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L’IMPACT ET LES CONSEQUENCES CONTRACTUELLES DU

COVID19 DANS LE DOMAINE DE LA CONSTRUCTION :


SYNTHESES ET REFELEXIONS

28 rue de l’Ile de Zembretta


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L’impact et les conséquences contractuelles du COVID19 dans le domaines de construction : syntheses et reflexions

0 A 17/04/2020 Fathi ALOULOU Première émission


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L’impact et les conséquences contractuelles du COVID19 dans le domaines de construction : syntheses et reflexions

Table des matières


Préambule ........................................................................................................................................................... 4
Introduction......................................................................................................................................................... 4
Doctrine de droit Civil « force majeure » / « Imprévision » ................................................................................ 4
La force majeure.............................................................................................................................................. 4
L’Imprévision (Conditions exceptionnelles) .................................................................................................... 6
Doctrine du « Common Law » ............................................................................................................................. 7
Les contrats « FIDIC » dans le domaine de construction .................................................................................... 8
Article 19.1 du FIDIC Livre rouge 1999 : Définition de la force majeure ......................................................... 9
Droit en vertu des contrats FIDIC Livre Rouge 1999 ..................................................................................... 10
Droit en vertu des codes civils y afférents & Ajustements pour changements de lois ................................. 11
Prolongation du délai d'exécution ................................................................................................................ 11
Réclamation et compensation financière ..................................................................................................... 12
Avis et dégrèvement de force majeure ......................................................................................................... 15
résiliation du contrat FIDIC (épidémie de Corona)............................................................................................ 16
Résiliation optionnel :.................................................................................................................................... 16
Résiliation par la loi : ..................................................................................................................................... 16
Conclusion ......................................................................................................................................................... 17

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PREAMBULE

Dans le contexte actuel de pandémie de Coronavirus-Covid19, et des perturbations


économiques, industrielles, à l’échelle mondiale, chacun va se protéger contre des
inexécutions contractuelles, ou à l’inverse pour justifier des manquements causés par
cette pandémie. Les réclamations (voir les conflits juridiques/arbitrales) vont se
multiplier peut être à la manière que le COVID19 s’est répandu dans le monde, pouvant
engendrer des tensions contractuelles affectant l’achèvement les contrats, mais aussi la
recherche d’une opportunité pour essayer de rompre un contrat mal évalué.
Ce qui intéresse dans la présente mémoire, est l’analyse des approches et des
conséquences contractuelles de la pandémie au domaine de construction, afin d’assurer
une meilleure approche de gestion des contrats de construction et d’ingénierie.

INTRODUCTION
Dans cette mémoire, il sera présenté en premier lieu la classification juridique des
conditions spéciales/particulières des contrats de droit civil (Français et similaires) des
conditions de « Force Majeure » et « l’imprévision », et de la jurisprudence anglo-
saxonne de « Common Law ».pour les conditions de « Frustration ». On note bien que
les conditions de « force majeure » n’existe pas suivant le droit de « Common Law »
laissant le débiteur/contractant la responsabilité de supporter les conséquences de ses
aléas, mais lui donnant l’opportunité de justifier l’incident en dehors de ses capacités,
lui permettant principalement des extensions de délais et d’éviter les réclamations du
créditeur/client/maitre d’ouvrage en ce qui concerne les compensation et dommages
d’intérêt aux retards et respect des délais du livrable contractuel.
Apres la présentation des approches des doctrines juridiques civiles et de jurisprudence
anglo-saxonne de « Common Law », les dispositions des contrats FIDIC et les
conséquences suites à la pandémie COVID 19 seront analysés en combinaisons avec les
de type de doctrine de droit y afférents.

DOCTRINE DE DROIT CIVIL « FORCE MAJEURE » / « IMPREVISION »


A un contrat régi par le droit civil, la force majeure et l’imprévision peuvent être
invoquées dans des conditions spécifiques ; mais il n’y a pas de solution uniforme et
que chaque contrat doit être vérifié au cas par cas.

La force majeure
En absence d’une définition contractuelle, La force majeure est généralement définie
comme un événement se caractérisant par les trois conditions cumulatives :
• échappant au contrôle du débiteur (notion d’extériorité bien évidente pour le
COVID19 échappant bel et bien au contrôle de tout le monde),

