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177:1591
Les 1re
2017 1re édition Les
CARRés 2018

......... L’essentiel du Droit commercial et des affaires (1re éd. 2017-2018) est à jour de récentes évolutions législatives et jurisprudentielles CARRés
Droit
une synthèse rigoureuse, pratique et à jour de l’ensemble des connaissances
que le lecteur doit avoir sur cette matière. 12 Chapitres. Tout y est  ! .........
Réviser et faire Daniel Bert

L’essentiel
un point actualisé

commercial et des affaires


Frédéric Planckeel
Sommaire
Les actes de commerce
Auteurs
du
- La notion d’acte de commerce
- Le régime des actes de commerce
Daniel Bert est Maître de conférences à l’Université Le commerçant et les professionnels
Lille 2 Droit et Santé, Responsable de la licence

Droit
non-commerçants
professionnelle métiers du notariat. - Les obligations du commerçant
Frédéric Planckeel est Maître de conférences à l’Uni- - Les incidences de la situation
versité Lille 2 Droit et Santé, Directeur du Master 2 familiale et personnelle du
Droit des assurances et Avocat au Barreau de Lille. commerçant

L’essentiel du Droit
- Le patrimoine du commerçant

commercial et
- Les auxiliaires du commerçant
- Les professionnels non-
Public commerçants
Le fonds de commerce
-  Étudiants en Licence et Master Droit - Les éléments composant le fonds

des affaires
-  Étudiants en Licence et Master AES de commerce
et Sciences économiques - Les contrats portant sur le fonds
-  Étudiants des Écoles de commerce de commerce
- Le bail commercial
et de gestion
La justice commerciale
-  Étudiants au CRFPA et candidats à l’ENM
- Les tribunaux de commerce
- L’arbitrage en matière commerciale
2017 2018

F. Planckeel
D. Bert
Prix : 12,50 e
ISBN 978-2-297-05388-4
www.lextenso-editions.fr
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Daniel Bert
Frédéric Planckeel

L’essentiel
du
Droit
commercial et
des affaires
1re édition
2017 2018
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Cette collection de livres présente de manière synthétique,
Les rigoureuse et pratique l’ensemble des connaissances que
CARRés l’étudiant doit posséder sur le sujet traité. Elle couvre :
......... – le Droit et la Science Politique ;
– les Sciences économiques ;
– les Sciences de gestion ;
– les concours de la Fonction publique.

Daniel Bert est Maître de conférences à l’Université Lille 2 Droit et Santé, Responsable de la licence
professionnelle métiers du notariat et membre du CRDP-L’ERADP.
Frédéric Planckeel est Maître de conférences à l’Université Lille 2 Droit et Santé, Directeur du
Master 2 Droit des assurances, membre du CRDP-L’ERADP et Avocat au Barreau de Lille.

Des mêmes auteurs chez le même éditeur


Collection « Amphi LMD »
–C
 ours de droit commercial et des affaires, 3e éd. 2017-2018.

© Gualino éditeur, Lextenso éditions 2017


70, rue du Gouverneur Général Éboué
92131 Issy-les-Moulineaux cedex Suivez-nous sur
ISBN 978 - 2 - 297 - 05388 - 4
ISSN 1288-8206
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PRÉSENTATION

Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit à la fois les commerçants et
l’accomplissement d’actes de commerce. Le droit français consacre ainsi une conception
dualiste de la commercialité.
Le présent ouvrage permet de faire le point sur les notions d’actes de commerce, de
commerçant, de fonds de commerce de bail commercial et sur la justice commerciale.
Il s’adresse aux étudiants de L2 et de L3 ainsi qu’à ceux préparant l’examen d’entrée au
CRFPA ou le concours de l’ENM.
L’ouvrage est à jour de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la
justice du XXIe siècle dite loi J21 et de la loi nº 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à
la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
dite Loi Sapin 2.
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SOMMAIRE

Présentation 3
Introduction – Premières vues sur le droit commercial 13
1 – L’objet du droit commercial 13
2 – Droit commercial et droit civil 14
3 – La spécificité du droit commercial 14
4 – L’approche historique du droit commercial 15

PARTIE 1
Les actes de commerce

Chapitre 1 – La notion d’acte de commerce 19


1 – La classification des actes de commerce 20
■ Les actes de commerce par nature 20
■ Les actes de commerce par la forme 22
a) Les sociétés commerciales par la forme 23
b) La lettre de change 23
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SOMMAIRE ■ Les actes de commerce par accessoire 23
a) Les actes de commerce par accessoire subjectif 23
b) Les actes de commerce par accessoire objectif 24
2 – La recherche d’un critère général de commercialité 24
■ La spéculation 24
■ L’entremise 25
■ Le droit de l’activité capitaliste 25
■ L’entreprise 25
■ L’activité commerciale 26

Chapitre 2 – Le régime des actes de commerce 27


1 – Les actes de commerce à l’égard des deux parties 27
■ La preuve des actes de commerce entre commerçants 27
■ La solidarité des débiteurs tenus commercialement 28
■ L’admission facilitée de l’anatocisme 28
■ Les règles destinées à encourager l’exécution des obligations 29
a) La faculté de remplacement 29
b) La réfaction du contrat 29
c) La mise en demeure 30
■ L’accélération de la prescription commerciale 30
2 – Le régime des actes mixtes 31
■ Le régime dualiste 31
■ Le régime unitaire 32

PARTIE 2
Le commerçant et les professionnels
non-commerçants

Chapitre 3 – Les obligations du commerçant 35


1 – L’inscription au RCS 35
2 – Les obligations comptables et financières 36
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Chapitre 4 – Les incidences de la situation familiale et

SOMMAIRE
personnelle du commerçant 37
1 – Les règles applicables au conjoint travaillant seul dans
l’entreprise 37
2 – Les règles applicables en cas de participation du conjoint à
l’entreprise 38

Chapitre 5 – Le patrimoine du commerçant 41


1 – Les sociétés unipersonnelles 41
2 – L’insaisissabilité des biens immobiliers du commerçant 42
3 – L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) 43
■ La constitution de l’EIRL 43
a) Le contenu du patrimoine affecté 43
b) La déclaration d’affectation 44
■ Le fonctionnement de l’EIRL 45
a) L’opposabilité de la déclaration d’affectation aux créanciers
postérieurs 45
b) La perméabilité des patrimoines 45
c) L’EIRL et la prise de sûretés 46
d) Les obligations pesant sur l’EIRL 46
■ La fin de l’EIRL 47

Chapitre 6 – Les auxiliaires du commerçant 49


1 – Les auxiliaires non-commerçants : les mandataires 49
■ L’agent commercial 50
■ Le gérant-mandataire 50
■ Le gérant-succursaliste 51
2 – Les auxiliaires commerçants : les réseaux de distribution 51
■ Les principaux contrats de distribution 51
■ Les principales règles régissant la distribution intégrée 52
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SOMMAIRE Chapitre 7 – Les professionnels non-commerçants 55
1 – Les artisans 55
■ Définition de l’artisan 55
a) La définition administrative de l’artisan 55
b) La définition jurisprudentielle de l’artisan 56
■ Rapprochements avec le commerçant 57
2 – Les membres des professions libérales 57
■ Définition des professions libérales 57
■ Rapprochements avec le commerçant 58
3 – Les agriculteurs 59
■ Définition de l’agriculteur 59
■ Rapprochements avec le commerçant 59

PARTIE 3
Le fonds de commerce

Chapitre 8 – Les éléments composant le fonds


de commerce 63
1 – La clientèle, élément essentiel du fonds de commerce 63
■ Le concept de clientèle 63
■ Les fonctions du concept de clientèle 64
2 – Le nom commercial et l’enseigne 65
3 – Les droits de propriété intellectuelle 66
4 – Les autorisations d’exploitation 66
5 – Le matériel et l’outillage 66
6 – Les marchandises 67
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Chapitre 9 – Les contrats portant sur le fonds

SOMMAIRE
de commerce 69
1 – La cession de fonds de commerce 69
■ Les conditions de validité de la cession de fonds de commerce 69
a) Les conditions de fond 69
b) Les conditions de forme 70
■ Les effets de la cession de fonds de commerce 70
a) Les obligations du vendeur 70
b) Les obligations de l’acheteur 71
■ La protection des intérêts des tiers 72
a) L’information préalable des salariés en cas de transmission
d’entreprise 72
b) La publicité de la cession et le droit d’opposition des créanciers
chirographaires 73
2 – La location-gérance de fonds de commerce 73
■ Les conditions de la location-gérance 74
a) Conditions de fond 74
b) Conditions de forme et de publicité 74
■ Les effets de la location-gérance 74
3 – Le nantissement du fonds de commerce 75
■ Le nantissement conventionnel 75
a) Constitution du nantissement 75
b) Effets du nantissement 76
■ Le nantissement judiciaire 76

Chapitre 10 – Le bail commercial 77


1 – Présentation générale du statut des baux commerciaux 77
2 – Le champ d’application du statut des baux commerciaux 78
■ Les conditions d’application du statut 78
a) Un bail 78
b) Un immeuble ou local à usage commercial 79
c) L’exploitation d’un fonds par un commerçant ou artisan 79
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SOMMAIRE ■ Les exceptions à l’application du statut 80
a) Le bail dérogatoire 80
b) La convention d’occupation précaire 80
3 – La pérennité du bail commercial 81
■ La durée du bail commercial 81
■ La résiliation du bail commercial 81
a) Le droit de résiliation unilatéral 82
b) L’encadrement de la clause résolutoire 82
■ Le droit au renouvellement 82
a) Les conditions du droit au renouvellement 83
b) La mise en œuvre du renouvellement 84
c) Le régime du refus de renouvellement 84
4 – Les droits et obligations du preneur 85
■ Les droits du preneur 85
a) La déspécialisation 85
b) La cession du bail avec le fonds 86
c) Le droit de préempter la vente du local loué 87
■ Les obligations du preneur 87
a) La fixation du loyer 88
b) Les charges, les travaux et les taxes 90

PARTIE 4
La justice commerciale

Chapitre 11 – Les tribunaux de commerce 95


1 – L’attribution légale de compétence 95
■ La compétence matérielle 95
■ La compétence territoriale 96
2 – Les aménagements contractuels 97
■ Les clauses attributives de compétence matérielle 97
■ Les clauses attributives de compétence territoriale 97
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Chapitre 12 – L’arbitrage en matière commerciale

SOMMAIRE
99
1 – Le recours à l’arbitrage 99
■ Exigence d’un écrit 99
■ Arbitrabilité du litige 100
2 – La constitution du tribunal arbitral 101
3 – La compétence du tribunal 102
4 – Le déroulement de l’instance arbitrale 102
5 – La sentence arbitrale 103
6 – Les voies de recours 104
Bibliographie 105
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Premières vues Introduction
sur le droit commercial

Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit à la fois les commerçants et l’accom-
plissement d’actes de commerce (1). Les rapports entre droit commercial et droit civil seront
examinés (2), avant de revenir sur le particularisme du droit commercial (3) et sur son histoire (4).

1 L’objet du droit commercial


Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit à la fois les commerçants et l’accom-
plissement d’actes de commerce. Le droit français consacre ainsi une conception dualiste de la
commercialité.
Selon la conception subjective, le droit commercial est le droit applicable à certains sujets, les
commerçants. Ainsi, certaines règles s’appliquent donc de façon spéciale aux commerçants : les règles
relatives à la capacité pour devenir commerçant, à l’inscription au registre du commerce et des
sociétés, à la tenue de livres de commerce, aux sociétés commerciales, celles relatives au traitement
des difficultés des entreprises, etc.
Selon la conception objective, le droit commercial est le droit applicable à certaines opérations
commerciales, les actes de commerce. Ainsi en est-il, par exemple, des règles relatives à l’achat
pour revendre, à la lettre de change ou aux sociétés commerciales par la forme. Cette seconde
conception fait (essentiellement) fi de la profession exercée par l’auteur de ces actes, pour s’inté-
resser uniquement aux caractéristiques de ceux-ci. L’acte, en lui-même, sera régi par le droit
commercial, peu importe que son auteur soit ou non commerçant.
Le Code de commerce n’a pas su trancher le nœud gordien de la commercialité. Aux termes de
l’article L. 121-1 du Code de commerce, le commerçant (approche subjective) est défini comme
une personne accomplissant habituellement des actes de commerce (approche objective). Le droit
commercial français fait donc œuvre de compromis.
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14 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

2 Droit commercial et droit civil


Le droit commercial tend à devenir un véritable laboratoire d’expérimentation pour le droit privé.
Nombre d’institutions courantes de la vie civile ont d’abord été éprouvées par le droit commercial,
avant d’investir le droit civil (création de sociétés d’exercice libérales empruntant des formes
commerciales, technique du fonds de commerce étendue au fonds libéral, procédures collectives
ouvertes à l’ensemble des professionnels, clauses d’arbitrage admises dans tous les rapports entre
professionnels, seraient-ils civils...).
Le chèque, le virement, qui n’étaient utilisés autrefois que dans les relations commerciales, sont
aujourd’hui quotidiennement utilisés par les particuliers. La garantie autonome, la clause de
réserve de propriété ont d’abord éclos dans le domaine commercial, avant de pénétrer la vie
civile. La fiducie, quant à elle, a d’abord été ouverte aux personnes morales avant d’être généra-
lisée à tout type de constituant. Le droit civil s’est donc progressivement « commercialisé ».
Parallèlement, on constate que des institutions nées du droit civil ont trouvé, au contact du droit
commercial, un nouveau souffle (subrogation, délégation...), tandis que, dans d’autres cas,
certaines techniques reconnues du droit civil y ont éclos (cession de contrat, groupe de contrats...).
Le Code civil conserve, vis-à-vis de l’activité commerciale, une compétence de principe. Les règles
générales de la théorie des obligations figurent dans le Code civil. L’article 1105 du Code civil
précise que « Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres
à chacun d’eux. Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ». Ce
texte permet d’écarter les règles générales applicables à l’ensemble des contrats lorsque des
règles relevant des contrats spéciaux ou lorsque d’autres codes sont incompatibles avec les
premières (ex. : Code de commerce). L’article 1105 du Code civil confirme ainsi la relation de
dépendance entre le Code de commerce et le Code civil.

3 La spécificité du droit commercial


Il est classique de présenter le droit civil comme le « droit des faibles », empreint de lenteur et de
formalisme. Le droit commercial, quant à lui, est classiquement présenté comme le « droit des
forts », laissant une plus grande liberté aux agents, exigeant moins de formalisme de leur part,
mais étant également plus dur quant aux conséquences attachées à l’inexécution des
engagements.
Pour résumer, le droit commercial est orienté vers la recherche d’une meilleure efficacité écono-
mique, là où le droit civil reste globalement attaché à la protection de la partie faible.
Les règles du droit commercial sont axées vers la liberté, la rapidité, la sécurité et l’accès au crédit.
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INTRODUCTION – Premières vues sur le droit commercial 15

4 L’approche historique du droit commercial


Les origines du droit commercial remontent au Moyen Âge. Le droit commercial est né dans
certaines villes indépendantes d’Italie, telles que Florence, Gênes, Pise ou Venise, dans lesquelles
le pouvoir politique reposait entre les mains de marchands ou de banquiers, les « consuls » (d’où
le terme de juridiction consulaire). Ces consuls, qui étaient à la fois des conseillers municipaux et
des juges, appliquèrent des usages professionnels inspirés du droit romain et du droit canonique,
tout en étant moins hostiles à l’idée de profit. Les règles de droit commercial relatives aux sociétés,
à la lettre de change, à la faillite et au transport maritime firent leur apparition.
Ce droit commercial fut exporté en Europe, soit par les ports, pour le droit commercial maritime,
soit par les foires, pour le droit commercial terrestre. Il devint alors la coutume marchande
internationale.
En France, le pouvoir royal mit fin au XVIe siècle à ce droit uniforme. Pour assurer la sécurité juri-
dique du commerce, il créa des tribunaux de commerce permanents, composés de juges commer-
çants élus par leurs pairs. La première juridiction consulaire fut celle du Châtelet à Paris, créé par
un édit de 1563 attribué à Michel de l’Hospital. Un siècle plus tard, sous Louis XIV, Colbert entre-
prit de rassembler les textes de droit commercial. Une ordonnance de 1673, dite « Code Savary »
– du nom de l’un de ses rédacteurs – fut consacrée au commerce terrestre, et une autre, de 1681,
au commerce maritime.
Durant la période révolutionnaire, le législateur a affirmé le principe de liberté de commerce et de
l’industrie. Il s’agit de la loi des 2 et 17 mars 1791, dite « décret d’Allarde ». La loi des 14 et
17 juin 1791, quant à elle, supprime les corporations, ainsi que les réglementations profession-
nelles élaborées par celles-ci. Toutefois, alors que les révolutionnaires supprimèrent toutes les
autres juridictions, les tribunaux de commerce furent maintenus.
À partir de 1801, la rédaction d’un Code de commerce est entreprise. Il ne verra le jour qu’en
1807 et entrera en vigueur en 1808. Autrement dit, le Code de commerce est entré en gestation
avant le Code civil, pour être achevé après ce dernier. Il compte, à l’époque, 648 articles divisés en
4 livres consacrés au commerce en général, au commerce maritime, à la faillite et à la juridiction
commerciale. Ce code, de piètre qualité – contrairement à son aîné, le Code civil –, ne marque
pas véritablement de rupture avec les ordonnances de Colbert. Le Code de commerce a fêté son
bicentenaire en 2007. Bien évidemment, les festivités furent alors moins nombreuses et fastueuses
que celles du bicentenaire du Code civil.
Les évolutions postérieures à 1807 sont notamment marquées par l’industrialisation et l’avène-
ment du capitalisme moderne. La loi du 24 juillet 1867 introduit dans notre droit la société
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16 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

anonyme. L’année 1844 fut marquée par la loi du 5 juillet sur les brevets d’invention, modifiée
plusieurs fois depuis.
Le XXe siècle est marqué par d’importantes lois :
– introduction du fonds de commerce en droit positif (1909) ;
– instauration des lettres de change internationales et des billets à ordre internationaux (1930) ;
– création du statut des baux commerciaux (1953), etc.
Au XXe siècle, le droit commercial se caractérise essentiellement par sa décodification : la quasi-
totalité des réformes du droit commercial furent introduite par des textes non codifiés, de telle
sorte que le Code de commerce ne refléta plus le droit positif commercial.
Le XXIe siècle se caractérise par la recodification du droit commercial, la tendance au « hors code »
et l’inflation législative. En effet, au début des années 2000, le droit commercial a été recodifié à
droit (presque) constant, c’est-à-dire sans (presqu’)aucune modification. Le « nouveau » Code de
commerce est issu, pour sa partie législative, d’une ordonnance du 18 septembre 2000 et, pour
sa partie réglementaire, d’un décret du 25 mars 2007.
Il convient de noter que de nombreuses matières traditionnellement rattachées au droit commer-
cial figurent dans d’autres codes. Ainsi en est-il du droit de la propriété industrielle (codifié au sein
du CPI), mais aussi du droit bancaire et financier (codifié au sein du C. mon. fin.).
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Les actes PARTIE
de commerce 1

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 19


Chapitre 2 - Le régime des actes de commerce 27

Le régime des actes de commerce (approche objective de la commercialité) diffère de celui des actes
civils (par exemple sur la liberté de la preuve en matière commerciale ; C. com., art. L. 110-3). C’est
la raison pour laquelle il est nécessaire d’identifier les actes de commerce (Chapitre 1), avant d’envi-
sager leur régime (Chapitre 2).
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La notion d’acte Chapitre
1
de commerce

Il convient de revenir sur la classification des actes de commerce, avant d’examiner la recherche d’un critère
général de la commercialité.

La liste des actes de commerce (en matière terrestre) est dressée par l’article L. 110-1 du Code de
commerce :
« La loi répute actes de commerce :
1º Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et
mis en œuvre ;
2º Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en
vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
3º Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de
fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;
4º Toute entreprise de location de meubles ;
5º Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
6º Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à
l’encan, de spectacles publics ;
7º Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie
électronique et tout service de paiement ;
8º Toutes les opérations de banques publiques ;
9º Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
10º Entre toutes personnes, les lettres de change. »
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20 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

1 La classification des actes de commerce


La plupart de ces actes ne sont commerciaux que lorsqu’ils sont effectués de manière répétée par
des commerçants : il s’agit des actes de commerce par nature. D’autres sont commerciaux
« entre toutes personnes », qu’ils soient accomplis par des commerçants ou par des non-commer-
çants : ce sont des actes de commerce par la forme.
Les autres actes sont commerciaux, dans la mesure où ils sont accomplis par un commerçant dans
l’exercice de son commerce : il s’agit des actes de commerce par accessoire. Enfin, certains actes
ne sont commerciaux que pour une seule partie : ce sont les actes mixtes (v. infra, p. 29).

