históricos en Claro Solar, Luis, ob.

cit., t. III, N° 737, p. 288.
307 Por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N° 731.
308 RDJ., t. 36, p. 435.
309 Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 336.

237 IDITORIAL JURIDICA nr CHILE

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

hensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimis-

mo, los términos perentorios, limitativos, del art. 684, antes de ini-
ciar la enumeración.

122. Valor comparativo. Se ha discutido el igual o diferente valor

que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tra-
dición: real y simbólica. La ausencia de desplazamiento físico de la
cosa tradida en la ficta da mayor ocasión para el conflicto. Puede
ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real,
de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y
se acuerda que X lo conservará en su poder como arrendatario;
posteriormente lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición
real). Entre nosotros, en principio, el art. 1817 soluciona el pro-
blema para la venta; se dispone allí que, en tal situación, el com-
prador que primero haya entrado en posesión de la cosa será
preferido. En el caso propuesto, como la posesión se adquiere al
cambiar el ánimo, aun con la tradición ficta, habría que concluir
que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo
sólo una acción de indemnización. Pero sólo decimos que en prin-
cipio se soluciona el problema porque en la doctrina se ha discuti-
do arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas
formas de tradición tienen las dos igual valor con nuestro art. 1817,
se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al
primero, aun cuando la tradición que se le haya efectuado haya
sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor310 (podría
estimarse que en la colisión debe atribuirse mayor valor a la tradi-
ción real, particularmente por un principio protector del tercero:
la tradición ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega
de las llaves por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio
de situación de la cosa; ello es más evidente en la situación del N° 5
del art. 684, en que el cambio de posesión de la cosa al adquirente
se efectúa tan sólo por un cambio de ánimo; esa publicidad sólo

310 Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la promesa de venta, Soc. Impr.

Litogr. Barcelona, Santiago, 1917, t. I, N° 880.

Otro razonamiento, con igual fondo, es concluir que en la segunda ven-
ta simplemente hay venta (y tradición) de cosa ajena. Pero las situaciones po-
drían tornarse más complejas, alterando en el modo el orden cronológico de
los títulos; por ej., Pedro vende a Juan y después a Diego; y efectúa primero
la tradición simbólica a Diego y después la real a Juan. Las complicaciones
continúan si de la venta pasamos a otros títulos traslaticios (como donación).

EIM roki-u JURIDICA DE C H I L E 238

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

aparece en la tradición real, en que los terceros pueden darse cuen-

ta de la mutación ocurrida; así, el segundo adquirente, que respecto
de la primera adquisición era un tercero, no estaba en condicio-
nes de saber que ya compraba cosa ajena y, protegiéndole, habría
de concederse más valor a esta tradición real). Por último, debe
notarse que entre nosotros el problema puede presentarse con más
dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dis-
pone del citado art. 1817.

123. B) Tradición de derechos reales sobre inmuebles. Según

es norma en la organización de la propiedad territorial en los
tiempos moderaos, con la dictación del Código se estableció
entre nosotros un sistema de transferencia para los derechos so-
bre inmuebles, en base a un Registro. El art. 686 del Código dis-
pone: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces
por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los dere-
chos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los
derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido
en el Código de Minería".311
Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, pue-
de concluirse que la tradición del dominio y otros derechos rea-
les sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), con ex-
cepción de la tradición del derecho real de servidumbre, que
se efectúa en la forma prescrita en el art. 698 (salvo el caso de
la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que
se vuelve a la regla del art. 686, efectuándose por inscripción
en el Registro del Conservador). 312 En cuanto a la tradición del
derecho real de herencia, entre nosotros la forma de efectuarla
es discutida (según se tratará más adelante; v. infra, N° 152).
Como resumen anticipado y considerando diversas disposi-
ciones del Código y leyes especiales, la inscripción, en nuestro
Registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:

3,1 El Código dispuso un régimen transitorio para la época transcurrida

entre su entrada en vigencia y la del Registro (art. 697).
312 Según ley 6.977, DO. de 16 de julio de 1941.

Al tratar las servidumbres voluntarias (N° 255) se volverá sobre esta for-
ma de tradición (y su inconveniencia).

239 f D I T O R I AL JURIDICA DE C H I L E
 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

a) Constituye tradición del dominio y de otros derechos rea-

les sobre inmuebles.
b) Conforma la historia de las mutaciones (o cambios), gra-
vámenes y restricciones en la titularidad real de los inmuebles.
c) Confiere publicidad a esas mutaciones (o cambios), gravá-
menes y restricciones de titularidad (y aun a ciertos cambios en
el estado de ciertas personas, como en la inscripción de las in-
terdicciones).
d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantía de
posesión de inmuebles.
e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o
contratos sobre inmuebles (del usufructo sobre inmuebles por
acto entre vivos, art. 767; del uso sobre inmuebles, art. 812; del
fideicomiso sobre inmuebles, por acto entre vivos o por testa-
mento, art. 735; del censo, art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y
2410; de la donación irrevocable de inmuebles, art. 1400).

124. El Registro. Descripción teórica (la naturaleza de la función

registral). Encontrándose la propiedad inmueble nacional inclui-
da en un sistema registral, se consignarán algunos antecedentes
básicos sobre las distintas alternativas que se han elaborado para
estructurar un Registro de propiedad raíz, se mencionarán algu-
nos sistemas de los más difundidos y luego se describirá el Regis-
tro chileno, en su organización y en su funcionamiento.
En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espa-
ñol (vigente en Chile antes del Código), la tradición del domi-
nio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por
alguna de las formas simbólicas que antes han sido descritas
(pero antecedentes regístrales existen desde antiguo).313

3,5 Interesantes antecedentes existen en pueblos antiguos, aun anterio-

res a Roma. Es destacable el progreso que la arqueología jurídica ha consta-

tado en Grecia y sobre todo en Egipto (especialmente en la época romana).
V. al respecto el ilustrativo trabajo de Moro Serrano, Antonio: "Los orígenes
de la publicidad inmobiliaria", en Rev. Crítica de D. Inmobiliario N° 603, Ma-
drid, 1991, pp. 535 y sgts., con datos bibliográficos de las investigaciones de
autores italianos, alemanes y franceses. Conforme a aquellas investigaciones,
al menos en Egipto, el origen del registro parece estar vinculado estrecha-
mente a la tributación fiscal; por otra parte, se ha concluido que la publici-
dad inmobiliaria es tan antigua como la propiedad raíz misma y, en todo caso,
ha podido afirmarse que los mecanismos implantados se originan alrededor
de 3.000 años a.C. V. también el estudio (al parecer ya clásico) de Alvarez

H >1 I O R I AL JURIDICA DF C H I L E 240

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Un Registro puede implantarse para variadas categorías de

objetos; de hecho, existen para bienes tan diversos como las
aguas, los vehículos motorizados terrestres, las naves, las aero-
naves, y hasta para actos sin referencia a cosas materiales, como
el de la propiedad intelectual o ciertos actos mercantiles.314
Pero ha sido el de inmuebles el de mayor presencia y trayecto-
ria (el próximo relato teórico está dirigido al Registro inmobi-
liario, sin peijuicio de que puede ser aplicable al registro de
otros bienes).
La importancia del tema y la complejidad que ha llegado a
presentar la organización del Registro con sus consecLiencias ju-
rídicas han tendido a configurar, referido a la propiedad raíz,
una verdadera disciplina que aún no parece ser reconocida, man-
teniéndose como un capítulo, bien identificable, dentro del cam-
po de los derechos reales. Con diversas denominaciones, parece
predominar la de "Derecho registral inmobiliario".
Podemos entender por Derecho registral inmobiliario el con-
junto de principios y normas que regulan la organización y fun-
cionamiento del Registro, la determinación de los objetos y actos
inscribibles y la forma y efectos de la inscripción.

Suárez, Ursicino: "Los orígenes de la contratación escrita", en Anales de la

Academia Matritense del Notariado, t. IV, Madrid, 1948, pp. 7 y sgts., espe-
cialmente pp. 69 y sgts. (dedicadas al ámbito propiamente registral). Para an-
tecedentes históricos germánicos, en Derecho medieval y posterior, v. Planitz,
Hans, ob. cit., pp. 161 y sgts. Entre nosotros, Topasio, Aldo: La posesión inscri-
ta en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaíso, 1978.

3H Y parece conveniente confeccionar un registro general para los bie-

nes muebles que unifique, al menos con algunos principios comunes, la va-
riedad existente (al menos entre nosotros), como está aconteciendo en
algunos ordenamientos (v. Gómez Gálligo, Francisco: "El registro de bienes
muebles", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 657, Madrid, 2000,
pp. 973 y sgts., que comenta el Registro español de bienes muebles, en base
a leyes de abril y julio de 1998, la cual incluye un Registro de condiciones
generales de la contratación, en funciones desde 2000).
Y no debe olvidarse el Registro civil que, cierto que es de personas, pero
un registro al fin, por lo cual no ha de ser extraño que pueda exhibir algu-
nos principios comunes con los de bienes (v. al respecto Díaz Fraile, Juan:
"Breve esbozo de una teoría general sobre los principios regístrales civiles.
Particular estudio de la publicidad material del Registro civil", en Rev. Críti-
ca de Derecho Inmobiliario N° 672, Madrid, 2002, pp. 1367 y sgts.).

241 f D I T O R I AL JURIDICA DE C H I L E
 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Se conjugan, pues, temas orgánicos (el funcionario y sus atri-

buciones), substantivos (determinación de objetos, actos y dere-
chos inscribibles y efectos de la inscripción) y adjetivos (formas:
de acceso al sistema, de las inscripciones, de las impugnaciones).
A este propósito conviene retener la circunstancia de que la so-
lidez económica que siempre ha implicado la propiedad inmue-
ble y, por tanto, la calidad que ostenta la garantía territorial para
la difusión del crédito, ha generado la consecuencia de que siem-
pre la hipoteca ha tenido una presencia destacada en la estructu-
ración del Registro. Así, algunas de las características de esa caución
han influido en las que se imponen al Registro; por otra parte, la
hipoteca llega a conquistar ciertas excepciones respecto de requi-
sitos o efectos que se imponen como generales para las demás ac-
tuaciones (como acontece, por ej., en los sistemas español y suizo);
y, en algunos ordenamientos (ámbitos doctrinal y docente inclui-
dos) , la materia hipotecaria ha llegado a capturar en su sede a la
registral o, al menos, han llegado a anunciarse y examinarse ata-
das (Derecho registral e hipotecario o hipotecario y registral).
Desde otro punto de vista, conviene destacar que a este ca-
pítulo jurídico le importa (al menos en principio), la dinámica
de la constitución o adquisición, traspaso, modificación y extin-
ción de los derechos y no, en condición estática, su estructura
o contenido, ni las facultades, poderes y deberes que confieren
o imponen (aunque es perceptible una recíproca influencia en-
tre ambos planos).
El término Registro es empleado en diversos sentidos: como
institución (el Registro), como constancia o asiento (mi regis-
tro), como actividad (yo registro). Institucionalmente, se entien-
de por Registro el conjunto organizado de instrumentos en que
se va dejando constancia de la titularidad de ciertos bienes o de-
rechos y de las mutaciones jurídicas que se van produciendo en
0 respecto de ellos. Cuando es referido a los bienes inmuebles,
se le denomina Registro inmobiliario (de la propiedad inmue-
ble, territorial, raíz, etc.).
El Registro da cuenta de la titularidad del objeto registrado
pero, substancialmente, la titularidad se gesta en el negocio que
le antecede; de este modo, obedeciendo a ese negocio, el cam-
bio es llevado al Registro, en donde la mutación se asienta (sal-
vo la primera inscripción, en la que no hay una mutación, sino
se trata simplemente del ingreso, la incorporación o la llamada
"inmatriculación"). Ahora bien, para la facilidad del tráfico, el

1 DI (OKIAL JURIDICA DI-CHILE 242

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero su registro

es centralizado en el lugar en donde está ubicado el predio. Aquí,
entonces, aparece su primera utilidad: para averiguar la titulari-
dad y, en general, el estado jurídico del predio, ya no se hace
necesaria esa búsqueda universal que implica descubrir el ne-
gocio, sino basta con acudir al lugar del predio ("lugar" cuyo
nombre dependerá de la nomenclatura que se emplee para la
sectorización administrativa del territorio en el respectivo país,
entre nosotros, la Comuna); allí estará el Registro que ha de ex-
hibir el estado jurídico de ese predio (por cierto, en el futuro
la computación superará esta característica).315
La titularidad (el dominio del predio) es el dato básico, pero
habitualmente el Registro es aprovechado para exhibir también
otros acontecimientos que contribuyen a conformar el estado jurí-
dico del objeto registrado, que son importantes para evaluar: la se-
guridad de la titularidad, la libertad de circulación del objeto y su
actual y futuro aprovechamiento material; todo lo cual se traduce,
en definitiva, en la actual valoración económica del bien inscrito.
Así, se terminan registrando también hipotecas, fideicomisos (o
condiciones pendientes), usufructos, usos, servidumbres, embargos,
prohibiciones y hasta derechos personales (como arrendamientos).
Por otra parte, al irse practicando los asientos que dejan cons-
tancia de las mutaciones, los datos precedentes van quedando
superados, pero —como es de suponer— se conservan.
Así, con aquella integración y esta conservación, el Registro
puede llegar a erigirse en un retrato jurídico del inmueble: ac-
tual, histórico y completo (entre nosotros -como se irá viendo-
no del todo).
En otro sentido, versando sobre el suelo del país, el Registro
inmobiliario emerge como una institución de interés público por
referirse al derecho patrimonial fundamental, la propiedad; por
su trascendencia económica (que se radica en la seguridad del
tráfico inmobiliario y en la recaudación tributaria), y por su rela-

El progreso y la facilidad de acceso de la computación permite advertir

que, en el futuro, ya no será necesaria una centralización física; el registro po-
drá convertirse en un cúmulo organizado de datos grabados en los acumula-
dores de datos generales, con ingreso controlado y con acceso instantáneo (y
que también podría ser restringido), desde cualquier lugar en donde exista una
pantalla y, quizás, sólo con duplicados (o respaldos) materiales (pronto se hará
referencia a la Land Registration Art inglesa, de 2002, ya en ese estado).

243 EDITORIAL JURIDICA DI ( lilll

 SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

ción con la seguridad nacional (considerando que el territorio es

el asiento físico de la respectiva nación).315
Con lo expuesto ha ido quedando de manifiesto que esta con-
centración instrumental presta simultáneamente varias utilidades;
sin embargo, es la seguridad del tráfico inmobiliario, mediante la
publicidad de la titularidad y del estado integral del predio, el ob-
jetivo fundamental de un Registro predial; comunicando al grupo
social (a los llamados "terceros") esa situación del predio, los po-
tenciales adquirentes se animan a negociar, lográndose fluidez en
la circulación inmobiliaria y en el crédito con garantía territorial.317
Ahora se está en mejores condiciones de enfrentar el tema
(o —tal vez mejor— la controversia) de la naturaleza de la función
registral. Efectivamente, en la doctrina (extranjera) el punto se
ha discutido latamente.
Una posición, al parecer ya abandonada, la acerca a la fun-
ción jurisdiccional (destacando una vinculación tan estrecha con
ella que llega a ser calificada de cuasijudicial). Incluso, se ha es-
timado que se asimilaría a la jurisdicción voluntaria. Otra, des-
tacando la calidad de servicio público de la actividad, la
considera una función administrativa. En fin, parece predomi-
nar la conclusión de que se trata de una función no asimilable
a otras, reconociéndose semejanzas con ambas.
En este intento por determinar la naturaleza de la función
estimamos fundamental esta constatación: en el estado jurídico
actual -debido en buena medida a las distintas opciones de or-

316 V. Corral Dueñas, Francisco, ob. cit., pp. 575 y sgts., con cita de biblio-
grafía.
317 Por cierto, desde sus orígenes la publicidad ha estado presente en la justi-

ficación del registro, pero no siempre dirigida a conseguir seguridad del tráfico
inmobiliario. Se ha podido constatar que antiguamente se conducía más bien al
control de las comunidades familiares sobre las tierras de su propiedad para lo-
grar la aspiración de mantener la distribución de la riqueza ya establecida; luego
se destinó también a satisfacer una finalidad recaudatoria fiscal, para llegar final-
mente, luego de generalizados cambios sociales, al objetivo de un tráfico inmo-
biliario seguro (V., al respecto, Moro Serrano, Antonio, ob. cit., p. 571).
Logrado ese objetivo de seguridad con publicidad, deja de inmediato al
Registro como útil instrumento para aquellas otras finalidades (conservado-
ras y tributarias); pero, como derivaciones específicas, también para la plani-
ficación pública, la redistribución de la propiedad, la tutela de la propiedad
misma y del crédito. Por otra parte, su perfeccionamiento va gestando inevi-
tablemente el final anhelo de incorporar el derecho en el título.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 244

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

ganización del Registro y a los distintos intereses a los que pue-

de otorgar primacía- existe una vigorosa influencia de la legis-
lación en la estructuración del respectivo sistema; por tanto, la
normativa del determinado ordenamiento es decisiva en el re-
sultado calificatorio. Así, la calificación dependerá, en gran me-
dida, de la posición que se asigne al funcionario respecto de
otras Instituciones públicas; de las facultades que, en extensión
y profundidad, se atribuyan al funcionario para calificar previa-
mente la procedencia de la inscripción; de la naturaleza consti-
tutiva o declarativa que se asigne a la inscripción; del objeto
inmediato inscribible (si se inscriben actos o contratos o sólo la
mutación real). Entonces, en cada ordenamiento se llegará a una
particular calificación de la función registral con el conjunto de
elementos incidentes (en este sentido, con los caracteres del sis-
tema nacional que se irán describiendo, luego se podrá emitir
una conclusión propia para el Derecho chileno). 318

125. La institución del Registro se configura principalmente con

un órgano y una función (el funcionario y su actuación de confec-
cionar la constancia o asiento registral). Con aportes de la doctri-
na y las experiencias del funcionamiento de registros en la práctica,
se han ido diseñando alternativas en varias características entre las
cuales se puede optar para la construcción de un Registro Territo-
rial, y se han propuesto ciertos principios que, asimismo, pueden o
no ser acogidos (o acogidos en algún grado). Y escrutando con ellos
uno determinado, se lo puede describir ordenadamente.

5,8 La determinación de la naturaleza jurídica de la función registral puede

tener influencia en la decisión de importantes conflictos específicos en la prác-
tica. Por ej., en aquella pretensión -agitada en ciertos procesos entre noso-
tros- de que la nulidad de algunas inscripciones regístrales (provenientes de
la aplicación del DL. de saneamiento de títulos de dominio) es una nulidad
de Derecho público; si se considerara, por ej., que la función es de naturale-
za administrativa, esa pretensión ganaría en fundamento; también en la even-
tual responsabilidad del Estado por falta de actuación o actuación defectuosa
del Conservador (v., al respecto, Cayssials, Daniel y Cayssials, Pablo: "Respon-
sabilidad del Estado por inexactitudes regístrales", en Rev. Notarial N° 938,
La Plata, 2001, pp. 97 y sgts.; v. también infra, N° 127).
Para más antecedentes sobre el tema, v., por ej., Lacruz Berdejo, José:
Lecciones de Derecho inmobiliario registral, Zaragoza, 1957, p. 103; López Medel,
Jesús: "Naturaleza de la función registral", en Rev. Crítica de Derecho Inmo-
biliario N° 540, Madrid, 1980, pp. 1079 y sgts.

245 EDITORIAL J U R I D I C A D I ( lilll

 SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

Entre las características (alternativas) se destacan las siguientes:

a) Registro personal o Registro real. En la organización de un
Registro, ésta es una disyuntiva fundamental.
Registro personal es el que se organiza en base al nombre
de las personas a quienes afectan las constancias que se asien-
tan en él. En este sistema, esas constancias generalmente se van
estampando cronológicamente, según se vayan solicitando por
los interesados; se agrega el importante complemento de los In-
dices para reconstituir la historia de un inmueble, que se con-
feccionan en base a los nombres de los interesados ordenados
alfabéticamente, cerrados por períodos de tiempo (anuales, se-
mestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que
se individualizan con un número de orden u otro signo y algu-
nos otros datos materiales del inmueble, en una carátula inicial;
a continuación, formando un cuerpo individual (folio o carpe-
ta) para cada predio, se van agregando las constancias de las mu-
taciones jurídicas que van teniendo lugar en el bien. Un catastro
o plano por regiones del país, y un plano o croquis para cada
predio son de evidente utilidad en un Registro y pueden esta-
blecerse como complemento ya del personal, ya del real (pero,
sobre todo, el plano por predios es más factible establecerlo en
el real; de hecho, en éste habitualmente está presente). Desde
luego, puede observarse que en esta forma organizativa las as-
piraciones de seguridad y sobre todo de rapidez tienen mejores
posibilidades de ser logradas.
b) Inscripciones o transcripciones. Las constancias a que se
ha hecho referencia provienen de títulos en que están con-
tenidos los actos o contratos celebrados por los particulares
relativos a la propiedad registrable, y son esos títulos los que
se presentan o exhiben al funcionario correspondiente. Ahora
bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones",
esto es, extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en
"transcripciones*', es decir, copia íntegra (fotocopia) de dichos
títulos.
c) Inscripción constitutiva o declarativa. Es constitutiva si es ella
la actuación que efectivamente produce la mutación real; es de-
clarativa si sólo deja constancia de (o publica) una mutación ya
producida fuera del Registro.
Entre los principios más difundidos pueden mencionarse:

EDITORIAl J U R I D I C A DE C H I L E 246
 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

a) La publicidad. Los registros y demás instrumentos del sis-

tema son de libre acceso a los usuarios y el funcionario debe ex-
tender las certificaciones que se le soliciten.
b) La rogación. El funcionario sólo actúa en virtud de peti-
ción de los usuarios (no de oficio).
c) La legalidad. Se confieren al funcionario atribuciones de
control preventivo sobre: I o ) la existencia y estado jurídico del
derecho inscribible (con determinación de la validez y eficacia de
los títulos —actos— que constituyen los antecedentes jurídicos para
la inscripción), y 2 o ) la congruencia entre la descripción del pre-
dio en el título y los caracteres que presenta en la realidad.
d) La prioridad. Los conflictos de titularidad son dirimidos
por el orden en que se ha acudido a requerir la actividad regis-
tral (para lo cual se ha de dejar constancia del instante en que
se presenta la respectiva solicitud) (primero en el tiempo, pri-
mero en el derecho).
e) El tracto sucesivo. Las inscripciones relativas a un predio
van vinculadas entre sí, en términos que, salvo la primera, cada
una deriva de la anterior (y es el sustento de la siguiente).
f) La legitimación registral. Es la seguridad, eventualmente
con garantía del Estado, de que el derecho incorporado al Re-
gistro efectivamente existe y con los caracteres de que da cuen-
ta la inscripción; implica, pues, una presunción de exactitud de
la constancia registral (aquí se centra el grado de invulnerabili-
dad que se decida infundir a la inscripción).
g) La fe pública registral (derivada de la legitimación). En
su virtud aquellos datos, tal como aparecen constantes en el Re-
gistro, se tienen por verdaderos respecto de los terceros, de
modo que cuando contratan fiándose de ellos, los terceros son
amparados no obstante cualquier inexactitud que posteriormen-
te sea detectada (para ellos surge la inoponibilidad de lo no ins-
crito, de lo no "publicado").
Las dos últimas están indisolublemente vinculadas (al pun-
to que suelen tratarse como dos facetas del concepto de seguri-
dad registral); la primera es aducida por el titular inscrito ante
un supuesto titular extrarregistral (real o material) y la segun-
da por el tercero que adquiere del titular inscrito, ante cualquie-
ra que le dispute su derecho por defectos del de su antecesor
(frecuentemente se introducen excepciones, en las qtie el asien-
to registral es desobedecido, por falsificaciones u otras circuns-

247 FDITORIAL IURIDICA DI C MILI

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

tandas extremas). Puede verse que en la confección de un sis-

tema, ambas están a su vez vinculadas con la legalidad y, por otra
parte, en su aplicación los tres son conceptos graduables.
Para el preciso objetivo de conferir un alto grado de seguri-
dad (mediante la legitimación y la fe pública) hay dos destaca-
dos dispositivos que pueden emplearse y que suelen actuar
combinados: el control preventivo y la abstracción; el primero
de naturaleza eminentemente registral y la segunda más bien
de Derecho substantivo (y que, por lo mismo, suele examinarse
en el tema de los modos de adquirir).
a) El control preventivo está integrado por un conjunto de pre-
cauciones para el ingreso de un derecho al Registro y luego para
sus sucesivos traspasos (y que conforman la llamada legalidad).
Al incorporarse por primera vez un inmueble al sistema (en la
denominada "inmatriculación"), ha de procederse a un riguro-
so examen de sus antecedentes jurídicos, que demuestren su
pertenencia y estado actual del derecho (con especial pronun-
ciamiento sobre la validez y eficacia de los actos, por substancia y
forma, y con relación a derechos reales limitados a favor de
otros), y de la congruencia entre la descripción del predio en el
título y sus reales características físicas (especialmente de su su-
perficie, deslindes y contorno). Para este último objetivo se re-
quiere de la organización de un catastro comarcal y un plano
por cada predio. Las transferencias o gravámenes futuros (que
con aquel control inicial se irán registrando más expeditamen-
te), se rodearán también de precauciones que sigan aseguran-
do el carácter indubitable del sistema. Este control puede
entregarse en una primera instancia al funcionario, con recur-
so a un superior jerárquico nacional, o al juez (ordinario).
b) La abstracción causal consiste aquí (porque tiene otras di-
versas aplicaciones) en abstraer (separar, desplazar) la inscrip-
ción de su título justificante; es decir, imponer la inscripción (o
el acto de pedirla al funcionario) como acto abstracto, desvin-
culado del título, impidiendo así que las vicisitudes del título re-
percutan en la inscripción (por ej., si el contrato en base al cual
se registró un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta
nulo o resuelto, se determina que esa nulidad o resolución no
llegue a alterar la situación en el Registro), o la altere sólo mien-
tras el objeto transferido permanezca en poder del adquirente,
pero no si ha sido transferido a un tercero en ciertas situacio-
nes de buena fe que haya adquirido a título oneroso (que es lo

i ni i ORÍ \I J U R Í D I C A DLCHIM- 248

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

que preferimos, como se dirá más adelante) (v. también supra,

N° 104 bis, sobre la tradición causada y abstracta).
Por otra parte, la invulnerabilidad de los asientos regístrales
puede llegar a ocasionar perjuicios a titulares que, por variadas
circunstancias (por ej., por un mandato aparente) ven perdidos
sus derechos; entonces se impone la indemnización (en dine-
ro) al peijudicado (evitándose enriquecimientos injustificados);
pero lo ya registrado se mantiene (salvo situaciones extremas,
principalmente debido a falsificaciones).
Puede percibirse que un alto grado de seguridad registral cons-
tituye una característica cuya implantación puede resultar com-
pleja y costosa, y más intensas se tornan estas dificultades en un
cambio profundo desde un sistema de baja seguridad que ya tie-
ne cubierta la generalidad de un territorio (como ocurriría en-
tre nosotros, según se irá apreciando); pero es de gran utilidad
para un país, al dar seguridad y certeza a los derechos sobre in-
muebles (evitando litigios estériles), facilitando y agilizando su
negociación y desarrollando el crédito con garantía territorial. En
definitiva, es con una intensa seguridad como un Registro se acer-
ca más a cumplir las finalidades que justifican su instauración.319

3,9 Con estos antecedentes puede comprenderse que el objetivo de seguri-

dad del Registro termina conduciendo a un enfrentamiento que se desata aquí

como en diversos otros campos jurídicos entre la efectiva titularidad de los dere-
chos y la seguridad del tráfico, obtenida con la protección a la apariencia. La
primera (de raíz romana) se manifiesta en los adagios "nadie da lo que no tie-
ne" {nenio dat quod non habet) o también, originariamente referido a la herencia,
"nadie puede transferir más derechos que los que tiene" (nemoplus mris ad alium
transferir potest, quam ipse haberet) (así, Domingo, Rafael, Ortega, Javier y Rodrí-
guez-Antoh'n, Beatriz: Principios de Derecho global Aforismos jurídicos comentados, Edit.
Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 158 y 161), y "resuelto el derecho del causante se
resuelve el derecho del causahabiente (resolvitur juris danth ); y postula la pri-
macía del efectivo derecho de un titular por sobre los pretendidos derechos que
terceros adquieren de aparentes titulares. La segunda (de origen germánico) pos-
tula la primacía de la seguridad que ha de conferirse al tráfico, a los terceros que
se animan a negociar guiándose por lo que observan y que deben ser ampara-
dos cuando más tarde se demuestra que lo que observaron era solo apariencia.
En definitiva, implica una lucha entre el derecho de propiedad (que implica una
protección a la seguridad estática, de la fortuna asentada) y la seguridad del trá-
fico (que implica una protección a la seguridad dinámica, del que se anima a
actuar). Reconociendo la protección a la apariencia, conforme a ella la protec-
ción es brindada al tercero con dos exigencias: que esté de buena fe (que tenga
la convicción, adquirida mediante una razonable indagación, que los datos en
que se fía son verdaderos) y que su adquisición sea onerosa (si es gratuita no se

249 IOII..HX: IURIDICA ntCMIO ¿Jfe

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

En los últimos tiempos han alcanzado especial renombre

dos sistemas regístrales que parecen estar funcionando, por
varias décadas, con aparente éxito: el llamado sistema prusia-
no o alemán (vigente en Alemania en sus características ac-
tuales desde 1936320 y a d o p t a d o por varios países como
Austria, Hungría, Suecia, Noruega) y el sistema denominado
del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens, vi-
gente en Australia desde 1858, con algunas enmiendas pos-
teriores, adoptado también, con modificaciones, en otros
países de Oceanía, Inglaterra, Dinamarca, Canadá, varios Es-
tados de Estados Unidos de N.A., República Dominicana).321

justificaría sacrificar la titularidad efectiva). Debe agregarse que en muchas oca-

siones la titularidad efectiva reclama protección como consecuencia de los efec-
tos retroactivos que las legislaciones -entre ellas la nuestra- confieren a la nulidad
y a la resolución de los actos y contratos.
Por cierto, en la confección de un Registro se reflejará esa lucha y se ten-
drá que decidir quién ha de triunfar; si un Registro es vulnerable es porque se
ha decidido que prevalezca la titularidad efectiva; sí es invulnerable, de cons-
tancias inatacables, se ha decidido que prevalezca la seguridad (más anteceden-
tes sobre el principio de protección a la apariencia en Peñailillo Arévalo, Daniel,
Obligaciones, cit,, pp. 54 y sgts.; y La protección a la apariencia..cit., pp. 389 y sgts.).

320 Con algunas modificaciones posteriores, como las de 1963, 1969,1970

y 1977.
321 Por la envergadura de algunas enmiendas que se le han introducido al
ser adoptado en otros países, se ha llegado a estimar que existen varios sistemas
Torrens, (algunas modalidades pueden encontrarse en los Registros de diversos
Estados de Estados Unidos -de los que adoptan el sistema- para lo cual puede
consultarse el estudio de Moro Serrano, citado luego en esta misma nota).
Para más antecedentes, aparte de las obras ya citadas, v. Latorre, Luis: Re-
gistro y matrícula de la propiedad, Impr. Nacional, Bogotá, 1933; López del Carril,
Nelson: Publicidad de los derechos reales, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1965; Spo-
tumo, Salvador: "Algunos sistemas regístrales", en Rev. Notarial, N° 828, La Plata,
1976; Alvarez Caperochipi, José: Derecho inmobiliario registral, Edit. Civitas, Ma-
drid, 1986; Moro Serrano, Antonio: Los sistemas registrales en Estados Unidos, Cen-
tro de Estudios Hipotecarios y Fac. de Derecho de la Univ Complutense de
Madrid, Madrid, 1986; Gordillo Cañas, Antonio: "La inscripción en el Registro
de la propiedad (su contenido causal, su carácter voluntario y su función pu-
blicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia ju-
rídica)", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, pp. 5 y sgts. (un
estudio muy completo, aunque centrado exclusivamente en la inscripdón, con
dirección al Derecho español pero con amplio alcance doctrinario); Aliaga
Huaripata, Luis: "Los efectos sustantivos de la inscripción y el rol del Registro

ÍDITOKIAI J U R I D I C A DFCHIL.L. 250

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Estos sistemas se organizan básicamente por predios (son re-

gistros de folio real) y la inscripción tiene un alto grado de
invulnerabilidad; en todo caso, no han estado exentos de crí-
ticas (algunos de los caracteres descritos, especialmente el fo-

en la protección del tráfico jurídico inmobiliario", en Rev. Crítica de Derecho

Inmobiliario N° 677, Madrid, 2003, pp. 1795 y sgts. (dirigido especialmente a
la protección de los terceros adquirentes, a la fe pública registral); Cámara La-
puente, Sergio: "Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado eu-
ropeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción registral como formalidad
de los contratos", en Anuario de Derecho Civil, t. 57, Madrid, 2005, pp. 929 y
sgts. (un estudio comparado de los diversos caracteres de los Registros euro-
peos, en la perspectiva unificadora, incluyendo la posibilidad electrónica); Mar-
tínez Velencoso, Luz María: "La protección de los adquirentes de inmuebles
en el Derecho alemán: Caracteres y efectos de la Vormerkung", en Rev. Crítica
de Derecho Inmobiliario N° 657. Madrid, 2000, pp. 665 y sgts.; Friedmann, Fer-
nando: "El régimen de la propiedad inmueble en Alemania y sus relaciones
con el Derecho chileno", en RDJ., t. 32, Primera Parte, pp. 54 y sgts.
En la Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario (Madrid) se han publicado
instructivos estudios sobre diversos sistemas registrales. Por ej., Peña y Ber-
naldo de Quiros, Manuel: "El sistema registral francés" N° 426-7, pp. 721 y sgts.;
Casado Pallares, José: "El Registro de la propiedad en Australia actualmente",
en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 368-9, pp. 1 y sgts.; N° 370-1, pp. 145
y sgts.; N° 372-3, pp. 297 y sgts. Madrid, 1959; para el complejo régimen inmo-
biliario inglés, con una didáctica introducción previa sobre el sistema jurídi-
co general dirigida hacia la mejor comprensión del sistema registral, Leyva
de Leyva, Juan: "El Derecho inglés: orden jurídico inmobiliario y registral",
N° 472, pp. 671 y sgts.; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile" N° 495;
Pau Pedrón, Antonio: "Panorama del sistema inmobiliario alemán" (cit.)
N° 551; Herrero Oviedo, Margarita: "La identificación de las fincas en el sis-
tema registral italiano" N° 683, pp. 1411 y sgts.; para la interesante Land Re-
gistration Act inglesa, de 2002 (para Inglaterra y Gales), que notablemente
implanta un Registro electrónico (on-line) y con inscripción constitutiva, Na-
sarre Aznar, Sergio: "La reforma del Derecho registral inglés. Un modelo de
Registro flexible para una eurohipoteca" N° 683, pp. 1285 y sgts. (antes, con
comentarios al que entonces era Proyecto, pero con didáctica descripción del
sistema inglés, De la Puente de Alfaro, Fernando: "El Registro de la propie-
dad en Inglaterra y Gales" N° 670, N° 605 y sgts.).
Entre nosotros debe consultarse un completo estudio que incluye doc-
trina registral, descripción de varios sistemas, examen del sistema chileno y
proposiciones de reforma, de Hernández, Domingo: "Derecho registral in-
mobiliario", en Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, 4a Parte,
Fundación Fueyo, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2003 (con la opinión de
varios comentaristas); v. también Espinoza Vásquez, Evelyn: El Conservador de
Bienes Raíces, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2005 (más adelante se citarán
varios trabajos sobre la reforma de nuestro sistema).

251 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

lio real, han sido recomendados en varios Congresos Inter-

nacionales de Derecho Registral). 322

126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bie-

nes Raíces. Las normas legales fundamentales sobre la materia es-
tán contenidas en los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo
prescrito en el art. 695, en un cuerpo reglamentario, conocido
como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.323
Es un DFL. dictado por mandato del art. 695 (así se ha resuel-
to).324 El texto original ha sufrido modificaciones por leyes poste-
riores, una de las cuales se refiere a una especial organización del
Conservador de Bienes Raíces de Santiago.325 Además, se han dic-
tado numerosos textos legales que establecen normas regístrales
especiales para inmuebles que se encuentran en situación regis-
tralmente irregular; se trata de leyes denominadas "de saneamien-
to de títulos", a las que se hará referencia más adelante (infra,
N° 143). Por último, leyes especiales han encomendado al Con-
servador otras funciones aparte de las originarias, para llevar el
registro de actos relativos a otros bienes que los inmuebles, que
también se mencionarán luego (infra, N° 148).

127. La organización y el funcionamiento del Registro están con-

signados en el Reglamento y en el COT. (arts. 446 y sgts.).
a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupación
de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de juzga-
dos de letras, a cargo de un funcionario denominado Conser-

,íí2 Desde 1972 el Centro Internacional de Derecho Registral organiza los

Congresos Internacionales sobre la materia. En 2005 se celebró el decimoquinto.
La invulnerabilidad a que se ha hecho referencia se manifiesta, centralmen-
te (y, puede decirse, conformando una tendencia), en la inscripción constituti-
va, la legitimación (que suele imponerse como presunción simplemente legal) y
la fe pública registral (que suele imponerse como presunción de Derecho y para
los terceros de buena fe, aunque a veces dispensándose la protección sólo a las
adquisiciones a titulo oneroso). Así al menos para los traspasos voluntarios por
acto entre vivos (v. al respecto, las obras de Derecho registral ya citadas).
S2S De 24 de junio de 1857; según Decreto de 28 de agosto de 1858, en-

tró en vigencia el 1° de enero de 1859.

Sobre la ubicación de la regulación del Registro, las legislaciones adoptan
decisiones variadas. Algunas estampan la regulación en el Código Civil (por ej.
Suiza, Italia, Bolivia, Québec); otras, como entre nosotros, en el Código sólo con-
signan algunas normas fundamentales (como Alemania, Perú, Paraguay).
SS4 RDJ., t. 14, p. 340; t. 22, p. 953.
325 DFL. 247, DO. de 22 de mayo de 1931.

iniroRiu IURIDICA DECHILE 252

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

vador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administra-

ción de Justicia y considerado ministro de fe pública (arts. 446
y sgts. del COT.) (en Santiago, el oficio está a cargo de tres fun-
cionarios). En muchas comunas el Notario, o uno de los varios,
es al mismo tiempo el Conservador.
b) Los libros fundamentales que allí se llevan son el Reper-
torio, el Registro y el Indice General. Pero es el Registro el cen-
tro del sistema; los otros dos constituyen sus (importantes)
complementos.326 Es anual. Creado originariamente para los in-
muebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el man-
tenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como
el de comercio, el de prenda agraria, el de prenda industrial, el
de prenda de cosa mueble vendida a plazo.
El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro de ingreso de la ofici-
na; en él se deben anotar todos los títulos que se presenten al Con-
servador, por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea
su naturaleza (arts. 21 y 27); es también anual (arts. 30 y 38). La
anotación debe contener ciertos datos (que menciona el art. 24).
El Registro, considerada la expresión como cuerpo del siste-
ma, está integrado por tres Registros particulares: el Registro de
Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes y el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos
son anuales (art. 36).
"Se inscribirán en el primero las traslaciones de dominio
(o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por
prescripción).
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usu-
fructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravámenes semejantes.
En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados en el artículo 53, número 32" (arL 32).
"En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán
también las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás
concernientes a las inscripciones hechas en ellos" (art. 33).
Estos Registros parciales tienen fijadas sus características ma-
teriales (arts. 34 y sgts.).
Se ha resuelto que la inscripción practicada en un Registro
que no corresponde, es nula absolutamente327 (sobre la proce-

H-'h GT. de 1948, 1" sem. N" 4. p. 27; RDJ., L 45, p. 393.
w RDJ., t. 14, p. 340.

253 LDirORIAL J U R I D K \ di < mu

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

dencia de esta nulidad con el complemento de absoluta, se vol-

verá más adelante, infra, N° 141).
Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabéti-
co con los nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es
de especial importancia práctica para la ubicación de las inscrip-
ciones y contribuye a caracterizar el Registro, como luego se dirá.
Además, "en un apéndice de este índice se inventariarán los do-
cumentos agregados al fin de cada Registro" (art. 42).
El índice General, junto con los índices de cada Registro par-
cial, permite el funcionamiento del sistema en cuanto median-
te ellos se ubican las inscripciones (a través de sus titulares) y se
puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de al-
gunos datos elementales. Se construye por orden alfabético de
los otorgantes, y "se formará a medida que se vayan haciendo
las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mis-
mas partidas que en el índice particular" (art. 43). Es igualmen-
te anual (art. 45). Tiene caracteres materiales también regulados
(en el art. 46, en relación con los arts. 22 y 23).
Las menciones que contienen los índices están determina-
das (en el art. 44).
c) El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar
las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno
es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el Regis-
tro; se estampa en la copia del título que se presentó al Conserva-
dor para la inscripción, copia que el Conservador devuelve al
interesado, ahora con esa certificación al final (arts. 85 y 86). Son
también frecuentes los denominados certificados: de "dominio vigen-
te", en que el Conservador deja constancia de que cierta inscrip-
ción de dominio, a nombre de cierto titular, está actualmente (a la
fecha del certificado) vigente;328 de "gravámenes", en que consta
la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufruc-
tos) , y de "prohibiciones", en que consta la existencia o inexisten-
cia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar

328 Inicialmente este certificado era redactado en tales términos que de-
claraba que, conforme al Registro, el dominio de cierto predio a nombre de
cierto titular estaba vigente. Ha cambiado. Actualmente manifiesta que la ins-
cripción se encuentra vigente por no existir anotación marginal que indique
transferencia. Es notoria la diferencia. La explicación se relaciona con la de-
nominada "cancelación virtual" de la inscripción, que se verá más adelante
(infra, N" 137 y, especialmente, 194).

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 254

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el "certifica-

do de repertorio", que se mencionará luego (infra, N° 132).
Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite
en un solo instrumento.
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se re-
trotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripción extraor-
dinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda ser
removida por posibles defectos anteriores.
Como el Registro es público, esos certificados pueden evitar-
se, y el interesado en adquirir el dominio u otro derecho real pue-
de examinar personalmente los libros (y, en cierto sentido, podría
ser lo más seguro y actual). Pero, aparte de la comodidad y de la
pericia en la búsqueda, los certificados emitidos por el Conserva-
dor deslindan responsabilidad. Si el asesor del interesado exami-
na y comete error, él le responderá. Si se pide el certificado y
contiene un error, la responsabilidad es del ftincionario.
Conviene precisar esta última conclusión. Qué ocurre si el
certificado resulta erróneo; por ej., dice que el predio no tiene
hipoteca, y en el Registro existe una. Es claro que el Registro
mantiene sus efectos. Los asientos en el Registro tienen validez
y eficacia con independencia de las certificaciones que respec-
to a ellos emita el Conservador. En tal caso, al peijudicado sólo
le quedaría el recurso de perseguir la responsabilidad del fun-
cionario, intentando indemnización.329
Así, pues, en la práctica estos certificados constituyen elemen-
tos indispensables para una negociación sobre inmuebles. En
ellos está la formal comunicación al interesado en adquirir el
dominio u otro derecho real, sobre el estado jurídico del inmue-
ble. Y por lo mismo son habitualmente exigidos para el estudio
de los títulos, previo al negocio (sobre este último punto, v. in-
fra, Nos 215 y sgts.).
d) En cuanto a la responsabilidad del Conservador, está de-
terminada básicamente por las atribuciones de control que le con-
fiere el Reglamento; éstas emergen de las causales por las cuales
debe negarse a inscribir, contenidas en los arts. 13 y 14, que se

329 V. un caso en León, Renato: Observaciones sobre el Registro Conservatorio

de Bienes Raices, Edit. Tall. Gráficos El Chileno, Santiago, 1947, pp. 78 y sgts.;
debe tenerse presente lo que se dijo (en supra, N° 124, nota) y se dirá (en
este mismo número) sobre la eventual responsabilidad del Estado.

255 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

examinarán pronto (en infra, N° 133). Como se verá al tratarlas,

conforme a esas causales sus atribuciones de control de la validez
y eficacia de los títulos no son muy amplias; y en cuanto a la co-
rrespondencia entre la descripción del predio en el título y sus
reales características, simplemente carece de poder controlador.
Por lo mismo, él no garantiza ni esta congruencia entre el titulo
y los caracteres materiales de los predios, ni la calidad de auténti-
co propietario que puede tener quien aparece como dueño en
la inscripción (salvo en cuanto esté obligado a negarse a inscri-
bir, conforme a los preceptos citados). Esta característica es fun-
damental en la organización de nuestro sistema registral y
asimismo básica para su calificación (v. además infra, N° 133).
Entonces, su responsabilidad funcionaría se configura en el
conjunto normativo que regula sus funciones, atribuciones y dis-
ciplina. Básicamente, esas normas son: el Reglamento (con es-
pecial influencia de los arts. 13 y 14, y 96 a 98), y el COT. (arts.
446 y sgts. más las normas de los Notarios, en lo que les fueren
aplicables, conforme al art. 452, y 530 y sgts.); y en cuanto a in-
demnización por daños causados a particulares en el desempe-
ño de sus funciones, deben añadirse las reglas de los arts. 2314
y sgts. del CC. La responsabilidad penal se rige por las normas
del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos come-
tidos por funcionarios en el desempeño de sus cargos.330
e) En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino
derechos arancelarios que cobra a los interesados en las diligen-
cias que allí se efectúan (con ellos paga igualmente a los em-
pleados que le colaboran).

128. Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse

a) El art. 52 del Regí, enumera los títulos que deben inscri-
birse en el Registro.

330 Pero son muchos los textos legales que intervienen en la determina-

ción específica de responsabilidad del funcionario. Un examen de la norma-

tiva nacional a este respecto puede encontrarse en dos estudios muy completos
sobre el tema; Rojas García, Edmundo: "La responsabilidad del Conservador",
en Rev. del Notariado N° 2, Santiago, 1988, pp. 207 y sgts.; N° 5, Santiago, 1989-
90-91, pp. 159 y sgts.; y Mohor Albornoz, Elias: "La responsabilidad de Nota-
rios y Conservadores", en Rev. de la Asociación de Notarios y Conservadores
de Chile N° 9, Santiago, 2000, pp. 9 y sgts.
En cuanto a la responsabilidad del Estado por falta de actuación o actua-
ción defectuosa del Conservador, v. lo dicho en supra, N° 124, nota.

LDITORUl JURIDICA DLCMILt 256

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

- Primero se refiere a la "traslación" del dominio y otros de-

rechos reales y luego a la "constitución" de los mismos derechos.
Entre los títulos "traslaticios" el texto incluye el referente al de-
recho de uso y habitación, pero es un derecho personalísimo y,
por tanto, intransferible e intransmisible (conforme al art. 819).
- En cuanto a la sentencia que declara la prescripción ad-
quisitiva, deben considerarse los arts. 689 y 2513.
- La 44 constitución" del fideicomiso sobre inmuebles está
mencionada, pero no la "transferencia"; es porque está inclui-
da en la primera parte del N° 1 (la propiedad fiduciaria, como
toda propiedad, es transferible y, si afecta a inmuebles, debe ins-
cribirse) .
- Sobre el supuesto de que el derecho al que se renuncia
está inscrito, la renuncia debe inscribirse (no basta - c o m o pu-
diera estimarse una mera subinscripción).
- La disposición debe complementarse con varias del Códi-
go, que regulan las instituciones a que se refiere ese precepto.
Además, distintos textos legales han dispuesto también la obli-
gación de inscribir otros títulos (como los relativos a la sucesión
por causa de muerte, señalados en los arts. 55 del propio Regí,
y 688 del Código, sobre los que se volverá más adelante; el que
indica la ley 6.977 para adquisición de la servidumbre del alcan-
tarillado en predios urbanos; el dispuesto en la Ley de quiebras,
art. 52 N° 8 en relación con el art. 72, aunque es sólo para la
oponibilidad de la resolución que declara la quiebra; el del de-
creto que declara a una población en situación irregular, con-
forme a la ley 16.741 sobre poblaciones en situación irregular,
art. 4o; el de la ley 7.600 sobre indivisión e inembargabilidad del
hogar obrero, arts. 68 y 70; el de la resolución que confiere tí-
tulo saneado de un inmueble, conforme al DL. 2.695 sobre sa-
neamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz).
- En cada una de las situaciones contempladas en el art. 52
y en los demás textos citados, la inscripción cumple una deter-
minada función (o una principal); y en algunas, debido al con-
tenido de los textos respectivos, se discute el rol de dicha
inscripción. Como sea, la consecuencia por la falta de inscrip-
ción dependerá del rol que en cada situación le corresponda des-
empeñar. Y cuando se examina cada una de las instituciones a
que se refiere el art. 52 se aborda el pLinto de la función que
corresponde a la inscripción (por ej., cuando se analiza la insti-

257 EDITORIAL JURIDICA DE C H I 1 I

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

tución de la hipoteca, se examina el rol de la inscripción hipo-

tecaria y la consecuencia de su omisión, etc.).
b) El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse.
- El N" 1 se refiere a la inscripción de la "condición"; debe
entenderse que lo que se presentará al Registro es el título en
el que la condición consta/"1

SSI Si se trata de un fideicomiso sobre inmueble, el título es de los que de-

ben inscribirse; la propiedad fiduciaria se inscribirá a nombre del propietario
fiduciario (en el Registro de Propiedad) (arts. 32 y 52); y allí constará la condi-
ción; pero también puede inscribirse la condición (en el Registro de Hipote-
cas y Gravámenes)(arts. 32 v 53 N° 1); en su redacción, la primera inscripción
estará dirigida al traslado del dominio y la segunda a la existencia de una con-
dición pero, en aras de un contenido comprensible, el contenido no será muy
diferente. Si la condición no llega a configurar un fideicomiso (se trata simple-
mente de una condición agregada al traslado del dominio para algún efecto
que no altera el traslado mismo, o se pacta en un acto autónomo gravando a
quien ya tiene un dominio adquirido y no lo deja con un eventual traslado por
el cumplimiento de la condición), queda de inscripción discutida.
Esta situación lleva a una interrogante básica de nuestro sistema: ¿sólo pue-
den inscribirse los títulos que las normas determinan (específica o genérica-
mente) o también otros referidos a inmuebles, cuya inscripción —sin norma
fundante— le sea .solicitada al funcionario? Es admisible la duda. Atendido el
carácter de orden público del Registro nos inclinamos por la primera alterna-
uva (\ también la parte final de la segunda parte del N" 2 del art. 53). La con-
troversia puede plantearse si se pretende inscribir una condición de los
caracteres antes descritos. Con la primera solución (de que el título debe estar
incluido en alguno de los que las normas mencionan) se presenta la duda de
si esta condición puede ser incluida en algunos de los títulos mencionados en
los arts. 52 y 53; los textos más cercanos son los N03 1 y 2, primera parte del art.
53. El X" 1 se refiere a condiciones suspensivas o resolutorias "del dominio" de
bienes inmuebles u otros derechos reales. Restrictivamente, puede entenderse
que se refiere a condiciones que suspenden el traslado o resuelven el dominio
(v la del ejemplo quedaría excluida); en un sentido más lato, podría estimarse
que se refiere a toda condición que de algún modo "afecte" el dominio, aun-
que de ella no dependa necesariamente el traslado o la permanencia del do-
minio. V el N" 2, primera parte, se refiere a "todo gravamen"; se trata aquí de
determinar si la condición (en general y la del caso en particular) constituye o
no un gravamen. Parece más cauteloso examinar específicamente la condición
de que se trate; calificada de gravamen, el problema queda resuelto.
Por otra parte, el texto se refiere a condiciones "suspensivas o resoluto-
rias", lo que nos obliga a remitirnos a la observación que en otra ocasión he-
mos formulado (v. nuestro texto Obligaciones. Teoría general y clasificaciones), en
orden a que no parece apropiada aquella expresión, que induce a confor-
mar dos categorías de condiciones, cuando en realidad se trata de dos clases
de efectos de una sola condición.

tnironw JURIDICA ni c mu 258

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

- El N° 2 se refiere a gravámenes distintos de los menciona-

dos en el art. 52; salvo las servidumbres, los mencionados allí son
los reales, por lo que aquí quedan incluidos los gravámenes per-
sonales. Los textos no proporcionan un concepto de "gravamen",
por lo que queda indefinido el alcance del precepto y, por tanto,
puede surgir duda acerca de si cierto título (que impone alguna
obligación respecto a un inmueble) está incluido aquí o no.332 Para
estos efectos (de comprensión de la regla) podemos entender por
gravamen inmueble no real (personal) toda obligación que se
imponga a una persona cuya prestación signifique un menosca-
bo de un inmueble suyo o restricción a su derecho de dominio.
Pueden mencionarse, como ejemplos de éstos a que se refiere la
norma, la anticresis (arts. 2435 y 2438); también un derecho de
caza o de pesca en cierto predio.333 Ha sido discutida la califica-
ción del arriendo como gravamen; y más bien negada por consi-
derarse que el arrendador obtiene en contrapartida la renta, de
modo que lejos de constituir para él un gravamen puede consti-
tuir un beneficio o, al menos, un conmutativo negocio (pero la
circunstancia de que tenga contrapartida no destruye la califica-
ción de gravamen para él; un concepto es el gravamen y otro el
titulo -gratuito u oneroso- al que se constituye). En todo caso,
para estos efectos de la inscripción no surge problema, porque
fue expresamente mencionado (N° 2, parte final).
- En cuanto a las servidumbres (como se dirá al examinarlas)
el Regí, y el Código adoptaron la muy inconveniente decisión de
disponer su tradición por escritura pública (no por inscripción),
dejando al titulo como de los que pueden inscribirse.334
- El precepto también debe complementarse con varios del
Código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros
textos legales permiten la inscripción de ciertos actos (como el
del art. 2438; el del art. 22 de la ley de la Caja de Crédito Hipo-

,32 Nuevamente aparece el punto de la necesidad de norma para inscri-

bir un título. Si se estima que para poder inscribir un título es menester que
una norma lo permita, surgirá el problema de calificar un título en orden a
si impone o no un gravamen.
w El dueño contrae una obligación de no hacer; más específicamente

de la variedad tolerar (de las denominadas obligaciones "patti").

534 Salvo, como ya se dijo y se repetirá al tratar las servidumbres, la servi-

dumbre de alcantarillado en predios urbanos, cuya tradición -por norma es-

pecial- sí se efectúa por tradición.

259 EDITOttIAl JURIDICA D I CHILE

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

tecario). En estas situaciones la utilidad de la inscripción debe

encontrarse asimismo examinando los textos que regulan las
correspondientes instituciones. Así, en el título de las obligacio-
nes condicionales se encontrará la utilidad de la inscripción de
la condición (art. 1491); en el título del arrendamiento, la de
la inscripción del arriendo (art. 1962), etc.
El N° 3 del art. 53 merece una referencia especial con rela-
ción a las prohibiciones judiciales; el CPC. ha dispuesto que cier-
tas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y
embargo, cuando recaen sobre inmuebles no producen efecto res-
pecto de terceros si no se inscriben (arts. 296, 297 y 453; y debe
recordarse que se ha entendido que la expresión embargo tiene
un alcance amplio, comprensivo también de otras medidas judi-
ciales que limiten la disposición del objeto por el propietario,
como el secuestro, etc.).
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su
validez y de su eficacia respecto de terceros ya ha sido tratado (su-
pra, N° 61). Si la estipulación recae sobre inmuebles, puede ins-
cribirse (art. 53 N° 3 del Regí.). Esta circunstancia no es decisiva
en la controversia sobre su validez (aunque es empleada como
argumento) pero -supuesta su validez- influye en su eficacia res-
pecto de terceros, según ya se ha dicho (por el art. 1491).
Inscrita la prohibición (convencional) de enajenar, se ha
discutido la actitud que debe adoptar el Conservador cuando
el obligado a no enajenar -infringiendo su obligación- enaje-
na, y se pide al funcionario que inscriba ese título (para efec-
tuar así la tradición). ¿Debe negarse o debe inscribir? Está
discutido.
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Regí.,
porque sería un caso en que la inscripción es "legalmente inad-
misible". Se configura -se ha dicho- un "impedimento de regis-
tro": al existir una prohibición de enajenar inscrita, vigente, la
coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inad-
misible un título que contradice aquella inscripción. Y ese im-
pedimento registral —se agrega— es independiente de la suerte
que en términos substantivos, civiles, tenga la estipulación.5*5

333 Así, Varas Espejo, Miguel: "Eficacia jurídica de la cláusula de no ena-

jenar", en Rev. del Notariado N° 1, Santiago, 1987, pp. 223 y sgts. (también
en Gaceta Jurídica N° 77, Santiago, 1986, pp. 3 y sgts.).

E D I T O R ! \L IURIDICA DE C H I L E 260
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Pero también puede sostenerse que el Conservador debe

inscribir la enajenación. En primer término, debe recordar-
se que la validez de una tal estipulación es discutida (v. su-
pra, N° 61). Luego, si se admite, ella genera una obligación
de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una
infracción de esa obligación, que el Conservador no es el lla-
mado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuen-
ta que el principio general en Chile es que el Conservador
debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténti-
cos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones que
deben interpretarse restrictivamente, de manera que es esca-
sa la "legalidad" registral. Por último, el art. 13 se refiere a
las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuer-
do entre particulares, de m o d o que para fundar la negativa
debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible
la inscripción.
La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alter-
nativa336 (v. además infra, N° 133).
Finalmente, conviene una aclaración sobre el enunciado de
este tema. La expresión "títulos que deben inscribirse" debe en-
tenderse no como una orden a los involucrados en el título o al
funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir,
los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripción;
pero si quieren lograr el efecto jurídico fundamental previsto en el
título, han de inscribir (por ej., si se trata de una compraventa
de inmueble, y quieren ver efectivamente trasladado el domi-
nio como lo han convenido en el título, deben inscribir). Por
su parte, la expresión "títulos que pueden inscribirse" está refe-
rida a títulos cuyo efecto fundamental no está sometido a ins-
cripción, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la
inscripción, se permite, derivando con ella consecuencias secun-
darias al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponi-

336 Así, Gaceta Jurídica N° 32, p. 2; RDJ ., t. 80, p. 94; Rev. del Notariado

N° 1, p. 227. En contra, un fallo en esta misma Revista y página; v. también

Peñailillo Arévalo, Daniel: "Prohibición de enajenar voluntaria y negadva del
Conservador", en Rev. de Derecho, U. de Concepción N° 168, Concepción,
1980, pp. 87 y sgts., también publicado en Gaceta Jurídica N° 32, Sandago,
1980, pp. 2 y sgts.

261 EDITOKIAI IURIDICA DECHILÍ

 SEGL'NDA PARTE: LA l'K< íPIF.DAJD Y 1 A POSESION

bilidad a los terceros en virtud de la publicidad que emerge al

registrarse el acto.11'

128 bis. Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma

y solemnidad. Estas materias están reguladas principalmente en
los Títs. VI v MI del Regí. (arts. 54 y sgts.).338

129. Comuna (o agrupación) en que debe practicarse. Es aque-

lla de la ubicación del predio (arts. 54 del Regí., y 687 del CC.).
Si se practica en una comuna (o agrupación) que no correspon-
de, ella será inútil, teniendo aplicación el art. 696 del CC.33y (ya
se dijo -supra, N° 127- que si es practicada en un Registro que
no corresponde, se ha resuelto que es nula absolutamente).
Se ha discutido la situación en que, perteneciendo el inmue-
ble a dos o más comunas (o agrupaciones de comunas), se omite

wPor eso es que estimamos que el art. 53, N° 3 del Regí, no ha sido modifi-
cado por el art. 297 del CPC. (como se ha pretendido). Se ha sostenido que como
el citado precepto dispone que los impedimentos o prohibiciones respecto de
inmuebles (que individualiza) deben inscribirse para que produzcan efectos res-
pecto de terceros, entonces ya no serian títulos que pueden sino que deben ins-
cribirse (y pertenecerían al art. 52). Estimamos que siguen siendo títulos que
pueden inscribirse, porque, como se ha explicado en el cuerpo, pertenecen al
grupo de los que deben inscribirse aquéllos cuyo "efecto fundamental" se pro-
duce sólo con la inscripción, y resulta que éstos, aun con la exigencia de la ins-
cripción, siguen produciendo su electo fundamental sin ella; para las partes a las
que la prohibición se refiere, el efecto se produce con prescindencia de la ins-
cripción (por ej. para las partes litigantes, señaladamente para el deudor, hay
embargo sobre el inmueble desde que se traba con las formas prescritas, aunque
aún no se inscriba); si la inscripción no se practica, la consecuencia es sólo la
inoponibilidad para los terceros (aunque en la práctica sea muy importante).
3:1f! Respecto de la firma del Conservador —exigencia que, además de evi-

dente, está expresamente pedida en varios preceptos de estos dos títulos del
Reglamento- se ha resuelto que sin ella no hay inscripción (F. del M. N° 394,
p. 445; Gaceta Jurídica X" 135, p. 33). Respecto a esta solución, v. infra. V 141
sobre las consecuencias por defectos de la inscripción.
Sin peijuicio de su imitilidad, bien puede concluirse que es nula, con
base en estos preceptos que organizan el Registro; y el (verdadero) titular del
predio podría sostener que tiene interés en la declaración de nulidad en cuan-
to le perturba su posesión (inscrita) (sobre una perturbación de esta natura-
leza se volverá al tratar de las acciones posesorias).
Se ha resuelto que, tratándose de una medida judicial urgente, el Con-
servador debe inscribir aunque el predio esté ubicado en el territorio de otro
Conservador, si el primero tiene los registros, que no han sido todavía envia-
dos al que corresponde (RDJ., t. 71, secc. 2", p. 171).

E n n o i : i vi J U R I D I C A nr« m u 262
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

la inscripción en una de ellas. Se ha sostenido340 que debe tenerse

por inscrito en la parte o porción respectiva. La jurisprudencia se
ha inclinado por la ineficacia de esta inscripción y tiene todo el pre-
dio por no inscrito.341 En cambio, si el título es relativo a dos o más
inmuebles, inscrito en una comuna (o agrupación) esa inscripción
es perfecta aunque la inscripción para el otro inmueble en su co-
muna (o agrupación) no se efectúe o quede defectuosa.
Hay normas también para la inscripción de los decretos de
interdicción y prohibición (arts. 56 y 59).

130. Quién puede requerir la inscripción. Necesidad de la petición.

Las normas básicas son los arts. 60 y 61 (v. además infra, N° 137).
El Regí, no contiene una regla general que expresamente
disponga que la inscripción debe ser pedida, sin que el funcio-
nario pueda actuar de oficio (es la llamada "rogación"); pero
de diversas disposiciones se desprende así (o ellas parten de ese
supuesto); por ej., de los arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58,
60, 61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Está facultado para actuar de
oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquiera mo-
dificación equivalente (art. 88). Y en las cancelaciones expresa-
mente se le niega la actuación de oficio (art. 92).342

131. Categoría de instrumentos con los que se requiere la ins-

cripción. Referencia a las minutas. La inscripción debe ser soli-

140 Fabres, José Clemente, ob. cit., pp 280 y 281; Claro Solar, Luis, ob.
cit., t. VII, p. 391; Raposo, Ramón: De las inscripciones en el Conservador de Bie-
nes Raíces, Univ. de Chile, Sandago, 1937, p. 111.
341 RDJ., t. 24, p. 205; t. 30, p. 249; también Claro Vial, José: La posesión

inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Impr. El Imparcial, Santiago, 1938,

pp. 84 y 97.
M2 Textos especiales han aumentado las excepciones a la pasividad^ por ej.,

el art. 662 del CPC. que impone el deber de inscribir la hipoteca legal; la re-
gla que dispone que el Conservador, a requerimiento de cualquier persona o
de oficio, inscribirá el decreto que declara a una población en "situación irre-
gular" (art. 4o de la ley 16.741); la que impone inscribir y alzar (debe decir
cancelar) la prohibición de enajenar y gravar por un año, en el saneamiento
de títulos (art. 17 del DL. 2.695); la que ordena cancelar de oficio las inscrip-
ciones de los derechos extinguidos en virtud de la expropiación (art. 20 del
DL. 2.186). V. Gutiérrez, Nelson: "Principio de la rogación", en Rev. Fojas,
N° 12 (enero de 2004; http://www.conservadores.cl. 15 de agosto de 2006);
el autor menciona diez excepciones.

263 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

citada exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judi-

cial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regí.).
Aunque el Regí, no lo dispone expresamente, debe concluir-
se que se admiten a inscripción sólo instrumentos públicos. Así
se concluye: a) por la seguridad que confiere esta categoría de
instrumentos, que permite la mínima estabilidad necesaria para
que el sistema cumpla su función; b) por varios preceptos del
Regí., que lo dan a entender (arts. 13, 57, 62, 65).
Los textos recién citados aluden a instrumentos "auténticos".
Se sabe que el Código emplea este término en dos acepciones:
como sinónimo de "público" (art. 1699) y como opuesto a falsi-
ficado (art. 17). El contexto de aquellas reglas y, en especial, el
tenor del art. 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo
en el significado de "público". 343
El Regí, agrega que "se exhibirán también los demás docu-
mentos necesarios, sean públicos o privados" (art. 57). Esta dis-
posición, junto a otras, ha desarrollado el concepto de "minuta",
que conviene comentar. Con base en varios preceptos del Regí.,
en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumen-
to privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones
en el Registro. Aluden a ellas varios textos (los arts. 694 del CC.
y 57, 82, 101 del Regí.). Conforme a estos preceptos, su función
es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos,
con el requisito de estar firmadas por quienes tengan interés en
su contenido. Y es el momento de recordar la regla del art. 82
inc. I o , por la cual la falta absoluta en los títulos de las designa-
ciones legales requiere escritura pública. Pues bien, en la prác-
tica (al parecer ya no actual) se han cometido algunos excesos
al procederse a efectuar "inscripciones por minutas", que han
originado peijuicios a terceros, derivándose enconados litigios

545 Es interesante constatar que ha sido en el tráfico inmobiliario en don-

de especialmente ha pervivido la importancia de la forma aun en épocas en
que, oscilantemente, se ha producido alguna declinación del formalismo; y
precisamente ha sido el Registro, con sus justificaciones de seguridad, uno
de los factores que ha infundido el requerimiento instrumental, habitualmente
con oficialidad (v. al respecto, con ilustrativo panorama comparado, Zweigert,
Konrad y Kótz, Hein: Introducción al Derecho comparado, trad. de Arturo Apari-
cio Vásquez, Oxford University Press, México, 2002, pp. 385 y sgts.; también
Yorio, Elvira Martha: "La instrumentación de los derechos reales", en Rev.
Notarial N° 818, La Plata, 1975, pp. 20 y sgts.

EDITOi'IU JURIDICA DECHIll 264

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

y demostrándose con ellas, al mismo tiempo, las deficiencias del

Registro.344
Fundamentalmente, es del título de donde se extraen las
menciones que, según cada clase, debe contener la inscripción,
con complementos de otros instrumentos, según se ha adelan-
tado recién (v. infra, N° 137).
Leyes posteriores al Regí, han ido exigiendo otros documen-
tos para ciertas inscripciones; entre éstos, el muy conveniente
plano (por ej., la ley de copropiedad inmobiliaria, las normas so-
bre saneamiento de títulos de dominio, las que regulan la sub-
división predial).
También hay normas para la inscripción de instrumentos
otorgados en país extranjero (arts. 63 y 64 del Regí.).

132. La anotación en el Repertorio. Es el asiento o constancia

que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un
título para su inscripción. Esas anotaciones se van efectuando
por estricto orden de presentación al Conservador y condenen
las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como
se ha apuntado, un libro de ingreso.
Ya se ha dicho que el Conservador no examina la legalidad
de los títulos, puede sí rehusar inscribir en ciertas situaciones;
pero "en ningún caso" dejará de anotar en el Repertorio el títu-
lo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15
y 67). Parece sí aceptable el rechazo del Conservador a anotar
en el Repertorio si lo presentado no puede ser considerado, ni
remotamente, un título referente a inmuebles, atendida la natu-
raleza de la institución del Registro.
Si, anotado el título en el Repertorio, el Conservador a conti-
nuación se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que
puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regí, señala el procedimiento a
seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20; v. además infra, N° 133).
La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los
dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripción, lo
que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el títu-
lo sin inscribir para que se subsanen defectos (arts. 15 y 16). Con-
vertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la
anotación; opera, pues, retroactivamente (art. 17). Se ha resuelto

344 V., por ej., RDJ., t. 50, secc. 2 a , p. 17; F. del M. N° 466, p. 1559.

265 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposi-

bilidad de inscribir se debió a una prohibición judicial, de modo
que alzada la prohibición se puede efectuar la inscripción aun-
que hayan transcurrido más de dos meses, surtiendo efectos la
inscripción, como siempre, desde la anotación en el Reperto-
rio.345 Se ha fallado también que subsanados los defectos del tí-
tulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que
inscriba, no pudiendo éste proceder de oficio. 546
Efectuada una anotación en el Repertorio, parece claro que
se pueden efectuar otras anotaciones, incompatibles con la pri-
mera, relativas al mismo inmueble. Pero, ¿se puede también ins-
cribir antes que caduque la primera anotación? Y si ello es posible,
la inscripción proveniente de la segunda anotación, ¿adquiere va-
lor cuando caduca la primera al cabo de los dos meses (parece
ser lo más aceptable) o incluso antes, cuando consta que se sub-
sanó el vicio del título primeramente anotado sin que se requi-
riera la inscripción? Son interrogantes discutidas.347Asimismo, se
ha discutido si es posible inscribir un título cuando, después de
anotado y mientras se subsanaban los defectos, se ha anotado una
prohibición judicial.348 Se ha resuelto que es nula la inscripción
efectuada sin previa anotación en el Repertorio, por omitirse un
trámite previo y necesario, establecido en consideración a la na-

545 RDJ., t. 49, secc. 2a, p. 56.

RDJ., t. 45, p. 392.
™ RDJ., t. 45, p. 392; en contra Raposo, Ramón, ob. cit., p. 16; Valenzue-
la, Humberto: La anotación en el Repertorio, Impr. América, Santiago, 1941,
pp. 17 y 18; Fabres, José Clemente, ob. cit., pp. 265 y 266.
548 RDJ., L 48, secc. 2 p . 9; sentencia de la Corte Suprema de 10 de diciem-

bre de 1938, "Recurso de queja de Ramón Luis Arrau", cit en obras anteriores.
Un fallo ha resuelto que si después de anotado un título en el Reperto-
rio y mientras se subsanaban defectos se inscribieron un embargo y dos me-
didas precautorias, cuando más tarde regresa aquel título con los defectos
subsanados, procede inscribirlo (F. del M. N° 393, p. 374; con voto de mino-
ría, el cual advierte que cuando el art. 17 dispone la retroactividad sólo pres-
cinde de "derechos" inscritos en el tiempo intermedio; en cambio, en la
especie se trataba de órdenes judiciales que el Conservador se limitó a aca-
tar) . No obstante, tratándose de un embargo, se ha resuelto que, anotada una
compraventa, si después se anota un embargo, esa circunstancia no impide
inscribir la compraventa (RDJ., t. 80, secc. 2", p. 9). Pero, en recurso de pro-
tección, se resolvió que si después de anotado el título y mientras se subsana-
ba una omisión se anota un embargo, cuando más tarde el primer titulo
regresa, es procedente rechazar su inscripción (F. del M. N° 392, p. 282).

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 266

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

turaleza de la inscripción (art. 1682), ello sin peijuicio de las san-

ciones que correspondan al Conservador.349 Por lo mismo, se ha
resuelto la nulidad de la inscripción efectuada después de cadu-
cada la anotación en el Repertorio.350 Algunos autores han pro-
puesto la posibilidad de una "renovación" de la anotación;351 pero
no parece aceptable porque el Regí, no contempla una tal dili-
gencia (así parece desprenderse de un fallo) .352
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certifi-
cado de Repertorio", en el que consta la circunstancia de existir
o no anotaciones en el Repertorio respecto de un determinado
inmueble (art. 69; este certificado tiene importancia por el efec-
to retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación).

133. Obligación de inscribir y causales de negativa. La regla ge-

neral es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos
que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo
sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causa-
les señaladas en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art.
14 inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El
perjudicado puede reclamar (arts. 18 y sgts.).353

349 RDJ., t. 45, p. 393.

350 RDJ., t. 37, p. 113.
351 Valenzuela, Humberto, ob. cit., pp. 29 y 32; León, Renato, ob. cit.,

pp. 39 y 40.
352 RDJ., L 37, p. 113.
353 Se ha resuelto que está permitido (en el art. 18 del Regí.) reclamar

contra el Conservador sólo cuando se niega a inscribir pero no cuando se

niega a cancelar, y se tiene presente que conforme al art. 728 del CC. la can-
celación sólo procede por voluntad de las partes, nueva inscripción o decre-
to judicial (RDJ., t. 97, secc. 2a, p. 23; aunque si se permitiere reclamar de
una negativa a cancelar, y por el juez se acogiere, la cancelación se efectuaría
por decreto judicial, ajustándose entonces al citado 728, a lo que el fallo se
refiere es al procedimiento; resuelve que la petición de cancelación no es pro-
cedente por la vía del reclamo dispuesto y descrito en el art. 18 del Regí.).
También se ha resuelto que si la negativa a inscribir (formulada por el
Conservador) se explica porque hay derechos de terceros comprometidos,
entonces la vía para solucionar el conflicto no es el procedimiento del art.
18, sino el contencioso que corresponda (RDJ., t. 83, secc. 2\ p. 15; pero si la
negativa se debe a una inscripción practicada erróneamente, aunque -apa-
rentemente- afectaba a un tercero, la enmienda puede efectuarse mediante

267 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

1) En el art. 13 hay sólo una causal -genérica- ilustrada con

varios ejemplos. Puede rehusar inscribir "si la inscripción es en
algún sentido legalmente inadmisible". Es lamentable que la fór-
mula sea imprecisa en materia tan importante.
La imprecisión consiste en que no queda definido el alcance
del texto en cuanto a la naturaleza -formal o substancial- de los
defectos por los cuales el funcionario puede rehusar la inscrip-
ción. Está claro que defectos formales del título constituyen fun-
damento; los ejemplos se refieren a defectos de esta categoría.
Pero es dudoso si se refiere sólo a éstos o también a substanciales
del acto o contrato contenido en el instrumento. Si se busca res-
puesta a través de los ejemplos, sólo uno es de alcance dudoso
sobre su naturaleza (formal o substancial): el penúltimo, "si es vi-
sible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamen-
te"; y su aclaración va a incidir en el alcance general del precepto.
Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros, podría enten-
derse referido sólo a vicios formales del título que provoquen nu-
lidad y que no estén incluidos en los anteriores; además, en el
Regí., como en general en la materia registral, el término "títu-
lo" se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal).
Por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda natu-
raleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad
absoluta, ya que la norma no distingue; incluso, recordando que
puede postularse que la división entre nulidad absoluta y relativa
es sólo aplicable a los actos substantivos y no a los formales (o "for-
mas") (v. infra, N° 141), puede argumentarse que al referirse el
texto a nulidad absoluta, se estaría refiriendo sólo al acto subs-
tantivo contenido en el instrumento que se presenta al Registro.
Fallos que se han pronunciado ante reclamos por negativas
del Conservador parecen entenderlo en un sentido amplio, com-
prensivo de ambas categorías de defectos, aunque con mayor
inclinación a los defectos formales.354

el procedimiento del art. 18; así F. del M. N" 264, p. 360). Por otra parte, si
en el curso del procedimiento del art. 18 se opone un legítimo contradictor,
se torna contencioso el negocio y debe someterse a los trámites del juicio que
corresponda (Gaceta Jurídica N° 93, p. 17).
La expresión "sin más trámite" que emplea el art. 18, se ha entendido
equivalente a "sin demora" (Gaceta Jurídica N° 93, p. 17).

354 Así se observa en la destacable sentencia de RDJ., t. 60, secc. 2", p. 36.

(DiioHiM l U R I H I C A n r u i i i i 268
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier signifi-

cado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones: a) confor-
me al texto, para poder negarse debe tratarse de defecto que
conduzca a nulidad y, específicamente, absoluta;355 b) conforme
a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la
expresión "visible en el título", debe tratarse de vicios o defec-
tos que puedan percibirse con el solo examen del título respec-
tivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes
o documentos356 (este significado es equivalente a la compren-
sión de la causal por la cual el juez debe declarar de oficio la
nulidad absoluta, contemplada en el art 1683 del CC.).
2) En el art. 14 hay dos causales bien específicas. En todo
caso, la segunda es de extrema importancia para el funciona-
miento del sistema (estrictamente, contiene a la primera). Se tra-
ta de objeciones formales (no de la substancia del negocio).
Una apreciación de conjunto permite concluir que las atribu-
ciones de control conferidas al funcionario son limitadas, y cons-
treñidas, principalmente, a las formas de los títulos, en relación
con el orden y funcionamiento del Registro (con la eventual ex-
cepción del ejemplo -amplio- penúltimo del art. 13, como se ha
advertido, y que sería el que vendría a justificar el empleo del ad-
verbio "principalmente" en lugar de "exclusivamente"). Carece de
facultades amplias de control sobre la substancia, sobre defectos
de los actos contenidos en los títulos, restricción que es explica-
ble porque esa es una labor más compleja y que, habitualmente,
requiere de debate y prueba, actividades conducentes a un juez
(y si bien hay sistemas de alta legalidad que confieren al registra-
dor vigorosas atribuciones de verificación previa, ellas se compa-
decen con todo el resto de su organización).

355 Conforme al texto, parece evidente que el funcionario carece de atri-

buciones para negarse a inscribir un título que adolezca de nulidad relativa;
el precepto se refiere, precisamente, a la absoluta, y debe tenerse presente
que aquí se está introduciendo una excepción a la regla que los actos han de
tenerse por válidos mientras una sentencia firme no los declare nulos; por
otra parte, de los arts. 13 y 14 se desprende que sus atribuciones en esta ma-
teria son restringidas (v. en este sentido Ramos, René: "¿Puede un Conserva-
dor de bienes raíces negarse a inscribir un título que adolece de nulidad
relativa?", en Rev. de Derecho, U. de Concepción N° 174, Concepción, 1983,
pp. 127 y sgts.).
356 Así, por ej., RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 36; también Rev. de Derecho, U. de

Concepción N° 124, p. 109.

269 ÍDITORIAI IURID1CA DI cmi f

 SEGUNDA PARTE; LA PROPIEDAD Y IA POSESIÓN

El sistema vigente no controla, pues, ni la validez y eficacia

de los actos (salvo la excepción ya comentada), ni la correlación
entre la descripción del predio consignada en el titulo y sus rea-
les características; a este último respecto es destacable la falta
de exigencia de un plano o croquis de cada predio (salvo en de-
terminadas situaciones, debido a leyes especiales, como se ha di-
cho; v. supra, N° 131). Por cierto, esta falta de control preventivo
implica que se efectúa eventualmente a posteriori y en sede ju-
dicial; es decir, implica la eventualidad de litigios posteriores
(que de hecho han surgido y numerosos). 557
Par el primer aspecto, surgen litigios de nulidades (substancia-
les), resoluciones, revocaciones, etc., de los actos o contratos ins-
critos, y de nulidades formales (de los títulos, cuyos defectos
sortearon el control que pudo efectuarse, y de las inscripciones
debido a errores u omisiones que dentro del oficio suelen pro-
ducirse). Por el segundo, surgen controversias de deslindes y ca-
bidas, mediante acciones de demarcación, reivindicación, etc.
Lo trascendente para el sistema es que el resultado positivo de
esos litigios repercute en el registro; si las acciones de nulidad, reso-
lución, revocación, demarcación, reivindicación, etc., son acogidas,
se procede a una alteración en las inscripciones (frecuentemente
se cancela la hasta entonces vigente y revive la anterior; o se prac-
tica una nueva; o se corrige mediante subinscripción). No hay una
norma que expresamente imponga esta repercusión; pero es in-
discutible (y no está discutida, salvo en ciertos efectos específicos,
que son tratados en Derecho de obligaciones). Es así en virtud de
varios preceptos del Código: a) el art. 675, que para la validez de
la tradición exige un título y válido; esta norma (ya comentada en
el N° 104 bis) es fundamental para la materia porque, siendo la
inscripción de dominio de inmuebles la forma de efectuar su tra-

3d~Respecto de títulos cuya inscripción es ordenada por el tribunal, se

ha resuelto que el Conservador no puede rehusar la inscripción de una me-
dida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos por la circuns-
tancia de que el inmueble no aparece inscrito a nombre del demandante
(RDJ., t. 71, secc. 2a, p. 171).
Para la interesante situación del ejercicio de las facultades de control por
parte del Conservador ante resoluciones judiciales que ordenan inscribir, v.
Fuentes Venegas, César: "Función calificadora del Conservador y desacato",
en Rev. de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile N" 10, Santia-
go, 2001, pp. 77 y sgts.

LPI I OR.IAL JURIDICA DE C H I L E 270

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

dición (art 686), al disponer un efecto directo de la suerte del

título en la tradición subsecuente (y no imponer excepción relati-
va al Registro) la nulidad del título provoca la nulidad de la ins-
cripción-tradición; b) el art. 1687, que como efecto de la nulidad
entre las partes da el derecho de volver al estado anterior a la ce-
lebración del acto; c) el art. 1689, que como efecto de la nulidad
respecto de terceros confiere acción reivindicatoría en contra del
tercero poseedor; d) el art. 1491 en los efectos de la resolución,
etc. Al no disponerse excepción por lo obrado en el Registro (sal-
vo en la resolución), los efectos de las sentencias declarativas des-
tructoras o reformadoras de los títulos llegan hasta él (v. lo dicho
sobre la tradición causada en supra, N° 104 bis).
Así, por las normas substantivas de la tradición y de las cau-
sales de ineficacia de los títulos, no excepcionadas en el Regis-
tro, se concreta la aludida falta de seguridad de los asientos
registrales.

133 bis. Plazo para inscribir. El Regí, no trata expresamente los

temas desde cuándo y hasta cuándo se puede proceder a la ins-
cripción.
Algunos principios generales pueden enunciarse al respecto.
a) Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el
que debe examinarse para concluir desde y hasta cuándo pro-
cede inscribir.
b) En ese examen, la indagación fundamental tendrá que
orientarse a su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir.
Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su efi-
cacia y mientras la conserve. Esto en relación a la función o fun-
ciones que la inscripción cumple en el caso de que se trate.
Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble,
se podrá inscribir desde que sea exigible la obligación de efec-
tuar la tradición (lo cual ocurre, generalmente, desde que se
perfecciona el contrato). Y por eso es que, en este caso, debe
relacionarse el punto con lo dicho sobre la tradición (v. supra,
N° 112).
Y es aceptable inscribir en cualquier tiempo (ese mismo tí-
tulo compraventa) mientras esa obligación de efectuar la tradi-
ción esté vigente (en tanto no se extinga por otros medios).
Llegándose a este punto, el tema se vincula al de las facultades
que el Conservador tiene para examinar la validez y eficacia de

271 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SEGL'NDA PARTE: LA PROPIEDAD Y l.-\ POSESIÓN

los títulos y, por ende, las atribuciones para negarse a inscribir

(que ya se han tratado), y al de la facultad concedida en el títu-
lo para requerir la inscripción, que se verá pronto (infra, N° 137)
(puede ocurrir que la obligación de efectuar la tradición esté,
por ej., prescrita, pero tal circunstancia no constará como para
que el Conservador repudie la inscripción).

134. Inscripción por avisos. Respecto de inmuebles que no han

sido antes inscritos, se establece un proceso especial para incor-
porarlos al sistema (arts. 693 del CC. y 58 del Regí.). Se ha dis-
cutido la sanción que genera el incumplimiento de las formali-
dades establecidas para esta inscripción en el art. 58; se ha
sostenido, ya la nulidad absoluta,358 ya la inoponibilidad al ter-
cero a quien dicha inscripción pudiere peijudicar. m
Estas formalidades exigidas en la inscripción por avisos se
establecen para la transferencia por acto entre vivos o para la
constitución o transferencia de otros derechos reales, pero no
para una primera inscripción en base a otros antecedentes, como
cuando se adquiere por prescripción y se quiere inscribir la sen-
tencia que así lo declara, o para las inscripciones originadas en
la adquisición mediante sucesión por causa de muerte360 (luego
de aplicaciones impropias de este procedimiento, con peijuicio
especialmente para el dominio de predios fiscales, su vigencia
ha sido restringida) ,361

135. Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del Reglamen-

to. Se establece un procedimiento especial para esta situación
(art. 101; deben tenerse presente los arts. 39 y 85) .362

35R Fabres, José Clemente, ob. cit., pp. 291 y 292; GT. de 1914, 1" trim.,
Nü 166, p. 381.
3,9 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 393.
3b" RJDJ., t. 32, p. 138.
3hl El DL. 1.939 sobre adquisición, administración y disposición de bie-

nes del Estado impone restricciones a la vigencia de este procedimiento para

inscribir; el DL. 2.695 sobre saneamiento de títulos de dominio dispone que
las normas de los arts. 58 y 101 del Regí, del Registro Conservatorio de Bie-
nes Raíces no se aplicarán a los predios a los que se refiere ese texto, a me-
nos que la inscripción sea requerida por el Fisco, art. 39 (para la fecha de
publicación de esos textos, v. supra, N° 49 e infra, N" 143).
362 RDJ., t. 19, p. 53.

EDITORI .1 IUR1DICA D E C I I . U 272

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

136. Exigencias de orden y forma en la confección de las ins-

cripciones. El Regí, dispone varios pormenores de orden y for-
ma que deben cumplirse en la confección de las inscripciones
en el respectivo Registro (arts. 73, 75, 76, 77).

137. Contenido de la inscripción. Fundamentalmente, la inscrip-

ción es un extracto o resumen del titulo de que se trata, dirigido
(cuando se trata del dominio u otros derechos reales), a su con-
tenido jurídico real. El CC. y el Regí, señalan el contenido o men-
ciones precisas que la inscripción debe incluir y que varían según
la naturaleza del título (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del
Regí.).363
Dos menciones merecen una referencia especial.
- Cuando se trata de la inscripción de un título traslaticio,
deben firmarla las partes o sus representantes (art. 78; v. tam-
bién los arts. 83, 60 y 61). La exigencia se justifica por cuanto lo
que se está realizando es el acto jurídico denominado tradición,
el cual, siendo una convención (según se tiene generalmente
aceptado), requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 670
y sgts. del CC.).
Pero también está permitido actuar por apoderado, que pue-
de quedar facultado en el mismo título que ha de inscribirse (arts.
60, 61 y, especialmente, 78). Con esta base, en la práctica es muy
habitual que en el título se incorpore una estipulación que facul-
ta para inscribir, con una redacción como la siguiente: "Se facul-
ta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir
y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que pro-
cedan" (téngase presente que, tratándose de la subasta enjuicio
ejecutivo, el art. 497 del CPC. declara autorizado al subastador
para requerir y firmar, por sí solo, la inscripción conservatoria).
Tal estipulación facilita la diligencia registral, evitando la con-
currencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pue-
den surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nuli-
dad de la inscripción-tradición. Así, después de otorgado el tí-
tulo y antes de practicarse la inscripción, puede fallecer,
incapacitarse o retractarse de la concesión del poder una de las

363Textos posteriores han agregado algunas menciones especiales, como

la que exige el DL. 3.516 sobre cambio de uso y división del suelo rural (cita-
do en supra, Nos26 y 57 ter).

273 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

partes o ambas; surge entonces la duda sobre la validez de la

inscripción (tradición) efectuada después, a petición de un por-
tador de copia del título. Para las soluciones es decisiva la de-
terminación de su naturaleza jurídica. Con frecuencia se le ha
calificado de un mandato a persona indeterminada. Pero, den-
tro de esa técnica, parece más preciso distinguir dos etapas: al
conferirse, surgiría sólo una oferta de mandato a persona inde-
terminada (no puede haber mandato porque aún no hay man-
datario) ; y más tarde, cuando alguien acepta el encargo, expre-
sa o tácitamente (requiriendo la inscripción), quedaría configu-
rado el mandato. Hay también otro planteamiento, en Chile con
menos base legal, pero no por eso descartable, puede concebir-
se como un acto de "apoderamiento", unilateral, que cobra vida
propia desde que se emite, independizándose de lo que acon-
tezca a quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los proble-
mas advertidos tienen soluciones diversas. ^
- Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscrip-
ciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuan-
do procede, la mención de la inscripción precedente (con los
datos de foja, N°, año y nombre del Registro en que está)565 (arts.

164 V. Rodríguez, María Sara: "La cláusula 'se faculta al portador* y la trans-
ferencia de propiedad por tradición", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Ca-
tólica de Chile, vol. 27, N° 1, Santiago, 2000, pp. 167 y sgts.; Peñailillo Arévalo,
Daniel: "Se faculta al portador de copia autorizada...", en RDJ., t. 81, Prime-
ra Parte, pp. 69 y sgts., en especial N° IV y nota 18, en la que se describe el
acto unilateral de apoderamiento. El punto se llega a vincular con la natura-
leza jurídica de la tradición, como puede verse en Soza Ried, María de los
Angeles, ob. cit., pp. 302 y sgts. (y en supra, N° 94, nota). V. también RD}.,
t. 82, secc. 2a, p. 58; implícitamente este fallo parece admitir que -antes que
alguien requiera la inscripción- la cláusula importa una oferta de mandato,
y que, al tratarse de oferta a persona indeterminada, no le es aplicable el pla-
zo de vigencia de 24 horas establecido en el art. 98 del C. de C. (texto que
está referido a ofertas a personas determinadas, como se desprende de la ex-
presión "si la persona a quien se ha dirigido...").
V. también Gaceta Jurídica N° 98, p. 16; allí es aplicado el art. 497 del
CPC., antes citado. Y se ha admitido que, al no estarle prohibido, el subasta-
dor puede incluso actuar por mandatario ante el Registro (RDJ., t. 82, secc. 2\
p. 58).
365 En el cuerpo de la inscripción, por ej., se dirá: "Segundo: El vendedor

adquirió el inmueble por compra, y está inscrito a su nombre a fs. 27, N* 20

del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción,
año 1990".

EDHORIM IURIDICA Dt O l f l ! 274

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

692 del CC., 80 del Regí.). Como puede apreciarse, la referen-

cia es muy importante para el funcionamiento del Registro. No
obstante, si dicha mención no se incluye en la inscripción, no
parece justificado estimarla nula, y podría ser del caso aplicar
el art. 696 del Código (y la omisión se podría salvar a través de
lo dispuesto en el art. 88).
Por otra parte, en las inscripciones anteriores "no cancela-
das", el Conservador debe implantar una nota de referencia a
las posteriores (art. 92) .366 Esta nota (que puede tenerse como
la recíproca de la recién referida) es tan importante como la
anterior para la utilidad del Registro y, sin embargo, el alcance
de su exigibilidad al funcionario no está consignado con clari-
dad. Luego se verá que una inscripción se cancela mediante una
subinscripción al margen; evidentemente, para ese caso no hace
falta la nota de referencia; pero también la inscripción puede
quedar cancelada por la sola circunstancia de practicarse más
adelante una nueva inscripción, sin necesidad de una subinscrip-
ción en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que en tales
casos no está obligado el Conservador a poner la nota de refe-
rencia (del art. 92), porque -conforme al tenor de ese texto-
debe hacerlo en las "no canceladas" y ésta estaría cancelada por
la posterior (está cancelada "virtualmente"); dándosele este al-
cance (restrictivo), estaría obligado a consignar la nota sólo en
los casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de
una parte del inmueble, con la que la anterior no quedaría can-
celada en su totalidad. En la práctica, y para beneficio del Re-
gistro, frecuentemente se entiende que la nota procede cada vez
que no haya subinscripción, es decir, incluso en los casos en que
se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscrip-
ción sea posible percatarse de que más adelante hay una nueva
inscripción que la ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la época de las firmas, se ha sostenido que las
firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o de
quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiem-
po. Más aún, se ha llegado a aceptar que siendo la firma de las
partes la demostración de su consentimiento, puede faltar la del

166 Por ej., al margen (derecho) de una inscripción de dominio de 1990,

se anotará: "transferido el predio a que se refiere la inscripción del centro, a
fs. 50, N° 40, del Registro de propiedad de 2000".

275 EDITORIAL JURÍDICA DI C H I L I

 SEGL'NDA PARTE: LA PROPIEDAD Y l.-\ POSESIÓN

adquirente, si por hechos posteriores muestra dicho consenti-

miento (v. art. 673) j367 pero se ha fallado también que si falta la
firma del Conservador, la inscripción carece de valor.368
El Regí, no contiene una norma clara que obligue al Conser-
vador a efectuar una inscripción por cada inmueble. El problema
queda planteado cuando un título se refiere a dos o más inmue-
bles (por ej., en una escritura se venden dos predios), lo que es
perfectamente posible. De los arts. 71 y 72, y aun del 54 inc. 2o,
parece desprenderse así que debe practicarse una por cada predio,
solución que es la más conveniente para los fines del Registro. En
la práctica no siempre se ha procedido de este modo.
Para otros detalles de la inscripción se aplican al Conserva-
dor reglas establecidas para los notarios (art. 84).
Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el títu-
lo la constancia de haberse inscrito, como se ha indicado en otra
ocasión (arts. 85, 89 y 87; v. supra, N° 127 c.).

137 bis. Ausencia de menciones en el título. El Regí, dispone tam-

bién la forma como debe suplirse la falta, en los títulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripción: la falta abso-
luta, mediante escritura pública; los defectos e insuficiencias,
mediante minutas (en ambas situaciones, suscritas por los con-
tratantes; art. 82).369
Dos merecen un comentario especial porque, más que otras,
es probable que no aparezcan en el título, o aparezcan incom-
pletas: los linderos (exigida en los arts. 78 N° 4 y 81 N° 3) y los
datos de la inscripción precedente (exigida en el art. 80). Si no
aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción?
a) En cuanto a los linderos, su designación constituye un ele-
mento importante de la substancia del acto de que se trata; es
una forma de determinación del objeto; por ejemplo, si se trata

Sfi7 RDJ., t.30, p. 164.