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• qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat (pour les
contrats signés avant une date qui laissera des interrogations à la définir, et la
réponse à la question : A partir de quel moment peut-on considérer que le
coronavirus (Covid-19) pouvait être raisonnablement prévu ?). Bien que cette
épidémie ne soit pas la première à frapper, elle semble néanmoins inédite et d’une
violence rare compte tenu de son ampleur et des mesures déployées pour y faire
face puisque cinq continents et plus d’une centaine de pays sont touchés.
• dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, (notion
d’irrésistibilité c.a.d. les effets ne peuvent être évités par des mesures
appropriées). De nombreuses interrogations se manifestent notamment sur la
mise en œuvre des mesures et sur la définition même de ce que peut être une
mesure appropriée. Selon cette ultime condition, il sera nécessaire de démontrer
que le coronavirus (Covid-19) justifie une incapacité totale d’exécuter son
obligation.
• et qui empêche l’exécution de son obligation par le débiteur/contractant
(L’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait
ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est
résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations).
Toutefois, les parties ont toute latitude pour aménager contractuellement cette définition
(liste limitative ou non d’événements expressément prévus par les parties comme étant des
événements de force majeure). De manière générale, si les épidémies et pandémies ne
sont pas expressément prévues dans les contrats, deux critères majeurs sont déterminants :
• l’imprévisibilité de l’événement, qui est évaluée au moment de la conclusion du
contrat ;
• l’irrésistibilité, c’est-à-dire l’impossibilité d’éviter les effets de cet événement par la
mise en place de mesures appropriées.
Ces critères sont appréciés au cas par cas par les tribunaux en fonction des circonstances
présentées. Dans le cadre de précédentes épidémies, la jurisprudence s’est fondée sur les
critères suivants pour écarter la force majeure :
• épidémie largement annoncée et prévue (grippe H1N1) ;
• maladie surmontable qui pouvait être soulagée par des antalgiques ;
• maladie insuffisamment certaine ou grave (la peste).
Tenant en compte l’échelle et la vitesse de propagation du Coronavirus-Covid19 :
• Les mesures strictes et sans précédent prises par les gouvernements, d’appliquer la
qualification de force majeure à l’épidémie de Coronavirus-Covid19 en matière de
marchés publics (déclarations des conditions de force majeure par la Chine, suivie
par la France (28/02/2020)),
• et la récente qualification de « pandémie » annoncée par l’OMS (30/01/2020),
peuvent constituer des arguments de nature à caractériser l’imprévisibilité de cette
pandémie, et encore faudra-t-il démontrer son irrésistibilité et donc l’impossibilité de
mettre en place des mesures alternatives (sources d’approvisionnement alternatives). Si la
force majeure est caractérisée, une distinction est à opérer selon que :

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• l’empêchement en résultant est temporaire, auquel cas l’exécution du contrat sera


suspendue ;
• l’empêchement en résultant est définitif, auquel cas l’une ou les parties pourront
provoquer la résolution de plein droit du contrat et être libérées de leurs obligations.
La propagation du virus fait craindre un recours abondant à la notion de force majeur, En
tout état de cause, l’appréciation du caractère de force majeure dépendra du pouvoir
souverain du juge.

L’Imprévision (Conditions exceptionnelles)


La notion de l’Imprévision est inspirée du droit allemand, et peut être comme un
changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat qui rend
l’exécution excessivement onéreuse pour une partie et qui n’avait pas accepté d’en
assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son
cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un
commun accord au Juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut
demander au Juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».
Cette notion exige deux conditions cumulées :
• Un changement de circonstances imprévisible au moment de la signature du
contrat ;
• L’exécution du contrat excessivement onéreuse. En d’autres termes,
l’imprévision ne rend pas l’exécution de l’obligation impossible mais seulement
plus difficile (une prestation dont la valeur aura considérablement diminué, ou
l’exécution exigera des efforts plus soutenus et plus onéreuse).
• Le rôle préventif de l’imprévision est donc un moyen efficace d’inciter les parties
à négocier.
Ainsi, en absence de clauses contractuelles dans les conditions générales, particulières,
précisant, ou même écartant les circonstances imprévisibles par les contrats, le régime de
l’imprévision, dans les doctrines de droit civil, permet de demander la renégociation du
contrat dans des circonstances qui étaient imprévisibles lors de sa conclusion, et qui
rendent son exécution excessivement onéreuse pour une partie, alors qu’elle n’a pas
accepté d’en assumer le risque. Notant dans certaines clauses contractuelles peuvent être
adaptées et interprétées pour l’application des conditions de l’imprévision.
La rédaction de la notion de l’imprévision est malheureusement floue concernant la
condition subjective de l’exécution excessivement onéreuse. Encore, le juge devra
mener une analyse in abstracto par référence à ce qu’un professionnel
« raisonnablement prudent » placé dans la même situation aurait pu prévoir lors de la
conclusion du contrat.

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DOCTRINE DU « COMMON LAW »


