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L’EFFICACITÉ DE L’ARBITRAGE EN TUNISIE

Lecture dans le Code de l’arbitrage


et de la jurisprudence arbitrale
(Arrêts de la Cour d’appel de Tunis
rendus entre 2013 et 2018)

Najet Brahmi Zouaoui*

Résumé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

I- L’efficacité affirmée dans le code. . . . . . . . . . . . . . . 118

A- L’efficacité de la convention d’arbitrage . . . . . . . . . 118

a) Le principe de l’autonomie de la clause


compromissoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

b) Le principe de l’incompétence du juge étatique . . . 120

B- L’efficacité de la sentence arbitrale . . . . . . . . . . . 121

a) Efficacité en amont. . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

b) Efficacité en aval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

* Professeur à la Faculté de droit et des Sciences politiques de l’Université de Tunis


(admise au concours national de recrutement des professeurs en Droit privé et Scien-
ces criminelles à la session de juillet 2014). Me Zouaoui est aussi directrice de l’Unité de
recherche Droit comparé à la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, direc-
trice de l’Unité de recherche investissement au Centre de recherche et de documenta-
tion de l’Ordre national des avocats de Tunis, représentante à Tunis et membre du
comité scientifique de la revue The Mena Business Law Review, LexisNexis, Paris :
France, depuis 2016 et avocate auprès de la Cour de cassation du Barreau de Tunis.

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II- Une efficacité renforcée par le juge . . . . . . . . . . . . . 123

A- L’annulation limitée des sentences arbitrales . . . . . . 124

B- L’octroi de l’exequatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128


RÉSUMÉ

Définie comme étant une voie privée de règlement des litiges


de nature civile et commerciale, l’arbitrage connaît de nos jours un
essor particulier. En Tunisie, l’intérêt porté à l’arbitrage est si important
qu’aussi bien le législateur que le juge cherchent une meilleure promo-
tion de l’arbitrage.

Le Code de l’arbitrage, promulgué en Tunisie par la loi du 25 avril


1993, préserve déjà l’efficacité de l’arbitrage. Une commission nationale
de réforme de ce code est mise en place depuis 2016 en vue de
l’amélioration de l’efficacité de l’arbitrage. Elle siège périodiquement
au siège du ministère de la Justice et continue à élaborer un projet de
réforme du code.

Le juge tunisien, d’appui soit-il ou de contrôle de l’arbitrage, dénote


un souci particulier de préserver aussi bien la clause d’arbitrage que la
sentence arbitrale. La lecture des arrêts rendus par la Cour d’appel de
Tunis dans les cinq dernières années traduit largement cette tendance.

Cet article se propose de faire une lecture analytique et critique de


l’état de l’arbitrage en Tunisie. Un double intérêt sera porté sur la loi et la
jurisprudence. L’idée fondamentale est de démontrer que l’efficacité de
l’arbitrage, telle que consacrée par le code de l’arbitrage, est confirmée
par le juge.

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1- Défini comme étant une voie privée de règlement des litiges de
nature civile et commerciale, l’arbitrage connaît de nos jours un essor
particulier1. Aussi, confirmé en tant que justice alternative à la justice
étatique, l’arbitrage résiste à l’avènement d’autres modes alternatifs de
règlement2 des litiges dont notamment la médiation3.

2- Cependant, quelles que soient ses vertus, l’arbitrage interpelle


aujourd’hui le juriste quant à son efficacité. L’intérêt porté à cette ques-
tion est tel que la doctrine se livre à des études de plus en plus
importantes de l’efficacité de l’arbitrage. Aussi souligne-t-on divers choix
dans l’approche du thème. De l’efficacité de l’arbitrage4 en général, de
l’efficacité de la convention d’arbitrage5, de l’efficacité des sentences
arbitrales6, de l’efficacité de l’arbitrage OHADA7 et bien d’autres aspects
de la question.

1. Sur cet aspect de la question, voir L. Ch. Delanoy, « Quels remèdes aux insuffisances
de l’arbitrage international ? » dans Filali Osman et Ahmet Cemil Yildirim, dir., Où va
l’arbitrage international ? De la crise au renouveau, LexisNexis, 2017 aux pp. 127 et s.,
nos 1 et s. Voir aussi F. Osman, « Rapport de synthèse, L’arbitrage international : De la
crise au renouveau » dans ibid. aux pp. 437 et s.
2. Sur une étude d’ensemble des différents modes alternatifs de règlement de litiges, voir
S. Perré-André, « Arbitrage conventionnel, Arbitrage obligatoire, Médiation, Concilia-
tion, Transaction, Sentence “Accord-Parties”, Convention de procédure participative :
Essai de définition ? » dans F. Osman et L. Chedly, dir., Vers une lex mediterranea de
l’arbitrage, pour un cadre commun de référence, Bruylant, 2015 aux pp. 41 et s.
3. Sur le sort actuel de la médiation, voir A. Le Borgne, dir., La médiation civile : Alternative
ou étape du procès, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2018. Et sur la médiation
en droit tunisien, voir N. Brahmi Zouaoui, « La médiation en droit tunisien. Confusion ou
autonomie ? » dans A. Le Borgne, ibid. aux pp. 55 et s.
4. T. Clay, « L’efficacité de l’arbitrage, L’arbitrage : une question d’actualité », Institut de
recherche en droit privé de la Faculté de droit de Nantes, Petites affiches, 2 octobre
2003, no 197 aux pp. 4-12.
5. B. Bayo Bybi, « L’efficacité de la convention d’arbitrage en Droit OHADA » dans Revue
de l’ERSUMA : Droit des affaires – Pratique Professionnelle, no 2 – mars 2013, Doc-
trine, 61-81.
6. B. Leurent, «Réflexions sur l’efficacité des sentences arbitrales » dans Droit internatio-
nal privé, Travaux du comité français de droit international privé, no 12, Paris, Pédone,
1996 aux pp. 181-208.
7. O. Bah, L’efficacité de l’arbitrage dans l’espace OMADA, Thèse soutenue à la Faculté
de droit de Bessançon, 2019.

