TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN LABORAL

ID : 641886
M. PONENTE : GERARDO BOTERO ZULUAGA
NÚMERO DE PROCESO : T 80031
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STL11130-2018
PROCEDENCIA : TRIBUNAL SUPERIOR SALA CIVIL -
FAMILIA - LABORAL DE ARMENIA
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/08/2018
DECISIÓN : REVOCA CONCEDE TUTELA
ACCIONADO : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL
QUINDIO, CONSEJO SECCIONAL DE
LA JUDICATURA DE ARMENIA Y
DIRECCIÓN SECCIONAL DE
ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE
ARMENIA
ACCIONANTE : JOHANNA MARCELA PIEROTTI
CHIGUACHI
ACTA n.º : 86

ASUNTO:
PROBLEMA JURÍDICO: ¿Se vulneran los derechos a la estabilidad laboral
reforzada, al trabajo y a la seguridad social del accionante, al declararlo
insubsistente en el cargo de libre nombramiento y remoción que se
desempeñaba, sin tener encuenta su especial condición de debilidad
manifiesta?
TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO -
Declaración de insubsistencia a servidor judicial que ocupa un cargo de
libre nombramiento y remoción: procedencia excepcional de la acción para
conjurar un perjuicio irremediable (c. j.)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Flexibilización

del principio de subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción para
garantizar los derechos fundamentales de personas en estado de debilidad
manifiesta (c. j.)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia

excepcional cuando el solicitante goza del derecho a la estabilidad laboral
reforzada (c. j.)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Flexibilización

del principio de subsidiariedad - Procedencia excepcional de la acción:
ineficacia del otro mecanismo de defensa judicial

Tesis:
«De la procedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros
mecanismos de defensa.

Para efectos de proceder al análisis y resolución del presente asunto, es

relevante indicar, que en casos como el presente, si bien es cierto que la
accionante tiene la opción de iniciar las acciones judiciales pertinentes
ante el juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o
de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de que se revise la
legalidad de la decisión administrativa que por este medio solicita revocar,
para que el juez competente analice su conformidad con el ordenamiento
jurídico y si así lo solicita, también estudie la posibilidad de suspender los
efectos del mismo, entre tanto se produce la decisión de fondo, pues estas
prevén la posibilidad de solicitar medidas cautelares como medio expedito
de protección, tal y como lo señaló el Tribunal, también lo es que,
eventualmente el amparo constitucional es procedente contra actos
administrativos, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable y la
tutela sea solicitada como mecanismo transitorio, tal y como lo consagran
los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, pues es necesario apreciar,
en cada caso concreto, la existencia del mecanismo y su eficacia, en
consideración a las circunstancias particulares del tutelante.

Así en la sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018, la Corte

Constitucional expuso que:
41. En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de manera
transitoria el amparo constitucional, el término para una decisión
definitiva por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
únicamente tendría una finalidad resarcitoria, de considerarse inválido el
acto de declaratoria de insubsistencia del señor Serrano Ardila. Esto es así
si se tiene en cuenta que, de un lado, el acceso a esta jurisdicción, en este
tipo de asuntos, supone el agotamiento previo del requisito de conciliación
prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. De otro, solo luego
es posible la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho y, con posterioridad, su admisión por el Juez de lo Contencioso
Administrativo, que si bien puede proferir una orden de suspensión de los
efectos del acto que se demanda, no es posible inferir, razonablemente,
que estas actuaciones se cumplan en un término inferior a 1 año. Por
tanto, ante este panorama, no es posible afirmar que el tutelante disponga
de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta que esta inferencia
supone un análisis de su existencia en concreto, “en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, de
conformidad con lo dispuesto por el apartado final del numeral 1 del
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

En igual sentido, mediante sentencia T-372 de 2017, esa misma

Corporación afirmó que:

[…] la jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de

procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están
comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección
o en circunstancias de debilidad manifiesta. En desarrollo del derecho
fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar a estas personas
un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de
subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en
estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y
constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales que le
imponen los medios ordinarios de defensa judiciales.

[…]

[…] la acción de tutela puede proceder cuando se afecten derechos de

personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta
como consecuencia de su condición económica, física o mental y,
adicionalmente, en los casos en que se predica el derecho a la estabilidad
laboral reforzada, pues dicha regla general debe ser matizada en estos
eventos.