Il est rappelé que le droit anglais, auquel sont soumis d’un portant nombre de contrats
internationaux, attache une importance particulière à la sécurité juridique dans l’intérêt du
commerce et au souci de laisser chaque contractant supporter les risques mal appréciés de
ses mauvaises affaires. Néanmoins, dans les conditions anormales et pour régler les
situations de difficultés, la doctrine peut faire recours aux clauses notamment « Material
Adverse Effect clause (MAC Clause) », et de « economic duress (violence économique) ».
Ces deux clauses juridiques sont mobilisées dans le contexte de « frustration », similaire
(mais au sens plus large) à des limites aux clauses de force majeure suivant la doctrine du
droit civil.
La « frustration » est envisageable lorsque nous sommes en présence d’un évènement
imprévu, indépendant des parties qui rend impossible l’exécution ou qui change la nature
du contrat. En ce sens, cette notion est plus large que celle de « la force majeure » qui se
contente de cette condition d’impossibilité d’exécution. Cette doctrine s'appliquera par
défaut, sauf si les parties conviennent d’autres clauses dans leur contrat.
Quelles que soient les conditions d'un contrat, si le contrat devient impossible à exécuter à
la suite de propagation massive non contrôlé de COVID-19, la règle de frustration de la
« Common Law » peut s'appliquer pour exonérer entièrement les parties au contrat de
leurs obligations. Cette règle a cependant reçu une application extrêmement étroite par les
tribunaux et ne s'appliquera pas (par exemple) lorsque le contrat est simplement plus
coûteux à exécuter, plus onéreux à exécuter ou lorsqu'une autre méthode d'exécution est
possible. Il est donc peu probable de venir en aide à un contractant à la suite de l'épidémie
de COVID-19.
Donc, le droit anglais retient généralement les parties qui se sont engagées à respecter
leurs promesse, même lorsque les événements ultérieurs rendent l'exécution plus difficile,
coûteuse ou onéreuse qu'ils ne l'avaient envisagé à l'origine. Le recours à la clause de
« frustration » fait l'exception. En résumé la frustration ne peut s'appliquer :
• Qu’aux événements qui se produisent après la conclusion du contrat ;
• Que lorsque des événements se produisent qui rendent l'exécution du contrat : (1)
impossible ; (2) illégal ; ou (3) se transforme à une vocation radicalement différente
de celui initialement envisagé par les parties ;
• Qu’un contrat devienne plus cher ou plus onéreux que prévu à l'origine (ex. une
partie ait été abandonnée par son fournisseur, du fait qu'elle peut s'approvisionner
par un autre fournisseur, même si celui-ci était extrêmement cher),
• Lorsque les questions invoquées étaient la faute de l'une des parties ou que le risque
a été expressément ou implicitement réparti aux termes du contrat pertinent (un
risque convenu d'une clause de force majeure dans le contrat).
En cas de frustration, le contrat est automatiquement libéré, ou annulée (Pour un contrat
partiellement achevé de construction et de livraison, l'obligation de terminer la
construction et de le livrer serait libérée). Les obligations qui sont déjà devenues exigibles
survivront, telles que les clauses du choix du tribunal et clauses d'arbitrage.

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La plupart du temps la force majeure est contractualisée dans les contrats soumis à la
Common Law (comme le cas des contrats FIDIC). La question est que serait tout à fait
possible de se faire référer, de manière précise au COVID-19, comme une force majeure
(bien sûr dans un sens contractuel non juridique anglo-saxonne)
La force majeure n’est pas un concept juridique dans les pays anglo-saxons comme il l’est
dans le droit civil, étant bien codifiée. Les juristes anglo-saxons utilisent l’expression pour
désigner une force supérieure, qui échappe au contrôle de l’une ou l’autre des parties, et
susceptible d’entraver l’exécution du contrat, identifiée couramment comme :
• « Acts of God » (le cas fortuit),
• Grève,
• Impossibilité radicale de se fournir en matières premières
• ….
Les clauses de force majeure permettent de suspendre l’exécution du contrat, d’éviter une
responsabilité, de résilier si l’évènement se poursuit, de remettre une dette…. La force
majeure est donc généralement un risque qui a été intégré par les contractants. Au cas où
une remise de dette est faite par le créancier, il est important de rappeler que la Common
Law exige de la part du débiteur une contrepartie (considération) même symbolique. A
défaut, le droit britannique considère que l’engagement n’a qu’une portée morale (et non
juridique) ce qui signifie que la seule porte de sortie est le recours au juge et à l’Equité
« ‫ » ا ِ ْ َ ف‬étant un recours bien aléatoire.

LES CONTRATS « FIDIC » DANS LE DOMAINE DE CONSTRUCTION


Inspiré de la législation et du droit de Common Law, les contrats FIDIC considèrent la
force majeur comme un risque, et non pas un évènement. Dans ce sens, les contrats
définie spécifiquement ces risques de force majeure surtout dans l’article 19.1 du livre
rouge 1999.
La question de savoir si l'épidémie de COVID-19 peut être classée comme étant un risque
de force majeure dépendra en fin de compte du contrat en question et encore plus comme
un évènement de la loi qui le régit. Aux termes de la FIDIC (1999), la sous-classe 19.1
définit la «force majeure» (étant considérée comme un risque) comme «un événement ou
une circonstance exceptionnelle, mais ne précise que les épidémies comme COVID19,
font parties d’un cas de force majeure.
Notant bien que dans FIDIC (2017, clause 18.1), le terme «force majeure» a été remplacé
par «événement exceptionnel», mais la définition et la liste non exhaustive des
événements ou circonstances sont restées sensiblement les mêmes, ce qui confirme le
caractère impériale exceptionnelle prescrite dans le terme «force majeure», totalement
différentes que celle du droit civil.
Peut-être la question qui vient à l'esprit :
• Quel type de forme contractuel peut-on considérer les conséquences l'épidémie
de Covid19 (non explicitement prescrit dans liste comme un cas de force
majeure) ?