■ Les actes de commerce par nature


La plupart des actes de commerce le sont par nature. Ces actes sont commerciaux à raison de leur
objet. Pour la plupart, ces actes ne seront commerciaux que s’ils sont effectués en « entreprise »,
c’est-à-dire de manière répétée par un commerçant (le terme d’entreprise est ici synonyme de profes-
sion). D’autres actes seront régis par le droit commercial, même s’ils sont accomplis de manière isolée
par un non-commerçant ; sont ainsi concernés un certain nombre d’actes figurant dans une liste
prévue à l’article L. 110-1, 1º à 7º du Code de commerce.
Dans un souci pédagogique, nous présenterons la liste des actes de commerce en suivant la
présentation de l’article L. 110-1 du Code de commerce.
« 1º Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir
travaillés et mis en œuvre » ;
L’achat, réalisé avec l’intention d’une revente postérieure (avec ou sans transformation), a ainsi
vocation à constituer un acte de commerce. En revanche, l’achat qui n’a pas été effectué avec
l’intention de faire une revente postérieure – même si le bien est finalement vendu (c’est le cas
du consommateur qui achète un bien pour ses besoins personnels et qui finit par le céder) – ne
sera pas qualifié d’acte de commerce.
Bien que le texte ne le dise pas explicitement, on admet encore que la revente – elle-même – du
bien ainsi acquis constitue un acte de commerce. Le commerçant qui revend au consommateur
des produits achetés réalise donc, pour chaque revente, un acte de commerce.
« 2º Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait
agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux » ;
Le principe est que l’achat d’immeubles pour les revendre en l’état est un acte de commerce.
Initialement, seul était commercial l’achat pour revendre des meubles ; les immeubles étaient,
eux, considérés comme ne pouvant faire l’objet du commerce. Cette conception a cependant
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CHAPITRE 1 – La notion d’acte de commerce 21

paru obsolète. Dans l’économie contemporaine, la spéculation immobilière est une réalité. La règle
a donc été écartée par une loi du 13 juillet 1967.
« 3º Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeu-
bles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières » ;
Ce texte retient la commercialité des actes réalisés par les agents immobiliers. Il doit être
rapproché des articles L. 110-1, 5º et 7º du Code de commerce.
« 4º Toute entreprise de location de meubles » ;
La commercialité des locations de meubles découle de ce texte (c’est le cas, par exemple, de la loca-
tion d’automobile). Par un raisonnement a contrario, on en déduit que les locations d’immeubles ne
constituent pas des actes de commerce (exemple d’une entreprise qui loue des appartements ou
des chambres meublées) – ce qui peut paraître contestable. Il en va cependant différemment de
l’hôtellerie qui constitue, d’après la jurisprudence, une activité commerciale : l’hôtelier offre à ses
clients, en sus de la mise à disposition d’une fraction d’immeuble (chambres), des services substan-
tiels (accueil, restauration, chauffage, blanchisserie, ménage...) et une mise à disposition de meubles
(lit, canapé, commode...).
« 5º Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par
eau » ;
Ce texte prévoit la commercialité de trois sortes d’activités bien distinctes. Sont visées, en premier
lieu, les manufactures – activité consistant à travailler une chose pour la transformer.
Sont, en second lieu, prises en considération les activités de commission. Le contrat de commission,
qui se distingue du courtage, est la convention par laquelle une personne (le commissionnaire) se
charge d’accomplir en son nom, mais pour le compte du commettant, une ou plusieurs opérations
(hypothèse du commissionnaire de vente qui cède un bien appartenant au commettant, pour
lequel l’opération est réalisée). Cette convention a, par principe, vocation à être commerciale.
En revanche, l’activité de mandataire – le mandat étant le contrat par lequel une personne confère
à une autre le pouvoir d’accomplir, en son nom et pour son compte, un acte juridique – n’a pas
vocation à être commerciale (par exemple, les agents commerciaux qui passent des contrats au
nom et pour le compte de leur mandant ne sont pas commerçants).
Sont enfin concernées par ce texte les activités de transport terrestre ou maritime.
« 6º Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de
ventes à l’encan, de spectacles publics » ;
L’activité de fourniture consiste à fournir à un client des biens ou des services (Req., 9 janv. 1810).
En effet, si la fourniture se réduisait à l’achat pour revendre, il y aurait alors une redondance avec
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22 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’article L. 110-1, 1º du Code de commerce. La fourniture peut avoir pour objet la distribution
d’eau, de gaz, d’électricité (CA Paris, 12 mars 1925) ou encore de chauffage.
La mention des « établissements de ventes à l’encan », expression désuète, doit être comprise
comme visant les salles de ventes aux enchères dont les activités sont, sauf exception,
commerciales.
La référence aux « spectacles publics » permet de caractériser la commercialité des théâtres,
cinémas, lieux de concerts, cirques, etc. La jurisprudence entend cette dernière notion de manière
particulièrement large.
« 7º Toute opération de change, banque et courtage » ;
Les opérations de banque sont définies à l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier : « Les
opérations de banque comprennent la réception de fonds remboursables du public, les opérations
de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. ». La notion d’opération de banque
recouvre un contenu varié. Sont visés la réception, le dépôt de fonds, l’ouverture de comptes, la
location d’un coffre-fort ou encore les opérations sur des valeurs mobilières.
Si la pratique habituelle des opérations de banque est accomplie par des établissements de crédit, elles
peuvent être accomplies par un non-commerçant, par exemple un notaire recevant des fonds pour les
employer à des prêts contre des intérêts (Cass. com., 2 févr. 1970, nº 68-13575), et caractériseront
alors l’accomplissement d’un acte de commerce soumis aux rigueurs du droit commercial.
L’article L. 110-1, 7º du Code de commerce n’exige d’ailleurs pas l’accomplissement d’actes répétés,
mais se contente d’une simple opération pour admettre la qualification d’acte de commerce.
Les opérations de bourse ne sont pas visées par l’article L. 110-1 du Code de commerce. La juris-
prudence considère néanmoins que les opérations de bourse constituent des actes de commerce
en fonction de leur importance et de leur multiplicité.
Le courtage consiste à mettre en rapport des contractants potentiels : le courtage en vue de
vendre, le courtage d’assurance, le courtage matrimonial, etc. À noter que le texte ne vise pas
l’« entreprise » de courtage. Un seul acte de courtage suffit donc à la qualification d’acte de
commerce.

■ Les actes de commerce par la forme


Ces actes, à la différence des précédents, sont soumis au droit commercial aussi bien lorsqu’ils
sont accomplis par un commerçant que lorsqu’ils sont accomplis à titre isolé par un non-commer-
çant. On les nomme actes de commerce par la forme, car ils reposent sur une commercialité
formelle. Ils sont peu nombreux. Cette catégorie vise les sociétés commerciales par la forme et la
lettre de change.
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CHAPITRE 1 – La notion d’acte de commerce 23

a) Les sociétés commerciales par la forme


Certaines sociétés sont commerciales en raison de leur seule forme. Cette règle est exprimée à
l’article L. 210-1, al. 2 du Code de commerce : « Sont commerciales à raison de leur forme et quel
que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à
responsabilité limitée et les sociétés par actions ».
Cette commercialité formelle des sociétés commerciales conduit à considérer que les actes relatifs
à leur création, à leur fonctionnement ou leur dissolution, doivent être considérés comme des
actes de commerce, même si les personnes qui y participent ne sont pas commerçantes.

b) La lettre de change
Aux termes de l’article L. 110-1, 10º du Code de commerce, « La loi répute actes de commerce (...)
entre toutes personnes, les lettres de change ». La lettre de change est un instrument de paiement
par lequel une personne (le tireur) donne l’ordre à une autre (le tiré) de payer une certaine somme
d’argent à une troisième personne (le bénéficiaire, ou le porteur, auquel la lettre a été transmise).
En pratique, l’utilisation de ce procédé de paiement ne se rencontre que dans les rapports
d’affaires. Le Code de commerce a retenu sa commercialité formelle : quiconque signe une lettre
de change (même un non-commerçant) accomplit un acte de commerce relevant des règles du
droit cambiaire (la signature d’une lettre de change, n’a évidemment pas pour effet de conférer à
son titulaire la qualité de commerçant).

■ Les actes de commerce par accessoire


a) Les actes de commerce par accessoire subjectif
Ces actes sont par nature des actes civils. Mais parce qu’ils sont accessoires à l’exercice d’une acti-
vité commerciale, ils revêtent une coloration commerciale.
Deux conditions sont nécessaires à l’application de la règle :
– il faut, d’abord, que l’acte soit fait par un commerçant, étant précisé que les actes qu’une
personne accomplit en vue de l’exercice d’une activité commerciale future sont eux-mêmes
commerciaux par anticipation ;
– il faut, ensuite, que l’acte ait été réalisé par le commerçant pour les besoins de son commerce.
Ainsi, si un commerçant personne physique achète un bien pour ses besoins personnels (par
exemple un téléviseur pour son domicile), cet achat n’a pas vocation à être qualifié de
commercial.
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24 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

A contrario, on parle d’acte civil par accessoire, lorsqu’un acte est accompli par une personne
civile, pour les besoins de son activité civile professionnelle (ex. : plombier qui vendrait du matériel
de plomberie à ses clients).

b) Les actes de commerce par accessoire objectif


Cette théorie aboutit à réputer commercial un acte juridique en relation avec un acte de
commerce ou avec une opération commerciale.
Il en va ainsi du billet à ordre, du chèque, du gage et du cautionnement. Le gage doit ainsi sa
nature civile ou commerciale à celle de la dette garantie : constitué par un non-commerçant en
garantie d’une dette commerciale, le gage est commercial. Pour la même raison, le chèque et le
billet à ordre deviennent commerciaux s’ils sont émis en règlement d’une dette commerciale par
un tireur n’ayant pas la qualité de commerçant.
En matière de garanties personnelles, le cautionnement devient commercial lorsque le dirigeant ou
l’associé qui se porte caution a un intérêt patrimonial à l’opération garantie.
Les opérations portant sur le fonds de commerce relèvent également de cette catégorie (vente,
achat, nantissement, mise en location-gérance du fonds de commerce).

2 La recherche d’un critère général de commercialité


Peut-on dépasser le cap de l’énumération pour rechercher un critère général de la commercialité ?
Des auteurs ont tenté, à partir de l’inventaire à la Prévert des activités commerciales dressé par
l’article L. 110-1 du Code de commerce, de dresser un critère de la commercialité. Chacun de ces
critères présente des intérêts, sans pour autant convaincre pleinement.

■ La spéculation
Très tôt, la doctrine a vu dans le critère de la spéculation un critère de la qualification commer-
ciale. Pour Gérard Lyon-Caen et Charles Renault, ce qui caractérise les actes de commerce, « c’est
qu’ils sont des actes de spéculation, c’est-à-dire des actes ayant pour but la réalisation d’un béné-
fice en argent ».
Si le critère de la spéculation pouvait paraître séduisant à une époque où le commerce et l’indus-
trie représentaient l’essentiel de l’activité économique, force est aujourd’hui de constater que de
nombreux professionnels non-commerçants (professions libérales, artisans, exploitants agricoles)
poursuivent la recherchent d’un profit.
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CHAPITRE 1 – La notion d’acte de commerce 25

■ L’entremise
Le critère de la circulation des biens a été promu par Edmond-Eugène Thaller comme critère
général de la commercialité. Selon lui, est commerciale toute opération intermédiaire s’insérant
entre le producteur et le consommateur d’un produit : « Chez le producteur, le produit n’est pas
encore dans le commerce. Chez le consommateur, il n’y est plus. Entre ces deux hommes s’établit
toute une filière d’actes. Ces actes constituent le commerce ».
Le critère proposé par Thaller semble aujourd’hui suranné. Certaines activités sont commerciales,
alors même qu’elles ne s’interposent pas dans la circulation des richesses. De façon encore plus
décisive, le critère de la circulation des biens ne permet pas d’englober le secteur de l’industrie.
L’industriel est bien commerçant. Pour autant, il se situe bien au stade de la création et non de la
circulation des valeurs.

■ Le droit de l’activité capitaliste


Adoptant un point de vue relativement proche, le professeur Lyon-Caen définit le droit commer-
cial comme « Le droit des institutions spécifiques du régime économique dit capitaliste ». L’auteur
définit le capitalisme comme « l’appropriation privée des moyens de production en vue de tirer
profit du travail d’autrui... les salariés n’exploitant pas l’entreprise, mais [étant] exploités par
elle ». La vision de Lyon-Caen est davantage politique qu’économique. Elle s’inspire de la pensée
marxiste. Selon lui, « Le droit civil [est] le droit de la bourgeoisie dans son ensemble, le droit
commercial celui du régime nouveau qu’elle a imposé ».

■ L’entreprise
La notion d’entreprise, promue par Jean Escarra, a également été proposée pour fédérer la liste
des actes de commerce figurant aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce. Il convient
de noter que terme d’« entreprise » est employé à plusieurs reprises dans l’article L. 110-1 comme
synonyme de profession. Le terme ne revêt toutefois pas pour les rédacteurs du Code de
commerce l’acception que nous lui connaissons aujourd’hui. Selon Escarra, le critère de l’entre-
prise permettrait de surmonter l’opposition entre conception objective et conception subjective
du droit commercial. Selon lui, l’activité commerciale ne peut se développer qu’au sein d’une
entreprise et l’activité des entreprises est toujours commerciale.
Le critère proposé par Escarra n’emporte pas la conviction. En effet, il convient de remarquer qu’il
existe des entreprises non commerciales (ainsi en est-il du cabinet d’avocat, de l’étude du notaire,
de l’atelier d’artisan...). Inversement, il est des activités commerciales qui s’épanouissent hors le
cadre de toute entreprise.
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26 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

■ L’activité commerciale
Selon une conception plus récente, la commercialité ne résiderait ni dans la personne du commer-
çant, ni dans l’accomplissement d’actes commerciaux, mais dans une troisième voie, l’exercice
d’une activité commerciale. L’activité résulte de la passation habituelle d’actes de commerce par
des commerçants. Ainsi, pour François-Xavier Vincensini, qui a consacré sa thèse à la commercia-
lité, « Les actes de commerce, les commerçants ne portent en eux aucune charge commerciale.
Leur qualification n’est qu’une expression de la commercialité contenue dans l’activité, laquelle
atteint tous les actes en rapport ainsi que l’ensemble des personnes en contact avec
l’exploitation ».
L’auteur pose comme premier « critère d’évidence » de la commercialité la spéculation, auquel il
associe un « critère complémentaire : la mise en œuvre de moyens non personnels à l’exploitant ».
La thèse de M. Vincensini ne convainc pas pleinement. Les activités commerciales ne sont pas
dépourvues d’un certain degré d’intuitus personae (i.e. d’une prise en considération de la
personne), là où certaines activités civiles spéculent de plus en plus sur la main-d’œuvre et sur les
capitaux.
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Le régime des actes Chapitre
2
de commerce

Nous envisagerons successivement le régime des actes de commerce (1), puis celui des actes mixtes (2).

1 Les actes de commerce à l’égard des deux parties


Le droit commercial se conçoit comme une série de dérogations apportée à la théorie générale
des obligations. Ces règles dérogatoires se justifient par les nécessités du commerce, orientées
vers les besoins de sécurité et de rapidité que l’on attribue à l’exercice du commerce. Ces règles
spéciales concernent principalement la preuve des actes de commerce entre commerçants et la
solidarité des débiteurs tenus commercialement.
D’autres règles étaient traditionnellement rattachées à la sphère commerciale. Ainsi en allait-il de
l’admission facilitée de l’anatocisme, des règles destinées à encourager l’exécution des obligations
et de celles ayant pour objet l’accélération de leur extinction par prescription. On verra cependant
que la spécificité du droit commercial tend à s’estomper par rapport au droit civil.

■ La preuve des actes de commerce entre commerçants


L’une des règles les plus caractéristiques du droit commercial est le principe de la liberté de la
preuve énoncé à l’article L. 110-3 du Code de commerce : « à l’égard des commerçants, les actes
de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par
la loi ».
Ainsi peut-on prouver, en la matière, par tous moyens : par écrit – authentique ou sous signatures
privées –, par les factures ou la correspondance, par les livres tenus par les commerçants (C. com.,
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28 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

art. L. 123-23 ; C. civ., art. 1378, issu de l’ordonnance du 10 février 2016), voire par simple témoi-
gnage ou aveu. Le juge appréciera souverainement ces preuves, qui sont recevables devant lui.

■ La solidarité des débiteurs tenus commercialement


La solidarité est une modalité de l’obligation comportant une pluralité de sujets qui en empêche la
division. Ainsi, lorsque plusieurs débiteurs s’engagent envers un même créancier, la solidarité auto-
risera ce dernier à demander le paiement de la totalité de la dette à l’un quelconque des codébi-
teurs – étant précisé que le paiement fait par l’un d’eux libérera les autres (C. civ., art. 1313, issu
de l’ordonnance du 10 février 2016).
En droit civil, la solidarité ne se présume pas (C. civ., art. 1310). Autrement dit, la solidarité sera
soit imposée par la loi, soit stipulée conventionnellement, la volonté des parties devant alors être
clairement établie.
A contrario, il résulte néanmoins d’un vieil usage du droit commercial que la solidarité se présume
en la matière. Ainsi, sauf à ce que les parties l’écartent conventionnellement ou que la loi en
décide autrement, les débiteurs « tenus commercialement », comme l’énonce la Cour de cassa-
tion, sont obligés de manière solidaire et « les dispositions de l’article [1310] du Code civil [ne]
sont pas applicables en matière commerciale ».

■ L’admission facilitée de l’anatocisme


ongtemps interdit, l’anatocisme a été admis de manière restreinte par le Code civil de 1804
(C. civ., anc. art. 1154). L’article 1343-2 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016,
reprend cette règle sur la capitalisation des intérêts : « Les intérêts échus, dus au moins pour une
année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise ».
Cet article – d’ordre public en droit interne – n’interdit pas l’anatocisme, mais l’enserre dans
d’étroites limites :
– cette capitalisation suppose une autorisation conventionnelle ou une demande en justice du
créancier : l’anatocisme ne joue pas de plein droit ;
– elle n’est possible qu’en ce qui concerne des intérêts échus ;
– elle n’est possible que si les intérêts sont dus pour une année au moins, ce qui semble impliquer
qu’ils soient exigibles depuis une année avant d’être capitalisés ;
– la jurisprudence refuse au créancier le bénéfice de l’anatocisme lorsque le retard dans le paie-
ment des intérêts lui est imputable.
Il est habituel de lire dans les ouvrages de droit commercial que la capitalisation des intérêts est
possible en la matière, même pour une période inférieure à une année. Il nous faut
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CHAPITRE 2 – Le régime des actes de commerce 29

immédiatement préciser que cette règle ne s’applique qu’en matière de compte courant, où elle
s’explique par l’effet novatoire propre à cette convention particulière. La Cour de cassation
affirme ainsi que « la dérogation admise à la règle de l’article [1343-2] est limitée aux seuls
comptes courants ». Il est ainsi sans doute inexact d’affirmer, de manière générale, que l’anato-
cisme est admis de manière plus souple en droit commercial, dès lors que cette admission facilitée
n’est attachée qu’à la technique du compte courant.

■ Les règles destinées à encourager l’exécution des obligations


Le droit commercial serait plus rigoureux que le droit civil quant aux conséquences attachées à
l’inexécution des obligations par l’une des parties. Là encore, il semble que la spécificité du droit
commercial ne soit qu’apparente.

a) La faculté de remplacement
Le droit commercial admet largement la faculté de remplacement. Ainsi, celui qui n’obtient pas
livraison d’un bien promis va pouvoir s’adresser à une autre personne que son cocontractant
initial (qui lui devra, outre la différence de prix, des dommages-intérêts) pour obtenir un bien
semblable. La jurisprudence admet une telle faculté de remplacement en matière commerciale
sans la subordonner à une demande en justice préalable.
Il faut cependant relativiser la portée d’une telle admission. L’article 1222 du Code civil, issu de
l’ordonnance du 10 février 2016, offre aussi, en matière civile, une faculté de remplacement au
créancier insatisfait. L’article 1222 du Code civil facilite la faculté de remplacement par le créancier
puisqu’il supprime l’exigence d’une autorisation judiciaire préalable pour faire procéder à l’exécu-
tion de l’obligation, le contrôle du juge n’intervenant qu’a posteriori en cas de refus du débiteur
de payer ou de contestation de celui-ci.

b) La réfaction du contrat
Dans le même esprit, on admet qu’en matière commerciale l’acquéreur peut, en cas de non-
conformité du bien acquis, demander au juge la réfaction du contrat – c’est-à-dire obtenir en
pratique une diminution judiciaire du prix ou, si le prix a déjà été payé, le remboursement d’une
fraction de celui-ci –, ce que le droit commun de la vente n’autoriserait pas.
La différence avec le droit commun n’est cependant pas évidente, dans la mesure où l’article 1344
du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, prévoit que « Le débiteur est mis en
demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le
contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation ». C’est dire que la plus grande souplesse
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30 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

du droit commercial en matière de mise en demeure se révèle, à l’analyse, insignifiante : une lettre
simple suffit également en droit civil.
Sans doute faut-il ici également relativiser l’impact pratique de cette spécificité avancée du droit
commercial. En effet, si l’acheteur peut, en la matière, obtenir une diminution du prix ou s’en
faire rembourser une partie, on signalera qu’il peut, en droit civil, obtenir des dommages-intérêts
pour défaut de conformité ; lesquels viendront s’imputer sur le prix de vente ou accorder à l’ache-
teur un droit à paiement dans l’hypothèse où le prix aurait déjà été payé. On retrouve donc, en
pratique, une forme de diminution (indirecte) du prix.
c) La mise en demeure
On enseigne encore qu’en matière commerciale la mise en demeure est facilitée : elle peut se faire
librement, notamment par lettre simple. La différence avec le droit commun n’est cependant pas
évidente, dans la mesure où l’article 1139 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du
9 juillet 1991, admet que « le débiteur [puisse être] constitué en demeure [par] une sommation
ou par autre acte équivalent, tel une lettre missive lorsqu’il ressort de ses termes une interpellation
suffisante [...] ».
C’est dire que la plus grande souplesse du droit commercial en matière de mise en demeure se
révèle, à l’analyse, insignifiante : une lettre simple suffit également en droit civil.

■ L’accélération de la prescription commerciale


Autrefois, les règles relatives à la prescription des créances commerciales illustraient la soumission
de la matière à un besoin de rapidité. Alors que le délai du droit commun était de trente ans
(C. civ., anc. art. 2262), l’article L. 110-4 du Code de commerce prévoyait un délai plus court (dix
ans) pour « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre
commerçants et non-commerçants ».
Cette particularité du droit commercial a été en grande partie gommée par la loi du 17 juin 2008,
qui a réformé la prescription en matière civile et a abaissé le délai de droit commun à cinq ans
(C. civ., art. 2224) – l’article L. 110-4 du Code de commerce étant, de son côté, aligné sur ce
nouveau délai plus court. Il en résulte un affaiblissement de la spécificité du droit commercial en
matière de prescription, dès lors que le délai de prescription normalement applicable à la matière
est identique à celui applicable en droit commun.
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CHAPITRE 2 – Le régime des actes de commerce 31

2 Le régime des actes mixtes


L’acte mixte est celui qui est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre. Prenons
l’exemple d’une vente au détail réalisée par un commerçant : elle est commerciale pour celui-ci et
civile pour le consommateur. Tous les actes de commerce par nature ou par accessoire peuvent
être mixtes.
En principe, ces actes sont soumis à un régime dualiste : tant les règles commerciales que les
règles civiles auront vocation à s’appliquer de manière distributive. Mais ce régime dualiste peut
présenter des inconvénients. Aussi lui préfère-t-on parfois un régime unitaire : on appliquera aux
deux parties à l’acte mixte une règle unique.

