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Droit d’auteur et copyright : quelles relations ?

Michel Vivant

1.- Droit d’auteur et copyright : Alain Strowell a consacré au sujet une magistrale thèse de 722 pages1,
bibliographie et index compris il est vrai, mais qui, on le comprendra, invite néanmoins celui qui veut intervenir
sur cette question à la plus grande modestie ! Il y a un certain risque de superficialité à devoir traiter le même
thème en quelques minutes ou en quelques lignes ! A voir les choses sous un éclairage positif, on y trouvera sans
nul doute une incitation à faire preuve de synthèse...

2.- Mais, même le choix fait de l’extrême synthèse, quid ? Qu’évoquer ? Que retenir dans ces deux univers
du droit d’auteur et du copyright, qui plus est confrontés à cet autre univers qui est celui des réseaux ?

Il est toujours possible, bien sûr, de s’en tenir aux sempiternelles banalités. Et l’on dira que le copyright
protège l’investissement ou d’abord l’investissement, alors que le droit d’auteur, comme son nom l’indique déjà
puisqu’il met en lumière l’auteur, s’intéresse aux personnes (à celles qui créent bien sûr).

Il est possible encore de reproduire les discours convenus, les platitudes auxquelles donne
inévitablement lieu la confrontation de la propriété intellectuelle et des réseaux. Mais le hic est que les discours
convenus... ne sont pas les mêmes selon celui qui les tient. Suivant la vulgate “ high tech ”, c’est-à-dire évitant
comme il se doit toute interrogation de fond, il conviendra de chanter les mérites du copyright, à la disposition de
l’investisseur qui ne sera effectivement présent sur les réseaux qu’à la condition qu’on lui garantisse la meilleure
sécurité juridique. Et l’on ne manquera pas d’évoquer ici, à travers le filtre de l’affaire Huston, la différence
entre un copyright permettant aux “ studios ” de disposer du film comme ils l’entendent au mieux de leurs
intérêts et notamment les autorisant à procéder à la colorisation de celui-ci et un droit d’auteur conservant ce film
au pouvoir de l’auteur et empêchant de la sorte une telle transformation lors même qu’elle paraîtrait
économiquement bénéfique2. Mais, précisément, l’exemple peut être retourné : ce copyright permet ou
permettrait tout et tolérerait ainsi toutes les défigurations de l’œuvre... comme le fait de coloriser (colorier) un
film. L’autre discours convenu pointe : le droit d’auteur serait indispensable pour assurer une véritable protection
de l’œuvre, et seul capable de le faire. Que le droit soit, de ce point de vue, plus protecteur que le copyright, on
ne saurait en douter. Il faudrait, cependant, voir quelle est sa réalité dans la pratique quotidienne mais aussi à
travers les règles particulières qui peuvent exister en matière d’audiovisuel3 ou de logiciel4 par exemple.

1
Droit d'auteur et copyright, Divergences et convergences, LGDJ, 1993.
2
Cass. civ. 1re, 28 mai 1991, JCP 1991, II, 21731, note Françon, et JCP 1991, éd. E, II, 220, note Sirinelli et
Ginsburg, D. 1993, 197, note Raynard, RIDA 1991, n° 149, p. 161, obs. Kéréver, Rev. crit. DIP 1991, 752, note
Gautier.
3
Quand le Code français de la propriété intellectuelle prévoit, par exemple, une cession au profit du producteur
des droits exclusifs d'exploitation de l'œuvre audiovisuelle (art. L. 132-24).
4
Dont on a pu dire qu’il était quasiment un droit de propriété industrielle (cf., symptomatique, l’ouvrage de
Mme J. Schmidt-Szalewski et M. J.-L. Pierre, Droit de la propriété industrielle, Litec, 2me éd., 2001, qui traite
de la protection des logiciels au titre des “ droits voisins du brevet d’invention ”).
Laissons donc les idées reçues... (“ La Musique adoucit les mœurs ; exemple : la Marseillaise ”, comme
l’écrivait Flaubert5).