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• Etant donné, que chaque partie demeure libre d’aménager la définition de la


force majeure, Comment elle va moduler ladite clause au travers de divers
mécanismes tels que l’obligation d’information de son co-contractant dans un
certain délai, la suspension des prestations, la renégociation, la résiliation ?
• Quelle sera la forme de recours à la loi de référence du contrat faisant appel
aux différents articles de droit civil ?

Article 19.1 du FIDIC Livre rouge 1999 : Définition de la force majeure


Dans cette Clause, «Force majeure » désigne des risques suite à un évènement ou une
circonstance exceptionnelle :
a. qui échappe au contrôle d’une des Parties,
b. que cette Partie n´a pas pu raisonnablement prévoir avant de conclure le Marché,
c. qui, étant survenu, n´aurait raisonnablement pas pu être évité ou surmonté par cette
Partie, et
d. qui n´est pas en substance imputable à l´autre Partie.
La Force majeure peut inclure -sans pourtant y être limitée- des évènements et
circonstances exceptionnels tels que ceux cités ci-dessous, aussi longtemps que les
exigences (a) à (d) ci-dessus sont réunies :
i. guerre, hostilités (avec ou sans déclaration de guerre), invasion, acte d´ennemis
étrangers,
ii. rébellion, terrorisme, sabotage par des personnes autres que le Personnel de
l’Entrepreneur, révolution, insurrection, putsch militaire ou usurpation de pouvoir
ou guerre civile,
iii. émeute, trouble, désordre, grève ou lock-out de personnes autres que le Personnel
de l´Entrepreneur
iv. munitions de guerre, matériaux explosifs, radiation ionisante ou contamination par
la radioactivité, sauf si elle peut être imputable à l´utilisation par l´Entrepreneur de
telles munitions, explosifs, radiation ou radioactivité, et
v. catastrophes naturelles telles que tremblement de terre, cyclone, typhon ou activité
volcanique.
Si l'un des événements pertinents énumérés ci-dessus est réputé avoir eu lieu dans le cadre
d'un contrat particulier, l'entrepreneur devra également prouver que l'événement pertinent
est à l'origine du retard ; et faire de son mieux pour éviter un tel retard.
Une prorogation de délai ne donne pas automatiquement droit à l'entrepreneur à une
compensation financière (comme des préliminaires supplémentaires et des réclamations de
retard de la part de sous-traitants), et l'épidémie de COVID-19 n'est pas prise en compte
dans la liste standard des «questions pertinentes» qui autoriserait l'entrepreneur aux pertes
et dépenses. Mais rien n’indique qu’il peut être privé d’une indemnisation aussi.
Il est donc peu probable que le client soit favorable de verser une indemnité dans ces
circonstances, et par conséquent l’intervention de l’ingénieur va être critique et
fondamental pour convaincre les parties aux dispositions particulière de chaque contrat.

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Droit en vertu des contrats FIDIC Livre Rouge 1999


Certainement, une série de réclamations en vertu du contrat du FIDIC livre rouge 1999 est
possible à l'égard de COVID-19, notamment :
• Force majeure où la Partie doit, après avoir donné un préavis, être excusée de
l'exécution de ces obligations aussi longtemps que cette force majeure l'empêche
d'exécuter» en vertu de la clause 19.2,
• Prolongation du délai pour retard causé par des «pénuries imprévisibles dans la
disponibilité des matériaux, le cas échéant pour un retard causé par «des pénuries
imprévisibles dans la disponibilité du personnel ou Marchandises causées par des
actions épidémiques ou gouvernementales »en vertu de la Clause 8.4 (d),
• Retard ou perturbation en vertu de la Clause 8.5 où le «Contractant a assidûment
suivi les procédures établies par les autorités publiques légalement constituées du
pays», par exemple en augmentant les tests de santé et de sécurité et ayant ainsi subi
une perte de productivité.
Le mérite dépend de la causalité : COVID-19 a-t-il vraiment affecté la conception, la
fabrication, l'expédition, l'importation, la productivité de la main-d'œuvre ou de l'usine,
l'installation et / ou le chemin critique ? Si c'est le cas, il faut bien le prouver ? L’obligation
de faire des efforts raisonnables pour minimiser les retards causés par la force majeure
(clause 19.3) fera également partie du «champ conflit» légal.
Paradoxalement, en vertu de la clause 13.7 du FIDIC 1999 un changement dans les «lois
du pays» affectant directement la performance de l'entrepreneur, il y aura lieu de
compensation du cout/frais. La clause 1.1.4.3 définit le «coût» comme toutes les dépenses
raisonnablement engagées (ou à encourir) par le contractant sur ou hors du site, y compris
les frais généraux et les charges similaires, mais à l'exclusion des bénéfices.
Sous réserve qu'un entrepreneur utilise «tous les efforts raisonnables pour minimiser tout
retard dans l'exécution du contrat en raison d'un cas de force majeure» conformément à la
clause 19.3, et sous réserve de prouver le lien de causalité, un entrepreneur peut
généralement avoir droit à une extension des délais et à une compensation pour les couts
supplémentaires. Dans le cas de COVID-19, des coûts supplémentaires peuvent ne pas
être réalisables selon les conditions expresses de la clause 19.4, qui stipule :
«Si le contractant est empêché d'exécuter l'une de ses obligations en vertu du contrat par
force majeure dont un avis a été donné en vertu de la clause 19.2 [Avis de force majeure],
et subit un retard et / ou encourt des coûts en raison de cette force majeure, l'entrepreneur a
le droit, sous réserve de la clause 20.1 [Réclamations de l'entrepreneur] à :
1. une prorogation de délai pour un tel retard, si l'achèvement est ou sera retardé, en
vertu de la clause 8.4 [Prolongation du délai d'achèvement],
2. Si l'événement ou la circonstance est du type décrit aux alinéas (i) à (iv) de la clause
19.1 [Définition de force majeure] et, dans le cas des sous-alinéas (ii) à (iv), se
produit dans le pays, le paiement de ces frais.