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3- En Tunisie, la question de l’efficacité de l’arbitrage revêt un


intérêt particulier. Deux principales considérations en témoignent. La
réforme en cours8 du Code de l’arbitrage d’une part et les tendances
actuelles de la jurisprudence nettement favorables aussi bien au recours
à l’arbitrage qu’à la circulation des sentences arbitrales. La première
chercherait à remédier aux lacunes du Code de l’arbitrage de 1993.
Quant aux secondes, elles traduiraient, nous en ferons état, une véri-
table prise de conscience du juge étatique de l’importance de l’arbitrage
et du nécessaire renforcement de son efficacité.

4- Principal paramètre de cette étude, l’efficacité se définit comme


étant la réalisation de « l’effet qu’on en attend »9. Elle « vise à évaluer la
capacité d’un système à satisfaire ses objectifs, c’est-à-dire les raisons
mêmes de sa création »10. Associée à l’arbitrage, l’efficacité s’entendrait
donc d’une évaluation de la capacité de ce mode alternatif de règlement
des litiges à satisfaire ses objectifs, ou encore les raisons mêmes de sa
création. Procéder à cette œuvre d’évaluation de l’arbitrage en Tunisie
passe par une double définition aussi bien de l’arbitrage que du domaine
de cette étude.

5- Au sens de l’article 1er du Code de l’arbitrage, « l’arbitrage est un


procédé privé de règlement de certaines catégories de contestations par
un tribunal arbitral auquel les parties confient la mission de les juger en
vertu d’une convention d’arbitrage ». L’arbitrage peut être interne ou
international. Le premier est régi par le chapitre deux du code, quant au
second, il relève du chapitre 3 du même code. L’internationalité de
l’arbitrage peut prendre plusieurs formes selon l’article 48 du code11.

6- L’arbitrage peut de surcroît être ad hoc ou institutionnel12.

7- La présente étude portera essentiellement sur l’efficacité en


Tunisie de l’arbitrage ad hoc. Et pour cause, il y a lieu de souligner la
pratique limitée de l’arbitrage institutionnel en Tunisie13, et ce, malgré

8. Une commission nationale de réforme du Code de l’arbitrage a été mise en place


depuis 2016. Elle n’a pas encore achevé ses travaux.
9. Le Robert, Dictionnaire de la langue française .
10. O. Bah, L’efficacité de l’arbitrage OMADA : Le rôle du juge étatique, Thèse de docto-
rat, Université de Bourgogne Franche-comté, 2019, p. 11.
11. L’internationalité de l’arbitrage résulte de plusieurs critères définis par l’article 48 du
code. On en retient notamment le critère de l’établissement dans deux États diffé-
rents au moment de la signature de la convention d’arbitrage.
12. Art. 13 du Code de l’arbitrage.
13. Sur une étude d’ensemble de l’arbitrage institutionnel au Maghreb en général et en
Tunisie en particulier, voir A. Bencheneb, « L’arbitrage institutionnel dans trois pays
L’EFFICACITÉ DE L’ARBITRAGE EN TUNISIE 117

une reconnaissance légale de cette dernière forme de l’arbitrage14. En


effet, contrairement aux pays considérés comme développés où le
recours à l’arbitrage institutionnel procède en raison de pratiques
ancrées et très courantes15, les institutions d’arbitrage en Tunisie, témoi-
gnant aujourd’hui d’un nombre de plus en plus croissant, dénotent une
pratique très limitée de l’arbitrage16. L’étude portera ensuite aussi bien
sur l’arbitrage interne qu’international. Elle visera à évaluer en Tunisie,
l’a-t-on déjà souligné, la capacité de l’arbitrage à satisfaire aux raisons
de sa consécration. Se pose dès lors la question de déterminer de telles
causes.

8- Très courant dans la civilisation arabo-musulmane17, l’arbitrage


a été consacré par le code de procédures civiles et commerciales de
1959. La consécration fut cependant timide18. Il a fallu attendre 1993
pour voir le législateur tunisien consacrer pleinement et ouvertement
l’arbitrage en tant que mode privé de règlement de litiges19. Le souci du
législateur tunisien était alors d’offrir aux justiciables, une justice alterna-
tive à la justice étatique de nature à éluder les inconvénients de celle-ci
dont notamment les lourdeurs et la lenteur. L’arbitrage devait en fait offrir
aux justiciables une justice rapide et peu coûteuse. Le législateur tuni-
sien témoignait alors des mêmes choix et tendances du droit de
l’arbitrage de l’époque.