3.- Et partons de données élémentaires — au sens de fondamentales. Partons des “ fondamentaux ”.

Droit d’auteur ou copyright : il s’agit toujours d’attribuer des droits sur une œuvre à tel ou tel. A qui ?
Pour quoi ? Pour quoi faire ? Ce sont là les “ questions guides ”. Qu’en est-il donc, à travers ces questions
fondamentales, des relations entre droit d’auteur et copyright sous l’éclairage des réseaux et de l’internet ?

Or, la question ainsi posée, il me semble que les oppositions qu’on se plaît à faire entre les deux
systèmes se révèlent moins fortes qu’on ne dit. Pour autant que la fonction crée le droit, dès lors que les défis,
dans un contexte ou un autre, sont les mêmes, il n’est pas surprenant que des réponses analogues soient
apportées à ceux-ci, qu’il s’agisse de droit d’auteur ou de copyright.

Nous essaierons de le vérifier — rapidement — à travers les trois questions évoquées, plus
académiquement formulées. Ce qui revient à s’interroger sur : objet (I), titularité (II), contenu (III).

I.- Objet

4.- A considérer d’abord l’objet qui peut être celui du droit d’auteur ou du copyright dans la “ société de
l’information ” et l’univers des réseaux, force est de constater que tout... et n’importe quoi est effectivement jugé
protégeable.

Il est de bon ton de dire que le copyright est infiniment plus permissif. Mais faut-il rappeler qu’avec
l’arrêt Feist la Cour suprême des Etats-Unis a refusé de protéger un annuaire téléphonique6, alors que les
juridictions françaises n’ont pas reculé devant la protection de tels annuaires7 ?

Il paraît bien difficile de prétendre aujourd’hui découvrir une sorte d’opposition “ ontologique ” entre
les systèmes.

De fait, l’emprise du droit d’auteur est équivalente “ sur le terrain ” à celle du copyright et le risque,
commun, est que tout soit appréhendé : ce qui est véhiculé par les réseaux (une musique, un texte, un site lui-
même,... mais, aussi, le plus pâle graphisme) tout comme ce qui “ constitue ” les réseaux (langages, liens,...).
Bien sûr, on évite soigneusement de soulever certaines questions... pour éviter d’avoir à fournir des réponses

5
Dictionnaire des idées reçues.
6
Feist Publications Inc. vs Rural Telephone Service Co. Inc., 111 S. Ct. 1282, 18 U.S.P.Q. 2d 1275 (1991).
7
Ainsi Paris, 18 déc. 1924, DH 1925, 30, à propos d’un classique annuaire ; ou encore Paris, 4e Ch., 27 nov.
1976, Juris-Data n° 028715, à propos d'un annuaire médical et pharmaceutique donnant la liste de tous les
laboratoires publics et privés.
L’honnêteté devant cependant conduire à préciser que devait être jugé non protégeable un simple “ travail de
compilation d'informations ” (Cass. civ. 1re, 2 mai 1989, JCP 1990, II, 21392, note Lucas, à propos
qu’on ne souhaite pas recueillir. Ainsi en est-il du statut des langages à l’instant évoqués. Rien ne pousse
objectivement à les tenir en dehors du copyright ou du droit d’auteur (revisité) contemporains. Il y a forme. Il y a
certainement cette originalité minimaliste qui est devenue le (quasi) droit commun universel. Mais que ferait-on,
concrètement, si des droits étaient revendiqués sur ces langages ? Passage obligé qui serait aussi interdit ?

De mon point de vue, c’est là que se situent les vraies interrogations contemporaines8 et elles sont
communes au droit d’auteur et au copyright.

II.- Titularité

5.- Investisseur contre auteur ? Voici encore un point pour lequel il faut se garder de tomber dans la
caricature. Il est indiscutable que, dans le système français, l’auteur occupe une place prépondérante et c’est ainsi
que, de manière très remarquable, l’auteur demeure (normalement) titulaire des droits d’auteur même lorsqu’il
crée en qualité de salarié9.