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Droit en vertu des codes civils y afférents au contrat FIDIC & Ajustements pour
changements de lois
En toute cause d’ambiguïté d’application des termes des contrats FIDIC, il se fera recourt
aux prévisions du code civil de la loi qui prime le contrat.
Sans surprise, la plupart des codes civils permettront les réclamations relatives à COVID-
19, mais le droit d'un entrepreneur sera vu au terme de l'impossibilité d'exécuter plutôt que
de l'inefficacité, de la perturbation ou de l'augmentation du coût de la performance.
En général, L’annulation de plein droit du contrat ne sera applicable que s'il est impossible
d'exécuter les obligations du contrat spécifiquement en raison d'un cas de force majeure ou
d'un accident inévitable qui rend l'exécution des obligations absolument impossible. Le
contractant lui incombe de justifier et faire preuve de l'impossibilité d'exécuter les
obligations d'un contrat. Les responsabilités seront exemptées en tout ou en partie. A
défaut, le contractant sera tenu d'exécuter ces obligations à titre de compensation
contractuelle.
Si un entrepreneur peut identifier des changements dans la loi ou la réglementation
résultant de COVID-19 qui ont eu un impact sur les travaux, il peut être en mesure de
réclamer des frais supplémentaires.
COVID-19 peut fournir une base évidente et convaincante pour introduire une
réclamation, que ce soit en vertu d'un Code civil ou en vertu de conditions prescrites dans
un contrat. Cependant, le véritable test pour un entrepreneur sera de montrer que COVID-
19 est la cause réelle d'une sorte de retard, de perturbation, d'inefficacité ou
d'augmentation des coûts. De plus, un contractant devra démontrer qu'il a cherché à
atténuer les effets (en rapport avec les exigences légales ou contractuelles).
Les ingénieurs, les employeurs et les décideurs seront à s’interroger et mettre en question
les justificatives détaillées de l’Entrepreneur sur les installations et l'équipement, les
histogrammes de la main-d'œuvre, les programmes de chemin critique prévus et réels ainsi
que les faits contemporains détaillés reliant précisément COVID-19 aux effets évidents sur
l'ingénierie, processus d'approvisionnement et / ou de construction.
En examinant et en appliquant la rigueur juridique, le COVID-19 peut ne pas droit qu'à
des réclamations assez restreinte : à titre d’exemple en ce qui concerne les
approvisionnements bien spécifiques et sur mesure au besoin du projet, nécessitant une
longue durée de fabrication, dans les régions directement touchées par COVID-19 (et où
les équipements de remplacement d'autres fournisseurs ne sont ni faisable ni réalisables); à
condition toutefois que l'entrepreneur ne soit pas déjà sous réclamation d’un retard
d’exécution.

Prolongation du délai d'exécution


COVID-19 pourrait entraîner une prolongation des délais ou des coûts de perturbation en
vertu, par exemple, des clauses 19.4a, 8.4 et / ou de la clause 8.5 du Livre rouge de la
FIDIC 1999, en raison des épidémies y compris bien sûr l'épidémie de Corona,
certainement si on observe :

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L’impact et les conséquences contractuelles du COVID19 dans le domaines de construction : syntheses et reflexions

• Des pénuries dans la disponibilité de la main-d'œuvre ou, matériaux, des


approvisionnements ou si le contractant est tenu de suivre certaines procédures
initiées par une autorité publique du "Pays" ;
• Les tests de santé et de sécurité supplémentaires ou la mise en quarantaine
obligatoire de certains personnels en provenance de certains pays ;
• une pénurie inattendue de fournir la main-d'œuvre ou les fournitures et les besoins
nécessaires à la mise en œuvre du projet.
Naturellement, des faits précis sont essentiels, tout comme les exigences précises de la
clause 8.4 (d) et de la clause 8.5 :
• le contractant a suivi avec diligence les procédures établies par les autorités
publiques légalement compétentes du pays,
• ces autorités retardent ou perturbent les travaux de l'entrepreneur, et
• le retard ou la perturbation était imprévisible, alors ce retard ou cette interruption
sera considéré comme une cause de retard en vertu du sous-paragraphe (b) de la
clause 8,4 [Prolongation du délai d'exécution]. »
(Sous réserve du respect des procédures de réclamation du paragraphe 20.1).