■ Le régime dualiste
Par principe, le régime des actes mixtes est déterminé par une application distributive des règles
commerciales et civiles : chaque partie à l’acte se voit appliquer, de manière symétrique, les règles
de la matière dont il relève :
– le commerçant se voit appliquer les règles du droit commercial ;
– le non-commerçant se voit appliquer les règles du droit civil.
L’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit le principe de liberté de la preuve uniquement en
ce qui concerne « les actes de commerce » et « à l’égard des commerçants ». Il en résulte que si
un non-commerçant peut prouver librement un acte de commerce à l’encontre d’un commerçant,
un commerçant ne peut en revanche bénéficier du principe de liberté de la preuve pour prouver
l’existence d’un acte contre un non-commerçant.
De même, la présomption de solidarité ne joue qu’à l’encontre de ceux pour lesquels l’acte revêt
une nature commerciale – qu’ils soient ou non commerçants. Il en résulte que celui pour qui l’acte
revêt une nature commerciale est tenu solidairement, tandis que celui pour qui l’acte ne revêt pas
une telle nature reste tenu de manière divise.
En principe, la juridiction compétente pour trancher un litige en droit judiciaire privé se détermine
en fonction de la qualité du défendeur :
– juridictions commerciales si, pour le défendeur, l’acte est commercial ;
– juridictions civiles si, pour celui-ci, l’acte est civil.
Néanmoins, on admet que le demandeur non-commerçant puisse choisir entre les juridictions
commerciales et les juridictions civiles (on parle d’option de compétence).
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32 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

■ Le régime unitaire
On admet que les règles relatives à la prescription n’aient pas vocation à se diviser entre les parties
à un acte mixte. D’après l’article L. 110-4 du Code de commerce, la prescription commerciale
s’applique en effet aux « obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou
entre commerçants et non-commerçants ». Cette application unitaire du droit commercial présente
aujourd’hui peu d’intérêt, dès lors que puisque le délai de prescription est désormais de cinq ans
tant pour les obligations civiles (C. civ., art. 2224) que commerciales (C. com., art. L. 110-4).
Les clauses attributives de compétence territoriale (v. infra, p. 89), valables dans les rapports entre
commerçants (CPC, art. 48), sont nulles en matière d’actes mixtes. Les clauses attributives de
compétence matérielle sont quant à elles inopposables à la partie non-commerçante.
Autrefois cantonnée à la matière commerciale, la clause compromissoire est désormais valable
dans tous les contrats. Elle est toutefois inopposable au non-professionnel (C. civ., art. 2061) :
« La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins
que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée.
Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause
ne peut lui être opposée ».
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Le commerçant
PARTIE
et les professionnels 2
non-commerçants

Chapitre 3 - Les obligations du commerçant 35


Chapitre 4 - Les incidences de la situation familiale et personnelle du commerçant 37
Chapitre 5 - Le patrimoine du commerçant 41
Chapitre 6 - Les auxiliaires du commerçant 49
Chapitre 7 - Les professionnels non-commerçants 55

De nombreuses règles du droit commercial s’appliquent aux commerçants (approche subjective de


la commercialité). Les actes de commerce par accessoire sont ceux accomplis par des commer-
çants. Ces derniers sont tenus à des obligations particulières (inscription au registre du commerce
et des sociétés, livres de commerce...). Inversement, ils bénéficient d’un régime de faveur (droit au
renouvellement du bail...). Les commerçants bénéficient de juridictions d’exception (les tribunaux
de commerce) et d’institutions administratives spécifiques, etc.
Les commerçants sont définis par l’article L. 121-1 du Code de commerce, comme « ceux qui exer-
cent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Le commerçant est donc le
professionnel qui accomplit à titre indépendant des actes de commerce, de manière répétée. Il
est indifférent qu’il soit inscrit au registre du commerce et des sociétés ou qu’il soit commerçant
de fait. Le commerçant est une personne physique ou morale. Il est donc indifférent qu’il exerce
son activité en son nom propre ou dans le cadre d’une société.
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34 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Ainsi donc, trois conditions doivent être réunies pour être commerçant :
– l’intéressé doit accomplir des actes de commerce,
– en faire sa profession habituelle,
– et exercer sa profession à titre indépendant.
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Les obligations Chapitre
3
du commerçant

Les principales obligations du commerçant concernent l’inscription au RCS (1), ainsi que les obligations
comptables et financières (2).

1 L’inscription au RCS
La liste des personnes soumises à l’obligation d’immatriculation est énoncée à l’article L. 123-1,
Iº du Code de commerce.
L’immatriculation des personnes physiques au RCS entraîne une « présomption simple de commer-
cialité la qualité de commerçant » (C. com., art. L. 123-7). Cette présomption peut être combattue
par la preuve contraire. La personne immatriculée peut vouloir rapporter la preuve que, malgré
son immatriculation, elle n’est pas commerçante. Cette preuve n’est recevable que si elle
démontre que les tiers concernés ne savaient pas qu’elle était commerçante. Les tiers, quant à
eux, peuvent librement prouver qu’une personne immatriculée au RCS n’est pas commerçante.
L’immatriculation au RCS conditionne de nombreux droits et obligations, notamment le droit au
renouvellement du bail commercial (C. com., art. L. 145-8 ; v. infra, p. 82).
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36 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

2 Les obligations comptables et financières


Le commerçant doit tenir une comptabilité régulière. Il doit ainsi établir :
– certains documents comptables :
• le livre-journal, qui retrace les opérations de l’entreprise de manière chronologique,
• le grand livre, qui reprend les opérations mentionnées sur le livre-journal en les ventilant entre
différents comptes,
• le livre d’inventaire, qui mentionne les éléments du patrimoine de l’entreprise ;
– des comptes annuels : des documents de synthèse établis à la clôture de l’exercice comptable,
avec :
• le bilan, qui représente la situation patrimoniale de l’entreprise,
• le compte de résultat, qui fait apparaître les produits et charges liées à l’activité,
• l’annexe, qui complète les deux premiers documents.
Ces documents peuvent être éventuellement produits en justice pour servir de preuve (C. com.,
art. L. 123-23). Certaines personnes peuvent être dispensées de ces contraintes comptables
(régimes simplifiés, ex. auto ou micro-entrepreneur).
L’article L. 123-24 du Code de commerce oblige les commerçants à détenir un compte bancaire ou
postal : « Tout commerçant est tenu de se faire ouvrir un compte dans un établissement de crédit
ou dans un bureau de chèques postaux ». Cette obligation est logique dès lors que, dans certains
cas, le paiement par chèque, virement ou carte bancaire est imposé aux commerçants au-delà
d’un certain montant (C. mon. et fin., art. L. 112-6 : 1 500 euros pour le paiement des traitements
et salaires). Un compte destiné à recevoir ou opérer ce paiement est alors nécessaire.
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Les incidences de la
Chapitre
situation familiale et 4
personnelle du commerçant

Lorsque le commerçant est une personne physique, sa situation familiale et personnelle n’est pas totalement
étrangère à son activité commerciale, qu’il s’agisse de sa vie de couple, de sa capacité juridique ou de sa
nationalité.

Le mariage du chef d’entreprise ne regarde pas seulement sa vie privée. Que son conjoint travaille
ou non avec lui, le mariage suscite des effets patrimoniaux qui peuvent concerner tant les biens
que les dettes du chef d’entreprise. À ces règles de base s’ajoutent d’autres dispositions, qui
s’appliquent spécialement aux conjoints travaillant dans la même entreprise.

1 Les règles applicables au conjoint travaillant seul dans


l’entreprise
Il est de principe que chaque époux peut librement exercer une activité commerciale et en perce-
voir les revenus, sans avoir de compte à rendre à son conjoint (C. civ., art. 223). En outre, les
dettes ou sûretés qui ont été consenties par les deux époux dans le cadre de l’activité profession-
nelle de l’un des deux peuvent, sur décision du juge du divorce, être laissées à la charge exclusive
de ce dernier (C. civ., art. 1387-1).
Le mariage exerce une influence plus conséquente lorsque le régime matrimonial est la commu-
nauté réduite aux acquêts. En effet, tout bien acquis à titre onéreux par un époux au cours du
mariage entre dans la communauté et appartient donc aux deux époux. Sont ainsi des biens
communs, non seulement les revenus issus de l’exploitation, mais encore le fonds de commerce
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38 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

lui-même, dès lors qu’il a été créé ou acquis en cours de mariage. Il s’ensuit que les actes de
disposition portant sur le fonds, comme la cession, l’apport en société et le nantissement, doivent
à peine de nullité être passés avec l’accord du conjoint non exploitant (C. civ., art. 1424).
En revanche, afin de maintenir l’application du principe d’autonomie professionnelle, le conjoint
commerçant a seul le pouvoir d’accomplir des actes d’administration et de disposition sur les
biens communs nécessaires à son activité autres que le fonds (C. civ., art. 1421, al. 2).
À ce titre, il peut notamment céder un élément isolé du fonds (marchandises, matériel, droit au
bail, brevet, marque, licence...) ou le donner en location-gérance.
Le régime de la communauté entraîne également des conséquences pour le recouvrement des
dettes du commerçant. Comme toutes les dettes des époux, elles peuvent être recouvrées, non
seulement sur les biens propres du commerçant, mais encore sur les biens communs même non
professionnels (C. civ., art. 1413).
Il n’est fait exception à ce principe que pour les emprunts et cautionnements ; ces actes graves
n’engagent que les biens propres et les revenus du conjoint qui les souscrit, à moins que son
époux consente à l’engagement de toute la communauté (C. civ., art. 1415). Ce risque important
d’appauvrissement du couple motive en pratique le choix du régime de séparation de biens.

2 Les règles applicables en cas de participation du conjoint


à l’entreprise
Qu’il soit uni au commerçant par un mariage ou par un pacs, le conjoint qui travaille dans son
entreprise doit, depuis une loi du 2 août 2005, opter pour l’un des quatre statuts suivants :
– associé : les époux sont associés au sein d’une même société exerçant l’activité commerciale ;
– salarié : les conjoints sont liés par un contrat de travail, ce qui implique une participation régu-
lière à l’activité en contrepartie d’un salaire ;
– collaborateur : le conjoint travaille régulièrement dans l’entreprise, sans percevoir de rémunéra-
tion, et sans être associé à son époux. Ce statut est en principe exclu si le conjoint exerce par
ailleurs une activité indépendante, ou une activité salariée supérieure à la moitié du temps de
travail légal (C. com., art. R. 121-2). Le conjoint collaborateur est traité comme un mandataire
et a le pouvoir d’accomplir au nom du commerçant les actes de gestion et d’administration de
l’entreprise (C. com., art. L. 121-7). Il bénéficie également d’une protection sociale spécifique ;
– coexploitant : le conjoint peut également être coexploitant, s’il exerce l’activité avec son époux
sur un pied d’égalité, en effectuant des actes de commerce pour son propre compte. Il prend
alors à son tour la qualité de commerçant. La preuve de la coexploitation doit être rapportée :
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CHAPITRE 4 – Les incidences de la situation familiale et personnelle du commerçant 39

la loi présume que le conjoint travaillant avec l’entrepreneur n’est pas lui-même commerçant
(C. com., art. L. 121-3).
Il demeure fréquent qu’un conjoint travaille bénévolement dans l’entreprise, sans être coexploi-
tant et sans s’être déclaré en tant que collaborateur. Il est alors démuni de toute protection
sociale. Aucune sanction n’est prévue par le Code de commerce, mais il semble que cette situa-
tion puisse être pénalement sanctionnée sous l’incrimination de travail dissimulé.
Quelle qu’en soit la forme, la participation du conjoint à l’entreprise du commerçant, combinée au
choix du régime communautaire, accroît ses pouvoirs sur les biens professionnels relevant de la
communauté. D’une part, il peut comme le commerçant accomplir seul des actes d’administration
et de disposition sur les biens communs (C. civ., art. 1421, al. 1). D’autre part, l’accord des deux
époux est nécessaire pour certains actes mettant en cause la pérennité de l’entreprise : la mise en
location-gérance du fonds ; l’aliénation ou la constitution de droits réels sur un élément du fonds
nécessaire à l’exploitation de l’entreprise, par exemple la cession du droit au bail du local.
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Le patrimoine Chapitre
5
du commerçant

Le principe de l’unicité du patrimoine peut être considéré comme un frein à la liberté d’entreprendre, dans la
mesure où l’entrepreneur répond de ses dettes professionnelles sur l’ensemble de son patrimoine. Afin de
favoriser l’esprit d’entreprise, le législateur a mis en place des techniques de dissociation du patrimoine
permettant à l’entrepreneur individuel de limiter sa responsabilité entrepreneuriale.

Nous étudierons successivement les sociétés unipersonnelles, le régime des sociétés uniperson-
nelles et l’EIRL.

1 Les sociétés unipersonnelles


La création d’une société, fût-elle unipersonnelle, donne ainsi naissance à une personne différente
de celle du commerçant. La responsabilité de l’associé unique est alors limitée au montant de ses
apports (Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée – EURL et Société par actions simplifiée
unipersonnelle – SASU sont des formes de sociétés à risque limité).
En pratique, la limitation de responsabilité offerte par ces formes sociales peut être contournée. Il
est possible à un établissement de crédit d’exiger des garanties sur le patrimoine privé de l’associé
unique ou du dirigeant (ex. : un cautionnement) dans l’hypothèse où l’actif social est jugé insuffi-
sant pour permettre aux créanciers sociaux de recouvrer leurs créances.
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42 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

2 L’insaisissabilité des biens immobiliers du commerçant


À l’origine, « la déclaration notariée d’insaisissabilité », créée par la loi pour l’initiative écono-
mique du 1er août 2003, supposait une déclaration devant notaire. Son champ d’application était
limité à la résidence principale de l’entrepreneur individuel. La loi de modernisation de l’économie
du 4 août 2008 a procédé à un élargissement du dispositif, en l’étendant à l’ensemble des biens
fonciers bâtis ou non bâtis, non affectés à l’activité professionnelle du chef d’entreprise. La loi
pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », du 6 août
2015, consacre l’insaisissabilité de droit de la résidence principale sans se substituer à la déclara-
tion notariée d’insaisissabilité qui est désormais limitée aux immeubles autres que la résidence
principale.
Le texte vise comme bénéficiaire de l’insaisissabilité « une personne physique immatriculée à un
registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agri-
cole ou indépendante » (C. com., art. L. 526-1). Il s’agit donc du commerçant immatriculé au RCS,
de l’artisan inscrit au répertoire des métiers, de l’agriculteur immatriculé auprès de la chambre
d’agriculture, ainsi que de toutes les autres professions civiles indépendantes (agents commer-
ciaux, membres des professions libérales).
Le dispositif de l’insaisissabilité ne concerne que les immeubles non affectés à l’activité profession-
nelle du chef d’entreprise (ce qui exclut les immeubles détenus par une Société civile immobilière –
SCI).
Il faut donc désormais distinguer entre l’immeuble servant de résidence principale, insaisissable par
défaut, et les autres biens fonciers (non professionnels), bâtis ou non, dont l’insaisissabilité ne
pourrait résulter que d’une déclaration devant notaire, ce qui correspond au dispositif antérieur.
Le nouvel article L. 526-1 du Code de commerce proclame l’insaisissabilité de droit de la résidence
principale de l’entrepreneur individuel. Cette insaisissabilité de droit, contrairement au régime de
la déclaration notariée d’insaisissabilité qui est maintenu, n’est soumise à aucune déclaration de
volonté de l’entrepreneur individuel, ni à aucun formalisme préalable. L’article L. 526-1 prévoit
ainsi que « Lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la
partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif
de division soit nécessaire ». Cette souplesse participe d’évidence à la simplicité de l’insaisissabilité
de droit de la résidence principale.
La déclaration notariée d’insaisissabilité vise désormais les biens fonciers bâtis et non bâtis autre
que la résidence principale, non affectés à un usage professionnel, ce qui vise la(les) résidence(s)
secondaire(s) dont l’entrepreneur est propriétaire, ainsi que les immeubles de rapport qu’il louerait
à des tiers. Ne pourront être déclarés insaisissables les biens fonciers bâtis et non bâtis affectés à
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CHAPITRE 5 – Le patrimoine du commerçant 43

un usage professionnel (local commercial, bureau). Il en est de même des biens mobiliers non
affectés à un usage professionnel.

3 L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)


L’EIRL a été introduit dans le Code de commerce à l’occasion de la loi du 15 juin 2010 (C. com.,
art. L. 526-6 et s.). Ce dispositif permet à un entrepreneur individuel (qu’il soit commerçant ou
non-commerçant) de mettre à l’abri ses actifs personnels en limitant les poursuites de ses créan-
ciers à certains actifs. Schématiquement, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée se
trouve à la tête de deux patrimoines : son patrimoine principal (ou personnel) et, adjoint au
premier, un (ou plusieurs) patrimoine(s) professionnel(s) affecté(s) à l’exercice d’une (ou de
plusieurs) activité(s) professionnelle(s).
En optant pour le statut d’EIRL, l’entrepreneur individuel obtient une protection équivalente à celle
que permet la création d’une société à risque limité, à la différence – essentielle – que le statut de
l’EIRL ne débouche pas sur la création d’une personne morale. C’est ce que précise l’article L. 526-6
du Code de commerce : « Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle
un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale ».
On remarquera qu’il est aujourd’hui possible à l’entrepreneur pluriactif de constituer plusieurs
patrimoines affectés.
Nous étudierons successivement la constitution de l’EIRL, son fonctionnement et la fin de l’EIRL.

■ La constitution de l’EIRL
a) Le contenu du patrimoine affecté
L’article L. 526-6 du Code de commerce évoque le contenu du patrimoine affecté. Il « est composé
de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire,
nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens,
droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de
son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté
ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté ». Autrement dit, on peut
distinguer trois sortes d’actifs :
– les biens nécessaires à l’activité professionnelle : en premier lieu, il y a les biens qui sont
nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle (ex. : la caisse enregistreuse du magasin).
Ces biens doivent obligatoirement figurer dans le patrimoine affecté ;
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44 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

– les biens « utilisés » : en second lieu, il y a les biens qui sont seulement « utilisés » dans le cadre
de cette activité, sans être nécessaires à son exercice ; l’intéressé peut choisir de les faire figurer
dans le patrimoine affecté ou de les laisser dans son patrimoine personnel (ex. : la voiture du
chef d’entreprise) ;
– les biens ni nécessaires ni utiles : en troisième lieu, les actifs qui ne sont pas même utilisés
dans le cadre de l’activité professionnelle resteront nécessairement dans son patrimoine
personnel (ex. : la télévision au domicile de l’intéressé).
En pratique, la distinction entre les actifs qui doivent figurer dans l’un ou l’autre patrimoine et
ceux qui peuvent figurer dans l’un ou l’autre n’est pas aisée à appliquer.
En cas de manquement à la règle de l’article L. 526-6 du Code de commerce, l’article L. 526-12,
alinéa 9 du Code de commerce prévoit que « l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est
responsable sur la totalité de ses biens et droits [notamment] en cas de manquement grave aux
règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ». Ces règles n’interdisent évidemment pas
à l’entrepreneur de se « distribuer des bénéfices », en transférant de son patrimoine professionnel
à son patrimoine personnel des actifs monétaires (C. com., art. L. 526-18).
Il faut également tenir compte d’une loi du 27 juillet 2010 qui est venue modifier l’article L. 526-6
du Code de commerce, afin d’assurer une protection des agriculteurs : l’alinéa 3 de cet article
énonce ainsi que « par dérogation à l’alinéa précédent, l’entrepreneur individuel exerçant une acti-
vité agricole au sens de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime peut ne pas
affecter les terres utilisées pour l’exercice de son exploitation dans son patrimoine professionnel.
Cette faculté s’applique à la totalité des terres dont l’exploitant est propriétaire ».

b) La déclaration d’affectation
L’option pour le statut d’EIRL passe par une déclaration d’affectation réalisée auprès des registres
professionnels dont l’intéressé relève (C. com., art. L. 526-7) et au registre spécial des EIRL. Lors-
qu’elle concerne un bien immobilier, elle devra être constatée par acte notarié et être publiée
auprès du service de la publicité foncière (C. com., art. L. 526-9). Cette déclaration doit contenir
un certain nombre d’éléments, dont un état descriptif des actifs transférés dans le patrimoine
affecté « en nature, qualité, quantité et valeur » (C. com., art. L. 526-8).
En cas de surévaluation, l’article L. 526-10 du Code de commerce précise que « tout élément d’actif
du patrimoine affecté, autre que des liquidités, d’une valeur déclarée supérieure à un montant fixé
par décret [30 000 € : v. C. com., art. D. 526-5] fait l’objet d’une évaluation au vu d’un rapport
annexé à la déclaration et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux comptes, un
expert-comptable, une association de gestion et de comptabilité ou un notaire désigné par l’entre-
preneur individuel. L’évaluation par un notaire ne peut concerner qu’un bien immobilier ».
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CHAPITRE 5 – Le patrimoine du commerçant 45

L’article L. 526-10 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur individuel sera responsable,
pendant une durée de cinq ans, à l’égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et
non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur proposée par [le professionnel ou de la
valeur réelle du bien en l’absence d’évaluation] et la valeur déclarée.