9- Ainsi présenté, le code de 1993 favorise l’efficacité de l’arbi-


trage, et ce, malgré plusieurs insuffisances particulièrement liées à la
formulation de certains textes. La réforme en cours du code cherche à
maghrébins : état des lieux » dans F. Osman, Vers une lex mediterranea de l’arbi-
trage, Pour un cadre commun de référence, supra note 2 à la p. 249. Et sur une des
recommandations en vue d’une meilleure pratique de l’arbitrage institutionnel dans
les pays MENA en général et en Tunisie en particulier, voir N. Brahmi Zouaoui et
F. Osman, « L’arbitrage institutionnel : regards croisés Afrique, Europe, MENA »,
Recommandations dans Revue de droit des affaires internationales, Londres,
Thomson Reuters, 2018, no 4 aux pp. 409 et s.
14. L’article 13 du Code tunisien de l’arbitrage retient les deux formes d’arbitrage institu-
tionnel et ad hoc. Il dispose que : « L’arbitrage est institutionnel ou ad hoc. ».
15. Sur l’arbitrage institutionnel en France, voir B. Moreau, L’arbitrage institutionnel en
France, collection sous la direction de Francarbi, Bruylant, 2016.
16. C’est particulièrement l’objectif de la vulgarisation du droit de l’arbitrage qui est
notamment recherché. Les différents centres d’arbitrage veillent à l’organisation de
colloques annuels en vue d’un meilleur positionnement.
17. Sur cet aspect de la question, voir F. Nammour, « Charia Islamia et arbitrage » dans
F. Osman et L. Chedly, Vers une lex mediterranea de l’arbitrage, pour un cadre com-
mun de référence, supra note 2 à la p. 421.
18. Sur les aspects historiques de l’arbitrage en Tunisie, voir A. Ouerfelli, L’arbitrage
dans la jurisprudence tunisienne, Tunis, Latrach Edition / L.G.D.J., 2010 aux pp. 3
et s., nos 2 et s.
19. Loi 93/42 du 26 avril 1993 portant promulgation du Code de l’arbitrage.
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une meilleure efficacité de l’arbitrage. La lecture de la jurisprudence tuni-


sienne rendue surtout par le juge du contrôle, en l’occurrence la Cour
d’appel de Tunis, témoigne cependant de tendances favorables à l’arbi-
trage en général et à son efficacité en particulier. Le juge a dépassé les
imperfections du texte en vue d’une meilleure efficacité de l’arbitrage.
Affirmée au niveau du texte (I), l’efficacité serait renforcée dans la
pratique (II).

I- L’EFFICACITÉ AFFIRMÉE DANS LE CODE

10- À bien vouloir lire le Code de l’arbitrage de 1993 ainsi que


les différentes conventions internationales ratifiées par la Tunisie20 et
se rapportant à l’arbitrage, on ne peut que confirmer la volonté du législa-
teur tunisien de faire de l’arbitrage un mode efficace de règlement des
litiges. L’efficacité escomptée serait si bien établie qu’elle marquerait les
règles régissant l’arbitrage aussi bien dans sa forme conventionnelle
que juridictionnelle. Aussi souligne-t-on un double souci du législateur
tunisien de préserver l’efficacité de la convention d’arbitrage (A) et de la
sentence arbitrale (B).

A- L’efficacité de la convention d’arbitrage

11- Préalable indispensable au recours à l’arbitrage, la convention


d’arbitrage est « l’engagement des parties de régler par l’arbitrage toutes
ou certaines contestations nées ou pouvant naître entre elles concer-
nant un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel. La
convention d’arbitrage revêt la forme d’une clause compromissoire ou
celle d’un compromis »21.

12- « La clause compromissoire est l’engagement des parties à un


contrat, de soumettre à l’arbitrage les contestations qui pourraient naître
de ce contrat. »22 Le compromis est en revanche « l’engagement par
lequel les parties à une contestation déjà née, soumettent cette contes-
tation à un tribunal arbitral »23. Cherchant une meilleure efficacité de la
clause compromissoire, le législateur tunisien a édicté deux principes
gouverneurs de l’arbitrage, à savoir le principe de l’autonomie de la
clause compromissoire d’une part (a) et celui de l’incompétence du juge
étatique de l’autre (b).
20. Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États
et ressortissants d’autres États ratifiée par la Tunisie le 5 mai 1965 ; Convention pour
la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères ratifiée par la
Tunisie le 17 juillet 1967.
21. Art. 2 du Code de l’arbitrage.
22. Art. 3 du Code de l’arbitrage.
23. Art. 4 du Code de l’arbitrage.
L’EFFICACITÉ DE L’ARBITRAGE EN TUNISIE 119

a) Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire

13- Reproduit sur les législations comparées les plus favorables à


l’arbitrage, le principe de l’autonomie de la clause compromissoire
signifie que, bien qu’insérée dans le contrat qui lui sert de cadre, la
clause compromissoire n’en connaît pas le même sort. Aussi, la nullité
établie du contrat n’entraîne-t-elle pas obligatoirement celle de la clause
compromissoire. Celle-ci est considérée comme une clause indépen-
dante des autres clauses du contrat. Le tribunal arbitral, habilité à en
apprécier la validité lorsqu’une opposition de nullité lui est soumise, peut
décider de sa validité nonobstant la nullité manifeste du contrat.

14- Ainsi défini, le principe de l’autonomie de la clause compromis-


soire est expressément consacré par l’article 61 du Code de l’arbitrage. Il
y est en effet prévu que :

1 – Le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence et sur toute opposi-


tion relative à l’existence ou à la validité de la convention d’arbitrage. À
cette fin, la clause compromissoire, insérée dans le contrat, est considérée
comme une convention distincte de ses autres clauses. La constatation de
nullité du contrat par le tribunal n’entraîne pas de plein droit la nullité de la
clause compromissoire.

15- Procédant certes des règles régissant l’arbitrage interna-


tional24, le principe de l’autonomie de la clause compromissoire est
cependant de portée générale et s’applique à l’arbitrage toutes formes
confondues, y compris l’arbitrage interne. L’article 26 du Code de l’arbi-
trage, procédant des règles de l’arbitrage interne, s’accommoderait
d’une telle extension25. La jurisprudence tunisienne est d’ailleurs de cet
avis26.