568 GT. de 1942, 1er sem., N° 12, p. 115; posteriormente se ha resuelto que
sin la firma "no hay inscripción", expresión que evoca la inexistencia (F. del
M. Xo 394, p. 445; Gaceta Jurídica N° 135, p. 33). V. además infra, N° 141 con
nota.
569 La concurrencia de ambas partes es exigida en el texto sólo para )a

minuta (que corrige o completa) pero con mayor razón la estimamos aplica-
ble a la escritura pública, puesto que ésta va a colmar una falta absoluta de
una designación legal (v., al respecto, F. del M. N° 466, p. 1559).

U.IIOKIM J U R I D I C A rwcHiu 276

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

de una compraventa, ese dato determina qué es lo vendido, con

la responsabilidad que se deriva. No podría el funcionario su-
plir el defecto consultando el dato en las inscripciones prece-
dentes (que él podría examinar). Puede ocurrir que no exista
en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese
lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negati-
va del Conservador, por la causal del art. 13, con el último ejem-
plo que la ilustra unido al art. 78 N° 4.
Entonces, si un lindero falta absolutamente, será necesaria
una escritura pública (subscrita por las partes); si se menciona,
pero la mención es defectuosa o insuficiente, bastaría corregir-
lo o completarlo mediante minuta (subscrita por las partes) (en
la práctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en
los sectores urbanos, por la calle y el número, solución que no
merece objetarse) .370
b) En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función
es mantener el encadenamiento de las inscripciones de modo
que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar
patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nom-
bre y, por otra, resulte fácil retroceder en el tiempo, reconstitu-
yendo la historia jurídica del predio.
Si en el título no se menciona la inscripción precedente, el
Conservador, que tiene a su disposición los libros, ¿podría suplir-
la, acudiendo a los índices hasta encontrarla y mencionarla en la
inscripción, o debe rehusar la inscripción mientras no se supla el
defecto mediante escritura pública, conforme al citado art. 82?
Aquí la respuesta es más dudosa. Lo que falta es un dato,
que está en el Registro y al cual el funcionario puede acceder.

"u En la descripción de los deslindes de inmuebles suelen ocurrir difi-

cultades de variada naturaleza y trascendencia. Por ej., se efectúan referen-
cias a propietarios vecinos (al norte con sucesión X X ) que cambian y, por
tanto, esas referencias pierden actualidad y conducen a dudas; se mencionan
accidentes geográficos (al norte, con estero XX el cual llega a cambiar su curso
o se extingue). Puede verse que un plano contribuye a disminuir estas com-
plicaciones. A este propósito, merece especial mención la dificultad que ha
motivado la diferencia entre el norte "magnético" y el norte "geográfico" (en-
tre ellos hay varios grados); hay peritos que en la confección de planos se guían
por uno, y otros que adoptan el otro, con la consecuencia de que en ocasio-
nes un predio cuenta con dos planos que, por haber sido confeccionados con
distinto factor, presentan distintos deslindes.

277 miTORiAt JURIDICA ncuiiLi

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

El punto va más allá de la simple búsqueda (quién lo busca:

el interesado, pidiendo los libros, o el propio funcionario). Por-
que si la exigencia se entiende c o m o que debe constar en el tí-
tulo, es un dato que falta y, con el art. 82, se le exigiría, para
suplir la ausencia, escritura pública o minuta, pero firmada por
ambas partes; y podría ocurrir que al interesado le sea imposi-
ble o difícil lograr que la otra parte subscriba la escritura o mi-
nuta, quedando así obstaculizada la inscripción.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible con-
cluir que el Conservador debe negarse, de modo que el interesa-
do deberá suplir el defecto, como lo indica el art. 82. Su negativa
encuentra fundamento en el art. 13, con el ejemplo final, en rela-
ción con el art. 80. Además, la referencia que las partes efectúan
en el ütulo, sobre los datos de la inscripción, es lo que individuali-
za al predio en el Registro, con la suficiente certeza (como cuando
dicen, por ej., "inscrito a fs. 230, N° 210 del Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces de Concepción, año 19...").

138. Subinscripciones. Los errores, omisiones y otras modifica-

ciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscrip-
ción se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
"subinscripciones". Las subinscripciones son, pues, anotaciones
escritas al margen (derecho) de la inscripción, en la forma y para
las finalidades que el Regí, señala (arts. 88, 89 y 91). La juris-
prLidencia ha insistido que, por su naturaleza, no pueden en
manera alguna desempeñar la función de la inscripción.371

371 RDJ., L 30, secc. 2a, p. 81. Una situación frecuente en la que ha surgido
esta insistencia ha sido la de transferencia de cuota de un inmueble; para su tra-
dición ha solido practicarse solamente una subinscripción al margen de la ins-
cripción de dominio; sin perjuicio de que debe practicarse esa subinscripción para
informar que la inscripción del centro ha quedado parcialmente cancelada, para
la tradición de esa cuota -como se dirá pronto en infra, 147- debe efectuarse
una inscripción, puesto que se trata de un derecho inmueble (arts. 580 y 686).
Por otra parte, el Reglamento, luego de disponer que las modificaciones
han de efectuarse mediante subinscripciones, en cuanto al origen de la en-
mienda, declara que se practicarán por el Conservador "de oficio o a peti-
ción de parte"; y no precisa (al menos claramente) restricciones para el
funcionario ni la concurrencia conjunta de las partes en la petición al fun-
cionario. Por cierto, el sometimiento al título y la trascendencia de la modifi-
cación habrán de gobernar el criterio con que se tendrá que proceder (v. al
respecto F. del M. N° 466, p. 1559).

EDIIOIMAl IUR1DICA D E C H I l t 278

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89, si la rectificación se fun-

da en el mismo título inscrito, se efectúa mediante subinscrip-
ción. Pero si se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva
inscripción (salvo que el antecedente sea una sentencia, porque
entonces siempre será subinscripción lo que se practicará, según
el inc. final del art. 89).
Se ha puntualizado lo anterior porque la redacción del art.
89 inc. Io permite también entender que se está refiriendo a va-
riaciones en la subinscripción, pero estimamos más lógico in-
terpretar los textos en los términos anotados.
Lo que no precisa el Regí, es si cuando se debe practicar nue-
va inscripción (porque la enmienda se basa en nuevo título), lo
que se inscribe es sólo un extracto del título corrector, quedan-
do el inmueble con dos inscripciones que se complementan (la
practicada antes y esta segunda, que enmienda a aquélla) o que-
da sólo con una (la segunda, la cual contendrá la primitiva y la
enmienda, o, podría decirse, una sola nueva enmendada).
Nos parece que la primera es la alternativa que se preten-
dió establecer, porque la segunda significa toda una cancelación
de la anterior y la práctica de una nueva inscripción, que el Regí,
habría dispuesto en términos más claros y categóricos. Por otra
parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas con-
duce a la misma conclusión.
En todo caso, la duda es razonable y los dos métodos pue-
den operar sin tropiezo.

139. Cancelaciones. Cancelar una inscripción es dejarla sin efec-

to. El Regí, ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones
se efectúen mediante subinscripciones. Pero en esta materia debe
tenerse presente el art. 728 del Código (se analizará más adelan-
te, infra, N° 194), según el cual para que cese la posesión inscrita
es necesario que la inscripción se cancele por voluntad de las par-
tes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito trans-
fiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en
el segundo caso se ha resuelto firmemente que la subinscripción
a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelación;
el dueño de un inmueble inscrito a su nombre lo vende; el com-
prador inscribe la venta y en virtud de esa inscripción se canceló
la anterior (por el solo hecho de practicarse la nueva inscripción);
por el art. 91, el Conservador subinscribe esta mutación al mar-

279 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

gen de la anterior (ya cancelada por la nueva), sólo para la con-

veniencia del Registro. Se ha sostenido que la nueva inscripción
no cancelaría "virtualmente" a la anterior y sería necesaria la su-
binscripción, pero se ha rechazado tal exigencia.372
Se ha resuelto que cuando se pretende cancelar una inscrip-
ción por la vía judicial, que afecte a terceros, ha de procederse
mediante un juicio, emplazándose a los interesados a quienes
la cancelación afectaría.373

139 bis. La conexión de las inscripciones y la historia de la titula-

ridad de los inmuebles. Con lo expuesto hasta aquí puede com-
prenderse que el sistema va c o n f i g u r a n d o una cadena de
inscripciones de dominio por cada predio, sólo que con eslabo-
nes diseminados en los diversos volúmenes anuales del Registro,
segLin la fecha en que se efectúe cada transferencia o transmisión.
Ubicado el observador frente a una inscripción, constatará que
cierto predio está inscrito a nombre de cierta persona. Poco o mu-
cho üempo antes o después (en el mismo volumen o, lo más pro-
bable, en otro anterior o posterior), verá que aparece inscrito a
nombre de otra, luego a nombre de otra, etc. A partir de una de-
terminada inscripción se puede examinar la cadena, avanzando
o retrocediendo (tal es el examen central del denominado "estu-
dio de títulos", que se completa con las inscripciones en los otros
Registros - d e Hipotecas y Gravámenes y de Interdicciones y Pro-

372 RDJ., t. 22, p. 1085; y alegato de Alessandrí, Arturo: Prescripción de bie-

nes inscritos, Imprenta Balcells, Santiago, 1924. Ha llegado también a ser no-
table un fallo de la Corte Suprema en que se aceptó una cancelación tácita
de las partes, demostrada por hechos materiales, y que físicamente no se ha-
bía efectuado en el Registro; la doctrina la ha entendido como motivada por
razones de equidad: RDJ., t. 28, p. 252. V. Claro Vial, José, ob. cit., p. 163; Ra-
poso, Ramón, ob. cit., p. 164; ésta seria una extrema situación de cancelación
virtual que, por cierto, no ha prosperado.
373 F. del M. N° 260, p. 195. Se resolvió que cuando el Conservador, lue-

go de anotar, rehusó la inscripción de una prohibición judicial de celebrar

actos y contratos y entretanto se practicó una inscripción, junto con insisdr
en la inscripción de la prohibición el juez no puede ordenar la cancelación
de aquella inscripción; no puede extender los efectos de la demanda afec-
tando a un tercero <yeno al juicio.
Por otra parte, la jurisdicción voluntaria es improcedente (RDJ., t. 69,
p. 67; F. del M. N° 162, p. 72).
V. también fallos mencionados al tratar la cancelación de la posesión ins-
crita mediante decreto judicial (infra, N° 194).

EDITOi'IU JURIDICA DECHIll 280

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

hibiciones de enajenar- y con los demás instrumentos en que

constan los actos o contratos relacionados con las inscripciones.
Se ha dicho que a partir de una inscripción se puede avan-
zar o retroceder (salvo que se tome la primera o la última, la
vigente). Estos, avance y retroceso, son posibles gracias a dos da-
tos que se incorporan (y deben siempre consignarse): a) núme-
ro, foja y año de la inscripción anterior, que se consigna en el
cuerpo de la inscripción, y b) número, foja y año de la inscrip-
ción posterior, que se consigna en el margen derecho, como su-
binscripción (por esto es que el recorrido de la cadena de
inscripciones -dicho resumidamente- se efectúa hacia el preté-
rito por dentro y hacia el futuro por fuera). Lamentablemente,
los defectos del sistema posibilitan dos accidentes: la ruptura de
la cadena y la formación de cadenas paralelas.

139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripción por minuta.

Ahora se puede recapitular sobre algunas vías por las cuales se
llegan a formar las llamadas inscripciones paralelas. Se denomina
así a la situación en la cual en el Registro aparecen dos (o más)
inscripciones con apariencias de estar vigentes (sin nota de can-
celación al margen) o respecto de un mismo inmueble. Puede
originarse, principalmente, por las siguientes causas:
a) Debido al art. 728, con definida aclaración jurisprudencial
de que por la sola nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque
no se tome nota al margen de que está cancelada por la poste-
rior; así, si un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (por
ej., vende y se practica la inscripción a nombre del comprador),
la nueva inscripción deja cancelada de pleno Derecho a la ante-
rior; entonces, si no se toma la precaución de efectuar nota mar-
ginal en la anterior, la nueva es la vigente, pero la antigua
mantiene su apariencia de estar también vigente (afortunadamen-
te, es muy infrecuente que se omita la nota marginal).
b) Debido a la inscripción practicada en virtud de la legisla-
ción de saneamiento de títulos (que se verá pronto), según la
cual la inscripción que se practique (en virtud del procedimiento
de saneamiento) deja sin efecto de pleno Derecho inscripcio-
nes anteriores que existan sobre el predio saneado (sin necesi-
dad de cancelarlas mediante nota al margen). Entonces, la del
saneamiento es la vigente pero, si existe una inscripción ante-
rior, también tiene apariencia de vigente.

281 MXIOKIAI JURIDICA Dt CHILE

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

c) Debido a la inscripción por avisos, efectuándose la dili-

gencia respecto de un predio que ya está inscrito (recuérdese
que actualmente está muy restringida). Entonces, la inscripción
por avisos y la anterior presentan apariencias de estar vigentes.
d) Debido a la inscripción "por minuta". En el lenguaje de la
práctica registral, y con base en el art. 694 del CC., en un sentido
amplio se ha entendido por "minuta" una presentación escrita que
un interesado efectúa al Conservador para algún efecto en el Re-
gistro. En un sentido más restringido (y con la directa denomi-
nación de "inscripción por minuta"), se trata de una presentación
escrita que formula un interesado al Conservador, relatando su
situación de dueño y usualmente respaldada con algunos antece-
dentes documentales, para lograr que un inmueble se inscriba a
su nombre. En tiempos ya pasados apareció como una creación
de la práctica, distorsionando la inscripción por avisos, con base
aparente en el citado art. 694. Entonces, si el predio ya estaba ins-
crito, se producía la misma situación que posibilita la inscripción
por avisos impropiamente usada (en la actualidad esta inscripción
por minutas en general no es aceptada en el Registro).
Por cierto, es fácil percatarse de que estas inscripciones pa-
ralelas, junto con sus respectivos títulos justificantes, han cons-
tituido en el país una fecunda fuente de litigios.374
En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la
posesión y el dominio (quién es el poseedor, quién es el dueño) se
torna particularmente reñida. Para dirimirla, suele considerarse la
posesión material, favoreciendo al que la tiene. Pero al respecto
debe procederse con cautela y no parece apropiado considerarla
como único elemento para decidir; se corre el riesgo de sancionar
el predominio de la fuerza. Porque puede revelar positiva conduc-
ta industriosa, pero también puede deberse al uso de mayor poder
(con el que se ha impedido al adversario ingresar al predio). Exa-
minados los títulos debe prevalecer quien exhiba el derecho; el de-
recho de dominio o el derecho a poseer (jus possidendi) (así se
desprende también de varios fallos, de aquéllos emitidos en la lu-
cha entre posesión material y posesión inscrita). Por otra parte, es-
tablecido en la evaluación, la que debe prevalecer, la otra pierde
eficacia; el otro (aparente) titular no es poseedor.

574 V., por ej. RDJ., L 78, secc. 2*, p. 136; Gaceta Jurídica N° 98, p. 38 (se
prefirió a la primera inscripción).

EDITORIAL 1URID1CA OI C H 1 U 282

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

140. Reinscripciones (fusión de inscripciones). Alguna prácti-

ca registral ha llegado a configurar un mecanismo que se ha de-
nominado "reinscripción", consistente, c o m o lo indica su
nombre, en volver a inscribir un inmueble ya inscrito en el Re-
gistro, sin cambiar el titular.
Se ha recurrido a ellas en situaciones como las siguientes:
a) Cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cum-
plir con las inscripciones prescritas en los arts. 688 del Código y
55 del Regí. (v. infra, N° 149), el adquirente logra inscribir a su
nombre y posteriormente el heredero efectúa aquellas inscrip-
ciones, con lo que el adquirente solicita se "reinscriba" el inmue-
ble a su nombre, ahora debidamente encadenada su inscripción
a la del heredero.
b) En la llamada "formación de fundos" (o "fusión de ins-
cripciones", o "fusión de títulos",375) en que un propietario de
dos inmuebles contiguos, inscrito cada uno a su nombre, reins-
cribe ambos, fundiéndolos en una sola inscripción. Cuando
(hace ya muchas décadas) se inició esta práctica, se procedía con
la sola presentación de una minuta al Conservador. El procedi-
miento no está contemplado en el Regí, y ha sido frecuente que
los Conservadores lo rechacen. Entre los comentaristas también
se ha impugnado,376aunque hay quienes lo aceptan.377
Pero en los últimos tiempos la gestión ha ido ganando legi-
timidad, al menos para los sectores urbanos. La legislación ur-
banística (dando por supuesto que está admitida) dispone reglas
para su aplicación en el ámbito al que se refiere.378

375 La denominación "fusión de títulos" parece estar predominando en

la práctica; es la menos apropiada porque lo que se funde no son los títulos

(cuya gestación muy generalmente no ha dependido de la sola voluntad del
titular, como para que él solo los pueda alterar), sino precisamente las ins-
cripciones, en sólo una, nueva.
376 Otárola Aqueveque, Waldo: De las reinscripciones en el Registro conservato-

rio de bienes raíces, Concepción, 1947, pp. 51 y sgts.

377 Raposo, Ramón, ob. cit, pp. 151, 174 y sgts.
378 El DL. 1.856 dispuso normas para la fusión de inscripciones de pre-

dios adquiridos por el Serviu (allí se agregó la exigencia de un plano). Lue-

go, el DS. 173 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO. de 12 de marzo
de 1997) dispuso reglas con aplicación más general y un verdadero procedi-
miento. V. el art. 63 de la Ley general de urbanismo y construcciones y varias
normas de la Ordenanza general de urbanismo y construcciones; v. también
el art. 1728 del CC., que pareciera suponerla.

283 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

141. Consecuencias por defectos de la inscripción. Se ha visto que

son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. Se tra-
ta entonces de determinar la consecuencia que se deriva para la
inscripción, al practicarse con infracción a las normas respectivas.
Un primer examen conduce al razonamiento de que se tra-
ta de requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del
acto de inscripción, por lo que esta infracción importa la nuli-
dad absoluta de la misma (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).
Pero también puede sostenerse que esas exigencias constituyen
"forma", de modo que, en su conjunto, la inscripción puede ser
calificada de forma compleja (constituida por varias formas es-
pecíficas). Ahora bien, considerando los textos nacionales, pro-
cede introducir una distinción entre la inscripción que consti-
tuye tradición y las demás inscripciones (que cumplen otros
roles, fundamentalmente de publicidad). Cuando la inscripción
constituye tradición, puede concluirse que es "la forma" (solem-
nidad) de la tradición de los inmuebles (del dominio o de otros
derechos reales; se está ante una tradición solemne); entonces
se trata de un acto jurídico (la tradición) substantivo, cuya for-
ma resultó defectuosa; si el defecto tiene la suficiente enverga-
dura como para conducir a nulidad (teniendo en cuenta los tex-
tos legales aplicables), entonces el acto tradición será nulo por
defecto de forma (recuérdese que se ha llegado a concebir una
"nulidad refleja") y, aplicando las reglas de la nulidad (arts. 1681
y sgts. del CC.), puede concluirse que la nulidad es absoluta por-
que se trata de requisitos establecidos en consideración a la na-
turaleza del acto (del acto tradición). Si la inscripción no cons-

Textos aparte, el procedimiento es útil, pero ostenta peligros que, de ad-

mitirse, obligan a un sumo cuidado y, al menos en ciertas situaciones, la gra-
vedad de los inconvenientes podría conducir al rechazo (considérese, por ej.,
si en las inscripciones a fusionar hay predios con derechos reales -usufruc-
tos, hipotecas- de la misma o variada naturaleza, embargos, prohibiciones,
etc.). Como no hay título nuevo, presentada una inscripción que es produc-
to de fusión, para informar sobre la conformidad de los títulos sus antece-
dentes deben ser examinados retrocediendo por las cadenas de inscripciones
que precedieron a la fusión.
Más antecedentes en Rodríguez Quiros, José: "Fusión de predios", en Rev.
de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile N° 6, Santiago, 1996-
7, pp. 81 y sgts.; Kuncar Oneto, Andrés: "Problemas que plantea la fusión de
bienes raíces". Tesis para Magíster, Univ. del Desarrollo, Concepción, 2001,
pp. 65 y sgts.

EniroRiM. [ U R J D I C A i>i <• mu 284

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tituye tradición, entonces aquí no hay acto substantivo, hay sólo

forma (o, si se prefiere, "acto formal"); en tal situación no pare-
ce aplicable el título de la nulidad del CC. (que está dispuesto
para actos substantivos civiles), de modo que si la infracción tie-
ne la envergadura suficiente (considerando las normas legales
aplicables), podría derivarse la pura nulidad (sin distinción en-
tre absoluta y relativa) y hasta la inexistencia. A su vez, esa nuli-
dad o inexistencia, de la inscripción, traerá la consecuencia que
corresponda al rol específico de la inscripción de que se trate
(por ej., si se trataba de la inscripción del embargo de un in-
mueble, la nulidad o inexistencia de la inscripción traerá como
consecuencia la inoponibilidad del embargo respecto de
terceros) (por cierto, el punto se relaciona con el de la natura-
leza de la función registral, para lo cual v. supra, N° 124; v. tam-
bién supra, N° 133).379
En definitiva, la final consecuencia (de la nulidad o inexis-
tencia de la inscripción) dependerá del rol que en cada caso
cumple la inscripción (en este punto debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 696 del Código; v. supra, N° 128 a).

142. Reconstitución de inscripciones. En caso de destrucción to-

tal o parcial de los Registros del Conservador, tiene lugar la deno-
minada "reconstitución de inscripciones". El procedimiento para
la reconstitución está señalado en una ley especial (ley 16.665, DO.
de 8 de septiembre de 1967; es aplicable también a la reconstitu-
ción de escrituras públicas; arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.) .38°

379 En algunas ocasiones, aunque sin un debate amplio sobre el punto, la

jurisprudencia nacional parece haber estimado aplicables las reglas del Códi-
go Civil, cuando ha resuelto que la inscripción practicada en un Registro que
no corresponde, es nula absolutamente (RDJ., t. 14, p. 340). Pero posteriormen-
te se ha resuelto que si falta la firma del Conservador, la inscripción "carece de
valor" (GT. de 1942, 1er sem., N° 12, p. 115). Y luego se ha resuelto que sin la
firma del Conservador "no hay inscripción" (F. del M. N° 394, p. 445; Gaceta
Jurídica N° 135, p. 33), expresión que ciertamente evoca la inexistencia.
380 Debe considerarse también la ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de

1989) sobre sistema de microcopia o micrograbación de documentos, espe-

cialmente el art. 10, inc. final, que permite acogerse a los preceptos de la ley
a las entidades sujetas a la superintendencia directiva, correccional y econó-
mica de la Corte Suprema, previa autorización de dicha Corte; y DFL. 4 (DO.
de 30 de diciembre de 1991) que regula el Registro de microcopiado o mi-
crograbado y otros pormenores de la materia.

285 EDITORIAL JURIDICA DE C H I 1 I

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

143. Saneamiento de títulos. A través de la vigencia del sistema re-

gistral se ha constatado la situación de numerosos inmuebles (mi-
les) cuyos antecedentes jurídicos no están claros, por defectos en
el título propiamente, o en la inscripción. Para acelerar la solución
de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento
de títulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el
Registro, y obtener así "título saneado".381 La sucesión por causa de
muerte y la subdivisión de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuración del problema.382 Por otra
parte, la dictación de leyes de saneamiento es una demostración
más de las debilidades de nuestro sistema registral. Actualmente,
los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener el
saneamiento son el DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pe-
queña propiedad raíz, rural y urbana;383 y la ley 16.741, sobre pobla-
ciones en situación irregular.384
El primero de esos textos se ha aplicado masivamente, con una
gran cantidad de predios beneficiados; pero también ha origina-
do numerosos conflictos, sobre todo por su indebido empleo, in-
cluyendo la controversia sobre sus eventuales: inconstitucionalidad
y derogación tácita (o sobrevenida) (por la Constitución, dictada
posteriormente) .385

SKI Como las siguientes: ley 6.382 de 1939 sobre Cooperativas de peque-
ños agricultores; DFL. N° 7 de 1963; DFL. N° 6 de 1968.
La sucesión por causa de muerte porque -como se dirá pronto- al falle-
cer el causante se exige practicar unas inscripciones para que el inmueble
del causante quede inscrito a nombre de los herederos y puedan éstos dis-
poner de dicho inmueble, y acontece que en ocasiones en la realidad los
herederos disponen del predio sin practicar esas inscripciones, y luego si-
guen efectuándose transferencias, quedando así el predio fuera del regis-
tro respecto de su titular real actual (o, como suele decirse, sin título
saneado). Y la subdivisión de inmuebles porque (como ya se dijo) las legisla-
ciones urbanística y rural exigen ciertas diligencias para poder subdividir
predios; frecuentemente se procede a subdividir en la realidad (simplemente
con hitos o cercos), sin cumplirlas, generándose consecuencias semejantes
a la causa anterior.
DO. de 21 de julio de 1979, con varías modificaciones; y su Reglamen-
to, DS. 541 (DO. de 17 de octubre de 1996).
584 DO. de 8 de abril de 1968.
M5 V. a este respecto, por ej., Corte de Concepción, 8 de julio de 1976;

RDJ., t. 69, p. 3; Rev. de Derecho U. de Concepción N° 110, p. 479; estos

fallos se refieren a legislación precedente, pero ofrecen interés aún ante la
actual. V. también RDJ., t. 90, secc. 5a, p. 149, que declaró una "inconstítu-

tniroRiAJL JURIDICA ni < MU F 286

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En síntesis, el procedimiento es el siguiente: quien se consi-

dera dueño de un predio, con avalúo no superior al límite que
se indica, que lo haya poseído materialmente pacífica e ininte-
rrumpidamente por cinco años a lo menos y que carezca de tí-
tulo inscrito a su nombre en el Registro, puede solicitar el
saneamiento al Ministerio de Bienes Nacionales (División de
constitución de la propiedad raíz). Con la solicitud, declaración
jurada de posesión material por el mencionado lapso y antece-
dentes que presenta el solicitante, se procede por expertos a la
identificación precisa del predio y a la elaboración de un pla-
no. Se publica la solicitud. Si transcurrido el plazo legal nadie
se opone, se ordena practicar la inscripción del predio a nom-
bre del solicitante. Si hay oposición, los antecedentes se envían
al juez ordinario para que, enjuicio sumario, dirima la contro-
versia. Si se obtiene inscripción, sea porque nadie se opuso o

cionalidad global" de todo el régimen de saneamiento consagrado en el DL.,

sin referirse a disposiciones específicas, dirección que posteriormente ha sido
enmendada. En el Repertorio de Legisl. yjurispr. Chilenas, 3a edic. (1996,
reimpresa en 1999), t. III, apéndice, en que se transcribe el DL. 2.695, pue-
den verse fallos y algunos comentarios; también en el estudio sobre el siste-
ma registral de Hernández, Domingo, ob. cit., p. 267, notas 17 a 20 (se verá
que frecuentemente esos fallos cuentan con voto disidente); este autor con-
cluye que en definitiva no hay una oposición entre este régimen y el del
Código Civil, en cuanto mantiene la dualidad título-modo para la adquisi-
ción del dominio, y confiere primacía a la posesión material por sobre la
inscrita (cuando la hay, y en un conflicto que, como se ha visto, el Código
no dirime claramente; compartimos la opinión, sin peijuicio de las deficien-
cias que pronto denunciaremos).
Para el enjuiciamiento del texto deben tenerse algunas consideraciones
fundamentales. Una es la consternante constatación de que, a su tiempo, la
cantidad de predios sin título saneado era excesiva, con las consiguientes per-
niciosas consecuencias, entre otras, para la circulación inmobiliaria y el acce-
so al crédito con garantía territorial. Ante las normas regístrales tradicionales
era necesario, pues, un régimen de purificación expedito. Por otra parte, se
trata de un saneamiento de "títulos" en titulares realmente consolidados; no
de atribución de derecho. Por tanto, es aceptable partir del supuesto de que
el solicitante, en el tráfico inmobiliario real, es substancialmente el dueño.
En estos términos, la prescripción adquisitiva es sólo el método elegido para
proceder al saneamiento, que formalmente conduce a la obtención del títu-
lo saneado. Así puede explicarse en alguna medida el breve plazo de pres-
cripción fijado y su carácter de prescripción extintiva, inusual en la acción
de dominio (v. infra, N° 268 y nota). Pero entonces, para evitar esas situacio-
nes de aprovechamiento inescrupuloso que lamentablemente se han presen-

287 E D I T O RIA l JURIDICA DI CHILE

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

porque la oposición se rechazó, el solicitante queda como po-

seedor regular y al cabo de un año se le tiene por dueño, ha-
biendo adquirido el d o m i n i o por prescripción adquisitiva.
Dentro del año tiene prohibición legal de enajenar y gravar y,
dentro de ese mismo lapso, quien se estime dueño, puede ejer-
cer en su contra la acción de dominio que estime asistirle; el
juez resuelve si se mantiene el saneamiento o debe restituirse el
inmueble al actor. Transcurrido el año se extinguen para los ter-
ceros las acciones de dominio (en prescripción extintiva, v. in-
fra, N° 268), pero persiste para ellos, por el lapso de cinco años,
la acción para que, si acreditan dominio sobre el predio, el sa-
neante les compense en dinero el valor de esos derechos. Se dis-
pone también que las inscripciones anteriores que pudiere haber
sobre el predio saneado quedan canceladas por el solo ministe-
rio de la ley (sin que sea necesario, pues, cancelarlas material-

lado, lo exigible al legislador es: a) integrar en el régimen un cuidadoso me-

canismo de prueba de la posesión material (base del sistema); b) una con-
vincente explicación de cómo es que substantiva y realmente adquirió el
dominio el solicitante, y c) una eficaz publicidad que confiera a los eventua-
les perjudicados una efectiva posibilidad de controvertir la solicitud; no obs-
tante algunas enmiendas, el texto no ha cumplido apropiadamente esos
requerimientos. Por otra parte, en cuanto al último acápite, no se puede lle-
gar, ciertamente, a una información individualizada, que es impracticable y
que, por lo demás, no puede ser reclamada por titulares que se han mante-
nido dilatadamente alejados del objeto de su dominio, amparándose en los
caracteres de perpetuidad y absolutez de la propiedad, este último, como se
sabe, ya bien debilitado.
En otro sentido, aquella calificación de sólo procedimiento formal, que no
altera el substancial y real modo por el que adquirió el dominio el saneante,
es influyente en el funcionamiento de instituciones en las que la naturaleza
(gratuita u onerosa) de la adquisición determina efectos, de pertenencia o
de otra categoría; por ej., en el desüno de los bienes adquiridos durante la
vigencia de la sociedad conyugal. No parece justificado definir la suerte del
bien saneado considerando la inmediata forma de adquisición (la prescrip-
ción, que es gratuita o, si se estima ajena a la clasificación, al menos no es
onerosa); lo procedente es retroceder para averiguar el real modo de adqui-
sición del dominio, en el que intervino efectivamente un acto gratuito u one-
roso, para proceder en consecuencia.
Debe tenerse presente también que tratándose de defectos en los que se
incurra, tanto en las diligencias previas (en el Ministerio de Bienes Naciona-
les) como en la inscripción conservatoria, el tema se vincula a la naturaleza
de la función registral y a la posibilidad de una nulidad de Derecho público
(v. supra, N° 124).

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 288

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

mente mediante subinscripción).386 También se tipifica un deli-

to para sancionar a quien con este procedimiento ha obtenido
maliciosamente la calidad de poseedor regular.387

144. Calificación. La descripción que se ha formulado de la or-

ganización y funcionamiento de nuestro sistema permite cote-
jarlo con las principales alternaüvas y principios regístrales que
se enunciaron al comienzo (supra, N° 125).
a) Es un registro de carácter personal, no real. Las inscrip-
ciones no se agrupan en torno a una ficha, carpeta u otro me-
canismo que represente a cada inmueble, sino que se van
efectuando, sin orden preestablecido, a medida que llegan los
títulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio
se averiguan mediante los índices de personas que han interve-
nido en los respectivos actos.
b) Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones"
de títulos.
c) La calificación de la naturaleza de la inscripción como
declarativa o constitutiva requiere de una explicación. Para los
modos de adquirir distintos de la tradición, es declarativa (la ins-
cripción no es la que provoca la mutación real; sólo la publica;
la adquisición se ha producido fuera del Registro). Cuando es
practicada con un título traslaticio de dominio, es decir, cuan-

186 Tal como ya se dijo (supra, N° 139 ter), esta, es otra fuente de las per-
niciosas "inscripciones paralelas"; aparte de la inscripción producto del pro-
ceso de saneamiento, puede haber una o más anteriores, jurídicamente
canceladas pero con apariencia de vigentes (no tendrán nota cancelatoria a
su margen derecho, a menos que el Conservador, sin estar obligado, practi-
que una).
387 Para inmuebles fiscales, v. el DL. 1.939 sobre adquisición, administra-

ción y disposición de bienes del Estado (ya varias veces citado) y la ley 19.776
(DO. de 21 de diciembre de 2001) sobre regularización de la posesión y ocu-
pación de inmuebles fiscales.
Para más antecedentes Torres, Elena: "Estudio general y aspectos civiles
de la ley N° 16.741, sobre saneamiento de los títulos de dominio y urbaniza-
ción de las poblaciones en situación irregular", Univ. de Concepción, Con-
cepción, 1969; Topasio, Aldo: Regularización de los títulos de dominio, Edit. Edeval,
Valparaíso, 1980; Ribera Neumann, Pilar: "Estudio del decreto ley 2.695, so-
bre regulación de la posesión de la pequeña propiedad raíz", Univ. de Con-
cepción, Concepción, 1987; Peñailillo Arévalo, Daniel: "Saneamiento de títulos
de dominio", en Rev. de Derecho. U. de Concepción N° 160, Concepción,
1973, pp. 61 ysgts.

289 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

do desempeña el rol de tradición, el cambio de titularidad es

producido por ella y, entonces, es constitutiva, pero no se le ha
conferido el efecto de probar dominio; al no estar dispuesto ese
efecto (y con las características de nuestro sistema no podría
imponérsele), como nadie puede transferir más derechos que
los que tiene, el titular inscrito queda sometido a la interrogan-
te de si su antecesor habrá sido efectivamente dueño (si habrá
tenido el derecho que aparece transfiriéndole), con lo cual la
prueba de su dominio ha de encontrarla recién en la prescrip-
ción (la inscripción lo deja en posesión —incluso, como se dirá
más adelante, discutiblemente- y con ella comienza a prescri-
bir, pudiendo acogerse a la agregación de posesiones, como tam-
bién se verá). Mientras, está sometido a la contingencia de una
reivindicación por el verdadero dueño. En otros términos, cuan-
do la inscripción es tradición (cuando es practicada en virtud
de un título traslaticio de dominio), es constitutiva en su fun-
ción, pero no en sus efectos (esta calificación está íntimamente
relacionada con los caracteres que siguen).388
d) Ostenta una escasa "legalidad". Se ha visto que, conforme
al Regí., las atribuciones del Conservador son limitadas en cuan-
to al examen de los títulos que se le presentan a inscripción (v.
supra, N° 133); y frecuentemente hay desajustes entre los datos
del predio consignados en la inscripción y sus caracteres mate-
riales (por las ya mencionadas falta de atribuciones de control pre-
ventivo y de exigencia de un plano; v. supra, N 05 131 y 133).
e) La inscripción es bastante vulnerable, bien susceptible de
ser alterada o dejada sin efecto; por tanto, su legitimación y su
fe pública registrales son débiles. Por tina parte, por la recién
aludida escasa legalidad; por otra, por la relación causal con el
título. La inscripción es la forma de efectuar la tradición de los
inmuebles y - c o m o se d i j o - el Código impuso la tradición cau-
sada, estrechamente vinculada al título (v. supra, N° 104 bis), en
términos que la suerte de la tradición (y por tanto de la inscrip-
ción) depende en gran medida de la del título, y así, la inefica-

388 Algunos textos legales especiales han dispuesto una inscripción cons-

titutiva más integral; el ejemplo más claro es la ley 16.741, sobre saneamien-
to de título de dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular
(art. 43); dispone que la inscripción confiere la posesión y el dominio, y pre-
sume de Derecho que los títulos están absolutamente saneados.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 290

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cia del título (por nulidad, resolución, etc., que además operan
con retroactividad) repercute en la inscripción; ineficaz el títu-
lo, ineficaz la tradición (la inscripción) (esa ineficacia puede
deberse principalmente a la nulidad y la resolución; v. los arts.
674 y sgts., especialmente art. 675; arts. 1687, 1689, 1491; v. lo
dicho en supra, N0* 104 bis, 124 y 125).

145. Crítica y proyecto de reforma. Ha podido notarse que el

grado de invulnerabilidad de la inscripción es, en gran medida,
el que determina la estructura de un Registro y el responsable
de su funcionamiento. La escasa seguridad (ya aquí manifesta-
da) ha constituido el centro de algunas deficiencias de nuestro
sistema (testimoniado, como se ha dicho, por varias leyes de sa-
neamiento) y, por tanto, de críticas que se le han formulado.
En términos más específicos, aparecen como objeciones (que en
párrafos anteriores se han ido manifestando): la falta de un ca-
tastro que determine con certeza la ubicación, cabida y deslin-
des de los inmuebles y de un plano por cada predio (v. supra,
N° 131); la falta de obligatoriedad de la inclusión en el Regis-
tro; la ausencia de un organismo central que, entre otras venta-
jas, pueda uniformar procedimientos; su carácter de folio per-
sonal, que como consecuencia inmediata provoca su lentitud.
Esas deficiencias se confabulan con textos más específicos para
generar otros efectos perniciosos en el funcionamiento prácti-
co: las inscripciones por minutas; las llamadas "inscripciones de
papel" (que no obedecen a una posesión material del inmue-
ble); las reinscripciones; las dobles inscripciones (o inscripcio-
nes paralelas); las inscripciones parcialmente superpuestas (se-
gún la inscripción de un inmueble, el límite del predio está más
allá de donde comienza el predio del vecino, según la suya).
En este entorno, que sea difícil reconstituir la historia jurí-
dica de un inmueble con la debida exactitud no es una situa-
ción de rara ocurrencia, y es explicable la consecuencia de
innumerables litigios, a veces dilatados en el tiempo por gene-
raciones y, en ocasiones, con consecuencias lamentables.
Esta situación se agrava por obra de estos dos factores: a)
porque, como se irá viendo, la inscripción registral cumple, en-
tre nosotros (aparte de otras) dos funciones simultáneas, de tra-
dición y (a lo menos en principio) de posesión de inmuebles,
duplicidad que obliga a relacionar los textos legales, y en esa rela-
ción el ensamble es frecuentemente imperfecto; b) porque in-

291 EDITORIAL JURIDICA DE CHI1 I

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

teniamente los textos legales, particularmente los posesorios, son

oscuros y hasta contradictorios (pronto, cuando se traten la po-
sesión y la prescripción, se tendrán más elementos de juicio para
evaluar estas apreciaciones).
Ante estas objeciones, es conveniente una importante reforma
del sistema389 (se han presentado algunas proposiciones de mejo-

M9 Estimamos que, fundamentalmente, en la siguiente dirección: a) debe

organizarse el Conservador como servicio público, con un organismo supe-

rior que controle el funcionamiento de cada Conservador y unifique crite-
rios de actuación; b) debe estructurarse un catastro del territorio nacional
(tal vez con base en el existente en el Servicio de Impuestos Internos), que
debe funcionar relacionado con el Registro inmobiliario; c) debe imponerse
la exigencia de un plano por cada inmueble que se incorpora al Registro; d)
debe imponerse el folio real, en el cual ya existen algunas positivas experien-
cias, que se han desarrollado -sin regulación- paralelamente al vigente folio
personal; e) debe enfatizarse la inscripción constitutiva (no declarativa), que
implica que no hay mutación del dominio ni de los otros derechos reales so-
bre inmuebles sino mediante ella (salvo ciertas situaciones, como la sucesión
por causa de muerte, la expropiación, la sentencia que declara la prescrip-
ción), de manera que la inscripción sea requisito, prueba y garantía de do-
minio y no, como actualmente ocurre (y discutiblemente), de posesión;
f) deben vigorizarse las facultades de control del Conservador para calificar
los títulos inscribibles en sus características jurídicas (aunque principalmen-
te formales) y en su congruencia con la realidad, con procedimientos para
impugnar las resoluciones que dicte al efecto (legalidad); g) debe fortalecer-
se la eficacia de la anotación en el repertorio, en términos que prevalezca
ante cualquier anotación o inscripción que se practique entre ella y la ins-
cripción (prioridad); h) debe fortalecerse el encadenamiento de las inscrip-
ciones (tracto sucesivo) (evitando en los textos discusiones como la de
"competente inscripción" que lo debilitan); i) ha de presumirse que los de-
rechos inscritos existen, con los caracteres que ostentan en la inscripción y
pertenecen a quien aparece como titular en ella; por lo mismo, que los dere-
chos no inscritos no existen (es la legitimación registral); j) inscrito un dere-
cho a nombre de quien adquirió de buena fe onerosamente esa titularidad
no se alterará aunque el derecho de su enajenante quede sin efecto (por nu-
lidad, resolución, revocación) con fundamento en circunstancias no detecta-
bles ostensiblemente en el Registro (es la fe pública registral).
Este último punto es básicamente de naturaleza substancial; se relaciona con
la disyuntiva de tradición causada o abstracta; y, tal como lo dijimos a) tratar el
tema en supra, N*° 104 bis, nota, por nuestra parte preferimos una tradición cau-
sada pero con efectos atenuados, que implica, precisamente, que la ineficacia del
título alcanza a la tradición, produciéndose la restitución de la cosa (inmueble)
mientras está en poder del adquirente (parte del negocio causal), y aun a ciertos
terceros; no afecta al tercero adquirente de buena fe que adquirió a título one-
roso; de ahí que -en armonía con aquella decisión para la tradición- hayamos

tntTORiAL J U R I D I C A nr L I U L Í 292
 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

ramiento -incluyendo la herramienta computacional-, y un estu-

dio integral con proposiciones de reforma más profunda) .3W>391
Es sorprendente que, no obstante la importancia y valor eco-
nómico de los inmuebles, son muchos los países que no cuentan

consignado aquí la última (letra j) proposición registral. Además, una reforma

de esta envergadura implica, por cierto, reformular los textos de la posesión so-
bre inmuebles. En suma, una enmienda de esta profundidad, compleja y costo-
sa, implica abordar en su conjunto las materias de tradición, posesión y registro.
Pero perfecciones al régimen actual son fácilmente logrables (se aludirán pron-
to) . En sentido semejante v. la obra de Hernández, Domingo, ob. cit.
En todo caso, ha de avanzarse en el empleo de la computación (v. al res-
pecto lo dicho en supra, N° 125, sobre la Land Registration Act inglesa y los
trabajos de autores nacionales que pronto serán citados).

390 Un primer proyecto fue presentado por don Rafael Barahona (1930).
Luego, uno más completo es de don José Claro Vial (en su Memoria de Prueba
"La posesión inscrita ante la jurisprudencia", en 1938). También se ha pre-
sentado un proyecto simple, pero por lo mismo bien factible, que se refiere
sólo al orden de las inscripciones; pertenece a don Carlos Larenas (quien fue
Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano); si bien no altera substancial-
mente la legalidad del Registro, reforma la ordenación de las inscripciones,
las que son agrupadas en una carpeta o ficha que se abre para cada inmue-
ble; es decir, introduce el carácter de registro con folio real, lo que significa-
ría una notable mejoría. Posteriormente se han presentado varios proyectos
que introducen al sistema actual mejoras bien factibles, con especial dedica-
ción a incorporar el respaldo de la microfiímación y, sobre todo, la computa-
ción, incluso con red que permite un más cómodo acceso; Rojas García,
Edmundo: "Sugerencias para una modificación del Registro de bienes raíces",
en Rev. del Notariado N° 1, Santiago, 1987, pp. 201 y sgts.; Rojas García, Ed-
mundo: "Sistema computacional y su aplicación al Registro conservatorio de
bienes raíces", en Rev. del Notariado N" 2, Santiago, 1988, pp. 227 y sgts.; Ro-
jas García, Edmundo: "Centralización o descentralización de los registros in-
mobiliarios", en Rev. de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile
N° 9, Santiago, 2000, pp. 119 y sgts.; Mohor Albornoz, Elias: "Los principios
del Derecho registral. Bases y propuestas de una reforma en el sistema regis-
tral chileno", en Rev. de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile
N° 9, Santiago, 2000, pp. 103 y sgts.; Rojas García, Edmundo: "Proposición para
la creación de un sistema registral interconectado", en Rev. de la Asociación
de Notarios y Conservadores de Chile N° 10, Santiago, 2001, pp. 89 y sgts.,
también publicado en la misma Revista, N~6 (1996-7) y 9 (2000), en esta úl-
tima con muy leves modificaciones (de forma). Finalmente, luego de un com-
pleto examen de sistemas extranjeros, se ha presentado un conjunto de
proposiciones de reforma que, con bases orgánicas y con consolidados prin-
cipios de Derecho registral, formales y materiales, introduce una transforma-
ción profunda del sistema; pertenece al Prof. Domingo Hernández, dentro

293 EDMORIAI iur1dica DECIIILC

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

con un satisfactorio sistema registral; para paliar algunos incon-

venientes, se ha llegado a desarrollar un "seguro de títulos".392

146. Tradición de derechos reales sobre inmuebles. Como ya se

dijo, la tradición del dominio y demás derechos reales sobre in-
muebles se efectúa por inscripción (art. 686), con las excepcio-
nes que también se han mencionado (v. supra, N°123).
Aquí se está en presencia de la inscripción desempeñando
el rol de tradición. Rigiendo entre nosotros el régimen de la dua-
lidad título-modo para la transferencia del dominio por actos
entre vivos, mientras la inscripción de un título traslaticio de
dominio sobre un inmueble no se efectúa, el dominio no se ha
transferido. Así, en el caso de compraventa de inmuebles, per-
feccionada la escritura pública, mientras la inscripción no se efec-
túa el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el
comprador no lo ha adquirido.393
Entrega material. Como la inscripción no es más que una tra-
dición simbólica, cuando el derecho transferido se ejerce direc-
tamente sobre una cosa corporal, a la inscripción debe seguir
la entrega material (y la obligación contenida en el título no que-
da íntegramente cumplida mientras esa entrega no se efectúe;
así, si se trata de una compraventa, el vendedor no cumple ín-

del conjunto de estudios para la reforma de los Códigos Civil y de Comercio,

que se desarrollan en la Fundación Fueyo (ya citada en supra, N° 125, nota).
391 Para el Registro chileno, además de las obras ya citadas, puede verse

Larraín, Florencio: Del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, EdiL Direcc. Gral.
de Prisiones, Santiago, 1933; Herrera Silva, Jorge: Nuestro sistema posesorio ins-
crito, Edit. Nascimento, Santiago, 1936; Oberg, Héctor: De las inscripciones me-
diante minutas en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, Esc. Tipográfica
Salesiana, Concepción, 1956; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile",
en Rev. Crítica de D. Inmobiliario N° 495, Madrid, 1973, pp. 377 y sgts.

392 V. Vásquez Bote, Eduardo: "El denominado seguro de títulos", en Rev.

Notarial N° 828, La Plata, 1976, pp. 1083 y sgts.; Arruñada, Benito: "El segu-
ro de títulos de propiedad", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario ND 681,
Madrid, 2004, pp. 53 y sgts., un estudio técnico y completo.
Por otra parte, la incidencia económica, no sólo en la fluidez del tráfico
inmobiliario sino también en los costos de la negociación o asociados a ella
(particularmente en los costos de información) ha sido examinada (v. Mén-
dez González, Fernando, ob. cit.).
393 RDJ., t. 19, p. 428; t. 27, p. 596; t. 28, p. 205.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 294

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tegramente su obligación - d e dar- mientras no entrega mate-

rialmente la cosa vendida) .394
Como en otra ocasión se ha dicho que el dominio se puede
adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tra-
dición la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el
dominio, aunque será útil para otros roles que también cumple.
Así se ha fallado respecto de la expropiación, en la cual el ex-
propiante adquiere el dominio por el título y modo ley.395

147. Tradición de cuotas. Los textos nacionales no disponen la

forma de efectuar la tradición de la cuota de un objeto.
a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en frac-
ciones o porcentajes, según se ha dicho al examinar la comuni-
dad), doctrina y jurisprudencia entienden que la cuota participa
del carácter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, si se trata
de la tradición de un cuota de un mueble, ella se efectuará por
cualquiera de las formas establecidas para éstos (art. 684), y si se
trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ha de efec-
tuarse por inscripción396 (art. 686) (como regla fundamental, co-
bra aplicación aquí el art. 580; v. supra, N° 69 a, final).
Esta es la ocasión de hacer una referencia a la discutida y fre-
cuente "enajenación de cuota de una universalidad, referida a un
bien determinado". Durante el estado de indivisión (en comuni-
dad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad
suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que inte-
gran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que
más interesará al adquirente), dispone usualmente mediante una
venta. En cuanto al título, no es materia que corresponda tratar

394 RDJ., t. 44, p. 310. Incluso tratándose de enajenaciones forzadas, se

ha dispuesto que al mismo juez de la ejecución que motivó la subasta, proce-

de pedirle la entrega material (RDJ., t. 84, p. 135; F. de! M. N° 328, p. 21;
N° 333, p. 486; N° 352, p. 6; N° 382, p. 533).
395 RDJ., t. 35, p. 520; t. 39, p. 360; t. 89, p. 70 (la inscripción del predio

expropiado a nombre del expropiante no constituye tradición). También RDJ.,

t. 86, secc. 5", p. 222, respecto de los espacios públicos (plazas y calles) que,
por el solo ministerio de la ley (las disposiciones de la legislación urbanísti-
ca), pasan a ser bienes nacionales de uso público al tener lugar la "recepción
municipal" de las obras de urbanización de un loteo.
396 Y no por subinscripción. Así Somarriva, Manuel, Indivisión..ciL, L I, p. 56;

Silva, Enrique, ob. cit., p. 143; RDJ., t 7, p. 240; t. 16, p. 365; t. 17, p. 100; t. 24,
p. 538; Corte de Concepción, senL de 17 de mayo de 1989 (no publicada).

295 FPITORIAL JURIDICA ni C HILE

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

aquí; en todo caso, puede adelantarse que los efectos definitivos

se establecerán al terminar la indivisión, sea por partición o por
la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto (comunero o ex-
traño). Desde luego, si se trata de venta y se llega a la partición,
habrá que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa
cuya cuota enajenó (la situación es la misma sea que enajene una
cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su inte-
gridad) . También puede advertirse qtie, si no se le adjudica, ha-
brá venta de cosa ajena (art. 1344), que es válida (art. 1815).597
Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el término de la co-
munidad, la negociación no es aconsejable.
En otro sentido puede observarse que, en teoría, esta disposi-
ción de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza
mejor con la doctrina que sostiene la comunicación de la cuota con
los bienes específicos, que con la que la rechaza (v. supra, N° 69).
En fin, lo que aquí corresponde es dejar establecido que la
forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma exigida
para la tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada, dis-
tinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.398
En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque
ésta pertenezca a una universalidad, la tradición se efectuara por
el art. 684 o por el art. 686 (inscripción conservatoria), según
la cosa sea mueble o inmueble.
En la práctica, podrá apreciarse que el adquirente posible-
mente tendrá dificultades para ejercitar actos de comunero en
la cosa y también para efectuar la inscripción conservatoria, que
pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco
conveniente de estos actos, como se ha dicho. Más todavía, si se
trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad he-
reditaria, el art. 688 exige posesión efectiva, inscripción de ella
e inscripción del inmueble a nombre de todos los herederos (es-
pecial de herencia) para que se pueda disponer de un inmue-
ble (o de una cuota de un inmueble) determinado; y la ley
16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones)

397 Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit, L l,

p. 171.
398 En este sentido Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., 11, p. 188, N° 146;

Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y sgts. También Jurisprudencia, Rev. de la Asoc.
de Empl. del Poder Judie. N° 36. p. 33; Corte de Concepción, sent. de 17 de
mayo de 1989.

im »RI \L I U R I D I C A IM < u n í 296

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

exige posesión efectiva y su inscripción para disponer incluso de

muebles3"9 (estas exigencias se verán pronto).
b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es
de controversia.
En primer lugar, deben tenerse presente una vez más las va-
rias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a
la etapa de la tradición de la cuota de una universalidad. Hay
discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de uni-
versalidad jurídica y de hecho (v. supra, N os 36 y sgts.). Luego
aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre noso-
tros haya comunidad sobre universalidad jurídica (v. supra,
N° 69). Y, finalmente, surge el problema de la comunicación de
la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella
(v. supra, N° 69). Las respuestas que se han ofrecido a estos dos
últimos problemas influyen directamente en el tema, de modo
que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tra-
dición de una cuota en cosa universal (para continuar, puede
tenerse presente la tradición de una cuota en una comunidad
quedada al disolverse una sociedad conyugal, que como se ha
dicho, según algunos, es un ejemplo de comunidad en univer-
salidad jurídica, mientras según otros es comunidad en univer-
salidad de hecho. Se excluye la situación de la comunidad
hereditaria, que se verá más adelante; v. infra, N° 152).
En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídi-
ca, según se ha referido, un sector de la doctrina concibe perfec-
tamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la
comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por
lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), en-
tienden que la tradición se ha de efectuar por cualquier forma
simbólica de las dispuestas en el art. 684, y no requiere de ins-
cripción conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido;
se estima que se está en presencia de una abstracción, universali-
dad jurídica, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e
inmuebles y, por tanto, para su tradición ha de seguirse la regla
general en materia de formas de tradición, que son -según esta
opinión- las del art. 684, siendo la inscripción una forma excep-
cional de tradición.400 Esta sería la solución, según este postula-

399 V. Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y sgts.

400 Así, Somarríva, Manuel, Indivisión..., ciL, L I, p. 169, con remisión a p. 143.

297 FPITORIAL J U R I D I C A ni C HILE

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

do, para efectuar la tradición, por ej., de una cuota en la comu-

nidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.401
Pero, como igualmente se ha dicho, el planteamiento ante-
rior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en
universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalida-
des de hecho, y, afirmando la comunicación entre la cuota y los
bienes, se concluye que la tradición de una cuota en cosa univer-
sal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se com-
pone; por el art. 684 para los muebles y por inscripción para los
inmuebles (si los hay en la universalidad).402De este modo, siguien-
do el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada
al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho
(no tiene pasivo común; está dividido, conforme al art. 1354) y
la tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los
bienes que la integren en concreto.403
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser califi-
cadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones),
cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición de una
cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la
naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan
(debe recordarse una vez más el art. 580; el establecimiento de
comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedaría
incluido en esta situación) .404

148. Tradición de muebles registrables. Los vehículos motorizados.

Muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas es-
peciales respecto de algunos bienes muebles que, por necesidades
de organización y control del tráfico, se someten al sistema de re-
gistro en condiciones similares a los inmuebles. Así ocurre, por ej.,
con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripción en un Registro especial y dejarse cons-
tancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, ante

401 En este sentido GT. de 1934, 2o sem., N° 116; este fallo calificó justa-
mente a esa comunidad como "comunidad a título universal", sin precisar si
es universalidad de hecho o de Derecho. V. también Corte Suprema, sent. de
26 de junio de 2002 (no publicada).
402 Así, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312.
401 RDJ., t. 27, p. 311.
404 La particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los in-

corporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.

EDITOi'IU JURIDICA DECHIll 298

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

textos insuficientes, se ha discutido si la inscripción registral des-

empeña o no la función de tradición (la condición jurídica de las
naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas).
En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legisla-
ción especial somete la constitución de su dominio, transmisión,
transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho común
establece para los bienes muebles. Por tanto, el título respecti-
vo no está sometido a formas especiales (si es compraventa es
consensual, sin peijuicio de la limitación probatoria) y la tradi-
ción se rige por el art. 684 del CC.405
Pero existe un Registro de vehículos motorizados, que es lle-
vado por el Servicio de Registro Civil e Identificación. Allí se ins-
cribe el vehículo, con la individualización de su propietario y las
mutaciones del dominio. Para esta inscripción se exigen sí cier-
tas formas al título. Podrá requerirse también la inscripción de
gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias
que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos.
Pero se presume propietaria de un vehículo motorizado a la perso-
na a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba
en contrario.406

149. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muer-

te. La inscripción conservatoria cumple básicamente la función

405 Así,
por ej., RDJ., t. 94, secc. 2a, p. 60.
406Ley del tránsito, N° 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y sgts., y
Regí, del Registro de vehículos motorizados, DS. 1.111, de Jusdcia, DO. de 9
de marzo de 1985; estos textos resolvieron la duda que ofrecía la legislación
precedente, en orden a si la tradición de estos bienes se efectuaba por ins-
cripción o conforme a las normas generales para bienes muebles. Allí se re-
gula también la prueba del dominio de los vehículos (nuevos o usados,
importados) para los efectos de su inscripción.
Con la advertencia de que son obras anteriores a la ley del tránsito
(N° 18.290), pueden consultarse Modak, Alberto: Vehículos motorizados y con-
ductores, 2a edic., Edics. Albatros Chilena, Santiago, 1967; Weitz, Gloria: El ve-
hículo motorizado ante el Derecho civil, comercial, procesal y penal, Edit. Jurídica de
Chile, Santiago, 1967; Zapata, Sergio: "Algunos aspectos del régimen jurídi-
co de los vehículos motorizados", Univ. de Concepción, Concepción, 1968;
Del Río Hernández, María: "La inscripción de vehículos motorizados", Univ.
de Concepción, Concepción, 1974; Ibacache, Guillermo: "El automóvil en el
Derecho privado", Univ. de Concepción, Concepción, 1974.

299 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

de tradición de inmuebles (y de derechos reales limitados so-

bre ellos); pero además cumple otras, como el mantenimiento
de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos
sobre inmuebles. Para atender a estas otras Finalidades se ha exi-
gido también la inscripción en mutaciones del dominio que se
producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que
se exigen cuando se adquiere por los modos de adquirir suce-
sión por causa de muerte y prescripción adquisitiva.
De varios preceptos del Código se desprende que la sucesión
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual
opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955,
956, 1344).407
Para la ordenación de la transmisión patrimonial y su refle-
jo en el Registro se establece un procedimiento cuyo trámite bá-
sico es la denominada "posesión efectiva", que es una resolución
que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido.
Esta materia ha sido objeto de una reforma al Código y a otros
textos legales mediante ley 19.903.408 Hasta entonces, la posesión
efectiva se obtenía mediante un procedimiento judicial, no con-
tencioso; desde entonces, el procedimiento es, por regla general,
administrativo; se lleva a cabo ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación; excepcionalmente continúa siendo judicial (para
las sucesiones testadas y las abiertas en el extranjero).
"Las posesiones efectivas de herencias originadas en sucesio-
nes intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servi-
cio de Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las demás serán conocidas por el

407 V., al respecto, RDJ., t. 79, p. 108.

",<m DO. de 10 de octubre de 2003, en vigencia seis meses después.
Para adaptar los preceptos del Código Civil al nuevo procedimiento, la
ley (en su art. 15) reformó el art. 688 del Código, incurriendo en un notorio
y lamentable error; mientras antes el art. 688 disponía que "En el momento
de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal...", ahora, gracias a la reforma,
declara que "En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión le-
gal..." (la cursiva es nuestra). El error es tan evidente como difícil de justifi-
car. De lo que se trata es de regular la posesión efectiva, como otra categoría
junto a las otras: legal y material (como se dirá más adelante, infra, N° 166);
y el texto viene a confundir, llamando posesión "efectiva" a la conferida por
el ministerio de la ley (a la legal).

fcDITORIAL JURIDICA DECHIU 300

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de

Procedimiento Civil" (art. I o inc. I o de la ley 19.903).
Entonces, con el texto vigente, la posesión efectiva es una
resolución administrativa, y excepcionalmente judicial,409 que
declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. El pro-
cedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligen-
cias para el pago del impuesto a las herencias, están dispuestos
en la citada ley (deben considerarse también, especialmente para
las posesiones efectivas judiciales, los arts. 866 y sgts. del CPC. y
la ley 16.271,410 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y
donaciones, ambos textos modificados por la ley mencionada).411

409 Emanada del Director Regional del Registro Civil o del juez en su caso.
410 DO. de 10 de julio de 1965.
4,1 En la legislación recién reemplazada, era (siempre) una resolución ju-

dicial que declaraba a una persona heredera de otra fallecida. El procedimien-

to para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del
impuesto a las herencias, estaban dispuestas en el CPC. (arts. 866 y sgts.) y
en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias.
Conviene observar que entre nosotros el trámite constituía una gestión
judicial "no contenciosa". Concretamente, en la sucesión intestada el solici-
tante acompañaba los certificados de defunción, matrimonio y nacimiento
para acreditar el parentesco y pedía la posesión efectiva para él y otros even-
tuales parientes, según su decisión, y el tribunal la concedía a esos supuestos
herederos, sin que se procediera a una investigación para descubrir si ellos y
sólo ellos eran los herederos del fallecido. Como esta diligencia no extinguía
(ni extingue) los derechos de otros herederos con igual o mejor derecho, los
solicitantes habitualmente eran los que efectivamente eran los herederos con
mejor derecho, y la solicitaban para todos quienes tenían igual condición; sa-
bían que, de no ser así, quedaban expuestos a la respectiva ampliación del
auto de posesión efectiva o, más tarde, a la correspondiente "acción de peti-
ción de herencia" (arts. 1264 y sgts. del CC.). Con todo, solía ocurrir que, de
mala o de buena fe (con conocimiento de la existencia de otros de igual o
mejor derecho o sin él) la posesión efectiva era solicitada y concedida con
perjuicio de otros herederos o de los preferentes (perjuicio que llegaba a con-
sumarse mediante la prescripción adquisitiva).
Con el nuevo texto la situación cambia y los peijudicados habrán de dis-
minuir ya que, radicado el trámite por regla general en el Registro Civil, en
sus bases de datos este Servicio dispone de los antecedentes completos de la
filiación del fallecido, tornándose entonces difícil la omisión de herederos
con igual o mejor derecho. Incluso, en virtud de reforma introducida por esta
ley al CPC. (art. 881), tratándose de las posesiones efectivas que excepcional-
mente seguirán tramitándose ante los tribunales, se dispone que se concede-
rán también a todos los herederos, aun cuando sólo uno la pida; para tal
efecto, el juez pedirá informe acerca de las personas que según los datos del

301 cnnoRiAi J U R I D I C A cu CHILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

La reforma crea un "Registro Nacional de Posesiones Efec-

tivas" y un "Registro Nacional de Testamentos", que se llevan en
la base central de datos del sistema automatizado del Servicio
de Registro Civil e Identificación; ambos son públicos.
Del nuevo procedimiento (administrativo) conviene desta-
car los siguientes caracteres:
a) Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de here-
dero de una persona fallecida, ante cualquier oficina del Regis-
tro Civil del país, acompañándose el inventario de los bienes (en
formularios disponibles);
b) La otorga, mediante resolución fundada, el Director Re-
gional de ese Servicio, para todos los que, según los datos del
Servicio, son los herederos del fallecido (aun cuando no hayan
sido incluidos en la solicitud);
c) La resolución es publicada por el Servicio, en extracto,
en un diario regional;
d) Luego la resolución es inscrita en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas (antes de la reforma, la resolución judicial
que concedía la posesión efectiva era inscrita en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces; para las posesio-
nes efectivas que excepcionalmente son otorgadas por el tribu-
nal se mantiene el régimen de inscribirlas en dicho Conservador,
conforme al art. 688 N° 1 del CC. en su nueva redacción).
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para
ajustarse a la ley de impuesto de herencias debe obtener pose-
sión efectiva e inscribirla (art. 25); por su parte, el CPC. con-
templa el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883).
Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que ob-
tenga la posesión efectiva de la herencia y que practique las ins-
cripciones que señala el art. 688 del Código (y el art. 55 del
Regí.). Son:
1) La inscripción de la resolución de posesión efectiva. Dictada la
resolución administrativa, o ejecutoriada la resolución judicial,
que concede la posesión efectiva y practicadas otras diligencias
(especialmente tributarias) que disponen los textos que la re-
gulan, el Director Regional del Registro Civil, o el juez en su

Servicio tengan presuntamente la calidad de herederos y de los testamentos

que aparezcan otorgados por el causante según el Registro Nacional de Tes-
tamentos. Aprovechando la centralización computacional de los datos fami-
liares, la innovación es ciertamente positiva.

FIHTORJAL J U R I D I C A DE CHll l 302

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

caso, ordena inscribir dicha resolución; respectivamente, en el

Registro Nacional de Posesiones Efectivas o en el Conservador
de Bienes Raíces (en esta última situación, una copia autoriza-
da de ella es presentada al Conservador pidiéndose su inscrip-
ción; si la sucesión es testada, se inscribe al mismo tiempo el
testamento;412 esta(s) inscripción (es) se practica (n) en el Regis-
tro de Propiedad del Conservador de la comuna o agrupación
de comunas en que la posesión efectiva fue conferida).
2) La inscripción denominada "especial de herencia ", que se prac-
tica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscri-
bir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o, si hay
dos o más, a nombre de todos ellos; de este modo, los inmue-
bles, que antes aparecían en el Registro a nombre del causante,
quedan ahora inscritos a nombre del heredero, o de los here-
deros en comunidad. Se practican tantas inscripciones de esta
clase como inmuebles haya (una por cada uno), y se practica-
rán en el Registro de la comuna o agrupación de comunas en
que los inmuebles se encuentren ubicados (cuando la posesión
efectiva, como ha de ser regla general, se inscribe en el Regis-
tro Nacional de Posesiones Efectivas, para practicar esta inscrip-
ción especial de herencia se llevará al Conservador un certificado
del Registro Civil que acredita la inscripción de la posesión efec-
tiva en aquel Registro Nacional, conforme al art. 8o de la ley;
cuando, excepcionalmente, se trata de posesión efectiva otorga-
da por el juez, como ésta se debe inscribir -según se dijo recién-
en el Registro del Conservador de la comuna en que se haya pro-
nunciado, si allí mismo está ubicado el inmueble, "con el méri-
to de la inscripción de la posesión efectiva" se practica esta
segunda inscripción; si el inmueble está ubicado en otra comu-
na, a este Conservador ha de llevarse una copia autorizada de
la inscripción de la posesión efectiva).413

412 Se inscribe primero la resolución de posesión efectiva y a continua-

ción el testamento.
415 Hasta la dictación de la ley 19.903, cuando el inmueble estaba ubica-

do en un Conservador distinto de aquel en que se inscribió la posesión efec-

tiva (se inscribió en éste porque aquí estaba el tribunal que la dictó), al
presentársele una copia autorizada de la inscripción del auto de posesión efec-
tiva, el segundo Conservador volvía a inscribir la posesión efectiva en su Re-
gistro (de Propiedad), para luego inscribir el inmueble a nombre de los
herederos (es decir, la especial de herencia); ello no obstante que el texto

303 EDITOttIAl JURIDICA DI C H I L E

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Con esta inscripción pueden los herederos disponer de con-

suno de los inmuebles hereditarios (y - c o n los inconvenientes
que se han advertido- podría un comunero disponer de su cuota
referida a un inmueble determinado) . 4H
Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en socie-
dad conyugal y en ella había inmuebles, éstos han de inscribir-
se a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos (art.
30 de la ley de impuesto de herencias) (y aquí habrá una comu-
nidad de gananciales, junto a la comunidad hereditaria).
Si sólo hay un heredero, aquí concluyen las actuaciones re-
gístrales.
3) Inscripción de la adjudicación. Por último, habiendo dos o
más herederos, cuando se efectúa la partición de la comunidad
hereditaria, con el instrumento en que consta la partición (se-
gún la forma como se efectúe) 415 se practica la inscripción de la
adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces es-
taba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a
nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en di-
cha partición. Y desde ahora puede ese heredero disponer por
sí solo de ese inmueble.416
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Regis-
tro la historia de un inmueble, que antes perteneció a una perso-
na y luego a su heredero; o, si hay dos o más, luego a sus herederos

dispone que la especial de herencia debe practicarse "con el mérito de la ins-

cripción precedente". Ahora, esa actitud podrá mantenerla en las situaciones
excepcionales en que la posesión efectiva es otorgada por el juez y luego es
inscrita en el Conservador de la comuna en que se otorgó; pero, en la regla
general, en que la posesión efectiva se inscribe en el Registro Nacional de
ellas, al Conservador no se llevará la resolución de posesión efectiva emitida
por el Registro Civil sino un certificado de inscripción emitido por ese Servi-
cio en que consta que la posesión efectiva está inscrita en el Registro Nacio-
nal (art. 8 de la ley). Así, ahora parece claro que, cualquiera sea la ubicación
de los inmuebles, cada inmueble deberá ser inscrito a nombre de los herede-
ros "con el mérito de ese certificado"; es decir, sin que el Conservador exija
que se le lleve la Resolución del Registro Civil que la otorgó, para previamente
inscribirla también en su Registro.

4,4 Así, Silva, Enrique, ob. cit., p. 315.

4,3 De común acuerdo o por sentencia de un juez partidor mediante jui-
cio particional.
415 Aunque es obvio, esta inscripción no tiene lugar si sólo hay un heredero.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 304

 LOS MODOS DE ADQUIRIR El. DOMINIO

y, por último, a uno de ellos (esto sin perjuicio de la enajenación

de herencia o cuota hereditaria, como se dirá pronto).
Se ha resuelto que como el texto exige las inscripciones para
"disponer" de inmuebles, entonces, sin practicarlas entre ellos,
los comuneros pueden adjudicarse inmuebles en pago de sus
cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposición",
sino solamente radicación de los derechos cuotativos en bienes
determinados.417

150. Sanción por infracción. La sanción aplicable a la enajena-

ción de inmueble que se efectúa sin cumplir con las inscripcio-
nes que exige el art. 688 ha sido extensamente discutida.
Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble heredita-
rio sin practicar esas inscripciones, en una ocasión se resolvió
que el acto o título respectivo es nulo absolutamente, sobre todo
porque se infringen normas de organización del Registro, que
son de orden público.418 Luego se extendió esa sanción incluso
a las enajenaciones forzadas efectuadas en un juicio ejecutivo,419
lo cual pronto se enmendó, advirtiéndose que en tales situacio-
nes no son los "herederos" los que disponen del inmueble.420
Posteriormente, advirtiendo que el Código exige esas inscripcio-
nes para que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar",
y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se
resolvió que es válido el contrato por el cual el heredero vende
el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con él aún
no "dispone"421 (sin embargo, aquí podría recordarse también
el art. 1810 del Código; además, debe agregarse que si "dispo-
ner" se estima equivalente a "enajenar", hay que entender por
enajenar no sólo transferir el dominio, sino también constituir
cualquier otro derecho real, como si el heredero pretende hi-
potecar un inmueble hereditario). Después, otro fallo relacio-

417 RDJ., t. 30, p. 552. Esta conclusión admite que suscriban válidamente
una escritura pública de partición (sin practicar las inscripciones anteriores,
de la posesión efectiva y especial de herencia; pero la inscripción de las adju-
dicaciones podría ser objetada por el Conservador, por la falta de la debida
constancia -posesión efectiva- de que ellos son efectivamente los herederos).
4,8 RDJ., t. 2, p. 393; GT. de 1875, N° 939.
4,y RDJ., t. 6, p. 266.
420 RDJ., t. 7, p. 117.
421 RDJ., t. 8, p. 433.

305 miTORiAi JURIDICA Dt C H I L E

 SEGUNDA PARTE- lA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

nó el art. 688 con el 696, el cual prescribe que mientras las ins-
cripciones indicadas en los textos que le preceden no se efec-
túen, los títulos cuya inscripción se prescribe "no darán o trans-
ferirán la posesión efectiva del respectivo derecho", lo que
implica afirmar que si después se efectúan, se transfiere el res-
pectivo derecho; y esa solución destierra la posibilidad de nuli-
dad absoluta del título, que no puede sanearse por voluntad de
las partes.422 Más tarde se ha continuado insistiendo que la san-
ción por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no
es la nulidad, ni del título (por ej., compraventa) ni de la tradi-
ción, sino que es la que señala el art. 696; mientras no se efec-
túan, no se da o transfiere el respectivo derecho.423 Anteriormen-
te se había llegado también a esa solución.424
Pero la discusión ha continuado. Se formulan dos observa-
ciones a esa solución jurisprudencial. Primero, que al negar la
transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la ins-
cripción no se efectúa, el art. 696 no se refiere al art. 688; se
está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el domi-
nio, a las que son tradición, y éstas no tienen por finalidad la
transferencia del dominio (cumplen otras funciones del Regis-
tro). Y, segundo, que aquella solución asegura que mientras las
inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferen-
cia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble
el tercero sin que el heredero practique las inscripciones, el tí-
tulo y la inscripción serían válidos pero ineficaces, con lo que el
tercero no adquiriría el dominio ni la posesión; sin embargo
-se agrega—, el art. 696 dispone que no se dará o transferirá "la
posesión efectiva del respectivo derecho...", es decir, del dere-
cho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se ad-
quiera la posesión de la cosa; se concluye que bien podría
sostenerse que la inscripción no es del todo ineficaz, pues con-
feriría la posesión del inmueble, con lo que podría así llegar a
adquirir el dominio por prescripción si transcurre el tiempo y
no se practican las inscripciones. Como otra solución también
se propone que conforme a las reglas de la nulidad se puede

RDJ., t. 10, p. 54; t. 98, p. 112.

422

RDJ., t. 23, p. 129.

423
424 Por ej. GT. de 1876, sent. N° 2.484, p. 1281; GT. de 1890, L I, sent.

N" 2.516, p. 1339.

t n n O R I A I JURIDICA DE CHILE 306

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

llegar a la conclusión de que la sanción sería la nulidad relativa

de la enajenación, lo que trae los remedios de saneamiento por
prescripción y ratificación de las partes; se trataría -se ha sosteni-
d o - de la omisión de requisitos establecidos en consideración a
la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la
nulidad por prescripción se torna, a su vez, en crítica, porque así
el tercero podría llegar a adquirir sin las inscripciones, con trans-
gresión del tenor del art. 688, ya que, según él, "mientras" no se
efectúen, no se puede disponer425 (tratándose de legados de in-
muebles, la obligación de inscribirlos previamente para que el le-
gatario pueda disponer, y el procedimiento para efesctuar la
inscripción, se verán más adelante; v. infra, N° 152 bis).

151. La inscripción en la prescripción. Los arts. 689 y 2513 del Có-

digo y el art. 52 del Regí, requieren que la sentencia que declara
la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles se inscriba en el
Registro del Conservador. Siendo la prescripción un modo de ad-
quirir, es evidente que la inscripción no desempeña el rol de tra-
dición; funciona aquí para mantener la historia de la propiedad
raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del
fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

152. C) La tradición del derecho real de herencia. Se ha dicho

en otra oportunidad que, fallecido el causante, el heredero pue-
de disponer de la herencia o de su cuota hereditaria (no antes
del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesión futura están
proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por
ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).
Dentro del título "De la cesión de derechos", el Código des-
tina un párrafo a la cesión del derecho de herencia (arts. 1909

425 Esta específica objeción no es muy contundente porque siempre el sa-

neamiento de la nulidad importa una transgresión legal; el acto es nulo por-

que se violó un precepto y saneada esa nulidad el acto queda válido a despecho
de la transgresión legal; esta observación conduce a enmendar la dirección
de la objeción: calificada la norma como norma de orden público, ahí resul-
ta más inaceptable el saneamiento y, por tanto, más inaceptable la solución
de la nulidad reladva.
Aquellas observaciones pueden verse con mayores explicaciones en Otá-
rola, Waldo, ob. cit., pp. 57 y sgts. que las relata a propósito de su estudio so-
bre reinscripciones.

307 HMTORIAL JURIDICA DI C H I U

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

y 1910). Emplea el equívoco término cesión que, por el conteni-

do de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tra-
dición. Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión (en
lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas
que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donación,
etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero
como en nuestro Derecho la transferencia por acto entre vivos se
efectúa por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben
también aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuen-
te será la compraventa (la venta de una sucesión hereditaria re-
quiere de escritura pública conforme al art. 1801) .4*-><i
A continuación procede efectuar la tradición y, ante la au-
sencia de textos suficientes, aquí aparece entre nosotros otro
notable problema: cómo se efectúa la tradición del derecho real
de herencia. Son también conocidas dos alternativas de solución
(cada una acompañada del nombre de un insigne sostenedor).
Se ha sostenido,427 con fundamento principalmente en el art.
580, que la herencia es clasificable como mueble o inmueble,
según los bienes que la integran. Así, si la herencia de que se
trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a
las reglas de éstos (art. 684); si se compone de muebles e inmue-
bles, será mixta, y si sólo de inmuebles será bien inmueble, y,
como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su tradición
se someterá a las reglas de los inmuebles requiriéndose, por tan-
to, de inscripción conservatoria (art. 686). En contra,428 se ha
postulado que la herencia es una universalidad jurídica, distin-
ta de los bienes específicos que la integran (viene a concebirse
como entidad abstracta), ella escapa a la clasificación de bienes
en muebles e inmuebles, y siendo la inscripción una manera ex-
cepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los

42b Respecio de otros títulos traslaticios de dominio, como donación, per-

muta, etc., v. Verdugo La ra, Raúl: Cesión del derecho real de herencia, Univ. de
Concepción, Concepción, 1952, pp. 46 y sgts.: v. también RDJ., t. VII, Prime-
ra Parte, pp. 8 y sgts.; GT. de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; GT. de 1926, senL
129, p. 574.
427 Como don José Ramón Gutiérrez; v. su estudio "Cesión de derechos

hereditarios", en RDJ., t. VII, Primera Parte, pp. 8 y sgts.

428 Como don Leopoldo Urrutia; v. su estudio "Cesión de derechos here-

ditarios", en RDJ., t. VI, Primera Parte, pp. 222 y sgts. y t. VII, Primera Parte,
pp. 1 y sgts.

EDITORIAI JURIDICA DE CHILE 308

 LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO

inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradición

del derecho de herencia no requiere de inscripción (aunque en
su contenido haya inmuebles), y para efectuarla basta cualquier
manifestación en que conste la intención de transferir el domi-
nio (como se ha visto, esta solución es la misma que se ha dado
para la tradición de cuota de otras universalidades que se esti-
man universalidades jurídicas; v. supra, N° 47).
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta
última solución.429 Fallos antiguos se han pronunciado por la con-
traria.430 La adopción de esta postura se ha traducido muchas
veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la tradición
por una declaración o cláusula agregada al final del título (es-
critura pública de compraventa, por ej.), en que se deja cons-
tancia que en ese acto se efectúa la tradición y, por tanto, es
transferida la herencia. La falta de inscripción, existiendo inmue-
bles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro
respecto de los bienes raíces incluidos en la herencia, y sorpre-
sas a los terceros.431 Siendo posible efectuar la inscripción, pare-
ce conveniente practicarla.
Pero nuevamente surge aquí aquel planteamiento (ya men-
cionado) que para la generalidad de las comunidades en cosa
universal sostiene la comunicación entre la universalidad (o cuo-
ta de ella) y las cosas que la integran, que en este tema específico
adopta también particular posición. Desde luego, reprocha (a la
última de las opiniones recién aludidas, de la abstracción) una
confusión en que incurriría entre el derecho de herencia y el de
dominio, y a continuación formula una distinción que provoca
una solución diferenciada. Se advierte que para el Código hay dos
derechos reales distintos, el de dominio y el de herencia (art. 577),
y que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, falleci-
do un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia,
relación del heredero con el patrimonio del causante que, por
tanto, recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia; y,

429 De entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 27,

secc. 2o, p. 25; t. 33, p. 219; t. 50, p. 90; t. 96, secc. 2a, p. 121; sent. de Corte
Suprema de 26 de junio de 2002 (no publicada).
430 Por ej., GT. de 1888, t. II, sent. N° 3.332, p. 1271; de 1913, t. I, N° 114,

p. 309.
431 V. RDJ., t. 19, p. 296.

309 I nnorial JURIDICA DE chile

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

además, al operar la sucesión como modo de adquirir el domi-

nio, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad
del causante y, siendo varios, se origina entre ellos una comuni-
dad sobre cosa universal (que sería universalidad de hecho; v. su-
pra N° 69). Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el
heredero es el derecho de herencia (a lo que se estaría refirien-
do el art. 1909), por recaer éste sobre la universalidad jurídica
herencia (que es abstracta y, por lo mismo, ni mueble ni inmue-
ble), su tradición se efectuará por las normas del art. 684, acep-
tando ahí la solución propuesta por la doctrina precedente; pero
si lo cedido es (por el único heredero) el conjunto de bienes o
(si son varios) la cuota en la comunidad de dominio que se origi-
nó sobre los bienes del causante, teniendo presente la comunica-
ción entre la universalidad y los bienes que la integran (con los
argumentos y textos legales que se mencionaron en supra, N° 69),
se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitándose ins-
cripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los términos del
utulo - p o r ej., la compraventa de la herencia o de una cuota de
ella- los que demostrarán cuál ha sido la intención de los contra-
tantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o
la cuota en la comunidad de dominio. Pero es evidente que lo
que generalmente interesará al adquirente será el conjunto de
bienes incluidos en la herencia (es difícil concebir a un poten-
cial adquirente interesado sólo en "el derecho real de herencia",
con prescindencia de los bienes dejados por el causante). Com-
partimos la proposición.432-433

432 Silva, Enrique, ob. cit., varios capítulos, especialmente pp. 16, 76, 144,

240, 312; fallos, en p. 150.

La mortificación no ha cesado. Refiriéndose a la cesión del derecho de
herencia (no -al menos explícitamente- a las cosas o a la comunidad de do-
minio) se ha sostenido que el derecho de herencia es inmueble porque no
puede transportarse de un lugar a otro (sin que importe la causa o funda-
mento de porqué no puede transportarse) y, por tanto, su tradición requiere
siempre inscripción (Guzmán Brito, Alejandro: Las cosas incorporales..., cit.,
pp. 96 y 188).
Por otra parte, entendiendo que al cederse el derecho de herencia se
transfieren también las cosas, y no obstante admitirse la comunicación entre
el derecho de herencia y las cosas, se ha planteado otra respuesta. No se dis-
tingue entre la transferencia del derecho de herencia y las cosas o la comuni-
dad de dominio sobre ellas, sino entre la transferencia de la herencia en su
totalidad (que efectúa el único heredero) y la transferencia de una cuota. En

EDITORIAI JURIDICA DE C H I L E 310

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Por último, según se dispone en el propio art. 1909, se pue-

de transferir no sólo el derecho a una herencia, sino también
el derecho a un legado (por ej., el legatario vende su "derecho
a un legado"); y, entonces, debe responderse también a la pre-
gunta cómo se efectúa la tradición del derecho a un legado. Se-
gún una doctrina, al parecer mayoritaria, al fallecimiento del
causante el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el do-
minio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, y el
de género adquiere por ese modo un crédito contra los here-
deros.434 Con esa distinción se puede concluir que tratándose de
un legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario preten-
de transferir su "derecho al legado" está transfiriendo el domi-
nio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la
tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga la na-
turaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y 686). Si es
legatario de género, él sí tiene y, por lo tanto, puede transferir, su
"derecho al legado". Y para determinar cómo se efectúa la tra-
dición, hay que remitirse a las reglas de tradición de los dere-
chos personales o créditos (que se verán luego). 436

la primera incide la naturaleza de las cosas, las cuales debe tradirlas singular-
mente y, por tanto, es necesaria la inscripción (como tradición) si hay inmue-
bles; en la segunda lo cedido es la cuota, el derecho proindiviso, no cosas
singulares, de modo que la tradición debe efectuarse simbólicamente, como
en los créditos (concretamente con una constancia en el instrumento de ce-
sión), aunque haya inmuebles; luego, al pedir la partición, el cesionario ten-
drá derecho a que le enteren su cuota con bienes determinados, y si hay
inmuebles, la inscripción que debe practicarse es sólo requisito para dispo-
ner de ellos con los demás comuneros (Soza Ried, María de los Angeles: "La
cesión del 'derecho real de herencia' y de una cuota hereditaria", en Rev. de
Derecho, Univ. Austral de Chile, vol. XVII, Valdivia, 2004, pp. 91 y sgts. Tan-
to entredicho empuja a la reflexión crítica sobre el derecho que está en la
base y que provoca dificultades; parece innecesaria la creación de este dere-
cho real de herencia, como lo declara también la autora recién citada).
413 No corresponde tratar aquí las varias interrogantes que plantean los

efectos de la transferencia (conforme al título, venta, donación, etc. de la he-

rencia o de una cuota de ella).

454 Claro Lagarrigue, Luis: De los legados en general, Impr. Dirección Gene-
ral de Prisiones, Santiago, 1939, pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. V.
también RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14; t. 90, p. 136.
435 V. RDJ., t. 33, p. 219; se cedió "un legado de dinero" y se concluyó que

se aplican ahí las normas de la tradición de derechos personales.

311 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

152 bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles heredita-

rios, en relación con la disposición de los derechos de herencia y
legado. Ahora se está en condiciones de abordar la siguiente in-
terrogante: si en la herencia existen bienes raíces, cuando el he-
redero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse previa-
mente las inscripciones señaladas en el art. 688? Si el legado es
de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho
al legado, ¿deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
I. En cuanto a la herencia. Una vez más surge aquí la contro-
versia relatada al tratar la tradición del derecho de herencia.
Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una
universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por
cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas
inscripciones, precisamente porque están exigidas para dispo-
ner de un inmueble hereditario y aquélla escapa a la clasificación
de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento, también ya mencio-
nado, que distingue entre el derecho real de herencia y la co-
munidad universal de dominio que se forma entre los herederos,
hay que examinar qué es lo que se pretende enhenar. Si lo que
se transfiere es sólo el derecho real de herencia, se concuerda
con la opinión precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y
en ella hay inmuebles, por el art. 688 y su postulado de la co-
municación entre la cuota y los bienes, es necesaria posesión
efectiva y su inscripción. Incluso, por su planteamiento de la co-
municación, aunque en la herencia no existan inmuebles, con-
forme a esta tesis es necesaria la posesión efectiva y su inscripción
(por el art. 25 de la ley de impuesto a las herencias).
Aunque ya pueda deducirse de lo dicho, conviene expresar que
si existe sólo un heredero, el cual pretende disponer del total de
la herencia o de una cuota de ella, igualmente surge la divergen-
cia entre ambas tesis; se aplica lo dicho, en los mismos términos.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la
forma de efectuar la tradición, prevalece aquí la primera posi-
ción, que para enhenar la herencia o cuota hereditaria no exi-
ge inscripciones previas.436

436Así, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, secc. 2', p. 25; t. 50, p. 90. En contra,
t. 46, p. 94, con nota adversa de don David Stitchkin. Este último fallo está

H ) i r o R i M J U R I D I C A n r C.HUF 312
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Por otra parte, ahora puede apreciarse mejor la situación en

que la primera opinión deja a los inmuebles en el Registro. Si
el heredero enajena su herencia, estima que no requiere prac-
ticar previamente las inscripciones del art. 688, y la tradición al
adquirente la efectúa, asimismo, sin necesidad de inscribir el tí-
tulo. Entonces, posteriormente, en alguna etapa de las actuacio-
nes futuras surgirá el que para el Registro será un extraño, el
adquirente de la herencia, disponiendo del inmueble, o adjudi-
cándose en la partición un inmueble, sin aparecer previamente
en el Registro, provocándose una ruptura en la continuidad de
las inscripciones. Podría salvarse el defecto con la posesión efec-
tiva: en la resolución que la otorga se deja constancia de que él
es partícipe de la herencia, en calidad de adquirente (cesiona-
rio), conforme al contrato celebrado con el heredero origina-
rio (contrato que rolará en el expediente), y luego se siguen
practicando las inscripciones restantes. Si la enajenación se efec-
túa cuando ya existe posesión efectiva inscrita, al no mediar ins-
cripción como modo de efectuar la tradición de la herencia, la
ruptura es más difícil de salvar. Tendría que ser el Conservador
quien, para que en las inscripciones posteriores quede justifica-
da la inclusión del cesionario, en la siguiente inscripción habría
de aludir al contrato en que el cesionario adquirió la herencia,
del heredero originario (contrato que, habitualmente, es una
compraventa de derechos hereditarios) (por esto es que se rei-
tera la conveniencia de inscribir esa transferencia).
II. En cuanto al legado. Como regla general puede afirmarse
que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la
cosa legada (según el caso), prescindiendo de las inscripciones
del art. 688, pues ellas están exigidas para que el "heredero" pue-
da disponer de inmuebles hereditarios.
Pero conviene un análisis más detenido para conocer algu-
nas implicancias regístrales que en esta materia pueden pre-
sentarse.
Se acudirá una vez más a la distinción entre legatario de gé-
nero y de especie, adoptando el criterio -ya enunciado- que en-
tiende que el de género tiene un crédito contra los herederos y

referido al caso de una sucesión de un solo heredero, que enajenó la heren-

cia, en la cual había inmuebles. Se estimó que en tal situación son necesarias
las inscripciones del art. 688.

313 mil..MAL JURIDICA DE CU I Lt

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

el de especie es dueño de la cosa, por sucesión por causa de

muerte.
Debe advertirse, asimismo, que es concebible un legatario de
género, de inmueble (puede tener lugar, por ejemplo, cuando
el causante asigna un lote de terreno, de los varios que tiene en
una subdivisión predial, sin precisar uno determinado; un de-
partamento de habitación, de los varios que tiene en un edifi-
cio, etc.).
a) El legatario de género puede disponer de su crédito (de
su "derecho al legado" en las expresiones del art. 1909) sin es-
perar a que se efectúe inscripción alguna; aunque lo legado sea
un inmueble indeterminado y, por tanto, conforme al art. 580
sea un crédito inmueble. Como se ha dicho, las inscripciones
del art. 688 se exigen al heredero.
Cuando esté determinado quiénes son los herederos y exigi-
ble que sea el crédito (conforme a los términos del testamento y
reglas de pago de los legados), el legatario, o el adquirente de su
derecho (si lo había cedido), podrá exigir a los herederos (o al
que fue gravado con esa carga) que lo cumplan, es decir, que se
le entregue, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es
un inmueble, para los herederos será necesario obtener la pose-
sión efectiva, inscribirla y practicar la inscripción especial de he-
rencia. Esta última corresponde practicarla porque, hasta ahora,
ellos son los dueños del inmueble (o lote), sólo que están obliga-
dos a transferirlo al legatario. Como esa entrega al legatario (o a
su cesionario) constituye tradición, deberá efectuarse por inscrip-
ción. Y para practicarla, deberá exhibirse al Conservador un títu-
lo traslaticio de dominio (como es necesario para toda tradición).
Remotamente puede estimarse que el título es el testamen-
to. Pero allí no se señaló un inmueble determinado. Entonces,
en términos inmediatos, el antecedente de esa tradición será el
acuerdo entre heredero y legatario en que aquél, en cumpli-
miento de la obligación de entregar un inmueble, que asumió
al aceptar la herencia, propone al legatario (acreedor) la entre-
ga de determinado inmueble (lote) y éste acepta. Ese título no
tiene solemnidad exigida por la ley. Pero como conduce a la
transferencia de un inmueble, a una tradición que debe efec-
tuarse por inscripción, y como el Registro no admite a inscrip-
ción sino títulos en instrumentos públicos (arts. 13, 57 y 62 del
Regí.), deberá constar en escritura pública. Y queda así confi-
gurada una escritura que suele llamarse "escritura de entrega

EDITORKI J U R I D I C A DL CHIIE 314

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

de legado". Si el acuerdo no se produjere, porque el heredero

es renuente, porque el legatario no acepta el inmueble preciso
que ofrece el heredero o por cualquier otra causa, el tribunal
resolverá. En tal caso, con la sentencia se procederá a la inscrip-
ción (v. arts. 1553 del CC. y 532 del CPC.).
Aunque el punto no pertenece exactamente al tema que aquí
se está examinando, puede agregarse que si se trata de un lega-
do de género de cosa mueble, se aplica también lo dicho, con
la diferencia de que en él la tradición se efectuará por alguna
de las formas señaladas en el art. 684 y, por lo mismo, no es ne-
cesaria una escritura pública de entrega de legado.
b) El legatario de especie (ya se dijo) adquiere el dominio
de la cosa por sucesión por causa de muerte.
Si la especie legada es inmueble, para tratar el tema con re-
lación al art. 688 conviene distinguir entre la inscripción a nom-
bre del legatario y la disposición a favor de un tercero.
I o . Para adquirir el dominio, este legatario no requiere ins-
cripción.437 Pero le conviene inscribir, por los beneficios que le
reportan las demás funciones que cumple la inscripción: pasa a
ser poseedor inscrito; mantiene la historia jurídica de su inmue-
ble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, según se verá más adelante; y porque, según
una opinión, que también se mencionará, necesita inscribir para
disponer del inmueble.
¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
Está discutido.
Se ha sostenido que el legatario puede requerir la inscrip-
ción comprobando el fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava su asignación, y exhibiendo copia del testa-
mento judicialmente reconocido. La exigencia de que el testa-
mento esté judicialmente reconocido se explica, según esta
posición, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las
pretensiones del legatario, teniendo presente que está actuan-
do con prescindencia de los herederos. Por otra parte, los arts.
866 y sgts. del CPC. facultan al legatario para solicitar esas dili-
gencias. Se agrega que no hay texto expreso que exija que para
inscribir a su nombre el inmueble legado esté primero inscrito
el testamento; pero que es más concordante con el espíritu del

437 Así también se ha resuelto; RDJ., t. 65, secc. 2\ p. 14; t. 90, p. 136.

315 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SEGUNDA PARTE- LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Registro conservatorio inscribir previamente el testamento. Y se

añade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las heren-
cias obliga al heredero o albacea a deducir previamente la suma
que corresponda por impuesto antes de proceder a entregar la
cosa legada (art. 59), la ley no exige que esa entrega deba efec-
tuarse por escritura pública.438
Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir
al Conservador una escritura pública en que los herederos o el
albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de
entrega del legado). Ese acto de entrega lo justifican porque: a)
es frecuente que el testamento no contenga las necesarias preci-
siones respecto del inmueble, como para practicar la inscripción
(por ej., dispone que se lega a Pedro la casa en la que el testador
vive, sin indicar deslindes, datos de su inscripción, etc.); b) el tes-
tamento no es para el legatario título indiscutible de su derecho
porque está sometido a diversas eventualidades (por ej., según el
art. 1119 las edificaciones no siempre se incluyen en el legado y
puede llegarse a deber sólo el valor del predio; también puede
sacrificarse el legado en favor de las legítimas, mejoras y deudas
hereditarias, conforme al art. 1362); c) los arts. 1374 y 959 vie-
nen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible;4M
d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y 1292 se refieren al "pago"
de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; e) fi-
nalmente, la ley de impuesto a las herencias (art. 54) dispone que
los conservadores no podrán inscribir adjudicaciones de bienes
hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado
su pago.440 En cuanto a la forma de escritura pública, que esta se-
gunda posición exige para ese acto de entrega del legado, se jus-
tifica - a g r e g a n - por la circunstancia de que el Conservador
inscribe sólo instrumentos auténticos.
Si se sigue esta segunda postura, para otorgar esa escritura
de entrega de legado bastaría la inscripción de la resolución de
posesión efectiva (que declara quiénes son los herederos) y del
testamento (en el cual consta el legado); y no se justifica practi-
car la inscripción especial de herencia, porque ese bien no per-
tenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por

438 Así, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 206 y sgts.
4W V., en este sentido, RDJ., t. 42, p. 474.
440 Así, RDJ., t. 50, secc. 2a, pp. 84 y sgts.; Raposo, Ramón, ob. cit., pp. 72

y sgts.; Claro Vial, José, ob. cit., pp. 67 y sgts.

m . roRiAL JURIDICA DE C H T U 316

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

lo mismo, no están "disponiendo" jurídicamente de él. Sólo son

sus tenedores (según un fallo, el heredero podría llegar a ser
poseedor, pero irregular, por lo que, para ganarlo por prescrip-
ción, requiere de la prescripción extraordinaria)-441
2o. En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda
disponer de la especie inmueble legada, también ha surgido dis-
crepancia.
Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y la
obligación de inscribir el legado como requisito previo para dis-
poner de la especie, está implícita en la siguiente relación de
disposiciones: según los arts. 688 del CC. y 55 del Regí., debe
inscribirse la posesión efectiva, y si la sucesión es testada, se ins-
cribirá al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los arts.
691 del CC. y 79 del Regí., la inscripción del testamento debe
incluir la fecha de otorgamiento, individualización del testador
y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, ex-
presando sus cuotas o los respectivos legados.442
En contra, se estima que no es necesaria la inscripción; no
la exige el art. 688 (el cual se refiere sólo al heredero) ni algún
otro precepto. Por otra parte, el art. 691 —que es citado por la
opinión anterior— sólo dispone qué menciones tendrá la inscrip-
ción del testamento, pero no exige que el legatario tenga que
inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demás, los tex-
tos son claros en orden a que la inscripción del testamento sólo
se practica en el Registro donde se inscribe la posesión efectiva
(art. 688), la cual se efectúa en el Registro de la comuna en que
fue concedida (esto es, en el último domicilio del causante) y
no, además, en la comuna en que esté situado el inmueble; de
este modo, la inscripción del inmueble legado, como requisito
previo para disponer de él, ni siquiera sirve para mantener la
historia del predio cuando el inmueble legado está situado en
lugar distinto del domicilio del testador.443
En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quie-
re "disponer", enajenar, tendrá que efectuar la tradición; y ten-
drá que hacerlo mediante inscripción. Si ya se ha dicho que -en

441RDJ., t. 45, p. 764.