Réclamation et compensation financière


Une approche analogique peut permettre au contractant une réclamation financière en se
référant à la loi civile afférente au contrat FIDIC.
Si le contractant est empêché d'exécuter l'une de ses obligations en vertu du contrat en
raison du virus Corona, et envoie un avis en application de celui-ci conformément aux
dispositions de la clause 19.2, et qu'il est prouvé qu'il a engagé des frais
supplémentaires, le contractant a le droit de recevoir tous les frais encourus, sous
réserve de la soumission de la réclamation conformément à la clause 20.1
Le Guide d'explication de FIDIC, précise que si les incidents sont d'origine humaine,
l'entrepreneur a le droit de recouvrer tout coût supplémentaire. Par contre dans le cas
qu'aucune personne n'interfère dans ses événements (catastrophes naturelles, aucune
origine humaine), la FIDIC n'a pas stipulé le droit de l'entrepreneur de réclamer une
compensation pour les coûts encourus, qui sont des catastrophes naturelles telles qu'un
tremblement de terre, un ouragan, une tempête ou une activité volcanique,
Les contrats FIDIC n'ont pas explicitement mentionné l'épidémie ni comme cas de force
majeure qui méritait de réclamer le coût, ni celle qui ne nécessite pas de compensation
pour le coût, bien que le modèle FIDIC mentionne explicitement l'épidémie donne le
droit à la prorogation du délai dans la clause 8.4. Si le FIDIC ne stipulant pas le droit
du contractant à réclamer une indemnisation lorsqu'il se produit, cela nous conduit que
l’évènement est plutôt comme accidents naturels dans lesquels l'homme n'interfère pas,
comme mentionné par la FIDIC lui-même dans le guide d'explication des contrats, bien
qu'aucun texte ne l'empêche de réclamer une compensation pour cela.

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L’impact et les conséquences contractuelles du COVID19 dans le domaines de construction : syntheses et reflexions

Le virus est un composant naturel en lui-même, mais aussi, le Corona-SARS virus est
transmis uniquement avec une intervention humaine. Car le virus n'est pas un être
vivant et il est prouvé qu'il ne se transmet pas isolément de l'intervention humaine d'une
personne à une autre, que ce soit par délibération ou par violation, (comme le fait de ne
pas prendre de mesures préventives ou de violer les procédures de quarantaine qui Il a
été conçu pour prévenir le déclenchement de l'épidémie).
Une recherche approfondie, nous amène à la responsabilité pénale, et la responsabilité
civile par la suite, qui puissent être soulevées pour infraction ou contribuer
intentionnellement à la transmission et à la propagation de l'épidémie COVID19 ? Une
responsabilité tant pénale que civiles pour la transmission et le déclenchement de
l'épidémie totalement assumée si les dispositions sanitaires ne sont pas rapidement
prises par le contractant (mobilité, confinement).
La sanction pénale pour la transmission de la maladie est fixée par la plupart des lois
des pays du monde, selon lesquelles il est possible de criminaliser et de punir le porteur
de coronavirus pour autrui intentionnellement ou à tort (et ici incombera non seulement
à la personne elle-même mais aussi à son l’employeur). La responsabilité du non-
respect des mesures préventives, de la prescription des prescriptions et du respect des
instructions qui lui sont données vise plutôt à prévenir la transmission de l'infection à
autrui.
D’une manière générale, les transmissions et les épidémies du virus ne peuvent pas
toujours être décrites comme une intervention humaine ou comme une catastrophe
naturelle sans incidence humaine, comme présentés dans le guide d'explication des
contrats FIDIC
Les articles 17.3-h et 17-3-b du contrat FIDIC donnent à l'entrepreneur le droit de
réclamer tout coût encouru en raison de tout processus de forces naturelles lorsqu'il est
jugé inattendu par un entrepreneur expérimenté, si
• cela entraîne une perte ou des dommages aux travaux, marchandise ou documents
de l'entrepreneur,
• et l'ingénieur lui a demandé de les réparer,
• et l'entrepreneur a encouru un retard dans la mise en œuvre et / ou certains coûts,
en raison de la réparation de ces dommages ou pertes,
et ce après avoir avisé l'ingénieur d'estimer ses droits, sous réserve des dispositions de
l'article 20.1 et avec la reconnaissance que l'intention était "Les forces de la nature" dans
l'article ci-dessus se réfèrent aux conditions climatiques ou similaires, mais elles
souligne clairement l'ambiguïté du modèle de rédaction FIDIC sur la définition du
concept des catastrophes naturelles, qui met l'accent sur la réalisation de l'autorité du
juge / arbitre à sa seule discrétion.
L’application du contrat est indissociable de la loi qui lui est appliquée qui se
complètent entre eux. Vu que les termes du FIDIC peuvent présenter une ambiguïté
pour certains d’entre nous, il revient aux lois du droit civile juge/Arbitre avec leurs
interprétation juridique d’apporter un équilibre. Encore plus, il existe des dispositions