24. Le code tunisien de l’arbitrage est composé de trois livres. Le premier portant « dispo-
sitions communes » (art. 1 à 15), les deuxième et troisième régissent respectivement
« l’arbitrage interne » (art. 16 à 47) et « l’arbitrage international » (art. 48 à 82).
25. Aux termes de l’article 26 du Code de l’arbitrage : « Si, devant le tribunal arbitral une
question relative à sa propre compétence dans l’examen du litige est soulevée, il
rentre dans ses attributions de statuer sur la question par une ordonnance non sus-
ceptible de recours qu’avec la sentence rendue au fond. Si le tribunal arbitral décline
sa compétence, sa décision sera motivée et susceptible d’appel. » Ainsi formulé,
l’article 26 ne retient pas expressément le principe de l’autonomie de la clause
compromissoire et se veut de ce fait moins libéral que l’article 60 sus-indiqué. Il en
consacre cependant le corollaire en l’occurrence le principe de la compétence-
compétence et se voudrait du coup favorable au principe de l’autonomie de la clause
compromissoire. En effet, juger de sa propre compétence, c’est juger de la validité
même de la clause compromissoire qui en définit l’objet et les limites, et ce, indépen-
damment du contrat qui lui sert de cadre.
26. Arrêt N 1050 du 16 janvier 2015, Cour d’appel de Tunis.
120 REVUE D’ARBITRAGE ET DE MÉDIATION

16- De portée générale, le principe de l’autonomie de la clause


compromissoire vise, l’a-t-on déjà souligné, à une meilleure efficacité de
la clause compromissoire, mais aussi et surtout de l’arbitrage en géné-
ral. En effet, en convenant d’emblée de recourir à l’arbitrage si litige il y a,
les parties au contrat ont cherché à éluder les inconvénients de la justice
étatique, dont notamment la lourdeur et la lenteur. Reconnaître cette
volonté, en dépit de la nullité du contrat qui lui sert de cadre, serait la
parer de la vertu de l’efficacité, synonyme de la réalisation de l’effet
recherché au moment de son expression, en l’occurrence la résolution
du litige par la voie de l’arbitrage.

17- L’autonomie de la clause compromissoire ferait ainsi figure de


catalyseur de la pratique de l’arbitrage en Tunisie. Sans elle, cette pra-
tique serait freinée. La nullité de la clause compromissoire, si elle était
décidée automatiquement du simple fait de la nullité du contrat dont elle
est issue, aurait abouti à la neutralisation de plusieurs arbitrages et
heurté de front l’efficacité escomptée de l’arbitrage.

18- Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire ne


saurait atteindre pleinement ses objectifs sans la consécration de son
corollaire, celui de la compétence-compétence27. Expressément consa-
cré par le législateur tunisien, ce principe est de portée générale et
s’applique aussi bien à l’arbitrage interne28 qu’international29. Il signifie
qu’il revient exclusivement au tribunal arbitral de juger de sa compé-
tence à traiter du litige. Il va sans dire que juger de sa compétence n’est
autre que bien lire, définir et vérifier aussi bien le domaine que la validité
de la clause compromissoire. Ce principe rend obligatoire le dessaisis-
sement du juge étatique.

b) Le principe de l’incompétence du juge étatique

19- Principe fondamental de l’arbitrage, le principe de l’incom-


pétence du juge étatique est consacré aussi bien par les textes internes
que par les conventions internationales30. Il signifie que le juge étatique

27. Sur une étude d’ensemble du principe de la compétence-compétence, voir L. Ravil-


lon, « Retour sur le principe compétence-compétence » dans S. Bostanji, F. Horchani
et S. Manciaux, dir., Le juge et l’arbitrage, Éditions A. Pedone, 2014 aux pp. 87 et s.
28. L’article 26 du Code de l’arbitrage constitue le siège du principe en matière d’arbi-
trage interne. Sur le développement de cet article, voir supra note 21.
29. L’article 61 du Code de l’arbitrage retient expressément le principe de la compé-
tence-compétence en matière d’arbitrage international.
30. Sur cet aspect de la question, voir S. Babay Youssef, « L’autonomie de la procédure
arbitrale : Quelles limites à l’ingérence des juges étatiques ? » dans F. Osman et
L. Chedly, dir., Vers une lex mediterranea de l’arbitrage, pour cadre commun de réfé-
rence, supra note 2 aux pp. 84 et s.
L’EFFICACITÉ DE L’ARBITRAGE EN TUNISIE 121

ne peut traiter d’un litige soumis à l’arbitrage sur la base d’une clause
compromissoire. Ainsi défini, le principe de l’incompétence du juge éta-
tique puise sa légitimité dans un autre principe gouverneur de l’arbitrage,
à savoir le principe de l’autonomie de la volonté. Les parties au contrat,
ayant choisi de recourir à l’arbitrage, ne peuvent en aucun cas se voir
imposer le règlement de leur différend par le juge étatique. Manifeste-
ment, celui-ci doit en principe se dessaisir lorsque l’une des parties
oppose une clause compromissoire.

20- Le principe du dessaisissement du juge étatique est expres-


sément consacré par le code tunisien de l’arbitrage. On en trouve la
mention dans les articles 1931 et 5232 régissant respectivement l’arbi-
trage interne et international. Il répond du souci d’une meilleure efficacité
de la clause d’arbitrage en premier lieu et de la sentence arbitrale en
deuxième lieu.

B- L’efficacité de la sentence arbitrale

21- De nature à mettre en valeur le rapport trop étroit entre les qua-
lités de l’arbitre et la valeur de l’arbitrage, l’adage selon lequel « tant vaut
l’arbitre, tant vaut l’arbitrage » serait de nos jours d’autant plus important
que l’immunisation de la sentence arbitrale est de loin tributaire de la
bonne conduite par le tribunal arbitral du procès arbitral. L’efficacité de la
sentence arbitrale tiendra d’une efficacité préalable des règles de la
procédure. En effet, une clause compromissoire pathologique peut
par exemple entraîner la nullité de la procédure d’arbitrage. Il sera alors
question d’une double efficacité en amont (a) et en aval (b) de la
sentence arbitrale.