442Así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 382.
441 Así, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit-, p. 205; Alessandri, Somarriva y Vo-

danovic, ob. cit., 1.1, p. 429.

317 EDHOMM IURIDICA DECHIN

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

opinión más fundada- no requiere inscripción previa a su nom-

bre, puede notarse que se está practicando inscripción a nombre
de otro sin que el tradente tenga inscripción a nombre suyo. En-
tonces, después de toda aquella discusión, y no obstante la bon-
dad de la argumentación para sostener que no requiere inscrip-
ción previa, se tropieza con un obstáculo registral al consumar la
enajenación; el Conservador puede negarse a inscribir, con lo dis-
puesto en el art. 14 del Regí.; se trataría de inscribir un título que
no emana de quien aparece - e n el Registro- como dueño o ac-
tual poseedor. Nótese que en este caso el legatario es, substanti-
vamente, dueño (por sucesión por causa de muerte) pero, regis-
tralmente, no aparece como tal ni como poseedor. Así pues, el
citado art. 14 del Regí., precepto importante en la organización
del Registro porque contribuye a mantener el encadenamiento
de las inscripciones, viene a constituir un argumento muy con-
tundente para concluir en la necesidad de inscripción previa; esa
inscripción previa no se justifica en la substancia del derecho (él
es dueño por sucesión por causa de muerte), sino en el factor
formal de la organización del Registro.444

153. D) Tradición de los derechos personales. Ya se ha dicho

que en la sistemática del Código los derechos personales o cré-
ditos son bienes incorporales; y siendo bienes, pueden trans-
ferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
SLI transferencia por actos entre vivos requiere, como es nues-
tro régimen, de un título y la subsecuente tradición. Podrá tra-
tarse de una venta del crédito, su donación, su permuta, etc.,
y a continuación tendrá lugar la aplicación del modo. Para efec-

444 Si el Conservador se niega a inscribir la enajenación, esa negativa se

constituye en el factor decisivo que zanja el debate, al menos cuando el lega-
tario adopta la decisión de enajenar, porque al no poder inscribir, el poten-
cial adquirente tiende a abstenerse de comprar; entonces, para lograr
enajenar, el legatario se resignará rápidamente a inscribir. La sola posibilidad
de negativa no impide totalmente el negocio, porque puede acudirse al mé-
todo (que emplean los Bancos en la generalidad de las transferencias en que
participan) de celebrar el negocio (la compraventa) pero sin pagar el precio
en ese acto, sino contra inscripción (entregando el dinero al Notario, con
carta de instrucciones, en la que se le instruye de entregar el dinero al ven-
dedor cuando se le presente copia autorizada de la inscripción del predio a
nombre del comprador).

EDITORIAI JURIDICA DE CHILE 318

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tuar la tradición de estos derechos personales, el Código re-

servó un precepto especial: el art. 699; esta tradición se efec-
túa por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.
Aquí ha de entenderse por título el instrumento en que el cré-
dito consta, donde se encuentra escriturado (nótese que el art.
1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la
expresión título en dos acepciones distintas: como anteceden-
te jurídico, que justifica la tradición, y luego como instrumen-
to en el cual el crédito consta). Los arts. 1901 y sgts. regulan
los efectos de tal cesión (tal como ya se ha dicho respecto del
derecho de herencia, la expresión "cesión" puede inducir a
equívocos, por lo que para mayor claridad conviene referirse
al título y a la tradición; la jurisprudencia ha debido precisar
que por cesión hay que entender la transferencia propiamen-
te tal, es decir, la tradición, y no es que la cesión sea un con-
trato) ,445
Para que la transferencia produzca efectos respecto del deu-
dor y de terceros es necesario notificar de la transferencia a
aquél, o que él acepte (arts. 1902 y sgts.). Antes que acepte o le
sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor po-
dría pagar al primitivo acreedor y pagaría bien.446
Se ha resuelto que la entrega del título en que el crédito
consta, exigida en los preceptos mencionados, puede ser real o
simbólica, lo que es posible respecto de las cosas corporales mue-
bles (y así, se ha concluido que la tradición de un crédito que
consta en una escritura pública de mutuo se puede efectuar por
otra escritura en que el dueño del crédito expresa su voluntad

445 RDJ., t. 32, p. 337; t. 35, p. 12; Rev. de Derecho, U. de Concepción

NM 37-38, p. 3109.
44B Nótese que aceptando el deudor o siendo notificado, la transferencia

del crédito resulta oponible a él y a terceros (podría decirse a "los demás ter-
ceros", porque en el negocio de transferencia del crédito el deudor es tam-
bién un tercero). ¿Quién podría ser mencionado como un tercero, para el
cual la transferencia es oponible una vez practicada la diligencia y al cual,
mientras no se pracdque, le es inoponible? Un acreedor del cedente. A es
acreedor en contra de B; transfiere su crédito a X; pero A es a su vez deudor
de Z; el acreedor Z pretende embargar el crédito que su deudor A tiene en
contra de B. Aunque A haya vendido el crédito a X, Z puede embargarlo mien-
tras el deudor B no haya sido notificado o haya aceptado, porque mientras
eso no ocurra, la transferencia del crédito es inoponible al deudor y a terce-
ros (Z).

322EDITORIALI U R 1 D I C ADI<HILE
 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa

escritura quedaría efectuada la tradición y no necesariamente
con la entrega de una copia de la escritura de mutuo).447
La afirmación de que la entrega del título en que el crédito
consta puede ser no sólo real sino también simbólica, es discuti-
ble, porque esta forma de tradición por entrega del título se con-
signó en un precepto especial, distinto de las normas dispuestas para
las cosas corporales muebles, de modo que su comprensión debe
ser estricta; pero más discutible es la amplitud con que aquí se ha
admitido la noción de tradición simbólica, en la cual se ha aceptar
do una simple descripción del título transferido, efectuada en la
escritura en que se transfiere (así en algunos de los fallos indicar
dos). Para aceptar esta generosa acepción de lo que es entrega (del
título), se ha ofrecido el siguiente argumento: no es necesaria la
entrega real puesto que, como se verá luego, pueden transferirse
los créditos que no están escriturados y, en tales casos, es evidente
que no podrá exigirse la entrega del título (documento), porque
no existe; de este modo -se ha dicho-, así como en tales situacio-
nes la tradición se efectuará sin entrega material, asimismo puede
efectuarse acá. Pero podría contestarse que la exigencia de la en-
trega material o limitadamente simbólica se pide en todo caso en
que el crédito conste por escrito, y la exención de esa entrega se
reserva sólo para los casos de créditos no escriturados.448
En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien po-
dría concluirse que no pueden transferirse porque no habría mar
ñera de cumplir a su respecto con el art. 1901. Pero en la doctrina
parece prevalecer la solución de que pueden transferirse, consi-
derando que si se mantiene a todo trance la exigencia de la en-
trega del título, al no ser posible en ellos esa entrega, quedarían
como intransferibles, conclusión que, por su trascendencia (de-
jar un bien en estado de incomerciable), requeriría de norma ex-
presa.449 La jurisprudencia ha resuelto otro tanto.450 Admitido que

447 GT. de 1890, L I, Ia senL, N" 1.308, p. 764; de 1892, L 2o, N° 1.531,
p. 5; de 1922, 1' sent., N° 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; L 43, p. 113.
448 V. Silva Bascuñán, Alejandro: De la cesión de derechos, Univ. de Chile,

Santiago, 1933; especialmente pp. 122-123 y 129-130, entre las cuales pare-
ciere haber posiciones encontradas.
449 Así, Silva Bascuñán, Alejandro, ob. cit., p. 125; ahí se citan otros auto-

res en el mismo sentido.

450 GT. de 1892, t. 2 o , N'° 1531, p. 5, y algunos de los fallos antes citados.

EDITORIAL |URID(CA DL k M i l i 320

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

son cesibles, como en tales ocasiones no es posible cumplir con

la exigencia de la entrega del título, habrá que entender efectua-
da su tradición por una especial declaración en el sentido de que
se transfiere el dominio del respectivo crédito,451 declaración que
podrá consignarse en el mismo acto o contrato (por ej., venta del
crédito; esa actitud implica, como en otras situaciones de tradi-
ción efectuada en similares términos, prácticamente conferir un
efecto real al contrato) (para los créditos documentados a la or-
den y al portador, cuya tradición se efectúa, respectivamente, por
endoso y por la sola entrega, v. art. 164 del C. de C.).

154. Tradición de derechos litigiosos. Al igual que en los dos te-

mas anteriores, aquí se está tratando sólo la forma de efectuar
la tradición, quedando pendientes materias como la naturaleza
jurídica de estas transferencias, y sus efectos, con las varias inte-
rrogantes que plantean (las cuales corresponden al capítulo del
Derecho de los contratos).
El Código destina también un párrafo especial a la cesión de
los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del título "De la
cesión de derechos" (como se ha dicho, por cesión hemos de en-
tender "tradición"). Tal como en la cesión del derecho de heren-
cia, en estas reglas se establecen efectos de la transferencia, mas
no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradición.
En un concepto bastante discutido, el Código declara que
"se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la ce-
sión es el evento incierto de la litis, del que no se hace respon-
sable el cedente" (art. 1911).452
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nues-
tro sistema, que impone la concurrencia del título y el modo (así
lo pone de manifiesto además el art. 1912, que demuestra tam-
bién que por "cesión" ha de entenderse precisamente "tradición").
Por ej., el demandante vende a un tercero su derecho litigioso;
procede que, a continuación, le efectúe la tradición; en qué for-
ma la realiza es lo que debe examinarse aquí. Y está discutido.

451 Así,Silva Bascuñán, Alejandro, ob. cit., p. 127.

452 Es discutible que lo cedido sea "el evento incierto de la litis" porque
-puede sostenerse- no es un álea el objeto que interesa al adquirente, ni lo
que le ofrece el enajenante; ellos más bien negocian un derecho, el cual -am-
bos lo saben- está en litigio, asumiendo el adquirente el riesgo de que el fallo
le sea adverso.

321 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el

derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. En-
tonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para
ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si
es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria. Si el
derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la
tradición de los derechos personales, las que estarían dadas para
toda clase de derechos de esta categoría, sin que se hayan ex-
cluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902,
1903); como estos preceptos exigen entrega del título, siguien-
do a la jurisprudencia se admite que la actuación en el litigio,
por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su con-
sentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del de-
recho litigioso, equivalente a las simbólicas del art. 684.453
b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que tratán-
dose de los derechos reales la tradición sería difícil de efectuar
cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no
tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuan-
do en términos mediatos lo cedido pudiere ser un derecho real
o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre "el
evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pre-
tensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser
también una sola; como la ley no lo señala, tendrá que estar cons-
tituida por una manifestación de voluntad en tal sentido, con-
cretamente una actuación realizada en el litigio por el cesionario,
con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimien-
to de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substi-
tuye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.454

453 En este sentido, Rioseco Enríquez, Emilio: "Naturaleza jurídica de la

cesión de derechos litigiosos", en Rev. de Derecho. U. de Concepción N°* 41-
42 y 43-44, Concepción, 1942, pp. 187 y sgts. y 1943, pp. 57 y sgts., respectiva-
mente; fallo en Rev. de Derecho, U. de Concepción N" 37-38, p. 3109.
454 Así, Silva Bascuñán, Alejandro: "Cómo se efectúa la cesión de dere-

chos litigiosos", en RDJ., t. 40, Primera Parte, pp. 141 y sgts. En apoyo de su
tesis cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; GT. de 1937, 2o sem., sent., 155,
p. 609; Rev. de Derecho. U. de Concepción NM 37-38, pp. 3108-3124; los fa-
llos se refieren a cesión de derechos personales, pero el autor citado no ad-
mite otra solución para los reales. Para varios pormenores que plantea el tema
de los derechos litigiosos pueden consultarse las obras citadas y, además, por
ej., Silva Bascuñán, Alejandro, De la cesión..., cit.; Alessandri, Arturo, nota (sin

EDITORIAI JURIDICA DE CHILE 322

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

154 bis. Síntesis de funciones. Con lo dicho puede resumirse que

la inscripción conservatoria cumple las siguientes funciones:
a) Es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros
derechos reales sobre inmuebles;
b) Deja constancia de la historia jurídica de los inmuebles;
c) Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los
terceros la situación jurídica en que se encuentran los bienes raí-
ces, de modo que con ella tienen la posibilidad de enterarse de su
estado antes de entrar en relaciones jurídicas respecto de ellos;
d) Para un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garan-
tía de la posesión de inmuebles. Para otro no tiene ese rol; más
aún, ninguno de esos específicos. Y para un tercero, lo cumple sólo
en ciertas circunstancias. Pronto, al tratar la adquisición de la po-
sesión de inmuebles se comprenderá el alcance de esta controver-
sia (v. infra, Nos 189, 192 y sgts., especialmente 195 y 195 bis).455

PÁRRAFO V

LA POSESIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN

Sección primera
La posesión

155. Apreciaciones generales. Dentro del conjunto de materias

integrantes del Derecho civil patrimonial, la posesión es una de

título) al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y sgts.; Merino Poblete, Artu-
ro: Cestón de derechos litigiosos, Univ. de Concepción, Concepción, 1946.

455 Además de las obras ya citadas puede verse Funaioli, Cario: La tradi-

zione, 2a edic., Edit. Cedam., Padova, 1942; Lacruz Berdejo, José: "Inscripción
y tradición", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1957, pp. 1 y
sgts.; Diez-Picazo, Luis: "La tradición y los acuerdos traslativos en el Derecho
español", en Anuario de Derecho Civil, t. 19, Madrid, 1966, pp. 555 y sgts.;
Beltrán de Heredia, Pablo: "La tradición como modo de adquirir la propie-
dad", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1967, pp. 103 y sgts.; Balladares, Roge-
lio: Generalidades de la tradición, Impr. Manila, Santiago, 1938; Pinedo, José:
Estudio crítico de la jurisprudencia del Código Civil en materia de tradición de bienes
raíces, Edit. Universitaria, Santiago, 1959; v. además las obras que tratan los
modos de adquirir en general, algunas de las cuales han sido también cita-
das en el capítulo correspondiente (supra, N° 77, final).

323 EDITORIAL IUR1DICA DI < HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

las que más controversias doctrinarias ha suscitado, que llegan

hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y conse-
cuencias, aun más allá de las puramente jurídicas, de naturale-
za económica, sociológica, política.456
Entre los principales temas de discordia, por cierto todos
ellos conectados, pueden mencionarse: a) la concepción de la
posesión fundamentalmente objetiva o subjetiva (v. infra,
N° 156); b) su autonomía o dependencia de la propiedad (v. in-
fra, N° 157); c) su naturaleza jurídica como un hecho o un de-
recho (v. infra, N ° 1 5 7 ) ; d) el fundamento de la protección
posesoria (v. infra, N° 271) .457
En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y Ihe-
ring han llegado a constituir lo clásico; pero los aportes han sido
innumerables (por ejemplo, con Pothier antes, y después con Oli-
vart, Saleilles, Perozzi). Y su desarrollo procede de la anudación
de elementos de Derecho romano, germánico458 y aun canónico.459
En el ámbito positivo, a lo dicho en nuestro Derecho debe
agregarse una reglamentación complicada tanto en la posesión
propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescrip-
ción adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral en el
que consta la denominada posesión inscrita de inmuebles, que
han posibilitado situaciones de riña entre poseedores. Así, la
posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbo-
los de complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importan-
te de litigios apasionados en el devenir de la práctica.
El Código la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700
y sgts. Se inspira de manera especial en Pothier460 y, en menor
medida, en las Partidas y aun en normas justinianeas.

456 V., al respecto, Hernández Gil, Antonio, ob. cit.

457 El panorama completo puede verse en Castán Tobeñas, José, ob. cit.,
pp. 551 y sgts., con descripción histórica y extensa bibliografía; también Her-
nández Gil, Antonio: "La posesión", Edit. Civitas, Madrid, 1980. Entre noso-
tros, un resumen escueto sobre estos temas puede verse en Salas, Mariano:
Síntesis de las teorías sobre la posesión, Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1950.
458 Donde destaca la "Gewere"; una ilustrativa síntesis en Diez-Picazo, Luis,

ob. cit., L III. pp. 540 y sgts.; más antecedentes en Planitz, Hans, ob. cit, pp. 154
y sgts.
459 Para datos sobre aportes canónicos (referidos a la protección poseso-

ria para reprimir expoliaciones), v. Coing, Helmut, ob. cit., 1.1. pp. 361 y sgts.
460 Pothier (Oeuvres de), ciL: Traite de la possession. Annotées et mises..., par

M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon..., Tr. éd. París, 1890.

EDIIOKJ-M IURID1CA Di CHILÍ 324

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

156. Definición y elementos (estructura). Como el debate es pro-

fundo, llegando hasta el concepto, la exposición debe incorpo-
rar desde el comienzo las diversas posiciones.
I) La concepción subjetiva. Con base en las fuentes romanas,
desde Savigny la posesión ha sido concebida con la concurren-
cia copulativa de dos elementos: la tenencia de la cosa (corpus)
y el ánimo de dueño (animus).
a) La tenencia (el corpus) es el elemento material; la aprehen-
sión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone ma-
terialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmen-
te de los inmuebles, en relación con la capacidad física del
hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión o con-
tacto en términos no muy materializados. Y se ha llegado a admi-
tir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa
(en tenerla a merced, disposición o gobierno), aunque no se tenga
el contacto directo, corpóreo, aunque no se ejercite sobre la cosa
un poder manual (como cuando la cosa está en la residencia del
sujeto, que está ausente). Esta flexibilidad se relaciona con la acep-
tación de las llamadas formas simbólicas de tradición, que siem-
pre han sido necesarias, por la misma razón (las restricciones hu-
manas en la aprehensión física de cosas). En la doctrina se han
propuesto algunas diferencias de dirección o matices en la confi-
guración del corpus: un poder de dominación material inmedia-
to y directo con exclusión de los demás; un poder exteriorizado
como el dominio, que permite al poseedor conducirse como lo
haría el dueño (un poder eminentemente jurídico); un poder que
revele una apropiación económica (que depende de la naturale-
za de la cosa y del medio en que los actos se ejercen).
b) El ánimo de dueño (el animus) es un elemento intelectual,
psíquico, que consiste en tener la cosa como dueño, como pro-
pietario de ella; pero conviene precisar que no se trata de la con-
vicción de titularidad, es decir, de ser efectivamente el dueño
(convicción que más bien constituye la buena fe), sino simple-
mente de comportarse como dueño.461

461 V. Barbero, Domenico, ob. cit., L I, p. 387.

También es conveniente percatarse de la profundidad de esta actitud; es-

trictamente, jamás un poseedor se considerará poseedor; es contradictorio
tenerse por dueño y decirse poseedor; más aún, debe resistir ese calificativo;
él siempre se dirá dueño (aunque íntimamente no tenga la convicción, al
menos exteriormente así debe manifestarlo) y habrá de desconfiar de quien
lo llame poseedor; ante su renuencia al término "poseedor" (¿qué es eso?) y

325 EDITORIAL JURIDICA DECHILÍ

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Concebida así, queda establecida una definida distinción

entre posesión y simple detentación (mera tenencia).
II) La concepción objetiva. Luego de aquel planteamiento, surgió
el de Ihering. En esta concepción se considera suficiente para la
posesión el corpus; y el corpus siempre lleva consigo cierta inten-
ción (de poseer); admite la presencia de un elemento intencional,
pero no con la exigencia de la concepción precedente (ánimo de
dueño); hay posesión cuando existe la relación de hecho unida a
la voluntad de querer conservar esa relación, porque su propósito
es servirse de la cosa; así, ese elemento intencional no es distinto e
independiente del corporal; está inseparablemente unido a él; el
animus no es más que el propósito, la voluntad, de servirse de la
cosa, y el corpus su exteriorización. Como consecuencia inmediata
puede percibirse que, en esos términos, una distinción entre pose-
sión y detentación queda muy difuminada; más bien, la generali-
dad de los que en la noción anterior son meros detentadores, aquí
son poseedores; en principio, el hecho de detentar significa poseer;
la precisa calificación la dará no el ánimo (animus dominí) sino la
expresa declaración del legislador por la cual fija situaciones en que
la relación con la cosa es mera detentación.462
Aquella importante diferencia, centrada en el elemento in-
tencional, trae diversas consecuencias (por ej., en la capacidad
para poseer, en la prueba de la posesión; en este último punto,
por ej., conforme a la concepción objetiva, para lograr protec-
ción al demandante le basta probar el corpus, y el demandado
deberá probar, si es del caso, que aquella detentación ha sido
su afirmación rotunda de que él es dueño, el resto del mundo puede procla-
mar: he ahí un poseedor.

La doctrina de Ihering ha sido completada por Saleilles: no ha de ser

462

la ley la que excluya de la calificación de poseedores a ciertos detentadores;

la conclusión deriva de un factor económico en cada caso; es poseedor (y üene
la protección jurídica) el detentador que emplea la cosa con independencia
económica; no lo es el dependiente de otro, el que posee como instrumento
inteligente al servicio de otro sujeto (Saleilles, Raymundo: La posesión; elemen-
tos que la constituyen y su sistema en el Código Civil del Imperio alemán, trad. de J.
M. Navarro de Falencia, Edit. Libr. Gral. de V. Suárez, Madrid, 1909). V. tam-
bién Cornil, Georges: "La voluntad de poseer y la distinción entre la pose-
sión y la detentación en Derecho alemán", en RDJ., L 4, Primera Parte, pp. 145
y sgts. Sobre el rol de la voluntad en la posesión, el autor describe y critica
algunas concepciones posesorias de Saleilles, con referencia a los arts. 854 y
855 del CC. alemán y a la concepción de Ihering.

E D I I O R I AL JURIDICA DE CHILE 326

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL. DOMINIO

privada por ley de la protección de los interdictos; en otro sen-

tido, distinguiendo la posesión de la mera tenencia, en la con-
cepción subjetiva resulta q u e cuando son agredidos en la
tenencia, tenedores como el arrendatario, el comodatario, de-
ben acudir al titular, al dueño o poseedor, en tanto con la con-
cepción objetiva, en la que son considerados poseedores,
disfrutan ellos mismos de la respectiva protección). 463
En los Códigos del siglo XX —como es esperable— no se en-
cuentran pronunciamientos sobre tema doctrinariamente tan
controvertido; los textos tan solo inducen a la primacía de uno
de los elementos (que los autores locales pronto discuten) sin
que pueda obtenerse una conclusión categórica; en todo caso,
no parece haberse impuesto una de las concepciones.464
El Código chileno la define en los términos del art. 700: "es
la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o due-
ño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
él" (inc. I o ) . Con este concepto, y considerando el conjunto de

463 Ante la constatación de que en Derecho romano había varias catego-

rías de detentadores que gozaban de la protección interdictal y varios otros
que no, en cada doctrina se ofrecen explicaciones que, respectivamente, ar-
monizan o constituirían justificadas excepciones (así, no tenían la protección
el usufructuario, arrendatario, depositario, comodatario; sí la tenían el acree-
dor pignoraticio, el secuestrario, el precarista).
Para más antecedentes pueden consultarse las obras generales sobre la po-
sesión, como las de Hernández Gil, Antonio: La posesión, cit., y García Valdeca-
sas, Guillermo: La posesión, Edit. Gomares, Granada, 1987. V. también Castán
Tobeñas, José, ob. ciL, L II, vol. I, pp. 588 y sgts.; Jordano Barea, Juan: "Una re-
lección sobre la posesión", en Anuario de Derecho civil, t. 39, Madrid, 1986,
pp. 1039 y sgts. Compartimos la apreciación de este autor cuando, tratándose aquí
de la estructura, destaca la noción de poder o señorío de hecho sobre la cosa,
comprendido como disponibilidad de facto, en un sentido social, que aparece
así en la comunidad respectiva o, como también se ha dicho, en la conciencia
común; v. también De los Mozos, José Luis, ob. cit., pp. 319 y sgts.
464 Se individualizarán normas, para que puedan ser directamente exa-

minadas, añadiéndose una indiciaría calificación. Al parecer, se inclinan

hacia la opción objetiva los Códigos alemán (arts. 854 y 855), suizo (art.
919), peruano (art. 896, sugerida en la exposición de motivos), brasileño
(arts. 1196, 1198); y hacia la subjetiva, los Códigos de Italia (arts. 1140,
1141), Portugal (arts. 1251, 1253), Bolivia (art. 87) y Quebec (art. 921)
(para el Derecho italiano puede verse Messineo, Francesco, ob. cit., t. III,
p. 212, quien categóricamente proclama la adhesión del Código italiano
a la concepción subjetiva).

327 EDITORIAl JURIDICA D i C U ILF

 SECUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

reglas posesorias, en la doctrina nacional, predomina la conclu-

sión de que entre nosotros se sigue una concepción más bien
subjetiva (la planteada por Savigny).465 En este mismo sentido
debe agregarse el art. 714, que distingue claramente a la pose-
sión de la mera tenencia.
Adoptada aquella noción subjetiva, conviene insistir en que el
ánimo de dueño consiste en la voluntad de tener la cosa para sí,
de comportarse como dueño, de ejercer los atributos del dominio;
de que quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un propieta-
rio; no es la conciencia o convicción de serlo, lo cual -como se dijo-
constituye la buena fe; ambos son poseedores, de buena o de mala
fe, porque ambos actúan como dueño, sólo que el de buena fe cree
ser dueño y el de mala se sabe que no lo es.

157. La naturaleza de la posesión (hecho o derecho) y su rela-

ción con el dominio. Otra de las controversias seculares versa
sobre el dilema de si la posesión es un hecho o un derecho, que
viene desde Roma (con diversos textos que los autores posterio-
res han aducido según sus planteamientos).
Se ha sostenido que es un hecho; se basa en circunstancias
materiales; por conferírsele protección y derivarse de ella otras
consecuencias jurídicas no se convierte en un derecho, protec-
ción que, por lo demás, se confiere exista o no el derecho del
cual es apariencia. Con el concepto de derecho como interés
jurídicamente protegido, se ha sostenido que es un derecho, con-

465 Así, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, pp. 359 y

sgts.; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 449 y sgts. con objeciones a la doctri-
na subjetiva (por ej., en la dificultad que implica en ella determinar la inten-
ción del que corta árboles, cierra, planta, edifica, actividades que podria ejecutar
como dueño o como usufructuario o arrendatario), y luego de un relato de
antecedentes históricos, descripción de las doctrinas y comentario de la acti-
tud adoptada al respecto por algunos Códigos extranjeros (secciones en las cua-
les, no obstante su próxima constatación de que el Código chileno opta por la
subjetiva, se va apreciando en él un atractivo por la noción objetiva).
Pero hay algunas discrepancias. Así, se ha sostenido que en cuanto al cor-
pus, y sobre todo teniendo presente cómo se prueba la posesión en el arL
925, los textos ensamblan mejor con la noción de este elemento según lo com-
prende Ihering (Verdugo, Julio, ob. cit., p. 14). Por otra parte, se ha conclui-
do que los textos se perciben ajenos a aquella secular controversia; no habría
influido en la estructuración ideada por el redactor del Código (así Pescio,
Victorio: Manual..., cit., t. IV, pp. 153 y sgts.).

rnnoRiAL J U R I D I C A n f c H i L f 328
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

siderando que siempre la ley la ha protegido; más recientemen-

te, suele añadirse que se trata de un derecho a seguir poseyen-
do, de carácter provisional (en cuanto puede decaer ante el
derecho definitivo, de un verdadero titular) ,466
Luego de examinados los fundamentos de las varias posicio-
nes queda la percepción de que en la decisión influyen otros con-
ceptos relacionados, como el concepto de derecho subjetivo.
El específico tema de la transmisión de la posesión añade com-
plicación al debate. En principio, es una consecuencia de la con-
cepción que se adopte (si se la tiene por un hecho, no se transmite;
si por un derecho, es admisible su transmisión). Pero en algunos
Códigos Civiles se contienen textos que imponen una solución ex-
presa al respecto (que se transmite, o que no se transmite) o, al
menos, que inducen a una; entonces, ante una indefinición del res-

466 La consideran un hecho, por ej., Pothier, Savigny inicialmente, Winds-

cheid, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie y Tissier, Ramos del Manzano, Fer-

nández de Retes. La estiman un derecho, por ej., Ihering, Enneccerus, Von
Tour, De Ruggiero, Chironi, Demolombe, Laurent, Sánchez Román, De Die-
go, Hernández Gil, Lacruz Berdejo. Calificada de derecho, la discusión se
prolonga hacia la precisión de derecho real o personal. Se ha desarrollado
también una posición que ha sido calificada de "mixta", iniciada con Savig-
ny a partir de la 6a edic. de su Tratado de la posesión... (con trad. española
de 1845), que postula en la posesión un doble carácter, o síntesis de hecho
y derecho; originariamente es un hecho, pero el hecho produce consecuen-
cias jurídicas, las que engendran derecho en el poseedor; además, ese ca-
rácter de derecho surge porque en situaciones debe admitirse el derecho
aun faltando el hecho que debía servirle de base, y otras en que debe re-
chazarse el derecho a pesar de la existencia de ese becho; en tales situacio-
nes, entra en la esfera del Derecho no sólo en razón de sus efectos, sino
por su propia naturaleza y como causa determinante del derecho; ha sido
bien acogida y muchos autores la siguen con variados matices; por ej., Mes-
sineo, García Valdecasas, Diez-Picazo; v. también Albaladejo, Manuel: "Con-
cepto, estructura y clases de posesión", en Rev. de Derecho Privado N° 46,
Madrid, 1962, pp. 588 y sgts. Separándose, Jordano Barea la considera poco
explicativa y, como otra proposición, se encauza por la apariencia; la conci-
be fundamentalmente como apariencia de titularidad, no sólo de la propie-
dad, sino de cualquier derecho, como imagen externa y provisional de los
derechos reales; en otras expresiones en la misma vía, una apariencia so-
cialmente significativa (Jordano Barea, Juan, ob. cit., pp. 1035 y sgts., espe-
cialmente pp. 1048 y sgts., que ofrece una didáctica síntesis del debate).
Argumentaciones, autores y datos de obras pueden verse también en Cas-
tán Tobeñas, José, ob. cit., t. 2, vol. I, pp. 579 y sgts.

329 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

pectivo Código sobre la naturaleza de la posesión, esos textos son

usados como argumentos en el debate que se desata.4®7
Por cierto, los Códigos del siglo XX no adoptan posición, al
menos clara y directamente; pero es notable la constatación res-
pecto a la transmisión: muchos disponen expresamente que la
posesión se transmite a los herederos.468

467 En este sentido, la siguiente es una actitud que suele observarse (y que

parece llegar a predominar): cuando los textos se refieren a una transmisión de

la posesión del causante al heredero, muchos autores advierten que no puede
referirse a la posesión misma, ya que la ley es impotente para trasladar una situa-
ción de hecho (el señorío); alude más bien a las ventajas (jurídicas) derivadas de
esa situación (el fus possessionis), que las adquiere sin formalidades previas, ni si-
quiera con la de la aprehensión material (y eso no significa necesariamente la
posibilidad de usucapir, según lo plantean algunos de los autores que se citarán,
para lo cual suele pedirse la posesión material). V. por ej., con distintos matices,
Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit., t. III, vol Io (por M. Wolff), pp. 77 y sgts.; Cas-
lán Tobeñas, José, ob. cit., vol. I, pp. 617 y sgts., con cita de otros; Medina de Le-
mus, Manuel, ob. cit., t. I, p. 181 (que se refiere al derecho a "seguir teniendo");
Diez-Picazo, Luis, ob. cit-, t. III, p. 614 (enfatizando más una transmisión poseso-
ria) (los autores españoles y algunos fallos del Tribunal Supremo español reco-
nocen el origen del art. 440 del CC. español en el art. 724 del CC. francés, al que
pronto se hará referencia; aunque ese origen germánico ha sido objetado en un
estudio del Prof. Roca Sastre: "La adquisición hereditaria de la posesión", en Rev.
General de Legislación yjurispmdencia, N° del Centenario, Madrid, 1953, pp. 333
y sgts.). En cambio, sosteniéndose que la posesión es un derecho, se predica que
se transmite del causante al heredero (Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 207
y 220, con el art. 1146 del Código italiano). Para el Derecho francés, v. la cita si-
guiente. V., también Cristóbal-Montes, Angel: "La transmisión hereditaria de la
posesión en el Derecho comparado", en Estudios de Derecho Civil. Univ. Cen-
tral de Venezuela. Fac. de Derecho, s/e. Caracas, 1970, pp. 127 y sgts. Sobre la
base de la conformación de dos sistemas de adquisición de la posesión por parte
del heredero, uno romano y el otro germánico, el autor describe la actitud adop-
tada por varios códigos europeos y sus respectivos comentaristas, concluyendo con
el examen del tema en el Derecho venezolano; Martínez-Radío, Antonio: "El pro-
blema de la sucesión en la posesión". En Rev. de Derecho Español y Americano
N° 23, vol. V (julio-septiembre), Madrid, 1960, pp. 219 y sgts.
Nuestro art. 2500 inc. 2o puede ser comprendido también en el sentido
expuesto por los primeros autores citados, y así se logra una cierta concilia-
ción con el art. 717 con el que (entonces) aparentemente colisiona.
468 Así, por ej., los Códigos alemán (art. 857); italiano (art. 1146); portu-

gués (art. 1255); boliviano (art. 92); paraguayo (art. 1913); brasileño (arts.
1206 y 1207); el peruano la regula a propósito de los derechos reales. El CC.
holandés la califica de hecho (art. 3-107).
Pero sobre todo si se considera un hecho, digan lo que digan los textos, que
la posesión se transmita no puede entenderse como se entiende la transmisión

tmioriai j u r i d i c a dechiif 330

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Entre nosotros predomina ampliamente la conclusión de que,

al menos en el Código, está concebida como un hecho. No la de-
fine ni califica como derecho; no se observan disposiciones que
conduzcan a esa conclusión; el art. 700, más coherente con una
concepción fácdca, directamente apunta a la tenencia con áni-
mo. Si bien los arts. 919 y 2500 inc. 2o inducen a la transmisibili-
dad (lo que podría llevar, a su vez, a una supuesta calificación de
derecho), pueden ser explicados en otra dirección: el primero se
refiere precisamente a la protección posesoria, cuya admisión no
está discutida y no supone, al menos no necesariamente, una ca-
lificación de derecho; el segundo es más inductor a la transmi-
sión, pero su vigor puede ser neutralizado por las también
terminantes expresiones del art. 717 y, además, puede ser com-
prendido en el sentido de que no es que imponga una transmi-
sión de la posesión, sino una continuidad, para evitar un vacío
entre el causante y el heredero cuando acepta.469 En la actuali-
dad el debate parece disminuir, con la conformidad de que es una
situación de hecho de la que surgen consecuencias jurídicas y a
la que el Derecho protege (v. también infra, N° 176) -470
Su estrecha vinculación con el dominio siempre ha conducido
a formular observaciones sobre esta relación. El dominio otorga al

de una cosa. Si se dispone que la posesión se transmite no puede significar mu-

cho más que esto: que el tiempo por el cual poseía el causante aprovecha al su-
cesor (lo cual, sin acudir a la transmisión, puede lograrse con la que nosotros
llamamos agregación —facultativa— de posesiones); incluso si se pretende emplearla
para los frutos que la cosa produjo mientras era poseída por el causante, tampo-
co hace falta acudir a la transmisión, porque si las normas respectivas se los da-
ban al poseedor causante, simplemente son cosas del causante que, por tanto,
son transmitidas en dominio al heredero; queda entonces sólo un "derecho a
poseer" o "a seguir poseyendo", que implicaría la transmisión. Pero si el herede-
ro no entra a poseer, simplemente no tiene posesión.

469 Aunque debe reconocerse que ese vacío es evitado con la retroactivi-
dad de la aceptación (art. 1239). V. además lo dicho sobre este precepto en
nota anterior sobre la transmisión de la posesión en la doctrina general.
470 Por otra parte, el principal autor que el redactor consideró en esta

materia, Pothier, la concebía -como se dijo- como un hecho; en este senti-

do, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 358; Claro So-
lar, Luis, ob. cit., t. III, p. 459, con antecedentes históricos; Verdugo, Julio,
ob. cit., p. 12. Así lo estimamos también. La jurisprudencia ha resuelto otro
tanto (v., por ej., F. del M. N° 473, p. 197, que derivó en la improcedencia
del recurso de protección).

331 EDIIOR.IAL JURIDICA D i CHILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pue-

da hacerlas efectivas necesitará tener la cosa a su disposición, bajo
su dependencia o señorío. De este modo, el dominio trae como con-
secuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que vie-
ne a ser el ejercicio mismo del dominio (o, puede decirse, una
manifestación de la titularidad del derecho).471 Pero, por otra par-
te, es también frecuente que una persona tenga una cosa con el áni-
mo de señor sin que sea su verdadero dueño; aquí aparece la
posesión como una figura autónoma, independiente de la propie-
dad, configurándose como una situación de hecho, a la que la ley
le atribuye un conjunto de ventajas (frutos, habilitación y protec-
ción para seguir poseyendo, acceso al dominio mediante la prescrip-
ción) (que conforman el llamado jus possessionis), como se irá
percibiendo más adelante. En la primera situación se está ante un
poseedor con derecho a poseer; y en la segunda, ante un poseedor
simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto, este último se en-
contrará generalmente en vías de ganar el dominio mediante la pres-
cripción). Esta última situación implica además admitir la existencia
de dueños que no tienen la posesión. Y así se llega al frecuente jue-
go de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no posee-
dor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus
possessionis, vayan unidos; es decir, generalmente el propietario tie-
ne la posesión; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahí lo
justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño
(art. 700 inc. 2 o ) (sobre la regla de que en materia de bienes mue-
bles la posesión equivale a título, v. infra, N° 264, nota) .472

471 El art. 850 del CC. peruano de 1936 disponía expresamente que el

propietario tiene "el derecho a poseer".

472 De modo que quien alegue que el dueño es otro, debe probarlo (RDJ.,

t. 98, secc. 2\ p. 88). Es ampliamente repetida la expresión -que el fallo cita-

do reitera- por la cual, siendo el art. 700 inc. 2o una presunción simplemen-
te legal, "constituye una alteración del peso de la prueba". Estimamos que al
respecto debe introducirse una distinción: la presunción simplemente legal
constituye una fijación legal del peso de la prueba, en el sentido que es la ley
quien, prescindiendo de lo que técnicamente pueda corresponder, determi-
na, fija, el onus probandi en cierta situación; ahora bien, examinada la situa-
ción en relación con la realidad y aplicados en ese contexto los principios
del tmus probandi (en especial el criterio que se decida adoptar de entre los
varios que se han propuesto para resolver la interrogante de quién debe pro-
bar), se obtendrá la conclusión; si la presunción legal contraría la conclusión
doctrinaria, ahí sí que la presunción importa efectiva alteración del peso de

H1ITORKL JURIDICA DfcCHIU 332

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

158. Mera tenencia. Constituye la última de las tres situaciones

en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueño, po-
seedor o mero tenedor. La define el art. 714 (más adelante se
ofrecerán más antecedentes sobre ella; v. infra, N° 174).

159. Precedencia. Ha sido discutida la precedencia, en los ámbitos

lógico e histórico, entre posesión y propiedad. Considerando que
primero tiene lugar un señorío efectivo o actuación de hecho de
los hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la existen-
cia humana, se ha sostenido que de la posesión se ha llegado a la
propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistiría aquélla. En los
Códigos Civiles y en la doctrina se observa amplia variedad, inclu-
so dentro de cuerpos de una misma época o similar orientación.
Como puede observarse, nuestro Código trata primero del domi-
nio y algunos modos de adquirirlo y luego de la posesión, separa-
da de la prescripción. Frecuentemente los autores nacionales han
tratado la posesión después de describir las bases del dominio, al
exponer los modos de adquirirlo, como un requisito de la prescrip-
ción adquisitiva, aunque últimamente se aprecia la tendencia a exa-
minarla separadamente, pero siempre después de la propiedad.

160. Ventajas. Aparte del provecho material que un poseedor

obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesión confiere
varias ventajas. Entre ellas:
a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por
prescripción, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y sgts.).
b) Otorga una presunción legal de dominio (art. 700 inc. 2 o ).
c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y sgts.)
y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoría, llamada aquí "ac-
ción publiciana" (art. 894).
d) En ciertas situaciones puede hacer suyos los frutos de la
cosa poseída (art. 907 inc. 3 o ) (sobre la regla de que en materia

la prueba, pero si coinciden, no hay alteración sino una confirmación legal

de la atribución del peso. Esto ultimo es lo que acontece con la regla del 700
(prescindiendo de ella, estimamos que se llega a la misma conclusión de que
el poseedor debe reputarse dueño mientras otro no pruebe lo contrario; y es
así aplicando cualquiera de los criterios que se han propuesto en la doctrina
para resolver la interrogante del peso de la prueba; por ej., así se deduce apli-
cando el criterio denominado de la "normalidad", ya que lo normal, lo habi-
tual, lo más frecuente -tal es el sentido del término, al menos en esta materia-
es que los poseedores efectivamente son dueños de las cosas que poseen).

333 EDIIOR.IAL JURIDICA Di C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

de bienes muebles la posesión equivale a título, v. infra, N° 264,

nota).

161. Cosas susceptibles de posesión. Tal como acontece con el

dominio, por su naturaleza y según queda claro del propio art.
700, la posesión ha de recaer sobre cosas determinadas. No es con-
cebible la posesión sobre cosas inciertas, o indicadas sólo por
su género.473 Pero esa exigencia no impide la posibilidad de que
dos o más personas posean en común una cosa singular, tenien-
do cada comunero entonces la posesión de su cuota.474
La exigencia de que la cosa sea determinada no parece im-
pedir que se puedan poseer cosas universales; la universalidad
de hecho, conjunto de cosas singulares (v. supra, N° 37), es una
cosa determinada; se entiende que los elementos de la posesión
deben recaer sobre el conjunto (la particular posesión de la he-
rencia se verá pronto, infra, N° 166).

162. Cosas no susceptibles de posesión. La posesión de los derechos.

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión;
las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos
los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.; pero los
arts. 948 y 949 conceden a estos bienes una especie de protec-
ción posesoria). Tampoco (como se dijo) las cosas inciertas o
indicadas sólo por su género.
b) Particular interés reviste el problema de la posesión en
relación con el carácter corporal de las cosas, sobre todo cuan-
do el Código chileno - c o m o se ha dicho en otra ocasión- califi-
ca de bienes, cosas incorporales, a los derechos.
Como es comprensible, históricamente la posesión tiene su
origen y se ha desenvuelto en relación con las cosas corporales,

473 RDJ., t. 16, p. 593.

474 RDJ., t. 52. p. 311.
La posesión de partes integrantes ha motivado dudas. Estimamos que la
conclusión no está determinada tanto por su naturaleza de integrante, sino
por la posibilidad de que sobre ellas se ejerza un señorío independiente de
la cosa a que pertenece (o, si se quiere, del resto de la cosa). Normalmente
será difícil y, a veces, imposible; pero siendo posible ese señorío independien-
te, no se ve inconveniente (v. en semejante sentido, García Valdecasas, Gui-
llermo, ob. cit., p. 22, con ejemplos del piso - q u e nosotros llamamos
departamento- de un edificio, la superficie de una pared utilizada con fines
publicitarios).

EDITORIU JURIDICA DE C H I L E 334

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

que son las efectivamente aprehensibles; pero los propios roma-

nos llegaron a aplicar una especie de posesión a los derechos
(reales, mediante la llamada "cuasiposesión");475 desde entonces,
con una formulación frecuentemente genérica (referida a las
cosas incorporales), pero siempre dirigida especialmente a los
derechos reales, se mantuvo en el Derecho medieval y asimis-
mo fue recibida en los Códigos del siglo XIX. 476
En la actualidad, la posibilidad de posesión de derechos (en-
tre nosotros "cosas incorporales") se mantiene discutida. Pare-
ce predominar la conclusión de admitirla. Aceptada, predomina
su aplicación sólo a los derechos reales; y la controversia se ex-
tiende incluso a la naturaleza, unitaria o dual, de la posesión,
atendida la diferencia de los objetos poseídos (corporales e in-
corporales).477
Ante las vicisitudes históricas y la controversia doctrinaria, los
Códigos del siglo XX tienden a evitar una formal declaración
sobre la posesión de derechos, pero incluyen textos con los cua-
les puede derivarse su aplicación a los reales.478
Entre nosotros, con el art. 715 queda claro que se admite la
posesión sobre bienes incorporales. Pero el texto no precisó en

473 Luego de algunos vestigios en el Derecho antiguo surgió en el post-

clásico, al parecer con la consecuencia práctica de llegar a la usucapión, pero
con alcance no bien definido y más bien como una relación de hecho con
una cosa corporal en función del contenido de un derecho real. El desenvol-
vimiento histórico puede verse en Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorpo-
rales..., ciL, pp. 149 y sgts.
476 V., por ej., los Códigos francés (art. 2228), austríaco (art. 311), espa-

ñol (art. 430).

477 V., a este respecto, Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,

pp. 149 y sgts. El autor concluye en una admisión de la posesión: de derechos

reales (un ejercicio de hecho del contenido típico de un derecho real) y, en
ciertas circunstancias, de derechos personales (derechos personales -créditos-
documentados y derechos personales incluidos en una herencia; por tanto, siem-
pre como fenómenos reflejos); y que es, por cierto, una posesión de naturale-
za distinta -cuasiposesión- a la posesión propiamente (a la tenencia dominical
de las cosas corporales). V. también Castán Tobeñas, José, ob. CÍL, t. II, vol. I,
pp. 606 y sgts. con datos históricos y varias opiniones doctrinarias; Albaladejo,
Manuel, Concepto, estructura y clases..., cit., pp. 594 y sgts.; Diez-Picazo, Luis, ob.
cit., t. III, pp. 597 y sgts.
478 Salvo los Códigos italiano (art. 1140) y portugués (art. 1251) que la

contemplan claramente para los derechos reales; el primero incluso llega a

admitirla expresamente en los títulos de crédito (art. 1157).

335 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

qué ha de consistir esa posesión (precisión que hace falta con-

siderando la naturaleza inmaterial o puramente abstracta de los
derechos, que los aleja de la exigencia del corpus). Se ha esti-
mado que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.
También permanece aquí la duda de si está admitida la pose-
sión de ambas categorías de derechos. Los términos amplios del
art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los de-
rechos reales como los personales, pues ambos son cosas incor-
porales en la nomenclatura del Código (arts. 565 y 576); puede
añadirse el art. 565 en relación con el art. 700; también así que-
da confirmado por el art. 2456 (inc. 3 o ) y por el art. 1576 (inc. 2o,
que alude precisamente al "poseedor del crédito") .479 Pero pa-
rece predominar la conclusión de que se aplica sólo a los dere-
chos reales; se estima que el art. 1576 se está refiriendo no
propiamente a la posesión sino a un "titular" aparente del cré-
dito; el Mensaje, en la sección respectiva, fortalece la afirma-
ción.480 La solución importa para diversos efectos; por ej., para
resolver si procede respecto de derechos personales la acción
reivindicatoría, la prescripción adquisitiva (la doctrina de los tí-
tulos de crédito, en los que el derecho se encuentra incorpora-
do en el documento, ofrece particularidades propias, que se
tratan en el Derecho mercantil).
En cuanto a los derechos reales, en nuestros textos surge ade-
más una duda sobre una exclusión. Luego de la generalidad del
art. 715, el art. 882 impide ganar por prescripción las servidum-
bres discontinuas y las continuas inaparentes, de donde podría
concluirse que eso es debido a que no pueden poseerse (pero
puede concebirse un objeto poseíble mas no usucapible); en el
título de las acciones posesorias, después que el art. 916 las con-
cede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art.
917 excluye de la protección posesoria a los que excluye el art.

479Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N° 309; Rosende, Hugo, ob. cit.,
p. 96; Peñaherrera, Víctor: "La posesión", Edit. Universitaria, Quito, 1965,
p. 36. V. también RDJ., t. 46, p. 541.
480 Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido, Ales-

sandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 367. Pero téngase presente la

opinión de Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., recién citada,
pp. 149 y sgts.
Un fallo ha negado la posesión de los derechos personales (E del M.
N° 394, p. 445).

TDI r o R i A i JURIDICA DE C H I L E 336

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL. DOMINIO

882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa protección

al usufructuario, al usuario y al habitador.481
Por último, no debe confundirse la dualidad de situaciones
que pueden producirse por la concurrencia del derecho de do-
minio con un derecho real limitado en determinada cosa: se es
poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre
la que se ejerce (se es poseedor del derecho de usufructo, pero
sólo mero tenedor de la cosa fructuaria) .482

163. Clases de posesión. Siguiendo la nomenclatura más difun-

dida, se distinguen posesión regular o irregular; posesión vicio-
sa y no viciosa (útil e inútil).
Con los textos positivos, posesión regular es la definida en
el art. 702 y posesión irregular la definida en el art. 708. Cuan-
do el poseedor carece del dominio, ambas lo conducen a él me-
diante la prescripción.
Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o
clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Códi-
go conoce la clasificación, aunque no define cada categoría. Sim-
plemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la
clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con
frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa e inútil a
la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de con-
ducir a la prescripción y no la segunda; pronto se verá que esta
equivalencia está discutida (v. infra, N° 173).

164. A) Posesión regular. Como se ha dicho, está definida en el

art. 702. Constituye la síntesis del elemento técnico (el título)
con el elemento ético (la buena fe). Del texto queda claro que
son sus elementos el justo título, la buena fe y la tradición cuan-
do el título es traslaticio de dominio. A medida que se avance
en los conceptos podrá observarse que dos elementos, justo tí-
tulo y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con fre-
cuencia pueden constituir una sola situación.

481 Aunque por norma no puedan ganarse por prescripción ni tengan protec-
ción posesoria, es concebible la posesión de estas servidumbres (así, García Valde-
casas, Guillermo, ob. CÍL, p. 23, con protección interdicta] debida a texto español).
482 Y no procede considerar lo que el Código llama "posesión" de ciertas

relaciones de familia (arts. 309 y sgts.) que no es posesión en el sentido patri-

monial que aquí se está tratando.

337 EDITORIAl JURIDICA Di CU ILF

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

165. 1) Justo título. El Código no define lo que es título justo;

ni siquiera lo que es título.
En materia posesoria puede entenderse por "título" el he-
cho o acto en el que se funda la posesión.483 Su antecedente jus-
tificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se
le pregunta por qué afirma ser dueño.
Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por
"título justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el do-
minio, siendo auténtico, real y válido.
Esta definición merece dos comentarios:
a) Está orientada al dominio. Y eso se explica porque la po-
sesión importa una convicción de dominio. El poseedor no se
considera poseedor; se considera o, al menos, se comporta como
dueño. De ahí que el título en que funda su posesión, el ante-
cedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta
por qué tiene esa cosa como un dueño (por qué posee), sea un
título cuya función es atribuir dominio. Por eso queda explica-
do también que luego, como se dirá, el Código los divide en dos
grupos, que llama "títulos constitutivos de dominio" y "traslati-
cios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio;
entonces, al operar, provocan en el adquirente la convicción de
dueño (lo dejan en posesión). En el caso concreto conferirán,
además, efectivamente el dominio, si se reúnen los requisitos
correspondientes (por ej., si es ocupación, da dominio si la cosa
carecía de dueño; si es compraventa, seguida de tradición, da
dominio si el vendedor era dueño; si no, simplemente dejan al
ocupante, al comprador adquirente, en posesión). Así pues, tra-
tándose de los traslaticios, para que sea justo no es necesario que
el título emane del verdadero dueño.
b) En la definición se dice que es justo cuando es auténtico,
real y válido. Estas características se agregan teniendo presentes
las que según el art. 704 convierten a los títulos en injustos: la
falsificación, la nulidad, etc. Entonces, el justo ha de ostentar
las características opuestas.

166. Subclasificación. Según el art. 703, "el justo título es cons-

titutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el
título declarativo (el precepto aplica la distinción a los títulos

^ V. Verdugo, Julio, ob. cit., especialmente pp. 37 y sgts.

EDITORIAL JURIDICA DtCHUf 338

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

justos, pero es aplicable también a los injustos; una venta nula

es título injusto y traslaticio de dominio).
a) Títulos constitutivos de dominio. El Código llama así a los
modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocu-
pación, accesión y prescripción (art. 703). En otros términos, a
ciertos modos de adquirir el dominio el Código les atribuye el
rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permi-
ten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesión, pero pue-
de ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo
actuarán como títulos constitutivos de posesión (por ej., si se ocu-
pa un bien que tiene dueño, la ocupación no funcionará como
modo, pero constituirá título para poseer la cosa).
Respecto a la ocupación como título posesorio, hay confirma-
ción en el art. 726. Esta decisión legal de tener a la ocupación
como título para poseer provoca reflexiones que conducen a en-
juiciarla. Ya se ha dicho que el título posesorio constituye la ex-
plicación o justificación de por qué se posee. Entonces, admitir a
la ocupación como título significa aceptar como explicación: po-
seo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque sí;
o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupación como
título constituye una formalidad terminológica; en el fondo, se
está admitiendo prescindir del título. Y así está reconocido en los
arts. 726 y 729. Y en cuanto a la crítica que puede provocar el ad-
mitir o rechazar a la ocupación como título, conduce a evaluar
las mismas ventajas y objeciones que presenta la prescripción y
optar entre los mismos valores que están enjuego en ella.
La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescrip-
ción dentro de los títulos constitutivos, puesto que ella misma
supone posesión (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el
inédito); lo que es efecto no puede constituir causa.484 Aunque
se ha intentado justificar su inclusión en cuanto legitima la si-
tuación futura del poseedor irregular que ganó el dominio por
prescripción.485
En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal
se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularida-
des en el art. 652 y en la accesión de mueble a mueble).

484 V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, NQ 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nos 68
y sgts.
4811 V. Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 189; RDJ., t. 45, p. 170.

339 EDITORIAL JURIDICA D E CHIL.E

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

b) Títulos traslaticios de dominio. Son "los que por su naturale-

za sirven para transferirlo" (art. 703 inc. 3 o ), como la venta, per-
muta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad.
El inc. 6° del art. 703 precisa la situación de la transacción, la cual
es también de esta clase de títulos, cuando se refiere a un objeto
no discutido (es disputado un predio; a cambio de su eventual
derecho, uno de los contendores recibe del otro un automóvil).
Puede verse que estos títulos, al mismo tiempo que inician
el proceso de transferencia del dominio, son títulos para poseer.
Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve
para transferirlo atendida su naturaleza (examinado en abstrac-
to), aun cuando en el caso concreto de hecho no lo transfiera,
debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la
compraventa es título traslaticio porque, por su naturaleza, es
el acto idóneo para conducir al traslado del dominio, aun cuan-
do en un caso específico el vendedor no sea el dueño. Enton-
ces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como
poseedor; y es poseedor en virtud de un título traslaticio de do-
minio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta
ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, será título jus-
to, con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para la pose-
sión regular (recuérdese que la venta de cosa ajena es válida
-según el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida
en el N° 3 del art. 704, como pudiera pretenderse). 486

486 Se ha sostenido que constituye un error del Código el calificar de títu-

los para poseer a los mencionados contratos; celebrados ellos, sólo con la tra-
dición el adquirente entra en posesión; así, en tales situaciones (no obstante
el texto) el título es la tradición; luego se agrega la explicación de que la tra-
dición a su vez requiere de un título (traslaticio), pero el contrato no es el
título sino la subsecuente tradición; para la transferencia del dominio el títu-
lo es el contrato, pero para la posesión el título es la subsecuente tradición
(Vial del Río, Víctor, ob. cit., pp. 100 y sgts.). La discrepancia parece no ser
profunda. En alguna medida se trata de la inmediatez con la que asume la
noción de antecedente justificante, y la diferencia puede quedar salvada con-
siderando (como a nuestro parecer debe considerarse) la enajenación entre
vivos como un solo proceso, desenvuelto en dos etapas (el título y el modo);
se requiere de un título traslaticio, pero con él sólo no se traslada el dominio
ni se entra en posesión; luego debe efectuarse la tradición, que traslada el
dominio (si el tradente lo tenía) y deja al adquirente en posesión; así, si nos
referimos al suceso que efectivamente deja al adquirente en posesión, tal es
la tradición; sin ella no entra a poseer; pero la causa mediata (o, si se quiere,

EDITORIAI JURIDICA DE CHILE 340

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

c) Títulos declarativos de dominio. Aunque el Código no iden-

tifica expresamente esta tercera categoría, el art. 703 y otros pre-
ceptos demuestran que están contemplados. En todo caso, la
doctrina los reconoce y distingue de los anteriores.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una
situación de dominio preexistente. De modo que cuando al
poseedor se le interroga por qué afirma ser dueño, no está
respondiendo cuando aduce alguno de estos títulos; ellos no
forman nuevo título para justificar posesión. Como sólo de-
claran o aclaran una situación preexistente, para averiguar
cuán legítima es la situación del poseedor, es necesario retro-
ceder hasta donde se encuentre el hecho o acto en virtud del
cual entró a poseer.
Por otra parte, como estos títulos nada crean, esta caracte-
rística puede resultar favorable o adversa para el titular, para
quien tiene y aduce un título declarativo. Si el derecho existía
entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la an-
tigüedad le favorece, pues el acto celebrado nada interrumpe o
inicia, y tendrá la posesión en todo el tiempo intermedio (en-
tre el acto originario y el aparecimiento de este título declarati-
vo). Además, la tendrá con la calidad originaria, regular,
irregular, viciosa. Y si nada había entre ellos (entre los autores
del título) y el derecho pertenecía a un tercero, por ser decla-
rativo, con ese título nada obtiene el titular.
El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.
A continuación se formularán algunos comentarios en tor-
no a los que menciona, advirtiendo que los dos que aparecen
primero presentan un problema de calificación.
1) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los
actos legales de partición.
Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alu-
de a la sentencia que dicta el juez partidor en la partición efec-
tuada por él; y con "actos legales de partición" se hace referencia

el antecedente mediato) es el título; y el Código se refirió a éste, y no parece

impropio; si convenimos en que el u'tulo (posesorio) es el antecedente justi-
ficante o explicativo de la posesión (la respuesta a la pregunta por qué posee
o, mejor, por qué se tiene por dueño de la cosa), en este sentido el título es
el contrato (el poseedor responderá: porque la compré, porque me la dona-
ron) y la tradición (porque me fue tradida) exhibe al respecto una naturale-
za "neutra".

341 EDITORIAL IUR1DICA DI < HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

a la convención en la cual los comuneros parten la comunidad

por acuerdo entre ellos (v. supra, N° 69).
Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta está
regulando ios títulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4o
dispone que "pertenecen a esta clase" está manifestando que es-
tos actos recién mencionados pertenecen a la clase de los trasla-
ticios. Pero, por otra parte, ya se ha dicho (v. supra, N° 69) que
el Código chileno —apartándose de la doctrina romana que con-
sideraba a la adjudicación un título traslaticio y constituía, por
tanto, un acto de enajenación— estableció para la adjudicación
un efecto declarativo (arts. 1344y 718).
Para aislar el problema conviene precisar que respecto del
dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del domi-
nio la adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo (el adju-
dicatario es considerado dueño de lo que recibe en adjudicación
desde el día en que se originó la comunidad y no desde el día en
que se le adjudicó). Pero respecto de la posesión la calificación
de estos actos queda como un problema, al menos aparente, al
enfrentarse el citado inc. 4o del art. 703 con el art. 718. Según el
703, estos títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son
declarativos. En definitiva, respecto de la posesión la adjudicación
(sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de
los comuneros), ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo?
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto
declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se
le considera título traslaticio. Y es así por el tenor del 703, que
simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por
los efectos que señala se estaría refiriendo, igual que el art. 1344,
al efecto declarativo respecto del dominio. 487
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual
que en el dominio, la adjudicación tiene efecto declarativo (es
título declarativo); es así por el tenor del art. 718, Y cuando el
art. 703 la considera título traslaticio se estaría refiriendo a las
"adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraños.
Esta última afirmación requiere una aclaración. En la práctica
-y a veces en los textos legales- en el proceso particional suele
emplearse impropiamente el término "adjudicación" para desig-

487 V. Verdugo, Julio, ob. cit-, p. 65.

m i roRiAL J U R I D I C A DE CHILE 342

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

nar a transferencias de bienes comunes a terceros (por ejemplo,

por remate). Auténtica adjudicación existe sólo entre comune-
ros. Entonces, como el término suele usarse en ese sentido im-
propio, se estima que ése sería el sentido empleado en el 703 y
se aplicaría, por tanto, sólo a esas "adjudicaciones" a extraños.
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias prácticas.
Puede verse en el siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C compran
un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten
la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era
del vendedor y, en 1984, el dueño la reivindica. El reivindicante
sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer; de
modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, tenien-
do a la fecha de la demanda sólo un año de posesión. El de-
mandado A sostiene que la adjudicación es título declarativo
para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo desde 1980 y
que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya
ha ganado la cosa por prescripción, de dos años, que cumplió
en 1982.
2) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.
Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre par-
tes que disputan un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa
el inc. 5o: "no forman nuevo título para legitimar posesión".
Que estas sentencias sean declarativas significa que se limi-
tan a establecer que una situación, discutida o dudosa, es o existe
en ciertos términos, desde antes, desde que se originó.
Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo año A
lo vende también a C. Más tarde, en 1993, B y C litigan por el
predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sostenien-
do que el predio es suyo y que A vendió cosa ajena, entabla ac-
ción reivindicatoría contra C. C alega la prescripción ordinaria;
aduce como título la sentencia, estimando que desde ese fallo
ha poseído por más de 5 años, de modo que ha ganado por pres-
cripción ordinaria. X le responderá, en primer lugar, que ese
fallo no le empece, por el art. 3o del CC.; y, en segundo lugar,
que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo tí-
tulo para legitimar posesión (art. 703 inc. 5 o ), de modo que para
conocer el título de C hay que retroceder, y aparece su compra
a A. Si esa compra es válida y reúne los tres requisitos de la po-
sesión regular, entonces C habrá ganado por prescripción ordi-
naria de cinco años, contados desde 1990, y la reivindicatoría

3 4 3 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

sería rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algún vicio de

nulidad o por alguna otra causa ese título fuere injusto o, en
general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la po-
sesión regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a po-
seer), entonces su posesión será irregular y, por tanto, sólo puede
pretenderla prescripción extraordinaria (10 años), que en 1999
aún no se cumple, y en tal situación la acción reivindicatoría se-
ría acogida.
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título,
porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o si-
tuaciones; sólo declaran derechos preexistentes, aclaran situa-
ciones conflictivas. Además, privándoseles de esa virtud de
formar nuevo título, se evita que se fragüen litigios (con una con-
traparte coludida) por quienes carecen de título o lo tienen in-
justo, para conquistar con el fallo uno irreprochable.
3) La transacción.
Está definida en el art. 2446 (para una comprensión más
completa de este acto, debe agregarse que ella ha de contener
concesiones recíprocas).
Para calificarla en cuanto título posesorio debe distinguir-
se, como ya lo hace el art. 703 (inc. final), entre el acuerdo
transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que
crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen por-
que contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la con-
troversia) . Respecto de la cosa disputada, la transacción es tí-
tulo declarativo; respecto de las no disputadas, es título
traslaticio.
Ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un pre-
dio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acor-
dó así porque por su parte A dio a B un camión). Como el título
es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde aho-
ra, sino desde antes, desde la fecha que él mencionaba cuando
lo discutían, y con base en el acto que él mencionaba cuando
lo discutían. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesión,
no nos detendremos en la transacción; seguiremos retrocedien-
do hasta aquel tiempo que él fija y se examinará el título que él
aducía en la discusión. Por lo mismo, si aparece un tercero y
demuestra que el predio era de él, quiere decir que nada tenían
los contrincantes, y como la transacción no forma nuevo título,
A nada logra con aducirla para justificar su posesión ante este
tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la

EDITORIAI JURIDICA DE CHILE 344

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

transacción entre A y B el derecho en manos del tercero se

mantenía incólume).
Ejemplo en cuanto título traslaticio: cuando se acordó que
el predio quedaba para A, éste dio a B un camión (prestación
que condujo a B a acceder que el predio quedare para A ) . Res-
pecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transacción
es título traslaticio; es nuevo título; justifica posesión. Así, si el
camión no era de A, cuando más tarde el dueño pretenda rei-
vindicarlo, B puede aducir la transacción como título y, a partir
de ella, reunidos los requisitos de la posesión regular, puede con-
tar los dos años para ganar esa cosa mueble por prescripción
ordinaria. Si falta uno o más de esos requisitos, a partir de ella
puede contar los 10 años para ganarla por prescripción extraor-
dinaria. Por otra parte, no desde antes (sin peijuicio de la posi-
bilidad de la agregación de posesiones).

La sucesión por causa de muerte como título

Qué posee el heredero y desde cuándo, son interrogantes

sumamente discutidas en la doctrina, con dilatada historia y nor-
mas legales frecuentemente controvertibles. Entre nuestros tex-
tos (que ciertamente no hacen excepción a aquel carácter)
pueden mencionarse los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts.,
2500, 2512. Además, en las conclusiones influyen conceptos po-
sesorios y hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros
discutidos o de significado difuso. Para nosotros, conviene te-
ner presentes las siguientes circunstancias: el Código implanta
un derecho de herencia como derecho real (distinto del domi-
nio); la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio de cosas; la posesión es concebida (generalizadarnen-
te) como un hecho; y, derivada de esa calificación, prevalece tam-
bién la conclusión de que no se transmite (no obstante lo
dispuesto en el citado art. 2500; sobre la transmisión y explica-
ciones de este precepto, v. lo dicho en supra, N° 157 y notas).
Con estos antecedentes, en nuestro Derecho pueden formu-
larse apreciaciones diferenciadas para la herencia y para los bie-
nes que transmite el causante.
a) En cuanto a la posesión de la herencia
I o . Por la sola circunstancia de serlo, al heredero se le tiene
por poseedor legal de la universalidad herencia (arts. 688 y 722);

345 E D I T O R I A L JURIDICA D E C H I L . E
 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

así, la posesión "legal" de la herencia es la que se confiere al he-

redero por el solo ministerio de la ley (aunque el heredero lo
ignore) ,488
2 o . Se implantó también la noción de posesión "efectiva"
de la herencia, consistente (como ya se d i j o ) en una declara-
ción -judicial o administrativa— por la que a cierta persona se le
tiene por heredero de otra (para certeza de los terceros en el co-
bro de deudas y, en general, en el ejercicio de sus derechos; para
la continuidad del Registro inmobiliario; para facilitar la aplica-
ción de la prescripción como medio de dirimir dudas entre el que
por derecho es heredero y el que se cree tal) (art. 688).
3 o . Conforme a precedentes judiciales, a esas clases de pose-
sión se agrega la posesión "real" (o "material") de la herencia,
que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en
calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero herede-
ro) . Se ha entendido que se posee una herencia (en este senti-
do de posesión real) poseyendo los bienes del causante (o, al
menos, los fundamentales) en calidad de heredero. 489
Ciertamente, el verdadero heredero puede tener las tres cla-
ses de posesión. Si un falso heredero entra a poseer la heren-
cia, en posesión real (poseyendo bienes en calidad de heredero),
el verdadero puede intentar la acción de petición de herencia
(arts. 1264 y sgts.); si no la interpone, el falso puede terminar
ganándola por prescripción de diez años; y aun de cinco, si ha
obtenido la posesión efectiva (y está de buena f e ) . En esa situa-
ción, estrictamente carece de título, pero si existe una aparien-
cia de él el Código lo considera "título putativo" y una especie
de los títulos injustos (art. 704 N° 4); y si logra posesión efecti-
va, ahí tendrá título justo.

488 En nota al Proyecto del 53 el redactor consigna que se sigue e! princi-

pio del Derecho francés, "le mort saisit le vif\ El adagio y la "saisine", de raíz
germánica, se remontan a lo menos al siglo XIII; no debe confundirse con la
transferencia de la propiedad ni con la posesión de los bienes: es una habili-
tación lega! reconocida al heredero para ejercer los derechos y acciones del
difunto sin necesidad de ninguna formalidad previa, por ser un continuador
de la persona del difunto (v., por ej., Ripert, Georges y Boulanger, Jean, ob.
cit., t. X, pp. 11 y sgts.).
489 Por cierto, la precisión ha sido formulada especialmente en la solu-
ción a conflictos sobre prescripción adquisitiva entre herederos verdadero y
aparente.

EDITORIAL JURIDICA THCHIU 346

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

b) En cuanto a la posesión de los bienes

Al fallecer, el causante pudo haber tenido bienes en diver-
sas situaciones jurídicas: en dominio, sólo en posesión o, aun,
en mera tenencia.
Cualquiera puede entrar a poseer un bien de ésos y, siendo
poseedor, podrá llegar a ganarlo por prescripción, todo confor-
me a las reglas generales. Podrá aducir como título cualquiera
de los que señala el art. 703, según sea su situación (por cierto,
si es inmueble, se planteará el problema de la inscripción con-
servatoria, como se verá pronto).
Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aquí
aparece la sucesión por causa de muerte como título.490 Y en-
tonces procede examinar si es o no heredero.
— SÍ es verdaderamente heredero y el causante era dueño de la
cosa, él tiene el dominio (adquirido por el modo sucesión por
causa de muerte) y, por lo mismo, el derecho a poseerla. Aquí
puede recordarse el art. 717, conforme al cual el heredero ini-
cia la posesión y no le ha sido transmitida por el causante (tex-
to que constituye un argumento para concluir que en Chile la
posesión no se transmite y que, a su vez, eso se debe a que en-
tre nosotros se le concibe como un hecho, no como un dere-
cho). Como tiene el dominio, en el título de la acción de peti-

VM) Debe advertirse que el Código no menciona a la sucesión mortis causa

como título posesorio, para poseer bienes determinados. Pero la doctrina na-
cional habitualmente la considera, aunque sin distinguir claramente entre la
posesión de la herencia y la de bienes específicos; se citan preceptos que alu-
den a la posesión, pero se trata de normas dirigidas a la posesión de la he-
rencia. Así, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 478 y sgts.; Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. ciL, L I, pp. 372-3. Formulada la distinción, como
se ha hecho en el cuerpo, puede percibirse que es admisible la duda acerca
de si puede tenerse o no por título para poseer bienes determinados. Y no
sólo por falta de norma clara en nuestros textos (lo que ya es sugerente) sino
porque puede estimarse que, siendo el heredero continuador del causante,
nada nuevo puede añadir a la posesión del bien el acontecimiento sucesorio;
o se inicia una posesión con algún título nuevo, o se posee con el título que
aducía el causante. Por algo es que la discusión doctrinaria (extranjera) ex-
hibe tanta permanencia (v., a este respecto, con interesantes planteamientos
en contra de la admisión de un titulo sucesión por causa de muerte para jus-
tificar posesión que conduzca a prescripción abreviada, González Pacanows-
ka, Isabel: "Notas sobre el justo título para usucapir y la sucesión mortis causa",
en Anuario de Derecho Civil, t. 46, Madrid, 1993, pp. 1899 y sgts.). Pero en
ciertas situaciones, como se verá, resulta aplicable.

347 EDITORIAL JURIDICA DECHILÍ

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

ción de herencia el Código dispone que, además de esa acción,

tiene también la reivindicatoría (para perseguir los bienes espe-
cíficos) (art. 1268).
Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar el here-
dero en posesión (si la tiene con ánimo de dueño), posee con
el título del causante, unido a su condición de heredero que lo
deja como continuador de aquél491 (ese título del causante ten-
drá importancia para calificar esta posesión).
Por último, si el causante era sólo tenedor, la aplicación de
este título sucesión por causa de muerte para justificar la pose-
sión del heredero (teniendo la cosa con ánimo de dueño), ha
sido controvertida; actualmente en la doctrina parece predomi-
nar que la sola circunstancia de ser heredero no basta; es nece-
sario un elemento (nuevo) que explique este cambio (porque
el causante era mero tenedor) ,492
Así, pues, con esta discutible potencia según las situaciones,
actúa la sucesión por causa de muerte como título posesorio,
como justificación del heredero de por qué posee (por qué se
considera dueño: porque heredó; pro herede, como heredero).
- Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el domi-
nio, o sólo la posesión, o nada más que la mera tenencia, la po-
sesión que pueda lograr en los bienes carecerá de título (al igual

491 Como acontecía en Roma (cfr, Guzmán Brito, Alejandro: Derecho priva-
do romano, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. I, pp. 489-490); no hay
obstáculo legal en considerarlo de igual modo entre nosotros. V. también, en
sentido semejante, insistiendo en que el título es el que tenía el causante, Ri-
pert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 337; Mazeaud, Henri, Léon
yjean, ob. cit., Parte II, vol. IV, p. 213; y ya Pothier (oeuvres de), cit., Traite de
laprescription, annotées et mises... par M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon...,
Tr. éd. Paris, 1890, N° 63, p. 339.
492 Puede salvarse la situación agregando al título pro herede el romano "pro

suo" (poseo la cosa porque es mía); pero también se ha pedido algo más con-
sistente (v. en este último sentido, por ej., Messineo, Francesco, ob. cit., t. III,
p. 223). Convincentemente, se tiene en cuenta que el título de heredero no
crea una justificación independiente de la adquisición; carece de autonomía,
se limita a reproducir en el heredero la posición jurídica del causante; el tí-
tulo universal no es tanto un título como un medio de expandir la virtuali-
dad de otro título más allá del ámbito subjetivo de las partes que lo crearon
(v. González Pacanowska, Isabel, ob. cit., pp. 1914 y sgts., con cita de los Profe.
Salvador Coderch y Badosa Coll; v. también Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Ti-
pología del justo título en la usucapión. Crónica de una cuestión pendien-
te", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, p. 584).

EDITORIAI JURIDICA DE C H I L E 348

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL. DOMINIO

que carece de título su posesión sobre la herencia, conforme se

dijo antes); al menos no tendrá el título sucesión por causa de
muerte. Si acude a él es porque creerá que es heredero y, por
tanto, dirá que el título de su posesión (su justificación de por
qué posee cierto bien) es la sucesión por causa de muerte (dirá:
soy dueño -poseo- porque heredé). Como, objetivamente no es
heredero, estrictamente carece de título. Pero -tal como se dijo
respecto de la posesión de la herencia- si hay una apariencia,
un vestigio, podrá tenérsele como título putativo sucesión por
causa de muerte; así, poseerá el bien con ese título putativo (art.
704 N° 4, primera parte) ,493

167. Títulos injustos. Se ha dicho que el Código no ha definido

el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enume-
rarlos títulos que no son justos, enumeración que, por su natu-
raleza, es taxativa (art. 704; se ha resuelto que calificar un título
de justo o injusto es una cuestión de Derecho, no de hecho).494
Sobre estos títulos pueden formularse las siguientes obser-
vaciones (en el orden en que están consignados):
I o . Por los términos de esta primera situación, no se com-
prende aquí la falta de veracidad, de modo que si el título fue
realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declara-
ciones no sean verdaderas, es siempre justo.495
La adulteración puede referirse a las personas que aparecen
interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto.
Literalmente la norma limita la falsificación a los sujetos, pero
parece natural, y también más armónico con el art. 17, enten-
derla con la señalada amplitud.
En cada caso tendrá que apreciarse la envergadura y su con-
secuente influencia en el conjunto. Porque puede haber algu-
nos cambios que se efectúen con intención de corregir un
defecto ortográfico o terminológico que en extremo rigor cons-
tituye falsificación, pero que no afecta la autenticidad del acto
en su sentido y en sus caracteres fundamentales.

493 Algunos otros antecedentes en Cárcamo, Óscar: "La posesión de la he-

rencia", Univ. de Chile, Santiago, 1928.
494 RDJ., t. 51, p. 325.
495 RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. V. también los arts. 17 del CC.

y 193 y sgts. del CP.

349 EDITORIAl JURIDICA Di C U ILF

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

Cuando un instrumento incluye varios actos jurídicos inde-

pendientes, la falsificación de uno no justifica, necesariamente,
dar por falsificados todos. Recuérdese que aquí se está tratando
la falsificación del título posesorio, es decir, del antecedente
(substantivo) que explica o justifica la posesión; por tanto, si ese
antecedente consta junto a otros actos en el mismo instrumen-
to y la falsificación se refiere a alguno de esos otros, puede con-
cluirse que aquél no está falsificado y, por ende, que el título es
justo. Incluso, así como existe la nulidad parcial para actos que
pueden descomponerse en secciones independientes, en los que
una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el tes-
tamento) , así también podría ocurrir respecto de la falsificación.
Pero habrá situaciones en las que cierta falsificación dejará a to-
dos los actos con título falsificado (como cuando se refiere a la
presencia, exigida por ley, del funcionario público autorizante).
Por otra parte, en ocasiones una falsificación de apariencia
intrascendente puede provocar un efecto decisivo, que altere la
naturaleza del antecedente posesorio; entonces, el título es fal-
sificado y, por tanto, injusto.
Deberá examinarse, pues, cada caso en particular.
2o. Se ha entendido que se incluye también aquí el título
emanado de un representante, pero que actúa extralimitándo-
se en sus facultades.496 En otro sentido, no distingue la ley, de
modo que el título es injusto sea que el que pasa por represen-
tante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es,
es decir, esté de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa
ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo (no
está incluido en el N° 2 del art. 704; ni tampoco en el N° 3, por-
que el art. 1815 dispone expresamente que la venta de cosa aje-
na es válida), en tanto que si la vende como ajena, diciéndose
representante del dueño, el título es injusto. La diferencia pa-
rece justificarse porque en esta última situación el adquirente
debió examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha
manifestado ser representante. Esta observación demuestra la ín-
tima relación (ya anunciada) entre el antecedente jurídico adu-
cido y la conducta del sujeto; entre el título y la fe.

496 Así, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85. También RDJ., t 89, secc. 2% p. 143;

el fallo advierte que es distinta la situación del título inoponible de la del nulo,
como que el Código las ha tratado separadamente (respectivamente en los
N™ 2 y 3 del art. 704).

EDITORIAI JURIDICA DE CHILE 350

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Por último, si el título emana de un representante que ver-

daderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al
poderdante, es un título justo; no se encuentra comprendido en
el N° 2; si el acto celebrado es una venta, simplemente se trata
de una venta de cosa ajena.497
3o. Si el título es nulo, es como si no hubiese título, según
las expresiones de Pothier.498 Es injusto bien que la nulidad de
que adolece sea absoluta o relativa; no se distingue; y si es rela-
tiva, puede tener aplicación la confirmación (art. 705).
Un punto interesante aquí es determinar si es necesaria la
declaración judicial de nulidad para considerar injusto el títu-
lo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio (entre
nosotros consagrado en reglas, como los arts. 1687 y 1689) de
que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido decla-
rada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus
efectos, teniéndose por válido. Sin embargo, esa postura tropie-
za con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, po-
dría darse el caso de que el interesado en que se tenga por in-
justo el título no tuviere la acción de nulidad relativa (A compra
a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B rei-
vindica; A le opone prescripción ordinaria fundado en posesión
regular; B observa que el título es nulo relativamente y por tan-
to injusto, lo que excluye la posesión regular y por ende la pres-
cripción ordinaria; pero esta nulidad está establecida en favor
del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no po-
dría obtener la declaración de milidad del título). Para sortear
la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien ten-
ga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad
relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, mantenién-
dose el acto respectivo como válido para los demás efectos lega-
les, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición
de quien tenga la acción de nulidad.499 Aunque algo artificiosa,
la sohición parece funcional.
Una relación con el art. 1815, el cual declara que la venta
de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observación.

497 RDJ., t. 27, p. 336.

498 Pothier, Oeuvres..., cit., Traite de laPrescription, N° 85, p. 346.
499 V. Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94. Conviene reparar en la expre-

sión empleada (El que "adolece de un vicio"...).

351 EDITORIAL IUR1DICA DI cuín

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Es frecuente la aparición de situaciones en las cuales surge un

conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de
protección. La venta de cosa ajena es destacadamente una en la
cual los intereses en conflicto son el derecho de dominio y la
seguridad del tráfico. Se trata de proteger al dueño o a los ter-
ceros, que diariamente adquieren cosas, especialmente muebles,
sin que se les pueda exigir un examen acucioso de la titulari-
dad del enajenante, so pena de entorpecer la circulación de bie-
nes. Relacionando el art. 1815 con este 704 N° 3, la conclusión
es que el codificador optó por el derecho de dominio con ate-
nuación a favor del tráfico. Protegió el dominio porque en el
art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin peijuicio de
los derechos del dueño mientras no prescriban; y protegió al ter-
cero porque al declarar válida la venta lo deja con título justo y,
por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesión
regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescrip-
ción más breve (la ordinaria), 500
4o. El Código no ha definido lo que es título putativo. La doc-
trina suele conformarse con entender por título putativo el que
se invoca sin existir realmente. Pero debemos añadir alguna ma-
yor concreción. De la circunstancia de tratarse de un "titulo" y
de los ejemplos que el texto ofrece, desprendemos que es un
título aparente; es decir, como todo título, es un antecedente
jurídico que por su naturaleza justifica posesión, pero que ado-
lece de algún defecto que lo ha dejado en el solo estado de apa-
riencia. Como no es "realmente" un utulo, podría pretenderse
que en la nada hay también un título putativo (el sujeto dice
que posee porque es heredero de X, sin agregar ningún vesti-
gio de antecedente que conduzca a esa conclusión; ni parentes-
co, ni testamento ni algo semejante a testamento. Cuando se le
reprocha esa ausencia de antecedentes, responde: precisamen-
te, como no soy realmente heredero, tengo título putativo). No
es así. Debe existir un efectivo antecedente que configure apa-

500 Podrá exclamarse que en la venta de cosa ajena qué otra solución po-
dría consignarse que no fuera aquella de que el derecho del dueño se man-
tiene; pero esa pretendida obviedad es debida a que en nuestro medio no ha
penetrado aquella regla de que en materia de cosas muebles la posesión equi-
vale a título; cuando sea mencionada (al tratar la reivindicación) se verá que,
debido a ella, en varios ordenamientos el dueño ve su dominio extinguido,
en una actitud de más intensa protección de la apariencia y el tráfico.

N>IRORIU JURIDICA DECHILL 352

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

rienda; y entonces, por otros elementos de juicio, resulta que

ese antecedente es nada más que apariencia.
Generalmente, el poseedor tendrá el erróneo convencimien-
to de que tiene título; así se observa en los ejemplos que el Có-
digo señala; y aquí se aprecia nuevamente la íntima relación
entre este elemento, el título y el siguiente, la fe.
En cuanto a los ejemplos, hay relación con lo prescrito en
el art. 1269.501 Además de tales ejemplos, se han mencionado
como títulos putativos los actos simulados (pero como entre no-
sotros la simulación es conducida a la nulidad, quedaría en el
N° 3), los resueltos.502
Si el justo título es el acto testamentario "legalmente ejecu-
tado", se ha concluido (pero antes de la reforma por ley 19.903,
cuando la expresión era 'judicialmente reconocido") que se apli-
ca sólo al legatario de especie o ctierpo cierto, no al de géne-
ro,503 ya que éste sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra
el heredero gravado. El punto parece encontrar su decisión en
la solución de otra duda: si es posible la posesión de derechos
personales, a la que ya se ha hecho referencia (v. supra,
N° 162).504
Tratándose de la posesión efectiva, se ha discutido el inicio
del cómputo del plazo para la prescripción (desde que se dicta,
desde que se notifica); parece imponerse la decisión de que se
cuenta desde que se dicta la resolución.505 Respecto del acto tes-
tamentario, se cuenta desde que se reconoce judicialmente. Y
sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705.
Con la noción de título putativo que se ha dado y teniendo
presente la función (ya consignada) que cumple el título, en
definitiva el título injusto es una apariencia de título (para no-
sotros eso queda demostrado con las situaciones específicas que
menciona). Por esto: a) podría ser substituido por un concepto

WI V. también RDJ., t. 50, p. 326; mismo tomo, secc. 2\ p. 70. En el pri-

mero de estos fallos se resolvió que al heredero aparente no le basta con te-
ner posesión efectiva inscrita; para prescribir debe poseer materialmente los
bienes hereditarios.
502 V. Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 94 y sgts.
503 Así, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 98.
504 V. también RDJ., t. 27, p. 58.
505 Así, F. del M. N° 238, p. 237; antes se había resuelto que desde su ins-

cripción (RDJ., t. 50, p. 70).

353 LmtoRiAi JURIDICA DECHILE

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

genérico redactado en torno a la noción de antecedente que

aparenta ser título; b) la taxatividad, que habitualmente ha sido
atribuida al texto, con el N° 4 queda desvirtuada y viene a dejar
en cierto grado prescindibles a las situaciones anteriores (de los
otros numerales); y c) esa tipificación legal de situaciones toda-
vía puede justificarse por la frecuencia y nitidez con que suelen
presentarse y la trascendencia de las instituciones de donde
emergen. 506

168. 2) Buena f e . Es uno de los conceptos fundamentales en el

ámbito jurídico y, ciertamente, en el Derecho civil. Puede en-
tenderse por buena fe la convicción de actuar lícitamente (rec-
tamente); tal es la noción corriente y tradicionalmente aceptada
por el Derecho, y que ha llegado a calificarse como acepción
subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una noción objeti-
va, en la que se tiene por buena fe el comportamiento confor-
me a la conducta media de un sujeto corriente y que es
socialmente exigible a los particulares. Considerada como con-
vicción subjetiva, sicológica, se ha de averiguar en cada caso par-
ticular, examinándose "en concreto"; en tanto que la segunda
implica su apreciación "en abstracto", comparando lo que nor-
malmente se tiene por actuación de buena fe con las actuacio-
nes del sujeto; esta última noción ha cobrado desarrollo
principalmente en materia contractual.
No compartimos la decisión de escindir, dividir la noción de
buena fe; ella es sólo una, la denominada buena fe subjetiva; la
llamada acepción objetiva alude más bien a un método para de-
terminarla, para evaluar la conducta de un sujeto en una situa-
ción determinada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad de
detectar la fe de un individuo (y no es factible guiarse por su
sola palabra), hay que acudir a elementos objetivos que conduz-

506Más antecedentes sobre la apariencia de heredero en Álvarez, Raúl:

"El heredero aparente", en RDJ., L 50, Primera Parte, p. 105 (es parte de una
obra mayor del mismo autor: Teoría integral de la apariencia, publicada pardal-
mente por Edit. Universitaria, Santiago, 1962); Peñailillo Arévalo, Daniel, Obli-
gaciones, cit., pp. 54 y sgts. y La protección a la apariencia en el Derecho civil, CÍL
Sobre el titulo en la posesión, más antecedentes pueden verse en el dete-
nido estudio de Yzquierdo Tolsada, Mariano, ob. cit, pp. 547 y sgts. (con criti-
ca a sentencias del Tribunal Supremo español y amplia bibliografía; por derto,
los conceptos deben comprenderse en el ámbito de ese ordenamiento).

EDITORIAI JURIDICA DE C H I L E 354

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

can a un resultado fiable; ese camino ha conducido al método

de definir un comportamiento que se estima el propio de quien
actúa de buena fe y luego se procede a comparar ese comporta-
miento con el adoptado por el sujeto cuya conducta se está juz-
gando; de esa comparación surgirá la conclusión respecto de su
fe (buena o mala).
Por cierto, en cada materia en la que la buena fe incide, adop-
ta caracteres particulares. En apreciación genérica, se ha estimado
que en el campo de los derechos reales la buena fe se manifiesta
más bien como convicción o creencia (por ej., el comprador cree ad-
quirir de quien es dueño), en tanto que en el de las obligaciones
es más bien un modo de comportamiento. La afirmación puede acep-
tarse sólo como una generalización, porque dependerá de la situa-
ción específica de que se trate y, más aún, parecen sólo diferentes
fisonomías. Siendo en el ámbito de las obligaciones en donde se
regula el intercambio de bienes y servicios, es natural que ahí su
forma de comportamiento sea más perceptible (por lo que allí se
trata con más detenimiento, en matices y concreciones), especial-
mente en etapas de actividades que se despliegan en el tiempo
(como en las trata ti vas preliminares al proyectarse un contrato y
en la ejecución de prestaciones duraderas).507
Con fundamento subjetivo, y en la noción de buena fe
creencia, el Código establece lo que en materia posesoria sig-
nifica la buena fe (art. 706), precepto fácilmente explicable
porque el "proceso" de "adquisición" se inicia en el título.508 Y

507 En el fondo, en la actuación lo que hay es una convicción (o concien-

cia) que se traduce en actitud, y que termina adoptando la fisonomía ya de

comportamiento ya de creencia. V. Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones, cit.,
pp. 49 y sgts.
508 A semejante conclusión se ha llegado, y a favor de la unidad, con an-

tecedentes históricos; v. Guzmán Brito, Alejandro: "La buena fe en el Código

Civil de Chile", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 29, N° 1, Univ. Católica de
Chile, Santiago, 2002, pp. 11 y sgts., especialmente p. 23.
Esa referencia (a la buena fe, creencia) parece mantenerse en las codifi-
caciones más recientes; v., por ej., los Códigos boliviano (art. 93); peruano
(art. 906); paraguayo (art. 1918, relacionando la persuasión del poseedor con
la objetividad del título); brasileño (art. 1201, que -convenientemente-
confiere la presunción de buena fe a quien tiene título justo); holandés
(art. 3-118 que, siguiendo una postura generalizada en su conjunto, dispone
que es poseedor de buena fe el que se considera titular de un derecho y po-
día razonablemente ser considerado tal).

355 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L . E

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

aquí, en la materia posesoria, nuevamente puede apreciarse la

vinculación estrecha entre el título y la fe (por ejemplo, un tí-
tulo, falsificado por quien lo hace valer, automáticamente im-
plica mala f e ) .
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima com-
patible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es de-
cir, excusable, en el que las apariencias justifiquen el error
padecido (aunque la excusabilidad incide más propiamente en
la prueba de la buena fe que en su existencia).509 En cambio,
dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si
el título emana de un menor y se pretende aducir ignorancia
de que los menores son incapaces) (los arts. 8o y 1459 se rela-
cionan con esta presunción de mala fe). 510
Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso
concreto es cuestión de hecho.511
En cuanto a la época en la que la fe tiene influencia en la
posesión, siguiendo los precedentes del Derecho romano, el Có-
digo consagró la regla del art. 702 inc. 2o (apartándose de la tra-

509 Siendo la fe y la negligencia conceptos distintos, estimamos que son

compatibles en un sujeto, el cual puede estar de buena fe y ser negligente.
Y para el trato justo a cada cual conviene mantener siempre la diferencia.
Con todo, compartimos la asimilación de tratamiento; parece propio -en
esta materia- aplicar al negligente las normas del de mala fe. Otro modo
de proceder es como procede el Código: cuando el texto dispone -a contra-
rio sensu- que un error inexcusable se opone a la buena fe, lo que en el
fondo hace es evaluar objetivamente la fe. También debe considerarse otra
situación: la del que asume un riesgo; esa conducta es distinta de la negli-
gencia y de la mala fe (el sujeto puede asumir el riesgo sin ser negligente
ni estar de mala fe; por ej., el sujeto adquiere sin averiguar mínimamente
el derecho de su enajenante, sabiendo que debe hacerlo, pero por cierta
urgencia prefiere actuar de inmediato); asimismo, parece apropiado apli-
carle las mismas reglas del de mala fe.
510 La diferencia de efectos apuntada entre un error de hecho y de Dere-

cho establecida por el texto no ha sido siempre compartida; algunos comen-

taristas de los Códigos italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t. I,
p. 846) y francés (por ej., Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, p. 176)
entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho. El
CC. peruano de 1936 lo reconocía expresamente en su art. 832, y el actual
mantiene esa actitud, en el art. 906 (el comentarista Guzmán Ferrer, en la
edición de Edit. Científica, vincula la regla con las características culturales
del país); también el CC. paraguayo, en su art. 1918.
511 RDJ., L 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325.