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L’impact et les conséquences contractuelles du COVID19 dans le domaines de construction : syntheses et reflexions

légales selon lesquelles les parties ne peuvent pas s'entendre à les contredire, et il n'est
pas permis de convenir à restreindre la décision du juge / arbitre pour leurs applications
malgré le fait que les parties acceptent d'en différer. Et l'accord des parties sera nul et
non avenu en violation de ces règles concernant l'ordre public, y compris les
«circonstances exceptionnelles/imprévision».
En rappelant ce qui a été présenté aux paragraphes ci-dessus présentées, la distinction
pour considérer le déclenchement de l'épidémie de Corona comme un cas de force
majeure ou des circonstances exceptionnelles est basé l'impossibilité / possibilité de la
mise en œuvre et l'application du contrat. Si une flambée de l'épidémie actuelle entraîne
l'impossibilité de mettre en œuvre des engagements et obligations de l'une des parties
contractantes, nous serions en train de mettre en œuvre la théorie de la force majeure, et
le contrat entre les deux parties sera annulé et devient caduque et non avenant.
Si l'épidémie de Corona aboutit à l'épuisement/souffrance dans la mise en œuvre de
l'obligation, et non à son impossibilité, nous serons en train de mettre en œuvre la
théorie des circonstances exceptionnelles/imprévision. Nous notons que la loi ne prend
pas en compte les désignations/nomenclatures faites par les parties dans leurs contrats,
comme celles formulées dans les contrats FIDIC (Version FIDIC 2017 remplace force
majeurs par évènement exceptionnelle).
Étant donné que les contrats FIDIC sont des contrats à long terme sur plusieurs années,
il est fort probable que l'épidémie de Corona ne sera pas la cause de l'impossibilité
absolue de la mise en œuvre jusqu'à présent, mais plutôt qu'elle peut être une cause
d'épuisement/souffrance des entrepreneurs les menaçant de lourdes pertes s'ils
respectent les dispositions du contrat.
Par conséquent, l'épidémie du COVID19 est une raison qui autorise la partie lésée à
demander au juge / arbitre de restituer l'obligation épuisante dans une mesure
raisonnable, comme arrêter la mise en œuvre de l'obligation onéreuse, la réduire ou
augmenter l'obligation de l'autre partie. Cela comprend le droit du contractant d'exiger
que l'employeur soit tenu de payer une compensation pour les frais supplémentaires
occasionnés par le déclenchement de l'épidémie, en tenant compte des dispositions du
point (20-1).
L'estimation de la réclamation doit être faite (si la décision de l'ingénieur n'est pas
satisfaisante pour les deux partie) au juge / arbitre à sa discrétion et après équilibre entre
l'intérêt des deux parties. Tout accord contraire est nul, et caduque non avenant.
Si le contractant est empêché d'exécuter l'une de ses obligations et encourt un surcoût, (à
la suite de la pandémie de Corona et la mise en œuvre de l'engagement contractuel aux
termes convenus au moment du contrat) et devient épuisante pour le contractant, et si
cela n'est pas impossible, le contractant a le droit de réclamer une compensation pour le
surcoût, jusqu'à ce que l'obligation épuisante soit compensée, et tout accord contraire à
celui-ci sera nul et non avenu, même si nous reconnaissons que l'épidémie de Corona
fait partie des catastrophes naturelles prévues à la clause 19.1, paragraphe (V). Encore
plus du droit de l'entrepreneur de réclamer une indemnisation pour le coût total qu'il a

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encouru s'il était empêché d'exécuter l'une de ses obligations en raison d'une faute ou
d'une défaillance d'origine humaine à l'origine du déclenchement.
La révocation du juge / arbitre peut interrompre la mise en œuvre de l’obligation
onéreuse ou la réduire ou augmenter l’obligation correspondante ou indemniser le
contractant pour tout ou partie des surcoûts encourus selon les circonstances et après
équilibre entre l’intérêt des deux parties.