a) Efficacité en amont

22- En vue d’une meilleure immunisation de la sentence arbitrale,


le législateur tunisien a porté un intérêt particulier aux règles de la

31. Aux termes de l’article 19 : « Lorsqu’un litige pendant devant un tribunal arbitral, en
vertu d’une convention d’arbitrage, est porté devant une juridiction, celle-ci doit, à la
demande de l’une des parties, se déclarer incompétente. Si le tribunal arbitral n’est
pas encore saisi du litige, la juridiction doit aussi se déclarer incompétente à moins
que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle. Dans les deux cas, la juri-
diction ne peut pas soulever d’office son incompétence. »
32. Et au sens de l’article 52 : « Le tribunal saisi d’un différend sur une question faisant
l’objet d’une convention d’arbitrage, renverra les parties à l’arbitrage si l’une d’entre
elles le demande au plus tard lorsqu’elle soumet ses premières conclusions sur le
fond du différend, à moins qu’il ne constate que ladite convention est nulle, inopérante
ou non susceptible d’être exécutée. »
122 REVUE D’ARBITRAGE ET DE MÉDIATION

procédure d’arbitrage. En fait, c’est de l’efficacité de la procédure que


dépendra l’efficacité de la sentence arbitrale. Aussi prévoit-il, dans le
livre premier du Code de l’arbitrage, le régime de l’organisation de la
procédure d’arbitrage. L’article 13 du code constitue, en l’occurrence,
le cadre général de l’organisation de la procédure. Il dispose que :

L’arbitrage peut être ad hoc ou institutionnel.

En cas d’arbitrage ad hoc, le tribunal arbitral se chargera de l’organiser en


fixant la procédure à suivre, sauf si les parties en conviennent autrement
ou choisissent un règlement d’arbitrage déterminé.

En cas d’arbitrage porté devant une institution d’arbitrage, celle-ci se char-


gera de l’organiser conformément à son règlement.

Dans tous les cas seront respectés les principes fondamentaux de la pro-
cédure civile et commerciale, et notamment les règles relatives aux droits
de la défense.

23- Le tribunal arbitral, et à défaut de convention des parties sur


l’organisation de la procédure d’arbitrage, doit procéder à une telle
organisation. Il doit particulièrement fixer l’ordre du déroulement de la
procédure, dont notamment la date de la communication de la requête
introductive d’instance, celle de la réponse de la partie adverse ainsi que
la date de la plaidoirie. Par cette fixation, il contribue à un meilleur res-
pect des principes fondamentaux de la procédure.

b) Efficacité en aval

24- Une fois rendue, la sentence arbitrale a l’autorité de la chose


jugée. Aucune des parties à l’arbitrage ne peut prétendre à un nouveau
recours fondé sur les mêmes motifs et ayant le même objet. Érigée au
rang d’un principe, la règle de l’autorité de la chose jugée est de portée
générale. Elle s’applique aussi bien à l’arbitrage interne qu’interna-
tional33. Elle traduit le souci du législateur tunisien d’une meilleure effica-
cité de la sentence arbitrale.

33. L’article 32 du Code de l’arbitrage, procédant des règles de l’arbitrage interne, dis-
pose que : « La sentence arbitrale est rendue en territoire tunisien. Elle a – dès qu’elle
est rendue – l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle
tranche. » La même règle est rappelée par l’article 80 procédant des règles de
l’arbitrage international. Il y est prévu que : « La sentence arbitrale, quel que soit le
pays où elle a été rendue, a l’autorité de la chose jugée prévue à l’article 32 du présent
code... ».
L’EFFICACITÉ DE L’ARBITRAGE EN TUNISIE 123

25- La volonté de la législation tunisienne de garantir l’efficacité de


l’arbitrage est nettement affichée lorsque l’arbitrage est international.
Aussi prévoit-il la restriction des cas aussi bien de refus de l’exequatur34
que de son annulation35. Lorsque l’arbitrage est interne, l’article 42 du
Code de l’arbitrage autorise à son tour le recours en annulation dans des
cas strictement limités et rappelant en grande mesure ceux de l’arbitrage
international. L’exequatur des sentences rendues dans le cadre d’ar-
bitrage interne dépend cependant du pouvoir souverain du juge de
l’exequatur. L’article 33 alinéa 4 dispose dans ce sens que : « Si l’une
des parties désire obtenir l’exequatur de la sentence arbitrale, le prési-
dent de la juridiction compétente statue sur la requête et, si rien ne
s’y oppose, ordonne l’exequatur en bas de la sentence. » Ce pouvoir
souverain du juge compétent semble a priori menacer l’efficacité de la
sentence arbitrale dont l’exequatur risque d’être rejeté en l’absence de
tout critère objectif de rejet.

26- Certes envisageable, cette menace serait cependant éludée


par le dispositif de l’article 33 in fine qui oblige le juge de l’exequatur à
motiver son ordonnance de rejet36. La motivation est sans doute une
garantie contre tout abus du juge de nature à affecter l’efficacité de la
sentence arbitrale.

27- La lecture de la pratique jurisprudentielle des cinq dernières


années dénote un accueil très favorable aux sentences arbitrales. À la
question de savoir si le juge tunisien est de concert avec le législateur
pour garantir une meilleure efficacité de l’arbitrage, la réponse semble
être affirmative.

II- UNE EFFICACITÉ RENFORCÉE PAR LE JUGE

28- Un dépouillement des différentes décisions rendues par les


juridictions tunisiennes compétentes pour contrôler les sentences arbi-
trales à l’occasion de demandes d’annulation ou d’exequatur permet
d’affirmer une ferme volonté du juge étatique de consolider les senten-
ces arbitrales. Une double tendance de rejet des demandes d’annulation
(A) et d’octroi de l’exequatur (B) est nettement soulignée.

