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Université Marc Bloch

Strasbourg

-
PRISME/Société, droit et religion en Europe

COLLOQUE INTERNATIONAL

Les statuts personnels en droit comparé.


Évolutions récentes et implications pratiques.

20 et 21 novembre 2006

Responsable scientifique :
Marc AOUN
9, place de l’Université, F 67084 Strasbourg Cedex
Courriel : aoun_m@hotmail.com
1

Sommaire

Origines et fondements historiques des « statuts personnels » par M. Marc AOUN


(Université Marc Bloch, Strasbourg) 2

Les statuts personnels dans le droit de l’outre mer français : entre droit et non droit par M.
Régis LAFARGUE (Université Paris X - Conseiller référendaire à la Cour de
cassation) 3

Les statuts personnels en Guyane : un pluralisme juridique de fait par M. Gérard MARION
(Université des Antilles et de la Guyane) 3

La réforme du Code algérien de la famille et « la conformité à la tradition » par Mme Wassila


LTAIEF (Université Paris VIII) 4

La réforme de la Moudawwana au Maroc par Mme Julie COMBE (Diplômée de l’IEP-Aix) 6

Le Code du Statut personnel tunisien, cinquante ans après par Mme Souad CHATER
(Docteur en sciences sociales, ancienne Présidente Directrice Générale de l'Office
national du Planning familial et de la population tunisien). 7

Le statut personnel en Égypte, passé, présent et avenir par M. Sami ALDEEB ABU-
SAHLIEH (Institut suisse de droit comparé, Lausanne) 8

Le pluralisme des statuts personnels au Liban : son régime, ses limites par M. Pierre
GANNAGÉ (Université Saint-Joseph, Beyrouth) 10

La prise en compte du statut personnel des populations immigrées résidant en France par
Mme Edwige RUDE-ANTOINE (CERSES/CNRS/Université René Descartes Paris V)
11

Le statut personnel des musulmans en Belgique par Mme Marie-Claire FOBLETS (Université
Catholique de Leuven) 12

Loi personnelle et loi du domicile dans l’ordre juridique espagnol par M. Miguel RODRIGUEZ
BLANCO (Université de Alcalá, Madrid) 13

Statuts personnels et liberté religieuse dans l’ordre juridique italien par M. Alessandro
MANGIA (Université catholique, Milan) 15

L’arbitrage religieux au Canada : un statut personnel qui n’ose pas dire son nom? Par M. H.
Patrick GLENN (Université McGill, Montréal) 16

Le statut personnel des musulmans de Grèce ; vestiges ottomans et réalités contemporaines


par M. Samim AKGÖNÜL (PRISME/Université Robert Schuman, Strasbourg) 16

La problématique du relativisme culturel ou religieux en matière de droits fondamentaux


dans les États membres du Conseil de l’Europe. Vers une nécessaire harmonisation
du statut personnel en Europe applicable aux populations étrangères ? par Mme
Rosmarie ZAPFL-HELBLING (Député suisse, Vice-Présidente de la Commission sur
l’égalité des chances pour les femmes et les hommes de l’Assemblée parlementaire
du Conseil de l’Europe) 17
2

Résumés des communications

Origines et fondements historiques des « statuts personnels » par M.


Marc AOUN (Université Marc Bloch, Strasbourg)

Le concept de « statut personnel » a émergé très tôt dans l’histoire à la faveur de


l’organisation des sociétés humaines, qui regroupaient souvent en leur sein des
populations qui accusaient entre elles des divergences notables sur les différents
plans culturel, linguistique, religieux…L’impossibilité, aussi bien théorique que
pratique, de régir l’ensemble des sujets d’une même entité politique par une seule et
unique loi, en général celle du souverain, a conduit à un véritable pluralisme
juridique, en particulier pour tout ce qui touchait aux droits directement attachés à la
personne. Ce phénomène s’était imposé aussi bien en Orient qu’en Occident, avec
une ampleur plus importante en Orient, où il englobait une part plus étendue du droit
civil.
Le concept de « statut personnel » a conservé en Orient, jusqu’à une époque
récente (XIXe s.), toute sa vigueur. En Occident, le régime de pluralité des statuts
personnels a fait l’objet, à partir du Moyen Age, d’une réflexion approfondie, qui a
aboutit à l’émergence de la fameuse « théorie des statuts » (Bartole, D’Argentré, …)
qui, tout en faisant une subtile distinction entre droits personnels et droits réels, a
conduit à la restriction du champ des conflits au statut personnel stricto sensu.
La mobilité accrue des populations à l’époque moderne et contemporaine modifiera
sensiblement la donne : le droit qui réglait, jusqu’au siècle des Lumières, les conflits
des lois au sein d’une même entité politique, s’est métamorphosé en un « droit
international privé », ayant pour but de régler les conflits entre ressortissants relevant
de nationalités différentes, habitant le même territoire national. Le critère de
nationalité comme facteur de choix de la loi compétente a été retenu dans le Code
civil de 1804 (article 3.3), qui a inspiré de nombreuses législations civiles en Europe,
et même au-delà.
Dans la plupart des États du Proche et du Moyen-Orient, en raison de la nature
même des sociétés orientales, multiculturelles et multireligieuses, le pluralisme des
statuts personnels est toujours en vigueur, bien qu’il se limite de nos jours au droit de
la famille : mariage, dissolution du lien, filiation, garde des enfants …
3