■ Le fonctionnement de l’EIRL
a) L’opposabilité de la déclaration d’affectation aux créanciers postérieurs
L’EIRL est un statut permettant à une personne physique d’exercer une activité professionnelle et
d’affecter, sur simple déclaration, un patrimoine à cette activité professionnelle qui comprendra
l’ensemble des éléments corporels ou incorporels nécessaires à l’exercice de cette activité.
La déclaration d’affectation de certains éléments de son patrimoine à son activité professionnelle
(« patrimoine professionnel » ou « patrimoine affecté ») permettait jusque-là de rendre opposable
ce patrimoine professionnel aux créanciers dont les droits étant nés postérieurement au dépôt de
la déclaration d’affectation mais pouvait également être rendue opposable, sous certaines condi-
tions, aux créanciers antérieurs au dépôt de celle-ci.
La loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a supprimé l’opposabilité de la déclaration d’affectation aux
créanciers antérieurs. Ils n’auront donc plus à faire jouer un « droit d’opposition » pour bénéficier
d’un droit de gage conforme à l’article 2284 du Code civil.
C’est ainsi que, par application des nouvelles dispositions de la loi Sapin 2, le décret nº 2017-630
du 25 avril 2017 a abrogé les mesures réglementaires d’application de ces anciennes dispositions
légales, à savoir les articles R. 526-8, D. 526-9 et R. 526-10.
Le principe posé par l’article L. 526-12 du Code de commerce est désormais que « La déclaration
d’affectation [...] est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieure-
ment à son dépôt ».

b) La perméabilité des patrimoines


Par principe, les créanciers personnels n’ont de droits que sur les actifs personnels, tandis que les
créanciers professionnels n’ont de droits que sur les actifs professionnels. Dans le détail, cepen-
dant, le régime de l’EIRL invite à relativiser un tel constat. Il faut en effet tenir compte de deux
correctifs qui rendent perméables les prétendus patrimoines autonomes à la tête duquel se trouve-
rait l’intéressé.
Le premier est que l’entrepreneur sera engagé sur la totalité de ses actifs en cas de fraude ou en
cas de manquement grave aux règles de composition des patrimoines ou de comptabilité. La
seconde est une faveur faite aux créanciers professionnels dans le cas où l’entrepreneur individuel
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46 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

aurait récemment transféré des bénéfices de son patrimoine professionnel à son patrimoine
personnel : « en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des créan-
ciers [personnels] peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur individuel à responsabi-
lité limitée lors du dernier exercice clos » (C. com., art. L. 526-12, al. 10).

c) L’EIRL et la prise de sûretés


La constitution d’un patrimoine affecté est un frein à l’accès au crédit. En pratique, les créanciers,
au premier rang desquelles les banques, seront souvent enclins à demander des garanties.
Un débat existe à ce sujet. Selon certains auteurs, la constitution par l’entrepreneur de sûretés
extérieures au patrimoine sur lequel s’exercent normalement les droits du créancier concerné ne
serait pas possible : à défaut, la réforme serait vidée de toute sa portée.
Une autre partie de la doctrine ne partage pas cette vision restrictive :
– la prise de sûretés réelles : aucun obstacle ne se dresse devant la possibilité de constituer des
sûretés réelles. L’entrepreneur devrait ainsi pouvoir hypothéquer, par exemple, l’un de ses
immeubles personnels à la garantie de ses dettes professionnelles ;
– la prise de sûretés personnelles : la possibilité pour l’entrepreneur de constituer une sûreté
personnelle (ex. : un cautionnement) est plus délicate. Dans la conception du Code civil, en
effet, les sûretés personnelles – le cautionnement en tout cas – intéressent au moins trois
personnes : le garant qui souscrit cette sûreté, le débiteur dont les dettes sont garanties et le
créancier bénéficiaire de la sûreté. On ne saurait donc admettre de cautionnement en présence
de deux personnes seulement (l’entrepreneur et le créancier). Certains auteurs avancent cepen-
dant l’idée que les mutations conceptuelles impliquées par la création de l’EIRL devraient
conduire à revenir sur cette vision des choses : il serait possible d’admettre la souscription d’une
garantie personnelle « pour soi-même » en présence d’un patrimoine d’affectation. Il convien-
drait en effet de raisonner non sur les personnes impliquées (il n’y en a que deux : l’entrepre-
neur et le créancier), mais sur les patrimoines en cause (il y en a trois : le patrimoine personnel
de l’entrepreneur, son patrimoine professionnel et le patrimoine du créancier). Il reviendra à la
jurisprudence de confirmer ou d’infirmer cette interprétation.

d) Les obligations pesant sur l’EIRL


Pour bénéficier des avantages de la constitution d’un tel patrimoine d’affectation, l’entrepreneur
individuel devra se présenter aux tiers sous sa qualité d’EIRL (C. com., art. L. 526-6) :
– tenue d’une comptabilité autonome : l’EIRL doit tenir une comptabilité autonome (C. com.,
art. L. 526-13). La loi Pinel du 18 juin 2014 modifie l’article L. 526-14 du Code de commerce
afin de simplifier les obligations de publication des comptes annuels de l’EIRL. Désormais, l’EIRL
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CHAPITRE 5 – Le patrimoine du commerçant 47

sera tenu de déposer chaque année les seules informations relatives à son bilan permettant aux
tiers de suivre l’évolution du patrimoine affecté, et non plus l’ensemble de ses comptes annuels
(C. com., art. L. 526-14, mod.) ;
– tenue d’un compte bancaire séparé : l’EIRL doit se faire « ouvrir dans un établissement de
crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patri-
moine a été affecté » (C. com., art. L. 526-13).

■ La fin de l’EIRL
L’affectation prend fin en cas de renonciation ou de décès de l’intéressé (C. com., art. L. 526-15).
Dans ces cas, mention de la cessation de l’affectation sera portée sur le registre où la déclaration
avait été inscrite. À ces deux hypothèses, il faut ajouter celle d’un transfert du patrimoine affecté à
une personne morale qui entraîne aussi cessation de l’affectation, par dilution du patrimoine
affecté dans le patrimoine social. En cas de décès, l’affectation devient caduque (sauf reprise par
l’un des héritiers avec maintien de l’affectation).
L’affectation subsiste cependant si « l’un des héritiers ou ayants droit de l’entrepreneur individuel
décédé [...] manifeste son intention de poursuivre l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine
était affecté ». Le patrimoine affecté doit alors subsister pour l’exercice de l’activité qui est continuée.
En cas de renonciation à affectation, celle-ci opère rétroactivement. Tous les créanciers, antérieurs
comme postérieurs à cette manifestation de volonté, bénéficient de droits sur la totalité des biens
du débiteur. Soit l’affectation perdure, soit l’entrepreneur y renonce, mais cette renonciation
s’impose alors à tous les créanciers.
Une exception est cependant prévue en cas de cessation, concomitante à la renonciation, de l’acti-
vité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté : on en revient alors à la caducité de l’affecta-
tion, en ce sens que les créanciers dont les droits sont nés entre la déclaration et la renonciation
disposent d’un droit de gage limité aux seuls biens qui figuraient dans le patrimoine dont ils tiraient
leurs droits. La renonciation, en ce cas, est seulement une conséquence de la cessation d’activité ;
comme elle ne tend pas à favoriser certains créanciers, il n’y a pas lieu de lui faire produire un effet
aussi énergique que dans le cas où la renonciation opère alors que l’activité est continuée.
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Les auxiliaires Chapitre
6
du commerçant

L’activité commerciale implique souvent le recours à des partenaires appelés auxiliaires du commerçant. Il
existe une grande diversité de statuts, qu’il est possible de regrouper selon qu’ils impliquent ou non la
qualité de commerçants. Alors que les auxiliaires non-commerçants ont pour la plupart la qualité de manda-
taire, les auxiliaires commerçants se rattachent généralement à un réseau de distribution.

1 Les auxiliaires non-commerçants : les mandataires


Le mandat est un contrat civil donnant au mandataire le pouvoir de passer des actes juridiques au
nom et pour le compte du mandant. C’est la raison pour laquelle l’activité des mandataires du
commerçant est de nature civile. Le mandataire est pour autant un professionnel indépendant,
libre du choix des moyens de son activité. À ce titre, les mandataires du commerçant se distin-
guent de ses salariés, qui sont liés par un lien de subordination.
Relève également du droit du travail le VRP (voyageur-représentant-placier), malgré un certain
nombre de particularités liées à sa grande autonomie (C. trav., art. L. 7311-1 et s.).
Le Code de commerce régit trois statuts distincts de mandataires : l’agent commercial, le gérant-
succursaliste et le gérant-mandataire. S’y ajoute le statut de vendeur à domicile indépendant,
défini comme toute personne chargée par une entreprise de vendre à domicile ses produits ou
services (C. com., art. L. 135-1). Mais il n’a la qualité de mandataire que s’il s’inscrit au registre
spécial des agents commerciaux ; s’il s’inscrit au RCS, il prend la qualité de commerçant.
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50 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

■ L’agent commercial
L’agent commercial est défini comme un mandataire qui est chargé, à titre de profession indépen-
dante et de façon permanente, de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente,
d’achat, de location ou de prestation de services (C. com., art. L. 134-1). Il doit s’immatriculer sur
un registre spécial tenu par le greffe du tribunal de commerce. L’exclusivité n’est pas de la nature
de l’agence commerciale :
– d’une part, l’agent peut travailler avec plusieurs mandants, avec l’accord de son mandant initial
s’il se met au service d’une entreprise concurrente ;
– d’autre part, le mandant peut concéder un même secteur territorial à plusieurs agents
commerciaux.
L’agent commercial est protégé par un statut d’ordre public répondant aux exigences d’une direc-
tive européenne du 23 décembre 1986. D’une part, l’agent commercial a droit au paiement d’une
commission, dont le montant varie avec le nombre ou la valeur des affaires. Cette rémunération
s’applique très largement, au-delà des opérations conclues par l’agent lui-même. C’est le cas par
exemple des opérations passées avec une personne appartenant au secteur géographique ou au
groupe de personnes dont a été chargé l’agent. D’autre part, l’agent est protégé lors de la cessa-
tion du contrat. Il a notamment droit au paiement d’une indemnité compensant le préjudice subi.
Elle est due dans toutes les hypothèses de rupture, à trois exceptions près : faute grave de l’agent,
cession du contrat par l’agent à un tiers (avec l’accord du mandant), décision de l’agent non justi-
fiée par des circonstances imputables au mandant ou à l’état de l’agent (âge, infirmité, maladie).

■ Le gérant-mandataire
Le gérant-mandataire gère un fonds de commerce pour le compte de son propriétaire, moyennant
le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires. Le mandant supporte les
risques liés à son exploitation, mais laisse au gérant toute latitude notamment pour déterminer
ses conditions de travail et embaucher du personnel (C. com., art. L. 146-1). Le gérant-mandataire
doit s’immatriculer au RCS et publier le contrat dans un journal d’annonces légales.
Il bénéficie d’un régime protecteur moins complet que le statut de l’agent commercial. D’une part,
afin de permettre au gérant-mandataire de s’engager en connaissance de cause, le mandant doit
lui fournir, dix jours au moins avant la signature du contrat, un document précontractuel d’infor-
mation. D’autre part, le gérant-mandataire n’a droit à une indemnité de rupture qu’en cas de
résiliation du contrat par le mandant sans faute grave du gérant-mandataire. Cette indemnité
correspond au montant des commissions acquises au cours des six derniers mois.
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CHAPITRE 6 – Les auxiliaires du commerçant 51

■ Le gérant-succursaliste
Le gérant-succursaliste est un gérant non salarié qui exploite les succursales des commerces de
détail alimentaire ou des coopératives de consommation, moyennant des remises proportionnelles
au montant des ventes. Ce statut suppose également que le contrat ne fixe pas les conditions de
travail du gérant et lui laisse toute latitude d’embaucher des salariés ou de se faire remplacer
(C. trav., art. L. 7322-2).
Ce statut présente la particularité de cumuler les règles du mandat et du droit du travail. Dans ses
rapports avec les tiers, le gérant-succursaliste est considéré comme un mandataire du propriétaire
de la succursale, qui répond seul de ses actes. En revanche, dans ses rapports avec son mandant,
le gérant-mandataire bénéficie largement du droit du travail ; les règles du mandat ne s’appliquent
que si elles sont compatibles.

2 Les auxiliaires commerçants : les réseaux de distribution


Les réseaux de distribution ont en commun de lier une entreprise à une multiplicité de distribu-
teurs juridiquement indépendants, qui commercialisent ses produits ou services sous sa marque
et son enseigne en respectant un minimum de discipline commune. C’est la raison pour laquelle
les affiliés du réseau ont la qualité de commerçants. On étudiera les principaux contrats puis les
principales règles applicables aux réseaux.

■ Les principaux contrats de distribution


Les contrats de distribution sont issus de la pratique et ne sont pas réglementés en tant que tels
(contrats innommés). On distingue actuellement quatre formules contractuelles : la concession, la
franchise, la distribution sélective et la commission-affiliation.
– la concession est un contrat par lequel le concédant s’engage à confier à un concessionnaire la
distribution de ses produits au sein d’un territoire donné (ex. : la concession automobile). La conces-
sion se caractérise donc par une exclusivité de vente au profit du concessionnaire sur le territoire
concédé. L’exclusivité n’est pas nécessairement réciproque, mais c’est généralement le cas en
pratique : le concessionnaire s’engage à ne distribuer que les produits du concédant. On parle
alors de concession exclusive ;
– le contrat de distribution sélective, dit aussi « contrat de distribution agréée », consiste pour
un fournisseur à confier la distribution de ses produits à un distributeur sélectionné sur la base
de critères qualitatifs ou quantitatifs (expérience, une qualité de service, etc.). Ces critères ne
doivent pas être discriminatoires. Ce système de distribution se distingue de la concession par
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52 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’absence totale d’exclusivité souscrite par les parties. Elles s’engagent en revanche l’une et
l’autre à ne pas vendre ou revendre les produits protégés à des revendeurs extérieurs au réseau ;
– le contrat de franchise, dit aussi « contrat de franchisage », consiste pour le franchiseur, en
contrepartie d’une redevance, à mettre à la disposition du franchisé son savoir-faire et ses
signes distinctifs, ainsi qu’à lui prêter une assistance continue. La spécificité de cette formule
d’origine anglo-saxonne tient à l’apport d’éléments immatériels, le franchiseur ayant en général
expérimenté avec succès un concept et une recette commerciale. L’exclusivité n’est pas inhé-
rente à la franchise, mais le franchisé s’engage généralement à ne commercialiser que les
produits du franchiseur ;
– la commission-affiliation est apparue plus récemment. Conformément au schéma original de
la commission, le commissionnaire-affilié vend directement aux clients les marchandises du
commettant, sans en acquérir préalablement la propriété. Il s’ensuit que le commettant conserve
la propriété du stock et peut ainsi gérer lui-même l’assortiment du point de vente ainsi que la
politique de prix. En retour, les recettes intègrent directement le patrimoine du commettant,
qui rétribue le commissionnaire-affilié sous forme de commissions. Pour autant, le commission-
naire-affilié n’est pas un agent commercial car il n’est pas mandataire (aff. Chattawak : Cass.
com., 26 févr. 2008, nº 06.20772 ; Cass. com., 29 juin 2010, nº 09-66773).

■ Les principales règles régissant la distribution intégrée


Les réseaux de distribution sont régis par le droit européen de la concurrence en tant qu’accords
de distribution verticaux (Règl. nº 330/2010/UE, 20 avr. 2010). En droit interne, ils sont régis par
des dispositions éparses, mais aussi par des dispositions issues de la loi du 6 août 2015 pour la
croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron.
Cette loi précise la notion de réseau de distribution en définissant trois critères tenant aux parties
et au contrat (C. com., art. L. 341-1) :
– en premier lieu, le titulaire du réseau est une personne physique morale de droit privé regrou-
pant des commerçants ou mettant à leur disposition une marque ou une enseigne ;
– en deuxième lieu, le distributeur est toute personne exploitant, pour son compte ou pour le
compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail ;
– en troisième lieu, le contrat a pour but commun l’exploitation de ce magasin et comporte des
clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale.
L’entrée dans le réseau fait l’objet d’une obligation précontractuelle d’information issue de la loi
du 31 décembre 1989, dite loi Doubin, codifiée à l’article L. 330-3 du Code de commerce. Ce
texte ne s’applique pas à tous les réseaux, mais plus précisément à « toute personne qui met à la
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CHAPITRE 6 – Les auxiliaires du commerçant 53

disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant
d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité ». Sont
notamment concernés la concession exclusive et la franchise assortie d’une exclusivité d’approvi-
sionnement. L’exécution de l’obligation d’information prend la forme d’un document fourni au
moins vingt jours avant la signature du contrat, afin de laisser à l’affilié potentiel un délai de
réflexion. Ces informations se rapportent en substance à l’entreprise titulaire du réseau, au
marché et à ses perspectives de développement, au réseau d’exploitants, à l’existence dans la
zone d’activité d’autres distributeurs concurrents, et aux conditions essentielles du contrat projeté
(C. com., art. R. 330-1).
La durée de l’exclusivité d’approvisionnement est limitée à une durée de dix ans (C. com., art.
L. 330-1 et L. 330-2). Sa durée est ramenée à deux ans lorsqu’elle est souscrite par le revendeur
exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés, non lié au fournisseur
par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire (C. com., art. L. 442-6, II, e).
La loi Macron s’intéresse pour sa part à la sortie du réseau, qu’elle cherche à faciliter. D’une part,
lorsque le distributeur est lié à son titulaire par plusieurs contrats (ex. : franchise et location-
gérance), les parties doivent prévoir une échéance commune, et la résiliation de l’un des contrats
vaut résiliation de l’ensemble des contrats. Ne sont pas concernés le bail commercial, le contrat
d’association et le contrat de société civile, commerciale ou coopérative. D’autre part, les clauses
de non-concurrence post-contractuelles et les clauses de non-réaffiliation sont réputées non-écrites
si elles ne répondent pas à quatre conditions cumulatives garantissant leur stricte proportionnalité
aux intérêts du titulaire du réseau (C. com., art. L. 341-2) :
– elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat de
distribution ;
– elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant
la durée du contrat ;
– elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis
dans le cadre du contrat ;
– leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation du contrat.
La cessation des contrats de distribution est également impactée par le droit interne de la concur-
rence. L’article L. 442-6, I, 5º du Code de commerce prévoit la responsabilité du professionnel pour
le fait « de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans
préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale
de préavis déterminée », fixée en fonction des usages du commerce par accord interprofessionnel
ou, à défaut, par arrêté ministériel. Cette règle s’applique aussi bien au non-renouvellement des
contrats à durée déterminée qu’à la résiliation des contrats à durée indéterminée.
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54 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Par ailleurs, le droit du travail s’applique par extension au gérant de succursale malgré son
absence de lien de subordination, en raison de sa situation de dépendance économique. À
l’instar du gérant-succursaliste (qui relève également du texte), le gérant de succursale demeure
commerçant et n’acquiert pas la qualité de salarié. Cette extension suppose la réunion de trois
conditions cumulatives (C. trav., art. L. 7321-2) :
– le distributeur a pour profession essentielle de vendre des marchandises de toute nature qui lui
sont fournies exclusivement, ou presque exclusivement, par une seule entreprise ;
– il exerce sa profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise ;
– il vend les marchandises aux conditions et prix imposés par cette entreprise.
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Les professionnels Chapitre
7
non-commerçants

À côté des commerçants, il est des professionnels non-commerçants, soumis en partie aux règles du droit
commercial. Il s’agira d’étudier les artisans, les membres des professions libérales et les agriculteurs.

1 Les artisans
Après avoir défini l’artisan, il conviendra de s’interroger sur sa distinction avec le commerçant.

■ Définition de l’artisan
Il n’existe pas de définition légale de l’artisan. L’artisan est un professionnel civil exerçant une activité
à prépondérance manuelle et dirigeant une petite structure. Inconnu du Code de commerce, il béné-
ficie d’un statut en partie dérogatoire au droit commercial. Il n’existe pas une définition unitaire de
l’artisan, mais deux définitions qui recouvrent des domaines différents : une définition administrative
et une définition jurisprudentielle.

a) La définition administrative de l’artisan


La loi du 5 juillet 1996 a donné une définition administrative de l’artisan en énumérant les condi-
tions requises des personnes devant s’inscrire au répertoire des métiers. L’article 19, I de cette loi
énumère les critères de l’activité artisanale. Ces critères, au nombre de trois, concernent :
– la dimension de l’entreprise, qui ne doit pas employer plus de dix salariés ;
– le mode d’exercice de l’activité, qui doit être exercée à titre professionnel et de façon indépen-
dante, tant juridiquement qu’économiquement ;
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56 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

– la nature de l’activité qui doit concerner la production, la transformation, la réparation ou la


prestation de services relevant de l’artisanat.
Il existe une liste officielle des activités artisanales, dont la dernière version date d’un décret du
17 juin 2008. Les activités du secteur de l’artisanat sont réparties en trois catégories : artisanat de
l’alimentation, du bâtiment et des services.
L’artisan doit justifier d’un diplôme, d’un titre ou d’une qualification professionnelle. Les personnes
qui s’immatriculent devront désormais présenter des pièces justificatives pour le métier qu’ils exer-
cent. Auparavant, le terme « artisan » recouvrait trois catégories d’artisans, à savoir l’artisan d’art,
le maître artisan et l’artisan qualifié. La loi Pinel du 18 juin 2014 abroge la notion d’artisan
qualifié, qui prêtait à confusion.
Aux termes de l’article 19-1 de la loi du 5 juillet 1996, « Doivent être immatriculées au répertoire
des métiers ou au registre des entreprises mentionné au même IV les personnes physiques et les
personnes morales qui n’emploient pas plus de dix salariés et qui exercent à titre principal ou
secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de répara-
tion ou de prestation de services figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État ».
Dans le dispositif introduit par la LME du 4 août 2008, tout auto-entrepreneur qui souhaitait
exercer une activité artisanale était dispensé d’immatriculation. La loi du 18 juin 2014 relative à
l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises impose désormais à tous les auto-entrepre-
neurs exerçant une activité artisanale, que ce soit à titre principal ou complémentaire, la formalité
de l’immatriculation.

b) La définition jurisprudentielle de l’artisan


Il est fait appel à la définition jurisprudentielle de l’artisan lorsqu’on recherche si une personne
peut être attraite devant une juridiction consulaire, ou si l’on peut opposer une preuve libre à
l’encontre d’un professionnel.
Dans un célèbre arrêt rendu en 1909, la Cour de cassation a posé les critères d’identification de
l’artisan. Ces critères sont toujours d’actualité. Pour la jurisprudence, l’artisan est la personne qui
tire l’essentiel de ses ressources de son travail manuel et qui ne spécule ni sur les marchandises,
ni sur la main-d’œuvre : l’artisan « travaill[e] seul, sans l’apport d’une main-d’œuvre interne ou
externe, (...) il exerc[e] de manière prépondérante une activité de production, transformation et
prestation de services dont il tire l’essentiel de sa rémunération (...) [s]es gains prov[iennent] essen-
tiellement du produit de son travail personnel ; (...) il ne spécul[e] ni sur les marchandises ni sur la
main-d’œuvre » (Cass. req., 22 avr. 1909).
Ont été considérés comme artisans et non-commerçants, un serrurier achetant des fournitures
pour les incorporer dans ses réparations, un réparateur de matériel agricole, un fabricant de tuiles
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CHAPITRE 7 – Les professionnels non-commerçants 57

et de briques, un chauffeur de taxi, un peintre en bâtiment, un plombier-chauffagiste... Dans ces


différentes espèces, l’artisan travaillait seul, en famille ou employait un nombre limité de sala-
riés. Pour la jurisprudence, un artisan peut employer plus de dix salariés. Dans le cas contraire, il
sera considéré qu’il spécule sur la main-d’œuvre.

■ Rapprochements avec le commerçant


L’un ou l’autre peut désormais bénéficier du statut des baux commerciaux, nantir son fonds, le
donner en location-gérance, faire l’objet d’une procédure collective (dans les deux cas, les tribu-
naux de commerce seront compétents), recourir à la justice arbitrale, créer une EIRL, etc. À noter
qu’au plus tard le 1er janvier 2022, les procédures relatives aux litiges entre artisans seront transfé-
rées à la compétence du tribunal de commerce. Il ne paraît alors pas exagéré de considérer que
l’artisan fait aujourd’hui figure de « quasi-commerçant ».

2 Les membres des professions libérales


Après avoir défini la notion de profession libérale, nous étudierons les points de rapprochement
entre commerçants et membres des professions libérales.