34. Art. 81 du Code de l’arbitrage.


35. Art. 78 du Code de l’arbitrage.
36. Aux termes de l’article 33 in fine du Code de l’arbitrage : « Si le président de la juridic-
tion compétente rejette la demande, son ordonnance doit être motivée, elle est
susceptible d’appel. »
124 REVUE D’ARBITRAGE ET DE MÉDIATION

A- L’annulation limitée des sentences arbitrales

29- Reconnue en tant que voie de recours exceptionnelle contre


les sentences arbitrales37, l’annulation tient d’une action exercée, en
principe par la partie succombante qui cherche à mettre en cause l’effet
de la sentence arbitrale. Le recours en annulation est exercé devant la
Cour d’appel dans le ressort de laquelle est rendue la sentence arbi-
trale38. Le demandeur à l’action doit dans tous les cas justifier d’un des
cas d’annulation limitativement prévus par le code aussi bien en matière
d’arbitrage interne39 qu’international40. La juridiction compétente pour
connaître la demande d’annulation est tenue à une scrupuleuse vérifica-
tion des prétendus motifs d’annulation et est dans tous les cas, tenue de
rendre sa décision qui peut, selon les cas, donner une suite favorable à
la demande et décider de l’annulation de la sentence ou bien du rejet
d’une telle demande. Il va sans dire que l’annulation de la sentence est
synonyme de la neutralisation de son efficacité.

30- En vue de contourner cette issue désastreuse de la sentence


arbitrale, le juge tunisien a, semble-t-il, usé de tous les principes sous-
jacents à l’arbitrage et de nature à confirmer la sentence arbitrale. Et
pour s’en tenir à la pratique de la Cour d’appel de Tunis, on peut sans
risque d’erreur affirmer une tendance favorable à l’arbitrage en général
et à l’efficacité des sentences arbitrales en particulier. Ainsi, et en analy-
sant les statistiques, il y a lieu de souligner que la Cour d’appel de Tunis a
été saisie entre 2013 et 2018, de 15 demandes d’annulation de senten-
ces arbitrales, soit une moyenne de 3 demandes par an. Elle en a rejeté
dix41 et décidé de l’annulation de cinq42. Ces demandes ont exclusi-
vement porté sur des sentences internes, et ce, contrairement aux
décisions de rejet dont la plupart se rapportent à des sentences interna-
tionales. C’est dire d’emblée tout l’intérêt porté à l’efficacité de la
sentence arbitrale internationale.

37. Sur une étude d’ensemble des voies de recours en matière d’arbitrage, voir A. Ouer-
felli, supra note 18 aux pp. 364 et s., nos 1011 et s.
38. Art. 42 et 78 du Code de l’arbitrage.
39. Art. 42 du Code de l’arbitrage.
40. Art. 78 du Code de l’arbitrage.
41. Il s’agit des arrêts inédits suivants : Arrêt no 55776 du 12/11/2013 ; Arrêt no 56037 du
12/11/2013 ; Arrêt no 55069 du 24/12/2013 ; Arrêt no 71403 du 17/12/2015 ; Arrêt
no 83939 du 28/6/2016 ; Arrêt no 76105 du 31/1/2017 ; Arrêt no 78343 du 31/1/2017 ;
Arrêt no 13495 du 27/11/2018 ; Arrêt no 12134 du 27/11/2018 ; Arrêt no 15395 du
25/12/2018.
42. Il s’agit des arrêts inédits suivants : Arrêt no 48062 du 21/5/2013 ; Arrêt no 51147 du
14/06/2013 ; Arrêt no 53563 du 31/12/2013 ; Arrêt no 76783 du 27/10/2015 ; Arrêt
no 73640 du 26/1/2016.
L’EFFICACITÉ DE L’ARBITRAGE EN TUNISIE 125

31- En réalité, et quelle que soit la particularité de la faveur


accordée à l’efficacité de la sentence internationale, on peut sans risque
d’erreur affirmer une ferme volonté du juge de contrôle de consolider
l’efficacité de l’arbitrage. Cette volonté est telle qu’elle se confirme aussi
bien dans le cadre des décisions d’annulation que de rejet.

32- Aussi, souligne-t-on tout d’abord une tendance confirmée de


la Cour d’appel de Tunis à rappeler dans un attendu qui préside au
dispositif de sa décision le caractère très limité des cas d’ouverture de
l’annulation des sentences arbitrales ainsi que la tâche de contrôle
exclusivement formel dont est investi le juge d’annulation.

Attendu, affirme la Cour d’appel de Tunis, qu’il ressort de l’article 42 du


Code de l’arbitrage que les cas d’annulation sont restrictifs et insuscep-
tibles d’extension ou de dérogation. À cela s’ajoute le fait que le domaine
de contrôle de la Cour d’appel des sentences arbitrales ne dépasse les
aspects formalistes et notamment procéduraux liés à la composition de
l’instance arbitrale ainsi que la conduite du procès arbitral.43

Ainsi relatée, cette tendance de la Cour d’appel de Tunis s’inscrit


en réalité dans la continuité d’une pratique jurisprudentielle constante
témoignant d’une vigilance particulière quant au caractère restrictif des
cas d’annulation de la sentence arbitrale.

Cette affirmation est d’autant plus vraie que, dans son arrêt du
25 décembre 2018, la Cour d’appel de Tunis, appelée à décider d’une
demande d’annulation d’une sentence rendue en matière d’arbitrage
interne, rappelle le domaine restrictif des cas d’annulation et confirme la
constance de la jurisprudence dans ce sens depuis 1993 44.