Como consecuencia, este Tribunal en la sentencia T-093 de 2004 fue

enfático en señalar que “aunque en principio la existencia de otros medios
de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola
existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella
deba ser denegada”. En realidad, para poder determinar cuál es el medio
adecuado de protección, se hace imprescindible que el juez constitucional
entre a verificar si, cumplidos ciertos condicionamientos, ´las acciones
disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción
o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales
características, evento en el cual el juez puede otorgar el amparo.

Puestas de este modo las cosas cabe precisar, que tal y como lo ha
sostenido la jurisprudencia en la materia de tiempo atrás, en aquellas
ocasiones en las cuales las pretensiones del actor giran en torno a
controversias relativas al derecho al trabajo, la acción de tutela no resulta
ser, en principio, el mecanismo idóneo para debatirlas, pues «el
ordenamiento jurídico colombiano prevé para el efecto acciones judiciales
específicas cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria
laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de
vinculación de que se trate, y afirmar lo contrario sería desnaturalizar la
acción de tutela, concretamente su carácter subsidiario y residual» (CC T-
663/11, reiterado en CC T-041/14 y CSJ STC10954-2015, STC13889-
2016 y STC693-2017).

Sin embargo, excepcionalmente se ha admitido la procedencia del amparo

constitucional en aquellos eventos en que el petente goza del derecho a la
estabilidad laboral reforzada, que "ampara no sólo a aquellos trabajadores
que presentan discapacidades, sino también a aquellos que sin presentar
tal condición, se encuentran en situación de debilidad manifiesta,
originada en una afectación significativa de su salud, que les cause
limitaciones de cualquier índole" (CC T-002/11, reiterada en CSJ STP
1869-2015, STC13889-2016 y STC693-2017).

En consonancia con lo expuesto, dadas las condiciones especialísimas de

la accionante, quien como se precisó, es un sujeto de especial protección,
considera esta Sala que los medios de defensa judiciales de que dispone,
como son las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento
del derecho (artículos 137 y 138 del CPACA), no ofrecen la suficiente
seguridad para la protección oportuna y plena de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados a la señorita Johana Marcela
Pierotti Chigauchi.

En el presente asunto, no basta con constatar que el mecanismo judicial

principal admita la suspensión provisional del acto administrativo para
desechar la procedencia de la acción de tutela, pues someter a la actora a
esperar, una resolución de la justicia contenciosa administrativa, en su
caso haría nugatoria la protección efectiva de sus garantías
constitucionales, por lo que es necesario, la intervención del juez de tutela.
Con relación a la anterior determinación, en la sentencia T-148 de 2012,
se indicó:

Esto se explica en que la prosperidad de la solicitud de suspensión

provisional está sujeta a que sea evidente, ostensible, manifiesta y
palmaria la trasgresión de normas superiores por parte del acto
administrativo. Puede ocurrir que, aunque la trasgresión no sea notoria, se
estén violando derechos fundamentales y, para encontrar esa vulneración,
se deba hacer un estudio profundo y no ligero como el que se realiza en la
suspensión provisional. De tal suerte que en un evento similar, la
suspensión provisional no triunfaría y, en consecuencia, la acción de
tutela debe proceder como mecanismo transitorio para precaver un
perjuicio de naturaleza irremediable. Pensar lo contrario implica igualar la
suspensión provisional y la acción de tutela, y, al mismo tiempo, cercenar
sin ninguna justificación el derecho a presentar acciones de tutela por
personas cuyos derechos fundamentales se desconocen con un acto
administrativo».

RAMA JUDICIAL - Cargos de libre nombramiento y remoción: límites a la

facultad discrecional de declarar insubsistente a un trabajador (c. j.)

Tesis:
«En cuanto a la facultad discrecional de las autoridades públicas frente a
los cargos de libre nombramiento y remoción, cuando está involucrada
una persona en estado de debilidad manifiesta.

Según la jurisprudencia establecida por el máximo órgano de la

jurisdicción constitucional y contenciosa administrativa, la facultad de
declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción
no es absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no
existen este tipo de poderes al encontrarse limitados por los valores,
principios y derechos constitucionales. Los límites establecidos a las
facultades discrecionales están dados, en que la medida debe adecuarse a
los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa, sin que sea dable acudir
a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los
supuestos en que se sustentan los mismos, lo cual también se encuentra
acorde con el principio de buena fe. Así en sentencia T-427 de 1992, se
anotó: «se impone la necesidad de examinar cuidadosamente -estricto
escrutinio- las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de
insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho
fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la
estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida. (…)».