Mais ce serait une erreur de transformer le droit d’auteur français en modèle universel du droit d’auteur.
Dans un pays, également de droit d’auteur et culturellement proche de la France, comme l’Italie, la règle est, par
exemple, qu’en cas de création salariale le droit d’auteur revient à l’employeur.

Reste — et cela est indiscutable — que l’auteur est le grand absent du copyright10.

Pourtant, plutôt que de durcir l’opposition, il me semble que l’important est de reconnaître qu’il faut,
d’une manière ou d’une autre, assurer la présence de l’auteur qui ne saurait être exclu par le droit du champ de la
création qui est le sien. Rien n’oblige à ce qu’il occupe le devant de la scène11. En revanche, il ne doit pas être
absent de la scène. Comme auteur, reconnu comme tel, d’abord12, mais aussi financièrement parlant. De ce
dernier point de vue, l’important est que l’auteur trouve profit à l’exploitation de son œuvre. Mais la voie choisie
pour ce faire ne me paraît pas la chose essentielle sur quoi se battre13.

d'organigrammes d'entreprises — et encore dans le même sens Paris, 4e Ch., 16 janv. 1995, D. 95, somm. comm.
286, obs. Colombet).
8
Dans cette montée en force débridée des propriétés intellectuelles ; cf. sur ce thème M. Vivant, “ L'irrésistible
ascension des propriétés intellectuelles ? ”, Mélanges Mouly, Litec, 1998, p. 441.
9
La Cour de cassation ne manque pas de l’affirmer avec force (jurisprudence constante — ainsi Cass. civ. 1re,
16 déc. 1992, JCP 1993, éd. E, I, 246, n. 4, obs. Vivant et Lucas, RIDA 1993, n° 156, p. 193, obs. Kéréver et
note Sirinelli, Rev. dr. propr. intell. 1993, n° 50, 48, Dossiers Brevets 1992, V, 2 : “ L'existence d'un contrat de
travail conclu par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte ”, dit-elle, “ aucune dérogation à la jouissance de ses
droits de propriété incorporelle, dont la transmission est subordonnée à la condition que le domaine
d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la
durée ”).
10
Chacun connaît le nom de Walt Disney. Mais qui pourrait citer le nom du (vrai) “ père ” de Mickey ?
11
Sauf position philosophique de principe posée comme insusceptible de discussion.
12
Où Mickey retrouverait son père.
13
Pour un (plus) long développement de cette idée, voir M. Vivant, “ Pour une épure de la propriété
intellectuelle ”, Mélanges Françon, Dalloz, 1996, p. 416.
Sur le point précis du profit financier à escompter pour l’auteur de l’exploitation de son œuvre, cf. n° 13 dudit
article : “ Une fois encore sans a priori dogmatique, rien n'oblige à lui reconnaître une propriété sur une création
qui a été conçue sur une demande finalisée, pour une fin particulière, insérée dans une politique décidée en
Mais l’interrogation sur la place de l’auteur se prolonge naturellement par un regard à porter sur le
contenu des droits d’auteur ou de copyright.

III.- Contenu

6.- Une opposition forte se dessine, en effet, ici puisque, si des droits patrimoniaux existent dans les deux
systèmes (A), les droits moraux, reconnus à l’auteur (et à lui seul comme tel), sont le propre du système de droit
d’auteur (B).

A.- Les droits patrimoniaux

7.- Les droits patrimoniaux sont présents dans les deux systèmes. Mais les traditions sont, néanmoins,
différentes. A cet égard, le plus immédiatement perceptible réside dans l’opposition qu’on décèle vite entre
l’approche analytique qui est celle du copyright et l’approche synthétique qui est celle du droit d’auteur. Mais la
vérité est que, plus profondément, ce n’est là qu’une manifestation de l’opposition existant entre pratiques des
pays de Common Law et pratiques des pays de tradition romano-germanique. Oserai-je dire, considérant que le
copyright dominant est aujourd’hui celui des Etats-Unis, qu’empire pour empire, je préfère le génie romain ?