33- La Cour d’appel de Tunis témoigne ensuite d’une ferme


volonté de neutraliser les manœuvres dilatoires de l’une des parties au
litige qui, confrontée à une sentence arbitrale qui la condamne, cherche
à en neutraliser l’effet et à défaut à en retarder l’exécution et trouve dans
le recours en annulation un moyen de contrecarrer l’effet de ladite sen-

43. Arrêt no 55776 du 12/11/2013 rendu par la Cour d’appel de Tunis en matière
d’annulation d’une sentence d’arbitrage interne (inédit). Voir, dans le même sens :
Arrêt no 56037 du 12/11/2013 rendu par la Cour d’appel de Tunis en matière
d’annulation d’arbitrage interne (inédit) ; Arrêt no 55069 du 24/12/2013 rendu par la
Cour d’appel de Tunis en matière d’annulation d’arbitrage interne (inédit) ; Arrêt
no 56037 du 12/11/2013 rendu par la Cour d’appel de Tunis en matière d’annulation
des sentences arbitrales (inédit) ; Arrêt n o 15395 du 25 décembre 2018 (inédit).
44. Arrêt no 15395 du 25 décembre 2018, (inédit). Un état de la jurisprudence tunisienne
rendue en matière d’annulation depuis 1993 a été relaté en note de bas de page dans
ledit arrêt, p. 9.
126 REVUE D’ARBITRAGE ET DE MÉDIATION

tence. Aussi, et sous le couvert d’un tel recours, la partie demanderesse


à l’action en annulation vient le plus souvent soumettre au tribunal des
griefs tenant au fond du litige qu’elle aura le plus souvent soulevés
devant l’instance arbitrale.

34- Face à de telles manœuvres, la Cour d’appel de Tunis a tou-


jours rappelé les limites de son intervention en tant que juge de contrôle,
et tracé une ligne de démarcation entre son rôle et celui de la Cour
d’appel appelée à connaître des recours en appel. Aussi affirme-t-elle
dans son arrêt rendu le 25/12/2018 que :

Le tribunal saisi en tant que juge d’annulation n’a pas les mêmes prérogati-
ves que celui saisi d’un appel. De plus et à la différence de ce dernier qui,
compte tenu de l’effet dévolutif du recours en appel, est habilité à connaître
à nouveau du fond du litige, le juge d’annulation ne peut juger que de la
conformité de la sentence arbitrale aux règles de constitution du tribunal
arbitral et des règles fondamentales de la procédure.45

35- La Cour d’appel de Tunis a par ailleurs appliqué le principe de


l’interdiction des réserves si elles ne sont pas soulevées immédiatement
ou dans les délais convenus. Ce principe signifie, au sens de l’article 50
du Code de l’arbitrage qu’« Est réputée avoir renoncé à son droit de faire
objection toute partie qui, bien qu’elle sache le non-respect d’une clause
d’arbitrage ou la dérogation à une disposition du présent chapitre que les
parties peuvent invoquer, poursuit néanmoins l’arbitrage sans formuler
d’objection promptement ou dans le délai si un délai a été prévu à
cet effet ». Ainsi et dans son arrêt rendu en date du 31/1/2017, la Cour
d’appel de Tunis, en réponse à un grief formulé par la demanderesse à
l’action en annulation et prétendant à la nullité de la composition de
l’instance arbitrale, a décidé du rejet de cette prétention en se basant sur
l’article 50 du Code de l’arbitrage. Aussi, et après avoir rappelé le dispo-
sitif de cet article, la Cour d’appel a mis en valeur aussi bien la logique
que le fondement de la règle de l’article 50 en ces termes :

Attendu que la règle prévue par l’article 50 du Code de l’arbitrage est


l’émanation du principe de la bonne foi qui gouverne le procès arbitral,
qu’elle oblige les parties à éviter les moyens de défense de nature à per-
mettre la fraude aussi bien à la loi qu’à la procédure ou même l’instru-
mentalisation des lacunes et brèches procédurales qu’elles n’ont pas
soulevées auparavant et qui, du coup, ne présentaient pas une grande
importance pour la défense de leurs droits et ne leur causent pas un dom-
mage effectif.46

45. Arrêt no 15395 du 25 décembre 2018, Cour d’appel de Tunis (inédit).


46. Arrêt no 78343 du 31/1/2017, Cour d’appel de Tunis (inédit).
L’EFFICACITÉ DE L’ARBITRAGE EN TUNISIE 127

Et la Cour d’appel d’ajouter que :

Nonobstant l’importance des règles prévues par le Code de l’arbitrage et


régissant la composition de l’instance arbitrale, et tout en avouant le carac-
tère impératif de ces règles et l’interdiction aux parties et à l’instance arbi-
trale d’y déroger, il y a lieu d’affirmer que « tous griefs ou réserves liés à la
constitution du tribunal arbitral, demeurent gouvernés, quant à leur opposi-
tion ou mise en œuvre, par le principe de la bonne foi prévu par l’article 50
du Code de l’arbitrage ».47

Et la Cour de conclure qu’« il est donc interdit de les invoquer pour


la première fois devant le tribunal de l’annulation »48. Elle décide du rejet
de la demande d’annulation et confirme une jurisprudence antérieure
fondée sur les mêmes arguments, en l’occurrence l’article 50 du Code
de l’arbitrage49.

36- La Cour d’appel témoigne enfin d’un rejet presque systéma-


tique de toutes les demandes d’annulation qui la conduisent à relire et
discuter du fond du litige50. Dans les rares fois où elle a décidé de
l’annulation de la sentence arbitrale, elle s’est tenue à contrôler la
conformité de la sentence aux exigences de l’article 42 lorsque l’arbi-
trage est interne et de l’article 78 lorsqu’il est international. C’est surtout
la violation par les parties ou par le tribunal arbitral des principes fonda-
mentaux de la procédure qui a justifié pour la Cour d’appel de Tunis
l’annulation de cinq sentences arbitrales dans la période de 2013 jus-
qu’à 201851.