EDITORIAI JURIDICA DE CHILE 356

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

dición canónica que exigía buena fe para la posesión regular

durante el curso de la posesión) .512
Pero entre nosotros la pérdida de la buena fe, aunque man-
tiene al poseedor como regular, trae consecuencias de interés
(arts. 906, 907, 913).
Prueba. Siguiendo un criterio de normalidad, se ha estable-
cido una presunción simplemente legal de buena fe (art. 707).
No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene en-
tendido que la presunción es de general aplicación.513 Por lo de-
más, la idea del art. 707 es también confirmada en otros
preceptos (por ej., arts. 94, N° 5; 2510 N° 2). Pothier concedía
la presunción sólo cuando se esgrimía título justo.514 Hay sí pre-
sunciones contrarias (por ej., arts. 94 N°6; 706 inc. final; 2510
N° 3). En cambio, se ha puntualizado que la presunción de mala
fe para quien aduce error de Derecho es de aplicación exclusi-
va a la materia posesoria.515
Sin peijuicio de las presunciones (en cualquier sentido que
se impongan) al tener que probarse la fe (buena o mala) ten-
drá lugar la comparación que antes se ha aludido y, por tanto,
tendrán que probarse los hechos de los que se pueda despren-

1511 La solución romana ciertamente es menos rigurosa (algo más com-

placiente), y tiene el efecto de contribuir a la más pronta solución de la in-

certidumbre mediante la prescripción (ordinaria). Sobre esta diferencia, con
interesantes antecedentes históricos (y especial referencia al adagio "mala fi-
des superueniens nocel", y su adversario "... non nocet"), v. De los Mozos, José Luis,
ob. cit., pp. 359 y sgts.
En los Códigos del siglo XX parece seguir predominando la regla; así por
ej., en los Códigos italiano (art. 1147), portugués (art. 1260), boliviano (art.
93), paraguayo (art. 1919); parece diversa la actitud del CC. brasileño (con-
forme a los arts. 1202, 1242 y 1260).
5IS V. Somarriva, Manuel: Derecho de familia, Edit. Nascimento, Santiago,

1963, p. 103; RDJ., t. 29, p. 73; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo- a
todo el campo jurídico. En contra de la aplicación extensiva de la presun-
ción, Moreno Echavarría, Rafael: "Apuntes sobre el matrimonio putativo y la
bigamia", en RDJ., t. 34, Primera Parte, pp. 37 y sgts.
La presunción es mantenida generalizadamente en los Códigos del siglo
XX. Así, por ej., en los Códigos boliviano (art. 93), peruano (art. 914), para-
guayo (art. 1919), holandés (art. 3-118); como se dijo, el CC. brasileño con-
fiere la presunción al que tiene justo título (art. 1201, inc. 2 o ).
514 Pothier, Traite de la prescription, cit., N° 36, p. 330.
515 GT. de 1895, t. I, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2*, p. 7.

3 5 7 EDITORIAL IUR1DICA DI < HILE

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

der la convicción o comportamiento (la buena o mala fe) del

sujeto, que en el caso concreto se está sosteniendo. 516

169. 3) Tradición. Si se invoca un título constitutivo, no se exi-

ge tradición; esos títulos, que constituyen modos, dejan de in-
mediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces
no se justifica ni sería posible. Si se invoca título traslaticio de
dominio, la exigencia de la tradición se explica; el solo título
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa;
sólo cuando es entregada, el que la recibe puede dominar, go-
bernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer (art. 702
inc. 2 o ).
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los
muebles (v. supra, N os 117 y 118), muchas veces de difícil prue-
ba, se ha establecido una presunción de tradición (art. 702 inc.
49). Dicha presunción es inaplicable a las situaciones en las que
la tradición se efectúa por inscripción (puede agregarse que es
también inaplicable a la tradición del derecho de servidumbre,
que por ser igualmente solemne -se requiere escritura pública
según el art. 698- no podrá probarse sino por esa solemnidad).

170. Ventajas. Ciertamente, es conveniente para el poseedor la

calificación de regular; arribará al dominio mediante la prescrip-
ción ordinaria, que implica un plazo más breve (arts. 2507 y
2508); dispone de la acción publiciana (art. 894) (en cambio,
la diferencia no influye en la presunción de dominio ni en la
disposición de acciones posesorias).

5,6 Más antecedentes en Gómez Acebo F.: "La buena y la mala fe. Su en-

cuadramiento en la teoría general del Derecho y su eficacia en el Código Ci-

vil", en Rev. de D. Privado, N° 419, Madrid, 1952, pp. 101 y sgts.; y N° 420,
Madrid, 1952, pp. 192 y sgts.; De los Mozos, José Luis: El principio de la buena
fe, EdiL Bosch, Barcelona, 1965; Espín Cánovas, Diego: "El justo título y la
buena fe en la usucapión", en Estudios de D. Civil en honor del Prof. Castán
Tobeñas, Edics. Univ. de Navarra, Pamplona, 1969, vol. I, pp. 157 y sgts.; Wieac-
ker, Franz: El principio general de la buena fe, trad. de Carro, Edit. Civitas, Ma-
drid, 1977; Ferreira Rubio, Delia: La buena fe, Edit. Montecorvo, Madrid, 1984;
Zimmermann, Reinhard and Whittaker, Simón: Good faith in european contract
law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; Medina Pérez, José: La bue-
na fe en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, Univ. de Concepción, Con-
cepción, 1950; Richards, Anita: La mala fe en el Código Civil, Edit, Universitaria,
Santiago, 1961; Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones, cit., pp. 49 y sgts.

EDITORIAI JURIDICA DE C H I L E 358

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

171. B) Posesión irregular. Es la que carece de uno o más de

los requisitos de la posesión regular (art. 708).
El texto parece excesivamente generoso. No puede extremar-
se su tenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión re-
gular, pero han de concurrir los elementos indispensables que
signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así, simplemen-
te no hay posesión. En cada caso, pues, habrá que analizar el
elemento o elementos que falten, para concluir lo que proceda
(por ej., si se exhibe título traslaticio de dominio la tradición
será indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ella no
hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que po-
dría faltar).

172. Posesiones viciosas. Son posesiones de esta clase la violen-

ta y la clandestina (art. 709).
a) Posesión violenta. Es la que se adquiere por la fuerza (físi-
ca o moral); el Código contiene algunas reglas que la caracteri-
zan, con influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712).517
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia
han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que
se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien
se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que pos-
teriormente disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y que
desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sería un vicio tem-
poral).518
En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo. Hay au-
tores que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que
la posesión es violenta cuando se adquiere con violencia en las
personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un delito.519
b) Posesión clandestina. Es la que se ejerce ocultándola a los
que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); nótese, pues,

517 En su obra recién citada. V. también RDJ., t. 26, p. 446.

518 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N° 486; Barros Errázuriz, Alfredo,
ob. cit., t. I, N° 319; Lagos Lagos, Moisés: "Consideraciones sobre la posesión
y, especialmente, sobre la de los bienes raíces", en RDJ., t. 23. Primera Parte,
pp. 116 y sgts. En contra, Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesión
viciosa", en RDJ., t. 45, Primera Parte, pp. 27 y sgts.
519 Borda, Guillermo: Tratado de Derecho Civil. Derechos reales, Edit. Perrot,

2a edic., Buenos Aires, 1978, vol. I, p. 74.

3 5 9 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

que es clandestina aunque sea pública respecto de la generali-

dad de las personas, si se oculta al interesado.
Aquí es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser
poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto
de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se
puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandesti-
nidad, ya que se la define como la que "se ejerce" ocultándola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adqui-
sición; se puede haber iniciado la posesión sin ocultamiento y
transformarse en clandestina y viceversa.520

173. Utilidad de la posesión viciosa. Se ha difundido la sino-

nimia entre posesión viciosa e inútil de m o d o que se tiene en-
tendido que las posesiones regular e irregular (útiles) condu-
cen a la prescripción, en tanto que las viciosas, es decir, la
violenta y la clandestina, no (inútiles). Soportan esta conclu-
sión fundamentos de Derecho romano, éticos y de textos lega-
les (como los arts. 2510 regla 3a y 920).521
Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas, sostenién-
dose que los vicios de la posesión son compatibles con su utili-
dad, y es posible concebir una posesión irregular, y aun regular,
con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia. Un ejem-
plo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la po-
sesión regular (tendrá justo título, pues la venta de cosa ajena

wo En contra Claro Salas, Héctor, según Pescio, Victorio, Manual..., cit.,

t. IV, p. 219.
La posesión clandestina es más factíble en los muebles que en los bienes
raíces (en los cuales sería necesario, por ej., recurrir a actos posesorios subte-
rráneos para lograr ocultación).
'21 En este sentido, por ej.. Rodríguez, Pablo: Las posesiones inútiles en la
legislación chilena, Edit. Jurídica de Chile, 2a edic., Santiago, 1995. También
Vial del Rio, Víctor, ob. cit., pp. 92 y sgts. Luego de compartir la conclusión
de que las posesiones viciosas no conducen a la prescripción, este autor pos-
tula que el concepto de posesión inútíl es más amplio que el de viciosa; tam-
bién es inútil (no conduce a la prescripción) la que "no va acompañada del
ejercicio de actos posesorios, es decir, de actos positivos que sólo hubiera te-
nido derecho a ejecutar el dueño...'*. Pero parece que menos que una cate-
goría de posesión (posesión inútil), esa exigencia se refiere a la existencia de
la posesión y a su prueba; si no se demuestran esos hechos o actos, puede
estimarse que no es que haya posesión inútil, sino simplemente no hay pose-
sión v, siendo así, por cierto no habrá prescripción.

EOIIORIV. ¡UR1DICA NI < ion 360

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

vale, puede estar de buena fe, y se supone que se le efectuó la

tradición). Si luego de un tiempo llega a saber que la cosa es
ajena, empieza a poseerla ocultándola al verdadero dueño; con
ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestini-
dad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado osten-
siblemente; y será poseedor regular porque, si bien ha terminado
su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de bue-
na fe al iniciar la posesión, y lo estuvo. Así, se trataría -se ha pro-
puesto- de una posesión regular (útil) y clandestina.522

174. La mera tenencia. Ya se ha dicho que son fundamentalmen-

te tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una
cosa; la última es la de mero tenedor (v. supra, N° 158). La defi-
ne el art. 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor
detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio aje-
no, lo que la separa nítidamente de la posesión.523 No obstante,
en casos concretos puede no ser fácil determinar si alguien po-
see o es mero tenedor. Y es importante averiguarlo (por ej., por
lo que disponen los arts. 895 y sgts.).
Además de la situación de mero tenedor se pueden mencio-
nar algunos otros contactos con la cosa que ni siquiera llegan a
constituir mera tenencia por su carácter irrelevante (como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo
de inmediato a otra, el del invitado que detenta utensilios como
huésped, o el caso extremo del que mantiene pisada una mo-
neda sin saberlo).
Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya por-
que tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica de-
tentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene

522 V.Belmar, Eduardo, ob. cit., p. 34.

523 Puede verse que formalmente la definición {del art. 714) no está bien
construida por tener contenidos separados. Primero está restringida al que
detenta en nombre de otro y luego (en el inc. final) se la extiende a todo el
que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno (aunque no la tenga "en nom-
bre de otro"). Y en el contenido, aun con la extensión del inc. final no pare-
ce satisfactoria; no vemos como necesario el reconocimiento de dominio
ajeno; también hay que calificar de mero tenedor al que simplemente deten-
ta la cosa (sin ánimo de dueño) sin tener reflexión alguna acerca de si tiene
dueño o no. Entonces, lo importante no es el reconocimiento de dominio
ajeno, sino la convicción de que la cosa no es propia.

361 IOITOIUU JURIDICA Dt CHILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

un derecho personal respecto del dueño (como un arrenda-

miento o un comodato). Puede notarse que en la primera al-
ternativa se es mero tenedor (de la cosa), pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propósito de la procedencia de las acciones posesorias se
ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluta: se
es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino respecto de
todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece
de las acciones posesorias. Es también inmutable (art. 716, con-
firmado por el art. 719 inc. 2 o , en criticable redacción). A esa
inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 716 par-
te final en relación con el art. 2510 regla 3a, y la del art. 730, a
los que se hará referencia más adelante; en mayor análisis, pa-
rece discutible su carácter de excepciones).

175. Algunas consecuencias jurídicas. Aparte de las relativas al

derecho real o personal en que puede fundarse la mera tenen-
cia, de ella se desprenden algunos efectos a través de normas
dispersas en el Código (como las de los arts. 896, 1930, 928,
2315).524

176. Transmisión de la posesión. Cuando se hizo referencia

a la sucesión por causa de muerte como uno de los títulos
posesorios, se advirtieron las dificultades doctrinarias que esta
materia presenta (v. supra, N° 166). En todo caso, en el De-
recho nacional parece haber acuerdo en concluir que, según
nuestros textos, la posesión no se transmite. Se trata —se afir-
m a - de un hecho, por lo que no pasa del causante a su here-
dero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del Có-
digo, como el art. 688, según el cual el heredero obtiene la
posesión no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722,
que implica la misma idea (en su redacción en el Proyecto
de 1853 este precepto se refería a la transmisión de la pose-
sión; posteriormente fue alterado); el art. 717, cuyos térmi-
nos son bastante categóricos (y amplios, aplicables a la trans-
ferencia y a la transmisión).

524 V. Pomés Andrade, Alberto: La mera tenencia, Edit. Universitaria, San-

tiago, 1966.

EDirOftIU J U R I D I C A DE CHILI 362

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Pero no puede dejar de mencionarse lo dispuesto en los

arts. 2500 inc. 2o y 919, que inducen a la transmisibilidad525 (y, como
se dijo en otra ocasión, muchos Códigos del siglo XX disponen ex-
presamente que se transmite a los herederos; con todo, la denomi-
nada transmisión debe ser entendida más bien con referencia al
"derecho a poseer", al jus possidendi, y aun a algunas ventajas -jurí-
dicas- de la posesión, del jus possessionis; v. supra, N° 157 y nota).

177. Transferencia de la posesión. Asimismo, se sostiene que la

posesión no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500,
inc. Io conducen a esa conclusión.
525 Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan

la idea de transmisión de la posesión. V. Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit.,

t. I, p. 227; Aubry, C. et Rau, C.: Cours de Droit Civil Fran^ais, Impr. et Libr. G.
de Jurisprudence, Marchal et Billard, París, 1869, t. II, pp. 98 y 99; Espín, Die-
go: "La sucesión en la posesión y la unión de posesiones en la usucapión", en
Rev de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y sgts.
Por nuestra parte agregamos algo más. En cuanto al 2500 inc. 2° si bien in-
duce a ser explicado por la transmisión, no es difícil encontrar otras explicacio-
nes; desde luego, tal como se dijo al tratar la naturaleza de la posesión (como
hecho o derecho), digan los textos lo que quieran, si se concibe como hecho,
una transmisión no es concebible; no es posible aquí transmitir como se transmi-
te una cosa; lo que puede transmitirse es un "derecho a seguir poseyendo", que
es distinto, pero mientras el heredero no entre a enseñorearse, él no tiene pose-
sión. Luego, puede estimarse que la regla se explica para evitar lo que se ha llar
mado "un vacío" posesorio, entre la muerte del causante y la aceptación del
heredero; al menos entre nosotros esa dificultad está solucionada con la retroac-
tividad de la aceptación; así, para ese efecto, en rigor, la regla no se justifica, pero,
con ser superflua, podría tener esa explicación. En fin, no se justifica mucha apre-
hensión, porque la regla no dispone algo parecido a la transmisión; lo que decla-
ra es que la posesión del causante sobre cierta cosa "continúa" en el heredero (o
en la herencia yacente y luego en el heredero), es decir, acto seguido, sin solu-
ción de continuidad, posee el heredero, pero en virtud de su propia conducta
(enseñoreándose en ella). Más aún, es aceptable entender que con la regla se parte
del supuesto de que el heredero posee, es decir, se impone una verdadera pre-
sunción de que ahora él posee, a menos que se demuestre que no. En cuanto al
art. 919, de ese texto tampoco se deriva, al menos no necesariamente, una trans-
misión de la posesión; más bien de lo que se trata es de que, como el heredero es
el continuador del causante, las acciones que éste tenía y las que en su contra se
tenían, pueden ejercerse ahora contra el heredero, supuesto que éste ha entrado
también en posesión; y puede incluso avanzarse hasta concluir que, en cuanto a
la posesión iniciada por el heredero, mientras no se demuestre diferencia, es de
la misma calidad que la del causante y, en consecuencia, también tiene y está so-
metido a las mismas acciones protectoras. Esto es sólo algo semejante a transmi-
tir, a cada uno según su hecho; sólo que el heredero es continuador del causante.

3 6 3 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

En todo caso, debe precisarse que lo dicho no se opone a la

transferencia o transmisión del derecho a la posesión (o jus pos-
sidendi); en los casos en que un tradente es dueño de la cosa en-
tregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el
derecho a poseer (v. supra, N° 157).
Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transfe-
rencia y transmisión de la posesión depende, en gran medida,
de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o dere-
cho (que mencionamos como una de las cuestiones doctrina-
rias básicas sobre la materia; v. supra, N° 155).
Finalmente, la doctrina considera que la negación de la trans-
misión y transferencia de la posesión contribuye al mejoramiento
de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea
enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítima-
mente, con vicios existentes en la de su antecesor. Y los benefi-
cios que puede obtener sumando a la suya la posesión exenta
de vicios de su antecesor se pueden lograr con la facultativa agre-
gación de posesiones (que se verá a continuación). 526

178. Agregación de la posesión. El art. 717 permite al poseedor

agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores. La
posibilidad es conocida con distintas denominaciones ("unión",
"accesión", "adjunción", "conjunción" de posesiones). Los arts.
920 y 2500 hacen también referencia a esta situación.
La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmen-
te a una mayor aplicación de la prescripción para los poseedores
que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones poseso-
rias, que exigen un plazo mínimo de posesión (art. 920, inc. 4 o ).
Como está establecida tanto para el sucesor a título singular
como para el sucesor a título universal, el tema se vincula tam-
bién con el problema de la transferencia y transmisión mortis cau-
sa de la posesión, al que ya se ha hecho referencia.527

526 V. Gutiérrez, José Ramón: "¿Es transmisible o transferible la posesión se-

gún nuestro Código Civil?", en RDJ,, t. 10, Primera Parte, pp. 17 y sgts. El autor
insiste en que en el sistema posesorio del CC. chileno la posesión no se transfiere
ni se transmite. Cita varios preceptos en ese sentido y añade antecedentes históri-
cos (contenidos en los Proyectos). Y considera errores las reglas de los arts. 696
que se refiere a la "transferencia" de la posesión, y del art. 2500 inc. 2o, que supo-
ne una "transmisión"; incluso llega a proponer la supresión de este último texto.
527 V. Del Río Rodríguez, Diego: La accesión de posesiones, Univ. de Chile,

Impr. San Diego, Santiago, 1951; Espín, Diego, La sucesión en la posesión..., cit.

miTORi u J U R I D I C A ni < m i t 364

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

179. Posesiones contiguas. Para que proceda la agregación es

necesario que la posesión del poseedor que agrega sea contigua
con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas,
sin solución de continuidad; así se desprende de los términos
del precepto (si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A,
B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la posesión
de C y la de A, excluyendo la de B). Tampoco procederá la agre-
gación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrup-
ción de la posesión, ya natural, ya civil. Se sabe que la natural
puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios
(art. 2502 N° 1) o por haber pasado la posesión a otras manos
(art. 2502 N° 2); en este último caso podrá tener lugar, no obs-
tante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios
legales (arts. 2502 inc. final y 731). Tratándose de la interrup-
ción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación
tan sólo el que procedió a interrumpirla (art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación
se efectúa con las calidades y vicios. De modo que si a una pose-
sión de buena calidad se agrega una defectuosa (por ej., de mala
fe), ésta inficiona a aquélla; a la inversa, no por agregar una po-
sesión exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del po-
seedor que la agrega.
Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesión
defectuosa (por ej., de mala f e ) y observa que la de su antece-
sor era regular y había completado el plazo de prescripción or-
dinaria, puede "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar
sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella.528
En definitiva, en esa actitud se está admitiendo al sucesor ale-
gar la prescripción que (ya) podía invocar el antecesor; el fun-
damento es que si bien (concebida como un hecho) la posesión
no se transfiere ni se transmite, sí pueden traspasarse las facul-
tades o prerrogativas que tenía el antecesor (el jus posessionis)
(v. números precedentes y supra, N° 157).
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan
la agregación se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier tí-

528Así, Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert: Traité théoriqtie et prati-

que de droit civil Trois. Éd. Libr. de la Société du Recueil J.-B. Sirey, et du
Journal du Palais, Paris, 1905, t. XXVIII, N° 353, p. 273; v. también Del Río
Rodríguez, Diego, ob. cit., pp. 18 y 33.

365 RNITORIAI JURIDICA DÍ CHIir

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

tulo respecto de un antecesor (como ocurre con nuestros arts.

717 y 2500), se rechaza la posibilidad de que el ladrón o el usur-
pador pudieren agregar posesiones; no son sucesores por algún
título (la han obtenido por un mero hecho); más aún, no son
"sucesores".529

180. La disolución del titulo. Cuando por sentencia judicial un

título es declarado nulo o resuelto, se ha discutido la pertenen-
cia de la agregación. Como durante un lapso (que puede ser
extenso), la cosa estuvo siendo poseída por el que la recibió de-
bido al contrato nulo o resuelto, e incluso por terceros adqui-
rentes, puede resultar conveniente determinar quién ha de
beneficiarse con esa posesión mediante la agregación (A vende
a B; luego de un año B vende a C, y luego de otro año A obtie-
ne la nulidad o resolución de su contrato con B; cuando A in-
tenta que C le restituya la cosa, el plazo de posesión de B puede
pretender agregárselo C acudiendo al art. 717; y también lo pre-
tende A, no tanto por ese precepto, sino más bien por los arts.
1687 y 1487, que establecen un efecto restitutorio con retroac-
tividad) .53° Hay varias otras situaciones en que es igualmente dis-
cutida la procedencia de la agregación. Por ejemplo, la del
reivindicador triunfante respecto del poseedor vencido, la del
que obtiene en la acción de petición de herencia, y la del que
recoge la herencia por repudiación de otro.
Respecto de la situación producida luego de la división de
una comunidad, nuestro Derecho contiene también un precep-
to particular, que constituye una consecuencia del efecto decla-
rativo y, por lo mismo, retroactivo de la partición (art. 718).
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agre-
gar el tiempo de la indivisión, en circunstancias de que en tér-
minos estrictos el efecto declarativo impone forzosamente esa
extensión (nótese que durante la indivisión no poseyó un ante-

529 V., por ej., Baudry-Lacantineríe, G. et Tissier, Albert, ob. cit., L XXVIII,
N° 344, p. 267; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N° 720, p. 613.
V. también Rev. de Derecho, U. de Concepción, N° 137, p. 130.
590 V. Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert, ob. cit., t. XXVIII, N" 356

y sgts., pp. 275 y sgts.; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N° 720,
p. 613; Claro Solar; Luis, ob. cit-, t. VII, N° 855; Herrera Silva, Jorge: "Teoría
de la accesión de posesiones", en Rev. de Derecho, U. de Concepción N° 14,
pp. 713 y sgts.

EDITORIAI J U R I D I C A D E CHILE 366

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cesor del adjudicatario, sino él junto a otros comuneros, por lo

que no es del todo claro que estemos aquí ante una auténtica
agregación de posesiones).

181. La interversión de la posesión. Es la transformación de la

posesión en mera tenencia o de ésta en aquélla.
Por las importantes consecuencias jurídicas que implica, es
sorprendente la insuficiencia de los textos del Código sobre esta
materia. Para la transformación de la posesión en mera tenen-
cia; arts 684 N° 5 y 2494; y para la transformación de la mera
tenencia en posesión, arts. 716, 2510 regla 3a, 730, 719 inc. 2 o .
La interversión encuentra su explicación en los cambios que
se producen en la causa o título por el cual el sujeto posee o
detenta la cosa; de ahí que en lugar de transformaciones de la
posesión o mera tenencia el tema podría tratarse como de cam-
bios en la causa o título, con el correspondiente efecto en la re-
lación frente a la cosa (pero - c o m o se verá— suele admitirse que
un cambio de actitud junto a otros elementos puede ser suficien-
te para el cambio de esa relación, sin producirse objetivamente
un cambio en el título) ,531

182. Mutación de la mera tenencia en posesión. De los precep-

tos aplicables a esta situación (ya citados), resulta que el puro
lapso de tiempo es insuficiente para la transformación de la mera
tenencia en posesión. Suelen mencionarse como excepciones a
esta regla los arts. 730 y 2510 regla 3a. No lo son; en ambos ca-
sos se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antece-
dentes que se sumen al transcurso del tiempo. En la primera
situación, es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere
posesión, siendo necesario, pues, el acto de enajenación; y en
el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cam-
bio evidente de la conducta del propietario y, sobre todo, del

531 Posibilidad ya admitida en Roma. El principio básico ha sido que el

solo acto de voluntad (por ej., erigirse el tenedor en poseedor) no produce
la mutación (Tierno sibi ipse causam possessionis matare potest); pero se llegó a acep-
tar que el cambio volitivo junto a otro suceso que le confiriera objetividad,
podía provocar el cambio (como el comodatario que decide erigirse en due-
ño, y que al reclamársele la cosa, se niega a restituir; la mutación sería acep-
table desde la negativa).

367 EDITORIAL I U R 1 D I C A D I < HILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

que era mero tenedor532 (sobre esta norma del art. 2510 regla 3a
se volverá al tratar la prescripción extraordinaria en infra, N° 210).
Desde otro punto de vista puede sí observarse cierta contra-
dicción entre los arts. 730 inc. Io y 2510: en términos absolutos,
el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor,
mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias
que indica su regla 3a.533
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de
parte de quien se la había entregado en mera tenencia (traditio
brevi manu), o de un tercero (dueño), más que de interversión se
estaría en presencia de una adquisición de posesión por tradición.

183. Mutación de la posesión en mera tenencia. En nuestro De-

recho tal posibilidad se contempla señaladamente en el deno-
minado "consdtuto posesorio" (art. 684, N° 5; v. supra, N° 188).
Se menciona también la situación en que el poseedor efectúa,
expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que
verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero te-
nedor; los efectos serían los de una interrupción de la prescrip-
ción. Es imposible descartar esta posibilidad (con un tal
reconocimiento el poseedor simplemente deja de poseer;534 se
verá nuevamente el punto al tratar la prescripción). 535

5,2 V. Pomés, Alberto, ob. cit., pp. 30 y sgts.

w Aunque no en forma explícita, el Prof. Pescio hace prevalecer el art
730 (Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 530), lo que resulta discutible si
se considera la conveniencia de la consolidación de situaciones inciertas.
5H4 y Bulnes Aldunate, Luz: Interrupción civil de la prescripción adquisitiva,
Edit. Universitaria, Santiago, 1954, pp. 16 y sgts. V. también Méndez Eyssautier,
Héctor: Reglas comunes a toda prescripción, Univ. de Concepción, Concepción,
1944, p. 80.
Para las variadas relaciones entre poseedor y mero tenedor (que en
alguna doctrina son calificados unificadamente de poseedores en distintos
conceptos: en concepto de dueño, en concepto de usufructuario, etc.) y los
cambios que en ellos pueden producirse, puede verse Jiménez Horwitz, Mar-
garita: "La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una mis-
ma cosa: especial referencia al artículo 463 del Código Civil", en Anuario de
Derecho Civil, t. 52, Madrid, 1999, pp. 597 y sgts. V. también Morales More-
no, Antonio: "Posesión y usucapión". Estudio de la posesión que conduce a
la usucapión en el Código Civil español. Consejo Superior de Investigaciones
Científicas (reimpresión), Madrid, 1972, pp. 101 y sgts.

fniroRiM J U R I D I C A DECIDÍ» 368

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

184. Observaciones generales. Antes de tratar las particularida-
des de este tema, procede examinar dos capítulos aplicables a
la adquisición de la posesión de toda clase de bienes: la capaci-
dad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.

185. a) Capacidad para adquirir la posesión. Requiriéndose tan

sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla
suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exi-
gentes que las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesión
de los muebles puede ser adquirida por toda persona, con la sola
excepción de los dementes y los infantes (carecen de voluntad).
Pero si bien los incapaces pueden adquirir la posesión de estos bie-
nes, no pueden ejercer los derechos de poseedores (prestar la cosa,
darla en arriendo) sino con la correspondiente autorización. La
posesión de los inmuebles no está sometida a norma particular, por
lo que en su adquisición y ejercicio se regula por las normas gene-
rales; los relativamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo
mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.

186. b) Adquisición de la posesión por intermedio de otro.

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1448,
en materia posesoria el Código consagra normas especiales
que permiten la adquisición de la posesión a través de otro
(arts. 720 y 721), posibilidad que merece algunas observacio-
nes. Para examinarlas, téngase en cuenta que el intermedia-
rio puede ser un representante legal, un mandatario y aun
un agente oficioso.
- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art.
721 regula la situación (si ese intermediario actúa fuera de la es-
fera de sus atribuciones, quedará ubicado en el ámbito del agen-
te oficioso, al que se hará referencia luego). Puede apreciarse
además que al regular ciertos capítulos posesorios, el Código hace
una particular referencia a la intervención de intermediario, como
es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y
de la violencia en la adquisición de la posesión (art. 712 inc. 2 o ).
Hay ciertas situaciones en las que la posesión se puede ad-
quirir sólo a través de otro. Así acontece - c o m o ya ha quedado
dicho- con los infantes y dementes (art. 723 inc. 2 o ) y, suele agre-

369 EDITORIAL JURIDICA DECHILÍ

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

garse, con las personas jurídicas, que han de adquirirla a través

de quienes las representan.586
- En cuanto a la adquisición por agente oficioso, la posibili-
dad se encuentra permitida expresamente, indicándose las exi-
gencias y efectos (art. 721, inc. 2 o ).

187. Principio básico. Se trata de determinar cómo se adquiere la

posesión; para tal efecto, es necesario recordar una regla fundamen-
tal que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la
posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos consti-
tutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la apre-
hensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.
En cuanto a la posesión de las cosas incorporales, el punto
inicial es su admisión o rechazo. En su oportunidad (supra,
N° 162) se dijo que parece predominar la admisión en los dere-
chos reales.537 Pero el texto que entre nosotros la admite (el art.
715, y que predominantemente es interpretado como aplicable
a los derechos reales), no determina cómo se adquiere.
La posesión del usufructo y del uso sobre muebles se adquie-
re al recibirse la cosa a ese título, luego de constituirse esos de-
rechos; lo mismo es aplicable respecto del usufructo sobre
muebles al cederse (si se estima que el derecho de usufructo pro-
piamente es cesible). En cuanto a la adquisición de la posesión
de esos mismos derechos sobre inmuebles, al menos entre no-
sotros parece claro que, luego del título en que se constituyen,
es necesaria la inscripción por lo dispuesto en el art. 696 (sin
ella la posesión no se adquiere aunque se entregue la cosa so-
bre la que recae el derecho). 538 Si se trata de un usufructo so-

536 p e r o en ej fondo el punto se vincula a las concepciones de la persona

jurídica y, específicamente, a las denominadas doctrinas del mandato y del
órgano.
557 Excepcionalmente se ha admitido en los derechos personales en cier-

tas circunstancias (así, Guzmán Brito, citado en supra, N° 162, la admite para
créditos documentados y en los incluidos en una herencia: por tanto, siem-
pre reflejamente; en estas situaciones, la posesión de ellos se adquirirá, res-
pectivamente, poseyendo el documento y la herencia).
538 Y aquí no es aceptable el argumento de que el art. 696 pudiere estar-

se refiriendo a los bienes inscritos, porque aquí se está tratando de la "consti-

tución" del derecho real limitado, el cual evidentemente nunca ha estado
inscrito, pues se está creando ahora.

EDITORIAi J U R I D I C A DE CHIle 370

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

bre inmueble, que se cede (suponiendo que se admita la cesión

propiamente del usufructo), la posibilidad de adquirir la pose-
sión de tal derecho, supuesto el título y con la sola entrega del
inmueble, sin inscripción, es discutible, conforme el alcance que
se confiera al art. 696. En cuanto a la adquisición de la pose-
sión del derecho real de servidumbre, debe tenerse en cuenta
(como se dirá) que ellas no requieren inscripción para consti-
tuirse (salvo la de alcantarillado en predios urbanos); la pose-
sión de las continuas y aparentes se pueden adquirir por el solo
ejercicio de su contenido típico tolerado (aun sin título, pues
se puede adquirir por prescripción, lo cual implica una actua-
ción unilateral del futuro prescribiente) (por ej., construyendo
un acueducto en terreno ajeno para regar el propio); tratándo-
se de las discontinuas o inaparentes, con un título, la posesión
se adquiere también mediante el ejercicio del contenido típico
tolerado por el dueño del predio sirviente (el art. 696 no es apli-
cable porque la inscripción no es exigida) (en todo caso, como
se dirá, éstas no pueden ganarse por prescripción); las servidum-
bres no son transferibles autónomamente, de modo que el ad-
quirente de un predio, al entrar a poseerlo, asimismo posee la
servidumbre que lo beneficia.539 En cuanto a la muy particular
"posesión de la herencia", la legal es adquirida (por el verdade-
ro heredero) por el solo ministerio de la ley; la material se ad-
quiere poseyendo los bienes hereditarios (o los principales,
como se ha resuelto) en calidad de heredero; la efectiva, me-
diante la resolución administrativa o judicial (v. supra, N° 166).
Se continuará con la adquisición de la posesión de las cosas
corporales.
Es fácil comprender que en la determinación de cómo se
adquiere, conserva y pierde la posesión, influye decisivamente
la naturaleza mueble o inmueble de la cosa de que se trate.

188. Bienes muebles

A) Adquisición. La posesión de estas cosas se adquiere concu-
rriendo el corpus y el animus. El corpus se configurará ya por la apre-
hensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el

Más precisiones pueden verse en Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas

5,9

incorporales..., cit., pp. 197 y sgts., a quien hemos seguido aquí en varias afir-
maciones.

371 EDITORIAL JURIDICA ot cini r

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

sujeto queda con la cosa a su disposición; es decir, que queda so-

metida a su potestad; estos últimos actos se han aludido al tratar
las formas de tradición de las cosas corporales muebles.
B) Conservación. Siendo corpus y animus los elementos cons-
titutivos de la posesión, ella se conserva mientras se mantengan
ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se
desprende que es el animus el elemento fundamental para con-
servarla. Desde luego, con voluntad del poseedor, un tercero
puede detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor,
sin que se pierda la posesión (como en el arrendamiento, en el
comodato). Y aun ella, puede temporalmente perderse el corpus
sin perderse la posesión.
No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la
conservación de la posesión (así, por caer el poseedor en de-
mencia o durante su sueño, no se pierde la posesión). Más bien
el ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad con-
traria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como
arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente
de ella (se volverá pronto sobre estas situaciones).
Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro
(que será mero tenedor), siguiendo varios postulados doctrina-
rios (formulados por Pothier)540 se entiende que si el mero tene-
dor cae en demencia o fallece, el poseedor no pierde su posesión;
tampoco la pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por
otro (como en el subarriendo), y aunque este último ignore quién
es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor cam-
bia de propósito, como si la usurpa y se da por dueño; a este res-
pecto ya hemos referido nuestra norma (el art. 730 inc. I o ), y
observamos su fricción con la del art. 2510 regla 3a; pero si el mero
tenedor usurpador enajena a su propio nombre, está claro que
se pierde la posesión anterior (art. 730 inc. I o ) .
C) Pérdida. Una vez más, siendo dos los elementos constitu-
tivos la posesión se pierde al perderse cualquiera de ellos o am-
bos, sin peijuicio de lo dicho precedentemente.
— Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor aban-
dona la cosa o cuando la enajena.
Se pierde la posesión al perderse el corpus. Así acontece cuan-
do otro sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya

540 En su obra ya citada.

i n i i o w u J U R I D I C A ni < m i l i 372
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

(art. 726), situación con la cual se advierte la íntima relación

entre la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, que
generalmente resultan correlativas. Ocurre también cuando, sin
entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecución de actos po-
sesorios (como en las hipótesis de los arts. 619 y 608 inc. 2o, en
que, por ej., la cosa cae a un lago, al mar, etc.); esta situación
queda incluida en la fórmula general enunciada al principio, que
para los muebles entre nosotros recibe consagración legal no
directamente sino a contrario sensu (la cosa se entiende perdida
al no estar ya en poder del poseedor, art. 727).
- Se pierde la posesión al perderse el animus. No será de or-
dinaria ocurrencia, pero tiene lugar señaladamente en el llama-
do constitutoposesorio (mencionado en otra ocasión, art. 684 N° 5).
Con lo dicho conviene cotejar dos preceptos legales para
delimitar su ámbito de aplicación: los arts. 726 y 730.
Si con ánimo de hacerlo suyo B se apodera de un mueble
de A, B adquiere posesión y A la pierde (art. 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera
tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determina-
do B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por due-
ño, B no adquiere la posesión ni la pierde A (art. 730 inc. I o ,
primera parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de con-
fianza o ánimo de aprovechamiento, que frecuentemente reve-
lará la segunda situación.541

189. Bienes inmuebles. En los inmuebles este tema presenta di-

ferencias respecto de los muebles; por obra de a lo menos estas dos
circunstancias:
a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se
torna más ficticio o simbólico que en los muebles. En muchos
de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible en tér-
minos reales, auténticos, lo que no es posible en esos trozos del
planeta que son los inmuebles.
b) Porque en la generalidad de los países, como se ha di-
cho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro

541Si se p r e t e n d e p r o f u n d i z a r en el tema, d e b e n r e c o r d a r s e las d i f e r e n -

cias entre las c o n c e p c i o n e s subjetiva y objetiva, q u e - c o m o se d i j o - i n c i d e n
destacadamente e n e l á n i m o , p o r cierto c o n directas c o n s e c u e n c i a s a q u í .

373 FDI-IORIAI JURÍDICA ni UHLFC

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo con el

dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La
vinculación con el dominio se establece principalmente cuan-
do se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por
la inscripción (art. 686); y la vinculación con la posesión surge
con la "posesión inscrita" y, por tanto, al considerarse (al me-
nos en alguna medida) "poseedor" a quien tiene el predio ins-
crito a su nombre (con disposiciones como los arts. 702, 724,
728, 730 y 924).
Por otra parte, en Chile esta materia es conflictiva debido,
fundamentalmente, a estos dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y
b) Las características del Registro conservatorio, que posibi-
litan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, super-
posición de inscripciones, falta de congruencia entre los
deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto
en la titularidad del dominio como en la posesión de los inmue-
bles (al estar la inscripción vinculada a ambas materias).
Como siempre ocurre, la influencia entre las normas y la rea-
lidad es recíproca. Así, en este campo los abundantes litigios que
en materia de inmuebles se han desatado en el país encuentran
dos de sus muchas causas en estos textos confusos y defectos del
Registro; y, a su vez, esa abundancia de litigios influye en el flo-
recimiento del debate interpretativo. En este ambiente, los plei-
tos ostentan multitud de argumentaciones.
Finalmente, corresponde presentar una constatación: con
estos ingredientes el concepto de posesión se ha difuminado cuan-
do se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han em-
peñado en reconstituirlo, y en esa tarea se ha llegado a confor-
mar dos concepciones. Unos se aferran al concepto originario.
Otros le cambian su naturaleza. En extrema síntesis, las dos con-
cepciones son éstas: en Chile la posesión de inmuebles o es la
de siempre (la que define el art. 700), o es la inscripción en el
Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o
es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro. O consiste
en la efectiva tenencia con ánimo de dueño, o consiste en la ins-
cripción conservatoria. Se expondrán más dilatadamente des-
pués de examinar cómo se discuten diversas situaciones relati-
vamente específicas, debates que son expresiones de aquellas
posturas generales (v. infra, N° 195).

EDITORIM (URID1CA DECHILF 374

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Para entrar a este último tema debe recordarse que el Re-

gistro no cubre la totalidad de los predios existentes en el país,
lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscri-
tos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos últimos debe
tenerse en cuenta que si bien son muy pocos los predios que
nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse
aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay
que tenerlos también por no inscritos porque sus inscripciones
son extremadamente confusas o inubicables (puede decirse "han
salido del Registro").

I. Inmuebles no inscritos

190. A) Adquisición. Para determinar cómo se adquiere la po-

sesión de estos inmuebles no registrados, debe considerarse el
antecedente que el poseedor invoca.
I o . Se invoca un título constitutivo de dominio.
Recuérdese que son títulos de esta clase la ocupación, la ac-
cesión y la prescripción (art. 703).
a) Se invoca ocupación. En la doctrina se ha originado aquí
una diferencia terminológica. Hay autores que formulan una dis-
tinción entre ocupación y lo que denominan "simple apodera-
miento material". Descartan la aplicación de la ocupación para
adquirir posesión de inmuebles por el art. 590, ya que, como todo
inmueble tiene dueño, la ocupación queda restringida sólo a los
muebles; y luego admiten que se puede adquirir la posesión de
inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que
si el inmueble no está inscrito, no es necesaria inscripción; la ins-
cripción no es necesaria -añaden- por los arts. 726 y 729 (el art.
724 sería sólo aplicable a los inmuebles inscritos) .54~
No parece justificada la distinción. Se está en presencia de
la situación en que el sujeto simplemente "se instala" en el in-
mueble, lo ocupa. Propiamente no invoca título (pero el Códi-
go lo llama título ocupación); como el inmueble tiene dueño

542Así, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46; Claro Vial. José, ob. cit.,
pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teoría de la posesión inscrita dentro del Có-
digo Civil chileno", en RDJ., t. 7, Primera Parte, pp. 139 y 140; Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, pp. 498 y 499.

375 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGL NDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESION

(por el art. 590), la ocupación no funciona como modo de ad-

quirir el dominio, pero sí como título para poseer; como se dijo,
propiamente no invoca título alguno, pero el Código concibe a
la ocupación como "título" para poseer. Y compartimos la con-
clusión de que en tal situación la posesión de este inmueble no
inscrito se adquiere sin necesidad de inscripción, conforme a los
textos antes citados. Puede verse que en la realidad la situación
es una sola, la del sujeto que ingresa al predio manifestando que
es de él. No se justifica una distinción de términos (como para
separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupación);
se trata de ocupación, que actúa como título posesorio; el suje-
to posee, con título ocupación543 (y, tal como se ha resuelto, debe
recordarse que respecto de los inmuebles que carecen de otro
dueño el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho el domi-
nio, pero no la posesión).544
Hay opiniones que en esta situación exigen inscripción; el
solo apoderamiento material (ocupación) no bastaría; así por
los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505.545 Se
ha llegado también a postular que el puro apoderamiento pon-
dría fin a la posesión del que la tenía, pero no la adquiriría el
usurpador.546
En síntesis (sin olvidar que está discutido), concluimos que
tratándose de inmuebles no inscritos es posible adquirir posesión
por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse
ocupación que confiere posesión mas no dominio), no es nece-
saria inscripción y dicha posesión es irregular, puesto que el po-
seedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene
dueño (por el art. 8o, se presume que conoce el 590).
b) Si se invoca accesión como título (constitutivo), igualmen-
te no es necesaria inscripción. Si se reconoce la posesión del bien
principal sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción;
al poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto
especial, éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para

543 V. Pescio, Victorío, Manual..., cit., t. IV, pp. 271 y sgts.

RDJ., t. 26, p. 302.
M5 Así parece entenderlo Aguirre Vargas, Carlos: Obras jurídicas. Impren-

ta Gutenberg, Santiago, 1981, pp. 419 y sgts.

546 Williams Ibáñez, Juan: Teoría de la posesión en nuestro Código Civil, Univ.

de Chile, Santiago, 1930, p. 99.

FDITORIM J U R I D I C A ni < l l l l í 376

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejer-

citarse también sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que
llega por avulsión, según el art. 652).
c) Respecto de la prescripción (también calificada de título
constitutivo), como antes se ha indicado, no podría invocarse
como antecedente de posesión, ya que a ello se llega precisa-
mente en virtud de posesión (sin perjuicio de la explicación que
se ha dado para haberse incluido como título; v. supra, N° 166).
Si se invoca la sucesión por cansa de muerte, tampoco es ne-
cesaria la inscripción, suponiendo que el inmueble cuya posesión
pretende el heredero aduciendo que lo recibió del causante era
un inmueble no inscrito (debe tenerse presente lo dicho sobre
la sucesión por causa de muerte como título, en supra, N° 166).
2o. Se invoca un título traslaticio de dominio.
Por el contenido de varios preceptos legales, entre los autores
nacionales se ha discutido la necesidad de practicar inscripción con-
servatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles no
inscritos invocando un título traslaticio de dominio.
- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripción no
hay posesión de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos pre-
ceptos exigen inscripción para poseer inmuebles -se postula-
sin distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no está ins-
crito, se inscribirá (con las normas de los arts. 693 del Código y
58 del Regí.). Por otra parte, dichos preceptos tampoco distin-
guen entre posesión regular e irregular, de modo que aducién-
dose título traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera
la posesión irregular. Y cuando se dispone que la posesión irre-
gular es aquella a la que le falta uno o más requisitos de la re-
gular, esa regla podrá aplicarse cuando es otro el título que se
aduce, no uno traslaticio, situación en la que la inscripción (tra-
dición) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no
la inscripción (tradición). El art. 724 exige inscripción cuando
hay título traslaticio, sin alternativa posible. Se agrega que el es-
píritu del sistema parece más conforme con tal solución, desde
que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmue-
bles en el sistema registral implantado.
- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo
título traslaticio de dominio, tratándose de inmuebles no inscri-
tos, para adquirir posesión (irregular) no es necesaria inscrip-
ción (el art. 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que
se aprecia al relacionarlo con los arts. 728 inc. 2o y 729); el art.

377 EDIIORIAI (URIDJCA N>£ C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

730 conduce a la misma conclusión, pues se estaría refiriendo

primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. I o ) y
luego (inc. 2 o ) a los inmuebles inscritos.547

191. B) Conservación y pérdida. Tal como se dijo a propósito

de los muebles, las situaciones de adquisición, conservación y
pérdida normalmente son correlativas (así, ya no se conserva la
posesión cuando se pierde, y generalmente se perderá al adqui-
rirla otro).
Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscri-
tos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos.
Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos
constitutivos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son apli-
cables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, cier-
tamente terminará también la posesión para el enajenante.
Pero no puede dejar de recordarse la posición de quienes
sostienen que para adquirir la posesión de inmuebles, incluso
no inscritos, es necesaria inscripción.
Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder
su posesión:
a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;
b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá
previa inscripción o sin ella, según la posición que se adopte con-
forme a lo dicho antes;
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito
(art. 729), dispone por un año de las acciones posesorias, de
modo que si la recupera legalmente (por medios legales) se en-
tiende que nunca la ha perdido (art. 731). También aquí ten-
drá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió
al tratar de la adquisición de la posesión de inmuebles por apo-
deramiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripción,
podría sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no ad-
quiere posesión (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el
poseedor; el art. 729 dispone que el poseedor pierde la pose-
sión ante un usurpador violento o clandestino y nada manifiesr
ta para el usurpador pacífico; hay que concluir que en tal
situación con mayor razón la perderá).

547 V. Claro Vial, José, ob. cit., pp. 56 y sgts.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 378

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

d) Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito (el

poseedor entonces estaba poseyendo a través de otro) la usurpa,
se da por dueño y la enajena. Si simplemente se da por dueño, el
poseedor no la pierde (art. 730 inc. I o , primera parte, aunque aquí
aparece el conflicto con el art. 2510 regla 3 a ). Pero si hiego de
darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la posesión y
pone fin a la posesión anterior (art. 730 inc. I o , segunda parte).
Si este adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irre-
gular, es discutido en base a estos mismos preceptos.
e) Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio
de dominio que emana de un sujeto distinto del que material-
mente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho tí-
tulo, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa
la posesión de éste y la adquiere el que inscribió? Los arts. 726
y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa. Pero el
problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que
entre los autores se asigna a la inscripción conservatoria. Al pun-
to se hará una referencia al final, a manera de conclusión. Por
ahora, debe sí recordarse que se podría estar aquí en presencia
de una inscripción de las que han sido llamadas "inscripciones
de papel", que antes se han mencionado (v. supra, N° 145;548 para
la conservación de la posesión tienen importancia las llamadas
acciones posesorias, que se tratarán más adelante).
Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno co-
tejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplica-
ción: los arts. 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquie-
re posesión y A la pierde (art. 729; el texto confiere ese efecto
al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se
producirá si no hay violencia ni clandestinidad; recuérdese que
también se ha sostenido -aisladamente- que, por la redacción
del precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A por un
título de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un mo-
mento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y
se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A
(art. 730 inc. I o , primera parte).

548 Un ejemplo en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153.

379 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto trata-

miento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo
de aprovechamiento que, generalmente, revelará la segunda si-
tuación.
Las soluciones anotadas son las que fluyen de manera más
natural o de modo más aparente al observar los dos preceptos
citados, pero, como se trata de inmuebles, en definitiva pueden
discutirse con las tesis que dan predominio ya a la posesión ma-
terial, ya a la inscrita, que luego se resumirán.

II. Inmuebles inscritos

192. Advertencia. Los autores nacionales han denominado "teo-

ría de la posesión inscrita" a un conjunto de principios y textos
diseminados a través del Código, que se refieren a la adquisi-
ción, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles.
Son preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696,
702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510. Ya puede observarse
que algunos de dichos textos son aplicables no sólo a los inmue-
bles inscritos sino también a los no inscritos o, por lo menos, la
aplicación de algunos de ellos a los no inscritos es discutida, se-
gún se ha visto (de ahí que no sea del todo propio referir esta
llamada teoría de la posesión inscrita sólo respecto de los inmue-
bles inscritos, como pudiera desprenderse de la circunstancia de
ser siempre mencionada, en los estudios de doctrina, en el ca-
pítulo relativo a éstos).

193. A) Adquisición, a) Si para adquirir la posesión de inmue-

bles inscritos se invoca un título no traslaticio de dominio, es
aplicable lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos.
Tratándose de la ocupación, además de lo expresado en
aquella ocasión debe tenerse presente que algunos comentaris-
tas estiman que en tal caso es posible adquirir por apoderamien-
to la posesión, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no
regiría esta situación, porque se estaría refiriendo solamente a
los casos en que se aduce un título traslaticio (debido a su par-
ticular y dilatada redacción, que si se estuviere refiriendo en ge-
neral a los inmuebles habría expresado, breve y directamente:
"si la cosa es inmueble" o algo semejante; en cambio, expresó:
"si la cosa es de aquellas cuya tradición se efectúa por inscrip-

ED.IO, IVI J U R I D I C A m u m i 380

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

ción", lo que estaría revelando la intención de referirse sólo a

las situaciones en que se aduce título traslaticio, que es cuando
se exige tradición, por inscripción); por otra parte, los arts. 925,
926 y 2502 permitirían esta posibilidad.
Los sostenedores de esta última posición llegan - c o m o se ve-
hasta los textos, pero están más bien estimulados por una con-
cepción realista u objetiva de la posesión, en la cual el elemen-
to fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento
económico del bien de que se trata, de modo que debe prote-
gerse a quien realmente lo labora, aun en peijuicio de quien
pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro, el cual se
debilita cuando no es reflejo de una situación real.
b) Si se invoca un título traslaticio de dominio, para adqui-
rir la posesión regular del inmueble inscrito la necesidad de ins-
cripción conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724
destacadamente, etc.).
¿Es posible adquirir al menos posesión irregular sin ne-
cesidad de inscripción? Nuevamente aquí surge el antagonis-
mo, y en todo su vigor. Algunos autores, valorando intensa-
mente la inscripción, defendiendo la seguridad del Registro,
estiman que no es posible; en estos casos, sin inscripción sim-
plemente no se adquiere posesión; los arts. 724, 728, 729 a
contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusión; el Men-
saje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por
el Código ratificarían la misma solución; si un inmueble ya
se ha incorporado al Registro no resulta propio entender que
el sistema hubiera dejado la posibilidad de que luego saliera
de él mediante la pura posesión material; con ello, se entor-
pecería el progreso del régimen registral. Pero quienes con-
ceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimen-
to de lo que conste en las inscripciones, estiman que no
obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo
a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo evitar
la fuerza de los hechos y habría dejado abierta en los propios
textos la vía para que en determinadas circunstancias triun-
fara la posesión material; sin inscripción se alcanzaría a ad-
quirir posesión, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y
730 así lo demostrarían (participantes en estas discusiones se-
rán luego mencionados; v. infra, N° 195).

381
 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

194. B) Conservación y pérdida. Una vez más debe tenerse presente

la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida.
Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para
que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelación.
a) Por voluntad de las partes. Puede acontecer cuando dos
contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (com-
praventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del
comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia (resci-
lian el contrato). Habrá de exhibirse al Conservador un ins-
trumento auténtico en que conste la voluntad de dejar sin
efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos (com-
prador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del ven-
dedor): bastará una subinscripción al margen en que se exprese
que se cancela (art. 91 del Regí.) y así el inmueble volverá a
quedar sometido a la inscripción anterior549 (v. supra, N° 139).
Dicha cancelación debe, pues, efectuarse materialmente en
el Registro (como se dijo, mediante la subinscripción) ,550
b) Por decreto judicial. Una sentencia puede también dis-
poner que se cancele una inscripción, cesando así la posesión
inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El
juicio reivindicatorío puede concluir con ese resultado. Ex-
hibiéndosele copia del fallo, el Conservador cancelará la ins-
cripción, y lo hará materialmente, mediante una subinscrip-
ción (art. 91 del Regí.) y así cobrará vigencia la precedente,
si la había; sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practi-
car una nueva inscripción a nombre del otro litigante551 (pue-
de ocurrir también en juicios sobre nulidad o resolución de
contrato). C o m o principio general, se ha resuelto que esta

544 V. RDJ., I. 13, p. 471 (con desacuerdo entre extracto y sentencia).

Lo habitual será que, en la escritura pública, se deje directamente sin efec-
to el contrato y, como consecuencia, se expresará que con una copia autori-
zada de la escritura el Conservador cancelará la inscripción actualmente
vigente a nombre del comprador.
530 Aunque ya se ha mencionado el caso en el que la Corte Suprema esti-

mó cancelada una inscripción sin constancia en el Registro, al haber tolera-

do el poseedor inscrito, por un extenso lapso, actos materiales de posesión
por parte de otro, en un fallo criticado, pero quizás impuesto por motivos de
equidad (RDJ., t. 28, p. 252. V. supra, N° 139).
551 RDJ., L 47, secc. 2a, p. 55.

i ni rowAL JURIDICA DECHIM 382

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

cancelación requiere de un juicio, con emplazamiento de

quienes serían afectados. 552
c) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro. Es la situación de más frecuente aplicación (quien
tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador
exhibe el título al Conservador, con el que éste inscribe el inmue-
ble ahora a nombre del comprador); la sola inscripción cancela
de pleno Derecho (automáticamente) la anterior (por lo que se
le ha denominado "cancelación virtual"), sin que para que se le
tenga por cancelada sea necesaria una subinscripción en la ante-
rior (v. supra, N°139). En esta última inscripción debe hacerse
referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las muta-
ciones del dominio (arts. 692 del CC. y 80 del Regí.; debe insistir-
se en la conveniencia de que en estos casos se dé amplia aplicación
al art. 92 del Regí., que evita nuevas transferencias que a su vez
motivan litigios por inscripciones paralelas) .553

5,2 El fallo que ordena la cancelación ha de recaer en un litigio en el que

el poseedor inscrito {cuya inscripción va a ser cancelada) ha sido parte, ha

sido oído, puesto que a él afectará; de no ser así, faltaría el debido proceso:
F. del M. N° 393, p. 367; v. también RDJ., t. 69, p. 67; F. del M. N° 162, p. 72.
Se ha resuelto que cuando por negativa del Conservador a cancelar una
inscripción un particular acude al juez, si bien generalmente el procedimiento
es no contencioso, cuando la decisión va a comprometer intereses de terce-
ros el asunto es contencioso y debe ventilarse en la tramitación que corres-
ponda, RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 15.
Para los efectos del ámbito de acción del tribunal, es interesante la situa-
ción en la cual se resolvió que cuando, luego de anotar, el Conservador re-
husó la inscripción de una prohibición judicial de celebrar actos y contratos
y entretanto se practicó una inscripción, junto con insistir en la inscripción
de la prohibición el juez no puede ordenar la cancelación de aquella inscrip-
ción; no puede extender los efectos de la demanda afectando a un tercero
ajeno al juicio (F. del M. N° 260, p. 195).
V. también los fallos mencionados en el capítulo relativo al Registro (su-
pra, NOÍ 132 y sgts.).
553 Nos referimos a conferir una amplia aplicación al art. 92 del Regí, por-

que podrá notarse que ese texto ordena practicar una nota marginal en las
inscripciones anteriores "no canceladas" y -tal como recién se dijo- en estas
situaciones la anterior quedó de pleno Derecho cancelada al practicarse la
posterior (conforme a decisión jurisprudencial ya muy firme); entonces, en
términos restringidos, la orden del art. 92 no alcanzaría a esta inscripción por-
que ésta es una "cancelada" (y así, surge la interrogante: ¿a qué situaciones
se referiría? Si la cancelación por las dos causales anteriores requieren -como
se ha dicho- de subinscripción, como hay que intentar dar aplicación a la

383 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Cancelación en virtud de titulo injusto. El punto ha sido discu-

tido. Supóngase un título injusto (cualquiera de los que indica
el art. 704), en base al cual se inscribió un inmueble a nombre
de quien correspondía según dicho título; posteriormente, se
establece que el título es injusto; la inscripción que él motivó,
¿tuvo el mérito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han
resuelto que no, pues este título no "transfirió el derecho", como
lo dispone el art. 728.554 Pero también se ha aceptado, porque
los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del títu-
lo y porque el 730 da por cancelada la inscripción basada en un
título particularmente injusto, como es el del usurpador.555
Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la
anterior. Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa sim-
plemente se da por dueño, no adquiere posesión ni cesa la an-
terior; pero si dándose por dueño la enajena, cesa aquélla y el
adquirente entra en posesión (art. 730 inc. I o ) ; y se sabe tam-
bién que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles
no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2 o ).
Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmue-
ble inscrito, el art. 730 inc. 2o pretende resolver el punto; para
que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente entre
en posesión, es necesaria "competente inscripción".
Qué se entiende por competente inscripción es otra persistente
discrepancia en esta materia.
Se ha entendido que "competente inscripción" es la que ema-
na del poseedor inscrito; se está refiriendo el texto a la misma

norma ¿cuándo una inscripción anterior no estaría cancelada? Se nos ocurre

que se aplicaría a las inscripciones que por posteriores transferencias parcia-
les han quedado parcialmente rigentes; entonces, efectuada una transferen-
cia parcial, al inscribirse una parte del predio, la inscripción anterior quedó
vigente (parcialmente) y es una "no cancelada"; conforme al art. 92 debe po-
nerse a su margen nota de la posterior transferencia (parcial). A esa situa-
ción quedaría reducido el campo de aplicación del texto. Pero el apropiado
funcionamiento del Registro impone entenderlo extensivamente, practican-
do también aquí, en la cancelación llamada virtual, la aludida nota marginal
(para que la anterior no quede con apariencia de vigencia, posibilitando ins-
cripciones paralelas); en la práctica registral así se procede habitualmente.

554 RDJ., t. 5, p. 419.

555 RDJ., t. 43, secc. 2% p. 65.

[PIIORJAL JURIDICA N U I M I 384

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

que ya menciona el art. 728; sólo así queda protegida la conti-

nuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usur-
pador se exija que la inscripción emane del poseedor inscrito
puede aplicarse en varias hipótesis: cuando el poseedor inscrito
ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); cuando el
usurpador después adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como
competente inscripción la que emana aparentemente del posee-
dor inscrito, como acontece en títulos injustos (como el nulo o
el otorgado por un mandatario que no lo es); en tales casos, al
menos se observaría una continuidad registral.556
En contra, se ha propuesto que es aquella que se ha practi-
cado observando formalmente la ritualidad (respetando las nor-
mas formales) de las inscripciones conforme al Regí, (y que, por
tanto, puede estar desconectada de la anterior); los arts. 2505 y
2513 apoyarían este significado y el art. 683 haría otro tanto; no
puede concluirse que sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situación ya se habría referido el art. 728.557 De se-
guirse esta solución estaríamos aquí en una situación en que una
inscripción desvinculada completamente de la anterior la can-
celaría; por otra parte, ésta sería tina cuarta forma de cancela-
ción, agregada a las tres que consigna el art. 728.
La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra al-
ternativa, y el punto permanece en discusión.558

195. El fondo de la controversia. Como se ha podido apreciar,

basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir po-

556 Alessandri, Arturo, y Lira, Alejandro, según Alessandri, Somarriva y

Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 59.
557 Somarriva, según Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 62

(en esta obra la controversia aparece también, algo menos extendida, en el

L I, pp. 419 y sgts.); Dávila, Óscar: Posesión y prescripción de inmuebles inscritos,
Edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 1928; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII,
p. 572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarización sobre la posesión ante el Código
Civil chileno", en RDJ., L 31, Primera Parte, pp. 5 y sgts. V. también las obras
de Claro Vial y Herrera Silva, citadas, RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 68. Pero no bas-
ta una "inscripción de papel" (RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153).
558 Fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas;

y en el Repert. de L. y J. CC., arts. 730 y 2505; es destacable el de RDJ., t. 67,

p. 271.
El debate vuelve a presentarse -como lo diremos- a propósito de la pres-
cripción contra título inscrito.

385 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SECUNDA PARTE: l-A PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

sesión de inmuebles (o de su conservación o pérdida) y surgen

de inmediato contradictores para exigir o no la inscripción con-
servatoria, distinguiéndose entre inscritos y no inscritos, pose-
sión regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos
giran en torno a los mismos preceptos, que se armonizan o con-
traponen con variados razonamientos.
Desde luego, el esfuerzo y la discrepancia constituyen demos-
tración de una insuficiencia de los textos legales pertinentes, que
han posibilitado tanto antagonismo. También ha influido aque-
lla pretensión del codificador, expuesta en el Mensaje, de que
en materia de inmuebles, con el tiempo se llegarían a identifi-
car en la realidad los conceptos de dominio, inscripción y pose-
sión, la cual continúa postergada no sólo por la falta de obliga-
toriedad de incorporación al Registro, sino, entre otras causas,
por un sistema con escasa legalidad registral y, por lo mismo,
poco seguro.
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas
posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias cen-
trales (ya resumidas; v. supra, N° 189): o se concede preponde-
rancia fundamental a la inscripción, o se atiende más bien a la
posesión material; los autores adoptan uno de estos extremos o
lo aceptan con prevenciones.
a) Doctrina de la inscripción-ficción.559 En los inmuebles, la ins-
cripción es una ficción legal que representa la concurrencia de
los dos elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo
de señor); es el símbolo de la tradición y de la posesión. Tal fic-
ción es invulnerable, si la inscripción ha durado un año com-
pleto (por el art. 924); y, por lo mismo, en nuestro Derecho sin
inscripción no hay posesión de inmuebles.
b) Doctrina de la inscripción-garantía.56u La calidad de inmue-
ble del objeto no altera la naturaleza de la posesión, que es la
tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de in-
muebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscrip-
ción no es más que garantía de este hecho posesión, que debe
existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de

559 Por ej., Trueco, Humberto; Lagos, Moisés (v. obras antes citadas).
1560Por ej., Urrutia, Leopoldo, ob. cit., Puede mencionarse también la ex-
trema y particular posición de Álvarez González, Humberto: La inscripción no
es requisito, garantía, ni prueba de la posesión de los bienes raices, Impr. y Librería
Artes y Letras, Santiago, 1926.

FDITORIAI JURIDICA DE CHIIF 386

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

modo que si éste no existe, queda transformada en forma va-

cía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que con-
cede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión
material del inmueble. 661
La jurisprudencia. Los fallos han oscilado entre las posicio-
nes mencionadas, y en ocasiones parece más bien que sin pre-
tender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien
exhibía más razonables antecedentes para sus pretensiones
(numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras de
Claro Vial y Herrera Silva y en el Repert. de L. y J. CC., arts.
pertinentes).
No es fácil constatar Lin estado actual. Puede observarse una
inclinación en favor de la inscripción;562 pero una posesión mate-

561 Por cierto, son sostenibles (y han surgido) soluciones intermedias, en

las que prevalece una u otra según algunas circunstancias. Así, puede estimarse
que la inscripción es requisito para adquirir posesión, pero sólo cuando se
aduce título traslaticio de dominio, situación en la que es indispensable la
tradición, que ha de efectuarse por inscripción (esté el inmueble inscrito o
no) (o, en la proposición de un autor que luego se precisará, sólo cuando el
"título" es la tradición, esté el inmueble inscrito o no); que la inscripción es
la única prueba de posesión, pero sólo cuando se aduce título traslaticio de
dominio (esté el inmueble inscrito o no) (o, en la proposición de aquel mis-
mo autor, cuando el "título" es la tradición, esté el inmueble inscrito o no); y
que la inscripción es garantía de posesión, pero sólo en el sentido de que el
titular queda protegido ante el apoderamiento por parte de terceros; puede
verse que estas conclusiones importan destacar señaladamente la regla del art.
724 (v. Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 162; sobre su afirmación de que la tra-
dición es título, v. p. 100; y nuestro comentario a este respecto en supra,
N° 166, nota, en el párrafo sobre los títulos traslaticios).
Aunque con permanentes referencias a sus textos nacionales (especialmen-
te los arts. 1949 del CC. y textos pertinentes de la ley hipotecaria españoles),
un examen doctrinario de la inscripción relacionada con la posesión y la usu-
capión (de entre muchos sobre este agitado tema en el Derecho español) pue-
de verse en Morales Moreno, Antonio: "La inscripción y el justo título de
usucapión", en Anuario de Derecho Civil, t. 24, Madrid, 1971, pp. 1123 y sgts.;
Gallego del Campo, Germán: "La usucapión contra talnilas", en Rev. Critica de
Derecho Inmobiliario, N° 686, Madrid, 2004, pp. 2655 y sgts.
562 V., por ej., F. del M. N° 202, p. 176, especialmente cons. 10; RDJ., t. 85,

p. 147. Respecto de la posesión del derecho de hipoteca (lo posee quien tie-
ne la inscripción hipotecaria a su nombre, como titular del derecho real de
hipoteca): F. del M. N° 394, p. 445; Gaceta Jurídica N° 135, p. 33; N° 137,
p. 109; RDJ., t. 89, secc. 2% p. 68.

387 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

rial muy prolongada ha llegado a prevalecer.563 Y, en todo caso,

sin llegarse al extremo de proteger "inscripciones de papel", en
las que injustificadamente no hay indicios de posesión material.564
Por cierto, en situaciones de hecho extremas, cada tesis se
encuentra en mejor o peor posición. Así, cuando lo poseído es
un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo
de dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tie-
ne posesión por más de diez años), la tesis que privilegia la po-
sesión material se encuentra en su mejor situación y con ella se
tiene la más alta probabilidad de obtener que el juez resuelva
que se adquirió posesión aun sin inscripción y, por tanto, que
se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo, cuando
lo poseído es un inmueble inscrito (inscrito a nombre de otro,
por cierto), se aduce título traslaticio y se pretende posesión re-
gular, la tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en su
mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtener
que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por el que se
pretende poseedor, no se tiene posesión y, por tanto, que no
puede ganar por prescripción.

195 bis. Desde otro punto de vista, ahora puede comprenderse

cuán discutidos han sido aquellos roles que se han atribuido a
la inscripción, de ser "requisito, prueba y garantía de posesión
de inmuebles" (v. supra, N° 154 bis). Pronto, después de haber-
se postulado, esa afirmación fue recogida para negarla. En fin,
la expresión, entre signos interrogativos, ha terminado por cons-
tituir otra forma —abreviada- de exponer la discordia, que per-
mite, al mismo tiempo, percatarse de su profundidad (v. también
las notas del número anterior).

196. Prueba. Con lo expuesto, la prueba de la posesión de mue-

bles se reduce a la demostración de los dos elementos: tenencia
y ánimo de dueño. Probar el primero implica demostrar que al

MS v. RDJ., t. 60, p. 403.

564V., por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 67, secc. 2a, p. 153; t. 68, p. 230; t. 78,
secc. 24, p. 136; t. 78, p. 5; t. 82, secc. 2", p. 67. Y tratándose de inscripciones
paralelas, se ha resuelto que debe precederse al análisis de los derechos de
cada dtular para definir cuál es significativa de verdadera posesión, RDJ., L 78,
secc. 2*. p. 136.

tDIIORIAI J U R I D I C A DECHILt 388

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

objeto respectivo se lo tiene aprehendido físicamente o, al me-

nos, que se le gobierna, controla o se lo tiene a disposición. El
segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba di-
recta; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que nor-
malmente conforman la conducta de un dueño: se lo utiliza, se
lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o refacciona, etc., sin
esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se
comporta, respecto de la cosa, como se comporta un dueño.
Por cierto, el que alega posesión debe probarla. Pero el Có-
digo establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una fic-
ción (art. 731, en relación con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, están admitidos todos
los medios de prueba de admisión general (arts. 1698 del CC. y
341 del CPC.; no hay inadmisibilidad probatoria específica).
Respecto de los muebles registradles, recuérdese que la ins-
cripción de un vehículo motorizado terrestre constituye presun-
ción de dominio, pero no de posesión (v. supra, N° 148 y Ley
del Tránsito); de ahí que se haya resuelto que para probar po-
sesión no basta la sola prueba documental.565
La prueba de la posesión de inmuebles se tratará al exami-
nar las acciones posesorias (v. infra, N° 278) .566

Sección Segunda
La prescripción adquisitiva

197. Noción general; sistemática; justificación. Como se sabe, en

el tratamiento doctrinario habitualmente se distinguen dos clases

565 Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie., N° 11, p. 32.
366 Además de las obras ya citadas, entre muchas puede verse Savigny, Fede-
rico de: Tratado de la posesión según los principios del Derecho romano, Impr. de la Soc.
Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845; De Dalmau y Olivart, Ramón: La posesión.
Noción en el Derecho abstracto, Edit. Tepús, Barcelona, 1884; Ihering, Rodolfo von:
La posesión, trad. de A. Posada, 2* edic., Edit. Reus, Madrid, 1926; Gentile, Fran-
cesco: Upossesso, Unione tipográfico-editrice torinese, Tormo, 1965; Russoman-
no, Mario: La posesión en los principales Códigos Civiles contemporáneos, Edit.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967; Valencia Zea, Arturo: La posesión, Edit Te-
mis, Bogotá, 1978; Trigeaud Jean-Marc: Lapossession des biens inmobiliers, Edit. Eco-
nómica, París, 1981. Para la posesión de inmuebles pueden verse también las obras
de Derecho registral; para la protección, las obras sobre acciones posesorias.

389 lOllORIAI J U R I D I C A DFCHILt

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

de prescripción: la adquisitiva (o usucapión) y la extintiva (o libe-

ratoria), que el Código chileno define conjuntamente (art. 2492).
Se ha discutido ampliamente la conveniencia de un tratamiento
conjunto o separado. Por una parte, contienen los mismos elemen-
tos fundamentales (lapso de tiempo e inactividad del titular del
derecho), y se les aplican - e n cierta medida por eso- algunas re-
glas comunes. Por otra, al menos directamente, cumplen distin-
tas funciones (modo de adquirir el dominio y modo de extinguir
acciones, respectivamente); además, si bien existe en ambas la in-
actividad (del acreedor y del dueño), en la adquisitiva hay otro
elemento muy influyente: la actividad del poseedor, que explota
la cosa manteniéndola incorporada al proceso económico. En la
dirección de la distinción se aconseja que la adquisitiva sea regla-
mentada entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva en-
tre los modos de extinguir las obligaciones. Códigos del siglo XX,
europeos (como el alemán, el suizo, el italiano) y latinoamerica-
nos (como el boliviano, el peruano, el paraguayo, el brasileño),
la tratan separadamente; el CC. de Quebec las trata en conjun-
to.567 Pero la contigüidad (una junto a la otra, generalmente al

El CC. holandés las trata cercanamente. En el Libro III (Derecho pa-

r,li7

trimonial en general). Título 4 (De la adquisición y pérdida de los bienes),

secc. 3a (De la adquisición y pérdida por prescripción), trata de la adquisitiva
(arts. 99 a 106); y en el Título 11 regula la extintiva (arts. 296 a 326).
Es cierto que, desde el punto de vista económico, existe el común efecto
de una alteración patrimonial correlativa (aumenta o, al menos, se fortifica
el activo del prescribiente y disminuye, o al menos se debilita, el del dueño o
acreedor). Pero la diferencia jurídica es perceptible; en la adquisitiva el pres-
cribiente ingresa una cosa, en la extintiva no, sólo se libera de un pasivo; ade-
más, la posesión, fundamental en la adquisitiva, no se presenta en la extintiva.
Pero la disputa persiste; luego de una síntesis histórica dando cuenta del curso
de la discordia (incluyendo las opciones de Domat y Pothier), con la actitud de
autores con posterioridad al Código (francés), entre los cuales la influencia de
Aubry y Rau en favor de la distinción fue decisiva, se ha insistido en la unidad.
Desde luego, se destaca que ambas (adquisitiva y extintiva) consolidan una situa-
ción de hecho, consecuencia de una apariencia; y se propone que la unidad téc-
nica existe, con base en la adquisición; la prescripción es siempre, y principal-
mente, un fenómeno adquisitivo, con un correlativo efecto extintivo; el poseedor,
de un bien o de un derecho, deviene en propietario y desposee, simultáneamen-
te, al propietario anterior de la efectividad de su derecho debido a la extinción
de la acción que sanciona este último; en la prescripción liberatoria de derechos
reales el propietario de la cosa gravada usucape el derecho del tercero con el
que la cosa está gravada y provoca su extinción por consolidación; en la pres-
cripción liberatoria de derechos personales el deudor usucape el crédito, y se

EDITOR1A1 JURIDICA DE C H I I I 3 9 0
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

final de un Código) o separación (respectivamente en los libros

de derechos reales y de obligaciones) no parece ser lo más im-
portante; existiendo elementos comunes y distintos, de lo que se
trata es del grado en que las normas los reflejan. Suele ocurrir
que en un tratamiento separado los textos repiten reglas o acu-
den a la remisión (así, por ej., en las materias de suspensión e
interrupción); la decisión preferible es la de extender el tratamien-
to unificado en todo cuanto sea posible, reduciendo las normas
diferenciadas al mínimo indispensable (allí donde inevitablemen-
te se justifica); aparte de la repetición o remisión, que ciertamente
así son evitadas, de este modo disminuyen las posibilidades de in-
coherencias y conflictos que, no teniendo que producirse nece-
sariamente, la experiencia ha demostrado que se producen en las
legislaciones que las tratan separadamente.568
En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los
autores nacionales tienen dado como explicación el carácter con-
solidador de derechos que exhibe la prescripción, como para
concluir la obra codificadora (a lo que suele agregarse la circuns-
tancia de haberse seguido el modelo francés).
No obstante que siempre se termina imponiendo, su justifica-
ción nunca ha sido completamente pacífica. Ha sido repudiada por

extingue por confusión; la extinción no se produce tanto por el mecanismo de

la prescripción sino como un efecto secundario de la adquisición, que está en la
base de toda prescripción; las así llamadas prescripciones adquisitiva y extintiva
no son más que dos manifestaciones de un mismo mecanismo, y esa unidad debe
conducir a una unidad de régimen, que permite sobrellevar mejor las dificulta-
des y obtener mejores soluciones que la concepción dual; así, la posesión es la
clave de las condiciones de la prescripción en tanto que la propiedad es la clave
de sus efectos (Zenati, Frédéric y Fournier, Stéphanie: "Essai d'une théorie uni-
taire de la prescription", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, ND 2, París, 1996,
pp. 339 y sgts.). Como puede observarse, el cuadro tiene lógica, sólo que la ad-
misión de este planteamiento nos impone aceptar una posesión (de los crédi-
tos) bastante ficticia, bien alejada de la actividad que se supone en todo posee-
dor. V. también Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Tensiones entre usucapión y
prescripción extintiva", Edit. Dykinson, Madrid, 1998.

568De ese modo es como se ha procedido -con algunas diferencias siste-

máticas entre ellos- en los proyectos argentinos de Código de Derecho Priva-
do unificado (de 1987, arts. 3899 y sgts., y de 1998, arts. 1831 para la adquisitiva
y 2475 y sgts. para las reglas comunes y la extintiva). Nuestras conocidas re-
glas comunes (que se verán pronto) en esos proyectos se extienden, por ej.,
a las materias de suspensión e interrupción.

391 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

consideraciones morales y, específicamente, en cuanto refrenda (la

adquisitiva) las usurpaciones y (la extíntíva) la indebida liberación
de compromisos contraídos, sobre todo con prestaciones previa-
mente recibidas. Desde luego, debe repararse en que, tocante a re-
servas morales, están dirigidas a la institución, porque en las
situaciones concretas los involucrados están advertidos de su vigen-
cia (con la presunción de conocimiento de la ley) de modo que
unos han podido tomar las precauciones y otros aducen lo que el
ordenamiento les ofrece, con lo cual en los sujetos específicos el
reproche de inmoralidad entra al menos a diluirse. Por otra parte,
en su funcionamiento práctico frecuentemente no se presenta
como flagrante usurpación o desaprensiva escapada al cumplimien-
to, sino como dirimidora de dudas ante discrepancias fundadas en
elementos contrapuestos (contratos controvertibles, autorizaciones
o pagos insuficientemente demostrados, etc.). Positivamente, su uni-
versal implantación descansa en fundamentos de diversa naturaleza,
que han conducido a agruparlos en subjetivos y objetivos.
Los pimeros giran en torno a la calificación de la conducta de
los sujetos involucrados. Se destaca la inactividad del titular en
el ejercicio del derecho, por mera desidia o negligencia, que con-
ducen a presumir un abandono o renuncia tácita, y a una san-
ción por esa actitud.569 Pero tener por abandono o renuncia la
falta de ejercicio de un derecho es una generalización excesiva;
si así se presume (legalmente), entonces una prueba en contra-
rio permitiría excluir la prescripción, lo que no parece estar en
el ánimo de quienes postulan este género de fundamentos; y si
la presunción es de Derecho, ya implicaría reconocer la debili-
dad de la explicación y admitir que puede haber fundamentos
más convincentes de otra naturaleza (objetivos). También se apre-
cia la debilidad de estos fundamentos si se recuerdan los plazos
breves de prescripción (adquisitiva o extintiva), en los que los su-
puestos abandono o renuncia resultan explicaciones artificiosas.
En diversas hipótesis la pretendida negligencia también fracasa
como explicación satisfactoria. Desde luego, hay una incoheren-
cia cuando se sanciona a un negligente que no reclama por su
derecho, y se es complaciente (en la adquisitiva) con un posee-
dor que (de mala f e ) sabe que la cosa es ajena o (en la extinti-
va) persiste en incumplir. Por otra parte, se dan situaciones en

569 Así, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 32.

EDLTORKL JURIDICA DE C HII I 392

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

las que hay prescripción sin negligencia (como cuando el due-

ño o acreedor está impedido de actuar, o en que la demanda fue
imperfectamente notificada) y negligencia sin prescripción (si el
poseedor reconoce dominio ajeno o abandona la finca o el deu-
dor reconoce la deuda).
Los segundos prescinden de las conductas de los sujetos y se
radican en la noción de orden público. Hay un interés público,
socioeconómico y jurídico, en que se consoliden situaciones in-
ciertas o pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y seguridad del
tráfico, que influye en el mejor aprovechamiento de los recur-
sos (bienes y servicios) y en la paz social. También en beneficio
de la certeza es aducida una presunción (de dominio en la ad-
quisitiva, de pago en la extintiva) fundada en el transcurso del
tiempo sin aparecer el ejercicio del derecho respectivo, cuya con-
veniencia se ve reforzada por la ostensible circunstancia de que,
con el tiempo, los diversos medios probatorios se van diluyen-
do y extinguiendo; más aún, los sujetos también desaparecen y
los sucesores estarán en más difícil situación de defenderse ade-
cuadamente por el desconocimiento de los hechos que origina-
ron la situación controvertida; así, la prescripción funciona como
un respaldo a una prueba que se ha tornado difícil o imposible
por la lejanía de la situación en la que debería incidir.670 En este
mismo sentido surge también la protección a la apariencia, en
cuanto (la comunidad) los terceros deben ser protegidos cuan-
do actúan de buena fe, fiándose de lo que observan, y la situa-
ción ostensible (el poseedor que aparece como dueño, el deudor
que aparece liberado) es, precisamente, la que termina siendo
consolidada por la prescripción; aquí - c o m o en la generalidad
de las situaciones en que actúa este principio protector de la apa-
riencia- se produce el notable resultado de que el Derecho ter-
mina adecuándose a los hechos.571"572

570 En nuestro Derecho, por explicaciones del sistema de transferencia

de bienes, y especialmente del régimen registral, como se verá al tratar la rei-
vindicación, la prescripción también muestra su rol de respaldo probatorio.
571 Entre nosotros, destacan los fundamentos objedvos, por ej. Alessan-

dri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 11 y sgts.; Abeliuk, René, ob. cit.,
t. II, N° 1220, p. 996.
572 Este y otros temas doctrinarios, como los orígenes en Roma, con el

surgimiento sucesivo de la usucapió y la praescriptio, han sido bastante trata-

dos; pueden verse, por ej-, en Giorgi, Jorge: Teoría de las obligaciones en elDere-

393 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

La jurisprudencia chilena ha acudido a muchas de estas ex-

plicaciones indiscriminadamente, según la situación de que se
trate, aunque parecen predominar las llamadas objetivas (y de-
ben ser empleadas con cuidado porque en ocasiones pueden
entrar en conflicto) ,573

197 bis. La relación con la propiedad; el conflicto constitucional.

Al relacionar la prescripción con el derecho de propiedad, pue-

cho moderno, trad. de la 7a edic. italiana por la Rev. Gral. de Legisl. y Jurispru-
dencia, Edil. Reus, Madrid, 1913, t. VIII, pp. 320 y sgts.; Castán Tobeñas.José,
ob. cit., t. II, vol. I, pp. 344 y sgts. Para la distinción de justificaciones, entre
nosotros v. Domínguez Águila, Ramón: La prescripción extintiva, Edit. Jurídica
de Chile, Santiago, 2004, pp. 30 y sgts.
Suele observarse que en el Derecho moderno la prescripción adquisitiva
ha ido viendo reducida su importancia; en los muebles, por obra de la regla
-por demás antigua- de que "en materia de muebles la posesión equivale a
título" (a la que al menos aludiremos más adelante, al tratar la acción reivin-
dicatoría) en las legislaciones (principalmente de Europa occidental) en don-
de reina; y en los inmuebles, por obra de los Registros inmobiliarios, cada
vez más perfeccionados. Con todo, debe tenerse presente que por su parte
esos factores se presentan asimismo limitadamente: la regla, en muchas legis-
laciones (entre ellas la de Chile) no es admitida; en donde es acogida fre-
cuentemente quedan situaciones en las que no es aplicable; y en cuanto a los
Registros, son muchos los que -como antes se ha advertido- aún distan bas-
tante de lograr las aspiraciones de seguridad cifradas en ellos.
573 V., por ej., en dirección subjetiva, RDJ., t. 27, p. 240; t. 60, secc. 2a,

p. 130; t. 94, secc. 2a, p. 47 (junto a fundamentos objetivos). En sentido más

bien objetivo, RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 106; t. 86, secc. 3a, p. 55; t. 88, secc. 3a,
p. 38; t. 94, secc. 2a, p. 47.
El legislador al estatuirla y el intérprete al pretender atribuir fundamen-
to, tendrán cuidado en la coherencia; así, por ej., un plazo breve es más difí-
cil que se compadezca con un fundamento en la negligencia del titular o con
la presunción de pago (generalmente se explican por razones muy particula-
res) ; por otra parte, en la extintiva, los plazos breves aparecen más propicios
para la extinción de algunas acciones cuando al titular le quedan otras, en
tanto que los extensos incitan a una pérdida más integral; en la adquisitiva,
en cambio, la longitud del plazo generalmente se vincula a las calidades de
la posesión y del poseedor. Pero en general, puede apreciarse que el plazo,
que pareciera ser una pura exigencia formal y estar entregado al solo arbi-
trio del legislador, es decisivo para la respetabilidad de los fundamentos; pla-
zos excesivamente extensos la desvirtúan y excesivamente breves la pueden
convertir en tropelía (en nuestro DL. 2.695 sobre saneamiento de títulos se
ha llegado a acercar peligrosamente a esta impropiedad).
V. también Muñoz López, Silvia: Estudio crítico de la jurisprudencia, Titulo
42, Párrafo Io del Libro TV del Código Civil, Univ. de Chile, Santiago, 1957.

EDITORI-M [URID1CA DECHUF 394

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

de llegar a plantearse un conflicto, en cuanto la primera afecta a

la segunda; se pierde el dominio de la cosa corporal o del crédi-
to, aunque con la diferencia de que en la adquisitiva el dominio
es adquirido por otro (que es precisamente por lo que el ante-
rior lo pierde), lo que no acontece en la liberatoria; por otra par-
te, en la extintiva estrictamente lo perdido es la acción, el derecho
permanece (sin la acción de cobro), pero ésta es una constatación
sólo teórica (la carencia de la eficacia que significa la acción, en
la práctica equivale a la pérdida). Consagrada en el texto, en esta-
do inminente constituye una amenaza de privación y, cuando se
cumplen las exigencias, la privación se consuma. El conflicto se
agudiza teniendo presente, sobre todo entre nosotros, la protec-
ción constitucional de que disfruta la propiedad (debiendo des-
tacarse para estos efectos los ya tratados textos del art. 19 N° 24
de la Constitución, que consigna la expropiación como único
modo de privación del dominio, y del N° 26, que impide a las le-
yes afectar en su esencia los derechos que la Constitución garan-
tiza) . Y la dificultad se intensifica cuando al regular la prescripción
el legislador adopta una actitud de extrema facilidad de aplica-
ción, especialmente a través de una excesiva abreviación del pla-
zo (decisión que se ha venido denunciando respecto del DL. 2.695
sobre saneamiento de títulos).
El problema fue advertido en la Comisión de Estudios (se-
sión 148), pero no se definió solución, y enfrentados aquellos
textos protectores con la indiscutible necesidad de la prescrip-
ción, el tratamiento constitucional aparece inconcluso.
En definitiva, la confrontación es más bien formal, sobre todo
si se tiene en cuenta la justificación de la prescripción. La Cons-
titución impide la pura y simple privación (a cuya gestación el
titular no ha contribuido y, sobre todo, sin considerar incertidum-
bres de titularidad), y la prescripción es aplicada en situación
distinta; aquí (a veces con la contribución de un titular, que
abandona el ejercicio de su derecho) se está en presencia de una
situación de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o
de existencia (del crédito, en la extintiva) que el interés social
-al que la Constitución también atiende- requiere dirimir.574 En

574 Para la vocación de perpetuidad de los derechos (reales y personales) y

la actitud del legislador de ponerle límites por consideraciones sociales, Lamar-
che, Thierry, ob. CÍL (aludida en la perpetuidad del dominio, supra, N° 59).

395 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

cuanto a la aplicación extremadamente expedita y, específica-

mente, en la abreviación desmedida del plazo, no es más que
una falta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente
privación del derecho con el ropaje de la institución, que co-
rresponderá resolver al tribunal (incluyéndose aquí a los meca-
nismos de control de la constitucionalidad) con elementos de
juicio como los que aquí se han expuesto; por cierto, el elemento
nuevo ahí será la calificación de la mesura de la norma legal
(cuán desproporcionada es la abreviación del plazo como para
concluir que se trata de una verdadera privación) (por ej., así
como por un lado en la actualidad extender el plazo de pres-
cripción adquisitiva a cientos de años puede equivaler a excluirla
de su vigencia práctica, por otro, abreviarlo a meses o días pue-
de equivaler en la realidad a una efectiva privación; lo que se
dice de la dictación de leyes que fijan plazos, se relaciona con
el tema de los pactos entre particulares sobre plazos de prescrip-
ción, que son tratados en la prescripción extintiva).575

198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripción. Tres re-

glas son bien conocidas con esa denominación por ser aplica-
bles tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva.

199. a) Debe ser alegada (art. 2493). Se trata de un beneficio

que, por tanto, es renunciable (actitud que pudiere adoptarse
particularmente aquí, donde el beneficio suele ser agobiado con
insidias sobre su licitud, aunque esta esperanza envuelva una do-

575 El problema se ha presentado respecto del plazo de un año de pres-

cripción adquisitiva para bienes raíces dispuesto en el DL.. 2695, sobre sanea-
miento de la pequeña propiedad raíz; al parecer, se trata precisamente de
una norma de esas de dudosa mesura y, por eso, se ha acudido al tribunal,
mediante recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En ocasiones
la Corte Suprema lo ha estimado aceptable (v. jurisprudencia en saneamien-
to de títulos, supra, N° 143).
Por lo dicho (en el cuerpo) las expresiones de un fallo, cuando mani-
fiesta que el legislador es libre para establecer el término necesario de la pres-
cripción y la fecha inicial en que éste comienza a correr, deben ser
comprendidas sólo como el enunciado de un principio general y merecen
matizarse (RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N° 235, p. 116).
Por otra parte, se ha resuelto que normas reglamentarias no pueden al-
terar los plazos de prescripción establecidos en textos legales (F. del M. N° 357.
p. 498).

EDITORJAI JURIDICA OI (lllll 396

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

sis de ingenuidad); por otra parte, es necesario que se hagan

constar los antecedentes o elementos que en el caso concreto
la configuran. Queda así justificada la exigencia de su alegación
y, por lo mismo, la veda al juez para declararla de oficio.576
Dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos que produce,
se tiene entendido que dicha alegación no podría plantearse sino
en un "juicio", y seguido contra legítimo contradictor, que en
la prescripción adquisitiva sería el dueño contra quien se pres-
cribe (y en la extintiva, el acreedor contra el que se prescribe).
Entre nosotros hay situaciones excepcionales (que no se refie-
ren a la adquisición del dominio) en que el juez debe declararla
de oficio (como las de la prescripción de la acción penal y de la
prescripción de la pena, conforme a los arts. 93 y sgts. del CP.; y de
la prescripción del carácter ejecutivo de una acción, según el art.
442 del CPC.). Pero se ha discutido el carácter de prescripción o
de caducidad que revisten esas situaciones (sobre todo la última).
La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado va-
rias interrogantes.
Substantivamente, no existen términos sacramentales para ale-
garla; basta una manifestación de voluntad inequívoca en tal sen-
tido.577 No basta una vaga referencia; debe alegarse en términos
concretos;578 aunque puede aceptarse una alegación tácita, si se
deduce claramente de los argumentos de los planteamientos del
prescribiente.579 En todo caso, deben indicarse al juez los elemen-
tos esenciales que la configuran (como ocurre con el inicio de la
posesión, que determina el inicio del plazo, definición necesaria
para saber si está cumplido) 580
En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de
evidente interés práctico, acerca de la forma de alegarla (que
aquí se verá respecto de la adquisitiva).581

576 Así, por ej., RDJ., t. 87, secc. 51, p. 49.

En doctrina extranjera se ha discutido la justificación de esta necesidad
de alegarla.
577 Giorgi,Jorge, ob. cit., t. VIII, p. 487; GT. de 1924, 1" sem., p. 297, sent.

N° 72.
578 RDJ., t. 4, p. 355.
579 RDJ., t. 22, p. 699.
580 RDJ., t. 27, p. 546.

Para la forma de alegar la prescripción extintiva puede verse Domín-

guez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 59 y sgts.