Les statuts personnels dans le droit de l’outre mer français : entre droit et
non droit par M. Régis LAFARGUE (Université Paris X - Conseiller référendaire à la
Cour de cassation)

Le statut civil personnel, en ce qu’il renvoie aux sources matérielles du droit


intéresse, autant, sinon plus, l’anthropologue que le juriste pur. Il nous en apprend,
aujourd’hui, sur l’ambiguïté qui caractérise toute réception du droit de l’Autre.
Mais le statut particulier n’épuise pas la question de l’altérité juridique ; en témoigne
l’article 75 de la Constitution de 1958 et ses faiblesses : norme ineffective, inapte à
protéger l’intégrité du statut personnel mahorais, norme supplantée en ce qui
concerne la Nouvelle Calédonie par l’article 77 de la Constitution.
Enfin et surtout, la norme endogène existe, et n’a besoin ni d’être reconnue, ni de
recevoir un label de conformité à nos principes généraux du droit pour exister. Aussi,
même là où elle est officiellement éteinte, la spécificité juridique peut fort bien
subsister. Elle peut même s’affirmer plus fortement qu’auparavant là où l’on observe
une utilisation à des fins politiques de la Coutume comme symbole, valeur refuge, ou
valeur de rupture, par rapport à la prétention de notre système étatique à embrasser
la variété des situations que connaît l’outre mer français.
Nos sociétés ultramarines s’affirment, et cela passe par la reconnaissance de leur
identité culturelle et donc juridique. C’est d’ailleurs ce qui explique que la
revendication au respect de la coutume soit un phénomène de nature politique
relativement récent sous cette forme : une revendication collective au respect d’une
identité.
Ces sociétés entendent affirmer que leur système juridique ou coutumier recèle aussi
une conception des droits de l’homme, une éthique de la dignité humaine. Cette
revendication collective recèle en définitive une remise en cause de notre conception
individualiste du statut personnel.

Les statuts personnels en Guyane : un pluralisme juridique de fait par M.


Gérard MARION (Université des Antilles et de la Guyane)

La Guyane évoque immédiatement une succession d’exceptions : le département de


France le moins peuplé et le plus étendu, qui comporte la commune la plus grande
de France, qui jouit du statut de région ultra-périphérique, qui a un peuplement pluri-
ethnique avec des peuples premiers.
4

La problématique indienne repose sur le fait que les Indiens sont ravalés au rang de
citoyens ordinaires, en fait très défavorisés, et privés des prérogatives qui faisaient
d’eux les maîtres de leurs terres et de leur destinée avant la colonisation. La
confrontation avec le mode de vie européen, la monétisation des échanges,
l’instauration du RMI, la sédentarisation de fait… sont des facteurs puissamment
déstructurants ou provoquant la déliquescence des structures traditionnelles, sans
doute difficilement compatibles avec un mode de vie moderne. La langue, ou plutôt
les langues indiennes sont en net recul. Mais les Indiens ne résument pas la
Guyane.
Trois groupes ethniques très distincts : Indiens et Noirs marrons, créoles antillo-
guyanais, métropolitains, sans oublier les récents groupes chinois et Hmongs. En
Guyane, nombre de faits juridiques échappent totalement aux autorités officielles.
Nombre de faits sociologiques ne s’expliquent que par la culture originale des
différentes composantes. Constater un melting pot ethnique pose le principe d’une
mosaïque juridique, où le droit français, pas toujours compris, souvent privé
d’autorité, est ignoré au profit d’un droit communautaire vigoureux.
Pour envisager ces situations, il sera question de la liberté de circulation des
personnes et des biens sur l’Inini, de l’attribution récente de la nationalité française
chez certaines communautés de Guyane, du droit coutumier de la famille toujours
vigoureux chez les Noirs marrons, de la succession chez les Indiens, les problèmes
particuliers de la communauté...
En fait, et plus ou moins clandestinement, ces communautés pratiquent leur droit à
elles. C’est poser brutalement le problème du rapport du particulier au général.