■ Définition des professions libérales


Le terme de « profession libérale » fait immédiatement penser aux activités des médecins, avocats,
notaires ou architectes. Nombreuses sont toutefois les professions qui répondent au statut de
profession libérale. Les professions libérales constituent une catégorie « fourre-tout » qui recouvre
plus de cent soixante disciplines.
Au sein des activités libérales réglementées, il est possible de distinguer trois types de professions
libérales : les professions juridiques et judiciaires, les professions de santé et les professions techni-
ques. On renverra sur ce point à l’article 5, alinéa 2, 5o de la loi du 31 décembre 1990, qui a intro-
duit les sociétés d’exercice libéral (SEL) dans notre droit.
Une décision de la CJCE définit les professions libérales comme « des activités qui présentent un
caractère intellectuel marqué, requièrent une qualification de niveau élevé et sont d’habitude
soumises à une réglementation professionnelle précise et stricte. Dans l’exercice d’une telle acti-
vité, l’élément personnel a une importance spéciale et un tel exercice présuppose, de toute
manière, une grande autonomie dans l’accomplissement des actes professionnels » (CJCE,
11 oct. 2001, no 267/99, Adam).
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58 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Plus récemment, la directive no 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre


2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles a énoncé dans son point 43
qu’une profession libérale est « une profession exercée sur la base de qualifications profession-
nelles appropriées, à titre personnel, sous sa propre responsabilité et de façon professionnellement
indépendante en offrant des services intellectuels et conceptuels dans l’intérêt du public ».
La loi de simplification du droit du 22 mars 2012 dote les professions libérales d’une véritable défi-
nition. Aux termes de l’article 29, alinéa 1er de la loi précitée : « Les professions libérales groupent
les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une
activité de nature généralement civile ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt du client ou du
public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au
moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou
d’une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives applicables aux
autres formes de travail indépendant ».
Cette définition légale de la profession libérale est relativement classique. Elle récapitule trois des
quatre critères traditionnels permettant de caractériser l’exercice d’une activité libérale :
– l’exercice d’une activité civile ;
– la nécessité d’une qualification professionnelle ;
– et, en ce qui concerne les activités libérales réglementées, le respect d’une déontologie et la
mise en place d’ordres professionnels.
L’insertion d’une définition de la profession libérale dans notre droit positif revêt avant tout une
portée symbolique. Les membres des professions libérales appelaient de leur vœu, depuis long-
temps, cette reconnaissance. Au-delà de la symbolique de la définition, il apparaît que celle-ci
emporte peu de conséquences pratiques immédiates, si ce n’est quant à l’affiliation au régime de
retraite des professions libérales.

■ Rapprochements avec le commerçant


Les membres des professions libérales sont restés pendant très longtemps opposés à l’application
du droit commercial. Pour autant les professions libérales ont progressivement investi la sphère
commerciale. Depuis la loi du 31 décembre 1990, les membres des professions libérales peuvent
se regrouper sous la forme de sociétés commerciales (SEL). Le professionnel libéral est désormais
à la tête d’un véritable fonds libéral, bâti sur le modèle du fonds de commerce. Les membres des
professions libérales peuvent compromettre, se soumettre conventionnellement au statut des baux
commerciaux et devenir auto-entrepreneur. Les professions libérales sont éligibles aux mesures de
traitement des difficultés des entreprises, bénéficient de l’insaisissabilité de droit de la résidence
principale ou opter pour le statut d’EIRL, etc.
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CHAPITRE 7 – Les professionnels non-commerçants 59

3 Les agriculteurs
La définition de l’agriculteur précédera l’étude des points de rapprochement entre agriculteur et
commerçant.

■ Définition de l’agriculteur
Aux termes de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime, « sont réputées agricoles
toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère
végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle
ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte
de production ou qui ont pour support l’exploitation ». Et l’article de préciser que « les activités
agricoles ainsi définies ont un caractère civil ».
L’agriculteur, le viticulteur, le forestier qui vendent des produits de leur exploitation exercent une
activité agricole. Cette solution s’applique :
– que l’exploitant soit propriétaire du sol, métayer ou fermier ;
– qu’il vende sa production en bloc ou en détail, directement ou par l’intermédiaire d’une coopé-
rative, ou même aux enchères publiques.
Exerce également une activité agricole la personne qui achète des plants, du matériel, des engrais,
des animaux, ou qui procède à la transformation de ses produits, car ces achats conditionnent
l’activité agricole. Cette transformation n’est alors que le prolongement des actes de production.
Au cours des dernières décennies, les activités agricoles se sont considérablement industriali-
sées. Tenant compte de cette évolution, la jurisprudence exerçait une distinction dans le domaine
de l’élevage. Elle distinguait selon l’origine de la nourriture donnée aux animaux, en séparant le
bon grain (la nourriture donnée aux animaux provenait de l’exploitation agricole, auquel cas l’acti-
vité demeure agricole) de l’ivraie (la nourriture provenait de l’extérieur, auquel cas la jurisprudence
considérait que l’éleveur exerçait une activité commerciale). Depuis l’introduction de la loi du
30 décembre 1988, cette jurisprudence est périmée ; peu importe désormais l’origine des
aliments. La loi du 30 décembre 1988 a ainsi opéré une réintégration de ces activités dans le
droit civil, au détriment de la commercialité.

■ Rapprochements avec le commerçant


Les agriculteurs sont traditionnellement exclus de la sphère commerciale. Force est néanmoins de
constater qu’il existe des rapprochements entre activités agricoles et activités commerciales.
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60 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Bien que le régime des actes de commerce ne trouve pas à s’appliquer, l’application du droit des
procédures collectives aux professions agricoles initiée par la loi du 30 décembre 1988, la créa-
tion par la même loi d’un registre de l’agriculture calqué sur celui du registre du commerce, la
création d’un registre des actifs agricoles (loi d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt
du 13 octobre 2014), la récente création d’un fonds agricole par la loi d’orientation agricole du
5 janvier 2006 illustrent la tendance à la « commercialisation » des professions agricoles.
À noter que si l’agriculteur peut bénéficier d’une procédure de sauvegarde, de redressement judi-
ciaire ou de liquidation judiciaire (C. com., art. L. 620-2), il ne saurait en revanche profiter de la
procédure de conciliation prévue dans le Code de commerce. Le Code rural et de la pêche mari-
time prévoit en effet une procédure de règlement amiable (C. rur., art. L. 351-1 à L. 351-7). Il
reste que si l’agriculteur exerce sous la forme d’une société commerciale, ce sont les textes du
Code de commerce qui trouveront application. Il s’agit, bien évidemment, d’une conséquence de
la commercialité par la forme.
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PARTIE
Le fonds de commerce 3

Chapitre 8 - Les éléments composant le fonds de commerce 63


Chapitre 9 - Les contrats portant sur le fonds de commerce 69
Chapitre 10 - Le bail commercial 77

Le fonds de commerce peut se définir comme l’ensemble des moyens utilisés pour attirer et retenir
la clientèle. Complexe de biens, le fonds de commerce est un bien meuble incorporel composé
lui-même de meubles corporels et incorporels. La nature mobilière du fonds découle de ce que
tous les biens n’étant pas meubles sont immeubles (C. civ., art. 516). Le fonds de commerce est
une construction permettant de regrouper des éléments divers. Les immeubles en sont exclus.
Le fonds de commerce s’analyse classiquement comme une universalité de fait (cette qualification
est toutefois critiquée par une partie de la doctrine, qui suggère qu’une universalité est juridique
ou elle ne l’est pas).
Les immeubles, les dettes et les contrats d’exploitation sont exclus de la composition du fonds.
La nature mobilière du fonds a pour effet d’exclure de sa composition tout bien immobilier. Cette
règle vaut pour les immeubles par nature, mais aussi pour les immeubles par destination. Il faut
donc également exclure de la composition du fonds des biens qui pourraient être qualifiés
d’immeubles par destination. La Cour de cassation a ainsi pu juger que les lits et la literie
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62 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

garnissant un hôtel ayant été affecté par leur propriétaire au service de l’exploitation de l’hôtel
(immeuble) ne figuraient pas parmi les éléments du fonds de commerce d’hôtellerie.
Le fonds de commerce ne comprend que des biens, à l’exclusion de tout passif propre. Les dettes
nées de l’exploitation du fonds demeurent donc attachées à la personne du commerçant. L’une
des conséquences de cette idée est que la cession de fonds de commerce ne transmet pas au
cessionnaire des dettes issues de l’activité du cédant : ce dernier en reste normalement seul tenu.
La jurisprudence considère également que les contrats liés à l’exploitation d’un fonds de
commerce n’entrent pas dans la composition de celui-ci. Les contrats liés à l’exploitation d’un
fonds sont cessibles, mais moyennant l’accord des parties.
Jugé que la cession d’un fonds de commerce n’emportant pas, sauf exceptions prévues par la loi,
la cession des contrats liés à l’exploitation de ce fonds, la cession d’un fonds de commerce
d’agent immobilier n’emporte pas cession des mandats confiés à ce professionnel (Cass. com.,
28 juin 2017, no 15-17394).
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Les éléments composant Chapitre
8
le fonds de commerce

Parmi tous les éléments composant le fonds de commerce, la clientèle est l’élément essentiel, à côté du nom
commercial et de l’enseigne, des droits de propriété intellectuelle, des autorisations d’exploitation, du matériel
et de l’outillage et des marchandises.

1 La clientèle, élément essentiel du fonds de commerce


La clientèle est traditionnellement mise en avant par la jurisprudence, qui en fait l’élément essen-
tiel du fonds de commerce. Il est donc important de saisir le concept de clientèle puis d’étudier ses
fonctions.

■ Le concept de clientèle
La clientèle est en première approche l’ensemble des clients traitant régulièrement avec le
commerçant. Mais les clients ne sont pas des biens, et sont libres de traiter avec les concurrents
du commerçant. La clientèle peut en revanche être définie comme la potentialité de chiffre
d’affaires résultant de l’exploitation d’une activité au moyen des éléments groupés par le commer-
çant. Si la clientèle est traitée comme un bien, c’est parce qu’elle traduit un courant d’affaires qui
se renouvelle par-delà l’instabilité des clients : l’exploitation des éléments du fonds a vocation à
permettre le retour des clients ou le ralliement de nouveaux clients. Il y a là une valeur écono-
mique, qui peut s’avérer supérieure à la somme de chacun des biens utilisés pour l’exploitation.
Ainsi s’explique la reconnaissance du fonds de commerce comme un bien distinct des éléments
qu’il regroupe, susceptible de faire l’objet d’opérations comme la cession, le nantissement ou la
location-gérance.
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64 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

La clientèle est traditionnellement distinguée de l’achalandage, défini comme la clientèle poten-


tielle liée à la situation géographique du fonds. Les deux notions coïncident lorsque le commerce
en question s’adresse à une clientèle de passage ; mais elles se distinguent lorsque la clientèle
n’est pas liée exclusivement à l’emplacement du fonds.
La clientèle étant directement à l’origine de l’avènement du fonds de commerce, la question de
son statut au sein du fonds est discutée. Le Code de commerce mentionne à plusieurs reprises la
clientèle parmi les éléments composant le fonds (C. com., art. L. 141-5 et L. 142-2).
La Cour de cassation ajoute qu’elle en est un élément « essentiel », sans lequel il ne peut y avoir
de fonds (Req., 15 févr. 1937 : D. 1938, 1, p. 13, note Cordonnier).
Cette conception est souvent critiquée en doctrine, au motif que la clientèle est en réalité la
finalité du fonds et non l’un de ses éléments d’exploitation. Il est vrai que la clientèle ne peut
exister sans aucun support permettant de l’attirer (indépendamment des qualités propres du
commerçant, qui ne sont pas transmissibles et ne suffisent pas à constituer un fonds).
Il existe dans chaque fonds de commerce au moins un élément vital sans lequel ce fonds ne pour-
rait survivre, par exemple le droit au bail garantissant au commerçant sa clientèle de passage. Mais
cet élément clef varie d’un fonds à un autre, alors que tout fonds suppose une clientèle. Elle est
donc bien le critère du fonds de commerce.

■ Les fonctions du concept de clientèle


La clientèle est également le révélateur du fonds de commerce : elle sert en pratique à déterminer
si un fonds existe, s’il a été cédé, et qui en est propriétaire.
La clientèle permet d’abord de préciser la date de naissance du fonds : il ne naît qu’à partir du
moment où est constituée une clientèle certaine et actuelle. Cette exigence suppose en principe un
commencement d’exploitation, ou tout au moins l’ouverture du fonds au public. La Cour de cassa-
tion tempère ce principe lorsqu’il est acquis d’avance que la clientèle sera présente lors de l’ouver-
ture (station-service, buvette située dans une grotte touristique, etc.). Réciproquement, la disparition
de la clientèle entraîne avec elle l’extinction du fonds de commerce. C’est généralement la ferme-
ture du commerce qui marque la fin du fonds, si du moins elle est définitive. La clientèle est égale-
ment devenue un critère de reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public artificiel,
dès lors que le commerçant justifie d’une clientèle propre (CGPPP, art. L. 2124-32-1). Cette exigence
s’entend sans doute d’une clientèle autre que la clientèle attachée au lieu public dans lequel se
trouve le commerce exploité.
La clientèle joue également un rôle majeur dans la qualification des actes ayant pour objet la
transmission du fonds ou d’un de ses éléments. Une cession d’élément isolé peut être requalifiée
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CHAPITRE 8 – Les éléments composant le fonds de commerce 65

en cession de fonds de commerce, s’il s’avère qu’elle a permis au cessionnaire de reprendre la


clientèle. À l’inverse, si une prétendue cession de fonds n’inclut pas la clientèle, l’acte pourra être
requalifié par le juge en cession d’éléments isolés (ex. : une cession de bail seul).
La clientèle joue un rôle encore plus important dans le principe même de l’appropriation d’un
fonds de commerce. Le commerçant ne peut prétendre posséder un fonds de commerce que s’il
justifie d’une clientèle propre. La question se pose dans deux types de situations, qui ont en
commun l’inclusion du commerçant dans un ensemble plus vaste.
D’une part, n’a pas de clientèle propre, mais une clientèle captive, un commerçant exploitant son
commerce grâce à la clientèle attachée à l’ensemble immobilier dans lequel il est implanté :
buvette d’un champ de course (Cass. ass. plén., 24 avr. 1972 : JCP G 1970, II, 16489, note
Boccara B.), commerce situé dans l’enceinte d’un camping, rayon situé dans l’enceinte d’un grand
magasin ou d’un supermarché, etc. Il suffit toutefois de justifier de la coexistence d’une clientèle
propre, même non prépondérante par rapport à la clientèle captive. Mais le commerçant doit alors
remplir une condition supplémentaire tenant à son autonomie de gestion, c’est-à-dire à l’absence
de contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité. Par exemple, n’a pas
d’autonomie de gestion un vendeur de crêpes installé sur la terrasse d’un café qui fixait ses
horaires d’ouverture et lui fournissait l’eau, l’électricité, les instruments de cuisine et les ingrédients
(Cass. 3e civ., 1er oct. 2003, nº 02-11239 : JCP E 2003, chron. 1665, nº 10, obs. Monéger J.).
D’autre part, on s’est demandé si le commerçant affilié à un réseau de distribution, par exemple
un franchisé, dispose bien d’une clientèle propre et donc d’un fonds : l’attrait d’un réseau, qui
permet à l’affilié de bénéficier du nom commercial et/ou de la marque du titulaire du réseau, ne
conduit-il pas à rattacher la clientèle au titulaire du réseau, par exemple le franchiseur ? Dans un
arrêt du 27 mars 2002 dit Trévisan (Cass. 3e civ., 27 mars 2002 : JCP G 2002, II, 10112, note
Auque F.), la Cour de cassation a reconnu au franchisé un fonds de commerce propre, en
relevant qu’aux côtés de la clientèle nationale liée à la marque, la clientèle locale n’existe que par
le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé (matériel, stock, bail...) à ses risques et périls. La
même solution semble s’appliquer au commissionnaire-affilié, qui peut bénéficier d’un fonds de
commerce et du statut des baux commerciaux (Cass. com., 26 févr. 2008 : JCP G 2008, II, 10094,
note Mainguy D. – Cass. com., 29 juin 2010 : JCP E 2010, 1694, note Dissaux N.).

2 Le nom commercial et l’enseigne


Le nom commercial correspond à l’appellation sous laquelle l’activité est exercée. Même lorsqu’il
est constitué par un nom de famille, le nom commercial appartient au fonds et est cessible avec
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66 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

celui-ci. Le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale contre les usurpa-
tions ou imitations qui pourraient créer une confusion dans l’esprit des clients.
L’enseigne, quant à elle, est la dénomination ou l’emblème apposé sur le local pour individualiser
le fonds de commerce qui y est exploité. Sa fonction est un peu différente du nom commercial,
dès lors que l’enseigne a une fonction de localisation : elle est un signe extérieur placé au lieu
même où le fonds est exploité, ce qui permet aux clients de localiser le fonds dans l’espace. Il en
résulte que si l’enseigne est proche du nom commercial, les deux éléments doivent être
distingués :
– d’abord, s’il est fréquent que l’enseigne corresponde au nom commercial, il arrive aussi que les
deux éléments soient distincts ;
– ensuite, l’enseigne peut être nominale ou figurative, alors que le nom commercial ne peut être
que nominal.

3 Les droits de propriété intellectuelle


Le fonds de commerce peut encore comprendre de nombreux droits de propriété intellectuelle
(marques, brevets, droits d’auteur, dessins et modèles...), qui appartiennent au commerçant et lui
permettent de réaliser son activité. Ces droits font l’objet d’une réglementation spécifique (Code
de la propriété intellectuelle) qui tend à les protéger contre les risques de contrefaçon réalisée par
autrui.

4 Les autorisations d’exploitation


Font encore partie du fonds de commerce les autorisations, agréments, licences, cartes profession-
nelles ou autres éléments qui, sans être spécifiquement rattachés à la personne du commerçant,
sont nécessaires à la création ou à l’exploitation de certains commerces. Il en va ainsi d’éléments
davantage attachés au fonds qu’à la personne de l’exploitant (ex. : les licences d’exploitation des
débits de boissons ou la carte d’acheteur de bétail...).

5 Le matériel et l’outillage
Parmi les éléments corporels figurent, en premier lieu, le matériel et l’outillage. Il s’agit des
éléments durablement affectés à l’exploitation du fonds et appartenant au commerçant. Sont ainsi
concernés divers biens (bureaux, outils, machines...) qui servent au commerçant pour l’exercice de
son commerce. Encore faut-il, pour qu’ils intègrent le fonds, que ces éléments appartiennent au
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CHAPITRE 8 – Les éléments composant le fonds de commerce 67

commerçant ; les biens qui ne sont pas sa propriété ne peuvent intégrer le fonds. Ils peuvent en
outre faire l’objet d’un gage soumis à un régime spécifique organisé par le Code de commerce
(C. com., art. L. 525-1 et s.).

6 Les marchandises
Figurent encore, parmi les éléments corporels du fonds, les marchandises. Il s’agit des objets
destinés à être vendus à la clientèle ou des matières destinées à être transformées dans le cadre
de l’exploitation commerciale.
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Les contrats portant Chapitre
9
sur le fonds de commerce

Complexe de biens, le fonds de commerce est lui-même un bien, susceptible en tant que tel de faire l’objet
de différents contrats (ayant pour objet le transfert de propriété, sa mise à disposition ou le nantissement du
fonds).

1 La cession de fonds de commerce


La cession du fonds de commerce est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds en transfère
la propriété à un acquéreur en contrepartie d’un prix. Cette opération obéit à un régime juridique
singulier. Après avoir abordé les conditions de validité de la cession du fonds, il conviendra de
revenir sur ses effets puis d’examiner les règles ayant pour objet la protection des intérêts des tiers.

■ Les conditions de validité de la cession de fonds de commerce


La cession du fonds est soumise à la fois à des conditions de fond, qui relèvent largement du droit
commun, et à des conditions spéciales de forme.

a) Les conditions de fond


La transmission de la propriété du fonds de commerce découle de la conclusion d’un contrat de
vente. Ainsi, l’opération est soumise tant aux conditions de validité du droit commun des contrats
(C. civ., art. 1128), récemment modifiées par l’ordonnance du 10 février 2016, qu’à celles, plus
spécifiques, du droit de la vente (C. civ., art. 1582 et s.). En conséquence, la validité de cette
cession particulière suppose notamment l’existence d’un consentement libre et non vicié
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70 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

(en particulier l’absence de dol du vendeur), d’un but licite, de la capacité et des pouvoirs suffi-
sants pour vendre le fonds considéré, d’un prix déterminé ou déterminable (C. civ., art. 1591).
La cession de fonds de commerce est classiquement considérée comme un acte de commerce, tant
pour le cédant que pour le cessionnaire. La capacité commerciale est donc requise pour l’un et l’autre.
Par ailleurs, compte tenu de l’importance économique du fonds, le cédant marié sous le régime de la
communauté ne peut aliéner le fonds sans l’accord de son conjoint (C. civ., art. 1424, al. 1).
b) Les conditions de forme
Le Code de commerce cherche à protéger l’acquéreur contre le risque d’une surestimation de la
valeur du fonds. Il prévoit à cet effet un certain nombre concernant l’origine de propriété du
fonds, l’état des privilèges et nantissements, le bail, et surtout le chiffre d’affaires et les résultats
d’exploitation des trois dernières années (C. com., art. L. 141-1). Un acte écrit doit donc être
rédigé. Dans le même ordre d’idées, les parties doivent le jour de la cession viser un document
présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois
précédant celui de la vente.
La sanction de l’omission de tout ou partie des mentions obligatoires est la nullité relative de l’acte
de cession du fonds de commerce. Cette action est ouverte à l’acquéreur dans un délai d’un an
(C. com., art. L. 141-1, II), à condition d’établir un préjudice viciant son consentement. En
revanche, si une mention est inexacte, la sanction n’est pas la nullité mais la garantie du
vendeur, qui relève des effets du contrat.