397 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L F

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

Se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción; es

necesario obtener una declaración positiva del tribunal en or-
den a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del
dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción
opuesta en base a la prescripción sería insuficiente. Como el art.
310 del CPC. se refiere a la "excepción de prescripción", y dis-
pone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio,
se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción ex-
tintiva (por lo demás la adquisitiva, por su naturaleza, vincula-
da indisolublemente al dominio y, en la práctica, a una disputa
sobre él, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no sería
posible si se permitiera oponerla como excepción en cualquier
estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es deman-
dante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto que
si es demandado, al contestar deberá alegarla - c o m o acción-
mediante una reconvención.582
También se ha sostenido que puede alegarse tanto en for-
ma de acción como de excepción, advirtiendo que la acción y
la excepción no son sino simples medios o posiciones procesa-
les que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en am-
bas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia
la que declarará cuál merece la garantía legal. Y se ha llegado a
objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado
reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la
excepción.583
Y se ha postulado que tratándose de la prescripción adquisi-
tiva del dominio, no existe la acción de prescripción, porque ésta
es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente pue-

582 V. Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripción extintiva", en

RDJ., t. 42, Primera Parte, pp. 65 y sgts.; Domínguez Benavente, Ramón: "Al-
gunas consideraciones sobre la prescripción", en Rev. de Derecho, U. de Con-
cepción, N° 62, p. 473; Spottke, Carlos: La acción de prescripción, Univ. de
Concepción, Concepción, 1955.
583 Así Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripción",

en Rev. de Derecho, U. de Concepción, N° 61, Concepción, 1947, pp. 295 y

sgts. V. también Veloso, Héctor: "La prescripción adquisitiva de dominio, ¿pue-
de hacerse valer como excepción enjuicio?", en Rev. de Derecho, U. de Con-
cepción, N° 65, pp. 347 y sgts. Sintetiza estas alternativas, con énfasis en que
la prescripción es el fundamento de la adquisición y no requiere ser propuesta
como acción o excepción, sin perjuicio de que puede pedirse una formal de-
claración, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742.

rnnoRiM JURIDICA OECHIIF 398

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

de hacer es, sosteniendo que es dueño, ejercer una acción que

derive de su dominio (como la reivindicatoría), mencionando
la prescripción como causa de pedir; se dirá dueño porque ad-
quirió el dominio por prescripción (debiendo entonces probar
dicha prescripción). Y si se le demanda, sí podría excepcionar-
se mediante la prescripción, excepción que, se afirma, recono-
ce el art. 310 del CPC., texto que no distingue entre prescripción
adquisitiva y extintiva. Sólo existe, pues, la excepción de pres-
• - 584
cnpcion.&84
Estimamos que la solución emerge de la afirmación de que
la prescripción (adquisitiva) es sólo un modo de adquirir el do-
minio; así, no procede postular ni una acción ni una excep-
ción de prescripción (como no hay acción ni excepción de
tradición, de ocupación, etc.; son modos de adquirir); la base
sustantiva es el dominio, que ha sido adquirido por este modo.
Cualquiera sea su posición procesal, la afirmación del invocante
será que es dueño; y la prescripción el modo como adquirió
el dominio (debiendo probar los elementos que constituyen
la prescripción): a) Puede ser demandante. Por ej., demanda
interponiendo acción reivindicatoría o intenta una acción de-
clarativa de dominio (contra alguien a quien tenga por legíti-
mo contradictor) para perfeccionar su titularidad, que no
aparece bien definida y pretende consolidarla (como si tra-
tándose de un inmueble carece de inscripción); b) Puede ser
demandado. Por ej., se le demanda de acción reivindicatoría;
contestará diciendo que el dueño es él (ahí está su excepción),
y que el dominio lo adquirió por prescripción (este plantea-
miento debe tenerse presente más adelante, cuando se trate
la sentencia en que se reconoce la prescripción y se formula
una observación respecto de su inscripción si se trata de un
inmueble, en infra, N° 213, especialmente la nota al final). Lo
que sí parece necesario es que la invocación se efectúe al ini-
cio del debate: en la demanda o en la contestación, según el
caso, para evitar la sorpresa al adversario, que pudiere quedar
en la indefensión, y para el acopio y escrutinio de la prueba

584 Así Méndez, Héctor, ob. cit., pp. 54 y sgts.; también, del mismo autor:

"De la alegación de la prescripción", en RDJ., t. 43, Primera Parte, pp. 101 y

sgts.

399 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L F

 SEGUNDA PARTE. LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

respectiva (de los elementos que configuran la prescripción),

en la etapa procesal correspondiente. 385
La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque pa-
rece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescrip-
ción.586 También se ha resuelto que puede ser alegada como
acción o excepción.587 Se ha admitido asimismo la excepción de

585 En esta dirección, aunque sin plena coincidencia, Diez-Picazo, Luis,

ob. cit., t. III, p. 742 (citando a Gentile); asimismo, sin completa coinciden-
cia, y en términos escuetos e incisivos, Vergara Varas, Pedro: "Despejando una
falacia: no es efecdvo que la alegación de prescripción adquisitiva de un de-
recho real deba hacerse valer siempre por vía de reconvención", en Rev. Ac-
tualidad Jurídica, Univ. del Desarrollo, N° 6, Santiago, 2002, pp. 327 y sgts.
El —a nuestro juicio- equívoco entre nosotros pudiere explicarse por una
indebida comprensión de la exigencia de la alegación. Que la regla imponga
alegarla, debe entenderse en primer lugar como un repudio a la declaración
de oficio; por lo mismo, cuando se dispone que debe alegarse, eso implica
que debe ser "invocada". Pero, al parecer, con la orden de alegación la doc-
trina nacional, seguida pronto por la jurisprudencia, parece haberse sentido
empujada a la dramática disyuntiva de encuadrarse en la acción o en la ex-
cepción, y no tiene por qué entenderse así; lo pedido sólo es invocarla, sin
exigirse que la invocación tenga que ingresar a alguna de esas herramientas
procesales y, lo que es más importante, no se justifica, conforme a lo expresa-
do en el cuerpo. De ahí que en la doctrina extranjera esta querella frecuen-
temente no aparece, no obstante que la necesidad de alegación es principio
bastante universal. En el mismo sentido, los Códigos del siglo XX se dedican
a exigir la invocación, impidiendo la declaración de oficio; pero (en la ad-
quisitiva) no imponen que deba alegarse como acción o excepción.
La consecuencia práctica es que, entre nosotros, si sólo se invoca, sin ex-
presarse que se interpone la acción de prescripción adquisitiva, o se invoca
expresándose que se opone la excepción de prescripción adquisitiva, con la
solución prevaleciente se negará la declaración de prescripción, por mucho
que el invocante haya poseído la cosa por muchos años, más allá de los pla-
zos exigidos (como se ha procedido en algunos de los fallos que luego serán
citados). Si abandonamos esa exigencia formal, invocada clara y oportuna-
mente y probados los supuestos, tendría que acogerse, sea que se agregue que
se interpone una acción, una excepción o nada se diga a ese respecto. En
este sentido puede recordarse que en la época del Derecho romano en que
la praesariptio no confería el dominio y se concebía como un medio de con-
tención ante la reivindicatoría, equivalía a una excepción.
586 RDJ., t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; L 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336;

t. 68, secc. 2% p. 52; t. 82, secc. 2% p. 67; t. 84, secc. 2a. p. 119; Gaceta Jurídica
N°94, p. 115; N° 119, p. 41; Rev. de Derecho, U. de Concepción, N" 31-32,
p. 2667; N° 100, p. 277; N° 140, p. 192; F. del M. N° 484, p. 42; La Semana
jurídica N° 235 (mayo), 2005.
587 RDJ., t. 16, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418.

EDITORIAl IURIDICA DECHILF 400

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

prescripción, sin resolver si es o no posible alegarla como ac-

ción588 (se ha resuelto que el actor no puede, en segunda ins-
tancia, pedir que se declare a su favor la prescripción adquisitiva;
debió solicitarlo en su demanda; y, al mismo tiempo, se conclu-
yó que el demandado, por su parte, no puede oponer en segun-
da instancia la excepción de prescripción adquisitiva, porque se
trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede
estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite opo-
ner la excepción de prescripción en cualquier estado del juicio
sólo se refiere a la extintiva) .589
Se ha planteado también la posibilidad de que un acreedor,
interesado en enriquecerlo, alegue (oblicuamente) la prescrip-
ción que favorece a su deudor (un fallo la ha rechazado).590

200. b) No puede renunciarse anticipadamente (art. 2494). Sien-

do un beneficio, en cada caso particular en que están cumpli-
das las exigencias para que opere, puede renunciarse (además,
es principio el que a nadie se le pueden incorporar derechos
sin su voluntad). El precepto mismo indica que la renuncia pue-
de ser expresa o tácita.
Pero como en la aplicación de la institución hay un interés
general comprometido, se impide renunciar a ella anticipada-
mente (art. 12); de permitirse, se añade, al celebrarse actos y
contratos frecuentemente se intentaría obtener de la contraparte
la renuncia, con lo que su vigencia práctica se iría inhibiendo

5SS RDJ., t. 42, p 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403.

589 RDJ., t. 49, secc. 2a, p. 100.
590 Con voto disidente, RDJ., t. 35, p. 424.

Desde mucho tiempo, la posibilidad está bien admitida. Así, arts. 2225
del CC. francés, 2939 del CC. italiano; con reformas en los textos procesales,
también el Derecho colombiano (v. Hinestrosa, Fernando: Tratado de las obli-
gaciones, Edit. Univ. Extemado de Colombia, Bogotá, 2002, t. I, p. 820). Ge-
neralmente se admite aunque ya hubiere renunciado. Si los textos simplemen-
te lo permiten, basta citarlos y no hace falta mayor preocupación por la vía
que puede emplearse; si no hay textos y se pretende actuar, podría postular-
se que la invocación por el interesado adopta la forma del ejercicio oblicuo
(llamada acción oblicua o subrogatoria, entre nosotros con la interrogante
de si es admisible con aplicación general); después de la renuncia, tendría
que dejarse sin efecto ese acto unilateral mediante la pauliana, con lo que
queda expedito el camino para aquel ejercicio indirecto.

401 ennoRiAi JURIDICA m c m t r

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

(es regla de adopción muy generalizada en los Códigos Civiles,

antiguos y recientes).
Del examen del precepto fluye, como idea repetida en su
inc. 2o, que antes de cumplirse las condiciones exigidas para que
opere, no puede renunciarse. Pero en prescripción adquisitiva
la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisión. Atendi-
do el texto, antes de iniciarse (que en esta prescripción equiva-
le a antes de comenzar a poseer) no podría renunciarse; pero
en la prescripción adquisitiva esta eventual renuncia es poco con-
cebible, porque es contradictorio imaginar a un futuro posee-
dor de la cosa declarar que renuncia a ganarla por prescripción,
para pretender luego poseerla, tenerla con ánimo de dueño; con
esa actitud estaría declarando que no la va a poseer. Y por otra
parte, ya iniciada, es decir, cuando ya se está poseyendo, es im-
posible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del
lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podrá
reconocer al dueño como tal o simplemente alejarse de la cosa,
dejando de poseer (v. supra, N° 188). Así, tenida generalmente
la irrenunciabilidad anticipada como una regla común, en la
prescripción adquisitiva resulta muy poco consistente. Podría
tener aplicación en situaciones inusuales -que podrían calificarse
de rebuscadas-, como la siguiente: A entrega a B un mueble en
comodato por seis meses; estipulan que B renuncia a la prescrip-
ción; transcurren doce años y B no restituye; A demanda resti-
tución; B opone la prescripción adquisitiva fundado en el art.
2510 regla 3a (sosteniendo que prevalece sobre el art. 730); A
aduce el pacto de renuncia; B contesta con la nulidad del pac-
to, en virtud del art. 2494.
En suma, lo que con la regla queda repudiado es el pacto
en que se estipule la renuncia, el cual, como ha quedado dicho,
es muy poco factible en la prescripción adquisitiva.
La estipulación de renuncia anticipada es nula absolutamen-
te. Se estaría infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y en-
tonces el acto carece de objeto,591 con lo que sería inexistente

591 Carece de objeto porque en el acto de renuncia anticipada (que está

prohibido) el objeto consistiría en un hecho; y cuando el objeto consiste en
un hecho debe ser moralmente posible (además de comerciable y físicamen-
te posible); y es moralmente imposible el prohibido por las leyes (art. 1461).
Así, al faltar el requisito de su "posibilidad moral", el objeto no se configura;
no hay objeto.

iniTOKiAl I U R I D I C A ni C H I I I 402
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

o, al menos, nulo absolutamente, conforme a los arts. 1461 inc.

final, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a la conclusión, esta
vez sólo de nulidad absoluta, estimando que tiene objeto pero
ilícito, con los arts. 1466 parte final, y 1682.
El texto dispone un concepto de renuncia tácita (inc. 2o).592
Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para
que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposición del
derecho de que se trata (art. 2495); como se estará actuando ju-
rídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena ca-
pacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer, según antes
se ha dicho, en este punto es evidente que son aplicables las re-
glas de capacidad para poseer, ya examinadas. El precepto cobra
importancia tratándose de la renuncia efectuada por representan-
tes (legales o voluntarios) por cuanto si ciertos bienes (por ej.,
inmuebles) pueden ser enhenados por el representante sólo pre-
vias ciertas formalidades, podría estimarse que ellas serían nece-
sarias también para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida
a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.593"594

592 V., al respecto, RDJ., t. 77, secc. 2a, p. 28; en el fallo se declara que la

renuncia es efectuada por mera liberalidad (calificación que parece dudosa)

o moralidad. Ante la pretensión de que las tratauvas para arribar a una tran-
sacción constituirían una renuncia tácita de la prescripción, ahí también se
resolvió que no, decisión que compartimos.
595 Conviene observar la naturaleza del acto de renuncia (admitido cuan-

do ya está cumplida). La calificación debe ser relacionada con la alegación. La

interrogante básica parece estar en la determinación del momento en que se
consuma la adquisición. Es cierto que la prescripción debe ser alegada, pero,
una vez alegada, la adquisición ¿se produce sólo ahora, o se retrotrae al tiem-
po de cumplirse las exigencias (último día del plazo)? Es decisivo porque si se
produce sólo con y desde la alegación, la renuncia (que, por cierto, se habrá
efectuado sin alegarla) será un simple acto abdicativo, por el cual el poseedor
se abstiene de aprovecharse de la prescripción y así el derecho no llegó a in-
corporarse al patrimonio del renunciante; y la conclusión siguiente es que esa
renuncia no constituye enajenación (por lo mismo, no se generan efectos tri-
butarios aplicables a las enajenaciones, no constituye donación, y si versa sobre
una usucapión de inmueble, ninguna actuación se requiere en el Registro). Si
la primera opción se cambia, se cambiarán las conclusiones. Para el debate no
debe olvidarse el arL 2495, que por cierto constituye entre nosotros un argu-
mento a favor de la segunda tesis, pero que no parece decisivo, porque se re-
fiere al específico punto del poder que se requiere para la renuncia, con
particular importancia en administradores de patrimonios ajenos. De todos
modos, nos parece que la adquisición se produce al cumplirse el plazo, con los

403 EDITORIAL JURIDICA DE CHILF

 SECUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

201. c) Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497).
El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privile-
gio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco), en
materia de prescripción.596
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "acción
rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueño al que le ha-
bían ganado la cosa por prescripción, podía pedir que se rescin-
diera el dominio (conforme a la expresión en uso) ganado por el
prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impe-
dir esa prescripción.596 Pero sí existe el beneficio de la "suspensión"

matices que se mencionarán más adelante, al tratar la adquisición del dominio

por prescripción y el rol de la sentencia (infra, Nm 212 y 213).
Por eso es que estimamos que para la renuncia basta que se haya cum-
plido el plazo; precisamente, se puede renunciar desde que se ha cumplido
el plazo y no es necesario que se haya dictado sentencia; más aún, dictada ya
no es posible la renuncia. Incluso, como tiene que alegarse, puede sostener-
se que es posible sólo hasta que se alegue (ahí el conflicto se complica con la
forma de alegarla y con la eventual revocabilidad de la renuncia; al menos
en principio, parece ser irrevocable). Estimando que la adquisición se pro-
duce al cumplirse el plazo, concluye que para la renuncia no es necesaria la
sentencia. Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 185.
A propósito de este último texto, está discutido si los representantes le-
gales pueden renunciar la prescripción que favorece a sus representados. En-
tre nosotros, tratándose de la adquisitiva, con el art. 2495 puede concluirse
que hay que remitirse a las normas que rigen la respectiva enajenación (eso
significa examinar las normas dispuestas para la enajenación de bienes, mue-
bles o inmuebles, por parte del guardador, padre, etc.) Y, como se sabe, las
exigencias son mayores cuando se trata de enajenar inmuebles.
W4 Más antecedentes en Contreras, Luis: "De la renuncia de la prescrip-

ción", en RDJ., t. 43. Primera Parte, pp. 86 y sgts.

W5 Algunas provenían incluso del Derecho romano, concretamente de tex-

tos justinianeos.
Pero la alteración de la igualdad, para impedir que el Fisco pueda invo-
car la prescripción adquisitiva, no carece de fundamento, sobre todo en aque-
llas situaciones en las que la incertidumbre -en cuya existencia la prescripción
encuentra uno de sus principales fundamentos- es atribuible al propio Esta-
do (v. en este sentido Segura, Francisco: "¿Puede el Fisco alegar la prescrip-
ción adquisitiva?", en Rev. de Derecho de la Univ. Católica de la Stma.
Concepción N° 8, Concepción, 2000, pp. 121 y sgts.).
596 La expresión "acción rescisoria del dominio" ha sido la más frecuen-

temente usada, pero estimamos que debiera llamarse "acción rescisoria de la

declaración de prescripción".

IDIIORIAL JURIDICA ni CHIIC 404

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

de la prescripción a favor de ciertas personas, como ya lo insinúa

el propio art. 2497 al final (y que se tratará más adelante).597-598

202. Algunas características. Se destacarán algunas de la pres-

cripción adquisitiva, varias de las cuales son más bien derivadas
de la posesión, de la que se origina.
I o . Predomina la calificación de un modo de adquirir origi-
nario. Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el
prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independiente-
mente (pero también se ha sostenido que es derivativo) . 5 "

597 La prescripción extintiva no es tratada aquí; pero ai menos deja-

mos constancia de que la aplicación de esa prescripción en el ámbito del

Derecho público, con el debate sobre la vigencia allí de las normas del
Código Civil, ha conferido algún protagonismo a la regla. Se ha resuelto
su amplia aplicación (así, por ej., RDJ., t. 40, p. 48; t. 88, secc. 2a, p. 69).
Pero luego, con la configuración de una teoría general de la nulidad de
Derecho público, que incluye la proposición de su imprescriptibilidad, ha
corrido diversa suerte. Tal como se relata en los estudios especializados,
de Derecho administrativo y de responsabilidad del Estado, en ocasiones
se ha resuelto la imprescriptibilidad de tal nulidad (por ej., RDJ., t. 94,
p. 126; t. 96, secc. 5a, p. 69; t. 97, secc. 5a, p. 83); en otras se ha concluido
que las consecuencias patrimoniales de esa nulidad son prescriptibles (por
ej., Gaceta Jurídica N° 253, N° 1, p. 94; Gaceta Jurídica N° 266, N° 1, p. 89);
en otras que la acción de responsabilidad por falta de servicio es asimis-
mo prescriptible, conforme a las reglas del Código Civil (por ej., Gaceta
Jurídica N° 263, N° 5, p. 29; y para las multas administrativas se han dis-
pensado decisiones divergentes (así, RDJ-, t. 97, secc. 7a, p. 173, y t. 97,
secc. 7a, p. 175).
598 En todo caso, en cuanto atribuye una característica (igualdad) al es-

tatuto legal de la institución de la prescripción, considerando que -al igual

que todas las llamadas reglas comunes- esta regla no tiene otra jerarquía
que la de norma legal, no podía pretender duradero respeto y debe ser com-
prendida más bien -como se dijo- en su inicial función de alejar antiguos
privilegios; porque en el desenvolvimiento legislativo ya se cuenta con un
amplio y variado elenco de reglas diferenciadas, y no exclusivamente en el
sector de los plazos.
599 Por el carácter originario pueden citarse, por ej., Hernández Gil,

Antonio, La posesión, cit., p. 408; Rotondi, Mario: Instituciones de Derecho

Privado, trad. de F. Villavicencio, Madrid, 1953, p. 275; Messineo, Fran-
cesco, ob. cit., t. III, p. 327; Lalaguna, Enrique, ob. cit., pp. 383 y sgts.,
especialmente p. 394. Es clara la explicación de este último autor cuan-
do manifiesta que en las adquisiciones derivativas hay un nexo causal en-
tre transmisión y adquisición; en cambio, en la usucapión la adquisición
se produce "sin que entre el titular legítimo y el adquirente se establez-

405 MITOKIAT JURIDICA DE cuín

 SECUNDA PARTE: l-A PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

2°. Permite adquirir toda clase de bienes que puedan po-

seerse.
Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con
excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inapa-
rentes. No será frecuente la adquisición de los demás dere-
chos reales (que son más estrechos que el d o m i n i o ) por
prescripción porque lo habitual será que si un sujeto entra a
poseer una cosa, la posea c o m o integral dueño de ella y no
con un ánimo de adquirirla parcialmente o de adquirir sólo
alguno de los atributos del dominio. Pero es factible (como
se irá viendo) en hipótesis de derechos reales constituidos por
quien no es dueño o constituidos imperfectamente (v. tam-
bién infra, N° 211).
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción de-
rechos personales, la interrogante depende en gran medida de
otra: si hay posesión sobre esta clase de derechos. Ya se ha di-
cho que es punto discutido (v. supra, N° 162). Esa controver-
sia es básica porque si se rechaza la posesión de derechos
personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su pres-
cripción adquisitiva (otro tanto ocurre con la reivindicación de
derechos personales, como se dirá en su oportunidad). Si se
admite la posesión de esos derechos, la conclusión normal será
la de que pueden ganarse por prescripción (lo expresamos así
porque también podría postularse que aunque se admita su
posesión, no pueden ganarse por prescripción, siendo enton-
ces una de las situaciones de cosa poseíble, pero no prescripti-
ble, que luego se tratarán).
En el CC. chileno hay dos preceptos que, en lo concernien-
te al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos sólo a los de-
rechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos
constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de

ca una relación jurídica" (p. 394). En contra, por ej., Mazeaud, Henri,
Léon y Jean, ob. cit., parte II, vol. IV: "la usucapión constituye un modo
derivativo de adquisición y no un modo originario", p. 223. En Ripert,
Georges, y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 154, no es mencionada en
los modos originarios, sino en los de la siguiente categoría, que no cali-
fican de modos derivativos, sino como los que "suponen la extinción pre-
via (con o sin indemnización) del derecho que existía sobre el bien
adquirido" (p. 154).

FDITORIAI JURIDICA DE CHIIF 406

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

derechos personales, sea que se repudie o se admita su pose-

sión. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por
prescripción, dirá que esas reglas no excluyen expresamente
la prescripción de los derechos personales (que la circunstan-
cia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir
a los personales) .600
Esta es ocasión de tener en cuenta una importante regla del
Código, conforme a la cual "toda acción por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mis-
mo derecho" (art. 2517); ella es aplicable, sin duda, a los dere-
chos y acciones reales, por lo cual se mencionará nuevamente
al tratar la acción reivindicatoría (v. infra, N° 268). Pues bien, si
se estima que los derechos personales no pueden ganarse por
prescripción, entonces esa regla se está entendiendo como re-
ducida sólo a los derechos y acciones reales; en cambio, si se ad-
mite la prescripción adquisitiva de ellos, se le está considerando
aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como
personales.
3o. Suele decirse que es un modo de adquirir a título sin-
gular, con la excepción de su aplicación a la herencia. Pero es-
timamos que aquí, una vez más, la decisión está impuesta por
la aplicación de la posesión, y en su oportunidad (supra,
N° 161) dijimos que es concebible la posesión de universalida-
des de hecho. Por tanto, aquí concluimos que la prescripción
es un modo de adquirir cosas singulares y universalidades de
hecho; y también la herencia (con sus normas especiales, que
se verán pronto).

600 Un fallo ha negado la prescripción de derechos personales (aunque

con conclusión objetable) (F. de) M. N° 394, p. 445).
Ante la prescripción adquisitiva de lo pagado indebidamente se ha pre-
sentado una situación interesante respecto del dinero. Un sujeto pagó una
suma de dinero; luego, estimando que el pago fue indebido, demandó resti-
tución; el demandado (receptor del pago) alegó la prescripción adquisitiva.
En términos muy realistas (que compartimos) se resolvió que para admitir la
prescripción adquisitiva del dinero sería necesario probar que lo poseído fue,
precisamente, el dinero recibido, lo que implicaría que ese dinero hubiere
entrado en arcas del pagado con señales especiales que permitieran indivi-
dualizarlo (Gaceta Jurídica N° 99, p. 48).

407 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

4°. Es un modo de adquirir a título gratuito601 y por acto en-

tre vivos.

203. Elementos. De la propia definición (art. 2492) puede ya ob-

servarse que fundamentalmente consiste en posesión durante
cierto tiempo. Entonces, los elementos son: a) posesión y b) pla-
zo. Puede verse que en definitiva el elemento constituyente es
la posesión (posesión durante cierto lapso).
A la posesión y plazo se suele agregar, como otra exigencia,
el que se trate de una cosa susceptible de prescripción. Se trata
más bien de un supuesto para que la prescripción opere.
Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adqui-
rirse por prescripción y la regla general es que todas las co-
sas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripción.
La duda surge si se pretende tener ésta c o m o regla absoluta;
¿es concebible la posesión, con la imposibilidad de ganar por
prescripción?
En otros términos, ¿puede haber posesión sin prescripción?,
¿cosa poseíble que no pueda ganarse por prescripción?
Lógicamente, no se ve obstáculo. Y una ley puede disponer
que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
La interrogante surgirá con especial intensidad cuando, guar-
dando silencio sobre la posibilidad de ser poseída, una norma
disponga que cierta cosa es imprescriptible. Esta posibilidad ha
sido vista en varias situaciones. Por ejemplo, en la posesión vi-
ciosa, según generalmente se estima (con la opinión discrepan-
te de Belmar, citada; supra, N° 173), que tendría aplicación
específica en el art. 729. También en la posesión irregular de
inmuebles inscritos, que podrían -se ha sostenido— poseerse sin
inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin
inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505.602 Asimismo en

601 Aunque también podría sostenerse que, por su naturaleza, es ajena a

la distinción entre actos gratuitos y onerosos; en todo caso, no es a título one-

roso.
En este sentido, Díaz Cruzat, Andrés: El conflicto posesorio, EdiL Univer-
sitaria, Santiago, 1959, p. 67. Se dispuso por sentencia un usufructo sobre un
inmueble, como forma de pagar una pensión alimenticia. Terminado el de-
recho de alimentos, la alimentaría pretendió que había adquirido el usufruc-
to por prescripción (por haber poseído el derecho por ocho años). La

F I >11 O R I A l JURIDICA D E C H I U 408

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cua-

les no pueden adquirirse por prescripción conforme al art. 882,
pero bien podría concluirse que sí pueden poseerse.603 En los
derechos personales, como se ha visto, es discutible si pueden
poseerse (prevaleciendo la negativa) y, supuesto que pueden
poseerse, todavía podría sostenerse que no pueden adquirirse
por prescripción (supra, N° 202).

204. Prescripción entre comuneros. Se trata de un problema.

Consiste en determinar si es posible que un comunero pueda
llegar a convertirse en dueño exclusivo mediante la prescripción
adquisitiva.

pretensión fue rechazada sobre la base de que el derecho de alimentos tiene

el carácter de ser modificable y estar sujeto a terminación, si varían las cir-
cunstancias; por otra parte, es personalísimo y, por tanto, incomerciable y, por
lo mismo, no susceptible de ser adquirido por prescripción; y esos caracteres
se comunican al usufructo que se constituye como forma de ejecutar aquel
derecho. Si se admitiera -se dijo- la adquisión por prescripción, aquellas pre-
cariedad y temporalidad se desvirtuarían (RDJ., t. 98, secc. I a , pp. 101 y sgts.).
El fundamento puede ser suficiente para el caso, pero es inquietante si
la petición se formula respecto de derechos que se adquieren por otra fuen-
te, caso en el cual no estará presente el argumento del carácter alimenti-
cio. Desde luego, el planteamiento no es aceptable; de admitirse, cada vez
que se constituya un derecho temporal, surgirá el riesgo de que el adqui-
rente convierta su derecho en perpetuo mediante la prescripción. La res-
puesta se encuentra en la naturaleza de la posesión que conduce a la
usucapión, considerando que por la prescripción se adquieren derechos aje-
nos. La posesión que conduce a la usucapión es aquélla sin derecho; el que
tiene el derecho generalmente lo posee (posesión con derecho), pero esa
posesión no ha de conducir a la prescripción, porque no se puede adquirir
lo propio; es el que posee sin tener el derecho (lo tiene como propio sin
ser propio) el que avanza hacia la prescripción. Así, si un usufructuario por
ocho años pretende adquirirlo por prescripción al día siguiente de cumplirse
ese plazo, llevará sólo un día de posesión computable para prescribir. Aho-
ra sólo falta añadir que si se computara el lapso en el que poseyó teniendo
el derecho, se daría la inaceptable situación de que el nudo propietario no
podría interrumpir.

603 Así parece desprenderse en Arellano, Juan: De la constitución, posesión y

prescripción de las servidumbres, Santiago, 1949, p. 83.

409 EDITORIAL JURIDICA ot CIni r

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

La controversia es antigua y la insuficiencia de nuestros tex-

tos la mantiene vigente también entre nosotros.
Se ha negado la prescripción entre comuneros, principal-
mente con estos fundamentos: la imprescriptibilidad de la ac-
ción de partición (art. 1317), la cual puede "siempre" pedirse;
la falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee
toda la cosa; antecedentes históricos, ya que en algunos proyec-
tos se permitía expresamente la posibilidad, que en definitiva
no permaneció; el principio que fluye del art. 730 es contrario
a la prescripción entre comuneros.604 En contra, se ha sosteni-
do que es posible: el art. 1317 permite pedir la partición siem-
pre que exista comunidad, lo que no impediría esta solución;
sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que
un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de
actitud, comience a poseer exclusivamente, que es el principio
que fluye del art. 2510 regla 3a; y se debe proteger al comunero
que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común, mien-
tras los otros se han desentendido de ella. Suele añadirse que
ese "cambio de actitud" puede ser demostrado por hechos in-
equívocos que lo demuestren (punto que se reduce a un pro-
blema de prueba) .605
Se ha concebido una alternativa intermedia: es rechazada en
principio (como regla general); pero es admisible con un cam-
bio en el título; no sería suficiente un cambio de actitud (o de
sola voluntad, en orden a decidir que desde cierto instante, des-
conociendo el derecho de los demás, se erige en exclusivo); se-
ría necesario un antecedente objetivo justificante, que explique
esa nueva actitud de considerarse desde ahora único dueño, que
justifique su posesión exclusiva (sería el caso de un comunero
que vende como único dueño; el adquirente adquirirá sólo la
cuota del enajenante, pasando a ser comunero - e n el dominio-
con los demás, pero comienza su posesión exclusiva respecto de
toda la cosa y adquirirá por prescripción las cuotas de los otros;

604 Así, Silva Bascuñán, Marcos: La partición de bienes, EdiL Jurídica de Chile,
Santiago, 1948, p. 35.
605 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, p. 516; t. VIII, p. 57, con antece-

dentes históricos de doctrina y sobre los proyectos. V. también Botacci, Car-

los: La prescripción entre comuneros, Univ. de Chile, Santiago, 1942.

r m r o k i M JURIDICA DFC.HUF 410

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

o el del comunero que compra las cuotas de los otros a quien

no era efectivo mandatario de ellos) -606
La jurisprudencia nacional con frecuencia ha negado lugar
a la prescripción entre comuneros (pero hay fallos que la han
admitido; y de su examen se desprende que habitualmente se
trata de situaciones, con un título que justifica posesión exclusi-
va)607 (de aceptarse, sobre todo si se admite sin un cambio en el
título, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordi-
naria, ya que lo más probable es que el comunero estará de mala
fe y su posesión será, por tanto, irregular).

205. a) Posesión. Como se ha tratado autónomamente, rige lo

que ya se ha dicho. Además, el Código dispone ciertas reglas po-
sesorias al tratar la prescripción, que también ya se han referi-
do. Sólo resta mencionar la que destina a los llamados actos de
"mera facultad" y de "mera tolerancia" (art. 2499). En ciertos

606 Así, Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I, p. 230, con examen de

las distintas opiniones; Verdugo, Julio, ob. cit., p. 72. Puede verse también Fre-
des, Jorge: Estudio crítico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Código
Civil, Edit. Universitaria, Santiago, 1965, pp. 53 y sgts.
Alguna doctrina extranjera puede verse en Messineo, Francesco, ob. cit.,
t. III, p. 559, quien la admite, aunque sin que quede claro en qué términos;
Diez-Picazo, Luis, ob. ciL, t. III, p. 7Ó7, también con matiz: luego de consignar
que en España parece predominar la posición contraria a la prescripción, la
admite cuando se produce un título justificante del cambio de actitud del co-
poseedor, y añade que, aun sin ese título, sería posible siempre que el cambio
a una posesión exclusiva sobre toda la cosa sea manifestada por signos inequí-
vocos frente a los demás coposeedores, "es decir (por) actos obstativos o impe-
ditivos del derecho de los coposeedores". Ambos autores agregan la posibilidad
-de difícil ocurrencia práctica, reconoce el primero- de que un extraño gane
por prescripción una cuota de una copropiedad (para el efecto, el segundo
propone la situación del que compra una cuota a quien no es dueño).
De varios de los planteamientos consignados, que aquí se han sólo resu-
mido (sobre todo del último), parece subyacer una aprehensión con compo-
nente ético: se observa la constante de evitar la actitud subrepticia del
coposeedor que, aprovechando una posición ventajosa de estar gobernando
el objeto (que los otros estiman aceptable atendida su calidad), se erija sim-
plemente en dueño y al final sorprenda a sus compañeros (de ahí la conve-
niente insistencia en que, si cambia de actitud, lo haga notar, lo manifieste, y
asilos demás tendrán la oportunidad de actuar como lo estimen).
607 Fallos pueden verse en el Repert. de L. y j . Chilenas, t. XII, arts. perti-

nentes; también RDJ., t. 23, pp. 354, 471; t. 26, pp. 130, 555; t. 28, p. 546,
t. 37, secc. 2a, p. 27; t. 38, p. 1; t. 84, p. 93; mismo tomo, secc. 2a, p. 94.

411 FDI TOKIAL JURIDICA DE C H I L E

 SECUNDA PARTE: l-A PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

casos puede resultar dudosa la calificación de un acto como de

mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propia-
mente; es cuestión de hecho que habrá de examinarse en el con-
texto de la situación, considerando las conductas del dueño y
de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su fre-
cuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.

206. b) Plazo. Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse

durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de
la cosa y de la clase de prescripción de que se trate (pronto se indi-
cará ese tiempo). Por cierto, la regla es que el plazo se cuenta des-
de que se comenzó a poseer608 (sin peijuicio de la agregación de
posesiones; v. supra, N° 178). También deben tenerse presentes aquí
las normas sobre cómputo de los plazos (arts. 48 y sgts.).609

207. Interrupción de la prescripción. Es la pérdida del tiempo

corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al
que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes que el lapso para
prescribir se cumpla.
El Código distingue la interrupción natural y la civil (arts.
2502 y sgts.).
a) Interrupción natural (art. 2502). Es de esta clase si el he-
cho interruptor, por su naturaleza material, impide seguir pose-
yendo. Están dispuestas las situaciones y sus efectos.
La primera: debe relacionarse con lo prescrito en la acce-
sión (art. 653). Se ha discutido el problema de si tiene aplica-
ción tratándose de los inmuebles inscritos; una vez más aquí la
solución es decidida por la posición que se adopte respecto del
valor de la inscripción como símbolo de posesión.610

608 V., al respecto, RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N° 235, p. 116.

609 Se ha resuelto que normas reglamentarias no pueden alterar los pla-
zos de prescripción establecidos en textos legales (F. del M. N° 357, p. 498).
Por otra parte, la extensión va a depender de la naturaleza de los objetos usu-
capibles y de las acciones que serán extinguidas. V. además lo dicho sobre
plazos en supra, N° 197, final.
wo Conforme al texto, la interrupción se produce desde que se hace impo-

sible el ejercicio de actos posesorios (con prescindencia del conocimiento de

los sujetos, usucapiente y dueño). Pero, por otra parte, esa imposibilidad de
ejercicio debe evaluarse considerando el prudente grado de flexibilidad con
que se conciben los elementos de la posesión; las pérdidas transitorias de uno
de ellos no terminan de inmediato con la posesión (no podrá pretenderse que

FDITORIAI JURIDICA DE C H I I F 412

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

La segunda: debe relacionarse con la recuperación de la po-

sesión (art. 731 y título de las acciones posesorias). Y para resol-
ver si en un caso d e t e r m i n a d o se está ante esta clase de
interrupción, tratándose de inmuebles, el tema se relaciona con
las controversias sobre adquisición y pérdida de la posesión y los
preceptos pertinentes.
b) Interrupción civil (art. 2503). Está definida y significa la ce-
sación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Los tribunales han ido precisando algunas características. Se
trata del ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el
efecto de interrumpir una pura gestión no contenciosa o extra-
judicial.611 Ningún efecto produce una demanda intentada des-
pués que el plazo de prescripción ya se ha cumplido.612 Si los
demandados son varios, deberá notificarse a todos.613 Interrum-
pe la prescripción la demanda intentada ante tribunal incom-
petente.614 La idea más persistente en estas decisiones parece ser
la de que la interrupción implica una actitud del dueño, mani-
festada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente
para el mantenimiento de su derecho.615
Por otra parte, podrá notarse una diferencia terminológica
entre dos conceptos de interrupción civil. Mientras el art. 2518,
regulando la prescripción extintiva, declara que la interrupción

el poseedor esté siempre, ininterrumpidamente durante su vida, ejecutando acto

posesorio tras acto posesorio; esto, que es válido para el animus (piénsese en el
sueño), lo es especialmente para el corpus; lo importante es el mantenimiento
del señorío. De ahí que, en el ejemplo, no baste con que la heredad esté inun-
dada: debe estarlo permanentemente; estrictamente, la imposibilidad de ejer-
cicio de actos posesorios se padece desde que la inundación se produce, vaya a
ser permanente o no (la calificación de inundación está determinada por la
magnitud del ingreso del agua, pero la de permanencia no; ésta lo está por la
durabilidad de su presencia); pero se entiende que si la inundación es transi-
toria, aquella imposibilidad es de las tolerables; se mantiene el animus y en esas
condiciones el fenómeno no alcanza a derrumbar el señorío.

6,1 RDJ., t. 36, p. 225.

612 RDJ., t. 43, p . 2.
613 RDJ., t. 31, secc. 2a, p. 33.
6H RDJ., t. 1, p. 283; F. del M. N° 258, p. 102.
615 V., por ej., F. del M. N° 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4a, p. 219. Estos

fallos lo entienden así en ambas prescripciones, aunque se refieren directa-

mente a la extintiva.

413 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILF

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

civil es una "demanda", el art. 2503, regulando la adquisitiva,

expresa que la interrupción civil es un "recurso". Pero puede
adverarse que el texto continúa sobre el supuesto de que se tra-
ta igualmente de una demanda; así se ha resuelto.616 Pero se ha
sostenido que aunque se entienda como demanda, este térmi-
no debe comprenderse en un sentido más amplio que el técni-
co procesal, que incluye cualquier p e t i c i ó n , solicitud o
reclamación (judicial), para lo cual se destaca que el Código
emplea el término "todo" recurso judicial, equivalente a "cual-
quier" recurso.6'7
Aquí surge una discrepancia (común a ambas prescripcio-
nes) sobre la época en que debe notificarse. Para que la inte-
rrupción produzca efectos es claro que la demanda debe ser
notificada; la duda es si para interrumpir basta presentar la de-
manda ante el tribunal dentro del plazo o, además, es necesa-
rio notificarla dentro de él.618 La segunda solución se funda en
que las resoluciones judiciales sólo producen efecto una vez no-
tificadas; y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay in-
terrupción si no hay notificación; puede añadirse también que
lo que queda interrumpida efectivamente es la posesión, la cual
con la sola presentación de la demanda no es aún agredida. La
primera se apoya en que la ley exige solamente "recurso judi-
cial" (o "demanda judicial", si se trata de la extintiva, según el
art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se
haya "intentado" el recurso judicial. A esos argumentos puede
agregarse otro de efecto práctico: si se exige que también la no-
tificación se practique dentro del plazo, en la realidad al que
quiere interrumpir (dueño o acreedor, según el caso) se le es-

6,s RDJ., t. 83, p. 42.

617 Así Aiessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 34, con argu-
mento que extrae del art. 2329 que emplea el mismo término {"todo", al que
se le atribuye el significado de "cualquier") y con cita de un fallo de RDJ.,
t. 52, p. 185.
6IB En doctrina y jurisprudencia extranjeras el punto ha sido bastante dis-

cutido; para un panorama en Derecho español v. Diez-Picazo, Luis, ob. cit.,

t. III, pp. 726 y sgts. En los Códigos del siglo XX las normas generalmente
permiten la discusión. Por eso es notable la regla del CC. de Quebec, confor-
me a la cual la demanda presentada antes de cumplirse el plazo interrumpe,
siempre que se notifique dentro de los 60 días siguientes al cumplimiento
del plazo (arL 2892).

CDIIOKIAI IURIDICA DCCHIII 414

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

taría restando plazo; más aún, a algunos se les estaría confirien-

do menos plazo que a otros; es así porque, como tiene que pre-
ocuparse de notificar, tendría que salir de su inactividad un
tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difí-
cil ubicación, el respectivo actor tendría menos plazo que otro
cuyo demandado es de muy fácil notificación (a lo que puede
agregarse la posibilidad de que el demandado despliegue ma-
niobras para evadir o postergar la notificación); esa desigualdad
no es aceptable y se evita con esta alternativa.619 Pero sobre es-
tos argumentos específicos, el conflicto puede dirimirse en base
a unas apreciaciones institucionales. Por una parte, es útil tener
presente una distinción entre los efectos substantivos y procesa-
les de la demanda. Substantivamente, constituye la protesta ante
el tribunal por custodiar el derecho; procesalmente, inicia el jui-
cio respectivo; con la notificación queda trabado el juicio y co-
bra eficacia el acto interruptivo, pero que ya quedó configurado
al presentarse la demanda. Esta distinción fortalece la conclu-
sión de que basta que la demanda sea presentada dentro del pla-
zo, aunque la notificación se practique después. Por otra parte,
se trata de calificar como recepticio o no recepticio el acto inte-
rruptivo; en prescripción adquisitiva, el efecto interruptivo asig-
nado a la demanda se funda en la actitud, exigible al dueño de
la cosa poseída por otro que, saliendo de su inactividad (por desi-
dia, abandono o aceptación que otro explote la cosa), demues-
tre su interés en mantener su derecho bajo consecuencia de
perderlo; pues bien, esa actitud se ha manifestado al acudir al
tribunal con su protesta; pedir el conocimiento del poseedor es
añadir una exigencia que, desde luego, nuestros textos no pi-
den (en todo caso, no con claridad); así, preferimos estimarla
no recepticia.
La jurisprudencia nacional (sin entrar en estas últimas con-
sideraciones) no ha sido uniforme, aunque parece prevalecer la
primera alternativa.620

619 En definitiva, a! exigirse la notificación el acto interruptivo, de ser un

acto del titular del derecho (propietario), pasa a convertirse en una activi-
dad compuesta: el acto del titular más el de la administración de justicia (que
ordena el traslado al notificado más la práctica de la notificación por el mi-
nistro de fe).
620 Por la primera solución, por ej., RDJ., t. 36, secc. I a , p. 118; t. 48, secc.

2 , p. 13; t. 55, p. 17; t. 88, p. 102. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130.
a

415 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

Finalmente, nótese que el Código restringió la interrup-

ción a las mencionadas situaciones (natural de dos clases, y
civil), pero debe agregarse una que es imposible de excluir,
con cualquier nombre que se le asigne, que ha de producir
efectos semejantes (de pérdida del tiempo transcurrido): la del
reconocimiento de dominio ajeno por parte del poseedor; se
trata de la actitud que siempre podrá él adoptar, de dejar de
poseer (reconociendo el dominio en otro o, simplemente,
abandonando la cosa). Es cierto sí que, a diferencia de las si-
tuaciones calificadas de interruptivas, aquí hay voluntad del
poseedor; por otra parte, adoptando esa actitud ya no hay pro-
piamente una "interrupción" (que implica la posibilidad de
reanudación), sino la extinción de un proceso en curso (v.,
además, supra, N° 183).621'622
Efectos. Tal como ha quedado dicho en el concepto, por la
interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyen-
do, con la notable excepción del art. 2502 N° 1 (art. 2502). Se
recuerda una vez más que en la situación del art. 2502 N° 2 pue-
de tener aplicación el art. 731.
Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que
en ciertas situaciones, aun cuando se actuó judicialmente, no
queda interrumpida la prescripción (art. 2503) ,623

62) Si, por arrepentimiento u otra circunstancia, volviera a poseer, se tra-

taría del todo de una nueva posesión.

También preferimos calificarlo de acto no recepticio. Si para usucapir hay
que poseer, la interrupción se produce desde que se deja de poseer, lo que acon-
tece con la sola decisión del poseedor, con prescindencia del conocimiento del
dueño.
622 En una actitud amplia de calificación de no recepticio de los actos in-

terruptivos, sin peijuicio de normas, v. Alabaldejo, Manuel: "Si la reclamación

extrajudicial interrumpe la prescripción desde que se hace o cuando la reci-
be el prescribiente", en Rev. de Derecho Privado (julio-agosto), Madrid, 1996.
pp. 523 y sgts.; el estudio está dirigido especialmente a la prescripción extin-
tiva, pero aborda también situaciones de usucapión.
623 La jurisprudencia ha debido resolver diversas situaciones específicas a pro-

pósito de las alternativas procesales en las cuales la interrupción no se produce;

especialmente tratándose de lo que ha de entenderse por sentencia absolutoria.
Por ej., no hay sentencia absolutoria por la circunstancia de declararse la incom-
petencia del tribunal (F. del M. N° 258, p. 102); el rechazo de la petición de nom-
bramiento de partidor constituye sentencia absolutoria {RDJ., L 16, p. 372); si la
demanda ejecutiva fue rechazada, se ha obtenido sentencia absolutoria aunque
se conceda reserva de derechos al ejecutante (RDJ., L 26, p. 130).

H.ITOKHI J U R I D I C A ni T H I I I 416
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Debe considerarse también la especial regla del art. 2504

para los comuneros.624
En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay
duda de que tiene vigencia no sólo para la prescripción ordina-
ria sino también para la extraordinaria; la ubicación de estas re-
glas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el art.
2506, y la misma norma del art. 2510, llevan a esa conclusión;
pero, por sobre todas esas consideraciones normativas, no hay
razón para restringirla a la prescripción ordinaria; más aún, con
referencia a la interrupción civil sería absurdo impedir que el
eventual peijudicado con la prescripción (dueño o acreedor)
actúe para mantener su derecho.
Por úldmo, luego de examinar las reglas citadas, puede apre-
ciarse que más propiamente que interrupción de la prescripción,
la que queda interrumpida es la posesión (así al menos en la
natural).625

208. Distinción. Con base en las características de la posesión,

se distingue entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraor-
dinaria. Con posesión regular se llega al dominio por la pres-
cripción ordinaria, que impone al prescribiente un plazo de
posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión
irregular (art. 2506) .626

624 La comprensión y alcance de esta regla ha sido discutida. Se la ha con-

siderado dirigida especialmente a las acciones entre comuneros (por ej., RDJ.,
t. 63, secc. 2\ p. 104); en este sentido el precepto debe ser relacionado con
aquel otro, del art. 2503 inc. 2o; armonizándolos, podemos concluir que el
art. 2503 se dedica a impedir que los terceros se aprovechen del beneficio de
la interrupción, en tanto que el 2504 regula la situación al interior de la co-
munidad. Por otra parte, también se lo ha estimado aplicable a la situación
en que los varios comuneros son los poseedores, que están prescribiendo, y
se actúa contra uno de ellos (que parece ser la situación en que la norma
mejor se justifica, aunque no se acomode exactamente al tenor) (RDJ., t. 11,
p. 350). La regla evoca, por cierto, la proposición del mandato tácito y recí-
proco entre los comuneros, a la que se ha aludido al tratar la comunidad.
62s Para los varios problemas y particularidades que ofrecen los precep-

tos mencionados v. Gallegos, Luis: Interrupción de la prescripción adquisitiva, Univ.

de Chile, Santiago, 1954; Bulnes, Luz, ob. cit. V. también Morales Moreno,
Antonio, ob. cit., pp. 298 y sgts.
626 En los Códigos del siglo XX se observa una tendencia a prohibir, expre-

samente, la modificación (no sólo la ampliación) de los plazos de prescripción y,

aun, la modificación del estatuto de la prescripción en su integridad.

417 E D I T O R I A L JURIDICA ot CIni r

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

209. 1) Prescripción adquisitiva ordinaria. Exige posesión regular

durante dos años para los muebles y cinco años para los bienes
raíces (arts. 2507 y 2508) (la ley 16.952, de Io de octubre de 1968,
derogó las reglas por las cuales si la persona contra la cual se pres-
cribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban por uno).
Suspensión de la prescripción. Es un beneficio que la ley esta-
blece a favor de personas que se encuentran en determinada si-
tuación, consistente en la detención del cómputo del plazo para
ganarles una cosa por prescripción.
En substancia, es la detención del curso de la prescripción,
en términos tales que, cesando la causa, se inicia o continúa co-
rriendo, sin perderse el tiempo transcurrido antes del apareci-
miento de aquella circunstancia. La especial preocupación de
la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posi-
ble diligencia de los representantes legales, que podrían actuar
en contra del prescribiente.
Sin definir la suspensión, el Código señala las personas a cuyo
favor opera y los efectos que produce (art. 2509).
Conviene formular algunas puntualizaciones:
a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria
(arts. 2509 y 2511).
b) En cuanto a los menores, nada importa que estén eman-
cipados.
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige de-
claración de interdicción.627
d) Puede verse que lo más probable es que estos sujetos ten-
gan representante legal; no importa; aun así, para mayor segu-
ridad (por si el representante no es suficientemente diligente
en interrumpir la prescripción) el texto opta por suspender el
cómputo del plazo.
e) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas per-
sonas, menciona la herencia yacente (arts. 1240 y sgts., con lo
que se ha pretendido sostener que la herencia yacente sería per-
sona jurídica; no hay base suficiente para esa calificación. V. el
art. 2346, que las distingue).

627Aunque la situación es muy excepcional, puede verse que quedan ex-

cluidos del beneficio de la suspensión los disipadores interdictos que care-
cen de curador, lo que no parece justo. Sería preferible reemplazar la actual
enumeración por una fórmula más breve y comprensiva: los incapaces.

tnitorial j u r i d i c a dechiie 418

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

f) Aunque actualmente la mujer casada en sociedad conyu-

gal es plenamente capaz, se justifica mantener la suspensión a
su favor (N° 2), porque ella no administra sus llamados "bienes
propios" (sus bienes, así como los sociales, son administrados por
el marido).
La suspensión entre cónyuges (art. 2509 inc. final). Varias ex-
plicaciones han conducido a disponer la suspensión de la pres-
cripción entre cónyuges (es n o r m a generalizada en las
codificaciones civiles): mantener la armonía en el matrimonio,
el título de mera tenencia que significa para el marido el usu-
fructo legal que dene sobre los bienes de la mujer, evitar que se
celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cónyu-
ges, y, en general, velar por el adecuado funcionamiento de la
sociedad conyugal.
Polémica persistente ha llegado a ser entre nosotros la de si
esta suspensión tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o
también en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el
precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordi-
naria; b) el art. 2511 está insistiendo en que la prescripción ex-
traordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas
en el art. 2509, y se enrienden no sólo las "enumeradas" (con
números) sino todas las "mencionadas" allí; c) la suspensión es
un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpreta-
ción restrictiva, y d) en fin, cuando se dispone que la prescrip-
ción se suspende "siempre" entre cónyuges, no se refiere la ley
a que la suspensión rige en la ordinaria y en la extraordinaria,
sino a que —regulando la ordinaria- se suspende entre cónyu-
ges sin importar el régimen de bienes en que vivan, tema al que
se estaba recién refiriendo en el inciso anterior.628 En cambio,
se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción,
ordinaria o extraordinaria, teniendo presente que: a) las razo-
nes para la suspensión se presentan en ambas situaciones;
b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" en-
tre cónyuges, se entiende la expresión precisamente referida a
que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripción;
ye) cuando el art. 2511, regulando la prescripción extraordina-
ria, dispone que esta prescripción no se suspende a favor de las
personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresión

628 Así, por ej., Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, p. 378.

419 EDITORIAL JURIDICA Oí CHILE

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

"enumeradas" literalmente, comprensiva sólo de las menciona-

das en los N os 1 y 2.
Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien litera-
les, permanece muy vigorosa la razón de fondo de la suspensión
entre los cónyuges: la comunidad de vida que implica la unión
matrimonial, fundamento que vale para toda clase de prescrip-
ción. Por estas consideraciones, la última alternativa parece ser
la mayormente seguida.629
Por su carácter excepcional, el precepto que menciona las
personas a cuyo favor se suspende la prescripción es taxativo.680

210. 2) Prescripción adquisitiva extraordinaria. Basta para ella

la posesión irregular y se exige posesión por diez años (arts. 2510
y 2511) (el lapso era primitivamente de treinta años; se abrevió
a quince por ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por ley 16.952).
Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recor-
dándose la duda sobre la suspensión entre cónyuges).
Aquí interviene un debate ya expuesto: el de la supuesta utili-
dad de las posesiones viciosas (v. supra, N° 173). También debe
recordarse (ya se dijo) que conforme al texto, posesión irregular
es aquella a la que falta uno o más de los requisitos de la regular
(art. 708), pero (también se advirtió) esta regla no puede extre-
marse, pues faltando cierto requisito (la tradición cuando se in-
voca título traslaticio), menos que posesión irregular puede
ocurrir que simplemente no haya posesión (v. supra, N° 171).
Por último, está presente aquí la comentada regla del art. 2510
N° 3, referida ya en otra ocasión (v. supra, N° 182). La doctrina y
los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmuta-
ble en el sentido de que el simple lapso no la muda en posesión;
y no obstante que el precepto citado pareciera anunciar una ex-
cepción en el art. 2510 regla 3a puede observarse que no lo es
propiamente, pues para llegar a calificar al sujeto de poseedor se
exige que concurran otras (dos) circunstancias (ahí precisadas),
además del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, también
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del princi-

629 V. GT. de 1896, sent. 605, p. 425, aunque el punto no se resuelve en

definitiva.
630 V. Misene, Salvador: Suspensión de la prescripción adquisitiva, Univ. de

Concepción, Concepción, 1953.

FDJTORIAI J U R I D I C A ni CHUE 420

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

pió de que el mero tenedor nunca podría transformarse en po-

seedor (art. 730 inc. I o , primera parte); conforme a la regla 3a,
con los requisitos que enuncia sí puede convertirse en poseedor.631

6S1 El texto ha sido objeto de diversas interpretaciones (a continuación

se consignará una reciente).
Respecto de la tolerancia a la ausencia de título (N° 1) se ha propuesto que
el precepto no debe entenderse literalmente; para poseer siempre se requeriría
de título y cuando el texto admite su ausencia, debe entenderse que se refiere a
uno real; no se requiere -se ha dicho- título real, pero al menos debe existir
una apariencia de titulo (Vial del Río, Víctor, ob. ciL, p. 190). El punto es discu-
tible (en doctrina extranjera frecuentemente se destaca que en la extraordinaria
se prescinde del título, fundamental en la ordinaria; así, por ej., Diez-Picazo, Luis,
ob. ciL, L III, pp. 740 y 743). Para el debate sólo advertimos que conviene tener
presente que en el régimen del Código (y conforme al art. 703) la ocupación es
calificada de título y, siendo el título la justificación de por qué el poseedor se
tiene por dueño, admitir a la ocupación como título (poseo porque ocupo) es
bastante cercano a no exigir título y, en esa dirección, se revela una actitud del
codificador que facilita la conclusión de que sería concebible una posesión (irre-
gular) sin titulo; en la misma dirección debe ser recordado el art. 708, cuando
dispone que posesión irregular es aquella a la que falta "uno o más" de los requi-
sitos de la regular. En cuanto a la regla 3% cuando se permite que el que entró
en contacto con la cosa mediante un título de mera tenencia pueda terminar
prescribiendo (lo que implica que en algún momento pasó a ser poseedor), se
postula que el cambio sólo puede producirse con el requisito indispensable de
un titulo (lo que en el proponente es explicable porque, como se ha venido per-
cibiendo -según él-, para poseer es siempre indispensable un título); y los úni-
cos titulos que en una situación como ésta (de iniciarse como mero tenedor)
pueden fundar el cambio a la posesión, son la sucesión por causa de muerte
(como título putativo) y la tradición (efectuada por quien no es dueño). Con
estas explicaciones -concluye el autor— el texto mantiene armonía con el arL 716,
conforme al cual el simple lapso no muda a la mera tenencia en posesión (y no
existe la tal excepción que la parte final de este último precepto parece sugerir)
(el mismo autor recién citado, ob. cit., pp. 198 y sgts.). De estas observaciones el
punto que permanece, y que ya antes hemos comentado, es el de si es posible
poseer sin título (lo que el autor citado repudia). De ser posible, aquí podría
presentarse la ocasión; el que comenzó como mero tenedor, sin probar que ob-
tuvo título, podría pretender que cambió de actitud, demostrada por la prueba
de las circunstancias que el texto exige, y podría terminar prescribiendo; así en-
tendido el texto, estaría en armonía con el 716 en su prevención final, pero esta-
ría en contradicción con el art. 730 y se presentaría el dilema de la prevalencia;
con la exigencia de un título, se entra en fricción con la prevención final del arL
716, pero quedaría armónico con el art. 730.
El art. 2510 emplea un método notable; primero, francamente, dice que
en la prescripción extraordinaria "no se requiere título alguno"; y luego, en
la fe, donde igualmente pudo decir "no se requiere fe alguna", optó por la
fórmula ficticia; exige buena fe, pero la presume de Derecho.

421 FDI TOKIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

211. Prescripción adquisitiva de otros derechos reales. Para otros

derechos reales (como los de hipoteca, usufructo) que es posi-
ble ganar por prescripción (art. 2498 inc. 2 o ), se aplican las re-
glas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tal como
se dirá al tratar pronto algunos derechos reales, la situación es
factible cuando el constituyente no es el dueño.632 Tratándose
del derecho real de herencia, aparte de los textos citados debe
tenerse en cuenta que también puede ganarse por prescripción
de cinco años (arts. 704 y 1269) (relacionada con este punto se
verá pronto, además, la llamada usucapión liberatoria).
Aunque el tema se trata con la debida extensión en Dere-
cho sucesorio, hay un extremo que es útil referir aquí por su
vinculación con el destacable art. 2517. La prescripción que es
posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Regulando
la acción de petición de herencia, son los términos del art. 1269
-cuando expresa que esta acción "expira" en diez años- los que
han conducido a algunos intentos prácticos de prescripción ex-
tintiva. Pero la precisión técnica obliga a calificar esa expresión
nada más que como una redacción que pudo ser más clarifica-
dora. Recuérdese que se trata de un derecho real (art. 577), de
modo que la acción protectora pertenece a las llamadas accio-
nes propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocación
de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se
extingue por su no uso o no ejercicio; sólo se extingue cuando
alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripción adqui-
sitiva, resultando aplicado así el art. 2517. La doctrina nacional
es ampliamente predominante en este sentido.633 Esta conclu-

632 Ha sido admitida en la hipoteca (F. del M. N° 378, p. 208); pero más
tarde fue exceptuada, con dudoso fundamento (F. del M. N° 394, p. 445).
6,1 Desde Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XVI, N° 1996, con referencia a nota

de Bello al Proyecto inédito. También la jurisprudencia, aunque sin mayor

análisis: RDJ., t. 33, p. 406; t. 49, p. 335; t. 63, p. 366; t. 84, secc. 2\ p.119;
Gaceta Jurídica N° 120, N° 3, p. 66. En contra, RDJ., t. 33, pp. 406 y sgts.
Pero tras haberse consolidado ampliamente esta solución, se ha vuelto a
insistir en que se trataría de una prescripción extintiva; sin peijuicio de que
otro pueda ganarla por prescripción adquisitiva -se ha dicho- se extingue por
el no ejercicio, teniendo en cuenta la expresión del art. 1269 ("expira") y la
circunstancia de que en nuestros textos el derecho real de herencia es clara-
mente distinto del derecho real de dominio (por lo que, se insinúa, no tiene
por qué someterse a sus reglas, especialmente a la perpetuidad) (Vergara,
René: "Naturaleza jurídica de la prescripción de la acción de petición de he-

FDirokiM J U R I D I C A DLCHIIF 422

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

sión importa diversas consecuencias prácticas; así, al tratarse de

prescripción adquisitiva, deben recordarse las normas legales y
discusiones doctrinarias de esta clase de prescripción para temas
como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede ha-
cer valer enjuicio, etc.

212. La adquisición del dominio por la prescripción. Gomo se

ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el domi-
nio (y otros derechos reales).
Los textos generalmente no contienen reglas sobre la adqui-
sición del dominio que, como se irá viendo, serían útiles. Pero
en la doctrina se observa un predominio en las dos siguientes
afirmaciones.
El dominio es adquirido de pleno Derecho al cumplirse el
plazo (se ha llegado a emplear el adverbio "automáticamente",
lo que significa, al menos entre nosotros, a la medianoche del
último día del plazo); así - c o m o se dirá pronto-, la sentencia
que la declara sólo aparece como requisito de eficacia.

rencia". Comentario a una sentencia, en Rev. de Derecho Univ. Católica de

la Stma. Concepción N° 12, Concepción, 2004, p. 327). La sentencia comen-
tada, de la que el autor discrepa, es de la Corte de Concepción, de Io de ju-
nio de 2004, la cual, siguiendo la opinión dominante, resolvió que se trata
de una prescripción adquisitiva. Como puede verse, tanto en el estudio re-
cién citado como en el fallo, no se formula distinción entre el derecho y la
acción; la prescriptibilidad es abordada considerándolos en conjunto. Lo des-
tacamos porque más adelante, al tratar el punto de la posibilidad de extin-
ción de la acción reivindicatoría por prescripción extintiva, formularemos la
distinción.
Ante los términos de la propuesta, tratándose del punto específico de la
perpetuidad conviene tener presente que, efectivamente, reconocida esa ca-
racterística (en principio) en el dominio, es fácilmente constatable que no
se mantiene con firmeza en los otros derechos reales de goce.
En doctrina extranjera la solución es variada; para el Derecho francés,
Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. 4, N° 331: el derecho de herencia
no es concebido como derecho real; y se discute si la acción es real o perso-
nal con las respectivas consecuencias; en Italia, Messineo, Francesco, ob. cit.,
L VII, N° 207, p. 449: la acción de petición de herencia es imprescriptible en
prescripción extintiva por la cualidad del llamamiento, que no procede sino
a favor de uno, del heredero efectivo (sin peijuicio de la usucapión de bie-
nes singulares, que atenúa el rigor del principio); en España no hay regla, y
admitiéndose que es discutible parece predominar que sí prescribe en extin-
tiva: Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. VI, vol. I, pp. 434 y sgts.

423 EDI I O R I Ai JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

No obstante algunas objeciones, predomina la conclusión de

que la adquisición opera retroactivamente, al día en que se inició
(se dice) la prescripción o (nos parece mejor dicho) la posesión.
Se han ofrecido varios fundamentos a esta retroactividad, como
la presunción de que el anterior propietario abdicó de su do-
minio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a ter-
ceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor
teniéndolo por dueño, etc.634 Entre nosotros esa retroactividad
no está expresada, pero hay un precepto que armoniza ostensi-
blemente con ella (el art. 1736).635 Esta retroactividad origina
varias consecuencias. Por ej., el poseedor queda dueño de los
frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de
mala fe (el art. 907 es aplicable sólo al poseedor vencido); que-

654 V., al respecto, Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. I, p. 369, con

cita de autores franceses e italianos; Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 323
y sgts.; Mazeaud, Henri, Léon y Jean, ob. cit.. Parte II, vol. IV, p. 222; Diez-
Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742. Este último autor se ocupa de una mayor
precisión: se tiene establecido (también entre nosotros, como ya se ha dicho
en las reglas comunes) que debe ser invocada (alegada); pero eso no signifi-
ca que el prescribiente adquiere sólo a partir del momento en que la invoca,
ni que tiene una facultad o derecho potestativo para consumar la adquisición
al invocarla; la adquisición es automática, pero esa adquisición queda, "por
decirlo de algún modo", a disposición del adquirente, que puede invocarla o
no; y, entonces, desde que se cumple el plazo, el derecho queda en el adqui-
rente en una "interinidad" que se resolverá más tarde; o quedará para el usu-
capiente si invoca la prescripción, o para el primitivo titular si aquel no la
invoca o renuncia a la prescripción ganada (en el fondo —podemos decir— al
dominio "interinamente" ganado).
Entre nosotros, admite la retroactividad, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit,
t. VIII (XVII), p. 32; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 50; y la
adquisición al cumplirse el plazo, por ej., Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 185.
635 Precisamente esta regla es un ejemplo demostrativo de que la retroac-

tividad puede provocar consecuencias de dudosa bondad. Puede acontecer

que, en soltería, alguien comienza a poseer y luego de pocos días se casa; du-
rante los varios años de posesión ambos cónyuges disfrutan, conservan, cus-
todian el objeto y padecen los inconvenientes que suele implicar la afirmación
dominical; pues al final, cumplido el plazo, el objeto pasa a pertenecer -como
bien propio, no social— al cónyuge que días antes del matrimonio comenzó a
poseerlo. Pero estamos conscientes de que la supresión de la retroactividad
traería consecuencias inconvenientes de alcance más extendido; entonces, lo
aconsejable es que situaciones como la recién propuesta sean reparadas por
el arbitrio legislativo (o la jurisprudencia en lo posible) mediante excepcio-
nes u otros remedios.

innroKiAL J U R I D I C A DECHHI 424

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

dan firmes los gravámenes o cargas que haya constituido en ese

tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya
constituido el propietario en la misma época. En la práctica, sí,
es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y
terceros, por cuanto el tercero exigiría entrar en contacto con
la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedará paten-
te la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natu-
ral que la inactividad del dueño cesará, antes que contrate con
terceros, mediante un acto de interrupción al poseedor.
En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior
propietario puede observarse que la prescripción adquisitiva lleva
en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del
dueño contra el que se ganó por prescripción (de ahí los pre-
ceptos de los arts. 2517 y 1815) (el tema de la prescripción de
la acción reivindicatoría, relacionado con éste, se tratará más
adelante; infra, N° 268).

212 bis. Efecto liberatorio (la usucapión liberatoria). Es conoci-

do el principio "cuanta posesión, tanta prescripción" (tantum
praescriptum, quantum possessum); la extensión de los efectos de
la prescripción está determinada no por los derechos del ante-
rior dueño (del que el prescribiente no es sucesor) sino por lo
que él poseyó. Con esta base (ya en Roma, y actualmente con el
apoyo de textos en algunos ordenamientos) 636 se ha planteado
que la prescripción adquisitiva provoca un efecto extintivo de
las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el
anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la ad-
quirió por prescripción). Se le concibe con diversos métodos.
Al poseerse la cosa -se ha sostenido- se poseían asimismo esos
derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió tam-
bién y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extingui-
dos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena;
aquí se extinguieron por confundirse con el dominio en un solo

636 V., por ej., el art. 945 del CC. alemán; los arts. 1569 y 1574 del CC.

portugués (para las servidumbres). Ante el silencio mantenido para los in-
muebles (que se ha interpretado como favorable al eliminarse del Proyecto
un texto que la excluía) y una norma sólo evocadora -el art. 1153-, pero que
no puede entenderse que la consagra, en la doctrina italiana parece no acep-
tarse que el Código la contemple, según se deduce de las lecturas que luego
serán citadas.

425 EDITORIAL JURIDICA DE CHILF

 SECUNDA PARTE,: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

titular. O bien: al poseerse la cosa, se le poseyó como libre (de car-

gas) por lo que en esos mismos términos se termina adquirién-
dosela. A tal efecto suelen llamarlo "usucapión liberatoria",
expresión que estimamos preferible reemplazar por la de "efec-
to liberatorio de la usucapión". Siendo frecuentemente acepta-
da, su vigencia es restringida o tiende a serlo, por diversos
factores: el contenido del título (que la torna difícil en la ordi-
naria), la publicidad que ostenten los gravámenes de los que se
pretende quedar libre; la posibilidad (cuan posible es) de po-
seer la cosa con prescindencia de los gravámenes.637 La situación
es concebible cuando un tercero posee la cosa (es más contro-
vertible cuando pretende aducirla el dueño para el específico
propósito de liberarla del derecho real limitado). 658
Con aquellas prevenciones, que habrán de examinarse en el
caso concreto, no se ve obstáculo para aplicarla entre nosotros.
Nuestro (controvertido) DL. 2.695, sobre saneamiento de títu-
los de la pequeña propiedad raíz, contiene una regla (el art. 16)
que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los títulos de

Se trata de gravámenes constituidos antes del inicio de la posesión;

los constituidos por el anterior dueño o por un tercero después de iniciada
la posesión, como ya se dijo, resultarán constituidos en cosa ajena debido a
la retroactividad; por este mismo carácter, los constituidos por el poseedor se
mantienen.
Como otro factor adverso suele señalarse un carácter derivativo del modo
de adquirir prescripción adquisitiva; de tener ese carácter, ciertamente lo se-
ría; pero, como se ha dicho, en la doctrina predomina la calificación de modo
originario.
638 En doctrina italiana y española aparece bastante difundida; v., por ej.,

Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 325; Biondi, Biondo: Las servidumbres,
trad. de González Porras, Edit. Comares, Granada, 2002, pp. 899 y sgts., y la
ilustrativa nota del traductor, en pp. 912 y sgts.; Castán Tobeñas, José, ob. cit.,
t. II, vol. I, p. 367; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 743; Ossorio Serrano,
Juan: "La usucapión liberatoria", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 1982,
pp. 339 y sgts., con antecedentes históricos y examen de su estructura y natu-
raleza -la califica de verdadera prescripción adquisitiva- y revisión de los di-
versos derechos reales a los que podría aplicarse. En Francia no siempre es
muy considerada (por ej., en Mazeaud, Henrí, Léon y Jean, ob. cit., Parte II,
vol. IV, no es mencionada; antes bien, allí se postula que el poseedor adquie-
re el derecho tal como existía, afirmándose —y aquí aparece la explicación-
clara y escuetamente que "la usucapión constituye un modo derivativo de ad-
quisición, y no un modo originario", p. 223) (ya se dijo, supra, N° 202, que
está discutido el carácter originario o derivativo de la usucapión, y que pre-
domina la conclusión de que es un modo originario).

EDITORIAi J U R I D I C A DE CHIlE 426

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

estos predios mediante la prescripción adquisitiva de un año que

dicho texto dispone.

213. La sentencia. Conforme a lo dicho recién (supra, N° 212)

una sentencia no es requisito para adquirir el dominio por pres-
cripción. Y así, extrajudicialmente podría el prescribiente ser
tenido por dueño sin necesidad de un fallo. Pero en la prácti-
ca le será necesario, porque sin ella su dominio le será fácil-
mente controvertible. De ahí que los textos suponen que se dic-
tará una sentencia, la que, si se refiere a inmuebles, debe
inscribirse para que produzca efectos contra terceros. Enton-
ces, si el dominio es controvertido o si el prescribiente quiere
desde luego preparar su reconocimiento, surge la necesidad
de la sentencia. Ahora bien, ya se ha dicho que (por diversas
justificaciones) es regla universal (también entre nosotros) la
de que debe ser alegada (o debe invocarse como modo de ad-
quirir el dominio cuya declaración se persigue); y para obte-
ner la declaración no sólo basta alegarla, sino hay que probar
la concurrencia de sus elementos (atribución de carga que es
fácil de demostrar conforme a cualquiera de los varios crite-
rios que se han formulado para distribuir el peso de la prue-
ba). Así se llega a la secuencia: ha de alegarse, deberán pro-
barse los supuestos y se obtendrá la sentencia.
Así queda explicada la afirmación, generalizadamente com-
partida, de que la sentencia que declara la prescripción adqui-
sitiva (o que declara el dominio fundado en ella, según se dirá)
constituye requisito de eficacia de la prescripción (con su ins-
cripción si se trata de inmuebles, conforme a lo dispuesto en
el art. 2513). Habiendo operado el modo y, por tanto, habién-
dose producido ya la adquisición, los efectos se producen des-
de entonces al punto que si se celebran actos de dueño antes
del fallo, esos actos jurídicamente son válidos y eficaces; pero
si esa validez y eficacia son controvertidas (más bien será con-
trovertida la calidad de dueño), esos actos y el dominio habrán
de ser respetados siempre que, formulada la objeción, un fa-
llo posterior declare el dominio mediante la prescripción; por
lo demás, con la retroactividad ya referida se mantendrán in-
cluso los actos celebrados antes de cumplirse el plazo, desde
el inicio de la posesión.
Pero aquí conviene observar una expresión. Generalmente
se manifiesta que deberá existir "una sentencia que declare la

427 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

prescripción" (y así lo expresa el citado 2513). La fórmula es

objetable (sobre todo conforme a lo que dijimos en cuanto a la
alegación). Las sentencias generalmente declaran "derechos"; y
la prescripción no es un derecho, es un modo de adquirir uno
(nótese, por ej., lo extraño que resulta expresar que "una sen-
tencia declare la ocupación" o "declare una sucesión por causa
de muerte"). Lo que el fallo fundamentalmente declara no es
la prescripción, es el dominio, adquirido por prescripción (es
cierto que allí el fallo, dando por probados los elementos, de-
clarará que ha operado la prescripción, pero substantivamente
lo declarado es el derecho de dominio, adquirido por ese
modo); y que fue adquirido allá, al cumplirse el plazo, y con re-
troactividad al inicio de la posesión. En este sentido es claro el
art. 689, que se refiere precisamente a la sentencia que reconoz-
ca "el dominio" como adquirido por prescripción.
Si se refiere a inmuebles (o derechos reales constituidos en
ellos), la sentencia (como se ha dicho en otra ocasión) debe ins-
cribirse (arts. 689 y 2513 del CC. y 52 N° 1 del Regí.) (el "debe"
inscribirse ha de entenderse: para lograr eficacia contra terce-
ros) .6:w Como el modo es la prescripción, la inscripción no cons-
tituye tradición; está dispuesta ( c o m o publicidad) para la
oponibilidad a terceros, y sirve, simultáneamente, para obtener
los beneficios de la posesión inscrita y mantener la historia de
la propiedad inmueble.640

En el Registro respectivo; en el de propiedad, si se trata de la prescrip-

ción adquisitiva del dominio. El art. 32 del Regí, dispone que en el de propie-
dad se inscriben las "traslaciones" del dominio y, aunque en cieno sentido puede
ser discutible, se tiene entendido que la adquisición por prescripción es adqui-
sición originaria; siendo originaria, la conclusión más natural es que no hay
"traslación" (pero también podría sostenerse que, siendo originaria la adquisi-
ción, hay, sin embargo, traslación en el sentido de que se trata de un dominio
trasladado, pero con prescindencia de la voluntad del anterior titular). Sea como
fuere, y aunque no aparezca expresado en el Regí., como el Registro es de "pro-
piedad" y lo que se adquiere por la prescripción es el dominio (no nos esta-
mos refiriendo a la adquisición por prescripción de otros derechos reales, en
los que, ciertamente, la sentencia tendrá que inscribirse en el segundo Regis-
tro), y por exclusión, es claro que se inscribe en el Registro de propiedad.
640 Aquí procede observar el alcance del art. 2513: a) Si el prescribiente es

demandante (sostiene que es dueño y que lo es por prescripción) y carece de ins-

cripción (sea que reivindique, que haya interpuesto una acción declarativa de
dominio, etc.), puede pedir que se ordene la inscripción; decimos que "puede
pedir" la inscripción porque entre los litigantes basta el fallo, y, para que sea opo-

i i M i m i u J U R I D I C A n i cuín 428
 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

214. Prescripción contra título inscrito. El tema está regulado

en el art. 2505. En contra de quien tiene inscrito a su nombre
un predio se puede prescribir, pero el prescribiente debe tam-
bién él tener inscripción a nombre suyo.641 La circunstancia de
que sea posible que, estando inscrito el predio a nombre de al-
guien, otro (el prescribiente) logre también inscribir el mismo
predio es - c o m o ya se ha dicho- manifestación de imperfeccio-
nes del Registro (v. supra, N° 139 bis, inscripciones paralelas).
El precepto da lugar a dos importantes problemas, ambos
ya referidos al tratar la posesión.
El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del
prescribiente esté vinculado al del anterior poseedor inscrito. Este
punto se analizó al examinar la cancelación de la posesión inscrita
y en que se comentó lo que se ha de entender por "competente
inscripción" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto está rela-
cionado con los arts. 728 y 730; v. supra, N° 194).
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a
toda prescripción o solamente a la ordinaria. Esta materia fue exa-

nible a terceros debe inscribirse; de este modo, si no inscribe, todo lo que le ocurre
es que si en el futuro acciona tras otro beneficio, u otro lo demanda, nuevamen-
te tendrá que combatir, aduciendo y probando la prescripción. Pero si tiene ins-
cripción (es poseedor inscrito), la inscripción del fállo presenta dificultad (sobre
todo ante el arL 728; podría el fallo ordenar que se cancele la anterior y se prac-
tique una nueva, que será a nombre del mismo titular, el prescribiente; y aun
podría sostenerse que el fallo es inscribible sin perjuicio de la inscripción exis-
tente; no infringe el 728 porque no se está cancelando la inscripción anterior, y
se trataría sólo de una "inscripción complementaria", referida al modo de la ad-
quisición, la prescripción); b) Si el prescribiente es demandado (sostiene que es
dueño y que lo es por prescripción) y carece de inscripción (el predio está inscri-
to a nombre del actor), en su contestación (o, sí se prefiere, en su reconvención)
puede pedir al juez que ordene cancelar la inscripción del demandante y se or-
dene inscribir la sentencia que lo declara dueño por prescripción, con lo que
quedará el predio a nombre suyo (para la explicación de que "puede" pedir vale
aquí lo dicho en la situación anterior). Pero si tiene inscripción a su nombre (es
poseedor inscrito), respecto del dominio nada necesita pedir a ese respecto y,
como en la situación anterior, la inscripción presenta dificultad (y vale también
lo dicho en torno al art. 728 en la situación anterior).

6,1 V., al respecto, F. del M. N° 487, p. 931; Gaceta Jurídica N° 137, p. 109.

También RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 84 (aquí se resolvió que aunque se trate de la
resolución administrativa en el proceso de saneamiento, se necesita su ins-
cripción para que se pueda prescribir).

429 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L F

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD V LA POSESIÓN

minada al tratar la adquisición y pérdida de la posesión de inmue-

bles inscritos; y allí ha de encontrarse la solución; porque si se acepta
que es posible adquirir posesión de inmuebles inscritos sin inscrip-
ción (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la
prescripción extraordinaria y, a la inversa, si para adquirir posesión
de inmuebles inscritos se exige siempre inscripción, se entiende que
el precepto es aplicable a toda clase de prescripción.
Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la po-
sición básica que se adopte, ya en favor de la inscripción regis-
tral, ya de la posesión material (v. supra, N os 193, 194 y 195).
Una vez más se hace presente que los tribunales se inclinan
mayormente por proteger la inscripción, de modo que resulta muy
difícil lograr prescripción contra un título inscrito sin ostentar ins-
cripción. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han con-
siderado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones
perentorias, y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuen-
temente han restado mérito a las inscripciones ("de papel") que
no exhiben un antecedente de posesión material (v. supra, N° 195).
Y recuérdese que por la legislación de saneamiento de títulos (DL,
2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuen-
cias muy controvertidas (v. supra, N° 143).642*643

642 V. también RDJ., t. 79, secc. 2\ p. 37.

Aunque las posiciones fundamentales ya fueron planteadas hace tiempo,
con la difundida profusión de argumentaciones, la discordia no sólo no ha
sido definitivamente dirimida sino, además, no ha cesado del todo de agitar-
se. Así, en tiempos más recientes puede verse, por ej., a favor de la inscrip-
ción, Celis, Rubén: "Prescripción adquisitiva de bienes raíces con título
inscrito", en Rev. Derecho Mayor, Edics. Univ. Mayor (octubre), Santiago, 2002,
vol. 1, pp. 145 y sgts. (con cita de fallos); en buena medida en contra, Tron-
coso, Gonzalo: Prescripción contra título inscrito, Univ. de Concepción, Concep-
ción, 1989, pp. 84 y sgts. (con cita de fallos y referencia al DL. 2695); dentro
de las posiciones intermedias, se ha propuesto que (restringiendo su alcan-
ce) el art. 2505 se aplica (y es entonces indispensable la inscripción) sólo cuan-
do se invoca título traslaticio (o, como dice el autor, cuando se invoca el
"título" tradición); y que (extendiendo su alcance) en esa situación es aplica-
ble (no obstante el tenor literal) aunque el inmueble no esté inscrito (Vial
del Río, Víctor, ob. cit., p. 189) (sobre su calificación de la tradición como
"título" ya formulamos comentario, en supra, N° 166, nota).
643 Además de las obras ya citadas, puede verse Pugliese, Giovanni: Laprescn-

zione adquisitiva, 41 edic., Tormo, 1921; Diez-Picazo, Luis: La prescripción en el Códi-

go Civil, Edic Bosch, Barcelona, 1964; Marcolin de Andomo, Marta: Prescripción
adquisitiva, Edit. Zeus, Rosario, 1974; v., además, las obras sobre posesión.

EDITORIAL J U R I D I C A Dt C HILE 430

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PÁRRAFO VI

TÍTULOS DE DOMINIO

215. Noción general. Cuando se pretende adquirir una cosa de

manos de otro o que se constituya por él un derecho real, re-
sulta necesario examinar sus derechos (si es o no dueño del ob-
jeto) , siguiendo el principio de que nadie puede traspasar más
derechos que los que tiene.
Nuestro sistema de transferencia de bienes, que exige la con-
currencia de dos actos, el título y el modo, unido a la escasa le-
galidad del régimen registral, en que la inscripción no prueba
dominio, son factores que contribuyen a la necesidad de tal exa-
men e inciden en que la tarea frecuentemente no sea simple.
Al tener el tema una intensa aplicación en la transferencia
de inmuebles, la práctica profesional ha desarrollado bastante
algunos aspectos de este capítulo. En otro sentido, se trata de
una consecuencia de lo que hasta aquí se ha expuesto.
Se ha dicho en otra ocasión que la expresión "título" tiene
una doble acepción: antecedente jurídico que justifica un dere-
cho y documento en que ese antecedente consta (v. supra,
N° 103). En esta materia se emplea en ambos sentidos; cuando
se requieren los "títulos" de un bien, se alude a los documentos
respectivos, pero presentados éstos, se examina allí no sólo el
aspecto instrumental o formal, sino también la juridicidad del
acto del que dan cuenta. Por otra parte, en el lenguaje jurídico
habitual de esta materia, en el término "título" se incluye no sólo
el acto que recibe técnicamente ese nombre, sino también lo
que en Derecho se denomina modo (así, al exigirse los títulos
de tal inmueble, se está pidiendo tanto la exhibición de la es-
critura de compra como la constancia de la inscripción conser-
vatoria correspondiente).
Con las observaciones formuladas, y para el solo efecto de
este párrafo, pueden entenderse por títulos de dominio los an-
tecedentes jurídicos que justifican o fundan el derecho de do-
minio que tiene una persona sobre determinado objeto.
Para saber en qué consisten y continuar en el análisis for-
mal, es menester distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
La distinción es necesaria principalmente porque mientras los
actos sobre muebles son consensúales, respecto de inmuebles
son generalmente solemnes (así, por ej., ocurre con la compra-

431 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 SEGUNDA PARTE: LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

venta, la permuta, la donación); y por las distintas formas de efec-

tuar la tradición (la de los muebles por alguna de las formas in-
dicadas en el art. 684, y la de los inmuebles por inscripción
conservatoria).

216. a) Títulos de dominio sobre bienes muebles. Al ser, por

regla general consensúales los actos sobre bienes muebles, do-
cumentalmente o no existen o consisten en instrumentos pri-
vados (un instrumento privado firmado por los contratantes,
a veces con testigos, en que se escritura el contrato, por ej.,
la compraventa; u otros instrumentos que pueden constituir
principio de prueba escrita del contrato, como boletas, fac-
turas). Debe recordarse que en cuanto a la tradición, las va-
rias formas en que puede efectuarse (según el art. 684), no
exigen constancia documental. Si se adquiere por sucesión
por causa de muerte, puede haber constancia en un testamen-
to o en un inventario.
Respecto de los vehículos motorizados (terrestres) es aplica-
ble lo dicho; ya se ha consignado en otra ocasión que en cuan-
to a la transferencia de dominio su situación es la de los muebles
(v. supra, N° 148). Es claro que si se ha cumplido con las exi-
gencias tributarias y municipales, se dispondrá a lo menos de
instrumento privado firmado ante notario y de inscripción en
el Registro de vehículos motorizados.
Esta falta de instrumentos origina dificultades, sobre todo
teniendo presentes las limitaciones de prueba para los actos que
no constan por escrito (arts. 1708 y sgts.); en la práctica, entre
otras situaciones, esas dificultades se aprecian en los embargos
de bienes muebles que, supuestamente, no pertenecen al deu-
dor (para interponer tercerías: de dominio, de posesión).

217. b) Títulos de dominio sobre inmuebles. Desde un punto

de vista documental, generalmente consisten en instrumentos
públicos. Como los actos correspondientes constan en matri-
ces que constituyen los protocolos y registros, que permane-
cen en las oficinas respectivas, para el examen lo que circulan
son copias, autorizadas o simples, de aquéllas (por ej., copia
de la escritura pública de compraventa y copia de la inscrip-
ción en el Registro).
Cuáles son los instrumentos que constituyen los títulos de un
inmueble, dependerá también del modo por el cual se le ha ad-

HMI..KIM JURIDICA DECHIU 432

 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

quirido. Si se ha adquirido por tradición, estarán constituidos por

copias de la escritura pública del contrato (compraventa, permu-
ta, donación) y copia de la inscripción. Si ha operado la sucesión
por causa de muerte, estarán constituidos por una copia del tes-
tamento, si la sucesión fue testada; copia de la resolución que con-
cedió la posesión efectiva, y copia de las inscripciones exigidas por
el art. 688. Si se adquirió por prescripción, existirá una copia de
la sentencia que la acoge y de su inscripción en el Registro. En la
cadena de transferencias pueden surgir antecedentes que justifi-
quen la presencia de otros instrumentos; por ej., si hay socieda-
des o personas jurídicas no lucrativas, SLIS instrumentos de
constitución y acuerdos pertinentes; si hay titulares casados, los
instrumentos relativos al régimen económico matrimonial; si hay
actuaciones por representantes, voluntarios o legales, los instru-
mentos del apoderamiento (mandatos, discernimiento de guar-
das, etc.).
Es usual también que se requieran certificados de dominio
vigente, de hipotecas y gravámenes y de interdicciones y prohi-
biciones de enajenar, expedidos por el respectivo Conservador
(v. supra, N° 127 c.; téngase presente también lo dispuesto en
el art. 439 del COT.).

218. El estudio de títulos. Es el análisis de los antecedentes jurí-

dicos que se han mencionado, para determinar si están o no ajus-
tados a Derecho.
Para estimarlos o no conformes, habrá que estarse al modo
por el que se adquirió, a la clase de acto o título que causó el
modo y al estado de las partes que intervinieron. Y en cuanto
averiguación, habitualmente el examen tiende a detectar cau-
sales de nulidad, inoponibilidad o resolución (esto último de-
bido a obligaciones pendientes, como saldos de precios), y a
comprobar el cumplimiento de obligaciones tributarias.
El examen aborda los aspectos formales de los respectivos
instrumentos y los substantivos del acto de que se trata. Retros-
pectivamente, se efectúa teniendo en cuenta el más largo plazo
de prescripción, que en nuestro régimen patrimonial aparece
como el antecedente más seguro.
El resultado del estudio de los títulos puede consignarse en
un Informe. El contenido del informe depende de las exigencias
y del criterio del informante. Usualmente se inicia con una sec-
ción expositiva en que se describen los antecedentes, luego se

433 EDITORIAI J U R I D I C A ni < iinf

 SECUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

formulan observaciones, si es del caso, y se termina con una

conclusión, en que se denen o no por aprobados, agregándose,
si procede, alguna sugerencia (para el saneamiento de títulos,
v. supra, N° 143).6*Mi45

644 Conviene tener presente que proceder al estudio de títulos antes de

emprender un negocio es una de las actitudes en las que se concreta el com-

portamiento diligente en el tráfico de cosas. Ante adquisiciones provenien-
tes de quien no tiene el derecho o lo tiene debilitado o con imperfecciones,
en la regulación del intercambio de cosas -y es la firme tendencia actual- se
confiere protección al adquirente oneroso que de buena fe se fía en lo que
con mediana diligencia observa (en la dirección de la protección a la apa-
riencia); o -simplemente- se confiere protección a un adquirente cuando está
de buena fe (como acontece con nuestros arts. 1490 y 1491, este último al
menos en su espíritu) y los efectos podemos aplicarlos también al diligente
(negando protección al de mala fe y, por equiparación, al negligente). En-
tonces, para ese objetivo, el estudio de títulos —acometido con razonable pro-
fundidad- es una actividad con la que se demuestra esa diligencia y, por tanto,
con la que se conquista la protección.
645 Para más antecedentes, v. Urrutia Honorato, Hernán: Prontuario para

el estudio de títulos de dominio de inmuebles, Edit. Zamorano y Caperán, Santia-

go, 1940; Guzmán Cruzat, Ismael: Manual práctico de estudio de títulos, Edit. Nas-
cimento, Santiago, 1942; Tapia Arqueros, Hugo: "Algunas observaciones sobre
los informes de títulos", en Rev. de Derecho U. de Concepción N° 60, pp. 171
y sgts. Del mismo autor: "El estudio de los titulos de dominio de los inmue-
bles", en la misma Revista, N° 112, pp. 175 y sgts.; Troncoso Larronde, Her-
nán: "Algunos problemas que se presentan en el estudio de títulos de
dominio", en Rev. de Derecho U. de Concepción, N° 189, Concepción, 1991,
pp. 65 y sgts.; Vidal Domínguez, Ignacio: El estudio de los títulos de dominio, Edit.
La Ley, Santiago, 1994; Feliú Segovia, Juan: Manual de estudio de títulos, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 2000.

EDITOKIAI J U R I D I C A D f C H t l I 434
 T E R C E R A PARTE

DERECHOS REALES LIMITADOS

 C A P Í T U L O I

GENERALIDADES

219. Relación con el dominio. Al examinar las clasificaciones de

los bienes, en un acápite especial se trató la noción de derecho
real, su concepto y los principales problemas en torno a tal ma-
teria (supra, N os 16 y 17).
Estudiado ya el más completo de los derechos reales (el
dominio), corresponde referirse a algunos menos completos,
limitados en relación a aquél. Se tratarán la propiedad fidu-
ciaria o fideicomiso, el usufructo, el uso y habitación, las ser-
vidumbres. Es el orden que emplea el Código (arts. 732 y sgts.;
siguiendo la didáctica más usual, el estudio del derecho real
de herencia queda entregado al capítulo del Derecho suce-
sorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los
contratos).
Las diferentes concepciones del dominio (v. supra, N° 52)
provocan consecuencias (especialmente una técnica) al en-
frentarlo a los derechos reales limitados. Concebido el domi-
nio como una suma de facultades separables: uso, goce, dis-
posición ( n o c i ó n que ha sido calificada de clásica), se
entiende que los demás derechos reales no son más que frac-
ciones que surgen como desmembraciones de aquél; por tan-
to, se "transfieren" (por tradición) a otra persona. En cam-
bio, si se concibe c o m o un poder o señorío (el máximo)
único, monolítico, sin que puedan precisarse íntimos fraccio-
namientos de facultades, esos otros derechos no emanan
como desmembraciones del dominio, ni existían, configura-
dos, dentro del dominio, sino que se "constituyen" fuera de
él (sin perjuicio de que luego de constituidos se puedan -al-

437 EDITORIAL IUR1DICA DE CHILE

 TERCERA PARTE DERECHOS REALES LIMITADOS

gunos- transferir) (la noción ensambla con la llamada "elas-

ticidad", a la que también se ha hecho referencia) .646
En los arts. 698 y 1337 regla 6a el Código condene normas
que suponen más bien el primer criterio (que se confirma tam-
bién en la sección pertinente del Mensaje); 647 en cambio, el Re-
glamento del Registro Conservatorio supone la idea contraria
cuando distingue entre la tradición de un derecho real (ya cons-

646 Se añade que si se tratare de un desprendimiento de facultades, al ter-

minar el derecho real limitado se tendría que restituir el derecho, y median-
te una verdadera tradición, al propietario; en cambio, los ordenamientos no
disponen tal mecanismo; simplemente el derecho real limitado "se extingue"
y el dominio, por su característica de elasticidad, instantáneamente se expan-
de recuperando su plenitud original.
Pero también se ha postulado que concebir el dominio como un derecho
(monolítico) y no como una suma de facultades no impide descomponer en él
un haz de facultades para componer con ellas un derecho de contenido menor,
lo que deriva de la cualidad de complejo que se predica del dominio (el cual, a
su vez, quedará como una de las categorías de dominio imperfecto). En este sen-
tido se ha agregado que "nada se avanza con expresar que el derecho real sobre
cosa ajena es una limitación al dominio, y menos que éste se encuentra compri-
mido por aquél, pues el desprendimiento de las facultades que hace el dominus
al constituirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada facultad se
vea disminuida o comprimida sino que selectivamente son transferidas al titular
del ius in re aliena" (Musto, Néstor Jorge, ob. cit., t. II, p. 8).
Con todo, nos parece más propio distinguir entre constitución y transfe-
rencia. En este sentido, resulta muy influyente la situación de la servidumbre y
de la prenda e hipoteca; en la primera, la postura del desprendimiento y, por
tanto, de considerar transferencia a lo que estimamos constitución, implicaría
que, por ej., en la de tránsito, el dueño del predio sirviente no podría él transi-
tar, lo que no es aceptable; en las segundas, la noción de desprendimiento de
atributo, concebible en otros como el usufructo, se torna aquí bastante artifi-
cioso, teniendo incluso que buscarse explicación para admitir que existe en el
seno del dominio sin una obligación accesoria (v. Guzmán Brito, Alejandro,
Las cosas incorporales..., cit., p. 175. Frente a textos del Código -como los que
luego serán citados- que dan a entender que hay transferencia -y, por tanto,
tradición- en la originaría constitución de derechos reales por acto convencio-
nal entre vivos, y a las expresiones del Mensaje —que también luego serán cita-
das- en la misma dirección, el autor simplemente se rebela y los califica de
errores. Añade que, tratándose de inmuebles, la inscripción que de esos actos
constitutivos se practica -cuando es exigida- cumple una función constitutiva,
mientras que cumple una función traslaticia -tradición- cuando se practica en
virtud de un acto en el cual circula el derecho real ya creado).
647 "La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo

derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tra-
dición". Desde luego, no es procedente la tradición en la transmisión.