Avis et dégrèvement de force majeure


La majorité des contrats de construction, exigent que l'entrepreneur prévienne des
événements qui affectent l'avancement ou l'empêchent de terminer les travaux. Dans le
contexte de l'épidémie de COVID-19, la prévention peut être légale (par exemple, dans le
cas de restrictions gouvernementales suspendant les travaux, restriction de la mobilité, et
confinement dans le pays) et / ou physique (par exemple, parce que le personnel ou les
fournisseurs de l'entrepreneur sont malades ou en quarantaine, entraînant un retard critique
et incapacité à respecter le programme.
En vertu des contrats FIDIC, le contractant doit envoyer un avis (déclarant que cela a été
fait conformément à la clause 19.2 du contrat FIDIC) à l'autre partie l'informant de
l'incident ou des circonstances, et confirmant qu'il s'agit d'un cas de force majeure et des
obligations contractuelles qui deviennent ou deviendront impossible d'effectuer en raison
de ces conditions.
L'entrepreneur doit émettre cet avis dans les 14 jours suivant la date à laquelle il a été
informé (ou était censé être au courant) de l'incident ou de la circonstance qui constituait
un cas de force majeure.
Compte tenu du texte de la clause 19.2 du contrat FIDIC livre rouge 1999 (clause 18.2
FIDIC livre rouge 2017), les entrepreneurs sont invités à donner un avis de force majeure
dès qu'ils comprennent qu'un un événement de force majeure les empêchera d'exécuter une
ou plusieurs de leurs obligations sans attendre que la prévention ait réellement lieu. Par
exemple, dans le cas d'une restriction gouvernementale suspendant les travaux sur le site,
qui prendrait effet dans sept jours, l’évènement sera la date de l’annonce et non pas la date
de la prise d’effet.
FIDIC livre rouge 2017 exige en plus que la partie, formulant la réclamation, devra procéder à des rappels tous les
28 jours après avoir donné le premier avis si l'Événement Exceptionnel a un effet continu. Elle doit également
donner un avis une fois qu'il cesse d'être affecté par l’Événement exceptionnel.
Tout droit du contractant au titre de la FIDIC est soumis à la procédure stricte/ou non de
réclamation prévue à la clause 20.1 (1999) avec ses propres exigences de notification
(distinctes de celles de la clause de force majeure discutée ci-dessus), la tenue de registres
et présentation d'une réclamation détaillée (ou de réclamations provisoires à des intervalles
mensuels, si la réclamation a un effet continu). Dans tous les cas, les entrepreneurs
doivent noter que le fait de ne pas donner un préavis adéquat pourrait entraîner la perte du
droit à réclamer.
La question de savoir si l'épidémie de COVID-19 peut être classée comme un événement de force majeure
dépendra en fin de compte du contrat en question et de la loi qui le régit.

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RESILIATION DU CONTRAT FIDIC (EPIDEMIE DE CORONA)


Résiliation optionnel :
Chaque partie peut notifier à l'autre partie la résiliation du contrat en raison de la crise de
la pandémie de Corona, en vertu du paragraphe 19.6, si les conditions suivantes sont
remplies:

• S'il n'est pas possible d'effectuer toutes les activités en cours de


manière substantielle pendant une période de (84) jours consécutifs ou
pour plusieurs périodes pendant des périodes consécutives dépassant au
total plus de (140) jours pour la même raison.
• Que la partie requérante a notifié à l'autre partie, conformément à
l'article 19.2, l'incident ou les circonstances qui constituent le cas de
force majeure, dans un délai de (14) jours à compter de la date de sa
connaissance (ou supposée en avoir connaissance) et qu'elle précise
dans la notification les obligations qui sont devenues (ou deviendront)
impossibles Il doit performer.
• Que la partie qui demande la résiliation envoie un avis à l'autre partie
pour résilier le contrat.

Dans ce cas, la résiliation du contrat prend effet 7 jours après la date d'envoi de la
notification, et le contractant doit engager les procédures.
Résiliation par la loi :
La dissolution du contrat FIDIC sera conforme à la loi applicable qui le régit
si l'épidémie de Corona
• échappe au contrôle des deux parties et rend l'exécution d'une ou des
deux parties de ses obligations contractuelles impossible ;
• rend l'exécution d'une ou des deux parties de ses obligations
contractuelles en violation de la loi,
• conduit en vertu de la loi régissant le contrat à exempter les deux
parties de continuer à exécuter toute autre obligation en vertu du
contrat,
Ensuite, après notification de l'une des deux parties à l'autre partie en vertu
de la section 19.7 du modèle FIDIC, les deux parties sont dispensées de
continuer à exécuter toute autre obligation, mais sans préjudice des droits de
l'une ou l'autre concernant toute violation antérieure dans le cadre du contrat.

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CONCLUSION
Le Corona-SARS2 Virus est d’origine naturelle, mais la pandémie de la
maladie COVID19 se caractérise par UNE rapidité de la contagion et de ce
fait une causalité humaine.
En vertu :
• des nouvelles régulations des états ou même au niveau local,
• des dispositions sanitaires de la limitation de la mobilité et le
confinement de la population, voir même la déclaration de
l’Organisions Mondiale de la Santé ;
• des perturbations économiques, sociales,
• de la durée prolongée et étendue des contrats de construction ;
La pandémie sera potentiellement considérée comme une imprévision /
évènement exceptionnelle aux termes du droit civile, même si les
évènements qu’on observe sur les chantiers sont classifiés et définies comme
une condition de force majeure.
La clause 19, des contrats FIDIC 1999, donne droit à une prolongation des
délais contractuels aux Entrepreneur (pour soulager ce dernier des retards
d’exécutions et des dommages d’intérêt que le maitre d’ouvrage peut
réclamer).
Les compensations financières ne peuvent avoir lieu que suite à des
changements des réglementations (Contrat FIDIC), ou en se basant sur le
droit civil aux cas ou l’Entrepreneurs se confronte à des taches extrêmes
onéreuse sortant des prévisions d’un entrepreneur bien expérimenté, et ce
dépendant de la législation de référence du Contrat FIDIC.
Seul, le journal de chantier, les registres des échanges et l’inscription des
évènements encourus non seulement durant la période de la pandémie, mais
aussi durant la totalité de la durée d’exécution du projet, assurera une
protection des droits de chacun des intervenants.

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