■ Les effets de la cession de fonds de commerce


L’effet essentiel de la cession du fonds de commerce est le transfert de la propriété du fonds, qui
s’opère en principe le jour de la conclusion du contrat, à moins que les parties ne fixent une date
différente. Par ailleurs, ce contrat synallagmatique fait naître des obligations réciproques envers le
vendeur et l’acheteur.
a) Les obligations du vendeur
Le cédant est tenu comme tout vendeur aux obligations de délivrance, de garantie des vices
cachés et de garantie d’éviction. Ces obligations sont cependant aménagées par le Code de
commerce pour tenir compte de la spécificité du fonds cédé.
En premier lieu, le cédant doit au titre de son obligation de délivrance mettre les éléments du
fonds à disposition de l’acheteur, en particulier les livres de comptabilité des trois exercices
comptables précédant la vente (pendant un délai de 3 ans à compter de l’entrée en jouissance de
l’acquéreur). Il doit également présenter le cessionnaire à la clientèle.
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CHAPITRE 9 – Les contrats portant sur le fonds de commerce 71

En deuxième lieu, les articles L. 141-3 et L. 141-4 du Code de commerce transposent à l’hypothèse
d’inexactitude des mentions obligatoires la garantie des vices cachés prévue en droit commun de
la vente (C. civ., art. 1641). L’acquéreur ne peut faire valoir cette garantie que dans l’année de la
prise de possession du fonds. Il doit prouver que cette inexactitude l’a induit en erreur sur la valeur
du fonds. Il peut alors, à son choix, soit demander la résolution de la vente de manière à se faire
restituer le prix, soit garder le fonds et obtenir une diminution du prix, sans préjudice d’éventuels
dommages-intérêts.
En troisième lieu, le vendeur est tenu de la garantie d’éviction de droit commun. Il doit donc
garantir l’acheteur tant contre les troubles de droit provenant d’un tiers, que contre les troubles
de fait et de droit provenant du vendeur lui-même. Il s’ensuit qu’il doit s’abstenir de se rétablir
dans le même commerce et de reprendre ainsi la clientèle qu’il a cédée.

b) Les obligations de l’acheteur


L’obligation essentielle de l’acheteur consiste dans le paiement du prix. Il doit également supporter
la charge des frais accessoires, notamment les droits d’enregistrement.
Lorsque le paiement du prix n’est pas réalisé comptant, le vendeur est protégé par une garantie
légale, le privilège du vendeur de fonds de commerce, qui lui permet d’être payé par préférence
aux autres créanciers de l’acheteur sur la valeur du fonds.
Ce privilège est soumis à plusieurs conditions de forme. D’abord, la vente doit être constatée par
un acte authentique ou sous signature privée dûment enregistré (C. com., art. L. 141-5). Ensuite, le
privilège doit à peine de nullité faire l’objet d’une inscription effectuée auprès du greffe du
tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité, et ce dans un délai de trente
jours à compter de la date de l’acte de cession enregistré (C. com., art. L. 141-5 et L. 141-6).
Ce privilège ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l’inscription.
À défaut de désignation précise, il ne porte que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au
bail, la clientèle et l’achalandage (C. com., art. L. 141-5, al. 1 et 2). Les marchandises peuvent être
incluses contrairement au régime du nantissement. Au sein de cette assiette, la loi segmente le
privilège entre les éléments incorporels, le matériel et les marchandises ; ils ne garantissent que la
partie du prix qui leur est affectée dans l’acte de vente, indépendamment de leur valeur effective
au jour de la réalisation du privilège.
Le vendeur qui a inscrit son privilège a des droits identiques aux créanciers qui ont un nantisse-
ment sur le fonds. Il bénéficie également de l’action résolutoire de droit commun, qui permet de
poursuivre l’anéantissement rétroactif du contrat et donc la restitution du prix. Mais le régime de
l’action résolutoire est aligné sur celui du privilège du vendeur. Il s’ensuit notamment qu’elle doit
être mentionnée expressément dans l’inscription (C. com., art. L. 141-6, al. 2). L’action résolutoire
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72 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

doit en outre être notifiée aux créanciers inscrits sur le fonds, auquel un délai d’un mois est
accordé pour réagir (C. com., art. L. 141-8 et L. 141-9).

■ La protection des intérêts des tiers


La cession du fonds de commerce met en jeu les intérêts de nombreux tiers : les salariés, les créan-
ciers, l’administration fiscale (créancière de droits de mutation), la commune lorsqu’elle a instauré
le droit de préemption (v. infra, p. 87). On se focalisera ici sur les droits des salariés, qui doivent
être préalablement informés, et sur les droits des créanciers, qui peuvent s’opposer au paiement
du prix à compter de la publication de la cession.

a) L’information préalable des salariés en cas de transmission d’entreprise


La loi Économie sociale et solidaire (dite « loi ESS ») du 31 juillet 2014 a souhaité faciliter la trans-
mission d’entreprises aux salariés. Le législateur a néanmoins privilégié un dispositif d’information
préalable (C. com., art. L. 141-23 à L. 141-32), sans imposer à l’entreprise de faire une offre aux
salariés ni leur reconnaître un droit de préférence.
Le processus diffère selon que l’entreprise emploie ou non moins de cinquante salariés (sur les
aspects de droit commercial de la loi ESS, v. J.-J. Barbièri, « Observations sur la loi relative à l’éco-
nomie sociale et solidaire », RLDA 2014/98, nº 5320) :
– dans les entreprises employant moins de 50 salariés, le propriétaire du fonds de commerce
doit informer les salariés deux mois au plus tard avant la date de conclusion du contrat
de cession. Un ou plusieurs salariés peuvent alors présenter une offre en vue de l’acquisition du
fonds. Lorsque le propriétaire est l’exploitant, celui-ci notifie directement aux salariés sa volonté
de céder en les informant qu’ils peuvent présenter une offre de rachat. Lorsque le propriétaire
n’est pas l’exploitant, il doit notifier l’information à ce dernier, le délai de deux mois courant à
compter de cette notification. L’exploitant assure alors « sans délai » le relais auprès des salariés
en les avisant qu’ils peuvent lui présenter une offre de rachat, qu’il doit alors transmettre « sans
délai » au propriétaire (sur les modalités pratiques de cette information préalable,
v. D. nº 2014-1254, 28 oct. 2014 et D. nº 2015-1811 du 28 déc. 2015) ;
– ces règles sont adaptées aux entreprises employant plus de 50 salariés, qui sont soumises à
l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise, et se trouvent à la clôture du
dernier exercice dans la catégorie des petites et moyennes entreprises. Le principe de notifica-
tion et la faculté pour ses destinataires de présenter une offre d’achat sont transposés et mis
en corrélation avec l’information et la consultation du comité d’entreprise prévues par
l’article L. 2323-33 du Code du travail.
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CHAPITRE 9 – Les contrats portant sur le fonds de commerce 73

La loi Macron du 6 août 2015 a supprimé la nullité qui sanctionnait initialement cette obligation
d’information. Elle y substitue la responsabilité civile du propriétaire du fonds, ainsi qu’une
amende civile dont le montant ne peut excéder 2 % du montant de la vente. L’action se prescrit
par deux mois à compter de la date de publication de l’avis de cession du fonds.
b) La publicité de la cession et le droit d’opposition des créanciers
chirographaires
La réalisation de la cession du fonds de commerce passe par une publicité destinée à informer les
créanciers du cédant, et à leur permettre de réagir pour obtenir la préservation de leurs intérêts.
Le fonds constitue en effet un bien important dans l’actif du patrimoine de l’entreprise, qui a pu
être pris en considération dans des opérations de crédit.
La cession doit faire l’objet d’une double publicité dans la quinzaine de jours suivant l’acte de
cession :
– insertion d’un avis ou extrait dans le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
(BODACC) ;
– publication d’un avis dans un journal d’annonces légales. Cette seconde publication avait été
supprimée par la loi Macron du 6 août 2015 dans un souci de simplification, mais a été rétablie
par la loi du 14 novembre 2016, afin de préserver les entreprises de presse. Elle doit, à peine de
nullité, être précédée par l’enregistrement de l’acte (sauf si c’est un acte authentique).
Les créanciers, même chirographaires, peuvent faire opposition au paiement du prix afin qu’il
serve à les désintéresser. Elle doit être formée au domicile élu par acte extrajudiciaire ou par
lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les dix jours de la dernière des deux
publications (C. com., art. L. 141-14).
La sanction du défaut de publicité est dissuasive pour l’acquéreur. S’il paie le vendeur sans avoir
procédé aux formalités de publicité, il n’est pas libéré à l’égard des tiers (C. com., art. L. 141-17).
En d’autres termes, l’acquéreur s’expose à devoir rembourser les dettes du cédant.

2 La location-gérance de fonds de commerce


Le contrat de location-gérance a pour objet la mise à disposition d’un fonds de commerce ou un
établissement artisanal, moyennant paiement d’une redevance. Il faut qu’une clientèle soit atta-
chée au fonds. La simple location d’un local aménagé, sans clientèle y étant attachée, caractérise
un bail (ou une sous-location) et non une location-gérance.
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74 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

■ Les conditions de la location-gérance


Le contrat de location-gérance doit avoir pour objet un fonds de commerce ou un établissement
artisanal. Il faut qu’une clientèle soit attachée au fonds.

a) Conditions de fond
Conditions tenant :
– au bailleur : une certaine méfiance à l’égard de l’opération a conduit le législateur à exiger une
certaine durée d’activité personnelle antérieure à la mise en location-gérance. En effet, « les
personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploité
pendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance » (C. com.,
art. L. 144-3). Le non-respect de ce délai entraîne la nullité du contrat. Des exceptions existent
cependant (C. com., art. L. 144-4 et L. 144-5) ;
– au locataire-gérant : le locataire-gérant doit avoir la capacité de faire du commerce ou
disposer des qualifications artisanales requises.

b) Conditions de forme et de publicité


Le Code de commerce n’exige pas formellement la conclusion d’un écrit pour prévoir la mise en
location-gérance du fonds. Toutefois, une mesure de publicité du contrat est organisée par le
Code de commerce, ce qui revient de facto à consacrer l’exigence d’un écrit (C. com.,
art. R. 144-1).

■ Les effets de la location-gérance


Le locataire-gérant se voit attribuer la qualité de commerçant, avec tous les droits et obligations
qui en découlent. Le bailleur, quant à lui, cesse d’être commerçant. Le Code de commerce le
dispense d’immatriculation (pour le bénéfice du statut des baux commerciaux, v. C. com., art.
L. 145-1, II ; pour une application intéressante, Cass. 3e civ., 15 sept. 2010, nº 09-68521).
Le propriétaire du fonds de commerce loué assume les obligations d’un bailleur. Il doit mettre le
locataire en possession et ne pas le troubler dans sa jouissance. Notamment, il ne doit pas
exploiter de commerce concurrent.
Le locataire-gérant, quant à lui :
– doit payer un loyer ;
– doit exploiter le fonds avec diligence ;
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CHAPITRE 9 – Les contrats portant sur le fonds de commerce 75

– ne peut ni céder des droits ni sous-louer le fonds sans l’autorisation du bailleur, car le contrat
est conclu intuitu personae ;
– doit restituer le fonds en fin de location, sans pouvoir se prétendre titulaire d’un droit au renou-
vellement de son contrat.
Quant aux créanciers du locataire-gérant, leur situation diffère selon la date de naissance de leur
droit. S’agissant des dettes contractées avant la publication du contrat ou dans les six mois
suivant celle-ci, le loueur est solidairement tenu avec le locataire-gérant (C. com., art. L. 144-7).
S’agissant des dettes contractées plus de six mois après la publication du contrat, les créanciers ne
peuvent s’adresser qu’au locataire-gérant. Afin de solder la situation des intéressés, le Code de
commerce ajoute que « la fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes affé-
rentes à l’exploitation du fonds [...] contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la
gérance » (C. com., art. L. 144-9).

3 Le nantissement du fonds de commerce


Le nantissement est une sûreté, accordée à un créancier en vue de garantir ses droits, ayant pour
objet un bien meuble incorporel (C. civ., art. 2355). Le nantissement du fonds de commerce peut
être conventionnel ou judiciaire.

■ Le nantissement conventionnel
Le nantissement est consenti par le propriétaire du fonds lorsque, par convention avec le créancier,
il l’affecte en garantie au profit de ce dernier. Une telle opération est fréquente en pratique, dès
lors que ce bien constitue la principale valeur dont dispose le commerçant. Le souci d’organiser
au mieux le régime de cette opération a conduit le législateur à doter le nantissement du fonds
de commerce d’un régime particulier – en partie distinct du régime de droit commun figurant au
dans le Code civil – se trouvant aux articles L. 142-1 et suivants du Code de commerce.

a) Constitution du nantissement
Le nantissement conventionnel du fonds de commerce résulte d’un contrat. Son efficacité suppose
donc la validité de ce dernier et des pouvoirs suffisants pour grever le fonds considéré (C. civ.,
art. 1424, al. 1).
Par dérogation au principe du consensualisme, le Code de commerce prévoit qu’il doit être « cons-
taté par un acte authentique ou par un acte sous seing privé, dûment enregistré » (C. com., art.
L. 142-3). Le nantissement de fonds de commerce est donc un contrat solennel qui doit être
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76 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

passé par écrit authentique ou sous signature privée, avant de faire l’objet, dans ce dernier cas,
d’un enregistrement aux services des impôts. Il doit même ensuite être publié sur un registre
public tenu au greffe du tribunal de commerce, à peine de nullité du nantissement, dans les
trente jours suivant la date de l’acte constitutif (C. com., art. L. 142-4).
b) Effets du nantissement
Le nantissement permet de garantir les droits du créancier nanti qui dispose, pour faire valoir sa
sûreté, d’un droit de préférence et d’un droit de suite. L’attribution au créancier nanti d’un droit
de préférence signifie que s’il n’est pas payé par le débiteur, il pourra l’être, par préférence aux
autres créanciers (sauf ceux qui bénéficient de droits plus forts que les siens), sur la valeur du
bien : le fonds sera vendu en justice et le prix de cette vente forcée reviendra au créancier nanti
de manière prioritaire.

■ Le nantissement judiciaire
Le nantissement du fonds de commerce peut aussi être obtenu par un créancier contre le gré du
propriétaire. Ainsi, « Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter
du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans
commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvre-
ment. » (CPC exéc., art. L. 511-1).
Les textes, autorisant le créancier qui en remplit les conditions à constituer une « sûreté judiciaire
[...] à titre conservatoire sur les immeubles, les fonds de commerce, les actions, parts sociales et
valeurs mobilières » (CPC exéc., art. L. 531-1), permettent la constitution d’un nantissement judi-
ciaire du fonds de commerce contre le gré du commerçant.
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Chapitre
Le bail commercial 10

À l’issue d’une présentation générale du statut des baux commerciaux, on abordera successivement le champ
d’application du statut des baux commerciaux, la pérennité du bail commercial puis les droits et obligations
du preneur.

1 Présentation générale du statut des baux commerciaux


Le bail commercial est un élément important du fonds de commerce et conditionne souvent sa
survie. C’est ce postulat qui a justifié la naissance du statut des baux commerciaux, destiné à
protéger le fonds à travers le bail. Ce statut remonte pour l’essentiel à un décret du 30 septembre
1953 qui a été codifié à droit constant aux articles L. 145-1 et suivants et R. 145-1 et suivants du
Code de commerce, puis récemment renforcé par la loi nº 2014-626 du 18 juin 2014 relative à
l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel. Il s’agit d’un droit spécial
dérogeant aux dispositions du Code civil régissant les contrats en général (C. civ., art. 1101 et s.)
et le contrat de louage de chose (C. civ., art. 1709 et s.). Le Code civil demeure applicable aux
nombreuses questions non traitées par le statut, comme la formation du contrat.
L’application du statut des baux commerciaux est impérative lorsque ses conditions d’application
sont réunies. Lorsqu’elles ne sont pas toutes remplies, il demeure loisible aux parties de soumettre
leur bail au statut des baux commerciaux. La volonté des parties doit être claire et non équivoque.
Par exemple, une SCP d’avocats, qui exerce une activité civile non protégée par le statut des baux
commerciaux, peut convenir d’un bail commercial avec le propriétaire des lieux. Que le statut
s’applique légalement ou conventionnellement, il n’est pas possible de déroger aux dispositions
déclarées d’ordre public par les articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce et par la
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78 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

jurisprudence. Sont notamment réputées non-écrites (ce qui exclut toute prescription) les clauses
tenant en échec la durée minimale du bail et le droit au renouvellement.
Le contentieux des baux commerciaux est également soumis à deux règles spécifiques :
– d’une part, toutes les actions nées de l’application du statut des baux commerciaux se prescri-
vent par deux ans. C’est le cas par exemple de l’action en fixation et paiement de l’indemnité
d’éviction, mais aussi de l’action en requalification d’une convention en bail commercial ;
– d’autre part, l’application du statut des baux commerciaux relève de la compétence exclusive du
tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble. Le président de ce tribunal
connaît pour sa part des litiges de fixation du loyer (C. com., art. R. 145-23).

2 Le champ d’application du statut des baux commerciaux


L’application du statut suppose la réunion de plusieurs conditions cumulatives et fait en outre
l’objet d’un certain nombre d’exceptions.

■ Les conditions d’application du statut


L’article L. 145-1 du Code de commerce vise les baux portant sur des locaux ou immeubles à
usage commercial, dans lesquels un commerçant ou artisan exploite un fonds de commerce ou
un fonds artisanal. Trois conditions doivent donc être réunies.

a) Un bail
Le statut ne s’applique qu’au bail, c’est-à-dire au contrat de louage tel qu’il est défini par
l’article 1709 du Code civil. Le louage se caractérise par la nature personnelle du droit du preneur :
c’est un droit de créance qui s’exerce contre son bailleur, et non un droit réel portant directement
sur la chose louée.
Le statut des baux commerciaux est donc inapplicable aux baux de longue durée conférant un
droit réel : bail emphytéotique (18 à 99 ans), bail à construction (18 à 99 ans), concession immobi-
lière (au moins 20 ans). N’est pas non plus concerné le crédit-bail immobilier, en raison de sa
nature hybride : ce contrat associe une location et une promesse unilatérale de vente, afin de
permettre le financement de l’acquisition de l’immeuble.
Le statut ne s’applique pleinement au bail que s’il a été conclu conformément aux règles strictes de
capacité et de pouvoir applicables au bailleur. Donner à bail commercial est en effet un acte de
disposition, en raison des restrictions que le statut fait subir au droit de propriété du bailleur. Par
exemple, le tuteur d’un mineur ou d’un incapable majeur ne peut consentir un bail commercial
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CHAPITRE 10 – Le bail commercial 79

qu’avec l’autorisation du conseil de famille, ou à défaut du juge des tutelles : un époux marié sous
le régime de la communauté ne peut donner à bail commercial un immeuble commun qu’avec
l’accord de son conjoint.
b) Un immeuble ou local à usage commercial
Le statut ne s’applique qu’aux immeubles bâtis ou aux locaux. Le terme « immeuble » ne désigne
pas la catégorie juridique du Code civil, mais la notion de bâtiment. Les notions d’immeuble et de
local coïncident comme le tout et la partie. L’un et l’autre doivent alors respecter deux caractères.
D’une part, l’immeuble ou local doit être fixe. Ce qui exclut les installations aisément démontables
comme un mobile home, un kiosque ou encore un chalet simplement posé sur le sol.
D’autre part, l’immeuble ou local doit être clos et couvert, de manière à permettre au preneur une
jouissance privative. Toutefois, la Cour de cassation a récemment étendu le statut aux emplace-
ments stables et permanents, par exemple pour exploiter un manège dans une galerie marchande
(Cass. 3e civ., 20 mars 2014, nº 13-24439 : Administrer juin 2014, p. 32, note Barbier J.-D.). En
outre, le bail d’un terrain nu est soumis au statut par anticipation si des constructions à usage
commercial ou artisanal sont érigées ou exploitées avec l’autorisation expresse du propriétaire
(C. com., art. L. 145-1, I, 2º).
c) L’exploitation d’un fonds par un commerçant ou artisan
L’application du statut des baux commerciaux suppose que le preneur ait la qualité de commer-
çant. Si l’article L. 145-1 du Code de commerce exige en outre l’immatriculation au RCS, cette
exigence ne conditionne que la revendication du statut et le seul droit au renouvellement.
Par extension, les artisans bénéficient également du statut, qui protège alors le fonds artisanal.
D’autres non-commerçants bénéficient également d’une extension légale du statut, accordé çà et
là par le législateur pour des considérations d’opportunité. C’est le cas par exemple pour les
établissements d’enseignement et les artistes (C. com., art. L. 145-2).
Le commerçant ou artisan doit en outre être lui-même propriétaire d’un fonds. Peu importe en
revanche qu’il l’exploite personnellement ou le donne en location-gérance, pourvu que le fonds
soit bien exploité dans les lieux loués (magasin ou agence recevant la clientèle, atelier de l’artisan,
usine de l’industriel...).
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80 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Le statut ne s’applique pas en revanche aux locaux accessoires (tels que bureaux, cantines,
garages, hangars...), sauf si deux conditions sont remplies (C. com., art. L. 145-1, I, 1º) :
– la privation du local accessoire doit être de nature à compromettre l’exploitation du fonds ;
– le local accessoire doit appartenir au même propriétaire que le local principal. À défaut, il faut
que le bailleur du local accessoire ait eu connaissance de l’affectation de ce local à l’exploitation
du fonds dans le local principal.

■ Les exceptions à l’application du statut


Le Code de commerce prévoit l’absence d’application du statut à trois types de conventions qu’il
convient de ne pas confondre : le bail dérogatoire, la convention d’occupation précaire, et le bail
saisonnier. On se limitera ici à l’étude des deux premières.

a) Le bail dérogatoire
L’article L. 145-5 du Code de commerce autorise la conclusion d’un bail dérogatoire lors de
l’entrée dans les lieux du preneur. Il s’agit d’un véritable bail, qui remplit toutes les conditions
d’application du statut. Mais il échappe à l’application du statut si deux conditions sont remplies :
– la durée du bail n’excède pas 3 ans ;
– les parties dérogent expressément au statut.
Il est possible de renouveler le bail dérogatoire, à condition que la durée cumulée des baux succes-
sifs n’excède pas 3 ans. De même, cette durée ne peut pas être dépassée par le biais de la conclu-
sion d’un nouveau bail dérogatoire entre les mêmes parties et sur le même local. Le non-respect
du délai légal entraîne automatiquement la formation d’un nouveau bail de 9 ans soumis au
statut. Il en va de même en cas de maintien du preneur dans les lieux, sans opposition du bailleur
au plus tard un mois après l’expiration du délai légal.

b) La convention d’occupation précaire


Aux termes de l’article L. 145-5-1 du Code de commerce, la convention d’occupation précarise
« se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée
qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». La
convention d’occupation précaire n’est pas un bail, en raison de l’absence de réelle durée : l’occu-
pation peut prendre fin à tout moment, dès que se réaliseront les circonstances particulières à
raison desquelles elle a été conclue. Ce motif de précarité peut consister par exemple dans une
prochaine expropriation, démolition ou vente de l’immeuble.
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CHAPITRE 10 – Le bail commercial 81

3 La pérennité du bail commercial


Le statut des baux commerciaux encadre, non seulement la durée du bail, mais encore sa résilia-
tion. Il reconnaît surtout au preneur un droit au renouvellement.