Les règles fondamentales de la procédure diffèrent des simples règles de


la procédure et s’entendent de celles qui visent essentiellement à garantir
le respect des deux principes du contradictoire et de l’égalité entre les par-
ties conformément aux dispositions de l’article 13 du Code de l’arbitrage.52

Le principe du contradictoire oblige le tribunal arbitral à garantir aux


deux parties à l’arbitrage aussi bien la connaissance que la réponse aux

47. Ibid.
48. Ibid.
49. Arrêt no 55069 du 24/12/2013, Cour d’appel de Tunis (inédit).
50. Arrêt no 78343 du 31/01/2017, Cour d’appel de Tunis (inédit) ; Arrêt no 13495 du
27/11/2018, Cour d’appel de Tunis (inédit) ; Arrêt no 56037 du 12/11/2013, Cour
d’appel de Tunis (inédit).
51. Il s’agit des arrêts médits suivants : Arrêt no 48062 du 21/5/2013 ; Arrêt no 51147 du
04/6/2013 ; Arrêt no 53565 du 31/12/2013 ; Arrêt no 76783 du 27/10/2015 ; Arrêt
no 73640 du 26/1/2016.
52. Arrêt no 555563 du 31/12/2013, Cour d’appel de Tunis (inédit). Voir, dans le même
sens, Arrêt no 76783 du 27/10/2015, Cour d’appel de Tunis (inédit).
128 REVUE D’ARBITRAGE ET DE MÉDIATION

différents moyens de la défense présentés par l’une et l’autre des par-


ties. Le principe du contradictoire apparaît donc comme une garantie du
droit de la défense. Du coup, si le tribunal arbitral rend sa sentence en
violation du principe du contradictoire, la sentence doit être annulée.
Aussi, la Cour d’appel de Tunis, saisie de demandes d’annulation de
sentences arbitrales, a-t-elle donné gain de cause à la partie demande-
resse qui a justifié la violation par l’instance arbitrale du principe du
contradictoire ? L’annulation a été décidée pour motif de défaut de
convocation de la demanderesse à l’annulation au procès arbitral53, de
sa convocation à une adresse autre que celle élue dans le contrat de
location, siège de la clause compromissoire54, de défaut de notification
du calendrier de l’arbitrage55, du défaut de mention dans la requête de
l’intervention de la date de comparution de la tierce personne assignée
devant le tribunal arbitral, la date devant s’entendre de l’année, du mois,
du jour et de l’heure56.

B- L’octroi de l’exequatur

37- Ayant l’autorité de la chose jugée au moment de sa reddition, la


sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution que lorsqu’elle est
revêtue de l’exequatur. Le tribunal de première instance de Tunis, habi-
lité à connaître des demandes d’exequatur de sentences rendues dans
le ressort de son tribunal est très favorable à l’exequatur qui semble tenir
d’une simple formalité.

38- Tel n’est pas le cas de l’exequatur des sentences arbitrales


internationales57 qui, procédant d’une procédure contradictoire58, invite
les parties et le juge de l’exequatur à un contrôle scrupuleux des causes
de refus de l’exequatur.

39- C’est cependant un contrôle de forme qui ne peut en aucun cas


conduire le tribunal à une connaissance du fond du litige. La Cour
d’appel de Tunis, saisie d’une demande d’exequatur, doit s’assurer du
défaut de vérification des deux cas de refus de l’exequatur au sens de

53. Arrêt no 51147 du 04/06/2013, Cour d’appel de Tunis (inédit).


54. Arrêt no 51147 du 04/06/2013, Cour d’appel de Tunis (inédit).
55. Arrêt no 76783 du 27/10/2015, Cour d’appel de Tunis (inédit).
56. Arrêt no 53563 du 31/12/2013, Cour d’appel de Tunis (inédit).
57. La sentence est dite internationale lorsque l’arbitrage est international au sens de
l’article 48 du Code de l’arbitrage. Cet article fait référence à plusieurs critères
d’internationalité dont entre autres l’établissement des parties dans deux États diffé-
rents et d’une manière générale lorsque « l’arbitrage concerne le commerce interna-
tional ».
58. A. Ouerfelli, supra note 18 aux pp. 425 et s., no 1186 et s.
L’EFFICACITÉ DE L’ARBITRAGE EN TUNISIE 129

l’article 81 du Code de l’arbitrage qui se résument à la violation de l’ordre


public au sens du droit international privé d’une part et des règles de
constitution du tribunal arbitral et de conduite du procès arbitral d’autre
part.

40- La lecture des arrêts rendus par la Cour d’appel de Tunis lors
des cinq dernières années dénote une tendance très favorable à
l’accueil des sentences arbitrales étrangères.

41- La Cour d’appel de Tunis a en effet donné gain de cause à


toutes les demandes d’exequatur qui ont été au nombre de 10 entre
2013 et 201859. Ainsi relatée, la position de la Cour d’appel de Tunis est
à notre sens une attestation de la conscience du juge étatique de la
nécessité de soutenir l’arbitrage. L’ère de la rivalité entre arbitre et juge
semble du coup être révolue. L’un et l’autre œuvrent aujourd’hui en vue
d’une meilleure efficacité de l’arbitrage.

42- Aux termes de cette étude, un constat semble s’imposer. Il


s’agit de l’affirmation d’une tendance jurisprudentielle favorable à l’arbi-
trage en Tunisie. Le juge tunisien est bien conscient de l’impact que peut
avoir la promotion de l’arbitrage sur l’économie tunisienne. Cette attitude
du juge est telle qu’il a fait preuve de lectures tantôt extensives du texte
et tantôt remédiant aux imperfections de la formulation de certaines
dispositions du Code de l’arbitrage.

59. Il s’agit des arrêts inédits suivants : Arrêt no 50393 du 8/10/2013 ; Arrêt no 52760 du
22/10/2013 ; Arrêt no 49139 du 9/7/2013 ; Arrêt no 60489 du 30/12/2014 ; Arrêt
no 74720 du 14/04/2015 ; Arrêt no 74496 du 24/11/2015 ; Arrêt no 74296 du
26/4/2016 ; Arrêt no 79519 du 23/2/2016 ; Arrêt no 96304 du 28/2/2017 ; Arrêt
no 12735 du 30/10/2018.

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