EDITOIJ U IURIDICA DE C H I I I 438

 GENERALIDADES

tituido) y la constitución (efectuada por el propietario) del mis-

mo (art. 52 N os 1 y 2, respectivamente).
En cuanto a denominaciones, están influidas por las aludi-
das concepciones. Se utilizan las expresiones, más o menos con-
venientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al
dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limita-
dos. Aquí se emplea esta última (haciendo presente que la pro-
piedad fiduciaria, que se tratará en esta parte, no constituye un
derecho real especial; se considera una modalidad del dominio,
un dominio especialmente limitado, y resoluble)648 (la clasifica-
ción de los derechos reales limitados, en derechos de goce y de
garantía, ya fue referida; supra, N° 17a).

219 bis. El titulo y su importancia. Ya se ha dicho que en la ad-

quisición de derechos reales el elemento título es materia que
se examina en otro capítulo (obligaciones y contratos). Pero aquí
conviene formular una referencia porque en la práctica jurídi-
ca, cuando se constituyen derechos reales limitados, suele des-
atenderse o, al menos, no se le presta la cuidadosa atención que
se le dedica cuando se trata de la adquisición del dominio pro-
piamente (y con esa actitud en ocasiones se incurre en defectos
que podrían conducir a la nulidad).
Para estos efectos, es útil tener presentes dos premisas (que
aquí ya han sido tratadas): a) que nuestro sistema de transferen-
cia de bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad título
y modo; b) que, entre nosotros, los derechos (reales y persona-
les) son cosas (incorporales).
Cuando se regula cada derecho real limitado, los textos se
ocupan principalmente de los efectos (derechos y obligaciones)
y modos de extinguirse; en cuanto al título, a lo más es aludido
para imponer la forma precisa de constituirse. Pero su natura-
leza debe ser descrita y calificada, particularmente en cuanto
acto gratuito u oneroso (con las importantes consecuencias que
se derivan de esa clasificación). Frecuentemente se constituye
un fideicomiso, un uso, un usufructo, una servidumbre, por acto
entre vivos, y nada se expresa respecto de si el constituyente, cuya
prestación consiste en conferir al adquirente el respectivo dere-

648 V. Barassi, Lodovico: / diritti reali limitati, in particoUire VusuJrutto e le ser-

vitú, Edit. Dott. A. Giuffré, Milano, 1947.

439 EDITORIAL IUR1DICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

cho real, recibirá o no alguna prestación en contrapartida. Debe

advertirse que el usufructuario, el usuario, el dueño del predio
dominante, adquieren "cosas" (incorporales). Pues bien, si al
adquirirlas a nada se obligan en cambio, entonces están recibien-
do esas cosas gratuitamente, lo más probable que en donación;
y si esas cosas tienen un valor superior al mínimo exento de la
insinuación, esa donación debe ser insinuada bajo consecuen-
cia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deberá pagarse el impuesto
a las donaciones). Tratándose del fideicomiso, la situación es más
evidente (si es posible): el propietario fiduciario recibe el do-
minio (por lo que si simplemente recibe y a nada se obliga a
cambio, estará recibiendo la cosa en donación); y lo mismo acon-
tece con el fideicomisario si se cumple la condición (se volverá
sobre el punto al tratar cada derecho real limitado).

H-UTORIM JURIDICA DTCIIHF 440

 C A P Í T U L O I I

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

"Se llama propiedad fiduciaria la que

220. D e f i n i c i ó n y o r i g e n .
está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condición" (art. 733 inc. I o )
Está regulada en el Tít. VIII del Libro II (arts. 732 a 763).
Se gestó en el Derecho romano, principalmente para sortear
impedimentos de los que padecían algunas categorías de ciudada-
nos en la adquisición y goce de ciertos derechos. En la Edad Me-
dia es utilizado, principalmente en la sucesión mortis causa, para la
conservación de fortunas, a través de sus modalidades de fideico-
misos perpetuos y sucesivos, integrando el cuadro de instrumentos
que organizaban el régimen feudal. Los postulados liberales de fi-
nes del siglo XVIII vuelven a modificar su orientación, impidiendo
que sus características entraben la denominada libre circulación de
la riqueza. Acogiendo el Código chileno esa orientación (como ya
se ha dicho a propósito de otras materias), en el Mensaje es preci-
samente mencionado a propósito de ese principio, que es traduci-
do en disposiciones específicas de su regulación (entre ellas, las de
los arts. 739, 745, 747); pero con esas limitaciones de aquella inspi-
ración la institución es mantenida, y suele ocuparse, con la efica-
cia limitada que permite gobernar el destino de una fortuna (o
cierto bien) al menos en una primera transferencia o transmisión
(en una generación, si se despliega entre parientes).649

Genéricamente, la vinculación es una restricción de libertad^ en dere-

chos reales, consiste en la restricción de la titularidad o de la función de una
cosa. Quedan así formadas las dos categorías. Las vinculaciones de titularidad
(que podemos llamar subjetivas) consisten en la restricción del dominio de la
cosa que queda adscrita a cierta persona o grupo de personas de determinadas

441 mrroRiAL JURIDICA DI O N I T

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

221. Constitución del fideicomiso. La constitución del fideico-

miso es solemne. La solemnidad específica depende del origen
de la constitución: si se constituye por acto entre vivos, requie-
re instrumento público; si por testamento, queda incluido en la
solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. I o ). Además,
todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse (aris.
735, del CC. y 52 N° 2 del Regí.; pronto se dirá en qué Regis-
tro). Pero el rol de la inscripción está discutido.
Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscrip-
ción no significa tradición de la propiedad fiduciaria, porque
el modo de adquisición es allí la sucesión por causa de muerte.
Pero entonces, para algunos autores650 la inscripción es en este

características (históricamente las más frecuentes han sido el sexo y la primo

genitura, pero también se ha incluido la esdrpe familiar y podrían incluirse otros
(factores, como la nacionalidad, un apellido, un cargo) y se han aplicado habi-
tualmente asociadas a la transmisión hereditaria. Las vinculaciones de fundón
(que podemos llamar objetivas) consisten en la restricción de la función de la
cosa, que queda dirigida a cierto fin de los varios posibles en ella (las justifica-
ciones, económicas, de conservación de las fortunas; políticas, y de otra natu-
raleza, no serán tratadas aquí). Han sido las de titularidad las que han
protagonizado la historia de la vinculación, que -como es fácil percatarse- in-
fluye poderosamente en la vida económica de una nación; tiene un intenso de-
sarrollo en la Edad Media, al punto que constituye uno de los elementos que
caracterizan la época. Impuesto (con el Estado liberal) el principio de libre cir-
culación de los bienes (consagrado en los Códigos del siglo XIX, entre ellos
en el nuestro, desde el Mensaje a los textos) casi han desaparecido. Pero el con-
cepto sobrevive, con distintos objetivos. Así, en las restricciones de adquisición
de bienes en zonas fronterizas a favor de los nacionales (que permanecen en
algunos países); en el fideicomiso, como se verá, en el que, prohibidos los su-
cesivos y alternativos, aún en manos del primer adquirente (fiduciario) impor-
ta una restricción; en la adquisición de ciertos bienes denominados medios de
producción, en los Estados de economía socializada, que quedan en poder del
Estado, sin que puedan acceder a ellos los particulares; y en los Estados de eco-
nomía libre, tanto en la reserva de ciertos bienes estratégicos o por otras carac-
terísticas, que asimismo se mantienen en dominio del Estado, como en los
bienes nacionales de uso público, que pertenecen a la nación toda (v. también
lo dicho al tratar los bienes públicos, en supra, NM 47 y sgts.).
Más antecedentes históricos, incluyendo el antiguo Derecho hispano hasta
los primeros tiempos de la Independencia nacional, en Claro Solar, Luis, ob.
cit., t. IV, N"* 908 y sgts., pp. 11 y sgts.; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob.
cit., t. II, pp. 88 y sgts.

6:50 Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. CÍL, t. II,

p. 95.

FDiroKiAL 1URIDICA otcmn 442

 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

caso solemnidad de la constitución del fideicomiso; para otros,651

tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripcio-
nes (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante,
terminará, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisa-
rio) y para conferir publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene rol
de tradición de la propiedad fiduciaria, del constituyente al pro-
pietario fiduciario. Se ha sostenido que es el único rol;652 en con-
tra, que es, además, segunda solemnidad del acto constitutivo,
acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no se
efectúe.653 En términos prácticos, esta última posición implica
afirmar que no se podría exigir el cumplimiento de las obliga-
ciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble
de que se trata, mientras no se inscriba; sin la inscripción el fi-
deicomiso no estaría constituido (no habría fideicomiso). 654
En todo caso, conviene precisar la situación registral: la propie-
dad fiduciaria (el inmueble fiduciario) debe inscribirse (a nombre
del propietario fiduciario) en el Registro de Propiedad (arts. 686 y
735 del CC., y arts. 32 inc. Io y 52 N° 2 del Regí.); la condición (de
la cual pende la restitución) puede inscribirse en el Registro de Hi-
potecas y Gravámenes (arts. 32 inc. 2o y 53 N° 1 del Regí.).655
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por pres-
cripción es también discutida. Se ha rechazado, sosteniéndose

651 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 27.

652 Por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 26.
655 Asi, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,

t. II, p. 95.
654 En el primer sentido, RDJ., t. 24, p. 455.
655 Al inscribirse el inmueble a nombre del propietario fiduciario, en la

inscripción naturalmente quedará constancia de la condición, de la circuns-

tancia de que el predio pasará al fideicomisario si se cumple la condición (que
será mencionada). En todo caso, el fideicomisario se preocupará de que así
conste; si no constare, estrictamente el fideicomiso no está inscrito, porque
el fideicomiso es la transferencia con la eventual resdtución condicional. Si
se decide inscribir la condición, por cierto el título será el mismo, sólo que
en esta inscripción la redacción de la inscripción será algo distinta, dirigida
especialmente a la condición, que de cumplirse habrá de conducir a la trans-
ferencia del predio al fideicomisario. Si no hay condición expresa y se estima
que hay fideicomiso con base en la tácita (que el fideicomisario esté vivo al
fallecer el fiduciario), se torna discutible la procedencia de esta facultativa
inscripción.

443 E D I T O R I A L JUR1 DICA D E C H I 1 E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

que no es concebible que alguien posea un bien determinado

con la intención de restituirlo a un tercero si se cumple una con-
dición; por lo demás, no se menciona en el art. 7S5.656 Pero se
ha estimado posible, con fundamento principalmente en los arts.
2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconveniente -se agre-
ga-, entendiendo que la adquisición de la propiedad fiduciaria
por prescripción tendrá lugar en casos en que hay un antece-
dente de la institución en base al cual se recibe la propiedad,
que implica aceptar la cosa con el gravamen que significa el fi-
deicomiso (de pasarla a otro si se cumple una condición), y en
esas condiciones es poseída (por ej., si se ha constituido sobre
una cosa ajena, por un instrumento público defectuoso, etc.).657

222. Elementos. Son tres:

10. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;
2o. Concurrencia de tres personas: constituyente, propieta-
rio fiduciario y fideicomisario;
3o. Una condición en virtud de la cual ha de pasar la pro-
piedad del propietario fiduciario al fideicomisario.

223. 1°. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. La norma

fundamental es el art. 734, que es bastante amplia, ya que permite
constituirlo sobre muebles e inmuebles. La naturaleza de la institu-
ción, sí, obliga a excluir los bienes consumibles; podrían incluirse
cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una he-
rencia o de una cuota de ella (v. la ley 4.827 sobre comisiones de
confianza de los bancos, incorporada a la Ley General de Bancos).

224. 2o. Concurrencia de tres personas.

I. Constituyente. Es el propietario del bien, que por testamen-
to o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una con-
dición.
11. Propietario fiduciario. Es quien recibe el bien dado en fidei-
comiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la
condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título
gratuito u oneroso (lo que ha de tenerse presente porque puede
configurarse una donación, la que necesita ser insinuada y por la

656 Así, Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,

t. II, p. 96.
657 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 27.

HILLOKKL JURIDICA DECHIII 444

 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

que debe pagarse el respectivo impuesto; v. supra, N° 219 bis).

Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios
(art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultáneo o en forma
de substitutos. El Código no dispone expresamente que puedan
nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero con los arts.
742, 74S y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos,
debe tenerse presente el art. 745 (v. también el art. 10).
Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el si-
lencio está suplido por el art. 74S.658
Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado),
se producen las consecuencias que siguen:
a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue
si el constituyente ha nombrado substituto (s), la propiedad fi-
duciaria pasa a éste (os). Si no ha designado substituto (s), debe
examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la de-
signación de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posi-
bilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista
las reglas del derecho de acrecer (arts. 1147 y sgts.).
Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el dere-
cho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente por-
que se designó la cuota de cada uno de los fiduciarios designa-
dos), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si
ha fallecido, quedarán en tal calidad sus herederos (art. 748)
(nótese que el art. 748 deja como fiduciario al constituyente o
sus herederos, sea que no haya sido designado o que habiendo
sido designado, después falte).

658 Por acto entre vivos la situación es de difícil ocurrencia. Pronto se verá
que está discutido si puede omitirse la designación de fideicomisario; una de
las soluciones propuestas es que se aplique por analogía esta regla del art.
748; es decir, que será fideicomisario el mismo constituyente o sus herede-
ros. Si así fuere, habría sí que rechazar la posibilidad de que se omita la de-
signación de ambos, fiduciario y fideicomisario, porque entonces la
constitución se convertiría en un acto unilateral y, más aún, prácticamente
inconcebible: ¿mi predio para...? ¿Ysi se cumple tal condición, pasará a ...?
La falta de designación de uno es más factible. Podrá omitirse el fiducia-
rio: si se cumple tal condición, mi predio será para X (quien concurrirá al
acto constitutivo o, al menos, tendría que aceptar en algún momento). Sin
perjuicio de lo discutible de la solución, es también factible la omisión del
fideicomisario: mi predio para Pedro, quien deberá restituirlo (o cuyo dere-
cho se resolverá) si se cumple tal condición (y entonces el predio pasaría al
constituyente o sus herederos, según una alternativa de solución, como se verá
pronto) (y Pedro tendrá que concurrir o aceptar después).

445 LDITORIAI JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

b) Si el propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomi-

so, la propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con et
gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condi-
ción (art. 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.659
III. Fideicomisario. Es la persona que tiene la expectativa de
ser dueño absoluto del bien, si se cumple la condición. Es un
acreedor condicional, bajo condición que para él es suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de
constituirse el fideicomiso; basta con que se espere que exista
(art. 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitu-
ción. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la épo-
ca de la restitución es una condición que siempre se entiende
en el fideicomiso (art. 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (como los
propietarios fiduciarios) (art. 742); que existan o se espera que
existan (art. 746). Pueden ser de llamado simultáneo (art. 742)
o en forma de substitutos (art. 743). Si hay substitutos, debe te-
nerse presente el art. 745 (v. también el art. 10; tal como se anun-
cia en el Menszye, en el art. 745 se han prohibido los fideicomisos
sucesivos, pues entraban la libre circulación de la riqueza) ,660
No se soluciona expresamente la falta de designación del fi-
deicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso;661 pero
podría aplicarse, por analogía, el art. 748 (siendo probable que
se configure la causal de extinción del art. 763 N° 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fi-
deicomisario, debe distinguirse según falte antes de cumplirse
la condición o después de cumplida:
a) Si falta antes de cumplirse la condición y se ha designado
sustituto, la expectativa pasa a éste; es el substituto quien pasa a
ser el fideicomisario. Si no hay substituto, el propietario fiducia-

659 La distinción de que falte antes o después de que se le defiera está

dirigida a la constitución por causa de muerte, en la que puede faltar cuan-
do está designado en el testamento, pero antes de fallecer el testador o falta
después del fallecimiento.
660 Esta regla junto a la del art. 769, que prohibe los usufructos sucesivos

y alternativos, frecuentemente menospreciadas, forman parte de las bases fun-

damentales del régimen económico liberal; considerando la naturaleza hu-
mana (a menudo impulsada a seguir gobernando su fortuna más allá de sus
días), su derogación conduciría pronto a un regreso de estructuras conoci-
das en el medioevo europeo.
661 Corte de Ap. de Santiago, 15 de abril de 1943.

tDIlOIHW JURIDICA D I C H I I I 446

 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

rio se convierte en propietario absoluto; al fallecer, el fideicomi-

sario nada transmite a sus herederos (art. 762; tal como suele de-
cirse, la mera expectativa es intransmisible). Los arts. 743 y 744
dan normas para el caso de que haya substitutos nombrados.
b) Si falta una vez cumplida la condición, no se produce ma-
yor problema; en realidad, operando la condición de pleno De-
recho, técnicamente ya no hay fideicomisario, pues al cumplirse
la condición él adquirió ipso jure el derecho al dominio de la cosa
dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero con-
viene abordar la situación para destacar que con el cumplimien-
to de la condición sólo adquirió el derecho a la cosa y no el
dominio de la cosa; en base al fideicomiso que existía puede exi-
gir su entrega en tradición.662 En efecto, el acto jurídico que ori-
ginó el fideicomiso constituye aquí un título que requiere del
modo de adquirir subsecuente; al cumplirse la condición, el fi-
deicomisario tiene su título y su derecho, y puede exigir la tra-
dición; con ésta adquirirá el dominio de manos del propietario
fiduciario; el título es el acto constitutivo, unido a la constancia
de que la condición se cumplió; si el fiduciario no consiente en
la tradición,663 tendrá que acudirse al tribunal; si se trata de un
inmueble, la tradición deberá efectuarse mediante inscripción.664
Con lo expuesto, si el fideicomisario falta después de cum-
plirse la condición, pero antes de obtener la tradición de la cosa,
transmite a sus herederos el derecho a exigir que le transfieran
el dominio.

662 Así se ha resuelto: Corte de Concepción, sent. de 22 de enero de 2003.

668 Concurriendo con el adquirente al Registro o suscribiendo una escri-
tura pública, manifestando su voluntad de tradir.
664 Habitualmente se discurre sobre el (tácito) supuesto de que se cuenta

con la voluntad del fideicomisario (por eso simplemente se relata que con el
cumplimiento de la condición nace su derecho a que la cosa le sea entregada
en tradición). Pero como nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, con-
viene expresar que se requiere que consienta; si no compareció al acto consti-
tutivo, debe manifestar su voluntad aceptando (la situación es equivalente a una
estipulación a favor de otro). Entonces, si al cumplirse la condición no ha ma-
nifestado (expresa o tácitamente) su voluntad, se estaría en presencia de un
derecho sin sujeto (situación controvertida en la teoría general del derecho sub-
jetivo); aceptando, ingresa a su patrimonio el derecho a exigir la tradición, de-
recho que luego puede ejercer exigiéndola efectivamente (ante el tribunal). Si
directamente la exige, por cierto, tácitamente ha aceptado.
Si rehusa (repudia) antes o después de cumplirse la condición, habrá falta-
do uno de los sujetos de la institución, por tanto, estimamos que no hay fideico-

447 EDITORIAL JUR1 DICA DE C H I 1 E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

225. 3 o . Una condición. Es otro elemento esencial y, se puede de-

cir, el característico de esta institución (arts. 733, 738). Es la in-
certidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario
restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad
fiduciaria, lo que da configuración propia a este instituto (y que
lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usu-
fructuario habrá de tener necesariamente fin).
Recordando la distinción entre "condición suspensiva" y
"condición resolutoria" (distinción que no agrupa dos catego-
rías de condiciones sino sólo se refiere a los efectos de una con-
dición para los distintos sujetos a los que relaciona la obligación
condicional), la condición impuesta en el fideicomiso produce
un efecto resolutorio para el propietario fiduciario y uno sus-
pensivo para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el de-
recho de aquél y nace el de éste, el cual estaba en suspenso
mientras la condición pendía.
El art. 738 dispone que a la condición que siempre supone
(de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitución),

miso (sin peijuicio de lo dicho sobre sustitución y acrecimiento) (la situación es

distinta de aquella en que simplemente no se designó fideicomisario; aquí fue
designado, pero él rechazó, la expectativa o el derecho según el caso).
Por otra parte, conviene detenerse en la naturaleza -gratuita u onerosa-
del título, por las consecuencias prácticas que se derivan y que, finalmente,
son las que en varios temas se derivan de la celebración de un acto como gra-
tuito u oneroso. Para este efecto, esta institución nuevamente nos evoca a la
estipulación a favor de otro, en cuanto no se trata de un acto con substantivi-
dad propia, sino es más bien un mecanismo técnico de traspaso de bienes,
aquí con el elemento de la eventualidad (por la condición que se incluye).
Su examen deja, pues, pendiente la descripción y calificación de aquella alu-
dida substancia del acto, que adopta la fisonomía de un fideicomiso. En suma,
se trata de un traspaso condicionado de un bien, por un acto que debe ser
descrito y calificado. Y estimamos que esas descripción y calificación han de
efectuarse en base a las prestaciones que asumen los intervinientes. Si por
acto entre vivos el constituyente transfirió la cosa al fiduciario y éste, por su
parte, ninguna prestación contrajo para con el constituyente, entonces lo más
probable es que se configuró una donación (que si es de valor superior al
mínimo dispuesto en las normas de la donación, debe ser insinuada, bajo con-
secuencia de nulidad absoluta; y debe pagarse el impuesto correspondiente);
si contrajo una contraprestación, entonces se configurará una vehta, una per-
muta, etc. Situación semejante se produce cuando, cumplida la condición, el
fiduciario transfiere la cosa al fideicomisario (así, al tiempo de la constitu-
ción del fideicomiso conviene tener presentes estas observaciones, para evi-
tar posibles objeciones posteriores) (v. supra, N° 219 bis).

tnnoKiu JURIDICA nt< mu 448

 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyun-

tivamente (de manera alternativa a la anterior). 665
Tiempo en que debe cumplirse la condición. El art. 739 (modifi-
cado por la ley 16.952) soporta como máximo cinco años que
la condición esté pendiente; si transcurrido dicho plazo no se
ha cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la
citada ley el plazo era de quince años; entonces, se estimaba que
era de general aplicación para tener por caducada toda condi-
ción, cualquiera fuese el acto en el que se estableciera; ahora ya
no se entiende así, tanto por la historia de la ley como porque
en otras materias se establece un plazo distinto) .666
Aquí puede haber conflicto entre los arts. 739 y 962; ha de
prevalecer el art. 739 por ser una disposición especial. El mismo
precepto contiene una excepción. A propósito de ella, recuérde-
se que la muerte (del fiduciario en este caso) es un plazo, cierto
e indeterminado; pero como se exige, según se ha dicho, que a
la época de la restitución (en este caso al morir el fiduciario) exista
el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición.

226. Efectos del fideicomiso.

A) Derechos y obligaciones del fiduciario. La afirmación básica
es que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibi-
lidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le
conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas modificacio-
nes (art. 754).
- Por esto es que el propietario fiduciario puede:
I o . Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por cau-
sa de muerte, manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen
de eventual restitución; salvo las situaciones que detalla el art. 751.
2o. Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre
u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el art. 757,
bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo se dispone.

665 Deben tenerse presentes las reglas de las obligaciones condicionales y

de las asignaciones testamentarias condicionales (con sus respectivas aplica-

ciones subsidiarias). Por lo mismo, debe tenerse en cuenta la regla del art.
1478, en cuanto declara nula la obligación que depende de una condición
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
666 V. Tapia Arqueros, Hugo: "La Ley N° 16.952, sobre reducción de los

plazos de prescripción", en Rev. de Derecho U. de Concepción N° 159, pp. 43

y sgts.

449 FDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 TERCERA PARTE DERECHOS REALES LIMITADOS

3°. Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño,

como lo dispone el art. 758, siendo sí responsable en esta admi-
nistración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve {art
44). Como propietario que es, está premunido de la acción rei-
vindicatoría (art. 893); y el objeto es inembargable en esa situa-
ción (arts. 1618 N° 8 del CC. y 445 N ° 1 4 del CPC.). Se ha
resuelto que los frutos sí son embargables.667
4o. Gozar de los frutos, como que es dueño (además, arts.
754, 781 y 790).
— Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que
el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se
le imponen ciertas obligaciones. Como norma básica, se le impo-
nen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones
(art. 754). Con esto:
I o . Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que
debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el art.
775 lo establece para el usufructuario); es útil también para apre-
ciar el cumplimiento de su obligación de restituir. Pero puede
observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro que el
inventario lo sea (v. art. 1251). También puede verse obligado a
rendir caución (arts. 755 y 761).
2 o . Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituir-
la si se cumple la condición, respondiendo en dicha conserva-
ción, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como
durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introdu-
cirle mejoras, el Código consigna varias reglas sobre el abono
de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordi-
narias o extraordinarias), útiles y voluptuarias (arts. 754, 756,
759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas que tendrán aplicación si
llega a producirse el evento de la restitución.668 Tiene también
derecho de retención (arts. 754 y 800).
3o. Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para
el fiduciario la obligación de restituir al fideicomisario (art. 733),
obligación que cumplirá, como se ha explicado, efectuándole la
tradición.
Excepciones. Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que
hacen excepción a las obligaciones antes enunciadas: el art. 749

667GT. de 1941, 1" sem., sent. N° 73.

668Sobre la posibilidad de llevarse las mejoras necesarias, v. Claro Solar.
Luis, ob. cit., t. VIII, pp. 91 y sgts.

EDITORIAL JURIDICA DÉ C M I 1 E 450

 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

se refiere al llamado "tenedor fiduciario", que está obligado a

restituir también los frutos;669 el art. 760 inc. Io permite la posi-
bilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo de-
terioro, y el inc. 2o hace referencia al que se ha denominado
"fideicomiso de residuo".
B) Derechos y obligaciones del fideicomisario
- Con la constitución del fideicomiso el fideicomisario ad-
quiere la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que
se trata. Este es para él el efecto básico que se produce con la
constitución de la propiedad fiduciaria (art. 761). Consecuen-
cia de ello son las prerrogativas que la ley le confiere:
I o . Puede solicitar medidas conservativas (arts. 761 y 1492).
Entre otras, puede exigir caución de conservación y restitución
(art. 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa
del fideicomisario no puede ser embargada.670
2o. Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (por
ej., venderla, por el art. 1813).671
3o. Puede pedir al fiduciario indemnización por los peijui-
cios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (art. 758).
4o. Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho
a exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en fideicomiso.
Cumplida la condición, el fideicomisario puede verse obli-
gado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por éste
a la cosa y que, según disposiciones que antes se mencionaron,
son reembolsables.672 Para el pago de deudas debe tenerse en
cuenta también el art. 1372.

669 Se ha denunciado un error. El texto hace referencia a la situación en

que la condición pueda "faltar"; no puede faltar; la cosa pasará al fideicomi-

sario siempre que la condición se cumple; entonces, se quiere referir a la si-
tuación de la condición negaüva, la cual se cumple cuando el acontecimiento
falta, es decir, cuando el hecho que no debe acaecer, efectivamente no acae-
ce (llega a ser cierto que no acaecerá) (así, Rozas Vial, Fernando: "Algunas
consideraciones sobre la propiedad fiduciaria", en Boletín de Investigaciones,
Univ. Católica de Chile, N°> 44-45, Santiago, 1979-1980, pp. 36 y sgts.).
670 GT. de 1889, t. I, sent. N° 2.003.
671 GT. de 1918, 1er sem., sent. N° 16. Pero bien puede estimarse que ahí

lo vendido no es la expectativa, sino la cosa que se espera que exista.

672 Para la actualización del valor de estas prestaciones, v. Castelblanco,

Mauricio: Las obligaciones restitutorias del Código Civil y la inflación, Edit. Jurídi-
ca de Chile, Santiago, 1979.

451 EDITORIAL JUR1 DICA DE CHI1E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

227. Extinción. Las varias causas por las que se extingue el fi-
deicomiso están mencionadas en el art. 763. Además, las leyes
de expropiación generalmente destinan un precepto a la extin-
ción de gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción
de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obte-
ner alguna compensación sobre el valor de la indemnización que
se paga al expropiado (así, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de
1978, art. 20).67^674

673 Puede observarse que nuestro fideicomiso se presenta como un tras-

paso de un bien a dos propietarios sucesivos, con la eventualidad de la con-

dición (sólo a dos, evitando así las inconvenientes vinculaciones). En estos
términos no presta gran utilidad y, salvo en situaciones de especial preten-
sión del constituyente, no cobra gran aplicación, aunque debe reconocerse
que en la historia de nuestro sistema tiene alcurnia y -nos parece- un per-
manente atractivo técnico. Estas observaciones están francamente dirigidas
a encontrarnos con el llamado "trust" o "fideicomiso anglosajón", bien dis-
tinto (aunque igualmente con el componente fiduciario o de confianza).
Consiste en la transferencia de un bien por parte de su titular (settlor) a otro
(trustee), quedando afecto a un beneficio o finalidad, a favor de un tercero
(benejiciary). El beneficiario puede ser una o varias personas, determinada(s)
o determinable(s) y aun puede ser una finalidad general o interés público
(con la sola limitación de la licitud). Creado el trust, lo que queda del cons-
tituyente es fundamentalmente "la idea directriz" que impuso; los bienes (el
objeto) quedan en dominio del trustee pero con la afectación del destino o
beneficio impreso, que se va inmediatamente realizando. Son muchos los
pormenores en su funcionamiento que lo presentan como complejo, pero
con gran versatilidad y una importante aplicación práctica; por otra parte,
en su elaboración han influido destacadamente las dos jurisdicciones del
sistema anglosajón, el "common law" y la "equity" (que se observa, por ej.,
en una especie de doble dominio, para el trustee y el beneficiario) al punto
que puede mencionarse como ejemplo de la confluencia de ambas. Puede
verse que nuestra institución no confiere medios para desarrollar una afec-
tación del objeto en manos del fiduciario en beneficio del fideicomisario,
que mientras pende la condición sólo espera; tampoco proporciona instru-
mentos al segundo para que el primero mantenga y conserve apropiadamen-
te el objeto (salvo unas medidas conservativas de dudosa eficacia); no se trata
aquí de una administración de bienes cuyo provecho sea recibido simultá-
neamente por el beneficiario (como ocurre con el trust) que permita reali-
zar así la finalidad de una afectación que, por cierto, satisface objetivos que
algunos propietarios pueden perseguir, introduciendo paralelamente dina-
mismo a la economía. En el trust se aprecia una conjunción de la idea di-
rectriz, la gestión del fiduciario (trustee) y las facultades del beneficiario para
obtener el provecho que se ha pretendido en su favor, convergencia que,
flexiblemente organizada, resulta útil y adaptable (se trata de una especie

IDJTORIM j u r i d i c a DtCHIlt 452

 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

de dual ownership (o de propiedad desdoblada) en la que uno dene el po-

der de administración y el otro el beneficio del disfrute; uno es propietario
en administración y el otro en disfrute. Aunque formalmente el trustee es el
titular del bien, sus acreedores no pueden satisfacerse sobre ese bien). Es
cierto que nuestro art. 749 algo adelanta, permitiendo que se ordene la re-
serva de frutos para el fideicomisario, quedando el primer adquirente (ahora
"tenedor fiduciario") con las facultades de un curador de bienes; pero es-
tas facultades son reducidas como para explotar apropiadamente el bien con
una eficiente gestión, y no se produce en él una separación de patrimonios,
todo lo cual obstaculiza la realización de una instrucción directora impues-
ta por el constituyente; además, se trata de reserva y no de inmediata y per-
manente (o periódica) entrega de los frutos. Ante estas diferencias (que no
deben entenderse como reproche o defectos de nuestro fideicomiso) pare-
ce explicarse la proposición de algunos autores latinoamericanos (más que
europeos, que están por la alternativa de la adecuación de instituciones exis-
tentes) de, manteniendo el fideicomiso, simplemente introducir legalmen-
te otra institución (v., como experiencia en nuestro ámbito, las normas sobre
comisiones de confianza de los bancos). Más antecedentes: en Derecho in-
glés y norteamericano la materia conforma toda una disciplina (trusts), tra-
tada independientemente (a veces junto al Derecho sucesorio), y las obras
especializadas son muchas; v., por ej., Penner, J. E.: The Law of Trusts, Oxford
University Press, Core Text Series, Oxford, 2004. Una síntesis suele apare-
cer en los textos sobre propiedad (por ej., Lawson, F. H. and Rudden, Ber-
nard, ob. cit., pp. 169 y sgts.; Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon, ob.
cit., pp. 254 y sgts.). Para una exposición por autores del civil law, puede
verse Malaguti, Maria Chiara: "El trust", en Atlas de Derecho privado com-
parado, F. Galgano, coordinador, trad. de Fernández y Verdera, Edit. Fun-
dac. Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 326 y sgts., con referencia a
la Convención de La Haya sobre reconocimiento del trust en civil law; v= tam-
bién "Principios europeos de Derecho de Trusts", trad. de Cristina Gonzá-
lez, en Schulze, Reiner y Zimmermann, Reinhard (recop.): Textos básicos de
Derecho Privado europeo. Recopilación, presentac. española por Esther Arroyo
y Amayuelas, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 523 y sgts.; y entre noso-
tros, Fuenzalida Puelma, Sergio: El trust o fideicomiso angloamericano y sus adap-
taciones latinoamericanas, Prensas de la Escuela de Derecho de Valparaíso,
Valparaíso, 1963, con una didáctica descripción e ilustrativos antecedentes
de Derecho latinoamericano sobre la materia, incluyendo algunos proyec-
tos legislativos en nuestro medio; Fueyo, Fernando: "Fideicomiso anglosajón
y su aplicación en la legislación chilena", en Rev. de Derecho U. de Con-
cepción N° 118, pp. 3 y sgts.
674 Más antecedentes pueden verse en Molina Pasquel, Roberto: Los dere-

chos del fideicomisario, Edit. Jus. México, 1946; Navarro Martorell, Mariano: La
propiedad fiduciaria, Edit. Bosch, Barcelona, 1950; Ballesteros, Manuel Egidio:
"Los censos y fideicomisos. Su importancia en la legislación. Conveniencia de
mantenerlos o suprimirlos", en RDJ., t. V., Primera Parte, pp. 269 y sgts.; Re-
tamal, Humberto: Algunos problemas sobre propiedad fiduciaria, Univ. Católica de
Chile, Santiago, 1953.

453 tnnoRiAt JURIDICA DFCIIII

 C A P Í T U L O III

EL USUFRUCTO

228. La concesión del uso y goce; definición y textos. Son valias

las posibilidades de que el dueño confiera a otro las facultades de
uso y goce del objeto de su dominio, aunque con diferencias. Una
destacada característica (la creación de derecho real) conduce a
distinguir dos grandes grupos de relaciones que incluyen estas fa-
cultades; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); otro sólo
genera derecho personal (el arrendamiento, el comodato). 6 "
Está regulado en el Tít. IX del Libro II (arts. 764 a 810); lo
define el art. 764.676

229. Características. Pueden señalarse las siguientes principales:

I o . Es un derecho real. Está enumerado en el art. 577, y le da
contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Siendo pro-
pietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular

675 El término usufructo proviene de la unión de los substantivos usus,

que a su vez proviene de utor (que refiere la acdtud de servirse de una cosa
como instrumento para lograr una satisfacción) y fructus (que importa una
acción relacionada con fruor o frango, que significa partir una cosa con los
dientes, como forma primitiva de encontrar en una cosa una causa de satis-
facción). Unidos, conducen a designar el beneficio o utilidad integral, direc-
ta o indirecta, que se obtiene de una cosa. Así, Venezian, Giacomo: Usufructo,
uso y habitación, trad. por la Rev. de Derecho Privado; anotada por J. Gastan.
Libr. Gral. de Victoriano Suárez, Madrid, 1928, t. I, p. 1.
676 La definición presenta dos diferencias con la del art. 578 del CC. fran-

cés: mientras el CC. francés se dirige a la conservación de la substancia, el

CC. chileno (siguiendo al Proyecto de García Goyena) a la forma y substan-
cia; y mientras el CC. francés le impone que goce como lo haría "el propieta-
rio mismo", el chileno omite esa referencia.

455 EDITORIAL IUR1DICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

está premunido de la acción reivindicatoría (art. 891) y -si re-

cae sobre i n m u e b l e - de las posesorias que correspondan
(art. 916). Puede verse así la diferencia con el derecho perso-
nal de goce, que no puede reclamarse sino del correlativamen-
te obligado (por ej., el que tiene el arrendatario).
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el
de dominio, que queda reducido a la facultad de disposición
(art. 765). Y para el dueño (el nudo propietario) constituye un
gravamen677 (como acontece en la generalidad de los derechos
reales limitados, que provocan esta situación correlativa).
A diferencia de otros enumerados en el art. 577, es un dere-
cho real principal; su finalidad se encuentra en su contenido y
no en asegurar el cumplimiento de una obligación (como ocu-
rre, por ej., con los derechos reales de prenda y de hipoteca).
Por último, es un derecho real que puede ser mueble o in-
mueble, según lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580).
2o. El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa
fructuaria; el usufructuario es, pLies, un mero tenedor de la cosa,
ya que reconoce dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario
de su derecho de usufructo).
3o. Es temporal. Su duración la fija generalmente un plazo;
puede ser también una condición y, en todo caso dura, a lo más,
por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804; luego
se volverá sobre este punto; v. infra, N° 235).
4". En estrecha relación con la característica anterior, es un de-
recho intransmisible por causa de muerte (art. 773), aunque nego-
ciable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente.
5o. En principio, es divisible;™ examinada la utilidad que se
puede obtener de las cosas, se puede desprender que el prove-
cho puede dividirse. Esa división puede concebirse referida a par-
tes de la cosa o a partes de la utilidad misma (y sin peijuicio de
la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos o más
sujetos). Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determina-
da por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea.

b"Y ante tina pretensión ciertamente equivocada, ha debido declararse

que la circunstancia de constituir un gravamen no implica calificarlo de pro-
hibición o interdicción (RDJ., t. 90, secc. 2*, p.7).
V. Musto, Néstor Jorge, ob. cit., t. II, p. 14, con cita de otros en el mis-
mo sentido.

t n n o i i M J U R I D I C A PE < nn i 456
 EL USUFRUCTO

230. Elementos. Son los siguientes:

231. Io. Bien susceptible de usufructo. El Código no ha estable-

cido normas a este respecto, por lo que se concluye en una am-
plia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad
(como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie
o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles o inmue-
bles; fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales.

232. Usufructo y cuasiusufructo. Al definir el usufructo, el Có-

digo permite al usufructuario restituir, según la naturaleza de
la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mis-
mo género o su valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las figu-
ras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado
cuasiusufructo, en el segundo.
Los términos que el Código ha empleado para denominar una
y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base al
tenor del art. 764 se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa
es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.679 En cambio,
se ha sostenido que el Código ha empleado aquí el término fungi-
ble en el sentido de consumible y que (tal como fue concebido en
Roma) hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo
si es consumible.680 Esto último parece lo más razonable, pues tra-
tándose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien pue-
de establecerse la obligación de restituir la misma aunque haya otras
con igual poder liberatorio; y es en las consumibles donde ello es
imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad
y calidad del mismo género o su valor (el antecedente del redac-
tor en este punto, el Código francés, lo dispone así).681

679 Así, Rosende, Hugo, ob. cit., p. 191.

680 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 135.
681 Análisis doctrinarios pueden verse en Jordano Barea, Juan: "El cuasiu-

sufructo como derecho de goce sobre cosa ajena", en Anuario de D. Civil,

1.1, Madrid, 1948, pp. 984 y sgts.
Es interesante también la confrontación de los principios y reglas del usu-
fructo con el funcionamiento de algunas formas de depósitos dinerarios acu-
mulados y administrados por expertos, como los denominados entre nosotros
fondos mutuos; al respecto, puede verse de Martínez de Bedoya, Covadonga:
"Estudio teórico y práctico del usufructo de participaciones de fondos de in-
versión acumulativos", en Anuario de D. Civil, Madrid, 2002, pp. 659 y sgts.

457 RNNORHL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Diferencias entre el usufructo y el citasiiisufhicto. Las principales son:

a) Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un título de
mera tenencia (el usufructuario reconoce dominio ajeno) mien-
tras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio (el
cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe) (art 789).
b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitu-
ción el nudo propietario puede ejercer la acción real de domi-
nio (reivindicatoría, si el que era usufructuario retuviere la cosa
considerándose ahora dueño, poseyese) para obtener la cosa
dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo el sujeto
que tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito y, por
tanto, una acción personal, en contra del cuasiusufructuario para
exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.
c) Otra consecuencia de la diferencia básica consignada al
comienzo aparece en la pérdida fortuita de la cosa, que libera
al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, don-
de se debe una especie indeterminada de cierto género; en prin-
cipio, el género no perece y, por tanto, habrá al alcance una
especie para restituir.682

233. Cuasiusufructo y mutuo. Las semejanzas en materias substan-

ciales son evidentes entre estas dos instituciones y pueden fácilmen-
te constatarse. Títulos traslaticios de dominio ambos, confieren el
dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligación de
restituir otro tanto de igual calidad y del mismo género. En teoría
se observan algunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su
origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo; el mutuo es
un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye
por acto entre vivos, es consensual; la caución y el inventario son
exigidos en el cuasiusufructuario y no en el mutuo; las causales de
extinción son también diferentes (pero puede notarse que estas di-
ferencias no logran configurar una distinción substancial).

234. 2o. Concurrencia de tres sujetos.

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo (más
precisiones sobre el carácter de este constituyente se verán pron-
to, al examinar la constitución del usufructo).

682Salvo ciertos géneros en los que hay muy pocas especies; como en al-
gunos "en peligro de extinción".

fOHORIAL J U R I D I C A DEC m u 458

 EL USUFRUCTO

b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa

fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser el mismo constituyen-
te, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a
quien se le atribuye.
c) Usufructuario. Es el titular del derecho real.
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada ca-
tegoría de estos sujetos: pueden ser constituyentes dos o más co-
propietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o más
personas que la adquieren en común; y puede haber dos o más
usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento).
En esta última situación los usufructuarios han de ser llamados
simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fi-
deicomiso y por las mismas razones están prohibidos los usufruc-
tos sucesivos o alternativos (art. 769) (v. supra, N° 224 y nota).683
Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usu-
fructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y así sucesi-
vamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la

683 Si hay dos o más simultáneos se configura el llamado cousufructo. Pre-

senta varias particularidades e interrogantes; por ej., en la determinación de

las cuotas si nada se dispone en el título (habrá de presumirse iguales); en la
caución (¿debe otorgarse una sola?, ¿o cada uno debe otorgar su caución con-
forme al valor de su cuota?, ¿o cada uno debe otorgar su caución conforme
al valor de toda la cosa?); en el acrecimiento (que nuestro Código contem-
pla, ¿procede sólo cuando dos o más son usufructuarios del todo, producién-
dose las cuotas porque las partes las hace el concurso (que parece lo
procedente)?, ¿o procede también aunque en el título cada uno haya sido
llamado a una cuota?).
En estas y otras dificultades parece conveniente tener presentes algunas
premisas como las siguientes. En el cuidado y conservación de la forma y subs-
tancia debe considerarse no sólo el interés del nudo propietario sino tam-
bién el de los demás usufructuarios; al tiempo de extinguirse el derecho de
cada usufructuario (por muerte, renuncia, etc.) surge una tensión entre dos
extremos: la fuerza expansiva de los derechos de los demás (en la que influ-
yen los términos de su llamamiento, cuotativo o totalizador) y la elasticidad
de) dominio (del nudo propietario) que tiende a absorber automáticamente
la vacancia que se produce en los derechos reales limitados; entre los varios
usufructuarios se produce una comunidad del derecho de usufructo, por lo
que deben tenerse en cuenta también, con las debidas adaptaciones, las nor-
mas que regulan la comunidad (a propósito de lo cual la doctrina ha llegado
a plantearse la posibilidad de que uno de los usufructuarios pueda disponer
de la acción de partición) (para algunos de estos y otros temas puede verse
Reverte Navarro, Antonio: "Pluralidad de titulares en el usufructo", en Rev.
de D. Privado (diciembre), Madrid, 1979, pp. 1115 y sgts.).

459 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE- DERECHOS REALES LIMITADOS

adquisición del derecho por un usufructuario, que al cabo de un

tiempo lo traspasa a otro; al final del plazo de éste vuelve al pri-
mero, prosiguiendo la adquisición de manera alterna e infinita.
El art. 769, que dispone la prohibición, señala los efectos que se
producen si de hecho se constituyen (v. también el art. 10).
Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propie-
tario no existe una comunidad, justamente debido a que si bien
los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de dis-
tinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin
esos atributos para el otro.

235. 3 o . El plazo. La disposición básica que consagra este ele-

mento es el art. 770: "El usufructo podrá constituirse por tiem-
po determinado o por toda la vida del usufructuario" (inc. I o ).
Sin embargo, aparece cierta confusión cuando luego el Código
permite que se establezca una condición de cuyo evento depen-
derá la extinción del usufructo. Los arts. 770, 771, 773 y 804 han
de entenderse así:
a) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructua-
rio; si se estipula un plazo o una condición que estén pendien-
tes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen
efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo; igual-
mente, si no se establece duración, dura toda la vida del usu-
fructuario.
b) Si se establece un plazo de duración, habrá que atenerse
a él, con la limitación de la muerte del usufructuario.
c) Si se establece una condición, habrá que atenerse a ella,
y expirará el usufructo cuando se cumpla, pero con la limita-
ción de la muerte del usufructuario.
Asimismo, se puede agregar una condición al plazo que se
establezca (por ej., el usufructo se extinguirá al cabo de diez años
o antes si ocurre tal evento). En suma, la condición en el usu-
fructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extinción.
De otra parte, el art. 768 impide la suspensión condicional
del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situación usu-
fructos sucesivos, ya que, pendiente la condición, podría usufruc-
tuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse,
etc. (en su inc 2o la disposición se relaciona con los arts. 1072 y
1082, en la sucesión por causa de muerte).
El usufructo a una corporación o fundación no podrá pasar
de treinta años (art. 770 inc. final).

innoRiAi J U R I D I C A u n 460
 EL USUFRUCTO

236. Constitución del usufructo. El art. 766 señala varias fuen-

tes. Habitualmente se agrupan los N os 2 y 3 de esa enumeración
y se agrega la sentencia, no contemplada allí, con lo que puede
concluirse que se constituye por:
I o . ley;
2o. voluntad del propietario;
3o. prescripción;
4o. sentencia judicial.
I o . Por ley. A este origen se refiere el art. 810. A estos derechos
se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difie-
ren bastante de esta institución (estos "derechos legales de goce",
del padre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de
su mujer, son examinados en el estudio del Derecho de familia).
También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los
bienes del desaparecido tendrían sobre esos bienes un derecho
de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regula-
ría por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero la naturaleza de
este derecho ha sido discutida (por ej., se ha sostenido que tie-
nen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condición).
2o. Por voluntad del propietario. El propietario puede dar ori-
gen al usufructo por testamento o con un cocontratante por acto
entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se so-
meterá a las formalidades del testamento. Si por acto entre vi-
vos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria.
Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles,
es necesario instrumento público inscrito (art. 767) .684

684 Eso es en cuanto a la forma. Pero, en la substancia, no debe olvidarse

que se está celebrando la constitución o transferencia de un bien (incorpo-
ral), el derecho de usufructo; y esa constitución o transferencia será gratuita
u onerosa; si es gratuita, lo más probable es que se configure una donación
(que, al superar el valor establecido, deberá insinuarse, y si el usufructo versa
sobre un inmueble, con el art. 580 se concluirá que se trata de una donación
de cosa inmueble, con lo cual se requiere escritura pública conforme al art.
1400), y si es onerosa, lo más probable es que se configurará una compraven-
ta (de modo que si el usufructo versa sobre un inmueble, con el art. 580 es
compraventa de inmueble, la cual requiere escritura pública conforme al art.
1801). Sea como fuere, si se quiere evitar reproche o, al menos, duda, en el
posterior examen de los títulos, en lugar de silenciar el punto de la contra-
prestación por el usufructo, habrá de adoptarse decisión sobre la gratuidad
u onerosidad del negocio, consignando en el acto constitutivo lo que corres-
ponda y cumpliéndose las exigencias respectivas (v. supra, N° 219 bis).

461 ED1TORIAI JURIDICA DE C I I I I F

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

El rol de la inscripción ha sido discutido. Se ha sostenido que

cumple el doble rol de solemnidad del acto constitutivo y de tra-
dición del derecho real de usufructo; en contra, que sólo desem-
peña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo
con el solo otorgamiento del instrumento público (agregándose
que ni siquiera hay un plazo para proceder a tal inscripción).685
La decisión tiene importancia, pues si se entiende perfeccionado
el usufructo con el solo instrumento público, habrá nacido des-
de entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el cum-
plimiento del acto y, concretamente, el derecho a que se le efectúe
la tradición del derecho real; si se entiende que la inscripción es
solemnidad del acto, no tendría tal derecho, pues justamente con
la inscripción recién estaría perfeccionado el título; en la prácti-
ca, la discusión puede suscitarse cuando la inscripción no se ha
efectuado o la efectuada es nula, y hay dificultad (entre otras, la
negativa del tradente) para practicarla o enmendarla.686

685 Así, RDJ., t. 48, p. 354; t. 51, p. 605.

6m' Esa "dificultad" puede consistir en la negadva del constituyente (o de
sus herederos) a concurrir a pedir la inscripción. El punto se aclara recor-
dando un antecedente y agregando un supuesto. El antecedente es que como
en la situación presente la inscripción es -en una concepción que hemos ve-
nido sometiendo a crítica- la forma de efectuar la tradición del derecho real
de usufructo sobre el inmueble, para este acto de tradición se requiere de la
voluntad no sólo del adquirente sino también del tradente (constituyente).
El supuesto es que en el título constitutivo no se incorporó la cláusula por la
cual se faculta al portador de copia autorizada para requerir la inscripción y
el constituyente decide negarse a concurrir al Registro a manifestar su volun-
tad de efectuar la tradición-inscripción, o, habiéndose incorporado la cláusu-
la, más tarde el tradente se retracta, o habiendo fallecido o caído en
incapacidad, sus herederos o representante se niegan a concurrir al Regis-
tro. Entonces, si se sostiene que, debido a la redacción del texto (el art. 767),
la inscripción desempeña el doble rol de tradición del derecho real y solem-
nidad del acto constitutivo, como al faltar la inscripción el acto o título no
estaría perfeccionado, no habría nacido todavía para el adquirente, usufruc-
tuario, el derecho a exigir que esa tradición se efectúe. Ante este panorama,
suele agregarse el comentario de que entonces, con esa tesis del doble rol de
la inscripción, no obstante haberse suscrito por ambas partes el acto consti-
tutivo el adquirente (usufructuario) queda en posición bastante desprotegi-
da. Por nuestra parte, preferimos abstenernos de tal conjetura porque es
posible que, debido a términos de la negociación, algún fundamento puede
aducir el constituyente o sus herederos para retractarse o negarse a concu-
rrir al Registro; sólo las particularidades del caso, la integridad de los hechos,
pueden definir la real imagen fáctica de cada contendor en estrados.

EDITOR! u J U R I D I C A D E l MU t 462
 EL USUFRUCTO

Pero hay otro planteamiento, que compartimos. Se recorda-

rá (supra, N° 219, nota) que, rechazándose la idea de transfe-
rencia por desprendimiento de facultades, se insiste en que al
crearse el derecho real se está en presencia de una "constitu-
ción", en este caso, del usufructo (no de su transferencia, que
tiene lugar cuando después de constituido el usufructuario lo
traslada a otro). Por tanto, aquí no hay tradición. Versando el
usufructo sobre un inmueble, la norma exige inscripción; esta
inscripción es exigida en función constitutiva, no en función tras-
laticia (tradición) (se admite que el Código supone tradición y
el Mensaje lo dice directamente, pero es considerado error; en
cambio, el Regí, del Registro distingue entre constitución y tra-
dición en el art. 52 N os 1 y 2) .687
En todo caso, la inscripción debe efectuarse en el Registro
de hipotecas y gravámenes del Conservador de donde esté ubi-
cado el inmueble (arts. 686 del Código y 52 N ° 2 del Regí.). Ade-
más de la inscripción, deberá ponerse el predio a disposición
del usufructuario para el ejercicio de su derecho (y puede utili-
zarse aquí lo dispuesto en el art 702 inc. final, aunque esté dis-
puesto directamente como presunción de tradición).
Si se trata de la "constitución" de usufructo sobre mueble,
como se dijo, no hay tradición; pero deberá entregarse mate-
rialmente la cosa, o dejarla a disposición del usufructuario, para
que él pueda ejercer su derecho (usufructuar, y puede utilizar-
se la regla del 702 inc. final, aunque esté destinada directamen-
te a una presunción de tradición).
Si se mantiene la noción de tradición (en esta creación del
derecho real), cuando versa sobre cosa mueble tendrá que efec-
tuarse entregando la cosa fructuaria (entrega que debido al títu-
lo se entenderá que es para efectuar la tradición del derecho de
usufructo), cobrando aplicación también el art. 702 inc. final.
Si se trata de una transferencia del usufructo ya constituido,
es necesario previamente dar cuenta de que, como se dirá pron-
to, está discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o sólo
el ejercicio del derecho (emolumento del usufructo) (infra,
N° 238). Supuesto que lo transferido es efectivamente el dere-

687 En este sentido, Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,
p. 175,

463 RNINIKIAL JURIDICA DE CHILE

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

cho real de usufructo, aquí sí, indudablemente, hay tradición.

Si se trata de un inmueble, se efectúa por inscripción. Pero ade-
más de la inscripción, por cierto, deberá entregarse materialmen-
te el predio o ponerlo a disposición del adquirente (cobrando
aplicación también el citado 702 inc. ñnal). Si se trata de un
mueble, se aplica lo dicho anteriormente.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre in-
muebles), no es necesaria la inscripción (del usufructo), tanto
porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos (arts.
767 del Código y 52 N° 2 del Regí.) como porque en esta situa-
ción el derecho real de usufructo se adquiere por el modo de ad-
quirir sucesión por causa de muerte. Pero habrá constancia de él
en el Registro porque el testamento en que está contenido habrá
de inscribirse (art. 688 N ° l ) ; además, al inscribirse el inmueble
(la nuda propiedad) a nombre del nudo propietario (heredero
o legatario), en esa inscripción quedará constancia de la limita-
ción —usufructo- a la que el inmueble está sometido.
Dentro de esta forma de constitución, los titulares de los de-
rechos que nacen al originarse el usufructo pueden ser diferen-
tes. Así, el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el
usufructo dando a otro la nuda propiedad (retención), o man-
tener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía
directa) o, por último, dispersar los derechos concediendo a un
sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimien-
to). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo
de una cosa sin designación de nudo propietario, la nuda pro-
piedad corresponderá a los herederos del testador (se ha resuel-
to que es posible la simple venta de la nuda propiedad;688 siendo
así, hay que concluir que el vendedor queda como usufructua-
rio sin más requisitos).
3o. Por prescripción. Esta posibilidad (contemplada expresa-
mente en el art. 766 N° 4) no será muy frecuente, ya que lo usual
es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor so-
bre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplica-
ción en situaciones en que se ejercita el derecho con un título
de usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir el de-
recho propiamente; por ej., cuando se constituye el usufructo
sobre cosa ajena, se entregó la cosa fructuaria para el ejercicio

688 RDJ., t. 76, secc. 2a, p. 203.

LDITORIAL JURIDICA DE CHII F 464

 EL USUFRUCTO

del derecho y, desde entonces, el usufructuario comenzó a po-

seer el derecho, que no obtuvo porque el constituyente no era
el dueño (en la concepción del derecho real limitado como des-
membramiento del dominio, en que aun al constituirse —por pri-
mera vez- se concibe que hay tradición del derecho real, se dirá:
al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta tra-
dición no producirá su efecto normal, porque el tradente no te-
nía el derecho; la tradición, entonces, dejará al adquirente en
posesión del respectivo derecho de usufructo); así, poseyendo
el derecho por el lapso exigido, se terminará ganándolo por
prescripción (podría también cobrar aplicación cuando el títu-
lo de constitución resulta nulo) .689
Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio
(art. 2512).
4o. Por sentencia judicial. Suele citarse como ejemplo la dis-
posición del art. 1337 N° 6, en la partición de bienes, pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo "con
el legítimo consentimiento de los interesados", lo que más bien
nos lleva a un usufructo originado por voluntad de las partes,
que sólo formalmente se consignaría en el fallo arbitral. Más
precisa es la situación contenida en la ley 14.908 (llamada de
Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias): "El
juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho
de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante,
quien no podr-á enajenarlos ni gravarlos sin autorización del

689 Por otra parte, la nuda propiedad puede también ser adquirida por
prescripción; en nuestros textos no hay impedimento. La duda pudiere sur-
gir por la dificultad que tendría el poseedor para efectuar actos posesorios
(ya que la cosa es tenida por el usufructuario); pero son muchas las hipóte-
sis en que es posible, aparte de la diversidad de formas en que es posible
tener una cosa con ánimo de dueño aunque otro la detente usufructuán-
dola. En suma, y en lugar de concebirse al poseedor de la nuda propiedad
como teniéndose por un mero titular de una facultad de disponer (que ya
es algo), debe vérsele teniéndose por dueño con facultades para aprovechar-
se de todas las utilidades y servicios de la cosa, salvo aquellos que temporal-
mente corresponden al usufructuario (v., en este sentido, argumentando y
haciéndose cargo de algunas objeciones, De la Cuesta Sáenz,José: "La usu-
capión de la nuda propiedad", en Anuario de Derecho Civil, t. 40, Madrid,
1987, pp. 727 y sgts.) (para la pretensión de adquirir un usufructo por pres-
cripción considerando la posesión que se ejercitó mientras se tenía el usu-
fructo adquirido por otro modo, v. N° 203 final, nota).

465 EDITORIAL JURIDICA DECHJLE

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá

de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de
enajenar o gravar en los Registros correspondientes del Con-
servador de Bienes Raíces" (art. 9 o inc. 2 o ) (puede verse tam-
bién el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, que permite al
juez constituir usufructo, uso o habitación como forma de con-
ferir indemnización compensatoria) .69,w>91

690 Antes de la reforma de que fue objeto, este texto se refería a la ins-
cripción de la prohibición que el juez dictaba junto con la constitución del
usufructo; entonces, se resolvió que la inscripción exigida era la de la prohi-
bición, dándose a entender que la del usufructo no era exigida (RDJ., t. 66,
secc. 2\ p. 30). No había duda de que el precepto aludía a la inscripción de
la prohibición; pero no había razón para concluir que ella estuviera exclu-
yendo a la del usufructo. Parecía más natural entender que se agregaba a ésta
(si se ha constituido sobre inmueble). Ahora ha quedado precisado.
Adoptada la concepción de "tradición del derecho real", se propondrá
que en nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos la trans-
ferencia de cualquier derecho real (o personal) requiere de un título y de
un modo (entonces, su alteración requiere norma que para cierta situación
lo disponga). Si versa sobre inmuebles, el título ha de constar por instrumento
público (art. 767) y la tradición se efectúa por inscripción (arts. 767, 686). En
la situación presente el título era (y es) el instrumento público sentencia y la
tradición habrá de efectuarse por su inscripción; y, además, por el precepto
citado de la ley de alimentos, deberá inscribirse la prohibición de enajenar
el inmueble (nótese que conforme al texto actual, consütuido por el juez el
usufructo -que si versa sobre inmueble deberá inscribirse para quedar cons-
tituido el derecho real- es la ley la que dispone que la cosa fructuaria queda
con prohibición; por tanto, ella existirá aunque el juez no la consigne -no la
repita- en la sentencia, y será oponible aunque no se inscriba). Pero debe
recordarse una vez más el planteamiento que distingue entre la constitución
y la transferencia del derecho ya constituido, para adecuar aquí los términos;
conforme a él, tratándose de una constitución del usufructo no hay tradición,
pero si versa sobre inmueble, por norma debe inscribirse, inscripción que es
pedida en función constitutiva, no traslaticia.
691 V., a este respecto, Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Po-

der Judie. N° 39, p. 27.

En la práctica ha solido producirse conflicto en usufructos constituidos
por el juez para alimentos, sobre bienes hipotecados o embargados. Se ha
resuelto que tal usufructo es inoponible al acreedor hipotecario (Gaceta Ju-
rídica N° 79, p. 19); y que si el bien entregado en usufructo está embargado,
hay objeto ilícito en esa constitución del usufructo (porque, conforme al art.
1464, estando embargado el bien no podía ser enajenado, entendiendo la voz
enajenación en sentido amplio) (Gaceta Jurídica N° 79, p. 19).

IDI IORIAL JURIDICA DI < Mil I 466

 EL USUFRUCTO

237. Efectos. El usufructo produce efectos -derechos y obliga-

ciones- para el usufructuario (los más importantes y de mayor
contenido) y para el nudo propietario.

238. a) Derechos del usufructuario.

I o . Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785).
2o. Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere
los frutos que produzca, tanto naturales como civiles (arts. 781
y 790; porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usu-
fructuario de una casa, por ej., puede darla en arriendo; ade-
más, arts. 793 y 794 y también arts. 644 y sgts.).
Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los
frutos (es decir, a lo que la cosa fructuaria produce periódica-
mente sin detrimento de su substancia), pero no a los produc-
tos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788).
Para la extensión de estas atribuciones será determinante el
acto constitutivo (como lo señala el art. 791); las reglas del Có-
digo son sólo supletorias (además, la extensión de ese derecho
se vincula, correlativamente, con la obligación de conservar la
forma y substancia, que se verá pronto).
Los dos derechos enunciados en los números anteriores son
los que configuran básicamente la institución. Pero el usufruc-
tuario tiene todavía otros.
3o. Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777); es ésta
la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los dere-
chos anteriores (para cuando un banco administra bienes grava-
dos con usufructo, v. el art. 58 de la Ley General de Bancos).
4o. Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).
5o. Derecho de entregar en arriendo y ceder el usufructo
(art. 793).
Esta facultad ha motivado una discusión en orden al objeto
preciso del arriendo o cesión (transferencia). El punto se plan-
tea con trascendencia en esta última: puede entenderse que es
posible ceder el usufructo mismo o sólo su ejercicio (que ha sido
llamado "emolumento del derecho de usufructo"). Si lo cedido
es el derecho, el cesionario quedará como nuevo usufructuario;
pasa a ocupar la posición jurídica del cedente, teniendo el mis-
mo derecho y, por tanto, con las mismas atribuciones y someti-
do a las mismas restricciones y extinción (si se concluye que lo
transferido es el derecho, y se trata de un inmueble, el cesiona-
rio puede, por ej., hipotecarlo -conforme al art. 2418-, lo que

467 HUTCMIAL JURIDICA I X C M U

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

no podría hacer si lo cedido es sólo el emolumento o ejerci-

cio del derecho de usufructo; en esta última posibilidad sería
el cedente quien conservaría el derecho, pudiendo él, aun des-
pués de la cesión, hipotecarlo) (con el inc. 2 o del art. 793, que
luego de la cesión mantiene directamente responsable al ce-
dente, y lo dispuesto en el inc. 2 o del art. 794, entre nosotros
un fallo —antiguo— resolvió que lo cedido son sólo los frutos;692
por otra parte, se ha resuelto que la entrega del usufructo en
arrendamiento al nudo propietario no lo transforma en usufruc-
tuario, y por tanto no opera la consolidación). 693
Se ha discutido la sanción si se infringe la prohibición de
cederlo o arrendarlo (art. 793); qué ha de entenderse cuando
la ley dispone que el usufructuario perderá su derecho de usu-
fructo. Generalmente se estima que el acto sería nulo absoluta-
mente, por infringirse una prohibición del constituyente, que
la ley haría suya (art. 1464 N° 2; además, arts. 1466 y 1682),694
con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que pro-
dujo la infracción, volviendo el derecho cedido al usufructua-
rio, y entonces terminaría allí el usufructo.

RDJ., t. 37, p. 177.

Admitiendo que es discutible, los argumentos no son convincentes. La
circunstancia de mantener la responsabilidad del cedente ante el nudo pro-
pietario puede explicarse por protección al dueño que ha de aceptar a un
cesionario que él no eligió, debido a la norma que permite la cesión (y que
él no repudió pudiendo); en todo caso, la consignación de esa responsabili-
dad es compatible con la transferencia del derecho; y la regla del art. 794
permite también distinta utilización en el debate. Un examen detenido de la
controversia, con antecedentes históricos, opiniones de doctrina, textos de
Códigos (al parecer mayoritariamente inclinados a admitir la transferencia),
especial referencia al art. 480 y otros preceptos del Código español, semejan-
tes a los nuestros, y opinión favorable a la transferencia del derecho, puede
verse en Marín García de Leonardo, Teresa: "Notas sobre el derecho de dis-
frute del usufructuario", en Anuario de Derecho Civil, t. 42, Madrid, 1989,
pp. 813 y sgts., especialmente pp. 858 y sgts.
MS RDJ., t. 68, p. 393.

Por otra parte, ha debido resolverse que, extinguido el usufructo por re-
nuncia del usufructuario, el dueño de la cosa no está obligado a respetar al
arrendatario del usufructo (F. del M. N° 455, p. 2004); es evidente; salvo limi-
tadas excepciones, la regla es que el arriendo termina por extinción del de-
recho del arrendador (extinguido el derecho del causante, se extingue el
derecho del causahabiente).
894 Así, Vicuña Suárez, Luis, ob. cit., p. 203; Alessandri Besa, Arturo, ob.
cit., pp. 173 y sgts.

f D I 7 O I 1*1 J U R I D I C A D t C H M C 468
 EL USUFRUCTO

6°. Si se trata de un cuasiusufructo, suele mencionarse la fa-

cultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente,
pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio.
Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la
acción reivindicatoría (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de
las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Inchiso, se ha resuelto
que puede entablar la acción de precario (del art. 2195), y aun
contra el nudo propietario, porque es dueño de su derecho de
usufructo.695
Es embargable, característica que se traduce, en la realidad,
en el embargo de los frutos (arts. 803 y 2466).

239. b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distin-

gue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de en-
trar en el goce de la cosa, durante el ejercicio del usufructo y
después de su extinción.
I o . Obligaciones previas al ejercicio del usufructo. Fundamental-
mente, las obligaciones son las de practicar inventario y rendir
caución. Más bien se trata de requisitos que debe cumplir quien
quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (art. 775).
Respecto del inventario, debe ser solemne (art. 858 del CPC.)
y no se exige tratándose de los llamados usufructos legales; en
el usufructo que contempla, la ley 14.908 exige solamente in-
ventario simple.
Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posi-
bilidad de eximirlo de la caución, se ha discutido la posibilidad de
que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufruc-
tuario de la obligación de confeccionar inventario. Predomina la
opinión de que es posible, en base a la autonomía de la voluntad,
con la salvedad de situaciones excepcionales como aquella a la que
se refiere el art. 1407; si se configura un usufructo con las caracte-
rísticas que esa norma señala, el inventario sería un requisito del
título mismo y no podría evitarse (v. también art 379)696 (para efec-
tos tributarios, sin embargo, puede ser necesario).
En cuanto a la caución, la ley no ha dado mayores especifi-
caciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto,

RDJ., t. 80, p. 36.

fi95
Bqs V.
Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, pp. 189 y sgts.
Se ha resuelto que se puede eximir del inventario, RDJ., t. 97, p. 217.

469 EDITORIAL JURIDICA DE CHII H

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

por lo que quedará entregada a las particularidades del caso

(art. 46). Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo
propietario, regulándola el juez en desacuerdo. Puede ser libe-
rado de la caución (art. 775 inc. 22) y la ley establece esta libe-
ración en ciertos casos (como los contemplados en el art. 775
inc. 3o, en los usufructos legales, en la ley 14.908, en la Ley Ge-
neral de Bancos).
Los arts. 776 y 777 señalan los efectos que se producen si
no se cumple con estas exigencias (en su inc. 5 o , la última dis-
posición hace referencia a la llamada "caución juratoria").
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten in-
sistir en que las exigencias de caución e inventario no forman
parte de la constitución misma del derecho de usufructo, sino
que son posteriores y sólo previas a la entrada del usufructuario
en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario. Antes de precisar las
obligaciones mientras ejercita su derecho, conviene tener en
cuenta las limitaciones a que queda sometido el usufructua-
rio;
a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792)
y otras cargas personales (art. 796), quedando desde luego so-
metido a las cargas reales, por la naturaleza de éstas (como por
ej., las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar
los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pú-
blica (el art. 792 es especial en relación con el art. 1962).
b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al
momento de la delación de su derecho de usufructo (art. 774).

2o. Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo:

a) Debe mantener la cosa fructuaria, conservando su forma
y substancia (art. 764).
Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expre-
sión salva rerum substantia).697
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligación, tenien-
do presente la gran variedad de las cosas y de las características que

697 La expresión, incorporada en la definición de usufructo dispuesta por

las Institutos de Justiniano (siguiendo a Paulo), ha sido objeto de diversas in-

terpretaciones a través de la historia (varias pueden verse en Claro Solar, Luis,
ob. cit., t. IV, N° 986, p. 134, nota 16).

miToniAi J U R I D I C A o i c i t i n 470
 EL USUFRUCTO

pueden incidir en su apreciación.698 Más que posiciones adoptadas,

conviene observar caracteres que, según el caso concreto, pueden
resultar decisivos para identificar ese contenido: la estructura físi-
ca, su aspecto externo, su función o destino. Este último ha sido
siempre justificadamente destacado.699 El término substancia de la
cosa no debe entenderse referido tanto a la materialidad como a
la "substancia jurídica", que es lo que da existencia a cierto ser, de-
signado con cierto nombre, con cierta forma apropiada para cier-
ta destinación; en este sentido, cuando el Código agrega "forma"
no añade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemen-
te para constituir la cosa (se trata de una "forma substancial").700
El destino de una cosa depende, en primer término, de su natura-
leza. Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo más fre-
cuente es que sirvan para fines diversos. Entonces, puede ocurrir
que al tiempo de constituirse el usufructo tenga uno definido im-
puesto por el propietario. Pues bien, a falta de precisiones en el
título, un cambio de destino por el usufructuario ha sido bien con-

698 Desde luego, en los textos en que -como el nuestro- se emplea la ex-
presión "forma y substancia" se ha controvertido el significado en base a los
términos. Así, por ej., se ha postulado que se hace referencia a dos concep-
tos distintos aunque funcionen correlativamente. Se ha entendido que la subs-
tancia se refiere al valor de la cosa, en su potencial como en su rendimiento
normal; así, un aumento de la productividad normal a costa de su potencial
(futuro) constituye una agresión a su substancia; entonces, conservar la subs-
tancia es conservar el valor de la cosa, en un sentido objetivo, no contingen-
te, sino el que corresponde a la cosa según la creencia social y la relación de
uso, socialmente consagrada. Y la forma, a caracteres extrínsecos de la cosa,
que la hacen apta para cierta finalidad, a lo que la cosa sirve; en todo caso,
en la doctrina presenta discrepancia en cuanto a su consideración subjetiva
(conforme a designios del propietario), u objetiva, es decir, al destino "so-
cialmente reconocido y estimado" (para más antecedentes, v. Marín García
de Leonardo, Teresa, ob. cit., pp. 819 y sgts.).
699 Con el texto del Código francés (el art. 578, que se dirige -como se

dijo- a la conservación sólo de la substancia) y el examen de las nociones de

fruto, uso y bien consumible, se ha sostenido que esta obligación se refiere
defmidamente al destino de la cosa; y así se genera una noción unitaria del
usufructo, que acoge en su seno el usufructo de créditos, de patentes y hasta
el cuasiusufructo; entonces, el usufructo viene a ser el derecho de gozar del
conjunto de utilidades del bien gravado, con cargo al usufructuario de con-
servar su destinación (Dockes, Emmanuel: "Essai sur la notion d'usufruit", en
Rev. Trimestrielle de Droit Civil N° 3, Paris, 1995, pp. 479 y sgts.).
700 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, pp. 144 y 145, con cita de García Go-

yena.

471 RNINIKIAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

trovertido. Comparamos la preferencia -al parecer dominante-

de partir del principio de que debe ser mantenido el destino im-
puesto por el dueño, pero admitiendo excepcionalmente la modi-
ficación o cambio, si se justifica para obtener un mejor aprovecha-
miento de la cosa, atendidas las circunstancias imperantes,
objetivamente consideradas.701 Por otra parte, la admisión de un
cambio de destino está vinculada también a la especificidad; es más
fácil admitir un cambio de un destino a otro semejante (de un huer-
to frutal a otro) que a uno muy diferente; las posibilidades de re-
tornar al primitivo destino serán asimismo influyentes.702
El valor, principalmente económico, es un factor que siem-
pre estará presente; y se justifica una mención separada para de-
rivar de él dos advertencias: 1) que en él debe considerarse el
potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento, y
2) que en ocasiones puede llegar a justificar un cambio en al-

701 Debe notarse que nuestros textos no imponen el deber de gozar "como
el propietario mismo"; debe gozar como un buen padre de familia, lo que si bien
no está expresado, se desprende de la responsabilidad que dene; esta circuns-
tancia confiere más posibilidades de admitir un cambio de destino; incluso, aun-
que el texto dijere "como el propietario mismo", el cambio (justificado, razonable)
no quedaría excluido porque si el propietario tenía impreso uno al día de ini-
ciarse el usufructo, nada asegura que no habría introducido él un cambio con-
minado o aun aconsejado por nuevas circunstancias. Compartimos la conclusión
de que puede efectuar construcciones, que sean necesarias o útiles para el goce
de la cosa, siempre que pueda restituir la cosa como la recibió si el dueño no las
acepta (Claro Solar, Luis, ob. ciL, t. IV, p. 314; v. allí el ejemplo de la viña daña-
da, que viene a ilustrar el principio que hemos formulado en el texto).
702 En el Derecho francés la controversia es antigua, con ilustres intervi-

nientes. Viéndose oposición, se ha dicho que mientras Domat, conformán-

dose a las costumbres, concebía el cambio, Pothier, fiel a postulados romanos,
lo rehusaba (con antecedentes, históricos y de doctrina actual, en Marín Gar-
cía de Leonardo, Teresa, ob. cit., pp. 822 y sgts.). Pero don Luis Claro Solar
estima que no hay gran discrepancia (ob. cit., t. IV, p. 311). En definitiva, al
menos en aquella época, la discusión se promovía por el concepto de cam-
bio; se admitia la mejora pero se rechazaba el cambio; y, estrictamente, la me-
jora es cambio; pero debe entenderse que es posible la mejora, dentro de la
integral forma y substancia; en todo caso, el debate ha continuado extendién-
dose. V. también Dockes, Emmanuel, ob. cit., p. 506 (concluye que siendo el
nudo propietario el guardián del destino de la cosa y pudiendo oponerse,
por tanto, al cambio de destino, ese poder no es ilimitado; no puede oponer-
se si la oposición provoca la destrucción de la cosa o la supresión de utilida-
des para el usufructuario, y así, esa limitación permite atenuar el riesgo de
inmovilismo inherente al usufructo).

EDUORLU I U R I D I C A DECHiir 472

 EL USUFRUCTO

gunos caracteres -aun importantes- de la cosa; tal puede ocu-

rrir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual des-
uno del objeto significará desde luego o pronto una pérdida
cierta de su aprovechamiento o utilización.
En lugar de optar entre los diversos caracteres señalados pa-
rece preferible considerarlos todos y, aun, otros, de modo que
en cada caso dependerá de la cosa y del título, cuál o cuáles se-
rán los que deban ser atendidos y que el usufructuario ha de
respetar, con la constante genérica de que es deber del usufruc-
tuario mantener la identidad fundamental de la cosa.703
Para juzgar la conducta del usufructuario habrá de conside-
rarse también las posibilidades que ha tenido de consultar al
nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue
su título, el tiempo que le resta en su derecho.
Finalmente, en la decisión de casos debe asumirse que este
deber (de conservar la forma y substancia) se asienta en una ten-
sión entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el usufruc-
tuario y el derecho del nudo propietario a su futura restitución.
En los Códigos del siglo XX sigue predominando la actitud
de abstenerse de introducir precisiones.704
El Código chileno contiene expresiones y ejemplos que per-
miten acoger aquel sentido flexible en la comprensión de la obli-
gación, adaptándola al caso. En especial, lo demuestran los arts.
764 ("forma y substancia"), 783 ("conservarlos en un ser"), 784,
787 ("según su naturaleza y destino"). 705

70S Esta obligación del usufructuario tiene también un contrapunto en el

nudo propietario, en orden a respetar él la forma y substancia de la cosa, que
puede manifestarse en diversas circunstancias; una ocasión en la que puede
presentarse es aquella en que los nudos propietarios son dos o más comune-
ros y deciden partir la comunidad; no se ve inconveniente en que procedan
a la división, pero sin que las consecuencias materiales de esa partición lle-
guen a alterar la forma y substancia de la cosa, peijudicando el ejercicio del
derecho del usufructuario.
704 Salvo algunos que confieren dirección, acotando que esta obligación

implica conservar el "destino económico", lo que importa bastante pronun-

ciamiento; v., en este sentido, por ej., los Códigos alemán (arts. 1036, 1037,
1041); italiano (art. 981); paraguayo (art. 2247); brasileño (art. 1399).
705 Aparte de las obras citadas, más antecedentes pueden verse en Venezian,

Giacomo, ob. cit. t. II, pp. 307 y sgts.; Villavicencio, Francisco: "Salva rerum subs-
taniia en el usufructo", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1951, pp. 189 y sgts.; Gar-
cía Valdecasas, Alfonso: "La idea de substancia en el Código Civil", en Rev. de D.
Privado, Madrid, 1951, pp. 881 y sgts.

473 i nnoRiAL J U R I D I C A n> CHILI

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

b) Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798).

c) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado
al pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de
la culpa leve (arts. 787, 802, 44) ,706
3 o . Obligaciones una vez extinguido el usufructo. Normalmente
es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo pro-
pietario puede interponer la acción contemplada en el art. 915
si no se le restituye espontáneamente.
Se recuerda también que si se trata de un cuasiusufructo, lo
que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su
valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario
la elección.
Y al usufructuario puede corresponderle un derecho legal
de retención sobre la cosa fructuaria (art. 800).

240. c) Derechos del nudo propietario

I o . Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria; la importante
particularidad del nudo propietario es que su derecho de do-
minio está despojado, temporalmente, de los atributos de uso y
goce, en poder del usufructuario. Pero como dueño de la cosa,
puede enajenarla (art. 773), hipotecarla (art. 2416), transmitir-
la (art. 773), por cierto siempre respetándose el usufructo (de-
recho real). Como dueño, el nudo propietario está premunido
también de la respectiva acción real, protectora de su derecho,
la reivindicatoría (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispon-
drá asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejer-
cerlas contra cualquier sujeto y, al término del usufructo (si se
le pudiere llegar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usu-
fructuario; de no ser así, puede intentarse, como se dijo, la del
art. 915 o, aun, la innominada de dominio, según se dirá al tra-
tar las acciones protectoras).

706Nuestro Código no contiene una regla equivalente al art. 520 del CC.
español, que permite al nudo propietario pedir que se le entregue la cosa
pagando al usufructuario el producto líquido (deducidos los gastos y un pre-
mio de administración) si el mal uso de la cosa por el usufructuario le infie-
re considerable peijuicio; sobre ese tema, pero con apreciaciones sobre la
conducta y responsabilidad del usufructuario que pueden ser útiles ante nues-
tros textos, v. Catalá Ros, Rosa: El abuso del usufructuario: análisis del art. 520
del Código Civil, Edit. McGraw-Hill, Madrid, 1995.

i nj 11 iriai J U R I D I C A [ H t H M t 474
 EL USUFRUCTO

2°. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la

restitución de la cosa fructuaria (art. 781).
3o. Tiene derecho a la indemnización por pérdida o dete-
rioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).
4o. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en cier-
tas inversiones (art. 797).
5o. Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado
en usufructo (art. 786).
6o. En determinadas situaciones tiene derecho a pedir anti-
cipadamente la terminación del usufructo (art. 809).
7o. Tiene derecho a pedir la restitución de la cosa fructuaria.
Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de
acción reivindicatoría (u otra, según la calificación que pueda
atribuirse al renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de
las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario
tiene además la acción personal que le nace al constituirse el
usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa
fructuaria. Se dice -discutiblemente— que esta acción personal
presenta para el nudo propietario la ventaja de que mientras en
la acción reivindicatoría debe probar su dominio, en aquélla sólo
le sería necesario exhibir el acto constitutivo.

241. d) Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de

expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts. 797
y 798, teniendo presente, además, lo que dispone el art. 801; se ha
discutido si el usufructuario puede obligar al nudo propietario a
efectuar esas expensas extraordinarias mayores) .707"70a Para el pago
de deudas debe tenerse en cuenta también los arts. 1368 a 1371.

242. Extinción. El usufructo se extingue:

I o . Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición
establecidos. Al tratar de los elementos del usufructo, entre los
que está el plazo, se refirieron las particularidades de este pun-
to; sólo recuérdese que cualquiera que sea el plazo o condición
no puede continuar después de la muerte del usufructuario
(también dicen relación con esta causal los arts. 804 y 805).

707 V.Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 343.

709Para la actualización del valor de estas prestaciones, v. Castelblanco,
Mauricio, ob. cit.

475 RNINIKIAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

2°. Por muerte del usufructuario (art. 806).

3 o . Por resolución del derecho del constituyente (art. 806).
Siendo un derecho real, el usufructo puede perseguirse de
manos de quien se encuentre la cosa fructuaria, de modo que
- c o m o se d i j o - si el nudo propietario enajena la cosa, el usu-
fructo persiste; así, entonces, esta causal debe entenderse apli-
cable a una causa de resolución del derecho del constituyente
que ya existía al constituirse el usufructo (como lo ilustra el
ejemplo que ofrece el precepto).
4o. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad
(art. 806). El Código suele emplear esta expresión en un sentí-
do amplio, equivalente a toda reunión de los derechos (nuda
propiedad y usufructo) en un solo sujeto (así, por ej., en los arts.
765 y 771). Pero aquí la emplea más restringidamente; aquí se
está refiriendo a la más específica situación en la que el usufructo
se extingue por la reunión de los atributos en el usufructuario;
es decir, en que el usufructuario llega a tener la propiedad ple-
na (en que - e n expresiones del Prof. Claro Solar- el derecho
del usufructuario se robustece o completa) (por ej., el usufruc-
tuario compra la cosa o hereda al nudo propietario). Sólo en
cierto sentido el usufructo se extingue, en el sentido de que usu-
fructo ya no hay más; en otro sentido, el derecho se mantiene,
pero se ha transformado (produciéndose -se ha dicho- una me-
tamorfosis) desarrollándose, llegando a la integridad del domi-
nio con los demás caracteres de éste. Este sentido queda
demostrado en el mismo texto cuando consigna aparte la renun-
cia del usufructuario (aquí también se reúnen en un solo suje-
to todos los atributos - e n sentido a m p l i o , también hay
consolidación—, pero esta vez en el nudo propietario; en senti-
do estricto no hay consolidación, de ahí que se mencionó sepa-
radamente). 709
5 o . Por prescripción (art. 806). Esta forma de extinción ha
dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el de-
recho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripción (al
tratar la constitución del usufructo se dijo que podía originarse
por prescripción) y, entonces, para el primer usufructuario se
habrá extinguido por la prescripción adquisitiva del tercero (art.
2517). Otro tanto puede ocurrir si el tercero adquiere por pres-

709 V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N° 1204, pp. 380 y sgts.

mirih'im I U R I D I C A di < mu 476

 EL USUFRUCTO

cripción la cosa misma sobre la que había usufructo (acudien-

do al denominado efecto liberatorio de la usucapión, que ya se
mencionó). Pero el problema consiste en decidir si podría ter-
minar por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejer-
cicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a
consolidar con la nuda propiedad (el Código francés lo permi-
te expresamente; art. 617 N ° 4 ) . Entre nosotros hay discrepan-
cia. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitación
al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita aparece como
inútil y es justificable su extinción; en esto, el usufructo y de-
más derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo; ade-
más, si se tratara sólo de adquisitiva, bastaría el art. 2517.710 Pero
se ha negado la aplicación de la prescripción extintiva; la acción
por la que se reclama un derecho solamente se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517, aunque
debe notarse que el adverbio no está contenido en la regla; ade-
más, el texto se está refiriendo a la acción, no al derecho); por
otra parte, como en el esquema del Código el usufructuario tie-
ne un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicársele
la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo
no ejercicio.711
6o. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta re-
nuncia debe inscribirse en el Registro (art. 52 N ° 3 del Regí.).
7o. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art.
807); el art. 808 soluciona la situación especial de la heredad
que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica
el art. 653).
8o. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisi-
tos señalados en el art. 809. Cuando se impone en una sen-
tencia de alimentos, a la que antes se ha hecho referencia
(ley 14.908), su extinción también podría dar lugar a la dic-
tación de otra resolución judicial que así lo declare (para tal
efecto habrá que tener en cuenta las normas del derecho de
alimentos).

710 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIII, pp. 406 y sgts.; Abeliuk, René, ob.
cit., t. II, N° 1244, p. 1013.
7,1 Así, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,

t. II, p. 169.

477 EDITORIAL JURIDICA DE C H I I H

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Además, debe considerarse la extinción por expropiación,

mencionada en la extinción del fideicomiso.

243. Usufructo y fideicomiso. En varias ocasiones la jurispru-

dencia ha debido dirimir controversias sobre la calificación de
un acto como fideicomiso o usufructo.712 Sin perjuicio de que
es posible constituir una misma cosa en usufructo a favor de
una persona y en fideicomiso en favor de otra (art. 736).713

7,2 V. Repert. de L. y J. CC., art. 733.

vis p o r 5 ej testador dispone: "Sea mi fundo para Pedro, y al morir Pe-
dro, sea para Juan". Luego muere el testador; más tarde muere Juan y más
tarde muere Pedro. Los herederos de Juan dirán que el fundo es de ellos;
calificarán la asignación testamentaria como un usufructo; dirán que el cons-
tituyente es el testador, que el usufructuario era Pedro, que el nudo propie-
tario era Juan o sus herederos y que el plazo era toda la vida de Pedro;
entonces, al morir Juan, ellos, como sus herederos, debían esperar a que mu-
riera Pedro; ahora, al morir Pedro se extinguió el usufructo, pasando ellos a
constituirse en propietarios plenos, por lo que se les debe a ellos restituir la
cosa fructuaria. Los herederos de Pedro dirán que el fundo es de ellos; califi-
carán la asignación testamentaria como un fideicomiso; dirán que el consti-
tuyente es el testador, que el propietario fiduciario era Pedro o sus herederos,
que el fideicomisario era Juan y que la condición era la tácita, consistente en
que a la época de la restitución, la muerte de Pedro, estuviera vivo Juan (el
fideicomisario); que la condición falló porque Juan murió antes que Pedro,
por lo cual al morir Juan terminó el fideicomiso y quedó Pedro como pro-
pietario absoluto; y ahora, al morir Pedro, ellos, siendo sus herederos, sim-
plemente han heredado el fundo. El juez tendrá que decidir y el problema
es de calificación; tendría que calificarlo de usufructo o fideicomiso, proce-
diendo en consecuencia. Pero entretanto aparecen los herederos del testa-
dor sosteniendo que el fundo es de ellos; dirán que éste es el caso en que se
aplica el art. 736 y que el causante constituyó en el fundo un usufructo a fa-
vor de una persona y un fideicomiso a favor de otra; que el usufructuario era
Pedro y el fideicomisario era Juan; dirán que el plazo del usufructo es la vida
de Pedro y que la condición del fideicomiso es la tácita, que Juan sobrevivie-
re a Pedro; que los herederos de Juan ya nada tienen porque la condición
para que Juan tuviere el fundo falló y los herederos de Pedro ya nada tienen
porque el usufructo terminó; pero entonces se les preguntará quién es el nudo
propietario del usufructuario y quién es el propietario fiduciario del fideico-
misario, a lo cual los herederos del testador responden que precisamente ellos
lo son (cuando en las respectivas instituciones esos sujetos no son menciona-
dos, lo es el constituyente o sus herederos); así pues -agregan- cuando mu-
rió Juan y, por tanto, falló la condición, se extinguió el fideicomiso y el
propietario fiduciario, o sus herederos, ellos en este caso, se convirtieron en
propietarios absolutos, pero todavía tenían que seguir respetando el usufruc-

miroKíAL J U R I D I C A OM MILI 478

 EL USUFRUCTO

El art. 738 y las reglas de los arts. 1070 y sgts. y 1080 y sgts.
también deben tenerse en cuenta.714

to de Pedro, que seguía vivo, y ahora, al morir Pedro, se extinguió su usu-

fructo, con lo cual el nudo propietario o sus herederos, ellos en este caso,
quedan como propietarios plenos.
En definitiva, interpretando y calificando la asignación testamentaria, el
juez tendría que decidir, ahora ya no entre dos, sino entre tres alternativas.

7,4 Además de las obras ya citadas puede verse Proudhon, Pierre Joseph:
Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel et d'habitation, Dijon, Chez Víctor
Lagier; París, Chez Videcoq, 1836; Barbero, Domenico: L'usufrutto e diritti affini,
Edit. A. Giuffré, Milano, 1952; Pugliese, Giovan ni: Usufrutto, uso e abitazione,
Edit. Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1956; Latour Brotons,
Juan: Estudio del usufructo, Edit. Fdco. Doménech, Madrid, 1956; Martínez Zu-
rita, Luis: Del usufructo, uso y habitación, Edit. Gersa, Barcelona, 1962; Monti
Forno, Enrique: Del usufructo, Univ. de Chile, Impr. y Encuad. Bardi, Santia-
go, 1928.

479 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 C A P Í T U L O IV

EL USO O HABITACIÓN

244. Advertencia. La reglamentación constituye el Tít. X del Li-

bro II (arts. 811 a 819). La denominación del título anuncia dos
derechos y las reglas están redactadas también con referencia a
dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.
Se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre
una casa toma el nombre de derecho de habitación; la defini-
ción lo deja establecido.
"El derecho de uso es un derecho real que consiste, gene-
ralmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación" (art. 811).
Es notable que en la definición no se incluye expresamente
la facultad de "uso"; pero es evidente que no sólo está incluida,
sino que es la fundamental (por el nombre, su historia y tam-
bién un texto, el art. 818). Por otra parte, conforme a los pre-
ceptos, también se incluyen los frutos, sólo que de una parte
limitada de los que la cosa produce: para sus necesidades per-
sonales y con moderación (arts. 811, 815, 816, 817, 818 y 819).

245. Síntesis. Las normas más importantes pueden sintetizarse así:

1) Es un derecho real (arts. 577 y 811).
2) Es personalísimo (art. 819); en él, pues, no puede haber
tradición (hay una impropiedad en el art. 686, inc. 2o cuando
alude a su tradición; debe entenderse la constitución), pero pue-
de ganarse por prescripción (art. 2498).
3) Es inembargable (arts. 2466 y 1618 N° 9 del CC. y 455
N° 15 del CPC.).

481 EDITORIAL JURIDICA DE C H 1 U

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

4) Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (art

812), con la limitación sí del origen legal; en cuanto al origen
judicial, la ley 14.908 permite también al juez constituir, en la
sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación.715
5) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de
caución e inventario (art. 813).
6) Básicamente, el uso o habitación se limita a las necesida-
des personales del usuario o habitador, necesidades personales
que comprenden las de la respectiva familia (art. 815),716 pero,
en definitiva, la extensión del derecho se determina, en primer
lugar, por el título que lo constituye (art. 814).
7) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la
moderación y cuidado de un buen padre de familia (art. 818).7,7

715 V. G. T. de 1903,1.1, sent. 1.473, p. 1553.

716 Disposición que siempre es destacada porque es la que en el Código,
si bien no define familia, al menos menciona a las personas que comprende.
717 Para mayores antecedentes pueden verse las obras de Barbero, Martí-

nez Zurita, Proudhon y Venezian, citadas a propósito del usufructo.

EDITORIAL JURIDICA DECHIU 482

 C A P Í T U L O V

LAS SERVIDUMBRES

246. Concepto. Es otro derecho real limitado, enumerado en el

art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una
limitación al dominio, desde el punto de vista del predio sirvien-
te. Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limita-
do, origina en esta institución las calificaciones de servidumbre
activa y pasiva.
El Tít. XI del Libro II (arts. 820 a 888) está dedicado a la
materia, pero, además, son muchos los textos legales que tratan
de servidumbres especiales (por ej., C. de A., C. de M.).
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gra-
vamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño" (art. 820) ,718
La expresión "servidumbre predial, o simplemente servidum-
bre", dene una explicación histórica; en cierta época del Dere-
cho romano se agruparon algunos derechos reales en dos
categorías llamadas servidumbres, siendo "servidumbres perso-
nales" algunos derechos que se establecían en beneficio de de-
terminada persona, como el usufructo, el uso, y "servidumbres
prediales" las establecidas en beneficio de determinado predio.
Recogiendo principios de la Revolución, el Código francés eli-
minó la denominación "servidumbres personales" que, aunque
sólo de nombre, evocaba ideas que la Revolución abolía (y se

718 La definición -desde el punto de vista pasivo- con la expresión grava-

men, tiene dilatada tradición; y se advierte que no dice mucho (v. Biondi,
Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 114 y sgts., con crítica, y nota del traductor
para el Derecho español).