Igualmente, ha de resaltarse, que según lo consagrado en el artículo 26 de

la Ley 361 de 1997, el legislador reconoció, lo que la Corte Constitucional
ha denominado una «estabilidad laboral reforzada» de las personas con
discapacidad, la cual aplica inclusive para aquellos casos en donde la
naturaleza del vínculo implica una estabilidad precaria, como son los
cargos de libre nombramiento y remoción. De ahí que dicha Corporación
hubiera sostenido en la sentencia T-292 de 2011 que: «En atención a la
tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin
importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo
trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le
garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de
debilidad manifiesta», (Sentencia T-372-2012), como quiera que, por la
naturaleza de la vinculación, no se pierde la condición de ser un sujeto de
especial protección constitucional».

ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Procedencia:

requisitos para solicitar el reintegro laboral en virtud de la condición de
debilidad manifiesta

Tesis:
«En cuanto a la procedencia de la acción constitucional como mecanismo
transitorio.

Ahora bien, mediante la sentencia CSJ STL1764-2017, esta Corporación,

trajo a colación lo expuesto en la sentencia CC T-141-2016, a través de la
cual, la Corte Constitucional precisó tres requisitos para la procedencia del
amparo constitucional de carácter transitorio para solicitar el reintegro en
virtud de la condición de debilidad manifiesta de quien acude,
indicándose:

Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de

discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta:

Tal y como se desprende de las pruebas obrantes en el expediente, es claro

que la señorita Johana Marcela Pierotti Chiguachi, es una persona que
padece de un grado de severidad profunda en sus limitaciones físicas,
conforme a lo preceptuado en la sentencia del 30 de abril de 2013,
expediente 41867, proferida por esta Judicatura, en concordancia con el
artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 que reglamenta el artículo 5 de la ley
361 de 1997, pues se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del
56,95%, con fecha de la estructuración desde el 14 de febrero de 2009.

Lo anterior aunado a que, según consta en la historia clínica adosada, se

encuentra en trámite para que se le realice un «Trasplante Pulmonar», y
para que Colpensiones, efectúe un nuevo diagnóstico de la pérdida de la
capacidad laboral, según solicitud efectuada por la EPS en la que se
encuentra afiliada la accionante.
Que el empleador tenga conocimiento de tal situación:

Conforme se desprende de las documentales aportadas al plenario, es

evidente para esta Sala de la Corte, que su nominador era conocedor y
consciente de la situación de salud que aquejaba a la accionante, tanto
así, que en los múltiples oficios enviados a esta, aquel le solicitaba entre
otras cosas:

[…] se me informe en el término de la distancia, si el formulario de

incapacidad laboral del 56,95% que usted anexó a este despacho
proveniente de la Nueva EPS, está en firme y es definitivo.

De igual manera le solicito me indique si usted está adelantando los

trámites correspondientes para obtener la pensión de invalidez en virtud
de la pérdida de la capacidad laboral, trámite indispensable de realizarse
en virtud del cumplimiento de las semanas cotizadas necesarias para tal
prestación (f.46).

Igualmente a folio 49 del expediente reposa memorial de fecha 17 de

agosto de 2017, en el que el doctor Londoño Jaramillo, requiere a la
accionante para que esta le comunique sobre el avance de las gestiones
para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, "para poder
ejercer las potestades legales correspondientes frente al empleo público
que usted desempeña en un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCIÓN".

Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado de salud

del trabajador:

Sea lo primero resaltar, que se ha reconocido que las mujeres en estado de

embarazo y en período de lactancia, las personas con limitaciones por
causa de afectaciones significativas de su salud sean discapacitadas o no,
los trabajadores con fuero sindical y los enfermos de VIH/SIDA son sujetos
que gozan de estabilidad laboral reforzada, a favor de los cuales obra la
presunción de que el despido o la terminación de la relación laboral ha
ocurrido por razón de la desmejora de su salud y, en consecuencia, de la
disminución de su capacidad laboral (CC, T-936-09 - STC554-2017).

Bajo tal circunstancia, existe una inversión en la carga de la prueba,

debiendo el empleador demostrar que la desvinculación obedeció a causas
objetivas, y no discriminatorias».