Mais, cela dit, la pression de défis identiques que j’évoquais plus haut, suscite clairement des évolutions
semblables. Le monde des réseaux est spécialement propice à cela. Un bon exemple est celui des reproductions
nécessaires, reproductions “ transitoires ou accessoires ” qui “ constituent une partie intégrante et essentielle
d’un procédé technique ” dont la finalité est la transmission à travers les réseaux que rendent licites pour
l’Europe communautaire — et donc pour des pays issus des deux traditions de droit d’auteur ou de copyright —
la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 “ sur certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la
société de l’information ”14. Et l’on peut évoquer encore la définition du “ droit de communication au public ”
que livre cette même directive15 mais aussi le Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur du 20 décembre 199616, qui,

dehors de lui : le cas de l'abstract d'une décision de justice réalisé pour le compte d'une revue juridique par un de
ses salariés est-il si différent de l'invention de mission faite par le salarié d'une entreprise pharmaceutique ?
Il faut, en revanche, indubitablement, faire en sorte que le créateur concepteur, inventeur, auteur, ne soit pas
privé de tout profit dès lors que sa création, quelle qu'en soit la forme, est traduisible en termes de valeur ajoutée.
Mais une bien simple réponse à cela peut être trouvée dans les solutions que connaissent nombre de droits
nationaux des brevets qui consistent à offrir une rémunération exceptionnelle au salarié inventeur. Quitte à
imaginer, si on le juge bon, une formule de participation aux bénéfices inspirée des modes de rémunération
proportionnelle connus du droit d'auteur et à mettre en place des mécanismes d'arbitrage entre parties. Système
complexe, dira-t-on ? Pas plus, à la vérité, que celui qui règne aujourd'hui dans le tâtonnement, le coup par coup
et les contradictions. L'essentiel est que le créateur, dès lors que sa création est source de profit, puisse, d'une
manière ou d'une autre, en tirer lui-même profit ”. Et n° 14 : “ La création doit être source de profit pour tous
ceux qui y ont été associés mais il est diverses manières d'assurer ce profit et le faire avec un réalisme qui ne
sacrifie pas l'équité, plutôt qu'avec dogmatisme, nous paraît, à tout prendre, une bonne chose ”.
14
Art. 5.1.
15
Art. 3.
16
Art. 8 sur lequel a, d’ailleurs, été construit le texte équivalent de la directive.
pour ce dernier, associe encore des pays de traditions différentes mais cette fois-ci à l’échelle planétaire17.
D’autres exemples pourraient encore être fournis.

Mais là n’est pas le plus délicat.

B.- Les droits moraux

8.- Last but not least : la reconnaissance de droits moraux constitue une différence non seulement réelle
mais notable entre systèmes de droit d’auteur et systèmes de copyright18.

Et c’est là-dessus qu’est communément instruit le procès du droit d’auteur : ce droit moral serait une
gêne et le serait tout particulièrement dans le contexte des réseaux et de l’internet, puisque l’auteur serait
toujours à même de défaire ce qui a été fait. Une gêne ? Passons sur les caricatures. Qu’il me soit simplement
permis de noter que le droit moral peut être tenu pour une gêne tout autant que peut constituer une gêne un droit
à respecter. Il est certain que la conquête de l’Ouest se passe mieux en violant les droits des populations
indiennes. Il n’est pas certain que l’internet doive être un Far-West.

Cela dit, je me bornerai à trois observations.

Première observation : si l’on admet l’idée que la “ présence ” de l’auteur est légitime dans la
construction faite, qu’on la baptise du nom de droit d’auteur ou de copyright19, il est légitime aussi qu’un droit
moral, qui traduit le lien profond existant entre l’auteur et son œuvre, soit reconnu. Et sur ce point — il ne faut
pas craindre de l’affirmer — le droit d’auteur peut servir de modèle au copyright.