483 EDIroRiAL JURIDICA DE C H I U

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

fue optando por referirse a aquellos derechos simplemente por

sus denominaciones específicas).719

247. Elementos. Los elementos fundamentales de toda servidum-

bre (y que se desprenden de la propia definición legal) son:
a) Dos predios de distinto dueño. En doctrina se ha discutido la
posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos adheridos
al suelo y sobre pertenencias. Parece prevalecer la noción de
"fundo", en el sentido de suelo, como central de la institución;
así, se concluye en la imposibilidad de constituir servidumbre
sobre objetos adheridos o pertenencias considerados autónoma-
mente (aisladamente); aunque pueden resultar directamente
beneficiados o gravados en cuanto forman parte del "fundo" que
es el dominante o sirviente.720 Entre nosotros, con base en nues-
tras categorías de inmuebles, se ha discrepado sobre la clase de
inmuebles que quedan comprendidos en el concepto de predios.
Se ha resuelto que se trata no sólo de inmuebles por naturale-
za, sino también de inmuebles por adherencia o por destino;721
en contra, que sólo es posible constituir servidumbre respecto

719 En algunos ordenamientos se ha desarrollado también una categoría

llamada "servidumbres personales irregulares" (o "servidumbres irregulares")

que consisten en un derecho de aprovechamiento de alguna utilidad especí-
fica de una cosa, limitada por la descripción de la utilidad o por la superficie
del predio a la que se circunscribe, como la de pastos, de leña, de caza, de
balcón, palco o butaca (de una casa o sala de espectáculo, para ciertas oca-
siones). En términos autónomos (con generación de derecho real) no pare-
cen aceptables en nuestro Derecho por aquel planteamiento -generalmente
aceptado y ya relatado al comienzo de este estudio— de que entre nosotros
no hay más derechos reales que los que la ley ha diseñado. Así, tendrían que
convenirse como contratos para obtener sólo derechos personales o, al me-
nos algunas, podrían tal vez acomodarse a la estructura de un usufructo o un
uso (pueden verse comentarios -con diferencias de textos positivos italianos
y españoles- en las notas del traductor al español de la obra de Biondi, Blon-
do, Las servidumbres, cit., p. 195).
730 Al tratar las clasificaciones de los bienes se dijo que las legislaciones

más recientes no siguen nuestra sistemática de inmuebles por naturaleza, ad-

herencia y destinación (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 166 y sgts.
y 185; con base en textos del Código italiano el autor distingue entre planta-
ciones y construcciones, negando la posibilidad para las primeras y admitién-
dola para las segundas; v. especialmente p. 166, con cita de un comentado
fallo de 1954, publicado en el "Foro Padano").
721 RDJ-, t. 26, p. 273; t. 29, p. 605.

tnnoRjAi JURIDICA DECHIU 484

 LAS SERVIDUMBRES

de los primeros, pues la expresión está definida en el art. 568,

que llama predios a las casas y heredades.722"723
En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fun-
damental en la institución porque - c o m o se ha dicho- no se pue-
de ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación jurídica.724
b) Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para favo-
recer al otro, y que origina en el uno la denominación de predio
sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la
utilidad han de ser, pues, para el predio (no para el dueño del
predio).

722 RDJ., t. 27, secc. 2a, p. 1.

723 El ejercicio de la servidumbre generalmente recae sobre una sección
determinada del predio (la senda, la faja exacta ocupada por el ducto, etc.);
pero la servidumbre grava todo el predio. Con textos positivos diversos la doc-
trina ha discutido si es posible gravar una sección más restringida y, aun, la
exacta zona donde se ejerce (sin tener que subdividir en los títulos). Aunque
en la práctica lo perceptible y preocupante para los titulares es la zona exac-
ta del ejercicio, la reducción presenta importancia: el resto del predio que-
daría libre; por lo mismo, si, por ej., el ejercicio actual se obstaculiza, un
traslado sería posible sólo dentro de la sección gravada (v. algunas observa-
ciones en Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 169 y sgts. y los comenta-
rios del traductor, en pp. 210 y sgts.). Estimamos que entre nosotros no hay
obstáculo legal para precisar como fundo gravado una sección de un predio
(entendiendo por predio el descrito en la inscripción registral), y la conclu-
sión de si es el predio (como está en la inscripción) o un sector el gravado
con la servidumbre, emergerá del acto constitutivo; podrá haber, pues, un pro-
blema de interpretación; a falta de determinación, lo gravado es todo el pre-
dio (debe tenerse presente que la subdivisión predial, con sus exigencias, está
referida a la formación de nuevos predios para ser transferidos en dominio;
por otra parte, si se conviene sobre un sector de un predio, al inscribir -vo-
luntariamente- la servidumbre, en la inscripción tendrá que describirse la sec-
ción del predio que estará gravada, convenientemente con la ayuda de un
plano, con los datos de la inscripción del predio a que la sección pertenece).
724 El principio "nemini res sua servil" (que por cierto se relaciona con el modo

de constitución del buen padre de familia) fue formulado en Roma para las ser-
vidumbres dada la importancia que tenía entonces la institución, unido a la es-
casa actitud de enunciar principios generales, pero en realidad se aplicaba a todos
los derechos reales en cosa ajena y, aún más, a toda relación jurídica; de ahí la
vigencia del modo general de extinción de relaciones jurídicas que es la confu-
sión (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, ciL, pp. 213 y sgts., que matiza el princi-
pio en situaciones excepcionales; y la interesante nota del traductor, con cita de
doctrina y jurisprudencia sobre la llamada servidumbre de propietario).
V. también RDJ., t. 43, p. 513. Ha debido resolverse que quien tiene que
constituirla es el dueño, de modo que no puede demandarse para tal efecto
al arrendatario (RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 45).

485 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Puede observarse que no obstante la insistencia en la idea de

predialidad de la servidumbre, que hace girar toda su estructura
en base a la udlidad y carga de los predios de que se trata, en
definitiva la relación jurídica se produce entre sujetos, precisamen-
te entre los propietarios, y si bien en ciertos casos, como veremos,
la voluntad de alguno de ellos puede resultar poco relevante, en
último término, estando los bienes al servicio de las personas, en
ellos va a redundar el beneficio o pesar el gravamen.
En cuanto a los dueños, hay situaciones - c o m o en la servi-
dumbre de tránsito- en que el dueño del predio sirviente reci-
be la indemnización correspondiente, lo cual puede llegar a
eliminar para él la idea de carga (pero ese carácter se mantiene
en cuanto el predio permanece siempre gravado).
Desde otro punto de vista, el gravamen puede consistir en
un tolerar (los actos del dueño del predio dominante), o en un
no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de ser-
vidumbre y que, sin ella, podría ejecutar como dueño) o en am-
bos. Pero no en hacer algo que implicaría una carga a la persona
del propietario y se opondría al carácter de derecho real de la
servidumbre.725

248. Características. La naturaleza de la institución obliga a se-

ñalar, separadamente, características desde el punto de vista de
uno y de otro predio:
1) Para el predio sirviente la servidumbre significa un grava-
men, que es de carácter real, porque real es el derecho que es
su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario no produ-
cen, pues, alteraciones en dicha carga.
2) Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre
acüva:
a) Es un derecho real (art. 577).
b) Es un derecho inmueble (art. 580).
c) Es un derecho accesorio; esta característica de la servidum-
bre activa es de especial importancia y deriva directamente de
la predialidad de la servidumbre. Desde luego, conviene obser-
var que la accesoriedad no está tomada aquí en la acepción em-

723 Ahí estaríamos en presencia de los llamados "derechos reales infaden-

dd ', en los cuales, además de tolerar, el dueño es obligado positivamente a
ejecutar una prestación (para ellos, v. supra, N° 17. A).

FDIIOKIM JURIDICA DECHILL 486

 LAS SERVIDUMBRES

pleada para las obligaciones (contenida en el art. 1442); no tie-

ne por finalidad asegurar el cumplimiento de ninguna obliga-
ción principal; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los
predios sobre los cuales recae (art. 825) y también en el senti-
do de complementaria (en cuanto complementa la dotación del
predio dominante). De ahí que, a diferencia de lo que ocurre
en otros derechos reales (como el usufructo o el uso), el sujeto
tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de
ser propietario de un predio (el dominante) y no directamen-
te, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Consecuen-
cia, a su vez, es que el derecho de servidumbre no puede ser
cedido, embargado, hipotecado, independientemente del pre-
dio dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la
propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.).726
d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste
mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la
necesidad o justificación del gravamen; pero puede extinguirse
por el no uso (art. 885 N° 5). Esta perpetuidad tiene también
un sentido de exigencia; el interés que satisface ha de ser per-
manente, debe tratarse de una utilidad que el predio sirviente
pueda constantemente prestar (aunque en los hechos no la pres-
te efectivamente siempre, que es punto del ejercicio) (así, no
constituye base de servidumbre una utilidad que por su natura-
leza sea esporádica, provisional o temporal). En estos términos,
la antiguamente llamada perpetuidad es hoy preferiblemente
denominada permanencia, y debe entenderse referida a la uti-
lidad.727 Además, no hay impedimento para que se establezca por
las partes con duración limitada (art. 885 N ° 2 ) .
e) Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidum-
bre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente,
por partes (lo que tiene importancia en el caso de pluralidad

726 Y no es admitida la servidumbre de servidumbre ("servitus servitutes esse

nonpotest"), que ha sido calificado de absurdo jurídico (en una destacada sen-
tencia del Tribunal Supremo español, de 4 de febrero de 1930).
727 La servidumbre es un medio que pretende satisfacer necesidades per-

manentes del predio; no ha sido concebida para necesidades ocasionales o

pasajeras de los fundos (que más bien hacen referencia a la persona, no al
predio; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 369 y sgts.). Aunque suele
advertirse que en el Derecho moderno -con controversias sobre el sentido
de textos antiguos- esta "causa perpetua" está discutida como requisito (v. el
citado Biondi, y Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. II, p. 104).

487 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

de propietarios); esta característica explica las normas conteni-

das en los arts. 826, 827 y 886.728

249. Clasificación. Ha sido principalmente la variada naturale-

za de los gravámenes lo que ha originado otras tantas clases de
servidumbres que, para mayor claridad, desde antiguo se han
agrupado en base a diferentes factores:
1) Según su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831).
2) Según las señales de su existencia: aparentes e inaparentes
(art. 824). A esta clasificación generalmente se le objeta su débil
consistencia, pues depende sólo de ciertas circunstancias materia-
les más o menos accidentales. De ahí que haya muchas servidum-
bres que pueden ser aparentes o inaparentes (tránsito, acueducto);
hay sí otras que siempre serán aparentes, como ocurre con las que
consisten en un no hacer en el predio sirviente. En todo caso, im-
porta para las posibilidades que ha de tener el dueño de un pre-
dio de oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que
podrían conducir a su adquisición por prescripción (como se verá),
3) Según su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La
continuidad o discontinuidad es una característica que debe ser
apreciada de manera objetiva y universal, en relación a la natu-
raleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que im-
plica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado
pueda observarse. Así, una servidumbre de acueducto será siem-
pre continua porque siempre estará allí el canal o cañería apto
para el paso del fluido, aun cuando realmente éste sea transpor-
tado tan sólo esporádicamente.729 Cuando el texto dispone que
es la que se ejerce "o se puede ejercer", se reitera la objetividad,
con prescindencia de la modalidad que en un caso concreto
adopte el ejercicio (así, si en una servidumbre de acueducto se
añade una llave -al comienzo o al final del ducto- con la que se
necesitará de un hecho del hombre para permitir o impedir el
curso del fluido, persiste como continua porque "se puede ejer-

728 La servidumbre no nace ni puede subsistir si no es entera; nace entera

y se extingue entera; la idea de fraccionamiento atenta en contra de su estruc-

tura; distinto es el fraccionamiento del ejercicio de la servidumbre, que es po-
sible (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 318 y sgts. y nota del traductor).
729 V., sobre estas clasificaciones, Claro Solar, Luis: "Ligeras observacio-

nes sobre la continuidad y apariencia en las servidumbres", en RDJ., L II, Pri-

mera Parte, pp. 187 y sgts.

rniTOKiAi J U R I D I C A o t e inri 488

 LAS SERVIDUMBRES

cer" sin necesidad de un hecho actual del hombre; se puede ejer-

cer sin necesidad de la llave).730
4) Según el carácter del gravamen: positivas y negativas
(art. 823).
Como ocurre en toda serie de clasificaciones, una servidum-
bre determinada puede ser calificada ante todas (así, una servi-
dumbre de tránsito convenida entre dos propietarios y que corre
por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente,
discontinua y positiva).

250. Ejercicio del derecho de servidumbre. Para determinar la ex-

tensión y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los
derechos del dueño del predio dominante, las obligaciones del due-
ño del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio ori-
gen; si la servidumbre es natural o legal, habrá que atender a las
normas que da la ley, y si es voluntaria, al contrato o a su forma de
poseerla (art. 884).731 En todo caso, deben considerarse las reglas
que señala el Código en los arts. 828, 829 y 830. Esta última dispo-
sición, y otras (como, por ejemplo, el art. 833), se encuentran ins-
piradas en el principio romano denominado comportamiento
ávüiter, por el cual, en el ejercicio de su derecho, el dueño del pre-
dio dominante debe procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda
molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la con-
traparte de la conducta que se pide al dueño del predio sirviente:
debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejerci-
cio de la servidumbre. Pero en cuanto no perturban, puede ejecu-
tarlos porque sigue siendo dueño.732

251. De las diversas clases de servidumbres según su origen.

Siendo la fuente originaria la que señala fundamentalmente las
normas por las que se rige el ejercicio del derecho de servidum-

730 Se ha resuelto que una servidumbre de aireación o ventilación, me-

diante un ducto que está a la vista atravesando el predio sirviente, es conti-
nua y aparente (F. del M. N° 249, p. 222).
731 Una aplicación puede verse en RDJ., t. 80, secc. 5a, p. 145.

Conviene observar la distinción entre los derechos y obligaciones (el gra-

vamen, en qué consiste la servidumbre) (art. 884) y el modo de ejercicio (una
circunstancia o manera específica de ejercitar el gravamen) (v. por ej., los arts.
830 inc. 2o y 888). V. al respecto Barrientes, Javier: Comentarios de Jurispru-
dencia, Rev. Chilena de Derecho Privado N° 5, pp. 193 y sgts.
732 Así, F. del M. N° 268, p. 34.

489 mnoRiAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

bre, siguiendo antiguos precedentes el Código empleó esta cla-

sificación para precisar algunas disposiciones.

252. 1) Servidumbres naturales (art. 833). Actualmente, el Có-

digo contempla sólo una servidumbre natural, la denominada
de "libre descenso o escurrimiento de las aguas"; proviniendo
de la natural situación de los predios, por tal gravamen el due-
ño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización algu-
na, y deberá siempre soportarlo (arts. 831 y 833). 7,3

253. 2) Servidumbres legales (arts. 839 a 879). Son las impues-

tas por la ley (art. 831). El art. 839 las subclasifica en servidum-
bres relativas al uso público o a la utilidad de los particulares.
a) Servidumbres de utilidad pública. El art. 839 hace una referen-
cia especial a una de estas servidumbres, la del uso de riberas para
menesteres de navegación o flote, y se remite en su regulación al
C. de A El mismo texto agrega que hay otras de estas servidum-
bres, para cuya regulación se remite, asimismo, a los reglamentos u
ordenanzas respectivas (pueden citarse, por ej., las contempladas
en la ley sobre organización y atribuciones de las Municipalidades).
En cuanto carecen de predio dominante, en rigor conceptual
no debieran ser llamadas servidumbres; según la situación de que
se trate constituyen restricciones734 o privaciones del dominio, por
utilidad pública; y de esa calificación depende su indemnizabilidad
(conforme a lo dispuesto en la Constitución, art. 19 N° 24, incs. 2o
y 3o; v. lo dicho en supra, N° 57 bis). Se regulan generalmente en
textos orgánicos de una institución o servicio público y los princi-
pios de éstos alcanzan también a su reglamentación. Con el pro-
greso material, tanto urbano como rural, especialmente a través del
desarrollo industrial y del transporte, paralelo al incremento de la
actividad del Estado, el número e importancia de estas servidum-
bres ha aumentado enormemente (su estudio particular correspon-
de a otras disciplinas, como el Derecho administrativo).
b) Servidumbres de utilidad privada. Como se desprende de su
nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta
una (directa) utilidad al particular propietario del predio do-
minante. También se determinan por las ordenanzas de policía

7" Una aplicación puede verse en F. del M. N° 256, p. 7.

734 Incluso así se ha resuelto, para insistir que, por tanto, el dueño del
sirviente mantiene su dominio (RDJ., t. 85, secc. 5a, p. 10).

EDITORIAL JURIDICA DECHIU 490

 LAS SERVIDUMBRES

rural (art. 841), limitándose el Código a regular las de demar-

cación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vis-
ta. El texto se remite a las "ordenanzas de policía rural", lo que
debe entenderse como reminiscencia histórica cuyos preceden-
tes comienzan en Roma. Desde entonces, las servidumbres siem-
pre se han asociado al medio rústico; pero esa expresión no es
suficiente para deducir una eliminación de servidumbres lega-
les urbanas (por lo demás, aunque así se desprendiere, leyes es-
peciales siempre podrían establecerlas); incluso algunas de las
reguladas por el Código son de aplicación preferentemente ur-
bana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbanís-
tico ha traído consigo un incremento de estas servidumbres
(como se hizo notar respecto de las de utilidad pública).
Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada sue-
len mencionarse las contenidas en el Código de Aguas; las del DFL.
4, de 1962, denominado Ley General de Servicios Eléctricos; las del
Código Aeronáutico; las de la Ley General de Ferrocarriles. Con-
viene observar que en la mayoría de estos casos, como en otros, se
trata de cuerpos legislativos que si bien tratan de gravámenes so-
bre un predio particular a favor de otro particular (muchas veces
para poder éste ejercitar una concesión del Estado), regulan acti-
vidades que por su importancia para la comunidad -transporte,
electricidad, navegación aérea, etc.- tienen el carácter de servicio
público, con lo cual podría discutirse el carácter privado de las ser-
vidumbres allí establecidas735 (por las prevenciones anteriores, los
cuerpos legales aludidos y otros, y las servidumbres establecidas en
ellos, son también estudiados por otras disciplinas y, en todo caso,

735 Decimos que la calificación resulta "discutible" porque depende del cri-

terio empleado para calificarla; desde luego, puede haber varios; si se emplea
el de la utilidad o beneficio, surge una distinción conforme a la inmediatez de
tal beneficio; considerando el beneficio inmediato y directo, el resultado es uno,
en tanto que si se atiende a un beneficio un grado más remoto (mediato) pue-
de concluirse en otra calificación. Así, en esas servidumbres integradas a activi-
dades o servicios públicos, en términos inmediatos el beneficiado es un
particular (suele decirse, un privado), con lo que la servidumbre se calificará
"de utilidad privada"; en el otro plano, la solución puede cambiar. Al menos
en el régimen del Código, la decisión parece estar determinada por el inme-
diatamente beneficiado. Con ese supuesto, son de utilidad privada. Como una
de las consecuencias, para la indemnizabilidad no importa si el gravamen cons-
tituye restricción al dominio o privación de atributo esencial (que sí importa
en la situación anteriormente vista en el cuerpo); siempre debe pagarse la co-
rrespondiente indemnización al propietario del predio (sirviente) gravado.

491 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

escapan al Derecho privado, como ocurre con las servidumbres le-

gales de utilidad pública, según se señaló).
Como se dijo, el Código reglamenta las servidumbres (lega-
les de utilidad privada) de demarcación, cerramiento, tránsito,
medianería, acueducto, luz y vista. El Código les dedica normas
bastante específicas (arts. 842 al 878), muchas de las cuales se
vienen transmitiendo desde el Derecho romano (las disposicio-
nes relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimi-
das, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de A.).
Debe advertirse que la circunstancia de que sean calificadas
de servidumbres "legales" significa que, cumplidos los supuestos
en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun
contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que
operen de pleno Derecho (por el solo ministerio de la ley). Se-
gún la situación, será necesario acudir al juez. Así, si se pretende
que están configurados los supuestos para imponer servidumbre
de tránsito, se tendrá que concurrir al tribunal para que constate
que existen esos supuestos, para que a falta de acuerdo fije las
características del sendero, determine la indemnización (que ha-
brá de ser previamente pagada; arts. 847 y sgts.); incluso se ha re-
suelto que posteriormente el j u e z puede, fundadamente,
introducir reformas (y es así aun en la situación del art. 850, en
la cual la novedad es que no hay indemnización).736"737

7M F. del M. N° 277, p. 554.

En cuanto a la llamada indemnización (así es denominada en nuestro
art. 848) es tratada en los arts. 847 y sgts. Los textos dejan diversas precisio-
nes pendientes (actitud también frecuente en ordenamientos extranjeros).
En primer lugar, los arts. 847 y 849 aluden al "valor del terreno". Parece
claro que no se trata exactamente del íntegro y exclusivo valor del terreno
desuñado exactamente a la servidumbre (suponiendo que hay una); no el
íntegro porque esa zona se mantiene en el dominio del sirviente (como que
él también puede usar, por ej., el sendero); y tampoco habría que restringir-
se al exclusivo valor de la porción ocupada porque con la servidumbre el va-
lor del fundo en su totalidad puede sufrir una merma de valor más o menos
notable (sobre todo teniendo en cuenta que, como se ha dicho, el principio
es que lo gravado es todo el fundo); la primera circunstancia conduce a una
disminución y la segunda a un aumento, a partir del valor de cambio de la
exacta zona dedicada a la servidumbre (si hay una).
Por otra parte, el art. 847 concibe otro peijuicio además del valor del
terreno.
Estas observaciones conducen a la interrogante sobre la naturaleza jurídi-
ca de esta "indemnización". Está discutida. Se ha debatido entre una contra-

TOITOKIU JURIDICA D I C H I I L 492

 LAS SERVIDUMBRES

b.l. Demarcación. Es el acto de fijación de la línea de separa-

ción entre dos predios colindantes, de distintos dueños.
Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijación de
la línea imaginaria (si no hay acuerdo será trazada por el juez),

prestación por la constitución de una servidumbre o, como lo indica el térmi-

no, una indemnización por el daño experimentado por el predio. Por cierto,
de cada alternativa se derivan distintas consecuencias; se ve desde luego que
en la primera aparece una relación sinalagmática entre servidumbre e indem-
nización (pudiendo surgir entonces la excepción de contrato no cumplido),
en tanto que en la segunda se presentan independientes, con relación de sub-
ordinación. Preferimos esta última solución; la indemnización no llega a tener
la jerarquía como para conformar una interdependencia con la servidumbre;
es postenor a ella y queda garantizada en cuanto es necesaria para entrar al
ejercicio del derecho (ya existente). Así, independientes como son, tal como
lo advierte Biondi, la indemnización puede extinguirse sin que se afecte la ser-
vidumbre y viceversa; asimismo, si el ñmdo sirviente es enajenado, el adquiren-
te no puede pretender la indemnización; la situación análoga parece más
discutible: si el fundo dominante es enajenado, ¿podrá el adquirente ejercer la
servidumbre cuando aún no se le ha pagado la indemnización al dueño del
sirviente? Si fuere posible, entonces el pago de la indemnización no estaría bien
garantizado (en contra de la interdependencia, y sosteniendo varias de las con-
secuencias mencionadas, Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 1353 y sgts.,
argumentando con las situaciones de contrato y sentencia y discrepando de
Branca, sobre todo en la situación en que el dueño del dominante persiste en
no pagar, en la que Biondi concluye en que la servidumbre se mantiene, no
cae, quedando al dueño del sirviente las acciones de cobro conforme al Dere-
cho común). Por otra parte, esta concepción de la indemnización, reparadora
del daño e independiente del acto constituti%'o, si no decide al menos fortale-
ce la conclusión de que en la adquisición no onerosa de la servidumbre (como
en la adquisición por prescripción), la indemnización persistiría.
En otro sentido, hay que admitir que considerada la indemnización como
tal (valor por el daño causado), resulta más difícil representarse la posibilidad
que contempla nuestro art. 1801, que concibe la compraventa de servidumbre.
Por último, es objetable la regla del art. 849, parte final, cuando dispone
que para exonerarse de la servidumbre el dueño del sirviente ha de restituir lo
que se le hubiere pagado por el valor del terreno (dando a entender que debe
restituir el todo); puede ocurrir que el dominante haya disfrutado de la servi-
dumbre durante mucho tiempo, en cuyo evento lo propio es proceder a un
cálculo que considere ese tiempo para determinar cuánto debe restituirse.
757 En la práctica suelen aparecer servidumbres de oleoducto, acueducto,

etc., que se han constituido "sobre todo un fundo" sin ser descrita la zona o
franja precisa por donde transcurrirá; más tarde el predio sirviente es loteado
(se construyen viviendas), y así cada sitio termina soportando "servidumbre de
oleoducto". Aunque no parece conveniente constituirla sin precisión de zona
para el ejercicio, se entiende que lo gravado es "el fundo" y no una parte de él
(v., por ej., Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 771, con antecedentes his.

493 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

y otra material, de implantación de hitos o señales físicas que

indiquen el curso de la línea.738
En un país con un sistema registral como el nuestro, que no
exige la confección de planos de los predios para inscribirlos (sal-
vo excepciones, como en los sometidos a la copropiedad inmo-
biliaria) ni se inspecciona previamente por funcionario estatal
la coincidencia de los títulos con la realidad del suelo, esta ope-
ración de demarcación adquiere destacada importancia y, por
cierto, es motivo de frecuentes y enconados litigios (que pare-
cen disminuir a medida que se va imponiendo la subdivisión pre-
dial planificada).
El Código la califica de servidumbre, pero puede observar-
se claramente que no concurren los elementos para esa califi-
cación. Se trata sólo de una facultad derivada del dominio, por
la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a pre-
cisar el objeto de su derecho.739
Por lo mismo, no se está en presencia de un derecho real
aparte (distinto de los enumerados en el art. 577). Aunque sí es
posible estimar que existe una acción de demarcación, la que
puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el
propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y tal acción real nace
del derecho real de dominio (art. 577 inc. 2 o , parte final). 740
En el aspecto pasivo, la demarcación constituye un deber ju-
rídico, derivado de las relaciones de vecindad, de concurrir con
el vecino a la precisión de los límites de los objetos de su res-
pectivo dominio.

toncos); pero debe recordarse que la extrema incomodidad a la que podría

conducir esa conclusión es mitigada por el (ya aludido aquí) comportamiento
"civüUerpor el que la servidumbre debe ejercerse con mesura y buena fe, evi-
tando perjuicios innecesarios. También en muchos casos la dificultad puede sor-
tearse concluyendo que al construirse el ducto ya se precisó la zona o franja
por donde corre; además, recuérdese que se puede ganar y perder por pres-
cripción no sólo la servidumbre misma sino un particular modo de ejercerla
(art. 888 del CC. En todo caso, en las subdivisiones, sobre todo en las intensas
para grupos de viviendas, esta situación puede pasar inadvertida; y agrega otra
complejidad en los estudios de títulos).

738 Así, RDJ., L 86, secc. 2", p. 21.

739-7W R D j t. 52, p. 36.

EDI T O R I A L JURIDICA DE CHILI 494

 LAS SERVIDUMBRES

La demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los

vecinos o, a falta de acuerdo, por el tribunal.
Si se efectúa por acuerdo, junto con la implantación de se-
ñales conviene estamparlo por escrito, para efectos probatorios;
aún más, es preferible consignarlo en escritura pública com-
plementada con un plano o croquis (protocolizado), que será
subinscrita al margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda
incorporado a los títulos, y con la constancia en el Registro que-
darán advertidos los futuros adquirentes. Si ellos adquieren el
predio, lo adquieren con esos límites (el solo instrumento pri-
vado basta, pero es más fácilmente impugnable y carece de fe-
cha cierta respecto de terceros) .741
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la
iniciativa, acudiendo al tribunal; ejercitará, entonces, la acción
de demarcación. Incluso, es concebible que ambos colindantes
quieran fijar los deslindes, pero, no logrando acuerdo, decidan
acudir al tribunal para que él los fije (no se ve inconveniente
para que se presenten conjuntamente).
La circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o
cerco, no parece ser obstáculo para accionar de demarcación.
Puede acontecer que la delimitación existente haya sido diseña-
da y construida unilateralmente por uno de los vecinos; esa cir-
cunstancia no puede impedir la reclamación del otro742 (pero
la acción podría ser desechada si se demuestra por el demanda-
do que la existente proviene del común acuerdo de los que a la
sazón eran los vecinos) ,743
En otro sentido, la petición de demarcar procede sea que el
conflicto se deba a la realidad o a los títulos; es decir, tanto por
discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por oscu-
ridad de los títulos en cuanto a la descripción de los deslindes.
Nótese que esta acción tiene por objeto pedir al juez que de-
marque, pero no recuperar terreno poseído por otro, aunque,
en el proceso, cada parte allegará antecedentes para demostrar
que la línea debe ser trazada por donde a él le interesa.

741 RDJ., t. 20, p. 226.

742 RDJ., L 32, p. 183; t. 47, p. 491; t. 86, secc. 2% p. 21; F. del M. N° 451,
p. 1129.
743 RDJ., t. 8, p. 277; t. 47, p. 491; t. 58, p. 207; t. 87, p. 7; F. del M. N ° 374,

p. 869.

495 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Se llega así a una conjetura de frecuente ocurrencia en la prác-

tica: suele resultar dudoso si lo procedente es la demarcación o
la reivindicatoría. Ocurre especialmente cuando el sector de des-
linde confuso es de apreciable superficie y uno de los vecinos pre-
tende alterar un estado de hecho, existente por largo tiempo. Por
cierto, cada una tiene su propio objetivo: fijar límites una y obte-
ner la restitución de la cosa poseída por otro, la segunda. Pero
en la práctica, frecuentemente la línea que se trace implicará al-
terar la situación existente, al menos en ciertos tramos. Entonces
surge la duda: se deberá reivindicar (el sector que se disputa) o
se debe pedir demarcación, con lo que quedará definida la dis-
tribución del terreno. En la decisión se tendrán en cuenta, en pri-
mer término, las características del caso. Y considerando varios
fallos, pueden formularse estas advertencias orientadoras:
a) De los planteamientos del actor debe intentarse detectar
si el principal fin perseguido es la restitución de un sector de
terreno o la fijación de la línea de deslinde.744
b) Nos parece lo más razonable (y así se ha resuelto): si la
zona conflictiva no es poseída efectivamente (mediante actos
posesorios materiales, ostensibles) por ninguno de los conten-
dores, procede la demarcación; por el contrario, si ese territo-
rio está siendo poseído por otro (el vecino), y se pretende la
restitución, lo procedente es la reivindicatoría.745
En todo caso, puede entablarse la acción de demarcación
como subsidiaria de la reivindicatoría.746
Por otra parte, en el examen del conflicto aparecerán como
elementos fundamentales de la decisión: la revisión de los títu-
los de cada uno de los vecinos y la observación de la zona con-
flictiva, en sus características, accidentes geográficos y obras
artificiales y su antigüedad. Por este último factor, el informe de
peritos y la inspección personal del juez constituirán medios pro-
batorios de particular utilidad.747

744 GT. de 1913, N° 1.088, p. 3148; RDJ., t. 32, p. 183; i. 61, p. 414.
745 RDJ., t. 32, p. 183; t. 43, p. 535; t. 84, secc. 2*, p. 132; t. 98, secc. 2',
p. 46; Corte de Concepción, 27 de junio de 1977; Gaceta Jurídica N° 119, p. 51;
Corte Suprema, sent. de 26 de agosto de 2004 (La Semana Jurídica N° 206, p. 7);
en términos muy claros, Corte Suprema, en La Semana Jurídica N° 219 (ene-
ro), 2005, p. 5 y N° 225 (marzo), 2005, p. 5. V. también Prats Albentosa, Loren-
zo: "Deslinde y reivindicación". Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
746 RDJ., t. 21, p. 595. Salvo dificultad de procedimiento
747 RDJ., t. 41, p. 23.

tDITORLAJL J U R I D I C A D E C H I l i 496
 LAS SERVIDUMBRES

La demarcación propiamente tal se efectuará en el terreno

mediante hitos o mojones (en los términos que indican los arts.
842 y 843).
Se tiene entendido que la contigüidad de los predios es re-
quisito de la acción; parece evidente, pero se expresa para ad-
vertir que si los predios están separados por un río, lago,
camino u otro bien nacional de uso público, no procede (con
todo, no es fácil descartar la posibilidad respecto de un cami-
no público; es admisible la duda en orden a intentar demar-
car con el Fisco).
Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueño. Y como no se está
discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presunción del
art. 700, de modo que basta probar que se es poseedor.748
El art. 842 concede la acción a "todo propietario". Siguiendo
doctrina extranjera, entre nosotros se ha concluido que también
puede pedir la demarcación todo el que tenga sobre el inmue-
ble un derecho real limitado (como usufructo, uso). En todo caso,
terminado el derecho real, si el dueño se considera peijudicado,
parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque
podría existir colusión entre el vecino y el titular del derecho real).
Con esto, si demanda de demarcación sólo uno (el nudo propie-
tario o el usufructuario), conviene al demandado citar al juicio
también al otro, para que la sentencia afecte a ambos. Pero un
fallo ha resuelto que la acción la tiene el dueño.749
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de
demarcación al vecino, sin que sea necesario que concurran to-
dos los comuneros (con los arts. 2305, 2078 y 2132,750 el fallo
parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habría entre
los comuneros un mandato tácito y recíproco, que permitiría a
cualquiera pedir la demarcación como acto administrativo o de
conservación). Aplicando este postulado puede surgir el siguien-
te debate: cuando más tarde el vecino pretenda que otro comu-
nero cumpla también la sentencia respetando la demarcación
definida por el juez, éste podría defenderse sosteniendo que él
no fue parte en el litigio y las sentencias tienen efectos relati-
vos (art. 3o del CC.); entonces se replicará que el fallo le afec-

748 GT. de 1922, l « s e m „ N° 196, p. 777; de 1923, N° 100; RDJ., t. 4, p. 103.

549 F. del M. N° 468, p. 1990.
750 RDJ., t. 52, p. 36.

497 (IMTORIAL JURIDICA M c IHLL

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

ta (y -se dirá- afecta a todos los comuneros) por la existencia

del mandato tácito y recíproco contenido en los textos citados;
y entonces se vislumbra el peligro siempre presente en las con-
cepciones de mandato tácito y recíproco: un comunero podría
coludirse con el vecino y peijudicar a los otros.
Sujeto pasivo: Todos los que pueden demandar, pueden ser
demandados. De modo que se aplica lo dicho. Pero se ha re-
suelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para
que el fallo afecte a todos, todos deben ser incluidos en la de-
manda751 (por cierto, esta decisión no es coherente con la rela-
tada al tratar el sujeto activo).
Se tiene entendido también que no obstante los términos
que se empleen (demandante y demandado) la acción de de-
marcación es de las llamadas dobles: ambas partes están en una
misma posición procesal ante el juez; no exactamente la de uno
como demandante y el otro como demandado. 752
Por otra parte, la sentencia es declarativa; constata una si-
tuación, clarificándola.758 Una característica destacable (y fácil-
mente explicable) es la imprescriptibilidad de esta acción. Como
emana del dominio (y no es una verdadera servidumbre), se tie-
ne mientras exista la calidad de dueño del bien.754 Por cierto,
eso no impide que si un vecino entra a poseer un sector del pre-
dio y cumple el plazo de prescripción, gane el dominio de esa
zona; entonces, siempre se podrá pedir demarcación, pero será
la línea la que, si el juez declara esa prescripción, habrá de mo-
dificarse conforme a la nueva situación.755
En todo caso, no se extingue por el no uso (art. 2499).756
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalación, no pue-
de sino concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por
iguales partes.757

751 GT. de 1878, N° 2.923, p. 1220.

752 RDJ., t. 45, p. 535; t. 53, p. 246; t. 58, p. 207; t. 61, p. 414.
753 RDJ., t. 52, p. 36.
754 Así, RDJ., t. 86, secc. 2', p. 21.
755 V. RDJ.,t.81,p. 97.
756 RDJ., t. 8, p. 1; t. 43, p. 535.
747 Incluso se ha resuelto que aunque en general el peritaje debe ser cos-

teado por quien lo solicita, como éste forma parte de los gastos de la demar-
cación entre los vecinos, a lo que ambos están obligados y que a ambos
beneficiará, aunque sea solicitado por uno debe ser costeado por los dos (F.
del M. N° 350, p. 960).

EDI TORIAL JURIDICA DE C H I L I 498

 LAS SERVIDUMBRES

Provenga de común acuerdo o de sentencia del juez la de-

marcación queda definitiva, de m o d o que los sucesores de los
predios los reciben con esa línea de deslinde, incluso en or-
den a costear, también por iguales partes, los gastos de con-
servación.
Por último, la remoción intencional de los hitos puede dar
lugar a responsabilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 y sgts. del
CC. y 462 del CP.). Sin peijuicio de la posibilidad de intentar
acciones posesorias.
b.2. Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario
de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa activi-
dad los dueños de los predios colindantes.
Al igual que la demarcación, emana del dominio y, por lo
mismo, la acción respectiva es real e imprescriptible (correspon-
diendo, por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tam-
poco es, pues, una servidumbre.
Es claro que la demarcación es previa a ella.758
El CC. establece las reglas para proceder a la operación y so-
bre el dominio de los cierros (arts. 844 a 846).
b.3. Tránsito. El dueño de un predio destituido de toda co-
municación con el camino público por la interposición de
otro(s) predio(s), tiene derecho para exigir paso a su través
en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, previo pago de la justa indemnización (art. 847).759
La regulan los arts. 847 a 850. El procedimiento es el suma-
rio (conforme al art. 680 N° 2 y sgts. del CPC.). Y para la co-
rrecta comprensión del art. 848 del CC. (que da a entender que
son los peritos quienes resuelven sobre el monto de la indem-
nización y el ejercicio de la servidumbre) debe tenerse presen-
te lo dispuesto en el art. 410 del CPC.: el juez resuelve en el
procedimiento que corresponda (el sumario), sólo que dentro
de éste debe tener lugar el informe de peritos.

758 GT. de 1912, N° 175; RDJ., t. 27, p. 142; t. 50, p. 452. Se ha resuelto
que establecido que un muro es divisorio, se presume que está ubicado en
el deslinde; quien sostenga que transcurre por un lugar disdnto del que co-
rresponde al deslinde debe probarlo (RDJ., t. 86, secc. 2a, p. 21).
759 Se ha resuelto que la circunstancia de que la madre del demandante

tenga un predio a través del cual el actor puede transitar hacia la vía pública,
no obsta a su derecho de constituir servidumbre sobre el predio del deman-
dado (RDJ., t. 93, secc. 2a, p. 133).

499 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

Ésta, que sí es una auténtica servidumbre, conforme las diver-

sas categorías, puede ser calificada de positiva, discontinua, apa-
rente o inaparente (aunque generalmente es de la primera clase).
Por cierto, corresponde al juez (como ya se dijo) determi-
nar la dirección y las características de la senda que constituirá
la servidumbre, conforme a las particularidades del caso, con el
auxilio de expertos si es necesario. Asimismo -y esta situación
puede ser conflictiva- , él tendrá que resolver cuál es el acceso
a la vía pública que puede estimarse como pertinente cuando
hay dos o más predios que se interponen y que, por lo mismo,
se presentan como potenciales sirvientes. En estas discordias ten-
drá que orientarse por el objetivo de lograr la mayor eficiencia
posible para el dominante con el menor peijuicio posible para
el sirviente.7150"761

7rt"
Así se ha resuelto, y estas circunstancias han sido calificadas como cues-
tiones de hecho (RDJ., t. 43, p. 17; t. 87, secc. 2a, p. 83).
Habiendo dos o más potenciales predios sirvientes en equiparadas con-
diciones, y consciente el demandante que es el juez quien decide cuál será
el predio que finalmente deberá soportar la servidumbre, el actor puede
tener la duda: con quién comenzará, a quién demandará en primer lu-
gar; el problema es procesal (y en Derecho procesal se ha controvertido
la posibilidad de "demandados subsidiarios"; v., al respecto, Calvo Castro,
Gonzalo: "Demandados subsidiarios", en Rev. de Derecho Univ. Católica
de Valparaíso, Valparaíso, 1980, IV, pp. 337 y sgts., con cita de algunas sen-
tencias, destacadamente la de la Corte Suprema de 29 de agosto de 1979,
que admite la posibilidad).
761 Introduciendo alguna claridad en cuanto a los derechos que cada

uno tiene en la faja de terreno objeto de la servidumbre, se ha resuelto

que, por una parte, el dueño del predio sirviente sólo puede transitar, y
construir las obras necesarias para el ejercicio, pero no otras porque el
dueño del sirviente mantiene su dominio sobre la faja; y, por otra, como
el dueño del sirviente mantiene allí su dominio, puede hacer valer todos
los poderes de dueño con la sola salvedad de no entrabar o tomar incó-
modo el ejercicio de la servidumbre (F. del M. N° 268, p. 34). Comparti-
mos esta comprensión; y es importante insistir en que el dueño de la faja
sigue siendo el dueño del predio sirviente, porque la expresión del Códi-
go ("valor del terreno") posibilita una conjetura distinta (como ya se dijo
en una nota anterior).
También se ha decidido que es procedente un cambio del trazado si
se justifica por circunstancias climáticas que impiden el ejercicio de la ser-
vidumbre durante ciertas épocas del año (F. del M. N° 277, p. 554).
En otro sentido, esta servidumbre puede provocar un agudo conflic-
to con el derecho de propiedad, que posibilita vivo debate: si procede cons-

E D I R O R Í AL JURIDICA DECHIIE 500

 LAS SERVIDUMBRES

Si no se reúnen las exigencias legales para constituirla for-

zadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo
entre los dueños de los predios (por ej., si el predio tiene acce-
so a la vía pública, pero es en algún sentido inconveniente). 762

254. 3) Servidumbres voluntarias. El art. 880 dispone la norma

general para esta clase de servidumbres, confiriendo margen a
la autonomía de la voluntad para que se pacte cualquier grava-
men, con las limitaciones del orden público y la ley; y pueden
constituirse como voluntarias las servidumbres denominadas le-
gales cuando no se cumplen, para imponerse en ese carácter,
todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Es claro que para

utuir forzadamente la servidumbre -que, como legal que es, se justifica

por la necesidad de permitir el adecuado aprovechamiento del inmueble
que carece de acceso a la vía pública- cuando, al imponerla, el dueño del
predio sirviente quedará no sólo limitado en su dominio (lo cual es con-
secuencia natural de la servidumbre) sino privado de uno, varios o todos
los atributos esenciales del dominio (sobre todo su predio). Prefiriendo
al dominio del eventual sirviente, en un fallo se optó por rechazar la cons-
titución de la servidumbre porque al imponerla el dueño del sirviente que-
daría impedido de dedicarlo al uso que le tiene asignado (RDJ., t. 87, secc.
2", p. 83). Por cierto, elementos de hecho que parecen importantes para
la decisión (en ésta y en otras situaciones) son los de si al constituirse la
servidumbre el potencial sirviente quedaría impedido de todo aprovecha-
miento de su predio o sólo del que actualmente lo obtiene, y las posibili-
dades de aprovechamiento que sin la servidumbre tiene el potencial predio
dominante.

762 A propósito de la regla del art. 849 surge la interrogante de si proce-

dería o no constituir forzadamente la servidumbre si antes de constituirla el
potencial beneficiado ya ha adquirido otro predio que le permite acceder al
camino público. El espíritu del art. 849 conduce a la negativa. Para la situa-
ción debe tenerse presente también el art. 881.
Por otra parte, ha debido resolverse que si el predio que pretende la
servidumbre tiene acceso al camino público, sólo que por la nueva vía lo
tendría más cómodo y más breve, no procede imponerla (Gaceta Jurídica
N° 97, p. 17). Pero también se ha concluido que si por razones topográfi-
cas ese acceso es impracticable o irrogaría gastos excesivos y despropor-
cionados con relación al valor del predio y del terreno necesario para la
servidumbre, el inmueble debe considerarse como destituido de acceso a

501 EDITORIAL JURIDICA DE C U J I E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

que se pueda calificar de servidumbre deberán aparecer los ele-

mentos y caracteres fundamentales de la institución.763

255. Constitución. Estas servidumbres pueden constituirse por

título, por sentencia judicial, por prescripción o por la forma
llamada "destinación del padre de familia".
a) Por título. Cuando la ley hace referencia a la constitución
por título (arts. 882, 883, 884), debe entenderse el término en
el sentido de acto jurídico que da origen a la servidumbre (no
en su sentido de instrumento material).
C o m o se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase
es el título justamente la fuente más importante; la de mayor
aplicación.
Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento;
puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por título se puede cons-
tituir toda clase de servidumbres (art. 882 inc. I o ) .

la vía pública para los efectos de imponer servidumbre {RDJ., t. 87, secc.
2', p. 36).

763 V. RDJ., t. 66, secc. 2a, p. 87; F. del M. N° 249, p. 222.

La genérica restricción a la amplia libertad inicial que el texto dispo-
ne, deja una frontera difusa, que actualmente desemboca en el principio
de la libre circulación de la riqueza y en textos constitucionales, como la
libertad de trabíyo. Se vincula al primero porque por esta vía de imposición
generalizada de gravámenes reales se podría conducir a las trabas que el
principio postula evitar; y a los segundos en cuanto ciertas servidumbres (es-
pecialmente negativas) pueden implicar restricciones a la libertad de tra-
bajo y al desarrollo de actividades económicas, consagradas en la Constitu-
ción con particular energía. Así, situaciones de interés práctico como la si-
guiente, quedan en dudosa procedencia. En loteos para viviendas
(especialmente de agrado) y en Reglamento de copropiedad inmobiliaria
(y aquí se introduce un elemento nuevo favorable), persiguiéndose la tran-
quilidad de los habitantes del sector, suelen celebrarse acuerdos en los que
un grupo de titulares (vecinos) se imponen obligaciones de no hacer res-
pecto de sus predios (no instalar ciertos negocios, etc.); y, por cierto, la ven-
taja a la que aspiran es a configurar un derecho real (para que la sucesión
en la titularidad mantenga la respetabilidad de la carga) (en su tiempo, el
prof. Claro Solar las estimaba admisibles como servidumbres voluntarias;
Claro Solar, Luís, ob. cit., t. IV, Nü!1 1314 y 1315, pp. 24 y 25; también N°* 1612
y 1613, pp. 293 y sgts.; actualmente una solución abstracta parece más dé-
bil; el caso habrá de ser examinado confrontando el texto del Código con
los aludidos preceptos de la Constitución).

EDI TORIAL JURIDICA DE CHILI 502

 LAS SERVIDUMBRES

En cuanto a las formas del acto, se ha entendido que la re-

gla general es que no está sometido a solemnidades especia-
les; 764 pero examinando el acto específico por el que se consti-
tuye, la aplicación de aquella pretendida regla general puede
resultar discutible. Así, si se constituye por acto entre vivos a
título oneroso, generalmente se configurará una compraven-
ta, para cuyo evento una disposición expresa exige escritura
pública (art. 1801); si se constituye por acto entre vivos a títu-
lo gratuito, pudiera llegar a configurarse una donación, en cuyo
caso debe recordarse que en el sistema del Código los dere-
chos reales (y personales) son cosas, y si recaen sobre inmue-
bles, son cosas inmuebles (v. supra, N os 16 al 20); ahora bien,
según el art. 1400, la donación de inmuebles requiere escritu-
ra pública;765 en fin, si se constituye por testamento, ciertamen-
te se cumplirán las solemnidades de éste.
El título pLiede ser suplido por un reconocimiento expreso
del dueño del predio sirviente (art. 883).766
Tradición del derecho real de servidumbre. Concibiendo la consti-
tución del derecho real como un "desprendimiento" de faculta-
des del dominio, en el art. 698 el Código se refiere a la "tradi-
ción" del derecho de servidumbre, disponiendo -como forma
excepcional- que se efectúe por escritura pública, que puede ser
la misma del acto o contrato. Para cumplir con la regla, en la es-
critura en que se acuerda la servidumbre se incorporará una esti-

764 Así, Arellano, Juan, ob. cit., p. 55. En el mismo sentido, GT. de 1942,

sent. N° 45, p. 239.

765 Y por lo general deberá insinuarse, porque habitualmente el valor de

la "cosa" (incorporal, llamada derecho de servidumbre) donada superará el

valor que dispone el art. 1401; v. también supra, N° 219 bis.
766 Se ha resuelto que este reconocimiento viene a importar una verdadera

constitución de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesa-

rias para su ejercicio (RDJ., L 13, p. 394; L 87, secc. 2a, p. 36). Pero por otra par-
te, más tarde, tratándose del título de constitución, se ha concluido que en el
título lo importante es que revele la voluntad del constituyente y la denomina-
ción (de la servidumbre) que le corresponde; y especificaciones del modo de ejer-
cerla que no se consignen pueden ser suplidas por la interpretación y la aplicación
de normas comunes; el elemento esencial es la voluntad, no el modo de ejercer-
la, que es elemento de la naturaleza (en la especie no se señaló la extensión ni la
dirección del camino) (RDJ., L 89, secc. 2a, p. 51; L 90, secc. 2a, p. 41).
El reconocimiento expreso no requiere de forma especial, pero en su prue-
ba queda sometido a las limitaciones de la prueba testimonial (arts. 1708 y sgts.).

503 EDITORIAL JURIDICA DECHILL

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

pulación destinada a efectuar esa llamada tradición, con las de-

claraciones que señala el citado art. 698. Consecuente con esa for-
ma (aunque refiriéndose a la "constitución"), el Regí, del Regis-
tro incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que
pueden (y no que deben) inscribirse (art. 52 N° 2).767
Para la concepción que distingue entre constitución del de-
recho real y posterior transferencia (cuando es posible) a un ter-
cer adquirente una vez constituido (en que sí hay tradición), el
art. 698 incurre en una impropiedad; simplemente la servidum-
bre se "constituye" por escritura pública (si -mediante reforma
legal— se exigiere inscripción, esa inscripción sería otra exigen-
cia para constituirla, no tradición).
Y cualquiera sea la concepción que se adopte, después de
constituida ya no habrá tradición; no hay enzyenación autóno-
ma; se transfiere junto a los predios, como accesoria de ellos.
En todo caso, una vez constituido el derecho real de servidum-
bre (o, en los términos del art. 698, efectuada su "tradición") debe
permitirse el ejercicio efectivo del derecho (pudiendo acudirse,
con la debida adaptación, al art. 702).
La ley 6.977 (de 16 de julio de 1941) prescribe que la servi-
dumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adqui-
rirse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes
Raíces; debe además dejarse constancia de la obra en un plano
aprobado por la autoridad competente, que deberá protocoli-
zarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pública.
Es evidente la conveniencia de exigir la inscripción para la
constitución de la servidumbre. Al no quedar la constancia cen-
tralizada en el Registro (del lugar en que está ubicado el pre-
dio sirviente), los terceros potenciales adquirentes pueden
ignorar la existencia de la servidumbre; así, pueden encontrar-

767 Se ha resuelto que no es necesaria la inscripción, incluso a propósito

de servidumbres eléctricas (RDJ., t. 81, secc. 2", p. 112).

Desde otro punto de vista, esta forma de efectuar la tradición importa una
notoria aproximación al (si no una específica vigencia del) sistema del efecto
real del contrato, y, con la denominación de tradición "instrumental" (perchar-
ían) tiene antiguos precedentes (orientales) (v. al respecto González y Martí-
nez, Jerónimo: "La tradición de fincas en el instrumento público", en Rev. Crítica
de Derecho Inmobiliario N° 189. Madrid, 1944, pp. 81 y sgts., con el relato his-
tórico y el examen del art. 1462 del CC. español, que la emplea en las ventas
por escritura pública).

ÍOIIORIAI J U R I D I C A r>f CIMR 504

 LAS SERVIDUMBRES

se con la perjudicial sorpresa de que el inmueble que adquirie-

ron está gravado con una servidumbre no obstante haber sido
diligentes en examinar el Registro antes de adquirir (por cier-
to, debe procede rse a la reforma) ,768
b) Por sentencia judicial (art. 880). En general, las leyes no con-
templan situaciones de servidumbre a establecerse por senten-
cia judicial, desde que éstas son declarativas y no atributivas de
derechos; por otra parte, en tal situación no podría calificarse
de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el sentencia-
dor. En el Código se encuentra un caso de servidumbre estable-
cida por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partición
de bienes (art. 1337, regla 5).
c) Por prescripción. Sólo pueden adquirirse por prescripción
las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las con-
tinuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo y ni aun
el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce
inmemorial, propio de la antigua legislación española y estima-
do generalmente en posesión de cien años, se consignó en el
Código para desterrarlo definitivamente. Como justificación de
la imposibilidad de prescripción se tiene en consideración que
tratándose de las servidumbres discontinuas, los actos que las
constituyen pueden ser considerados por el propietario del pre-
dio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499) ,769 y tra-

768 En los términos actuales, en que se está concibiendo una "tradición"

de la servidumbre (como que el derecho real fuere "transferido" por el due-
ño del sirviente al dueño del dominante), tendría que disponerse que la tra-
dición de la servidumbre se efectuará por inscripción; si la situación se concibe
como una "constitución"(como un acto constitutivo), simplemente tendría que
disponerse que la constitución requiere que el titulo se inscriba; en todo caso,
pasaría a ser un título que "debe" inscribirse.
,69 Mediante recursos de protección se han ido resolviendo casos perte-

necientes a una situación frecuente en el medio rural: se trata de personas

que, de hecho, transitan por un predio ajeno para acceder desde los suyos a
la vía pública (teniendo a veces acceso por sus respectivos predios, aunque
más difícil), llegando incluso a formarse un sendero y hasta con una puerta
o alambrada movediza a orillas del camino público; y un día (después de mu-
cho tiempo de tolerancia) el dueño del predio afectado lo impide, clausu-
rando la entrada, en uno o ambos extremos de la senda. En una primera
época, protegiéndose el dominio, prevaleció la decisión de r e c h a z a r el recur-
so, porque el recurrente no exhibía antecedentes justificantes de un derecho
para transitar (recuérdese que por ser discontinua, la servidumbre de tránsi-

505 rniTORiAi JURIDICA DI < HILE

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

tándose de las inaparentes, se explica en la falta de posesión pú-

blica (que sorprendería al propietario; como los actos de ejerci-
cio no son ostensibles, no habría tenido la oportunidad de
impedirlos).
El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art.
882). El art. 2512 señala a la prescripción de las servidumbres
como una situación de excepción a las normas generales que
esa disposición establece. La excepción consiste en que no se
distingue entre posesión regular e irregular; indistintamente, con
cualquiera de ellas se adquiere a los cinco años.
Debe considerarse también la aplicación de la prescripción al
modo de ejercer la servidumbre (para adquirirlo y perderlo).770
d) Por destinación del padre de familia. Esta forma de constituir
servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios esta-
blece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose
la servidumbre posteriormente y de pleno Derecho al enajenarse
uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881).
Nótese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno
que mantiene un gravamen en una sección del inmueble a fa-
vor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividido.
Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios
contiguos, puede decirse que existe servidumbre desde que se
constituye el gravamen, pero como la institución exige que los
predios pertenezcan a distintos dueños, ésta se configura al pro-
ducirse la diferencia de propietarios, y mientras ello no ocurre,
el establecimiento del gravamen permanecerá como un simple
acto de ejercicio de su derecho de propiedad o, como dice el
precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre
de familia que administra su propiedad.
Es aplicable también esta forma de constitución en el caso
de que, existiendo la servidumbre, ambos predios se reúnen en

to no puede adquirirse por prescripción); pero posteriormente, sobre la base

del repudio a la autotutela y alteración del llamado statu quo, ha ido prevale-
ciendo la acogida (v., por ej., RDJ., t. 82, secc. 5*, p. 274; F. del M. N° 334,
p. 580, con voto disidente; N° 431, p. 718; N° 450, p. 919; N° 451, p. 1183).

770 V. una aplicación de la regla, para la servidumbre de acueducto, con

la advertencia de que no se distingue entre clases de servidumbre, en F. del
M. N" 462, p. 574.

I Di • I -\L J U R I D I C A DECIIMF 506

 LAS SERVIDUMBRES

un solo propietario y continúa éste manteniendo el gravamen,

ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su do-
minio y, posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a apa-
recer la diferencia de dueños. La servidumbre reaparece,
constituida ahora por la destinación que mantuvo el propieta-
rio mientras era dueño de ambos.
El servicio que originará la servidumbre debe ser continuo
y aparente (art. 881 ).771
Además, conviene observar que el art. 883 inc. 2o no recono-
ce expresamente esta forma de constitución como una especial,
sino que atribuye a esta forma la virtud de reemplazar al título, como
también puede reemplazarlo el reconocimiento expreso del due-
ño del predio sirviente772 (la ley 6.977, que también contempla
expresamente esta forma de constitución respecto de la servidum-
bre de alcantarillado, dispone que si alguien establece un servi-
cio de esta naturaleza entre dos predios que le pertenecen, en
todo caso debe otorgar escritura pública en que conste la instala-
ción, e inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan
los predios a ser de distintos dueños, subsiste el servicio —ahora
como servidumbre-, a menos que se estipule lo contrario, tam-
bién por escritura inscrita).773

771 Una aplicación, en F. del M. N° 249, p. 222; se trató de una servidum-

bre de aireación y ventilación entre dos locales en un edificio en copropie-
dad inmobiliaria, que estableció como servicio el dueño de ambos y que luego
enajenó a distintas personas; se concluyó que no importa que el servicio ver-
se sobre una "propiedad horizontal" (así llamada entonces) porque sus nor-
mas en este punto no se oponen con las del Derecho común, y que, afectando
sólo a dos propietarios, tampoco importa que no se haya consignado en el
Reglamento de copropiedad ni en los planos del edificio.
77í Ya en el Código francés se dispone que la destinación "vaut titre" (art.

692) (según Biondi, el Código francés, decidido a admitir esta forma de cons-
titución, se vio inducido a imponer la equivalencia ante la poca aceptación
que tenía en el Derecho consuetudinario esa constitución por destino, exi-
giéndose siempre título; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 652). Ahora
bien, si vale como título, puede surgir la duda acerca de la necesidad del modo
(tradición); la generalidad de la doctrina no lo contempla; simplemente se
entiende que la servidumbre surge por el solo ministerio de la ley, en el mo-
mento del cambio de dominio (aparte del rechazo -como se ha dicho- a la
posibilidad de una tradición en estas situaciones, al concebirse sólo una "cons-
titución"; v. supra, N"5 52 y 219).
773 Más antecedentes en Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 649 y

sgts. con datos históricos (en los cuales el origen romano aparece muy leve)

507 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS

256. Derechos y obligaciones de los dueños de los predios. Para

determinar los derechos y obligaciones, ya del dueño del pre-
dio dominante, ya del dueño del predio sirviente, hay que re-
mitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma en que
se poseyó si se adquirió por prescripción, a la forma en que se
usó el servicio en el caso de destinación del padre de familia (art.
884; también debe tenerse en cuenta lo prescrito en el art. 888).

257. Extinción. En principio, por constituir servicios de predio

a predio, son - c o m o se d i j o - perpetuas. Sin embargo, hay fac-
tores que pueden producir su extinción. Están consignados en
los arts. 885 (que incluye la prescripción extintiva), 886 y 887
del Código. Además, debe considerarse la extinción por expro-
piación, mencionada en la extinción del fideicomiso. 74

y crítica por resultados inconvenientes a que podría conducir; Claro Solar,

Luis: "La destinación del padre de familia como título de la servidumbre vo-
luntaria", en RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 63 y sgts.

774 Más antecedentes, además de las obras ya citadas, en De Juglart, Mi-

chel: Obligation réette el servitude en droit privé franfais, Imprimerie Fredou et

Manville Bordeaux, 1936; Pardessus, Jean-Marie: Traite des servitudes ou servt-
ces fonciers, 8a edic., Edit. G. Thorel Libraire, París, 1838; Messineo, Frances-
co: Le servitü, Ed. A. GiufFré, Milano, 1949; González-Alegre, Manuel: Manual
de servidumbres, 2a edic., Edit. Nauta, Barcelona, 1962; Grosso, Giuseppe y Deia-
na, Giommaria: Le servitü prediali, 3a edic., Edit. Unione Tipografico-Editrice
Torinese, Tormo, 1963; Arechederra, Luis: Propiedad y constitución de servidum-
bres. Edit. Dykinson. Madrid, 1993; Varas, Eduardo: De las servidumbres. Univ.
de Chile, Santiago, 1925; Jorquera, Manuel: De las servidumbres, Univ. de Chi-
le, Santiago, 1937; Grisar, Alfredo: De las servidumbres legales de demarcación, ce-
rramiento, medianería, luz y vista, Univ. de Chile, Santiago, 1948; Baldrich,
Carmen: De las servidumbres en general en materia civil, Univ. de Concepción,
Concepción, 1955.

TDITUKIU JURIDICA Di < lllll 508

 C U A R T A P A R T E

ACCIONES PROTECTORAS
 C A P Í T U L O I

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

258. Advertencia. El dominio y los demás derechos reales nece-

sitan de protección jurídica para cuando un tercero pretende
vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurídico contiene variados instrumentos de los
que el titular dispone para la preservación de su derecho. La varie-
dad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legisla-
ción. Los más importantes se mencionan a continuación.

259. A) Medidas generales de protección al dominio, a) Quizás

la primera forma de protección que el titular del dominio tiene,
implantada en la generalidad de las legislaciones, pero que con-
sagra una atribución más bien natural, es la denominada Ultima
defensa, que cubre, como se sabe, no sólo a la persona, sino tam-
bién a los bienes. Esta personal protección queda establecida en
forma de eximente de responsabilidad penal, por la que el indi-
viduo no responde si obra en defensa de su persona o derechos,
ante una agresión injusta y no provocada, cumpliéndose otros re-
quisitos que establece la ley penal (art. 10 N° 4 del CP.).
b) Constituye también protección la garantía constitucional de
inviolabilidad de la propiedad privada, asimismo contenida gene-
ralmente en las cartas fundamentales. Admitido que ciertos bie-
nes son susceptibles de dominio particular, el constituyente
declara que esa propiedad es inviolable. Por una parte, se pro-
tege así al propietario de una eventual agresión legislativa y, por
otra, obliga al legislador a dictar la normativa que haga opera-
ble esa protección, y a la autoridad administrativa que la man-
tenga en vigencia práctica. En la propia Constitución se regula,
además, en sus bases, la gran excepción a esa inviolabilidad, cual

51 1 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L l
 CL'ARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

es la expropiación por causa de utilidad pública; a esas bases de-

ben someterse las leyes expropiatorias; allí se intenta resguardar
tanto el interés general, que justifica la expropiación, como los
derechos del particular que ha de ser privado de su dominio (en
nuestra C. Pol., art. 19 N° 24; v. supra, N° 57 bis).
Esa proclamación general de inviolabilidad ha ganado en la
misma Constitución una vía de concreta eficacia en el recurso de
protección, que significa un acceso expedito a los tribunales, ante
ataques al derecho de propiedad (como a otros derechos de las
personas constitucionalmente reconocidos) (art. 20 de la C.
Pol.). Y su utilidad ha quedado de manifiesto en la nutrida ju-
risprudencia que se ha ido acumulando, abonada por un crite-
rio a m p l i o en su aplicación (v. lo d i c h o sobre las cosas
incorporales, supra, N° 14, y sobre la protección constitucional,
supra, N° 57 bis).
c) Como otra de las medidas que concretan aquella inviola-
bilidad, y para lograr el orden social elemental, la legislación
penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el ru-
bro delitos contra la propiedad, constituyen otras formas de pro-
tección al dominio (delitos de hurto, robo, usurpación, etc.; arts.
432 y sgts. del CP.).

260. B) Protección en el Derecho privado. Dentro de la técnica de

los derechos patrimoniales, se han configurado ciertas acciones ten-
dientes a la protección del dominio y demás derechos reales, que
se pueden denominar genéricamente acciones protectoras.
La doctrina las ha clasificado:
a) Un primer grupo está constituido por las acciones del do-
minio propiamente tales, que lo protegen directamente.
A su vez, algunas de ellas están destinadas a eliminar pertur-
baciones al dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo típi-
co es la acción reivindicatoría. En doctrina se agregan la acción
confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del de-
mandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa
de propiedad del demandado;775 y la acción negatoria, con la que

"" Hay Códigos que la mantienen limitada a la servidumbre, como el ita-

liano (art. 1079), el boliviano (art. 1460; como fuente de este texto es citado
el art- 1079 del CC. italiano, recién mencionado, el cual en el epígrafe de su
texto no le asigna el nombre de acción confesoria).

E P I T O I U A I JURIDICA DE CHILE 512

 DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

se pretende obtener una declaración de que una cosa no está gra-

vada con un derecho real que el demandado pretende (es decir,
que está libre de esa carga) o que esa carga tiene otra (inferior)
entidad que la que se pretende.776 El Código no las menciona; la
confesoria puede entenderse incluida en el art. 891 (que consa-
gra la reivindicación de los demás derechos reales, como se dirá)
(al tratar la reivindicatoria se verán otras, con base en nuestros
textos; infra, N° 267; allí, en la denominada declarativa de domi-
nio, puede quedar incluida la negatoria). Otras de estas acciones
están desuñadas a prevenir un daño que se teme, evitando que
se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos
posesorios) de obra nueva y obra ruinosa, que aunque por su ubi-
cación aparecen en nuestros textos incluidas en las protectoras
de la posesión, se entiende que no tienen en realidad ese alcan-
ce. Las acciones de demarcación y cerramiento, tratadas por el Códi-
go en las servidumbres, también son protectoras del dominio;
evitan conflictos respecto de la determinación del objeto del do-
minio en los predios colindantes, sin peijuicio de solucionar otras
dificultades entre los vecinos, y tienden en definitiva asimismo a
la conservación de la cosa777 (puede mencionarse también la ter-
cería de dominio, arts. 518 y sgts. del CPC.).778

776 A lo que se puede añadir la petición de que cese la perturbación que

el demandado está provocando en virtud de aquélla, su pretensión. En sus

orígenes, directamente la negatoria pretende eliminar no cualquier preten-
sión o turbación, sino una pretensión de derecho real y más exactamente, de
una servidumbre (así, Castán, José, ob. cit., L II, vol. 1, p. 198); pero la ten-
dencia actual es extenderla a la de derechos personales, pretensiones de te-
nencia, y aun inmisiones, sobre el concepto genérico de proteger la libertad
en el ejercicio de los derechos reales (v„ en ese sentido, Medina de Lemus,
Manuel, ob. cit., t. I, p. 354); así también en algunos Códigos (principalmen-
te del siglo XX); por ej., argentino (art. 2800), alemán (art. 1004), italiano
(art. 949), boliviano (art. 1455), paraguayo (art. 2441) (de estos textos, el con-
cepto queda particularmente claro en los Códigos italiano y boliviano). En
estos términos, se le hace asumir una función equivalente a la denominada
"acción declarativa de dominio", que se verá más adelante (v. infra, N° 267).
V., además, Calvo San José, M.: "La acción negatoria de servidumbres", en Rev.
de Derecho Privado (abril), Madrid, 2002, pp. 330 y sgts. A n t e c e d e n t e s histó-
ricos pueden verse en Coing, Helmut, ob. cit., 1.1, p. 378.
777 V. RDJ., t. 52, p. 36.
778 Con base en textos legales, en otros ordenamientos se ha desenvuelto

también la denominada "acción declarativa de dominio"; se tratará más ade-

lante (v. infra, N° 267).

513 1 EDITORIAL JURIDICA D E CHILl

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

b) Un segundo grupo de acciones protegen el dominio en

forma sólo indirecta, ya que están normalmente destinadas a otros
objetivos; pertenecen a éstas las acciones posesorias y la acción pu-
bliciana. En nuestro Derecho estas acciones están destinadas a
proteger la posesión, pero cuando el poseedor lo es como con-
secuencia de ser dueño (lo cual ocurre generalmente, por lo que
se justifica - c o m o se ha dicho- la presunción del art. 700) al pro-
tegerse la posesión se está protegiendo el dominio 779 (puede
mencionarse también la tercería de posesión, arts. 518 y sgts. del
CPC.; además, v. infra, N° 267, final).

261. C) Acciones personales. Por último, si la turbación del do-

minio resulta ser una derivación de una relación contractual,
también puede protegerse mediante una acción personal ema-
nada del respectivo contrato; así, si al terminar un contrato de
comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante
(dueño), como es su obligación (art. 2180), éste puede ejerci-
tar la acción personal correspondiente (derivada del contrato
de comodato) para lograr judicialmente la restitución (situación
similar puede producirse en el contrato de arrendamiento, etc.)
(y tal vez este camino resulte más expedito, pues la prueba del
contrato respectivo puede ser menos complicada para el peiju-
dicado que la prueba del dominio, la cual, como veremos, es
necesaria para reivindicar; es posible que encuentre también por
esta vía un procedimiento más rápido).
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conce-
den acción restitutoria (arts. 1687 y 1689); y si resuelto, acontece otro
tanto (arts. 1487,1490 y 1491; v. además infra, N° 267, final).780

779 Esa función protectora indirecta puede observarse claramente en fa-

llos como los de RDJ., t. 77, p. 53; t. 89, secc. 5a, p. 189. En ellos se acogió el
recurso de protección al dominio, con la sola demostración, por el recurren-
te, de que era él quien ejecutaba en el predio actos propios de poseedor.
780 Más antecedentes de doctrina en Lete del Río, José: Protección del dere-

cho de propiedad, Edit. Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Com-

postela, 1979.

ED1TORJA.L J U R I D I C A D E C H I L E 514
 CAP Í T U L O II

ACCIÓN REIVINDICATORIA

262. Concepto. "La reivindicación o acción de dominio es la

que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en po-
sesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituír-
sela^ art. 889).
Está regulada en el Tít. X I I del Libro II (arts. 889 a 915; hay
algunas normas especiales en la Ley de Quiebras).
Es la gran acción protectora, con dilatada historia781 y uni-
versal presencia; sin embargo, al menos entre nosotros, y
como se irá viendo, su eficacia suele presentarse debilitada,
al punto que efectivos dueños intentan evitarla y llegan a em-
plearla con aprensión. Estas prevenciones son debidas, prin-
cipalmente, a la regulación de la posesión, a las características
del Registro, a la prueba del dominio y a la restricción del
sujeto pasivo. En otro sentido - c o m o se irá percibiendo-, va-
rios de los conflictos que se han descrito en los ámbitos de la
posesión y de la prescripción adquisitiva asumen aquí mani-
festaciones concretas y confluyendo a este escenario conocen
el desenlace.

781La interesante evolución histórica, notable ya dentro de la época

romana, puede verse, por ej-, en Von Mayr, Robert: Historia del Derecho ro-
mano, trad. de W. Roces, Edit. Labor, Barcelona, 1926, t. I, pp. 184 y sgts.,
con referencias a su origen delictual y al rol de la mancipado; Iglesias, Juan:
Derecho romano. Historia e instituciones, 11a edic., Edit. Ariel, Barcelona, 1994,
pp. 269 y sgts.; Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado romano, cit., t. I,
pp. 465 y sgts.

515 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

263. Requisitos. De la definición se desprende que para reivin-

dicar es necesario:
a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada;
b) Que el reivindicante sea dueño de ella;
c) Que el reivindicante esté privado de su posesión.

264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindica-

da. Cosas reivindicables. Singularidad e individualización. Otros
derechos reales. Reivindicación de cuota.
Cosas reivindicables. Aunque entre nosotros -ya muy habituados
a la irrestricta protección al dominio- pueda parecer extraño, son
muchos los ordenamientos (inicialmente europeos, pero actual-
mente también latinoamericanos) que -siguiendo antiguas reglas
germánicas- niegan la reivindicatoría para todo un género de co-
sas: los muebles, en determinadas circunstancias (generalmente ad-
quiridos de buena fe de manos de quien aparecía como dueño y
que los tenía por un título de mera tenencia emitido por el due-
ño; "en materia de bienes muebles la posesión equivale a titulo").
Es uno de los resultados de la lucha entre el derecho de dominio y
la seguridad del tráfico fundado en la apariencia, que ellos en este
punto dirimen a favor de ésta (los textos a veces niegan la reivindi-
cación, lo que equivale a la pérdida del dominio del propietario, y
otras directamente declaran esta extinción) ,782

7H¿ En los Códigos europeos habitualmente se consagra la regla (de

origen germánico) de antigua elaboración, según la cual "en materia de
bienes muebles, la posesión equivale a título" (al parecer originada en un
adagio aun anterior, "la mano guarda la mano", que impedía reivindicar,
y se imponía, protegiendo el tráfico, en las situaciones en que se entrega-
ba a otro una cosa en mera tenencia, por ej. en comodato, y luego el re-
ceptor la enajenaba, sentenciándose entonces que "la confianza ha de
buscarse allí donde fue depositada"); con ella, salvo algunas importantes
excepciones, la generalidad de las cosas muebles no pueden ser reivindi-
cadas contra terceros que las hayan adquirido de buena fe (pero sus exi-
gencias y alcance son motivo de vivas discusiones en la doctrina y la
jurisprudencia de aquellos ordenamientos); desde luego, se excepcionan
las cosas perdidas, hurladas o robadas. Allí, su notable persistencia y, por
lo mismo, solidez, se percibe observando su consagración en Códigos an-
tiguos y recientes (desde el CC. francés en su art. 2279 hasta el holandés
que, siguiendo a su antecesor, la mantiene, aunque con nuevas enmien-
das, art. 3-86). El CC. de la Federación Rusa contiene un precepto al pa-

IPJTOR1U J U R I D I C A OF C U I l f 516
 ACCIÓN REIVINDICATORIA

El señor Bello - f i e l al precedente romano- impuso la otra

opción. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean
muebles o inmuebles. Sólo algunas (restringidas) excepciones
y condiciones han sido introducidas por el mismo redactor y por
textos posteriores, que en algo atenúan el rigor del principio (y
que importan consideración del adversario). En ciertas situacio-
nes no es posible reivindicar (arts. 2303, 1739 inc. 4 o ); en otras
se puede reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa (art.
890, inc. 2 o ).
El último precepto ha originado un conflicto con el art. 115
del CPP. cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.

recer incluso más amplio, que acoge plenamente las proposiciones doc-
trinarias de protección a la apariencia (sólo que adoptando la técnica de
una irreivindicabilidad), y que merece ser transcrito (en trad. del estudio
que al final será citado); tratando de la reivindicación, el art. 302 dispo-
ne: "Si un bien fue adquirido a título oneroso por una persona que no
tenía derecho a enajenarlo, cosa que el adquirente no sabía ni podía sa-
ber (adquirente de buena fe), entonces el propietario tiene derecho a rei-
vindicar este bien del adquirente sólo si el bien hubiera sido perdido por
el propietario o por la persona a la que el propietario había entregado su
posesión, o hubiera sido sustraído de uno u otro, o, de cualquier forma,
hubiera salido de su posesión en contra de su voluntad. Si el bien fue ad-
quirido a título gratuito de una persona que no tenía derecho a enajenar-
lo, el propietario puede reclamarlo en todo caso". Cfr. Pérez Simeón,
Maurici, ob. cit., pp. 981 y sgts.
Por cierto, constituye una substanciosa aplicación del principio de "pro-
tección a la apariencia" en el Derecho civil, que implica preocupación por la
seguridad del tráfico (y un triunfo -en esta ocasión- sobre el principio roma-
no de que "nadie da lo que no tiene", nemo dat... ; o, como se dijo, referido
originariamente a la herencia, "nadie puede transferir más derechos que los
que tiene", nemo plus iuris...). En estos términos, viene a erigirse en una ad-
versaria del derecho de dominio, conformándose así una disyuntiva que el
legislador debe dirimir y ante la cual frecuentemente adopta una solución
de compromiso.
La regla ha llegado también a Códigos latinoamericanos; es consagra-
da, por ej., en el CC. argentino (art. 2412); v. también los arts. 100 del
CC. boliviano, 948 del CC. peruano y 2415 del CC. paraguayo (éste con
ciertas restricciones, siguiendo con bastante fidelidad el principio "la mano
guarda la mano"; el texto está relacionado con el art. 2058 que, solucio-
nando una reñida querella en doctrina europea, declara que lo que acon-
tece es que el poseedor adquiere el dominio; no se trata, entonces, de una
mera irreivindicabilidad); el art. 1268 del CC. brasileño, más restringida-
mente, y regulando la tradición, admite la transferencia sin ser dueño el

517 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

Se ha sostenido que hay contradicción entre ambas disposicio-

nes por cuanto el CPP. manda devolverla al dueño sin el requi-
sito de reembolsar lo que se gastó en adquirirla, y que prima
este precepto por ser especial. En contra, se estima que no hay
contradicción y que el CPP. sólo señala la oportunidad de resti-
tución de la cosa al dueño, permaneciendo el derecho de re-
embolso que el art. 890 del CC. otorga al adquirente (parece lo

tradente, excepcionalmente en cosas ofrecidas al público en mercado o

establecimiento comercial, en circunstancias tales que el adquirente de
buena fe, como cualquier persona, sea inducido a creerlo dueño. Para más
antecedentes (resumidos, porque los estudios en Revistas son muchos): en
D. alemán, Enneccerus, Kipp y WolfF, ob. cit., t. III, vol. I o , pp. 124 y sgts.,
con extensa nota de los traductores al español; en D. francés, Mazeaud,
Henri, León y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV, pp. 231 y sgts.; también Ri-
pert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, pp. 391 y sgts., con didácti-
ca evolución; en D. español. Melón Infante, Carlos: "La posesión de los
bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale a título", Edit. Bosch, Bar-
celona, 1957; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, pp. 664 y sgts.; en términos
más resumidos, Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, pp. 193 y sgts. Para
datos históricos, incluyendo antiguos Derechos germánicos locales, Coing,
Helmut, ob. cit., t. I, pp. 375 y sgts. El autor consigna interesante infor-
mación acerca de la interrogante -incidente aquí pero que es de más am-
plia cobertura, aplicable extendidamente por el principio de protección
a la apariencia- de si se trata de una mera irreivindicabilidad o de una
adquisición del dominio: "Para los legistas del ius commune con estas re-
glas se trata de limitaciones a la rei vindicatio en el derecho local o territo-
rial. Sólo en el siglo XVIII se desarrolla la idea de que adquiere la propie-
dad aquel frente al cual no opera la rei vindicatio del dominus, es decir, la
idea de la adquisición de la propiedad en virtud de la buena fe, como ocu-
rre en el Derecho alemán actual. Parece que esta concepción fue formu-
lada por primera vez en el Derecho austríaco en la elaboración del Co-
dex Theresianus" (p. 378).
En el common law la regla no penetró, triunfando el principio dominical
de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene; sin embargo,
hay importantes excepciones (en el propietary estoppeL, cuando el propietario
ha contribuido a formar indicios de propiedad en el enajenante; y, en el ám-
bito mercandl, en los instrumentos negociables y en la compraventa comer-
cial, conforme a normas de la Sale of goods Act inglesa y del Uniform commercial
code norteamericano).
Para su falta de recepción en el Derecho chileno y el intento en el pro-
yecto de 1853, v. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N° 1724, pp. 388 y sgts. V.
también Peñailillo Arévalo, Daniel: Titularidad real y titularidad aparente, en
prensa, Concepción, 2005.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 518

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

más aceptable) ,783 Por otra parte, el texto (art. 890 incs. 2o y 3 o )
ha sido aplicado a establecimientos no mencionados, porque es
ejemplificativo y genérico 784 (téngase presente además lo que se
ha dicho sobre negación de la reivindicatoría en ciertas destruc-
ciones del título traslaticio, para proteger el tráfico; supra,
N05 104 bis y 144).
Singularidad. La cosa a reivindicarse ha de ser singular.
Como se ha dicho (supra, N o s 35 y sgts.), una de las clasifica-
ciones de los bienes distingue entre universales y singulares
(también se dijo que esta clasificación no está formulada en el
Código, aunque algunos preceptos aluden a ella). El art. 889
destina la acción a las cosas singulares; más aún, a propósito
de la reivindicación de cuota el art. 892 vuelve a emplear el
adjetivo. Entonces, literalmente, quedarían excluidas las uni-
versalidades, sean jurídicas o de hecho; así se ha resuelto.785
Pero estimamos que esa afirmación debe ser matizada debido
a las universalidades de hecho; si se estima que ellas pueden
poseerse (v. supra, N° 161), entonces lo propio es conferir ac-
ción reivindicatoría al dueño; si se considera el texto (que exi-
ge singularidad) como obstáculo infranqueable, entonces ha
de admitirse que el dueño entable una acción restitutoria en
base a su derecho de dominio (con el art. 582) (a la que pronto
se hará referencia); de no ser así, el poseedor podría llegar a
ganar por prescripción sin que el dueño pudiera interrumpir,
lo que es inaceptable (la otra alternativa es repudiar la pose-
sión sobre universalidades de hecho, con lo que el peligro de
la prescripción desaparece; pero aunque no exista ese peligro,
si alguien tiene materialmente una universalidad de hecho, de
todos modos debe admitirse una acción del dueño para recu-
perar el objeto de su dominio) (se volverá sobre este punto en
infra, N° 267). Pero (tal como se parecen entenderlo algunas
sentencias) la singularidad parece estar más dirigida a excluir
a las universalidades jurídicas (por la dificultad posesoria) y,

783 Por la primera alternativa, GT. de 1937, 1er sem., p. 420; por la segun-
da hay numerosos fallos: RDJ., t. 51, secc. 4\ p. 172; t. 58, secc. 4a, pp. 259;
F. del M. N" 206, p. 319, con extenso voto disidente. También RDJ., t. 51,
secc. 4\ p. 145.
** RDJ., t. 55, secc. 4a, p. 224; t. 62, p. 132.
785 RDJ., t. 26, p. 325; t. 86, secc. 2a, p. 51.

519 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

sobre todo, a la individualización de la cosa,786 de modo que,

no obstante el término empleado, no parece justificado excluir
a las universalidades de hecho (un rebaño, una biblioteca), es-
tando suficientemente individualizado el conjunto (sobre todo
si es admitida su posesión). 787
El art. 891 anuncia una acción especial para una particular
universalidad jurídica, la herencia; tal es la acción de petición
de herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.
Individualización. Como se dijo, la singularidad exigida debe
comprenderse particularmente en un significado de determina-
ción en sus contornos; la cosa ha de estar claramente individua-
lizada. En el mismo sentido, el dominio (en el que el actor funda
su acción) recae sobre cosas determinadas (a lo que puede aña-
dirse, en el ámbito litigioso, que -si la acción tiene éxito- sólo
así puede más tarde hacerse cumplir lo resuelto).
En los muebles, los definidos contornos físicos que gene-
ralmente tienen facilitan la tarea (aunque puede presentarse
en líquidos, gases y otros fluidos; también en bienes inmate-
riales). En los inmuebles la determinación suele presentar di-
ficultades. Desde luego, aunque a veces la individualización
es bien posible, la falta de cuidado en la presentación de los
hechos conduce al resultado adverso; el tribunal observa el
defecto, rechazando la demanda (con o sin la protesta del de-
mandado). En cuanto a objetiva dificultad, es explicable prin-
cipalmente por:
a) defectos de descripción en los títulos, posibilidad que, a
su vez, es facilitada por algunas inconvenientes características del
registro, que ya se han mencionado (sobre todo la ausencia de
un plano por cada predio) y por la forma sinuosa y caprichosa,
habitualmente muy distinta de todas las figuras geométricas tí-
picas, que adoptan los predios, producto de la liberal formación
de la propiedad territorial, que torna muy difícil su descripción
en el lengusye escrito de los títulos;

786 V.,por ej., RDJ., t. 80, secc. 2a, p. 99.

787Aunque sin mayor explicación, en este sentido también Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 263. También parece haberse enten-
dido así en Derecho romano (v. Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado ro-
manei, cit., 1.1, p. 467).

IDIIORIAL J U R I D I C A DE CHILE 520

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

b) la continuidad natural del suelo (la superficie aproximada-

mente esférica del planeta es una, ininterrumpida) que impone que
la división en porciones para la propiedad privada se establezca en
la realidad sólo mediante el artificio de hitos, cercos y otras mar-
cas, frecuentemente imperfectas, movibles y extinguibles.
Dentro de los inmuebles esta singularidad, en su sentido de
determinación, presenta especial dificultad (y, por lo mismo, en
ella el reivindicante debe tomar apropiada precaución) cuando
lo reivindicado es una sección de un predio (no nos referimos
a una cuota, que se verá pronto, sino a una parte física de un
predio); se trata de que -según el actor- el demandado posee
sólo una zona de su predio (esa zona o porción está emplaza-
da, a veces, en uno de los costados —pero por dentro, por su-
puesto- del predio mayor, y otras completamente en su interior,
formando una "isla" dentro de él).
Puede notarse que cuando el poseedor no marca el períme-
tro de lo que considera suyo, la dificultad aumenta. Y se trata
de procurar coincidencia entre la descripción (de la zona po-
seída) consignada en la demanda, y la zona que la prueba ren-
dida deje como efectivamente poseída.
El último grado de estas advertencias se refiere a la coinci-
dencia integral, entre lo descrito en los títulos y la realidad. Suele
acontecer (como se advirtió escuetamente al tratar las caracte-
rísticas de nuestro Registro) que al conducir la descripción do-
cumental -en escrituras e inscripciones- al predio, quede duda
sobre la identidad del inmueble; no queda claro si el predio que
se reivindica (y que se individualiza en la demanda, en base a
los títulos) es el mismo que el actor muestra en la realidad. Esta
posibilidad es más factible en el medio rural y, dentro de este
ámbito, en aquel supuesto en que se reivindica una parte de un
predio mayor (las explicaciones por las que se produce esta duda
son las mismas que se mencionaron al comienzo de este párra-
fo). Por cierto, si es al tribunal a quien le termina asistiendo una
duda como ésa, lo más probable es que el resultado será adver-
so al demandante (v. además lo dicho respecto de la extensión
material en supra, N° 63 y nota; también supra, N° 25).78S

788 Ciertamente, como se ha resuelto, corresponde al reivindicante la de-

mostración de que la cosa que reivindica es la misma que tiene el demanda-
do bajo su posesión (RDJ., t. 80, secc. 2", p. 99).

521 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

La jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de

individualizar la cosa de que se trata. Aparte de la expresión "sin-
gular" empleada en el art. 889, los fundamentos jurídicos que
frecuentemente se aducen para la exigencia en los fallos, se re-
lacionan con la circunstancia de que la reivindicatoría emerge
del dominio y el derecho de propiedad recae sobre cosa deter-
minada; y con la constatación de que sólo así -estando indivi-
dualizada la cosa- podrá más tarde ejecutarse el fallo que la
acoge.789 A este respecto, no como medio probatorio (que no
podría serlo), sino como manifestación gráfica de las expresio-
nes descriptivas de la demanda, es recomendable (y a veces será
imprescindible) acompañar un croquis que individualice el sec-
tor reivindicado (para las relaciones con la acción de demarca-
ción, v. supra, N° 253).
Otros derechos reales. Pueden reivindicarse también los demás
derechos reales (art. 891); el Código dispone que pueden rei-
vindicarse como el dominio (la expresión "como el dominio"
demuestra una vez más que el codificador identifica el derecho
de dominio con la cosa sobre la que recae, porque se notará que
hasta este precepto siempre se refería a la cosa; identificando
cosa con derecho y, en consecuencia, aludiéndolos indistinta-
mente, ahora se refiere al derecho, al dominio). Debe enten-
derse que los demás derechos reales se pueden reivindicar, según
las mismas reglas aquí tratadas, para cuando el que reivindica
es dueño de la cosa.790
Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere expresa-
mente a los derechos reales (por ej., el usufructuario reivindi-
cará su usufructo) para concederles acción reivindicatoría, mas
nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
teniendo presente que en el art. 583 ya dispuso que sobre las
cosas incorporales -genéricamente— hay también una especie
de propiedad). Para estos efectos debe recordarse lo dicho res-
pecto de la posesión sobre cosas incorporales (supra, N° 162);
allí se advirtió que en la doctrina (extranjera, y nacional debi-

789 V., por ej., Rev. de Derecho U. de Concepción N° 144, p. 145; Juris-
prudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.) N° 32, p. 42; RDJ.,
t. 67, p. 398; t. 80, secc. 2*, p. 99; t. 85, p. 192.
790 V. GT. de 1903, t. I, p. 1553.

T O M IRJAL JURIDICA D K H I I I 522

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

do a nuestros textos) es ampliamente discutido si es concebi-

ble la posesión de cosas incorporales y, sobre todo, la de dere-
chos personales. Pues bien, para resolver esta interrogante es-
timamos que aquel debate es decisivo; si se admite la posesión
de derechos personales, entonces debe admitirse la acción rei-
vindicatoría; porque podría presentarse la situación del due-
ño de un crédito que se percata que otro lo está poseyendo, y
sería inaceptable que por una parte se permita que se le po-
sea y por otra se impida que el dueño lo reivindique; si se per-
mite que otro lo posea, entonces debe admitirse que el dueño
pueda reivindicarlo (así, el sujeto entra a poseer el crédito; por
lo mismo podría llegar a adquirirlo por prescripción, que no
obstante ser discutible, según se dijo en su oportunidad, pare-
ce ser la consecuencia normal; y entretanto el dueño puede
reivindicarlo).791
En todo caso, se ha resuelto que el título o instrumento en
que consta un derecho personal es reivindicable.792
Reivindicación de cuota. Por el art. 892, "se puede reivindicar
una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular"
a) La cuota ha de estar determinada. Expresada en fracción o
porcentaje, debe consignarse en la demanda a cuánto asciende.793
b) La cosa (sobre la que recae la cuota) ha de ser singu-
lar. Tratándose de una cuota ( c o m o tercio o quinto) de un
bien que, aisladamente, se tenga en copropiedad, no hay di-
ficultad para aplicar el texto. Si la reivindicación se estima
aplicable también a la universalidad de hecho -conforme a
lo dicho— entonces será admisible la reivindicación de una
cuota de esa universalidad y de una cuota de cada cosa per-

791 Aunque debe admitirse que el antecedente histórico no es favorable.

Cuando el texto dispone que los demás derechos reales se reivindican como
el dominio, podría estimarse simplemente que nada se dijo respecto de los
derechos personales. Pero la dirección contraria (que se les quiso excluir de
la reivindicabilidad) se ve fortalecida, considerando que mientras en los Pro-
yectos de 1853 e inédito se consignó la reivindicabilidad (genéricamente) de
las cosas incorporales, finalmente esa expresión se sustituyó por el texto ac-
tual (que entonces puede tenerse por restrictivo).
792 RDJ., t. 6, p. 160.
79S Así, Rev. de Derecho U. de Concepción N° 119, p. 71; RDJ., t. 68, secc.

2', p. 52; F. del M. N° 472, p. 45; N° 497, p. 348.

523 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 CL'ARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

teneciente a esa universalidad. 794 Pero se ha discutido la si-

tuación en que el bien cuya cuota se reivindica pertenece a
una universalidad jurídica ( c o m o cuando se reivindica el ter-
cio de una cosa singular que forma parte de una herencia).
Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la
naturaleza jurídica de la comunidad y, concretamente, al pun-
to de si en la comunidad sobre cosa universal los derechos
de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno
de los objetos que la componen o, por el contrario, perma-
necen como cuota abstracta, sin que el comunero pueda pre-
tender derecho sobre cada objeto. De aceptarse la primera
postura, debe concederse la posibilidad de que el comunero
pueda reivindicar su cuota en una cosa singular de la comu-
nidad universal; de aceptarse la segunda, la conclusión ha de
ser negativa. La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos
senddos.795 El art. 1268, regulando la acción de petición de
herencia, concede también al heredero la acción reivindica-
toría para perseguir un objeto de la herencia; pero no afir-
ma que puede reivindicar una cuota del objeto. 6
Se ha planteado la duda de si un comunero puede, él solo,
reivindicar toda la cosa para todos los comuneros. Está dis-
cutido.

794 Porque, a diferencia de lo que ocurre en la universalidad jurídica, en

la de hecho parece no estar discutido que hay comunicación entre la univer-
salidad y las cosas singulares que la integran, de modo que, habiendo comu-
nidad, la cuota en la cosa universal se comunica a cada cosa singular (y la
cuota del comunero -en la cosa universal- estará impresa en cada una de las
cosas singulares que la integran).
795 RDJ., t. 9, p. 134; t. 13, p. 444; t. 16, p. 365, cons. Io a 6o; t. 63, secc. 2\

p. 104. V. también t. 68, secc. 2*, p. 53, que condene, en nota al pie, una lista
de fallos. V. también un fallo en Gaceta Jurídica N° 110, p. 22, que rechaza
una reivindicatoría de cuota sobre cosa universal, aunque sin entrar a un aná-
lisis profundo; con voto disidente. Con claro enfrentamiento del problema y
definida decisión -que compartimos- la reivindicación fue admitida, soste-
niéndose expresamente que la cuota en la cosa universal se comunica a cada
una de las especies que están incluidas en ella, en RDJ., L 89, secc. 2*, p. 166.
796 Respecto al art. 1268, se ha resuelto que esa regla permite al herede-

ro (y parece claro) reivindicar especies hereditarias singulares sin que sea ne-
cesario previamente que ejerza la acción de petición de herencia; y, probando
su calidad de heredero, puede reivindicar sin que sea necesario que practi-
que las inscripciones del art. 688 (GacetaJurídica N° 121, p. 46).