■ La durée du bail commercial


La durée du bail commercial ne peut en aucun cas être inférieure à 9 ans (C. com., art. L. 145-4).
Elle peut en revanche être supérieure. Il en va de même pour le bail renouvelé (C. com., art.
L. 145-12). Rien n’interdit aux parties de fixer une durée plus longue, pourvu que le bail ne soit
pas perpétuel.
Le bail commercial présente la particularité de ne pas prendre fin de plein droit à son échéance.
L’article L. 145-9 du Code de commerce exige pour ce faire la signification en temps utile d’un
congé ou d’une demande de renouvellement. La durée effective du bail commercial ne coïncide
donc pas nécessairement avec la durée convenue. À défaut de congé ou de demande de renou-
vellement, le bail commercial se poursuit par tacite prolongation pour une durée indéterminée. Il
ne s’agit pas d’un nouveau bail, contrairement au bail renouvelé, mais de la poursuite du bail
initial. Cette période supplémentaire de jouissance est néanmoins précaire, car chacune des
parties peut mettre fin au bail à tout moment, en notifiant suivant les cas un congé ou une
demande de renouvellement.
Le congé ne peut être délivré que par un acte d’huissier motivé, donné avec un préavis d’au moins
6 mois. S’il est signifié à moins de 6 mois du terme du bail ou en cours de tacite prolongation, le
congé ne prend effet qu’à la fin du trimestre civil au cours duquel expire le préavis de six mois
(soit un 31 mars, 30 juin, 30 septembre ou 31 décembre).

■ La résiliation du bail commercial


La résiliation entraîne la rupture du bail avant son terme, et menace donc la pérennité du fonds de
commerce. Pour autant, le statut des baux commerciaux n’exclut pas les hypothèses de résiliation
prévues par le droit commun des contrats (résolution pour inexécution, résiliation amiable) et par
le droit commun du bail (résiliation pour perte de la chose louée). En revanche, il encadre la mise
en œuvre de la clause résolutoire et ajoute un cas de résiliation en définissant un droit de résilia-
tion unilatéral.
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82 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

a) Le droit de résiliation unilatéral


Le preneur peut librement résilier le bail pour la fin d’une période triennale (C. com., art. L. 145-4,
al. 2). Le bailleur ne bénéficie de ce droit que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles,
principalement lorsqu’il entend construire, reconstruire ou surélever l’immeuble.
La loi du 18 juin 2014 a prétendu mettre fin à la possibilité de déroger conventionnellement au
droit de résiliation du preneur, mais a maintenu de nombreuses exceptions tenant :
– soit à la nature particulière de certains locaux (locaux monovalents, bureaux, entrepôts non atte-
nants à une unité de production) ;
– soit à la stipulation d’une durée supérieure à 9 ans.
Pour exercer ce droit de résiliation, le preneur doit notifier au bailleur un congé au moins 6 mois
avant l’expiration de la période triennale. Ce congé peut être délivré par huissier ou par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception.

b) L’encadrement de la clause résolutoire


La clause résolutoire sanctionne automatiquement la faute commise par le preneur dans l’exécu-
tion de ses obligations, et ce quelle qu’en soit la gravité. Le preneur court donc un risque impor-
tant de perte de son fonds. C’est pourquoi l’article L. 145-41 du Code de commerce encadre très
strictement la mise en œuvre de la clause résolutoire :
– qui ne peut être mise en œuvre que par la signification d’un commandement visant la clause
résolutoire. Cet acte d’huissier doit impartir au preneur un délai d’un mois pour régulariser sa
situation et éviter la résiliation ;
– le preneur peut à tout moment demander au juge de suspendre les effets de la clause résolu-
toire, en lui accordant des délais de grâce ne pouvant excéder deux ans. Si le preneur respecte
ces délais, la résiliation ne jouera pas. À défaut, la résiliation sera acquise.
Par ailleurs, le bailleur qui poursuit cette résiliation doit dénoncer sa demande aux créanciers
inscrits sur le fonds (C. com., art. L. 143-2).

■ Le droit au renouvellement
Le droit au renouvellement a été créé pour protéger le preneur contre la perte de son fonds en cas
de non-renouvellement du bail. Le preneur bénéficie plus exactement d’un droit alternatif :
– soit le renouvellement du bail ;
– soit le paiement d’une indemnité d’éviction.
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CHAPITRE 10 – Le bail commercial 83

Le bailleur peut toujours refuser le renouvellement, à charge cependant de payer une indemnité
d’éviction. Le choix entre les deux modes de réalisation du droit au renouvellement appartient
exclusivement au bailleur. Il peut en outre changer d’avis une fois en cours de procédure, en exer-
çant son droit d’option (C. com., art. L. 145-57) ou son droit de repentir (C. com., art. L. 145-58).
Pour sa part, le preneur peut renoncer au renouvellement et quitter les lieux, par exemple si le
loyer de renouvellement ne lui convient pas (droit d’option de l’article L. 145-57, C. com.).
Le droit au renouvellement suppose la réunion de plusieurs conditions, quel que soit le mode de
réalisation du droit au renouvellement. Il conviendra ensuite d’étudier tour à tour la mise en
œuvre du renouvellement du bail, puis le régime du refus de renouvellement.
a) Les conditions du droit au renouvellement
Outre les conditions d’application du statut, le preneur doit remplir des conditions supplémentaires
tenant à l’exploitation du fonds pendant les trois dernières années du bail et à son immatriculation
au RCS ou au répertoire des métiers.
En premier lieu, l’article L. 145-8 rappelle que le droit au renouvellement ne peut être invoqué que
par le propriétaire du fonds. Il poursuit en exigeant l’exploitation effective du fonds lors des trois
dernières années du bail. L’exploitation doit concerner le même fonds : cette condition n’est donc
pas remplie lorsque le preneur, par exemple à la suite d’une cession du seul bail, a créé un
nouveau fonds moins de 3 ans avant la fin de ce bail.
En second lieu, le preneur doit être immatriculé au RCS, s’il est commerçant, ou au répertoire des
métiers, s’il est artisan. Cette immatriculation n’est toutefois pas exigée lorsque le fonds fait l’objet
d’une location-gérance, car le propriétaire non-exploitant est dispensé d’immatriculation.
L’immatriculation s’entend du fonds, et non pas seulement de la personne de son propriétaire.
Ainsi, une entreprise succursaliste doit immatriculer chacun de ses établissements secondaires ou
complémentaires, dès lors qu’ils ne sont pas contigus.
Cette immatriculation est requise à deux dates clés cumulatives :
– la date de signification du congé ou de la demande de renouvellement, c’est-à-dire de l’acte qui
met fin au bail ;
– la date d’expiration du bail, qui est déterminée par l’acte mettant fin au bail.
Le défaut d’immatriculation est très sévèrement sanctionné : le bailleur peut à tout moment dénier
le droit au renouvellement et expulser le preneur, alors même que cette situation tiendrait à la
faute d’un tiers (ex. : une radiation opérée par erreur par le greffier).
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84 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

b) La mise en œuvre du renouvellement


Le renouvellement du bail commercial ne s’impose ni au preneur, ni même au bailleur. Le bail
renouvelé suppose donc tôt ou tard un accord des parties, qui s’analyse en un nouveau bail. Afin
de favoriser la réalisation du droit au renouvellement du preneur, le Code de commerce organise
un processus de renouvellement.
La première phase du renouvellement consiste en principe dans un congé du bailleur avec offre de
renouvellement. Ce congé doit être donné par huissier, avec un préavis de 6 mois minimum. La
réponse du preneur n’est en revanche soumise à aucun formalisme. À défaut de congé du bail-
leur, le locataire peut prendre l’initiative de demander le renouvellement du bail.
Cette demande de renouvellement est notifiée, soit par huissier, soit par lettre recommandée avec
demande d’avis de réception (C. com., art. L. 145-10). Elle met fin au bail en cours :
– à son échéance si elle est notifiée préalablement ;
– à la fin du trimestre civil en cours si le bail est tacitement prolongé.
La demande de renouvellement impartit au bailleur un délai de 3 mois pour prendre parti pour ou
contre le renouvellement. S’il entend refuser le renouvellement, il doit signifier ce refus dans le
délai imparti par un acte d’huissier motivé. À défaut de réponse, le bailleur est réputé accepter le
principe du renouvellement, ce qui ne l’empêchera pas de demander une hausse de loyer.
En effet, le statut des baux commerciaux permet à chacune des parties de demander une modifi-
cation du loyer, à la hausse ou à la baisse, tout en acceptant le principe du renouvellement. Si les
parties ne parviennent pas à se mettre d’accord, ce sera au juge de fixer le loyer, en fonction des
principes du plafonnement et de la valeur locative. La commission départementale de conciliation
peut être saisie du litige ; mais sa saisine est facultative et son avis ne lie pas le juge.

c) Le régime du refus de renouvellement


Le bailleur est libre de refuser le renouvellement du bail, mais doit en principe payer en contrepartie
une indemnité d’éviction. Cette indemnité correspond normalement à la valeur marchande du
fonds de commerce, ainsi qu’à diverses indemnités accessoires comme les frais de déménagement,
de réinstallation, de licenciement, etc. (C. com., art. L. 145-14). L’indemnité ne peut toutefois
excéder le préjudice réellement subi par le preneur ; ainsi, si le preneur ne perd pas sa clientèle, il
ne sera indemnisé que de la perte de son bail.
Le preneur a le droit de se maintenir dans les lieux jusqu’à l’expiration d’un délai de 3 mois
courant à compter du paiement de l’indemnité. Il est redevable à ce titre d’une indemnité d’occu-
pation, calculée à partir de la valeur locative (C. com., art. L. 145-28).
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CHAPITRE 10 – Le bail commercial 85

Par exception, le bailleur n’est tenu à aucune indemnité lorsque l’immeuble doit être démoli ou ne
peut plus être occupé sans danger. Il en va de même lorsque le bailleur justifie d’un motif grave et
légitime à l’encontre du preneur sortant (C. com., art. L. 145-17). Ce motif peut tenir à une faute
dans l’exécution du bail, mais aussi à la cessation de l’exploitation sans raison sérieuse et légitime.
Le bailleur ne peut s’en prévaloir que s’il a préalablement mis en demeure le preneur par un acte
d’huissier lui impartissant un délai d’un mois pour régulariser sa situation. Le juge conserve le
pouvoir d’apprécier la gravité du motif.
Qu’il offre ou non l’indemnité d’éviction, le bailleur qui veut refuser le renouvellement doit signi-
fier par huissier un congé avec un préavis de 6 mois. Le refus de renouvellement peut également
être signifié par huissier en réponse à une demande de renouvellement. Le preneur dispose dans
les deux cas d’un délai de 2 ans pour saisir le juge aux fins de fixation de l’indemnité d’éviction.

4 Les droits et obligations du preneur


Le statut des baux commerciaux accorde au preneur plusieurs droits dérogatoires au droit
commun et encadre en outre les obligations du preneur.

■ Les droits du preneur


Le commerce étant en perpétuelle évolution, le commerçant ne peut exercer son activité de
manière immuable. C’est pourquoi le statut des baux commerciaux accorde plusieurs droits au
preneur : modifier la destination des lieux (déspécialisation), céder le bail avec son fonds, et même
préempter l’immeuble en cas de vente (droit de préemption).

a) La déspécialisation
Tout locataire a l’obligation de jouir des lieux conformément à la destination que leur assigne le
bail (C. civ., art. 1728, 1º). Si elle est définie étroitement, elle peut empêcher le commerçant de
s’adapter aux évolutions économiques ou commerciales. C’est pourquoi le statut des baux
commerciaux prévoit deux mécanismes de modification de la destination, qui sont l’un et l’autre
d’ordre public.
En premier lieu, la déspécialisation simple (ou partielle) permet au preneur d’adjoindre des acti-
vités connexes ou complémentaires à la destination initiale (C. com., art. L. 145-47). Les juges du
fond apprécient ce lien en fonction des attentes de la clientèle et de l’évolution des usages
locaux. Le locataire doit préalablement informer le bailleur, qui dispose d’un délai de 2 mois pour
lui faire savoir s’il conteste ou non le caractère connexe ou complémentaire des activités envisa-
gées. Cette déspécialisation partielle peut également être autorisée directement par le tribunal de
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86 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

commerce arrêtant un plan de cession (C. com., art. L. 642-7), ce qui dispense le repreneur de
suivre la procédure de droit commun.
En second lieu, la déspécialisation plénière (ou totale) consiste pour le locataire à demander
l’autorisation d’exercer une ou plusieurs activités différentes de celles permises par le bail (C. com.,
art. L. 145-48). Cette faculté permet donc d’opérer un changement total d’activité, ou a fortiori
d’ajouter des activités non connexes ou complémentaires. Cette déspécialisation n’est cependant
pas de droit. D’une part, elle doit être justifiée par la conjoncture économique et par les nécessités
de l’organisation rationnelle de la distribution. D’autre part, elle ne doit pas être incompatible avec
la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier. Le bailleur
dispose ici d’un délai de 3 mois courant à compter de la demande de déspécialisation pour s’y
opposer. En cas de refus, le preneur peut demander l’autorisation au juge.

b) La cession du bail avec le fonds


L’article L. 145-16 du Code commerce protège à un double titre la transmission de l’entreprise :
– est réputée non-écrite toute clause ou convention tendant à interdire au locataire de céder son
bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ;
– le bail est transmis nonobstant toute clause contraire lorsque la société locataire fait l’objet
d’une fusion, d’une scission, d’un apport partiel d’actifs ou d’une dissolution au profit de son
associé unique.
En revanche, le texte ne protège pas la cession du bail à titre isolé, car la préservation du fonds de
commerce n’est pas en jeu. Pour la même raison, le preneur n’a pas non plus le droit de sous-
louer tout ou partie des locaux loués, sauf s’il obtient l’autorisation du bailleur et l’invite à
concourir à l’acte (C. com., art. L. 145-31). Le cas échéant, le sous-locataire pourra demander le
renouvellement au locataire principal, ou même au bailleur principal (à moins qu’il s’agisse d’une
sous-location partielle portant sur des locaux indivisibles : C. com., art. L. 145-32).
La protection légale du droit de cession laisse une place importante aux stipulations du bail qui,
sans interdire sa cession avec le fonds, se bornent à l’encadrer. Ainsi, le bail peut subordonner la
cession à l’agrément du cessionnaire par le bailleur. Mais si le refus d’agrément ne repose pas sur
un motif sérieux et légitime (ex. : la solvabilité insuffisante du cessionnaire), le juge pourra passer
outre en autorisant la cession. Est également valable la clause de garantie solidaire, par laquelle le
cédant demeure tenu des obligations du cessionnaire. Mais le bailleur ne peut invoquer cette
garantie que dans un délai de trois ans courant à compter de la cession (C. com., art. L. 145-16-2).
Il doit en outre informer le cédant de tout incident de paiement dans le mois de l’échéance
impayée (C. com., art. L. 145-16-1).
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CHAPITRE 10 – Le bail commercial 87

La cession du bail doit également respecter à peine de nullité le droit de préemption de la


commune lorsque l’immeuble est inclus dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de
l’artisanat de proximité (C. urb., art. L. 214-1 et s. et R. 214-1 et s.). Le titulaire de ce droit
de préemption dispose pour préempter d’un délai de 2 mois à compter de la réception de la
déclaration d’intention d’aliéner. L’objectif est de rétrocéder le bail et/ou le fonds à un commer-
çant ou artisan dont l’implantation permettra la diversification du tissu commercial et artisanal du
secteur.
c) Le droit de préempter la vente du local loué
La loi du 18 juin 2014 a créé un droit de préemption au profit du locataire d’un local à usage
commercial ou artisanal, afin de lui donner l’opportunité de l’acheter en cas de mise en vente
par son propriétaire. Le nouvel article L. 145-46-1 du Code de commerce exclut toutefois du
domaine de la préemption les ventes :
– portant sur un ensemble plus large que les locaux loués : cession unique de locaux
commerciaux distincts, cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, cession
globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux ;
– ou consenties à certaines personnes considérées comme proches du vendeur : cession
d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial, cession du local au conjoint
du bailleur, ou à un ascendant ou descendant du bailleur ou de son conjoint.
Le propriétaire doit, dès qu’il envisage de vendre l’immeuble, notifier au preneur le prix et les condi-
tions de la vente envisagée. La même procédure s’impose dans l’hypothèse où il se serait mis
d’accord avec un acquéreur à des prix ou conditions plus avantageux, à peine de nullité de la
vente. Le locataire dispose dans les deux cas d’un délai d’un mois pour envoyer son acceptation de
l’offre, faute de quoi il est réputé avoir renoncé à préempter. La vente doit être réalisée dans un
délai de 2 mois, porté à 4 mois si le locataire subordonne son acceptation à l’obtention d’un prêt.

■ Les obligations du preneur


Le preneur du bail commercial est tenu des obligations prévues par le droit commun du bail :
payer le loyer et les charges, entretenir et réparer la chose louée, jouir des lieux raisonnablement
et conformément à leur destination. S’il ne déroge pas à ces principes, le Code de commerce
réglemente la fixation du loyer ainsi que la détermination des charges, impôts et travaux.
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88 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

a) La fixation du loyer
En droit commun des contrats, le prix relève de la seule volonté des parties. Conformément à ce prin-
cipe, le loyer du bail commercial initial est librement déterminé par les parties, qui peuvent en outre
prévoir son indexation périodique en fonction d’un indice de référence (clause dite d’échelle mobile).
Toutefois, compte tenu de la durée du bail commercial et sa forte sensibilité au contexte écono-
mique, le législateur a prévu plusieurs mécanismes de réajustement du loyer par le président du
tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble :
– la révision du loyer peut être demandée en cours de bail, nonobstant toute clause contraire, et
ce dans deux hypothèses :
• la révision triennale peut être demandée une fois écoulé un délai de trois ans à compter de la
précédente fixation conventionnelle ou judiciaire du loyer (C. com., art. L. 145-38). La fixation
du loyer est doublement encadrée par un plancher et un plafond. D’un côté, le loyer révisé ne
peut être inférieur au loyer en cours, le cas échéant indexé, de l’autre, la variation du loyer
résultant de cette révision ne peut excéder la variation sur la même période de l’indice des
loyers commerciaux (ILC), si le preneur exerce une activité commerciale ou artisanale, ou de
l’indice des loyers d’activités tertiaires (ILAT), s’il exerce une activité tertiaire non commerciale.
Ce plafonnement ne peut être écarté que s’il est survenu sur la période de référence une
modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même
une variation de plus de 10 % de la valeur locative. En pareil cas, le loyer est fixé à la valeur
locative. Mais s’il s’ensuit une hausse du loyer, elle ne peut excéder 10 % par an, jusqu’à ce
que soit atteinte la valeur locative,
• si le bail comporte une clause d’échelle mobile, chaque partie peut demander la révision
lorsque le loyer a augmenté ou diminué de plus d’un quart par l’effet de la clause d’indexa-
tion depuis sa précédente fixation contractuelle ou judiciaire (C. com., art. L. 145-39). Le prin-
cipe est cette fois la fixation du loyer à la valeur locative, sans aucun plafond ni plancher. La
valeur locative est définie à partir de 5 critères (C. com., art. L. 145-33) : les caractéristiques
des lieux loués, leur destination, les obligations des parties, les facteurs locaux de commercia-
lité, et surtout les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Là encore, si la révision
conduit à une hausse de loyer, elle est lissée à concurrence de 10 % par an ;
– le juge peut fixer le loyer du bail renouvelé lorsque les parties s’accordent sur le principe du
renouvellement, mais pas sur son prix. Le loyer de renouvellement est en principe fixé à la
valeur locative, même si elle est inférieure au loyer en cours (pas de plancher ici). En revanche,
le preneur est protégé par la règle du plafonnement : le loyer de renouvellement ne peut
excéder le montant du loyer initial du bail précédent, actualisé par la variation de l’ILC ou de
l’ILAT au cours du bail écoulé (C. com., art. L. 145-34). Ce plafonnement ne concerne pas
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CHAPITRE 10 – Le bail commercial 89

certains baux commerciaux, tantôt en raison de leur longue durée (bail de plus de 9 ans, bail de
9 ans excédant 12 ans par le jeu de la tacite prolongation), tantôt en raison de la nature particu-
lière des locaux (bureaux, terrains nus, locaux monovalents aménagés pour une seule utilisa-
tion). En toute hypothèse, le bailleur peut obtenir le déplafonnement en cas de modification
notable de l’un des quatre premiers éléments de la valeur locative (caractéristiques des lieux
loués, destination des lieux, facteurs locaux de commercialité, obligations des parties). Mais
dans ce dernier cas, de même que lorsque c’est la durée convenue qui justifie le déplafonne-
ment, la hausse de loyer ne peut excéder pour une année 10 % du loyer de l’année précédente.