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Persona con

discapacidad - Cargos de libre nombramiento y remoción: vulneración al
declarar insubsistente al accionante, desconociendo el principio de
solidaridad social y excediendo los límites que la Ley y la Constitución le
imponen sobre un sujeto de especial protección constitucional

DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Vulneración

ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala revoca el fallo en el

sentido de otorgar el amparo como mecanismo transitorio, para lo cual
dentro de un término no superior a cuatro meses deberá instaurar la
demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa y / o
gestionar el trámite tendiente a obtener el eventual reconocimiento
de una pensión de invalidez

ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala ordena el reintegro

de la accionante al cargo que venía desempeñando, así mismo, ordena al
Consejo Seccional de la Judicatura y a la Dirección Seccional de
Administración Judicial de Armenia, efectué las acciones pertinentes para
que ésta sea incluida en nómina y se le efectúen los respectivos aportes a
seguridad social

Tesis:
«En el presente asunto, y una vez analizada la Resolución No. 002 de 2 de
abril de 2018, "Por la cual se declara insubsistente a un servidor público
de libre nombramiento y remoción", se evidencia, que el fundamento para
que se expidiera la misma, fue lo afirmado por la sentencia SU-003 de
2018, a través de la cual la Corte Constitucional unificó su posición
respecto de que «los empleados de libre nombramiento y remoción, no
gozan de estabilidad laboral reforzada».

En efecto, tal y como lo señala la resolución en cita, dicha postura es

vinculante, no obstante, es relevante anotar, que la providencia emitida
por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y que se utilizó
como sustento para declarar insubsistente a Pierotti Chiguachi, es clara en
advertir que dicha afirmación es la «regla general», por lo que en cada caso,
debe estudiarse su aplicabilidad o no, máxime, cuando en dicha
providencia se analizaba el caso de una persona que alegaba ser
"prepensionado", sin que así lo evidenciara la Corte Constitucional, y no el
de una persona considerada como inválida y discapacitada.

Con base en los lineamientos jurisprudenciales expuestos, estima esta

Corporación, que si bien la accionante se desempeñaba en un cargo de
libre nombramiento y remoción, esto es, como Auxiliar Judicial Grado 01,
en el Tribunal Administrativo del Quindío, en el despacho del doctor
"Alejandro Londoño Jaramillo", lo cierto es, en vista de su delicado estado
de salud, y al analizar los fundamentos expuestos por su nominador,
quien luego de hacer referencia a la situación clínica de la servidora,
transcribió un aparte de la Sentencia de Unificacion SU-003 de 2018, en la
que se afirma que "los empleados de libre nombramiento y remoción no
gozan de estabilidad laboral reforzada", sin mayores explicaciones,
considera esta Sala, que aquel terminó excediendo los límites que la ley y
la Constitución le imponían sobre un sujeto de especial protección
constitucional, atendiendo las particulares condiciones de salud que
permitían identificarla como una persona con discapacidad, máxime
cuando este tenía conocimiento de la situación, y en ese sentido, también
desconoció el principio de solidaridad social frente a este grupo de
personas.

Así las cosas, esta Corporación, concederá el amparo constitucional como

mecanismo transitorio, para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable e inminente en cabeza de la señorita Pierotti Ghiguachi. Para
tal efecto, se le concede a la parte actora el término de cuatro (4) meses,
contados a partir de la notificación de la presente providencia, para que
adelante las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, y/o el trámite respectivo tendiente a obtener el eventual
reconocimiento de una pensión de invalidez.

En consecuencia, se dispondrá revocar el fallo de primer grado, para en su

lugar, tutelar el derecho fundamental al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada y a la seguridad de social de la petente, y ordenará al doctor
Alejandro Londoño Jaramillo, en su calidad de Magistrado del Tribunal
Administrativo del Quindío, que en el término perentorio de tres (3) días,
contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a
reintegrar a la señorita Johana Marcela Pierotti Chiguachi, al cargo de
Auxiliar Judicial Grado 01.

De igual forma, se ordenará al Consejo Seccional de la Judicatura y a la

Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, que en el
mismo término, adelante las actuaciones pertinentes para que la
accionante sea incluida en nómina. En ese mismo orden, se dispondrá a
las referidas autoridades que procedan a efectuar los aportes a seguridad
social a favor de Johana Marcela Pierotti Chiguachi, desde el 2 de abril de
2018, y hasta por cuatro meses más, contados a partir de la fecha de
notificación del presente proveído».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: CC SU003/2018