EPITOIUAI JURIDICA DE C H I L E 524

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

La respuesta afirmativa tiene el siguiente fundamento: cuan-

do en la sociedad no se ha conferido la administración a uno
de los socios, se entiende que entre los socios existe un manda-
to tácito y recíproco para administrar (art. 2081); se añade que
al administrador corresponde cuidar de la conservación del ob-
jeto social (art. 2078); por otra parte, corresponde al adminis-
trador -entre otras actividades- "interrumpir las prescripciones"
(la reivindicación es un típico modo de interrumpir la prescrip-
ción en contra del poseedor) (art. 2132); y, finalmente, se dis-
pone que el derecho de cada comunero sobre la cosa común es
el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305).797
Para negar la posibilidad también hay fundamento. Desde lue-
go, es bien discutible la aplicación a la comunidad de la doctrina
del mandato tácito y recíproco establecida para la sociedad (tal
como aquí ya se expuso al tratar la copropiedad, supra, N° 67);
por otra parte, la aplicación de ese mandato es especialmente re-
probable para esta actuación, de reivindicar, ya que esos textos se
refieren más bien a la ejecución de actos de administración (como
los del art. 2132), en los que no parece apropiado incluir a esta
acción tan trascendental (la reivindicatoría), que difícilmente pue-
de considerarse una medida conservativa; por definición (art.
889), sólo compete al dueño, y en el art. 893 -en que se permite
reivindicar a diversas clases de propietarios- era la ocasión para
aclarar que puede también un comunero, pero, lejos de eso, siem-
pre se parte del supuesto de dueño único; lo natural es que cual-
quier comunero con iniciativa incite a todos a actuar, y si no lo
logra porque no puede conectarse con todos o porque otros no
quieren actuar, puede entonces reivindicar su cuota (como le per-
mite el citado art. 892). Preferimos esta solución. La jurispruden-
cia parece inclinarse en el mismo sentido.798"799

797 Así,RDJ., t. 84, secc. 2a, p. 110.

798 Se exige que concurran todos, en RDJ., t. 8, p. 294; t. 16, p. 301; t. 89,
secc. 2a, p. 166; Corte de Concepción, sent. de 17 de mayo de 1989; v. tam-
bién F. del M. N° 458, p. 2762. En Gaceta Jurídica N° 110, p. 23, un voto disi-
dente rechaza la posibilidad, declarando que la acción reivindicatoria no es
una medida conservativa.
Para situaciones urgentes, el inc. 2o del art. 2078 admite la actuación de
un comunero como agente oficioso (de la sociedad). Entonces, pudiere pre-
tenderse que, aplicando esta regla a la comunidad, si falta escaso tiempo para
que el poseedor gane por prescripción se estaría en una urgencia. Pero ya se
trate de una agencia oficiosa, no de mandato tácito, debe comparecerse en esa

525 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

265. B) Que el reivindicante sea dueño de ella. La prueba del do-

minio. La acción publiciana. Puede ser propietario pleno o nudo,
absoluto o fiduciario (art. 893). Pero debe probar su dominio, pues
al reivindicar - p o r la propia definición de la acción que entabla-
reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que le
está concediendo la presunción de dominio (del art. 700) que, en-
tonces, el reivindicante queda obligado a destruir.800 Por otra par-
te, su situación es peligrosa porque, reconociendo al demandado
como poseedor, queda a merced de la posibilidad de que éste de-
muestre el cumplimiento del respectivo plazo de prescripción. Es
distinto cuando se ejercitan otras acciones que tiene el dueño (que
luego se mencionarán). Por ej., la de precario (del art. 2195); la
tiene el dueño, pero como al ejercitarla no está reconociendo al
demandado como poseedor, no le está confiriendo la presunción

posición y cumplir con las demás exigencias de esta gestión. Pero, sobre todo,
debe notarse que el texto se refiere a la alteración (de forma) de la cosa (co-
mún), actividad bien distinta de la interposición de una acción judicial.
No obstante que en la mayoría de las situaciones concretas pudiere tra-
tarse de una actuación beneficiosa para los demás comuneros, admitir que
uno solo reivindique (toda la cosa para todos los comuneros) podría ser in-
conveniente, porque podría acontecer que alguno de los ausentes no actúe
porque deliberadamente no desea litigar en contra del poseedor (a quien
debe, por ej., gratitud), y para él, entonces, el actor sería no un diligente com-
pañero sino un inoportuno invasor de su cuota.
799 En cuanto a la petición del reivindicante de cuota, se ha resuelto que

no puede pedir que se le restituya la cuota, porque ello es físicamente impo-

sible (atendida la naturaleza intelectual de la cosa -una cuota- podría agre-
garse); debe pedir que se declare que es coposeedor y que se ordene que,
por tanto, se le debe permitir el uso y goce de la cosa a prorrata de su cuota
(RDJ., L 89, secc. 2a, p. 166).
También se ha resuelto que si al demandar el reivindicante no tenía el do-
minio (porque sólo había subinscrito su cuota), su adquisición posterior (duran-
te el litigio logró inscribir) no mejora su situación, porque —es evidente- el
demandante ha de tener la acción al tiempo de la demanda; en su caso, los re-
quisitos de la acción deben estar reunidos al tiempo de ejercerla; de otro modo
desorganiza injustificadamente la defensa que el demandado había planteado en
su contestación (así, Corte de Concepción, sent. de 17 de mayo de 1989).

800V., al respecto, F. del M. N° 498, p. 824.

De ahí el consejo que se impartía ya al reivindicador romano; primero
averiguar si para recuperar la cosa puede emplear una acción posesoria (que
sólo requiere haber poseído).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 526

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

de dominio (del art. 700), a la cual puede él (el actor) acudir, afir-
mando que al menos es poseedor y, siéndolo, se le ha de tener por
dueño; tendrá sí que probar esa posesión que afirma tener; enton-
ces, si se trata de un inmueble, le bastará con acreditar que tiene
título inscrito a su nombre (y, convenientemente, algunos hechos
posesorios para evitar que se le considere como una mera inscrip-
ción de papel,801 a la que ya se ha hecho referencia).
En otro sentido, la prueba de su dominio debe estar referida
al tiempo de la notificación de la demanda; debe demostrar que
a ese tiempo es dueño, porque la acción la tiene el dueño, no el
que podía llegar a serlo (si hubiere conservado la posesión).
La situación se altera cuando el que reivindica es el Fisco, por
el art. 590.802 Como por ese texto (por ley) el Fisco es propietario
de los inmuebles que carecen de otro dueño, si se mantuviere para
él la regla de que debe probar su dominio se le estaría imponien-
do la carga de la prueba de una negación indeterminada -que el
inmueble no tiene otro dueño- y conforme a los principios de
Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de prue-
ba imposible, de modo que quien proponga la afirmación con-
traria debe probarla (que alguien es el dueño); así, aquel a quien
el Fisco demanda de reivindicación tendría que probar que él (o
un tercero distinto del Fisco) es el dueño.
Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivin-
dicatoría: la prueba del dominio (para cuya referencia desde
antiguo se ha reservado la tenebrosa expresión probatio diabóli-
ca). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivin-
dicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo.
En la primera situación, le bastará probar los hechos que cons-
tituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo
derivativo, como la tradición (que será lo más frecuente), no
basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se
pretende dueño (si se trata de un mueble, que se le entregó con
ánimo de transferírsele el dominio o, si se trata de un inmue-
ble, que tiene inscripción a su nombre), porque quedará la in-
terrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio
(recordando que "nadie da lo que no tiene", nemo dat quod non

81,1 Que muy probablemente sería reprobada para fundar reivindicatoría

(v„ al respecto, RDJ., t. 68, p. 230).

802 RDJ., t. 27, p. 117.

527 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

habet).803 Si el antecesor también adquirió por modo derivativo,

la duda persiste. Así, el retroceso en el examen debe llegar has-
ta una adquisición por modo originario; generalmente será la
prescripción adquisitiva, con más seguridad la extraordinaria (y,
por cierto, debe haberse cumplido antes del día en que dejó de
poseer). Y recuérdese que puede servirse de la agregación de
posesiones (supra, N° 178).804
Las presunciones judiciales y la prueba de testigos pueden
adquirir aquí señalada importancia. La última es admisible en
la medida en que se refiere a la prueba de hechos (de hechos
jurídicos que constituyan la adquisición del dominio, o la pose-
sión como base de la adquisición por prescripción), de modo
que no es aplicable la limitación de los arts. 1708 y sgts.805
Tratándose de los inmuebles, el sistema registral, que teórica-
mente tendría que conducir a facilitar la prueba de dominio y, por
tanto, fortalecer la protección al dueño, por los caracteres que adop-

805 Y, como se dijo, originariamente referido a la herencia, "nadie puede

transferir más derechos que los que tiene" (nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse haberet).
804 Claro Solar, Luis, ob. cit., L IX, pp. 394 y sgts. se extiende sobre el pun-

to, distinguiendo tres situaciones: si sólo el demandante presenta títulos, si am-

bos los presentan y si ninguno los presenta. V. también Núñez Lagos, Rafael:
Acción y excepción en la reivindicación de inmuebles, Edit. Reus, Madrid, 1953.
805 En el empleo de la prescripción adquisitiva por parte del demandante pue-

de presentarse una dificultad práctica. Se ha dicho que puesto en la situación de

tener que probar su dominio, si el demandante exhibe título derivativo, habrá de
acudir a la prescripción adquisitiva (para mayor seguridad, a la extraordinaria).
Pero entonces el demandado (o el juez) podría reprocharle que la prescripción
debe ser alegada y, más aún, según predomina, como acción, lo que importa te-
ner que plantearlo en una demanda; pues bien, los reivindicantes habitualmente
no llegan a tanto, no alegan en su demanda la prescripción; al demandar el actor
simplemente afirma que es dueño, relatando sus títulos y demás antecedentes, y
disponiéndose a probar en la posterior etapa procesal destinada al efecto. Al no
alegarla en la demanda, por la ordenación del procedimiento, después ya será tar-
de. La complicación puede aumentar si el demandado, por su parte, sí la alegó al
contestar mediante una reconvención. Estimar que todo reivindicante a) deman-
dar está tácitamente alegando la prescripción, de modo que el juez puede decla-
rarla a su favor sin violación de ley (como podría proponerse) no nos parece
fundado. En conclusión, si la adquisición del actor ha sido derivativa y no puede
llegar en el retroceso a otro modo originario, parece conveniente que desde lue-
go alegue formalmente la prescripción adquisitiva en su demanda (aun a costa de
estimarse un signo de debilidad de los antecedentes que esgrime), si es que ha
poseído durante los plazos respectivos (considerando la agregación de posesiones).

EDITORIAL IURID1CA DEOIIIE 528

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

tó entre nosotros, no ha producido ese resultado (como ya ha po-

dido apreciarse en el relato sobre su organización y funcionamien-
to). Como escueto resumen de lo manifestado allí, dirigido ahora al
conflicto reivindicatorío, debe recordarse que la inscripción no prue-
ba dominio (sólo posesión, y ni eso según algunos); con frecuen-
cia no hay coincidencia entre la descripción del predio en el Re-
gistro y sus caracteres reales; suele ocurrir que ambos litigantes (rei-
vindicante y demandado) presentan inscripción a su respectivo
nombre (porque el sistema no logra evitar las llamadas inscripcio-
nes paralelas y "de papel"), lo que -al menos aparentemente- deja
a la controversia con dos poseedores (inscritos); y (tal vez lo más
sensible): cuando el reivindicante -en su afán de exhibir sus mayo-
res y mejores antecedentes- acompaña inscripción a su nombre,
se expone al congénito debate del valor de la inscripción en cuan-
to símbolo de posesión, que permanece con resultado impredeci-
ble, y que aquí se traduce en una capital disyuntiva: si tiene pose-
sión inscrita, entonces, ¿no será un dueño y poseedor cuya deman-
da, por tanto, debe ser rechazada? (v. supra, Nos 189 a 195 bis)
(sobre esta última situación se volverá pronto).
Pero el art. 894 (consagrando lo que en el Derecho romano se
denominó acción publiciana)so& permite interponer "la misma ac-
ción" al que, sin ser dueño, poseyendo regularmente estaba en vías
de ganar por prescripción.fi07 Está bien discutido si para disponer
de la acción es necesario tener cumplido el plazo para ganar por
prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de po-
sesión. Se ha sostenido que es necesario haber completado el pla-
zo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrup-
ción natural de la prescripción del primero que hace perder todo

806 Antecedentes históricos pueden verse en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV,
NOT 1740 y sgts., pp. 401 y sgts.; Guzmán, Alejandro, Derecho privado romano,
cit., t. I, pp. 507 y sgts. Por sus textos, en varios países europeos se mantiene
viva discusión sobre su subsistencia (v., al respecto, Castán Tobeñas, José, ob.
cit., t. II, vol. I, pp. 202 y sgts).
607 El Código dispone que la acción "es la misma". Esa expresión no pue-

de entenderse tan literalmente porque este sujeto activo no tiene el domi-

nio, como lo tiene el reivindicante; debe entenderse como la equivalente,
tratando sí de mantener en cuanto sea posible esa equivalencia. Por eso (la
reivindicatoria procede contra el poseedor), y porque el texto añade expre-
samente que sólo procede contra el poseedor (de peor derecho) es que no
procede contra un mero tenedor.
Específicamente, ha debido resolverse que es distinta de la reivindicato-
ria (RDJ., t. 84, secc. 2a, p. 110).

529 EDITORIAL JURIDICA D E CLLLL F

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vías de ganar por

prescripción". No parece necesario el cumplimiento del plazo; si
ya está cumplido no es necesaria la acción publiciana, pues basta-
ría alegar la prescripción, con lo que se podría reivindicar como
dueño; por lo demás, así lo denotan el texto y la historia de su es-
tablecimiento, según la cual fue tomado de la legislación romana,
que no exigía el cumplimiento del plazo.808
Debe entenderse que está concedida también al que ha per-
dido la posesión regular de un derecho real y se encontraba en
vías de ganarlo por prescripción (la reivindicatoría procede para
otros derechos reales; y esos derechos son, como se ha dicho, sus-
ceptibles de posesión)809 (se ha llegado a resolver que cuando el
reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero sí ha demos-
trado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser aco-
gida sobre el supuesto de que implícitamente el actor ha ejercido
acción publiciana).810^"

266. C) Que el reivindicante esté privado de la posesión (de la

posesión de la cosa). Como (según afirma) es dueño, tiene de-
recho a poseerla; por eso la reivindica.

1,08 En estos términos surge la interrogante de qué es lo protegido. Aten-

didas las exigencias, parece claro que es la posesión (con las calidades que
se mencionan). De ahí que se haya estimado (como se dirá más adelante,
al tratar las acciones posesorias) que ésta es una "acción ordinaria de pose-
sión" (diferente a las acciones posesorias interdictales). V. Bustos Pueche,
José: "El objeto protegido en la acción publiciana", en Rev. de D. Privado
(mayo), Madrid, 1991, pp. 379 y sgts. Entre nosotros se ha llegado a decir
que es una acción "reivindicadora de posesión", pues ampara una situación
de hecho anterior (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N° 1743, p. 405).
809 En cuanto a los derechos personales, el punto básico es la admisión o

rechazo de la posesión sobre derechos personales. En la medida en que es acep-

tada, en esa misma medida ha de admitirse para ellos la acción reivindicatoría y
la acción publiciana (ésta con su particular exigencia de ser posesión regular).
V., entonces, lo dicho sobre el tema en supra, N° 162. En cuanto al derecho real
de herencia, la acción de que dispone el heredero es otra (la de petición de he-
rencia), no la reivindicatoría; como aquí se trata de una acción (la publiciana)
que es una variante de la reivindicatoría -sin peijuicio de otros argumentos, in-
cluso históricos, que exceden este estudio- eso basta para concluir que el que es
privado de la posesión de una herencia no dispone de la publiciana.
810 GT. de 1885, N° 566, p. 327; RDJ., t. 7, p. 248; t. 47, p. 169, cons. 6".
811 Más antecedentes en Vergara, José: "Notas sobre la naturaleza de la acción

publiciana en el Derecho chileno", en RDJ., t 55, Primera Parte, p. 22; Vidal, Susa-
na: La acción publiciana en el Derecha comparado. Edit Universitaria, Santiago, 1958.

Í I>I ( O R I A L JURIDICA ni CIIII F 530

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

En los inmuebles surge el problema de si corresponde ac-

ción reivindicatoría a un propietario que, teniendo inscrito a su
nombre un predio, le es arrebatado materialmente. La solución
ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pér-
dida de la posesión, ya tratado, y que plantea a su vez la polémi-
ca sobre el valor de la inscripción (con las dos grandes posiciones
que fueron expuestas; v. supra, N° 195). Si se postula que la ins-
cripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión,
no procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión,
por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicato-
ría; tal afirmación es consecuencia de la posición que atribuye
a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyen te (con este
predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de
precario del art. 2195 inc. 2o, y las acciones criminales). Con la
posición opuesta, que atribuye importancia fundamental a la
posesión material, se sostendrá que en tal situación simplemen-
te se ha perdido la posesión y procede, por tanto, la reivindica-
ción. En una actitud intermedia, se ha planteado que no
obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la te-
nencia material, se lo ha privado de una parte integrante de la
posesión, su fase material, y que en tal caso procede reivindicar,
al no ser integralmente poseedor; hay fallos que así lo han re-
suelto812 (en estos términos se protege el dominio sin desconsi-
derar el Registro; por otra parte, con este entendimiento tendría

812 RDJ., t 52, p. 296; t 58, p. 23; Corte Suprema, en La semana jurídica N° 225

(marzo), 2005, p. 6. En contra, Barrientos, Javien "Comentarios de jurispruden-

cia", en Rev. Chilena de Derecho Privado N° 4, Santiago, 2005, pp. 221 y sgts.,
especialmente pp. 223 y sgts. y 244 y sgts., con un panorama jurisprudencial. El
autor postula (con destacado apoyo en el art. 724) que "No es posible ejercitar la
acción reivindicatoría en contra de un mero tenedor, porque ésta sólo procede
contra el actual poseedor" y que "No puede el dueño de un bien raíz inscrito
reivindicarlo del que simplemente lo detenta". Compartiendo la afirmación de
que no hay reivindicatoría en contra del mero tenedor, el punto entonces es si
tratándose de un inmueble inscrito es posible poseerlo sin inscripción (sobre el
supuesto de que el que lo detenta ni simplemente lo detenta porque sostiene te-
nerlo como dueño, ni lo posee a nombre de otro porque sostiene que el dueño
es él). En definitiva, el autor resuelve la interrogante con el art. 724; pero, como
se dijo al tratar la posesión de inmuebles, con el cuadro de preceptos, desde el
art 700 adelante, la discusión de fondo -que persiste- consiste en determinar si
en Chile, respecto de inmuebles (y la que sigue es sólo una de las maneras de
plantearlo), la posesión continúa siendo fundamentalmente la definida en el art.
700 o aquí es reemplazada plenamente por la inscripción (v. supra N° 195).

531 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE. ACCIONES PROTECTORAS

también acción posesoria, de amparo o restitución, según se verá

más adelante; v. infra, N° 282).

267. Contra quién se dirige la acción (otras acciones; la acción in-

nominada de dominio). Como ha quedado dicho, ha de dirigirse
contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tener especial
cuidado el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judicia-
les. Esto principalmente porque en la práctica pueden presentarse
dudas acerca de la identidad de la persona que realmente está po-
seyendo (de ahí también la disposición de los arts. 896 y 897).
Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece
una norma especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
del art. 1526 N° 2. Mientras la acción para obtener la entrega
de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la
de indemnizar es divisible (v. también el art. 1354).813
Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la acción requiere de dos
advertencias (en las cuales -estando discutida la naturaleza de
la respectiva acción, como se verá- habría excepciones en cuanto
al sujeto pasivo si se las llegare a calificar de modalidades de la
acción reivindicatoría):
a) Se puede dirigir la acción en contra del que dejó de po-
seer enajenando la cosa, para que restituya lo que recibió por
ella (art. 898); y del que poseía de mala fe y por hecho o culpa
suya dejó de poseer, para que restituya su valor (art. 900) .814 Nó-
tese que en estas situaciones no se persigue la cosa sino un va-
lor (en la primera lo recibido, en la segunda lo que vale); el art.
900 (que ha sido llamada "reivindicatoría ficta") no lo dispone
expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido. La
dificultad de la persecución de la cosa puede presentarse tam-
bién en los inmuebles, y el precepto es aplicable igualmente a
estos bienes, según se ha resuelto.815 En los textos son llamadas
acciones "de dominio", pero considerando su objetivo, es muy
discutible su calificación como de acción reivindicatoría o, ge-

813 Se ha resuelto que si los poseedores son varios, la demanda debe diri-
girse en contra de todos (RDJ., t. 67, p. 398).
8,4 Y se ha insistido en que se trata de acciones distintas (F. del M. N° 328,

p. 16). Antecedentes históricos, en Claro Solar, Luis, ob. ciL, t. IV, pp. 413 y sgts.
813 RDJ., t 63, p. 340. Este fallo llama "reivindicatoría ficta" a la del art. 898,

primera parte.

LDIIORIU JURIDICA m CHILE 532

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

néricamente, de acciones reales; se ha sostenido que se trataría

sólo de acciones personales.816
b) "Las reglas de este título" se aplican también contra el que
poseyendo a nombre ajeno retenga la cosa indebidamente (art 915).
Ha surgido controversia en la calificación de esta acción. Por
una parte se la ha estimado simplemente como la acción reivindi-
catoría que, excepcionalmente, se permite contra el mero tene-
dor.817 En contra, se la ha considerado como una acción distinta,
como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la cual eí
Código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo
en la importante materia de las prestaciones mutuas.818 Hay fallos
que han restado importancia a los términos y, en general, parecen
inclinarse por llamarla reivindicatoria contra el mero tenedor.819

816 V. Altamirano, José: De la subrogación real, Edit. Imprenta Cultura, Santia-

go, 1935, con el informe que le antecede; Vergara Bezanilla, José: "Sujetos pasi-
vos de la acción reivindicatoria", en Gaceta Jurídica N° 83, pp. 3 y sgts.; Barrientos,
Javier, Comentarios... (N° 4), cit., pp. 226 y sgts., con cita de jurisprudencia, por
nuestra parte, así lo estimamos también.
917 Así, Chacón, Jacinto: Exposición razonada y estudio comparativo del Código Ci-

vil Chileno, Imp. Nacional, Santiago, 1890, t. II, p. 546; Vera, Robustiano: Comen-
tario del Código Civil, Imp. Gutenberg, Santiago, 1894, t. III, p. 374; Vergara
Bezanilla, José: "Reivindicación contra el poseedor a nombre ajeno o injusto de-
tentador", en RDJ,, t. 86, Primera Parte, pp. 55 y sgts. Este autor precisa las exi-
gencias para que proceda, sobre todo en el sujeto pasivo, con las cuales queda
confirmado que, presentes esta acción y la reivindicatoria, aun quedan situacio-
nes no cubiertas y queda así demostrada la necesidad de una acción general, fun-
dada en la sola circunstancia del dominio, como se dirá pronto. Por otra parte,
en este estudio recién citado se puntualiza que en determinadas situaciones en
que el dueño ha entregado la tenencia de la cosa a otro, dispone de dos accio-
nes, la personal emanada del contrato y la real restitutoria del art. 915, lo cual,
por cierto, tiene importancia para cuando pueda estimarse extinguida por pres-
cripción la acción personal (a los cinco años); así se evita la situación de que el
demandado (por ej., comodatario), oponiendo la prescripción de la acción per-
sonal, se quede indefinidamente con la cosa, sin adquirirla por prescripción, pues-
to que tiene un título de mera tenencia (a menos que se admitiera la mutación
de la mera tenencia en posesión...).
8.8 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit, t IX, p. 458; Veloso, Alberto: La reivindica-

ción, Univ. de Chile, Santiago, 1947, p. 34. V. también Barrientos, Javier, Comenta-
nos... (N° 4), cit., pp. 232 y sgts., especialmente pp. 241 y sgts., con relato doctrinario
y jurisprudencial. Este autor, restringiendo el campo de aplicación del 915 (para
más adelante proponer como acción restitutoria general la del precario, del^ art
2195), la estima aplicable sólo en contra de los que "poseen a nombre ajeno", re-
feridos en el art. 721. V., también Comentarios... (N° 5), cit pp. 219 y sgts.
8.9 Así, RDJ., t. 56, p. 126. Pero aquí un voto disidente estuvo por re-

chazar la demanda precisamente porque se intentó como reivindicatoria

533 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

Particular relevancia ofrece la precisión de su akance que,

por la importancia que ha llegado a tener, merece un examen
detenido.
Podría estimarse que se trata de una acción que correspon-
de al que entregó a otro la mera tenencia de una cosa, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y
que, al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor se niega
a restituir. La tendría además de la acción personal que surge
del respectivo contrato, a la que podría acudir cuando la perso-
nal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede
optar.820 El resultado, como se ve, es de una interpretación bien
restrictiva. Con este alcance, sería dudoso que pudiera intentar-
la el adquirente del dueño, por cuanto él no es contratante del
tenedor (salva la posibilidad de cesión de contrato). Y, en todo
caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa
sin una relación jurídica inicial; es decir, contra el que desde un
comienzo detenta sin justificación jurídica.
Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente
para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos tenedores que
no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detenta-
ción. Ellos serían "injustos detentadores" y no aquellos que en-
traron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque después se nieguen a restituir.
Pero también puede estimarse aplicable a ambas situacio-
nes: sea que el detentador desde un comienzo carezca de an-
tecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar
con un título justificante, pero mientras detentaba quedó sin
justificación (porque ese antecedente fue declarado nulo, re-
suelto, caduco, etc.); ambos serían, al tiempo de la demanda,
"injustos detentadores" (esta parece ser la opinión, aunque no
terminante y claramente expresada, de varios antiguos comen-
taristas del Código).

contra un mero tenedor y, según él, no existe reivindicatoría contra un te-

nedor; así también t. 86, secc. 2", p. 87. En RDJ., t. 93, secc. 2' p. 57, no se
vio inconveniente en acogerla como reivindicatoría contra un mero tene-
dor (un arrendatario, cuyo arriendo fue conferido por un tercero); v. tam-
bién F. del M. N° 453, p. 1636.

y. Vergara Bezanilla,José, ob. cit., p. 59.

EDIfORIAJ IUR1DICA DtCHILÍ 534

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

La jurisprudencia ha aplicado la regla, con bastante ampli-

tud a ambas categorías de tenedores. 821
Por otra parte, la expresión "poseyendo a nombre ajeno"
puede conducir a una restricción de su campo (si se la entien-
de referida sólo a representantes legales, mandatarios y aun a
otros que sin serlo actúan como tales, conforme al art. 721).
El Código no ha consagrado, al menos formalmente, una ac-
ción general restitutoria. En la práctica, resulta necesaria para mu-
chas situaciones de detentadores en las que no se cumplen las
exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas, regu-
ladas por la ley (reivindicatorías, posesorias, las emanadas de los
distintos contratos que confieren tenencia y la respectiva acción
restitutoria, como arriendo, comodato, etc.). Y el propietario
puede verse impedido de actuar, no obstante su decisión de ha-
cerlo, por no poder encuadrarse en una acción tipificada. Así,
por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa en
las que se ha facultado al promitente comprador para entrar en
posesión material, y posteriormente la promesa queda sin efec-
to; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no
es el propietario actual, etc. La reivindicatoría no procede, por-
que no son poseedores; tampoco la posesoria, sea porque está
prescrita (y prescribe en el breve plazo de un año, y, aun, de
seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algún
contrato, porque fue otro el contratante que confirió la tenen-
cia (no el dueño), o simplemente porque no ha habido contra-
to alguno.
La necesidad advertida se torna más imperiosa si se recuer-
da que el que aparece como tenedor, un día puede llegar a adu-
cir la prescripción, apoyado en el art. 2510 regla 3a, el cual
aunque es sabido que está en contradicción con el art. 730, como
posibilidad es suficiente para inquietar al dueño actual (pudie-
ra acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefi-
riera el art. 2510 en lugar del 730).
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre
formalmente una acción restitutoria genérica (que cubra esas

821 Por ej., GT. de 1921, 2o sem., p. 1089; RDJ., t. 7, p. 359; t. 52, p. 294;
t 56, p. 126; t. 89, p. 51. También se ha admitido contra tenedores que tie-
nen titulo (de mera tenencia), pero proveniente de un tercero, no del due-
ño (RDJ., t. 93, secc. 2a, p. 57).

535 FDITORJAL JURIDICA DE L M I O

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

situaciones y cualquiera otra), mientras se procede a esa inte-

gración conviene desenvolver alguna de las existentes para que
cumpla esa finalidad, interpretando (extensivamente) en esa di-
rección el respectivo texto que la consagre. Una es la del art.
2195; en la práctica (y sin expresarse), con frecuencia se ha ve-
nido acudiendo a esta acción, que ha sido llamada acción de pre-
cario, aun cuando por su ubicación y parquedad no parece
haberse creado con tan trascendental destino; el éxito que ha
tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incre-
mentado por su tramitación en juicio sumario (por el art. 680
del CPC.);822 con todo, por los requisitos que exige ante ciertas
situaciones, su aplicación ha ido enfrentando duros obstáculos;
así, supone ausencia de contrato, lo que la deja en dudosa apli-
cación en todos los casos de contratos nulos, resueltos, revoca-
dos, con plazo de duración ya cumplido, emanados de persona
distinta del dueño, etc., que han merecido encontradas decisio-
nes de los tribunales.823 Otra puede ser ésta, del art. 915, que
suele llamarse contra el injusto detentador, en ese cometido es con-
veniente conferir al precepto un alcance extenso, como el de la
tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a

828 Aunque debe notarse que el art. 680 citado se refiere al "comodato pre-

cario" y cuando se acude al art. 2195 inc. final del CC. suele insistirse en la cir-
cunstancia de que el texto se refiere al "precario", a la tenencia precaria sin previo
contrato; no al comodato precario, que es una modalidad del contrato de como-
dato. Así, la exégesis torna dudosa la aplicación del procedimiento sumario.
823 Numerosos fallos pueden consultarse en el Repert. de L. y j . CC., art. 2195.

En fallo de la RDJ., t. 93, p. 159, la situación fue calificada de cuasicontrato. V.

también F. del M. N° 464, p. 995; N° 476, p. 1058; aquí las tratativas preliminares,
que llegaron a avanzado estado (incluyendo el pago del precio), bastaron para
rechazar la acción de precario, estimándose que con ellas el demandado tenía
suficiente "título" para ocupar el predio cuya restitución se pretendía.
Por otra parte, se ha llegado a conceder no sólo al dueño, sino también
a titulares de otros derechos reales, como un usufructuario, sobre la base de
que son dueños del respectivo derecho real, para recuperar la tenencia de la
cosa sobre la que el derecho recae (así, F. del M. N° 485, p. 312).
Con explicaciones históricas, y restringiendo el campo del art. 915 en base
a la expresión "poseyendo a nombre ajeno" (que se referiría a representan-
tes legales, mandatarios y aun a quienes sin serlo actúan como tales, con el
art. 721), se ha manifestado preferencia por ella -la de precario-en esta ge-
nérica función; así, Barrientos, Javier, Comentarios... (N° 4), cit., pp. 241 y sgts.;
también Comentarios... (N° 5), cit., p. 223 (en que insiste que el art. 915 se
aplica sólo a los que están "poseyendo a nombre ajeno" y esos constítuyen
toda una categoría, configurada en el art. 721).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 536

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

todo tenedor que a la época de la demanda no p u e d a justificar

aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder.
Pero hay más. Puede sostenerse que el ordenamiento jurídi-
co no exige encuadrar toda pretensión en una determinada ac-
ción, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en
un derecho del reclamante que merezca ser tutelado.824 De este
modo, un dueño que injustamente está privado del objeto de su
dominio, con base (entre nosotros) en los arts. 19 N° 24 de la C.
Pol. y 582 del CC., bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin
fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar restituirlo, si
se demuestran esos supuestos. Es la que podría llamarse "acción
innominada de dominio". Incluso con aquellos mismos textos
puede fundarse una "acción declarativa de dominio", por la cual
se persigue la declaración o constatación de que el actor es due-
ño de un objeto, sin añadir una pretensión de ejecución y sin que
sea necesario que el demandado esté poseyendo (acallando a la
demandada que discute o se atribuye el dominio); y se le puede
agregar la petición consecuencial del cese de cierta perturbación
que se perpetra con fundamento en un supuesto dominio pro-
clamado por el agresor. Tiene utilidad en situaciones en las que
(transcurrido el breve plazo del recurso de protección) se trata
de cosas muebles, o en inmuebles en las que ha transcurrido el
plazo para la respectiva acción posesoria, y la perturbación no llega
a constituir privación de la posesión.825

267 bis. Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitu-
des que podría adoptar el demandado de reivindicación, y que
dejarían la situación en reñido debate:
a) Podría sostener que el demandante no es el dueño (sim-
plemente lo niega, o agrega que el dueño es cierto tercero);

824 V.,a este respecto, De Buen, Demófílo: Derecho civil común, Edit. Reus,
3l edic., Madrid, 1936, vol. I, p. 238.
825 Ha sido admitida por el Tribunal Supremo español, con textos seme-

jantes. Así, por ej., en sentencias de 28 de febrero de 1962, con referencia a

otras; de 14 de marzo de 1989; de 14 de octubre de 1991. V. también la co-
lección de fallos contenidos en García Gil, F.Javier: La protección del dominwy
de la posesión, Edit. Edisofer, Madrid, 1997. V., en el mismo sentido, Medina
de Lemus, Manuel, ob. cit., t I, p. 351. Sin perjuicio de la jactancia, entre
nosotros puede fundarse en la definición del dominio (art. 582) y en la Cons-
titución (art. 19 N° 24); v., al respecto, Míguez Núñez, Rodrigo: Dos acciones
de dominio, Univ. Católica de la Stma. Concepción, Concepción, 2001.

537 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

b) Que él (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en-

tonces, el actor tendría que intentar probar que sí lo es; aquí debe
recordarse el art 915, con el cual el actor puede ejercer esa ac-
ción en contra del injusto detentador en subsidio de la reivindi-
catoría, sin peijuicio de que puede ser usada como única);826
c) Que él (el demandado) es el dueño. En esta situación el
lidgio pasa a constituir un "juicio de dominio", en el que ambas
partes se disputan la propiedad del objeto.

268. Extinción por prescripción. La característica de la perpe-

tuidad con que se concibe el dominio implica que no se extin-
gue por el no uso ( p o r no ejercer el titular su derecho de
dominio) 827 (v. supra, N0* 59 y 65 bis). Pero aquí no se trata de
la prescripción extintiva del dominio; se trata de la prescrip-
ción extintiva de la acción protectora. Por cierto, extinguido
el dominio se extingue la protección; por eso es que si quien
privó de la posesión a otro logra usucapir, evidentemente jun-
to con perder el dominio el primer titular, ve también extin-
guida su acción reivindicatoría; así está dicho claramente en
nuestro art. 2517 (y no se trata de un supuesto efecto extinti-
vo de la usucapión; simplemente ya no se tiene la acción por-
que ya no se tiene el derecho, el d o m i n i o ) ; de ahí que el
desposeído queda conminado a reivindicar, antes que el otro
gane el dominio por prescripción. ¿Es concebible la extinción
por prescripción extintiva de la acción sola, autónomamente?
Desde luego, parece evidente que mientras el dueño no sea
privado de la posesión no se extinga la acción, puesto que no
se está en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la duda
de si la acción es prescriptible extintivamente cuando el due-
ño es privado de su posesión (y aún no logra el poseedor ad-
quirir por usucapión); se trata, pues, de la prescripción
extintiva de una acción por su falta de ejercicio.
En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio,
predomina la conclusión de que no se extingue en prescripción

826 V., a este respecto, Rev. de Derecho U. de Concepción N° 114, p. 131;

N° 121, p. 109.
827 Sólo que las legislaciones que imponen la denominada Reforma agra-

ria, como aconteció entre nosotros con la ley 16.640 (hoy derogada), suelen
disponer como causal de expropiación el "abandono" de los predios.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 538

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

extintiva;828 en la misma dirección, varios Códigos del siglo XX

han decidido disponerlo con regla expresa.829
Entre nosotros, sin distinguirse entre el dominio y la acción
ni delimitar la situación conflictiva, se da por establecida la mis-
ma solución, con base en el art. 2517. Admisible la duda, que
surge de aislar exactamente la situación antes descrita, nos ple-
gamos sin embargo a la opinión dominante, por el fundamen-
to de la perpetuidad del dominio y para evitar que se configure
una extraña situación de dominio irreivindicable; más aún, con-
siderada la reivindicabilidad de la esencia del dominio, admitir
la extinción de la acción equivaldría a admitir la pérdida del do-
minio mismo por la prescripción extintiva. Enfrentándonos a los

828 Así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV,
p. 70; Alpa, G.: Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994, p. 187; Diez-Picazo,
Luis: "Las relaciones entre usucapión y prescripción extintiva y la prescrip-
dón extintiva de la acción reivindicatoria". En Libro-Homenaje al Prof. Roca,
Juan, Madrid, 1989, pp. 221 y sgts. Pero debe destacarse un substancioso es-
tudio en el que, con textos del CC. español, opiniones de doctrina, algunos
antecedentes históricos (al parecer también minoritarios) y vigorosas senten-
cias del Tribunal Supremo -señaladamente la de 29 de abril de 1987- se pos-
tula la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria (como dice el autor
"autónomamente", es decir, aparte de la extinción ocurrente cuando otro ad-
quiere el dominio por usucapión); en esas condiciones, sin tener que probar
su posesión, el demandado puede demostrar la extinción de la acción del de-
mandante (si se ha cumplido el plazo de prescripción extintiva de acciones);
se insiste (por el autor) en que esa posibilidad no contraviene la perpetui-
dad del dominio ni de la acción protectora; ella no se extingue por el simple
no uso, porque si nadie lo priva de la posesión, no comienza a correr plazo
alguno; el plazo de prescripción extintiva sólo comienza a correr desde que
es privado de la posesión, es decir, como es procedente, desde que puede ejer-
citar la acción (Albaladejo, Manuel: "La prescripción de la acción reivindica-
toria", en Anuario de Derecho Civil, t. 43, Madrid, 1990, pp. 25 y sgts.; se hace
cargo también del estado en que queda la cosa. V. también Lacruz Berdejo,
José, Elementos..., cit., t. I., p. 363; De Castro y Bravo, Federico: Temas de Dere-
cho civil, Madrid, 1972, p. 154). De los términos del debate puede despren-
derse que en la conclusión influyen los requisitos que se impongan para la
acción reivindicatoria, los plazos coincidentes o no de la prescripción extinti-
va y de la usucapión, y la decisión de si toda posesión conduce a usucapión o
es que hay posesiones que no tienen esa virtud, todo según los textos del res-
pectivo ordenamiento.
889 Así, por ej., en los Códigos italiano (art. 948), portugués (art. 1313),

argentino (art. 2150, aunque no la menciona el 4019), boliviano (art. 1454),

peruano (art. 927), paraguayo (art. 2407, que la extiende a todos los dere-
chos reales).

539 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

textos, en primer lugar debe admitirse que, regulando la pres-

cripción extintiva, el art. 2514 se refiere sin restricciones a las
"acciones y derechos ¿yenos". Y-aléjese la sospecha de una pre-
dilección- debe reconocerse que, literalmente, el art. 2517 no
excluye la posibilidad de que la acción se extinga por otro me-
dio que el de la usucapión lograda por otro; pero puede enten-
derse que, precisamente, su sentido es que si del efecto del
transcurso del tiempo se trata, la acción se extingue "solamen-
te" por la prescripción adquisitiva830 (respecto de los demás de-
rechos reales, en cuanto a la acción persecutoria, sola, la solución
ha de ser la misma; pero, como se relató en su oportunidad, al-
gunos se extinguen - e l derecho mismo y por tanto la acción-
por prescripción extintiva) ,831
Én la materia de saneamiento de títulos la ley ha impuesto
una excepción (que viene a quedar entonces como otro argumen-
to); la acción de dominio allí conferida prescribe (en prescrip-
ción extintiva) en un año (DL. 2695, art. 16) (v. supra, N° 143).832

269. Algunas normas procesales. Como quedó dicho al comien-

zo, por tratarse de una acción su funcionamiento implica una apli-
cación simultánea de normas sustantivas, propias de ella y del

830 Es lo que parece entender la jurisprudencia nacional; así, por ej., GT.
de 1934, 2 o sem., N° 133, p. 540; RDJ., t. 30, p. 206; t. 39, p. 1; t. 49, p. 205;
t. 90, p. 21. Pero lo que precisamente rechazan algunos de estos fallos es la
pérdida del dominio por el no uso (y, por consecuencia, rechazan la pérdida
de la acción por esa misma circunstancia); los de RDJ., ts. 30 y 49, están refe-
ridos directamente a la acción reivindicatoría.
831 Debe recordarse sí que en la acción de petición de herencia se dio

cuenta de una opinión minoritaria que ha postulado entre nosotros la extin-

ción por prescripción extintiva (supra, N° 211, nota).
Radicado el problema -como fue acotado- en la acción reivindicatoría,
es provocativo. Exhibe diversas facetas y permite variadas conexiones. Para
mayor examen conviene tener presentes algunas direcciones como éstas: el
precedente histórico, con el rol que ha cumplido la acción en el Derecho sub-
jetivo; la esencia del dominio y la influencia que en ella tiene su reivindicabi-
lidad; la protección que se dispensa al dominio en el Derecho moderno, que
muestra la importancia comparativa que en el conjunto de instrumentos pro-
tectores presenta la acción reivindicatoría; la diferencia entre el derecho real
y el derecho personal, que permite enjuiciar ante la organización social un
hipotético paralelismo entre derecho personal sin acción (con la contrapar-
tida obligación natural) y derecho real sin acción.
832 V., al respecto, RDJ., t. 97, p. 82; Gaceta jurídica N° 259, N° 2, p. 30.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 540

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

dominio al que protege (ya mencionadas), junto con disposicio-

nes procedimentales. Respecto de estas úlümas, algunas deben te-
nerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los arts.
901, 902 y 903 (en relación con los arts. 290 y sgts. del CPC.).
Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto de-
batido, se trata de un litigio de detenido conocimiento sometí-
do al denominado juicio ordinario, que en la práctica inhibe en
cierta medida su utilización. De ahí que en ocasiones pueda re-
sultar más expedita la vía de la acción personal, si se reúnen los
requisitos necesarios; principalmente, tal acción se puede encau-
zar en un procedimiento menos lato (como es la situación del
precario el cual, en actitud discutible según se dijo en una nota
anterior, es tramitado enjuicio sumario conforme al art. 680 del
CPC.; pero es claro que - c o m o se ha resuelto- si se discute el
dominio del bien de que se trata, el procedimiento indicado será
ineludiblemente el ordinario).
Es ocasión de recordar la procedencia de la reivindicación
en los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente con la
retroactívidad que se impone a la nulidad, el art. 1689 confiere
acción reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declara-
do nulo un acto o contrato por el que ha operado la transfe-
rencia de un bien que, a su vez, el adquirente ha transferido a
un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto
declarado nulo, el primer enajenante podrá reivindicar en con-
tra de ese tercero (en una decisión de nuestro Código que en
su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del tráfico
y que, por eso, no ha sido seguida por la mayoría de los Códi-
gos del siglo XX; v. supra, N° 104 bis). Y no hay inconveniente
(con los beneficios de la economía procesal) para ejercitarla con-
tra el tercero, conjuntamente con la acción de nulidad dirigida
en contra del cocontratante; por cierto, el éxito de la reivindi-
cación dependerá de la suerte de la acción de nulidad833 (y -man-
teniéndose la cosa en poder del cocontratante- se ha fallado que
cuando se demanda al otro contratante de nulidad y se solicita
que, en consecuencia, se restituya la cosa con sus frutos, se está
intentando, a más de la nulidad, una verdadera acción reivindi-

853 Así, RDJ., t. 20, secc. 2a, p. 20. V. también art. 18 del CPC.; sin perjui-

cio de excepciones, en las que no procederá la reivindicatoria (y que no pro-

cede examinar aquí).

541 FCDITORIAL JURIDICA DL C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

catoria).834 Otro tanto ocurre con la acción resolutoria (tenien-

do presente en este caso las restricciones respecto de terceros
de buena fe, según los arts. 1490 y 1491).
Por último, se ha resuelto que la reivindicatoría es compati-
ble con la acción posesoria de restitución, que tiene análogo fin
jurídico. 835

270. Prestaciones mutuas. Consisten en las devoluciones e in-

demnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y
el poseedor, cuando éste es vencido en la reivindicación.
El Código reglamenta estas prestaciones con detalle. Tienen
aplicación también en otras situaciones en que deben efectuar-
se restituciones, como en la acción de petición de herencia (art.
1266) y la acción de nulidad (art. 1687; este precepto se remite
a las reglas generales, entendiéndose que son éstas las de los
art. 904 y sgts.).836
Los arts. 904 y sgts. contienen estas reglas y pueden agruparse
así:
A. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante:
I o . Restitución de la cosa (arts. 904 y 905);
2 o . Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa (art.
906);
3o. Restitución de los frutos (arts. 907 y 913);
4 o . Indemnización de gastos de custodia y conservación de
la cosa durante el juicio reivindicatorío (art. 904).
B. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido:
I o . Indemnización de los gastos ordinarios por la producción
de los frutos (art. 907);
2o. Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conserva-
ción de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato

854RDJ., t. 13, p. 218, especialmente p. 220.

No parece indispensable calificar a esa petición de reivindicatoría tácita-
mente entablada; con su base en el art. 1687, se trata simplemente de una ac-
ción restitutoria; de la restitución que es consecuencia natural de la nulidad.
835 RDJ., t. 30, p. 436; t. 52, p. 294.

Sobre el punto de cómo debe cumplirse la sentencia que acoge una de-
manda reivindicatoría, v. Larenas, Alfredo: "Juicios reivindicatoríos", en Rev.
de Derecho U. de Concepción N" 16-17, pp. 1103 y sgts.
836 V. RDJ., t. 57, p. 367.

¡ 1» roKIVL J U R I D I C A DFC C H I L F 542

 ACCIÓN REIVINDICATORIA

o recreo. Con este concepto, y siguiendo al Código, se distinguen

tres clases de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias, de las que
la ley da también una noción. En base a esta distinción, a la bue-
na o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros fac-
tores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
- Mejoras necesarias (art. 908);
- Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y 913);
- Mejoras voluptuarias (art. 911).
Para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere
al poseedor vencido un derecho de retención (art. 914).
Se ha formulado también una sistematización distinta de es-
tos conceptos, en base a las reglas del párrafo de las prestacio-
nes mutuas y a los arts. 756, 759, 797;837^s

Obras necesanas útiles

inmateriales
(ej.: defensa
de una finca) no necesanas voluptuarias
Expensa
(gasto)
ordinarias
Obras necesanas
materiales extraordinarias
o mejoras
útiles
no necesanas
voluptuarias

897 Así, Castelblanco, Mauricio, ob. cit., pp. 162 y sgts.

898 Además de las obras ya citadas, puede verse Butera, Antonio: La reivin-
dicazione nel diritto ckñle, commerciale e processuale, Soc. editrice Libraría. Milano,
1911; San Martín Puente, Manuel: Estudio jurídico doctrinal sobre la reivindicación,
Edit Reus, Madrid, 1924; Lagarmilla, Eugenio: De las acciones en materia civil,
Edit. Claudio García, 2a edic., Montevideo, 1930; Zúñiga, Eugenio: De la reivin-
dicación, Univ. de Chile, Impr. Comercial, Santiago, 1927; González Enríquez,
Ernesto: Acción reivindicatoria, Edit. Ex-Talleres Gráficos El Sur, Concepción,
1929; Carmona, Ester: Las prestaciones mutuas ante la jurisprudencia, Edit. Uni-
versitaria, Santiago, 1960; Yaver, Sergio: Excepciones y especialidades de la reivindi-
cación en el Derecho chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1961.

543 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CAPÍTULO III
ACCIONES POSESORIAS

271. Concepto; el fundamento de la protección posesoria. Ya se

ha advertido que el fundamento de la protección posesoria (por
qué se protege la posesión) constituye una de las discusiones
doctrinarias básicas sobre esta materia (v. supra, N° 155). La in-
terrogante resulta particularmente justificada al considerársele
un hecho. El repudio a la violencia (con acento, ya en las rela-
ciones privadas, ya en el orden público) y la apariencia de pro-
piedad que reviste, aparecen entre las razones que generalmente
se aducen para justificar la protección. 839
El Código regula estas acciones en los Títs. XIII y XIV del
Libro II (arts. 916 a 950); deben tenerse presentes también las
correspondientes normas procesales (arts. 549 y sgts. del CPC.;
aquí se tratarán sólo aspectos substantivos; como otra protección

8S9 V., al respecto, las obras mencionadas en el capítulo de la posesión.

Las explicaciones son muchas. Una sistematización, basada en la exposición

de Ihering, las agrupa en aquellas que encuentran fundamento a la protec-
ción en la posesión misma y las que la encuentran en otras instituciones o
conceptos. Actualmente, la protección al orden constituido y la protección a
la apariencia, que un autor unifica en esta última, en cuanto protegida ella,
queda garantizado el primero, aparecen como explicaciones bien destacadas
(v.Jordano Barea,Juan, Una relección..., cit., pp. 1043 y sgts.; Castán Tobeñas,
José, ob. cit., t. II, vol. 1, pp. 585 y sgts.).
Para la historia de estas acciones, v. Iglesias, Juan, ob. cit., pp. 289 y sgts.;
Guzmán Brito, Alejandro: Derecho Privado romano, cit., t. I, pp. 510 y sgts.; To-
pasio, Aldo: Los bienes en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaíso, 1981.
En cuanto a los textos, generalizadamente los Códigos (como es de su-
poner) no se detienen a proporcionar explicación de porqué confieren pro-
tección a la posesión; simplemente la protegen.
V. también RDJ., t. 62, p. 459; t. 64, p. 109.

545 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

posesoria debe mencionarse la tercería de posesión, contempla-

da en el CPC-, arts. 518 y sgts.).
"Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o re-
cuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales cons-
tituidos en ellos" (art. 916)-840

272. Algunas características.

a) Son acciones inmuebles (arts. 916 y 580) (pronto se refe-
rirá la crítica a esta restricción).
b) Son acciones reales. Se ha controvertido este carácter, so-
bre todo como consecuencia de la discusión relativa a la califica-
ción de la posesión como hecho o derecho. Se ha sostenido que
siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni
de reales ni de personales. Generalmente se las califica de accio-
nes reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier
persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la exis-
tencia de un vínculo preestablecido con ella (v. art. 927).
c) En el ámbito procesal puede mencionarse la circunstan-
cia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a
discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (art.
563 del CPC.; v. también el art. 576 del mismo Código). 841

840 A semejanza de lo que acontece en la definición de la reivindicatoría,

el Código avanza directamente al objeto soslayando el complejo tema proce-
sal de la naturaleza de la acción (con su notable evolución doctrinaria). Abor-
dándolo, y añadiendo substancia, se ha propuesto que "las acciones posesorias
son los medios de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener la
protección del Estado, para mantener o recobrar una posesión que se ejerce
o se ha ejercido independientemente del derecho a poseer" (Musto, Néstor
Jorge, ob. cit., 1.1, p. 288).
841 Suele manifestarse que las sentencias que resuelven juicios posesorios

no producen cosa juzgada; no parece acertada la afirmación. La circunstan-

cia de que dejen a salvo las acciones ordinarias no influye en la conclusión
de la cosa juzgada, lo resuelto en el conflicto posesorio queda firme; más tar-
de, lo discutido será otra materia (acción de dominio, etc.).
Otra observación se refiere al alcance provisional de estas sentencias. Esta
expresión merece ser explicada. Lo que acontece es que si bien el fallo pose-
sorio resuelve con firmeza, como el dominio confiere el derecho a poseer, si
posteriormente el derrotado en el juicio posesorio obüene en el conflicto do-
minical, es bien probable (y explicable) que el primer ganancioso deba resti-
tuir la cosa (decimos "es bien probable" porque, conforme a los hechos
debatidos, pudiere todavía retener por algún otro título).

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 546

 ACCIONES POSESORIAS

En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter

de acción posesoria está discutido (como luego se dirá), que-
dan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928
del CC. y 564 del CPC.).

273. Requisitos. Deben cumplirse algunas exigencias.

273 bis. 1) Es necesario ser poseedor. La exigencia deriva de la

naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor
regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como
a la irregular. Debe sí reunir ciertas condiciones (art. 918): ha
de ser tranquila, no interrumpida y por un año a lo menos (con-
tado en la forma que indica el art. 920); pero es posible tam-
bién la agregación de posesiones (conforme a los arts. 717, 920
y 2500). Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la
posesión violenta. No se pide expresamente que deba ser públi-
ca -con lo que se privaría de protección a la clandestina y con
ello a toda posesión viciosa—, pero se ha resuelto que sí.842
Se ha resuelto también que la disposición del art. 918 no se
aplica a las acciones posesorias especiales (que luego serán men-
cionadas) .843
Tocante al lapso de un año, se tiene como tiempo suficiente
de estabilidad posesoria.
Las acciones posesorias en la coposesión. Si dos o más personas
poseen en común es claro que, concurriendo todas, pueden en-
tablar acción posesoria en contra de un tercero. Es discutido si
uno solo (o algunos) podría ( n ) entablar la acción para prote-
ger la cosa coposeída; se ha resuelto la afirmativa.844 El punto
está relacionado con la administración de la comunidad.845
Si un comunero (coposeedor) puede entablar acción poseso-
ria contra otro, es bastante discutido. Como pudo observarse al tra-
tar la prescripción entre comuneros (v. supra, N° 204), la discordia
de fondo consiste en determinar si un comunero puede, median-
te ciertas actitudes y circunstancias, llegar a erigirse en poseedor

842 RDJ., i. l , p . 446.

843 RDJ., t. 14, p. 142.
844 RDJ., t. 4, secc. 2a, p. 85; t. 5, secc. 2a, p. 149; t. 27, p. 1; en contra, t. 1,

secc. 2a, p. 582.

845 V. Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I, pp. 230 y 252.

Para la coposesión v. supra, N° 71.

547 HH IURIAL JURIDICA DE CHILE

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

exclusivo; si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescrip-

ción entre comuneros y la interposición de acciones posesorias en-
tre ellos (así, los argumentos planteados al tratar el punto de la
prescripción entre comuneros son aplicables al presente problema,
debidamente adaptados; aquí debe tenerse presente además el art.
917; la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar
acción posesoria entre comuneros, como lo ha hecho en materia
de prescripción;846 pero un fallo parece entender que es posible;847
y otro, negándola en general, deja a salvo la de restablecimiento,
aunque ésta no era la discutida en la causa).848
Para los herederos del poseedor (y del sujeto pasivo de la
acción) hay también un precepto especial (art. 919; se recuer-
da que esta disposición parece dar la idea de que la posesión se
transmite, acompañando al art. 2500 inc. 2 o ; v. supra, N° 176).

274. 2) El objeto debe ser susceptible de acción posesoria. Lo son

los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La protección a los inmuebles, observada en tantas otras
materias, se refleja también aquí. Como una especial justifica-
ción de la restricción de estas acciones a los inmuebles se suele
mencionar la facilidad de la prueba del dominio respecto de los
muebles, que deja expedita la vía de la reivindicación (explica-
ción que no parece convincente). Por cierto, se ha postulado la
conveniencia de extender estas acciones (reformando el Códi-
g o ) a los bienes muebles.849 Con todo, los Códigos del siglo XX
adoptan actitudes diversas a este respecto.850

846 RDJ., t. 2, secc. 2a, p. 156; t. 4, secc. 2a, p. 85; t. 5, secc. 2a, p. 149; t. 11,

p. 243; t. 49, secc. 2a, p. 139.

847 RDJ., t. 26, p. 178.
848 Rev. de Derecho U. de Concepción N° 89, p. 381. V. también Somarri-

va, Manuel, Indivisión..., cit., t. I, p. 237.

849 V. Díaz, Absalón: La protección posesoria de los bienes muebles, Univ. de Chi-

le, Santiago, 1939. No parece justificada la restricción. En todo caso, no se

formula mayor reclamo para los derechos personales (aun inmuebles; al me-
nos entre nosotros, es claro que no proceden).
850 Varios no contienen regla expresa, de donde podría deducirse una apli-

cación indistinta; otros, como el boliviano (arts. 1461 y 1462), mantienen la

actitud del nuestro; en fin, otros, como el italiano (arts. 1168 y 1170), el pe-
ruano (arts. 920 y 921), el paraguayo (arts. 1944 y 1945), confieren la acción
para los muebles expresamente en determinadas situaciones. El CC. argenti-
no, originariamente, también excluía a los muebles, pero se extendió a ellos
en virtud de la gran reforma de la ley 17.711 de 1968 (art. 2488).

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 548

 ACCIONES POSESORIAS

No habiendo duda en cuanto a los inmuebles por naturale-

za y por adherencia, se ha resuelto que la protección alcanza
también a los inmuebles por destinación.851
En la protección a los derechos reales constituidos en inmue-
bles (art. 916) deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la
exclusión de las servidumbres discontinuas y continuas inapa-
rentes (arts. 917 y 882) .852
Se ha dicho recién que no corresponde acción posesoria a las
cosas que no pueden ganarse por prescripción (art. 917). En otra
ocasión se ha puntualizado que la circunstancia de que un pre-
cepto impida ganar una cosa por prescripción no implica auto-
máticamente que no pueda poseerse (v. supra, N° 203, final).
Ahora, la síntesis es: un objeto puede ser poseíble (porque nin-
gún precepto lo excluye de la posesión), pero un texto expreso
puede impedir su adquisición por prescripción; y por esta última
circunstancia, con el art 917 no tendría protección posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no
pueden ganarse por prescripción y ni siquiera pueden poseer-
se, se ha concluido que no procede acción posesoria.853 Pero si
un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos de
parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la
correspondiente acción posesoria854 (el punto está relacionado
con la teoría de los derechos reales administrativos).
Al no tener el derecho real de herencia el carácter de in-
mueble (no es mueble ni inmueble), se tiene entendido que no
proceden a su respecto las acciones posesorias, pero que esto
no obsta a que el heredero entable acción posesoria en contra
de quien efectúa atentados en un inmueble hereditario deter-

851 RDJ., t. 9, p. 97; t. 42, p. 372.

Se ha pretendido acción posesoria para proteger un derecho de socio en
una cooperativa; por cierto, ha sido rechazada (Gaceta Jurídica N° 127, p. 53).
852 V. una aplicación, en Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del

Poder Judie.), N° 12, p. 73.

853 RDJ., t. 26, p. 313; t. 36, p. 348; t. 40, secc. 2a, p. 56; en contra Claro

Solar, Luis, ob. cit., t. IX, p. 494.

8=>4 RDJ., t. 28, p. 506; t. 35, secc. 2a, p. 51.

Por otra parte, se ha resuelto que hay protección posesoria (cumplidos

los requisitos comunes) aunque el acto de perturbación (o privación) pro-
venga de la autoridad administrativa (RDJ., t. 70, p. 66; RDJ., t. 71, p. 147; F.
del M. N° 178-179, p. 172).

549 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

minado, y que estaba poseyendo como heredero (el punto se

relaciona con las doctrinas sobre la comunicación entre la cuo-
ta y los bienes en la comunidad sobre universalidad).

275. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno. Tras exigirse un

año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mis-
mo plazo para ejercitarla. Así, en el caso de privación de la po-
sesión, el primer poseedor tiene un año para interponer acción
y el nuevo aún no tiene protección porque no ha cumplido por
su parte ese plazo; al cumplirse el año, pierde la protección el
primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma dispuesta en el art. 920; por
ser plazo especial de prescripción extintiva, no se suspende (art.
2524) .855 En caso de hechos reiterados de turbación, si cada uno
configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se conta-
rá individualmente para cada situación. Si se trata de hechos rei-
terados de una misma turbación, se ha discutido si ha de
contarse desde el último o desde el primero de tales actos.856

276. Normas procesales. En sede procesal, estos juicios, "quere-

llas" o "interdictos" posesorios, tienen diseñada en los textos una
tramitación rápida, para no frustrar su objetivo.

855 En doctrina está discutido si el plazo es efectivamente de prescripción

o de caducidad. No obstante la literalidad, entre nosotros parece asimismo ad-
misible la discusión. Al menos, en cuanto a la suspensión conforme a nuestros
textos, la solución es la misma; en caducidad no se admite y, si se estima de
prescripción, conforme a nuestro art. 2524 tampoco. Para más antecedentes v.
AJbaladejo, Manuel: "El plazo de la acción para recobrar la posesión, ¿es de
prescripción o de caducidad?", en Rev. de D. Privado (julio-agosto), Madrid,
1990, pp. 551 y sgts.; también Puig Brutau, José: Caducidad, prescripción extintiva
y usucapión, Edit. Bosch, Barcelona, 1996, especialmente pp. 177 y sgts.
856 Por ej., el vecino introduce un animal a pastar al otro lado de la línea

divisoria de su predio, por una hora aproximada cada día. Con antecedentes
de los Proyectos del Código se ha sostenido que debe contarse desde el últi-
mo hecho (Claro Solar, Luis, ob. cit., L IX, N° 1850, p. 512). En contra, se ha
propuesto que desde el primero (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p. 332).
Abordando, para esta materia, el problema visto en la interrupción de la
prescripción, varios fallos (antiguos) han resuelto que el plazo se cuenta "des-
de el acto (...) hasta el día de la presentación de la querella y no el de la
notificación de ésta", Repert. de L. y j . , t. III, p. 389, jurispr. al art. 920.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 550

 ACCIONES POSESORIAS

A este propósito, merece al menos una mención el conflic-

to acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la "ac-
ción posesoria ordinaria" (consagrada en la antigua legislación
española), por la cual se discutía el "derecho a la posesión", en
un juicio de lato conocimiento. De admitirse, tal acción sería útil
sobre todo para quien ha visto prescrita la acción posesoria co-
rrespondiente (sumaria). Doctrina y jurisprudencia en Chile
parecen no reconocerla. 857 Una sentencia ha entendido que en-
tre nosotros la acción ordinaria de posesión es la denominada
publiciana, del art. 894.858 Todavía más, se ha dudado sobre la
posibilidad de que las acciones posesorias reguladas en el Códi-
go pudieren tramitarse en el procedimiento ordinario (el pun-
to corresponde al Derecho procesal).

277. Prueba. Quien entabla una acción posesoria fundamental-

mente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no interrum-
pido, por un año a lo menos; 2) que se le ha arrebatado o
turbado la posesión.

278. 1) Prueba de la posesión. Este punto bien puede tratarse

en el capítulo de la posesión; varios preceptos, principalmente
relativos a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión,
inciden directamente en el tema de la prueba y, por lo mismo,
deben tenerse presente en esta ocasión (v. supra, N os 184 y sgts.).
Ha sido la ubicación de dos textos básicos, implantados en el
título de las acciones posesorias, la que induce frecuentemente
a tratar aquí la prueba de la posesión de inmuebles: los arts. 924
y 925 (respecto de los muebles, v. supra, N° 196).
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de
esos dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de
un problema: cómo se prueba la posesión ele inmuebles. Mientras el
art. 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción, el art. 925 prescribe que la posesión
del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Tales nor-

857 GT. de 1940, 2o sem., p. 547; también Rev. de Derecho U. de Concep-

ción NM 33-34, pp. 2820 y sgts. (con nota de los Profs. Avelino León y David
Stitchkin). Antes había sido aceptada, RDJ., t. 9, p. 524. Un relato histórico
puede verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 310 y sgts.
858 GT. de 1874, p. 1356. V. también Bustos Pueche, José, ob. cit., pp. 406

y sgts.

551 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

mas, unidas a los conflictivos preceptos de la denominada pose-

sión inscrita, han provocado otra de las controversias notables
en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Se ha sostenido que el art. 924 es aplicable a la prueba de
la posesión de todos los derechos reales, a excepción del do-
minio; este último, más fácil de ejercitarse mediante actos ma-
teriales - d e ahí que generalizadamente, incluso en los textos,
se identifica el derecho con la cosa-, debe probarse en la for-
ma dispuesta en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916 mos-
trarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos
reales). Con esta posición muestran también su actitud de no
asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto.859
En contra, en primer lugar se rechaza aquella confusión en-
tre el derecho y la cosa con preceptos como los arts. 686 y 687,
en los que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son
derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes
mismos. Y se postula que el art. 924 se refiere a la prueba de los
derechos inscritos y el art. 925 a la prueba de los no inscritos
(es decir, a la de los que no están incorporados en el régimen
registral). Los arts. 686, 724, 728, 729 apoyarían esta solución;
pero tras los textos se trata de quienes asignan un valor categó-
rico a la inscripción como símbolo de posesión. Más bien por
la fuerza de las circunstancias esta posición admite también la
prueba de hechos posesorios existiendo inscripción, en deter-
minados conflictos: en casos de inscripciones paralelas, cuando
los deslindes del inmueble no están claros en la inscripción,
cuando la posesión tiene menos de un año de duración, etc.
Se ha propuesto todavía otra solución: que el art. 924 se apli-
ca a la prueba de la posesión de los derechos reales inscritos dis-
tintos del dominio, el art. 925 a la prueba de la posesión de
inmuebles no inscritos y ambos preceptos se aplican para la prue-
ba de la posesión de inmuebles inscritos (por inscripción más ac-
tos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este
entendido quedarían sin decisión aquellos casos en que un liti-
gante exhibe inscripción y el otro actos posesorios.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la se-
gunda alternativa (la doctrina y la nutrida jurisprudencia pueden
consultarse en las obras citadas al tratar la posesión y en el Repert.

859 V., al respecto, Alvarez González, Humberto, ob. cit.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 552

 ACCIONES POSESORIAS

de L. y j . , CC., arts. correspondientes;860 además, recuérdese el re-

chazo de las inscripciones "de papel"; v. supra, N° 195, final).
También ha motivado discusión el punto concreto de la prue-
ba de la posesión de inmuebles inscritos que se han adquirido
por un título no traslaticio de dominio (como la accesión, y la
sucesión por causa de muerte que en cuanto título posesorio es,
según se ha dicho, de calificación discutible) (supra, N° 166).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que
se puede adquirir posesión sin necesidad de inscripción, la prue-
ba se regiría por el art. 925.861
Por otra parte, se ha resuelto que la aplicación del art. 924
-en cuanto ordena que es la inscripción el medio para probar
la posesión de derechos inscritos- se limita a las situaciones en
que la inscripción es exigida como modo de efectuar la tradi-
ción, ya que en tales ocasiones la posesión se adquiere a través
de la inscripción (arts. 724, 728); y no se aplica a las situaciones
en que la inscripción se practica voluntariamente (como ocu-
rre con las servidumbres, en que la tradición se efectúa por es-
critura pública, pero puede inscribirse el título respectivo). La
conclusión es acertada, ya que de otro modo se estaría valoran-
do una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien pos-
teriormente beneficiaría.862
Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión (supra,
N° 49, final) respecto a los inmuebles que el Fisco adquiere en
virtud del art. 590: se ha resuelto que si bien al atribuírsele los
inmuebles que carecen de otro dueño está amparado en la prue-
ba del dominio (es quien le dispute ese dominio quien debe pro-
bar que el inmueble sí tiene dueño), no hay disposición que le
confiera de pleno derecho la posesión de tales bienes, por lo
que, al entablar acción posesoria sobre ellos debe, como cual-
quier particular, probarla.863

860 V. también RDJ., t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 89, p. 82; F. del M. N° 202,

p. 176; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.), N° 32,

p. 33; Gaceta Jurídica N° 137, p. 109. Hay fallos (antiguos) que han optado
por la primera alternativa (GT. de 1881, pp. 703 y 1205; de 1882, p. 1695; de
1892, t i l , p. 651).
861V. Claro Vial, José, ob. cit, p. 246; Herrera Silva, Jorge, ob. cit., p. 83.
862 RDJ., t. 16, p. 320. V. también t. 52, p. 120.
863 RDJ., t 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder

Judie.), N° 32, p. 33. En contra, RDJ., t. 4, p. 301; v. supra, 49, final y 190.

553 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

Para este tema deben tenerse presente también los arts. 719
y 731, en relación con el 2502.
La prueba sobre todo el predio. Por último, conviene formular una
observación respecto de la prueba de la posesión sobre la totali-
dad del inmueble. Podrá apreciarse que la discusión sobre el valor
jurídico de la posesión material entre nosotros está discutido debi-
do a textos legales (posesorios unos y ordenatorios del Registro,
otros) de insuficiente claridad, pero conceptualmente la posesión
es, en la base, tenencia efectiva (material) con ánimo de señor; por
lo mismo, en la práctica en el debate posesorio casi siempre se pre-
senta con interés (con influencia en el resultado) la definición de
quién es el que efectivamente posee. Pues bien, en los predios de
gran (y aun mediana) extensión, surge la dificultad de la prueba
de la posesión material sobre la totalidad del predio y frecuente-
mente esa prueba será susceptible de la objeción de que sobre cierto
sector del predio no hay prueba posesoria. Estimamos que el tri-
bunal ha de concluir razonablemente. No se puede pretender que
el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo sobre toda la
superficie del predio; probados los hechos de señorío en distintos
sectores específicos, que en conjunto cubran el perímetro, ha de
presumirse (en presunción judicial) la posesión material sobre el
predio integralmente (y entonces quien pretenda que cierta zona
precisa está en posesión suya deberá así probarlo).

279. 2) Prueba de la turbación o privación de la posesión. Evi-

dentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse
también la molestia o privación de la posesión, según el caso.
Más precisamente, deberán probarse los hechos en que consis-
ten (art. 551 del CPC.) y su fecha,864 para dejar claro así que se
interpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los
comunes (algunas precisiones sobre la turbación se verán lue-
go, en la querella de amparo, y sobre la privación de la pose-
sión, en la de restitución).

280. Diversas acciones posesorias. Como ha podido observarse,

el CC. distingue varias de estas acciones; el CPC. asigna deno-
minación al procedimiento de cada una, bsyo la expresión de
"querellas" o "interdictos" (art. 549); son las querellas de ampa-

** GT. de 1898, t. I, p. 220.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 554
 ACCIONES POSESORIAS

ro, de restitución, de restablecimiento, denuncia de obra nue-

va, denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales.
El CC. trata las tres primeras en el Tít. XIII como "acciones
posesorias" y las siguientes en el Tít. XIV, bajo la denominación
genérica de "acciones posesorias especiales".

281. La querella de amparo. Es la que tiene por objeto conservar

la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos en
ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.). De tal concepto se
desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y, pre-
cisamente, se querella de amparo para impedir o poner término a
la turbación o embarazo que, en ciertos casos, de continuar, pu-
dieren concluir en una privación o despojo de la posesión; puede
pedir conjuntamente que se le indemnice el daño causado y se le
den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921; ía apli-
cación de este precepto ha dado lugar a dudas procesales)865
Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es
todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe que,
sin despojar a otro de su posesión, supone disputar o contro-
vertir el derecho de ejercerla que pretende tener el poseedor866
(tal como se desprende de sentencias en que ha sido aplicada,
los hechos son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta
de árboles, extracción o ingreso de materiales, remoción de cer-
cos, etc.). Queda dicho, entonces, que no toda agresión de he-
cho funda una acción posesoria; debe importar discutir la posesión
del agredido; una agresión que carezca de esa dirección (como
el lanzamiento de una piedra a una ventana) no la justifica aun-
que de hecho perturbe al poseedor (como al dueño, al mero
tenedor, incluso al huésped); pero podrá ser reprimida con otros
instrumentos (civiles y penales) ,867

865 V., al respecto, RDJ., t. 81, secc. 2", p. 132.

866 Así, en RDJ., t. 78, secc. 2a, p. 136.
867 V., al respecto, RDJ., t. 78, secc. 2a, p- 136.

También se ha admitido la querella de amparo en la situación en que un

tercero (antiguo promitente comprador) se niega a abandonar el predio al
ser requerido por el nuevo dueño del inmueble (F. del M. N° 236, p. 160).
Nótese que la exigencia de que sea disputada la posesión no significa que
ha de estarse a la sola afirmación del demandado (el cual, para defenderse,
podría proponer que él no está disputando la posesión); sus actos o hechos
habrán de ser calificados objetivamente, de modo que si, así apreciados, efec-

555 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de

turbar la posesión como cuando en el hecho ya se ha turbado
(art. 551 N ° 2 del CPC.) .868
Se ha resuelto también que la turbación puede ser de he-
cho o de Derecho.869
Ha dado lugar a numerosos litigios la situación del posee-
dor inscrito que se opone a que otro inscriba un título sobre el
mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa opo-
sición configura una acción posesoria de amparo; el que pre-
tende inscribir perturba la posesión.870 Si logra inscribir, también
se ha aceptado querella de amparo.871 Se ha estimado irrelevan-
te el lugar desde donde procede la turbación;872 asimismo lo es
la existencia de daño efectivo. Conforme a algunos fallos, tra-
tándose de turbaciones debidas a actos emanados de la autori-
dad pública es necesario examinar la naturaleza del acto de
autoridad, el ámbito en que se desarrolla y las atribuciones que
se están aduciendo; no está, pues, excluida categóricamente la
posibilidad de entablar acción posesoria873 (luego se hará refe-
rencia al carácter de turbación o despojo que tiene el acto por
el que se priva de posesión material al poseedor inscrito).

282. La querella de restitución. Es la que tiene por objeto recu-

perar la posesión de bienes raíces o derechos reales constitui-
dos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El quere-

livamente importan disputar posesión, serán idóneos para fundar la quere-

lla. Por lo mismo, las inmisiones por olores, ruidos u otras circunstancias per-
turbadoras del ambiente, en cuanto no constituyan disputa de posesión no
podrían ser reprimidas por esta vía (por cierto hay otras —hoy variadas- que
ofrece el ordenamiento).

868 RDJ., t. 40, secc. 2a, p. 56.

869 RDJ., t. 39, p. 120; con voto disidente que limita la posibilidad de tur-
bación de Derecho sólo a los casos en que hay posesión inscrita.
870 En Repert. de L. y J. CC., art. 921, se citan 40 fallos en este sentido;

también Jurisprudencia (Revista de la Asoc. de Empl. del Poder Judicial),

N°32, p. 33. En contra, GT. de 1901, t. II, p. 1610; también se discrepa en
RDJ., t. 10, secc. 2a, pp. 1 y 63, y GT. de 1914, 2o sem., p. 1275.
871 RDJ-, t. 39, p. 89; en el caso se inscribió por minuta.
872 RDJ., t. 33, p. 28.
873 V., por ej., RDJ., t. 33, p. 12; t. 39, p. 163; t. 70, p. 66; F. del M. N M 178-
179, p. 172.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 556

 ACCIONES POSESORIAS

liante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella

pide que le sea restituida; puede pedir además indemnización
por los daños causados (art. 926, también con problemas pro-
cesales, como se dijo respecto de la querella de amparo; supra,
N° 281). Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite di-
rigir la acción contra todo el que derive su posesión del que efec-
tuó el despojo (art. 927). La privación puede ser total o parcial,
y no importa si el autor no tiene ánimo de entrar él en pose-
sión. Se ha entendido que si privado de la posesión, luego el
poseedor puede entrar en ella libremente, se está en presencia
más bien de una turbación.
La situación del poseedor inscrito que es despojado mate-
rialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia de
la acción reivindicatoria (v. supra, N° 266), debe también ser re-
cordada aquí. Como quedó dicho en aquella ocasión, la dificul-
tad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesión.874
La respuesta dependerá, en última instancia, de la concepción
que se tenga de la inscripción conservatoria (por lo que la doc-
trina y jurisprudencia mencionadas al tratar ese punto han de
tenerse presente aquí). Si se concibe la inscripción como sím-
bolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, se pue-
de concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación
(entonces, el afectado habría de recurrir a la querella de resta-
blecimiento, si el despojo fue violento y actúa dentro de seis
meses, como se verá pronto; a una acción de precario, por el
art. 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutirían
dominio y posesión; a la criminal de usurpación; al recurso de
protección); en este extremo, sólo habría turbación si alguien
pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privación
de posesión si efectivamente inscribe (con efecto cancelatorio).
Si se le tiene sólo como garantía de posesión, la cual siempre es
tenencia con ánimo de dueño, en el caso propuesto habría sin
duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a ac-
ción posesoria de amparo.875 Por último, bien puede entender-
se que aun en los inmuebles inscritos la posesión material es un

874 Así, Claro Solar, Luís, ob. cit., t. IX, p. 508. En contra, RDJ., t. 30,
p. 23.
875 Así, por ej., GT. de 1924, 2o sem., p. 496; de 1946, 2o sem., p. 198; RDJ.,

t. 35, secc. 2% p. 70; F. del M. N° 202, p. 176.

557 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando

del aspecto o fase material de la posesión, y por lo menos ha-
bría un despojo parcial.876
Como unos mismos hechos pueden constituir turbación de
posesión en un sector del inmueble y despojo en otro, pueden
plantearse simultáneamente amparo y restitución (art. 17 del
CPC.). 877 Y si no está claro si los hechos constituyen turbación o
privación de posesión, bien puede plantearse una en subsidio
de la otra (art. 17 del CPC.). 878 Tal sería la actitud que puede
adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesión
material, en que podría intentarse acción posesoria de restitu-
ción y, en subsidio, de amparo.
Por otra parte, se ha resuelto que, persiguiendo análogo fin
jurídico, son compatibles las acciones reivindicatoria y poseso-
ria de restitución, teniendo presente que mientras para reivin-
dicar no es necesario haber entrado en posesión, para tener la
posesoria de restitución es preciso haber tenido la posesión que
se intenta recuperar (sin perjuicio de la necesidad de probar
dominio en la primera) .879

283. La querella de restablecimiento. Es la que se concede al que

ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia
de un inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado exis-
tente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).
También denominada "querella de despojo violento", por
cierto tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por
sí mismos.
La doctrina (nacional y extranjera) discute la naturaleza de
esta acción, como posesoria propiamente, o como acción per-
sonal de carácter delictual (la circunstancia de concederse tam-

876 Así, por ej., RDJ., t. 27, p. 183; t. 52, p. 294; F. del M. N° 202, p. 176;
procede amparo, también, Nueva Gaceta, vol. 1, N° 4 (sept-oct.), 1978, pp. 14
y sg15-
877 Así, RDJ., t 21, p. 6; Rev. de Derecho U. de Concepción N° 137, p. 87.
878 Se ha resuelto que la sola circunstancia de haberse celebrado una

compraventa de un bosque existente en el predio (al que se refiere la ac-

ción posesoria), no implica privación o despojo de la posesión; más bien se
trata de una turbación, por la que procedería la querella de amparo (RDI
t. 90, secc. 2', p. 167). J
8,9 RDJ., L 4, p. 147; t. 23, p. 642; t. 30, p. 436; t. 52, p. 294.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 558

 ACCIONES POSESORIAS

bién al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564
del CPC., inducen a esta segunda calificación).
No es necesario, como quedó dicho, probar posesión; basta
acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca
de acción posesoria de amparo o restitución; puede recurrir a
aquélla no obstante disponer también de éstas (art. 564 del CPC.;
la redacción del art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, pero no
se aprecia fundamento para esa limitación).880
Prescribe esta acción en seis meses, contados desde el acto
de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).
Cumplida su función, es decir, restablecida la situación al esta-
do anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones
posesorias que correspondan.
Con el solo art. 928 del CC. se discutió la procedencia de la
querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda
que disipó el CPC. en el art. 549, con cuyo tenor queda claro
que no es posible. Pero se ha aceptado respecto de muebles que
son inmuebles por destinación.881
En cuanto a los caracteres, inminencia y origen del acto de
violencia, los tribunales han debido resolver variadas situaciones
(sobre todo en el punto* de la fuerza emanada de la autoridad
administrativa) .882
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia
por mano propia, procede cuando la violencia se ejerce en con-
tra de las personas o de las cosas, e incluso contra el dueño del
inmueble.883 Pero como los hechos de violencia son personales,

880 RDJ., t. 9, p. 191; t. 17, secc. 2a, p. 17.

881 RDJ., t. 3, p. 182; F. del M. N° 249, p. 222.
882 Diversos fallos pueden verse en el Repertorio de Legislac. y Jurispr.,

cit., CC., jurispr. al art. 928, pp. 414 y sgts.

883 GT. de 1913, 1" sera., p. 998; F. del M. N° 249, p. 222. Se trató de un acto

de violencia por el cual el querellado destruyó el ducto (de ventilación) por el

cual se ejercía la servidumbre, en la parte que transcurría por el inmueble de su
propiedad (del querellado); se pretendió que para la procedencia de la acción,
la violencia debe ejercerse en el predio del querellante; se resolvió que aun cuan-
do así parece disponerlo el art. 928, procede extenderla a una situación como
ésta ya que con ese acto violento prácticamente se está privando al dominante de
la posibilidad de ejercer la servidumbre (F. del M. N° 249, p. 222). En el texto ci-
tado no se divisa esa supuesta exigencia de ubicación del hecho agresivo (por otra
parte, siendo el ducto una estructura continua, cualquiera sea el sector violenta-
do, es simplemente el ducto el objeto de la agresión).

559 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 CUARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS

no puede intentarse contra el sucesor del autor del acto de des-

pojo violento. Entre comuneros es igualmente aceptada.884

284. Otras. Las restantes acciones posesorias se encuentran re-

guladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC.
Esquemáticamente, estos textos regulan las que se denominan
"denuncia de obra nueva", "denuncia de obra ruinosa" y otras ac-
ciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requi-
sitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesión de acción
popular en ciertas situaciones. Son destacables aquí los arts. 937
y 948, particularmente para la protección ambiental."85^86

884 RDJ., t. I, p. 582; Rev. de Derecho Univ. de Concepción N" 89, p. 381;
en este fallo, como se dijo al ser mencionado en el tema de las acciones po-
sesorias entre comuneros (supra, N° 273), la querella de restablecimiento no
era el punto discutido.
985 V., a este respecto, Delgado Schneider, Verónica: "La protección del

medio ambiente a través de las acciones populares del artículo 948 del Códi-
go Civil de Andrés Bello: un estudio histórico-comparativo", en Sesquicentena-
rio del Código Civil de Andrés Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, Santiago,
2005, t. I, pp. 907 y sgts.
886 Además de las obras ya citadas, puede verse Raviart, Emile: Traite ihéo-

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1948; Parra, Ramiro: Acciones posesorias, Edit. Univ. Central de Venezuela, Ca-
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Jiménez Larraín, Femando: Comentarios de jurisprudencia: Los interdictos poseso-
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591
 ÍNDICE

PRIMERA PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

Capítulo I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan 11
1 bis. Denominación 11
2. Límites 11
3. Función 12
3 bis. Relación con la Economía 12
4. Cosa y bien 14
5. (Continuación) 14
5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa 16
5 ter. La individualidad de la cosa 16
6. Los derechos como cosas 16 =
7. Cosa y objeto de derecho 16 g
8. Bien 17 ^
9. Expansión de los conceptos 18 £
10. (Continuación) 19 ¿
10 bis. Textos legales 19 =
Q

Capítulo II 6
CLASIFICACIONES
el
11. Advertencia 21 8
I
\) Bienes corporales e incorporales 21 =

593 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 ÍNDICE

12. Conceptos 21
13. (Continuación) 22
14. Aplicación 26
15. (Continuación) 31
16. Bienes incorporales 31
17. A) Derechos reales 31
18. B) Derechos personales 37
19. Las acciones 37
20. Referencia a una clasificación 37

2) Bienes muebles e inmuebles 38

21. Advertencia 38
22. Formulación 38
23. Aplicación 39
24. A) Bienes muebles 40
25. B) Bienes inmuebles 40
26. Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos; urbanos y rurales 44

3) Bienes medios de producción y bienes de consumo 46

27. Conceptos 46

4) Bienes consumibles y no consumibles 48

28. Conceptos 48

5) Bienes fungibles y nofungibles 50

29. Conceptos 50
30. Consumibilidad y fungibilidad 50
31. Fungibilidad subjetiva 51

6) Bienes principales y accesorios 52

32. Conceptos 52
33. a) Partes integrantes 53
b) Pertenencias 53
c) Cosas accesorias en sentido estricto 53

7) Bienes divisibles e indivisibles 53

34. Conceptos 53

8) Bienes singulares y universales 55

35. Conceptos 55
36. Las universalidades 55
37. Universalidades de hecho 55
38. Universalidades de Derecho 57
39. (Continuación) 58

9) Bienes simples y compuestos 59

40. Conceptos 59

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 594

 ÍNDICE

10) Bienes presentes y futuros gQ

41. Conceptos gQ

11) Bienes comerciables e incomerciables gj

42. Conceptos g]

12) Bienes apropiables e inapropiables g2

43. Conceptos g2
44. 12.1) Bienes apropiados e inapropiados 63
45. 12.2) Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no
susceptibles de apropiación por los particulares 63
46. (Continuación) 64

13) Bienes privados y públicos (o nacionales) 65

47. Noción general 65
48. A) Bienes nacionales de uso público 65
49. B) Bienes fiscales 70

SEGUNDA PARTE

LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

Capítulo I
LA PROPIEDAD. C O N C E P T O , E V O L U C I Ó N Y CARACTERES

50. Advertencia 75
51. Legislación 76
52. Concepto 76
53. Evolución 79
54. Evolución; continuación 79
55. Evolución; estructura 79
56. Evolución; final 80
57. Orientaciones actuales. El campo de aplicación y los principios
rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento 81
57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicación; la pro-
tección; la función social, la reserva legal, las restricciones y priva-
ciones y la afectación de la esencia; la privación o afectación sin indem-
nización y su consecuencia; la preservación natural y cultural . . . . 86
57 ter. La planificación territorial, el uso del suelo, la división predial
y la edificación 109
58. Las llamadas formas de propiedad 127
59. Caracteres 128
60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposición (las
zonas fronterizas) 134
61. Estipulación limitativa de la facultad de disposición 139

595 INITORIAL JURIDICA DE C H I I I

 ÍNDICE

62. Algunas clasificaciones 142

63. Extensión material. El subsuelo 142
64. Las relaciones de vecindad 147
65. La propiedad familiar 150
65 bis. La extinción del dominio 155

Capítulo II
L A COPROPIEDAD

66. Descripción general 161

67. (Continuación) 162
68. Las dos concepciones 162
69. Clases de indivisión 168
70. La cuota 174
71. La coposesión 175
72. La copropiedad inmobiliaria 176
72 bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios) . . 180

Capítulo III
LOS MODOS DE A D Q U I R I R EL D O M I N I O

PÁRRAFO I

Descripción del sistema

73. Conceptos y alternativas 187

74. Clasificaciones 194
75. Aplicación 196
76. Se puede adquirir por un solo modo 196
77. La exigencia del título en todos los modos de adquirir 196

PÁRRAFO II

La ocupación

78. Concepto 198

79. Elementos 198
79 bis. Campo de aplicación 198
80. Reglas particulares 199

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 596

 ÍNDICE

PÁRRAFO III

La accesión

81. Concepto 200

82. A) Accesión de frutos 201
83. Frutos y productos 201
84. 1) Frutos naturales 201
85. 2) Frutos civiles 202
86. El dominio de los frutos 202
87. Reglas especiales 203
88. B) Accesión continua 204
89. 1) Accesión de inmueble a inmueble 205
90. 2) Accesión de mueble a mueble 206
91.3) Accesión de mueble a inmueble 207
92. Indemnizaciones 208

PÁRRAFO IV

La tradición
I. Descripción general

93. 1) Concepto y textos 208

94. 2) Caracteres 209
95. 3) Aplicación 210
96. 4) Entrega y tradición 212

II. Requisitos

97. 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente 212

98. (Continuación) 213
99. 2) Consentimiento de ambas partes 214
100. Reglas sobre el error 215
101. Tradición por representantes 217
102. La tradición en las enajenaciones forzadas 217
103. 3) Título traslaticio de dominio 219
104. El título debe ser válido 219
104 bis. La influencia en la tradición, de la falta o nulidad del título.
Tradición causada o abstracta 219
105. El conflicto teórico con la noción de contrato real 224
106. 4) Entrega 225

III. Efectos

107. a) El efecto normal de la tradición 225

108. b) Si el tradente no era dueño y tenía otros derechos 226

597 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 INDICE

109. c) Si el tradente no era dueño; el efecto posesorio 227

110. d) Otras particularidades . 227
111. Retroacuvidad 227
112. Epoca para exigir la tradición 228
113. Tradición sujeta a modalidades 229

IV. Formas de efectuar la tradición

114. Distinción 231

115. Referencia a la evolución 232
116. A) Tradición de derechos reales sobre muebles 232
117. 1) Tradición real 233
118. 2) Tradición ficta o simbólica 233
119. Principio 235
119 bis. Prueba 236
120. Tradición de muebles por anticipación 236
121. Reserva legal de las formas fictas 237
122. Valor comparativo 238
123. B) Tradición de derechos reales sobre inmuebles 239
124. El Registro. Descripción teórica (la naturaleza de la función regis-
tral) 240
125. (Continuación) 245
126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes
Raíces 252
127. (Continuación) 252
128. Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse . . 256
128 bis. Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma y solem-
nidad 262
129. Comuna (o agrupación) en que debe practicarse 262
130. Quién puede requerir la inscripción. Necesidad de la petición . 263
131. Categoría de instrumentos con los que se requiere la inscripción.
Referencia a las minutas . 263
132. La anotación en el Repertorio 265
133. Obligación de inscribir y causales de negativa 267
133 bis. Plazo para inscribir 271
134. Inscripción por avisos 272
135. Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del Reglamento . . 272
136. Exigencias de orden y forma en la confección de las inscripciones 273
137. Contenido de la inscripción 273
137 bis. Ausencia de menciones en el título 276
138. Subinscripciones 278
139. Cancelaciones 279
139 bis. La conexión de las inscripciones y la historia de la titularidad
de los inmuebles 280
139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripción por minuta 281
140. Reinscripciones (fusión de inscripciones) 283
141. Consecuencias por defectos de la inscripción 284
142. Reconstitución de inscripciones 285

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 598

 ÍNDICE

143. Saneamiento de títulos 286

144. Calificación 289
145. Crítíca y proyecto de reforma 291
146. Tradición de derechos reales sobre inmuebles 294
147. Tradición de cuotas 295
148. Tradición de muebles registrables. Los vehículos motorizados 298
149. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte . . 299
150. Sanción por infracción 305
151. La inscripción en la prescripción 307
152. C) La tradición del derecho real de herencia 307
152 bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en
relación con la disposición de los derechos de herencia y legado 312
153. D) Tradición de los derechos personales 318
154. Tradición de derechos litigiosos 321
154 bis. Síntesis de funciones 323

PARRAFO V

La posesión y la prescripción

Sección primera

La posesión

155. Apreciaciones generales 323

156. Definición y elementos (estructura) 325
157. La naturaleza de la posesión (hecho o derecho) y su relación con
el dominio 328
158. Mera tenencia 333
159. Precedencia 333
160. Ventajas 333
161. Cosas susceptibles de posesión 334
162. Cosas no susceptibles de posesión. La posesión de los derechos 334
163. Clases de posesión 337
164. a) Posesión regular 337
165. 1) Justo título 338
166. Subclasificación *• 338
167. Títulos injustos 349
168. 2) Buena fe 354

169. 3) Tradición 358

170. Ventajas 358
171. B) Posesión irregular ^
172. Posesiones viciosas
173. Utilidad de la posesión viciosa 360
174. La mera tenencia
175. Algunas consecuencias jurídicas

599 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 ÍNDICE

176. Transmisión de la posesión 362

177. Transferencia de la posesión 363
178. Agregación de la posesión 364
179. Posesiones contiguas 365
180. La disolución del título 366
181. La interversión de la posesión 367
182. Mutación de la mera tenencia en posesión 367
183. Mutación de la posesión en mera tenencia 368

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

184. Observaciones generales 369
185. a) Capacidad para adquirir la posesión 369
186. b) Adquisición de la posesión por intermedio de otro 369
187. Principio básico 370
188. Bienes muebles 371
189. Bienes inmuebles 373

I. Inmuebles no inscritos

190. A) Adquisición 375

191. B) Conservación y pérdida 378

II. Inmuebles inscritos

192. Advertencia 380

193. A) Adquisición 380
194. B) Conservación y pérdida 382
195. El fondo de la controversia 385
195 bis. (Continuación) 388
196. Prueba 388

Sección segunda

La prescripción adquisitiva

197. Noción general; sistemática; justificación 389

197 bis. La relación con la propiedad; el conflicto constitucional . . . 394
198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripción 396
199. a) Debe ser alegada 396
200. b) No puede renunciarse anticipadamente 401
201. c) Las reglas son iguales para todas las personas 404
202. Algunas características 405
203. Elementos 408
204. Prescripción entre comuneros 409
205. a) Posesión 411
206. b) Plazo 412

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 600

 ÍNDICE

207. Interrupción de la prescripción 412

208. Distinción 417
209. 1) Prescripción adquisitiva ordinaria 418
210. 2) Prescripción adquisitiva extraordinaria 420
211. Prescripción adquisitiva de otros derechos reales 422
212. La adquisición del dominio por la prescripción 423
212 bis. Efecto liberatorio (la usucapión liberatoria) 425
213. La sentencia 427
214. Prescripción contra título inscrito 429

PÁRRAFO VI

Títulos de dominio

215. Noción general 431

216. a) Títulos de dominio sobre bienes muebles 432
217. b) Títulos de dominio sobre inmuebles 432
218. El estudio de títulos 433

TERCERA PARTE

DERECHOS REALES LIMITADOS

Capítulo I
GENERALIDADES

219. Relación con el dominio 437

219 bis. El título y su importancia 439

Capítulo II í
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA ¡

220. Definición y origen 441 ¿

221. Constitución del fideicomiso 442
222. Elementos 444 §
223. I o . Una cosa susceptible de darse en fideicomiso 444 -
224. 2o. Concurrencia de tres personas 444 Í
225. 3o. Una condición 448
226. Efectos del fideicomiso 449 t
227. Extinción 452 2

as
601 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 ÍNDICE

Capítulo III
EL USUFRUCTO

228. La concesión del uso y goce; definición y textos 455

229. Características 455
230. Elementos 457
231. I o . Bien susceptible de usufructo 457
232. Usufructo y cuasiusufructo 457
233. Cuasiusufructo y mutuo 458
234. 2o. Concurrencia de tres sujetos 458
235. 3o. El plazo 460
236. Constitución del usufructo 461
237. Efectos 467
238. a) Derechos del usufructuario 467
239. b) Obligaciones del usufructuario 469
240. c) Derechos del nudo propietario 474
241. d) Obligaciones del nudo propietario 475
242. Extinción 475
243. Usufructo y fideicomiso 478

Capítulo IV
EL USO O H A B I T A C I Ó N
244. Advertencia 481
245. Síntesis 481

Capítulo V
LAS SERVIDUMBRES

246. Concepto 483

247. Elementos 484
248. Características 486
249. Clasificación 488
250. Ejercicio del derecho de servidumbre 489
251. De las diversas clases de servidumbre según su origen 489
252. 1) Servidumbres naturales 490
253. 2) Servidumbres legales 490
254. 3) Servidumbres voluntarias 501
255. Constitución 502
256. Derechos y obligaciones de los dueños de los predios 508
257. Extinción 508

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 602

 ÍNDICE

CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS

Capítulo I
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

258. Advertencia 511

259. A) Medidas generales de protección al dominio 511
260. B) Protección en el Derecho privado 512
261. C) Acciones personales 514

Capítulo II
A C C I Ó N REIVINDICATORIA

262. Concepto 515

263. Requisitos 516
264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas
reivindicables. Singularidad e individualización. Otros derechos
reales. Reivindicación de cuota 516
265. B) Que el reivindicante sea dueño de ella. La prueba del dominio.
La acción publiciana 526
266. C) Que el reivindicante esté privado de la posesión 530
267. Contra quién se dirige la acción (otras acciones; la acción innomi-
nada de dominio) 532
267 bis. (Continuación) 537
268. Extinción por prescripción 538
269. Algunas normas procesales 540
270. Prestaciones mutuas 542

Capítulo III
ACCIONES POSESORIAS

271. Concepto; el fundamento de la protección posesoria 545

272. Algunas características 546
273. Requisitos 547

273. bis 1) Es necesario ser poseedor 547

274. 2) El objeto debe ser susceptible de acción posesoria 548
275. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno 550
276. Normas procesales 550
277. Prueba 551
278. 1) Prueba de la posesión 551

603 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 ÍNDICE

279. 2) Prueba de la turbación o privación de la posesión 554

280. Diversas acciones posesorias 554
281. La querella de amparo 555
282. La querella de restitución 556
283. La querella de restablecimiento 558
284. Otras 560

Bibliografía 561

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