Tableau résumant le régime du loyer d’un bail commercial

Cas de Révision triennale Révision Fixation du loyer du bail renouvelé


fixation (en cours de bail) spécifique aux (nouveau bail)
judiciaire clauses d’échelle
du loyer mobile (en cours
de bail)
Textes de C. com., art. L. 145-38 et C. com., art. C. com., art. L. 145-33 et L. 145-34.
base L. 145-33. L. 145-39 et
L. 145-33.
Conditions Délai minimal de 3 ans Augmentation ou Aucune
de depuis la dernière fixation diminution du
recevabilité contractuelle ou judiciaire du loyer de plus du
de l’action loyer quart depuis la
dernière fixation
contractuelle ou
judiciaire du loyer
Mode de Principe de plafonnement Fixation à la Principe de la valeur locative
fixation du dans les deux sens : valeur locative Plafonnement de la seule hausse du
loyer par le – plafond = loyer initial Aucun loyer : loyer initial du précédent bail
juge × variation de l’indice de plafonnement × variation de l’indice de référence (ILC
référence (ILC ou ILAT) Mais lissage de la ou ILAT) :
– plancher = loyer en cours hausse de loyer à – si durée du bail fixée à 9 ans
lors de la demande de 10 % par an – si durée effective du bail n’ayant pas
révision dépassé 12 ans par tacite prolongation
– valeur locative si elle est – sauf pour les terrains nus, les locaux à
comprise entre le plafond et usage exclusif de bureaux, les locaux
le plancher monovalents
Exception de – sauf en cas de modification notable :
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90 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

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déplafonnement si des caractéristiques des lieux loués (si
modification matérielle des favorable au preneur)
facteurs locaux de ou de la destination
commercialité ayant entraîné ou des obligations des parties
une variation de plus de ou des facteurs locaux de commercialité
10 % de la valeur locative : (si favorable au preneur)
– fixation à la valeur locative Lissage de la hausse de loyer à 10 % par
– mais lissage de la hausse de an dans deux cas de déplafonnement :
loyer à 10 % par an – modification notable d’un élément de la
valeur locative
– durée contractuelle du bail supérieure à
9 ans

b) Les charges, les travaux et les taxes


Les charges remboursées par le preneur à son bailleur ont longtemps relevé de la plus totale
liberté contractuelle en matière de baux commerciaux. La loi du 18 juin 2014 et le décret du
3 novembre 2014 ont inséré dans le Code de commerce de nouvelles dispositions d’ordre public
réglementant, non seulement la récupération des charges, mais encore l’état des lieux et les
travaux du bailleur.
En premier lieu, afin de limiter les litiges relatifs à l’état des locaux, les parties ont l’obligation de
réaliser, amiablement ou par huissier, un état des lieux contradictoire. Il doit être réalisé lors de la
prise de possession des locaux, lors de la transmission du bail et lors de leur restitution (C. com.,
art. L. 145-40-1). À défaut, le bailleur qui ne fait pas toutes diligences perd le droit d’invoquer la
présomption de prise des lieux en bon état.
En deuxième lieu, lors de la conclusion du bail, puis tous les trois ans, le bailleur doit fournir au
locataire :
– un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti
d’un budget prévisionnel ;
– un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur
coût.
En troisième lieu, le bail commercial doit comporter un inventaire précis et limitatif des catégories
de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comprenant l’indication de leur répartition
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CHAPITRE 10 – Le bail commercial 91

entre le bailleur et le locataire (C. com., art. L. 145-40-2). Les charges imputées au locataire ne
peuvent plus comprendre (C. com., art. R. 145-35) :
– les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code civil ainsi
que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux. Les grosses réparations
sont celles qui intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale, comme la couver-
ture, les murs ou les fondations. La même limite s’applique aux travaux ayant pour objet de
remédier à la vétusté ou de mettre en conformité les locaux avec la réglementation ;
– les taxes incombant légalement au bailleur, à l’exception toutefois de la taxe foncière et des
impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le loca-
taire bénéficie directement ou indirectement (comme la taxe d’enlèvement des ordures
ménagères) ;
– les honoraires liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail, géné-
ralement payés à un administrateur de biens ;
– sur la base de cet inventaire, le bailleur doit ensuite établir tous les ans un état récapitulatif des
charges. Le preneur peut en outre obtenir communication des justificatifs.
Dans les ensembles immobiliers comportant plusieurs locataires (centres commerciaux, tours de
bureaux...), le contrat de location doit préciser la répartition des charges ou du coût des travaux
entre les différents locataires occupant cet ensemble. La répartition des charges est fonction de la
surface exploitée, et ne peut conduire à faire supporter par un locataire les charges d’un autre
locataire ou d’un local vacant.
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PARTIE
La justice commerciale 4

Chapitre 11 - Les tribunaux de commerce 95


Chapitre 12 - L’arbitrage en matière commerciale 99
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Les tribunaux Chapitre
11
de commerce

Nous étudierons successivement l’attribution légale de compétence, puis les aménagements conventionnels.

1 L’attribution légale de compétence


■ La compétence matérielle
Aux termes de l’article L. 721-3 du Code de commerce : « Les tribunaux de commerce
connaissent :
1º Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établisse-
ments de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;
2º De celles relatives aux sociétés commerciales ;
3º De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ».
« a) Contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre
établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux »
On admet en premier lieu la compétence du tribunal de commerce tant pour les obligations
contractuelles que pour les obligations extracontractuelles des commerçants (au plus tard le
1er janvier 2022, les procédures relatives aux litiges entre artisans seront transférées à la compé-
tence du tribunal de commerce). Sur la base de ce même article, relèvent de la juridiction commer-
ciale les litiges entre des commerçants, qu’ils soient immatriculés au RCS ou non.
Afin d’entrer dans le champ d’application du texte, encore faut-il que l’acte soit passé par le
commerçant (ou l’artisan lorsque les procédures relatives aux litiges entre artisans seront
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96 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

transférées à la compétence du tribunal de commerce) pour les besoins de son commerce ou de


son activité artisanale.
« b) Contestations « relatives aux sociétés commerciales »
Cette expression vise les sociétés exerçant une activité commerciale ou les sociétés qui sont
commerciales par la forme, encore que ces sociétés soient par hypothèses commerçantes et puis-
sent être rattachées à l’article L. 721-3, 1º du Code de commerce.
Les tribunaux de commerce connaissent par ailleurs de l’ensemble des litiges relatifs aux cessions
de titres, que la cession soit ordinaire (civile) ou qu’elle transfère au cessionnaire le contrôle de la
société (cession commerciale). La Cour de cassation a estimé, dans un arrêt du 10 juillet 2007, que
« le litige qui oppose les cédants des actions d’une société anonyme aux dirigeants de la société
cédée, port[ant] sur la clause de non-concurrence contenue dans la convention de cession [...]
relève de la compétence du tribunal de commerce » (Cass. com., 10 juill. 2007, nº 06-16548).
« c) Contestations « relatives aux actes de commerce entre toutes personnes »
La compétence du tribunal de commerce suppose que l’acte soit constitutif d’un acte de
commerce à l’égard de tous les intéressés, à défaut de quoi il convient d’appliquer la théorie des
actes mixtes. Il faut donc que l’acte puisse être considéré comme un acte purement commercial, à
l’égard de toutes les parties. Il en va d’abord ainsi des litiges opposant les parties à un acte de
commerce par la forme (ex. : lettre de change).

■ La compétence territoriale
Par application des règles des articles 42 à 48 du Code de procédure civile, le litige doit être porté
devant la juridiction du défendeur. L’article 43 du Code de procédure civile précise que « le lieu où
demeure le défendeur s’entend :
– s’il s’agit d’une personne physique, du lieu où celle-ci a son domicile ou, à défaut, sa résidence ;
– s’il s’agit d’une personne morale, du lieu où celle-ci est établie ».
Un certain nombre de règles dérogatoires au droit commun existent. Ainsi, l’article 46 du Code de
procédure civile prévoit une option au profit du demandeur dans certains cas :
– en matière contractuelle, le demandeur peut saisir – outre la juridiction du lieu où demeure le
défendeur – la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou celle du lieu de l’exécu-
tion de la prestation de service ;
– en matière délictuelle, il pourra encore saisir, s’il le souhaite, la juridiction du lieu du fait
dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi.
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CHAPITRE 11 – Les tribunaux de commerce 97

2 Les aménagements contractuels


■ Les clauses attributives de compétence matérielle
Il est rare que les parties commerçantes décident de soustraire leur litige à la compétence des juri-
dictions commerciales pour leur préférer le tribunal de grande instance. Plus fréquemment, nous
serons en présence d’un acte mixte prévoyant la compétence du tribunal de commerce pour tran-
cher un litige entre un commerçant et un non-commerçant. La clause est « inopposable à un
défendeur non commerçant ».

■ Les clauses attributives de compétence territoriale


L’article 48 du Code de procédure civile, qui interdit en principe les clauses attributives de compé-
tence territoriale, prévoit qu’une clause de ce type est admise en droit commercial à la double
condition qu’elle ait été « convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de
commerçant et qu’elle [ait] été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie
à qui elle est opposée ». Ces deux conditions sont appréciées avec rigueur.
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L’arbitrage en matière Chapitre
12
commerciale

Nous étudierons successivement le recours à l’arbitrage, la constitution du tribunal arbitral, la compétence du


tribunal arbitral, le déroulement de l’instance arbitrale et enfin la sentence arbitrale.

1 Le recours à l’arbitrage
D’après l’article 1442 du Code de procédure civile, « La convention d’arbitrage prend la forme
d’une clause compromissoire ou d’un compromis ». Le premier type de convention est sans doute
le plus fréquent, car la convention est alors convenue entre les parties avant qu’un litige ne les
oppose. D’après l’article 1442, alinéa 2 du Code précité, « La clause compromissoire est la conven-
tion par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les
litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats ».
Il faut distinguer cette clause compromissoire du compromis d’arbitrage, conclu après la naissance
du litige : « Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-
ci à l’arbitrage » (CPC, art. 1442, al. 3).

■ Exigence d’un écrit


Quel que soit son type, la convention d’arbitrage est un contrat solennel : « à peine de nullité, la
convention d’arbitrage est écrite » (CPC, art. 1443). Cependant, le législateur a instauré une
certaine souplesse puisque les textes précisent que la convention « peut résulter d’un échange
d’écrits ou d’un document auquel il est fait référence dans la convention principale ».
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100 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Avant le décret du 13 janvier 2011, la clause compromissoire devait, à peine de nullité, « soit dési-
gner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation » (CPC, ancien art. 1443).
L’idée était qu’il fallait éviter de prévoir des conventions d’arbitrage « blanches », qui ne permet-
traient pas de composer le tribunal arbitral en cas de désaccord entre les parties. Le législateur a
cependant écarté cette exigence : en cas de désaccord entre les parties, il suffit en effet de
permettre la désignation du ou des arbitres manquants par un tiers – qui sera soit la personne
chargée par les parties d’organiser l’arbitrage (ex. : la Cour internationale d’arbitrage de la
Chambre de commerce internationale), soit le juge d’appui (CPC, nouvel art. 1444).
La particularité du compromis d’arbitrage – intervenant après la naissance du litige – a conduit le
législateur à ajouter une condition de validité supplémentaire pour ce qui le concerne.
L’article 1443 du Code de procédure civile énonce ainsi que, « à peine de nullité, le compromis
détermine l’objet du litige » – règle qui ne peut naturellement s’appliquer à la clause compromis-
soire pour laquelle, par hypothèse, il n’y a pas encore de litige. À l’inverse, une règle particulière
concerne la clause compromissoire. En effet, afin d’éviter que l’éventuelle nullité de cette clause
ne se propage à l’ensemble du contrat – solution en perspective de laquelle les parties pourraient
hésiter à introduire une telle stipulation contractuelle –, le législateur a précisé que « lorsqu’elle est
nulle, la clause compromissoire est réputée non-écrite » (CPC, art. 1447, al. 2). Ainsi, le contrat
survit expurgé de la clause litigieuse.
Le décret du 13 janvier 2011 a consacré une solution jurisprudentielle assurant la pleine efficacité
des conventions d’arbitrage, à savoir l’« indépendance » de ces conventions à l’égard des droits
qu’elles concernent. La clause d’arbitrage est indépendante du contrat qu’elle concerne. L’anéanti-
ssement du contrat qui la contient est sans effet sur la validité de la clause d’arbitrage.

■ Arbitrabilité du litige
Les articles 2061 du Code civil et L. 721-3 du Code de commerce prévoient les hypothèses où des
parties peuvent soumettre leur litige à l’arbitrage. Ces deux articles ont un champ d’application
distinct.
Aux termes de l’article 2061 du Code civil, modifié par la loi NRE du 15 mai 2001, puis la loi J21
du 18 novembre 2016 : « La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle
on l’oppose, à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initiale-
ment acceptée.
Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause
ne peut lui être opposée ».
Il n’est désormais plus nécessaire pour la validité de la clause qu’elle ait été insérée dans un
contrat « concl[u] à raison d’une activité professionnelle ». Il devient possible de stipuler une
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CHAPITRE 12 – L’arbitrage en matière commerciale 101

clause compromissoire en dehors de toute activité professionnelle. Autrement dit, la clause


compromissoire peut désormais être stipulée dans un contrat conclu entre deux particuliers. On
peut également imaginer que la clause compromissoire s’insère dans un règlement de copropriété,
un cahier des charges de lotissement, une vente sur internet entre deux particuliers, une conven-
tion d’indivision ou des statuts de SCI.
À la sanction de la nullité, le législateur de 2016 a préféré celle de l’inopposabilité. Si l’une des
parties n’agit pas dans le cadre de son activité professionnelle, la clause demeure valable mais lui
est inopposable. Autrement dit, la partie présumée faible pourra en présence d’une clause
compromissoire soit agir devant le juge étatique, soit devant l’arbitre. Sur ce point, la solution
paraît conforme à la jurisprudence relative aux clauses compromissoires stipulées dans des contrats
de travail ou de consommation, en arbitrage interne.
D’autre part, le nouvel article 2061 consacre la jurisprudence arbitrale relative à la transmission de
la clause compromissoire. La règle affirmée par l’article 2061 nouveau permet d’attraire à l’arbi-
trage celui qui tient ses droits du signataire de la clause compromissoire. Tel est le cas notamment
en matière de chaînes de contrats translatifs de propriété : le sous-acquéreur sera tenu par la
clause compromissoire convenue entre le vendeur et l’acquéreur initial (pour une illustration :
Cass. 1re civ., 27 mars 2007, nº 04-20842 : Bull. civ. I, nº 129).
L’article L. 721-3 du Code de commerce est quant à lui spécifique à l’arbitrage en matière
commerciale. L’article énonce les hypothèses dans lesquels un litige relève de la compétence
matérielle des tribunaux de commerce (v. supra, p. 95). La disposition finale de l’article L. 721-3
du Code de commerce prévoit la possibilité pour les parties, au moment où elles contractent, de
soustraire le litige rentrant dans les prévisions de cet article à la compétence du juge commercial,
afin de le faire trancher par un arbitre : « Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles
contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées ».
L’article L. 721-3, 3º du Code de commerce prévoit ainsi des « dispositions particulières » figurant
au nombre de celles visées par l’article 2061 du Code civil.
(À noter que ces deux articles ont un domaine distinct. Pour l’application de l’article L. 721-3 du
Code de commerce, il n’est pas nécessaire que les parties aient contracté en qualité de profes-
sionnel : Cass. 1re civ., 22 oct. 2014, nº 13-11568, à propos de l’arbitrabilité d’une cession de
contrôle).

2 La constitution du tribunal arbitral


Dès lors qu’une convention d’arbitrage existe et que les parties rencontrent un différend, le
tribunal arbitral sera composé. Concrètement, « le litige est soumis au tribunal arbitral soit
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102 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

conjointement par les parties, soit par la partie la plus diligente » (CPC, art. 1462). Dès lors que
des difficultés peuvent survenir à cette occasion, le législateur a prévu la possibilité de recourir à
un juge d’appui qui pourra résoudre de telles difficultés.
Ce juge d’appui pouvait intervenir en cas de désaccord relatif à la désignation des arbitres. Mais
l’article 1454 du Code de procédure civile va encore plus loin en précisant que « tout autre diffé-
rend lié à la constitution du tribunal arbitral est réglé, faute d’accord des parties, par la personne
chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, tranché par le juge d’appui ». C’est dire l’importance
de ce juge. Concrètement, ce juge d’appui sera le président du tribunal de grande instance (CPC,
art. 1459, al. 1), sauf si les parties ont désigné conventionnellement le président du tribunal de
commerce (CPC, art. 1459, al. 2).

3 La compétence du tribunal
Le tribunal arbitral ayant vocation à remplacer les juridictions étatiques, il est donc logique que
seul le tribunal arbitral composé soit compétent pour trancher le litige considéré, et non celles-ci.
L’article 1458, alinéas 1 et 2 du Code de procédure civile prévoit ainsi logiquement que « lorsqu’un
litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se
déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbi-
trage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. La juridiction de l’État ne peut
relever d’office son incompétence ».
Les parties ne pourraient pas écarter une telle disposition, dès lors que l’alinéa 3 du texte précise
que « toute stipulation contraire au présent article est réputée non écrite ». Le juge interne doit
attendre que la sentence arbitrale soit éventuellement portée à sa connaissance dans le cadre
d’un recours en annulation, d’un appel ou d’une demande d’exequatur.

4 Le déroulement de l’instance arbitrale


Le déroulement de l’instance est aussi encadré par les textes. Une certaine liberté existe cependant,
puisqu’« à moins que les parties n’en soient convenues autrement, le tribunal arbitral détermine la
procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les tribunaux étatiques » (CPC,
art. 1464, al. 1). Mais l’instance reste encadrée, dans la mesure où « sont [néanmoins] toujours
applicables [certains] principes directeurs du procès [...] » (CPC, art. 1464, al. 2), tandis que « la
procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité » (CPC, art. 1464, al. 4). De plus,
« les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure »
(CPC, art. 1464, al. 3).
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CHAPITRE 12 – L’arbitrage en matière commerciale 103

5 La sentence arbitrale
Après des délibérations secrètes (CPC, art. 1479), les arbitres rendent, à la majorité des voix, une
sentence arbitrale (CPC, art. 1480, al. 1). Il faut que cette sentence soit signée par tous les arbitres
(CPC, art. 1480, al. 2). Elle doit exposer « succinctement les prétentions respectives des parties et
leurs moyens [et être] motivée » (CPC, art. 1482). Elle doit encore nécessairement contenir
« l’indication :
1º Des noms, prénoms ou dénomination des parties ainsi que de leur domicile ou siège social ;
2º Le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les
parties ;
3º Du nom des arbitres qui l’ont rendue ;
4º De sa date ;
5º Du lieu où la sentence a été rendue » (CPC, art. 1481).
Une règle remarquable permet aux parties de confier à l’arbitre la mission de statuer sans appli-
quer les règles de droit : « le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, à
moins que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition » (CPC,
art. 1474). Dans ce cas, l’arbitre peut ne pas appliquer les règles de droit pour rendre sa décision :
il rend la solution qu’il estime la plus adaptée à la situation et peut statuer en pure équité. S’il
décide d’appliquer les règles de droit lorsqu’il a pour mission de statuer en amiable compositeur,
il ne peut cependant se contenter d’appliquer ces règles : il doit encore, d’après la jurisprudence,
expliquer en quoi ces règles rendent équitable la solution posée.
La décision rendue a l’autorité de la chose jugée (CPC, art. 1484), ce qui signifie qu’on ne pourra
plus refaire un procès sur les prétentions tranchées par les arbitres. Depuis le décret du 13 janvier
2011, il est prévu que la sentence est « notifiée par voie de signification à moins que les parties en
conviennent autrement » (ce qui signifie que les parties peuvent désormais prévoir une notification
de la sentence, par exemple, par simple lettre avec accusé de réception).
Si la partie qui gagne le procès arbitral peut réclamer l’exécution forcée de cette décision, elle
devra toutefois, pour ce faire, solliciter en principe l’exequatur de la décision. En effet, « la
sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’exequatur
émanant du tribunal de grande instance dans le ressort duquel cette sentence a été rendue »
(CPC, art. 1487). L’idée est en effet que cette procédure permette un certain contrôle de la déci-
sion. En effet, les textes prévoient que « l’exequatur ne peut être accordé si la sentence est mani-
festement contraire à l’ordre public » (CPC, art. 1488, al. 1).
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104 L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Logiquement, « la sentence dessaisit le tribunal arbitral de la contestation qu’elle tranche » (CPC,


art. 1484, al. 1). Une exception à ce dessaisissement existe cependant puisqu’« à la demande
d’une partie, le tribunal arbitral peut interpréter la sentence, réparer les erreurs et omissions maté-
rielles qui l’affectent ou la compléter lorsqu’il a omis de statuer sur un chef de demande » (CPC,
art. 1485). Il est alors prévu que « sauf convention contraire, la sentence rectificative ou complétée
est rendue dans un délai de trois mois à compter de la saisine du tribunal arbitral » (CPC,
art. 1486, al. 3). Pour éviter que cette exception ne puisse être mise en œuvre trop longtemps
après que la sentence a été rendue, il est cependant exigé que ces demandes soient « présentées
dans un délai de trois mois à compter de la notification de la sentence » (CPC, art. 1486, al. 1).

6 Les voies de recours


Depuis la réforme de 2011, il faut désormais une convention des parties pour permettre l’appel de
la sentence arbitrale devant les juridictions étatiques (CPC, art. 1491). Cela étant dit, même
lorsque l’appel n’est pas envisageable, un recours en annulation de la sentence reste possible.
L’article 1491 du Code de procédure civile prévoit ainsi que « La sentence peut toujours faire
l’objet d’un recours en annulation à moins que la voie de l’appel soit ouverte conformément à
l’accord des parties. Toute stipulation contraire est réputée non écrite ».
Cependant, l’annulation n’est possible que dans certains cas énumérés par les textes, lorsque :
« 1º Le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent
ou 2º Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué
ou 3º Le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée
ou 4º Le principe de la contradiction n’a pas été respecté
ou 5º La sentence est contraire à l’ordre public
ou 6º La sentence n’est pas motivée ou n’indique pas la date à laquelle elle a été rendue ou le
nom du ou des arbitres qui l’ont rendue ou ne comporte pas la ou les signatures requises ou n’a
pas été rendue à la majorité des voix » (CPC, art. 1492).
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BIBLIOGRAPHIE

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éditeur, coll. Amphi LMD.
– HOUTCIEFF (D.), Droit commercial : actes de commerce, commerçants, fonds de commerce,
instruments de paiement et de crédit, 4e éd., 2016, Sirey université.
– JULIEN (J.), Droit commercial, 2e éd., 2015, LGDJ-Lextenso, coll. Cours.
– LE GALL (J.-P.) ET RUELLAN (C.), Droit commercial : notions générales, 16e éd., 2014, Dalloz,
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– LEGEAIS (D.), Droit commercial et des affaires, 23e éd., 2016, Sirey.
– MESTRE (dir.), Droit commercial. Activité commerciale et structures d’entreprise (Commer-
çants, sociétés et autres groupements), 2016, LGDJ.
– PÉDAMON (M.) ET KENFACK (H.), Droit commercial : commerçants et fonds de commerce,
concurrence et contrats du commerce, 4e éd., 2015, Dalloz, Précis.
– PIEDELIEVRE (S.), Droit commercial : actes de commerce, commerçants, fonds de commerce,
concurrence, consommation, 10e éd., 2015, Dalloz, coll. Cours.
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– NOURISSAT (C.), REINHARD (Y.) ET THOMASSER-PIERRE (S.), Droit commercial : actes de commerce,
commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, 8e éd., 2012, LexisNexis,
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mique, 20e éd., 2016, LGDJ-Lextenso.
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L’essentiel
un point actualisé

commercial et des affaires


Frédéric Planckeel
Sommaire
Les actes de commerce
Auteurs
du
- L a notion d’acte de commerce
- L e régime des actes de commerce
Daniel Bert est Maître de conférences à l’Université Le commerçant et les professionnels
Lille 2 Droit et Santé, Responsable de la licence

Droit
non-commerçants
professionnelle métiers du notariat. - L es obligations du commerçant
Frédéric Planckeel est Maître de conférences à l’Uni- - L es incidences de la situation
versité Lille 2 Droit et Santé, Directeur du Master 2 familiale et personnelle du
Droit des assurances et Avocat au Barreau de Lille. commerçant

L’essentiel du Droit
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commercial et
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Public commerçants
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et de gestion
La justice commerciale
-  Étudiants au CRFPA et candidats à l’ENM
- L es tribunaux de commerce
- L ’arbitrage en matière commerciale
2017 2018

F. Planckeel
D. Bert
Prix : 12,50 e
ISBN 978-2-297-05388-4
www.lextenso-editions.fr

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