L’adhésion à Berne de la plupart des pays, y compris les Etats-Unis, ne constitue-t-elle d’ailleurs pas,
d’une certaine manière, la reconnaissance de la validité du schéma ? Quant au fait que la réalité des choses
puisse être autre, et notamment aux Etats-Unis, n’est-ce pas la simple démonstration que l’état de droit n’existe
qu’autant qu’on le veut et, de fait, n’existe pas pour les puissants ?

Deuxième observation : aussi légitime que soit, de mon point de vue, ce droit moral, il faut très
certainement juger différemment de celui-ci en fonction de l’emprise qui est effectivement celle du droit
d’auteur. Peut-on sérieusement soutenir que les pages d’accueils et les liens hypertextes appellent le même
respect que l’œuvre de Marguerite Yourcenar ?

17
Droit de communication au public qu’il fallait — faut-il le rappeler ? — redéfinir pour certains droits
nationaux mal adaptés au phénomène internet et à la pratique de consultation à la demande qui lui est liée.
18
Même si l’adhésion à la Convention de Berne oblige théoriquement tous les Etats membres à reconnaître un
minimum de droits moraux. Beaucoup restent proches de ce minimum. Et il est même permis de se demander si,
parfois, il n’est pas interprété d’une manière telle qui le rapproche de zéro.
19
Cf. supra n° 5.
Il y a là matière pour une interrogation fondamentale, qui nous ramène aussi à notre premier
questionnement sur la place à reconnaître au droit d’auteur comme au copyright20.

Troisième observation enfin : dans le prolongement de la précédente, il faut certainement plaider pour
un usage de raison du droit moral dans l’univers des réseaux (et, en vérité, en dehors des réseaux aussi). Il serait,
de mon point de vue, absurde d’assimiler, par exemple, comme on le fait parfois droit au respect (respect dû à
l’œuvre) et intangibilité. Le droit moral doit empêcher la dénaturation de l’œuvre et même une “ réécriture ” de
celle-ci contre la volonté de l’auteur. Il n’est pas là pour empêcher une exploitation normale de l’œuvre, qui
tienne compte de son contexte propre et, notamment, dans le cas du net, d’une nécessaire évolutivité comme du
jeu de l’interactivité21.

On observera qu’une telle conception raisonnable22 du droit moral interdit de prétendre que celui-ci
aurait un effet bloquant indu.

Pour finir...

9.- Raisonnable : c’est sans doute la clef pour disposer d’un droit d’auteur comme d’un copyright adaptés
aux réseaux et à l’internet — en évitant guerre de religion et guerre des dogmes. Car — j’espère l’avoir montré
— il n’y a pas de vérité ici et d’erreur là (ou inversement), il n’y a pas un bon et un mauvais système. Il y a ce
que nous en faisons.

Raisonnable... Le “ reasonnable ” est une notion traditionnelle des pays de Common Law. Et le “ bon
père de famille ” du Code civil n’est rien d’autre, dans une version plus moderne des choses et moins sexiste23,
qu’une “ personne raisonnable ”.

C’est peut-être là aussi tout le problème ! Vous avez dit raisonnable ? Chacun sait que notre bon vieux
père de famille est un être de fiction...

Michel Vivant
Professeur à l’Université de Montpellier I
Directeur de l’Equipe de Recherche “ Créations immatérielles et Droit ”
Expert auprès des autorités françaises et européennes
Partenaire Cabinet Gilles Vercken, Paris

20
Cf. supra n° 4.
21
Sauf à faire bien sûr de l’auteur, suivant un schéma d’un autre âge, un être, quasi-divin, hors du commun, qui
n’aurait de compte à rendre personne...
22
Sur l’idée, voir M. Vivant, “ Raison et Réseaux, De l’usage du raisonnable dans la régulation de l’internet ”,
Mélanges Mehl, Doc. fr. 1999, p. 153.
23
Comme au Québec par exemple.