La réforme du Code algérien de la famille et « la conformité à la


tradition » par Mme Wassila LTAIEF (Université Paris VIII)

Les pays du Maghreb sont témoins à l’heure actuelle de changements rapides et


profonds dans le domaine du droit de la famille. Les différents Codes (connus aussi
par le vocable de « statut personnel ») ont apporté quelques changements dans le
droit positif réglant notamment la formation du mariage et celle des liens familiaux
pendant ces dernières années.
Dans le cadre de ce colloque le moment est bien choisi pour une participation
maghrébine à l’étude des « statuts personnels en droit comparé, implications
pratiques et évolutions récentes » ; cela signifie qu’un nouveau regard est attendu
5

aujourd’hui sur le droit, au moment où l’on ne peut plus se satisfaire d’un regard
réducteur du droit de la famille au Maghreb ou d’une approche qui vacille entre
diabolisation et glorification des sociétés musulmanes.
Pour retracer l’évolution récente du statut personnel je m’appuierais surtout sur le
cas de l’Algérie, car c’est à propos de ce cas que le problème de la modernité
juridique se pose aujourd’hui.
En effet, en une décennie, nous avons assisté à un droit de la famille en ébullition.
Suite aux différents amendements, les modifications faites ont été les résultats des
efforts de certaines femmes qui dénoncent leur statut et leur infériorité face à un
système patriarcal oppressant. Dans l’optique musulmane, le droit de la famille existe
pour défendre les valeurs morales basées sur la religion, conditionnées par le
politique.
C’est dans ce contexte que nous tacherons d’analyser la question de l’évolution du
Code de la famille en Algérie, un contexte maghrébin d’une part et international
d’autre part.
L’attitude de l’Algérie envers le droit de la famille a oscillé pendant plus de 20 ans.
Entre l’indépendance en 1962 et la promulgation du Code de la famille en 1984,
plusieurs tentatives de réformes ont avorté, à cause de désaccords dans les
commissions de préparation, et en raison de profonds conflits entre des tendances
plus ou moins libérales et conservatrices au sein de l’élite politique et de l’opinion
publique. Aussi, en considérant les effets de l’institution juridique du mariage, on peut
commencer à mesurer l’étendue du changement dans l’attitude de l’Etat vis-à-vis de
la famille.
L’État ‘législateur’ règle le droit de la famille selon les normes de la convenance, de
l’éthique ou de la religion. Le droit de la famille va ainsi servir à défendre des valeurs
morales conditionnées par le politique.
La réforme du droit de la famille se transforme en arme pour la bataille de la politique
intérieure. En 1974, alors que la publication d’un Code de la famille paraissait
imminente, le Président Boumedienne déclarait : « Nous ne devons pas oublier que
nous sommes un peuple arabe et musulman et c’est là un facteur que nous devons
prendre en considération lorsque nous traitons du Code de la famille ». Encore
aujourd’hui, l’attachement à l’Islam, à la shari’a, reste un élément incontournable de
l’identité nationale dont la famille fut le sanctuaire tout au long de la période
coloniale. Dans ce sens, Abdelwahab Bouhdiba disait que la famille « a été la
6

mainteneuse de l’authenticité du groupe. Elle en a préservé la cohésion. Mais à force


d’être conservatoire elle a fini par être conservatrice. A force de protéger, elle a fini
par se momifier et par tuer en elle-même presque toute capacité au changement »
En octobre 2004, le Président algérien Bouteflika déclarait que « la révision du Code
de la famille s'est avérée impérative si nous voulons garantir la stabilité et l'harmonie
dans la société et assurer le respect de la shari’a [la loi coranique] qui reste valable
en tout temps ». Dans ces conditions, l'avant-projet de révision du Code de la famille
que le gouvernement algérien devait proposer aux parlementaires se plaçait bien en
deçà des aspirations des mouvements de femmes algériennes.
Pour le Président Bouteflika, l’esprit de la révision du Code de la famille doit tenir
compte des principes régissant la société algérienne. « Il s’agit de les [les textes
internationaux ratifiés], harmoniser avec les principes qui régissent la société
algérienne ». Le droit interne algérien, pas plus que le droit marocain ou tunisien ne
peut plus se construire de façon autonome sans références aux conventions
internationales.
En effet, et comme le remarque bien Yadh Ben Achour, « le droit de la famille
demeure le véritable enjeu de la stratégie de modernisation, parce que seul il
pourrait être considéré non comme libératoire mais attentatoire, dans la mesure où,
en recomposant la morphologie de la cellule familiale, il s’attaque en fait à un modèle
culturel ».
Mais le droit de la famille « est un droit mouvant et complexe qui ne cesse de se
reformer et de se diversifier ».
Quelles sont donc ces réformes, leurs dimensions, et leurs limites ? Cette
contribution se situe dans la problématique du changement et entre parfaitement
dans les deux axes de notre colloque, à savoir : « droit et changement » et « Islam et
droit ».

La réforme de la Moudawwana au Maroc par Mme Julie COMBE (Diplômée


de l’IEP-Aix)

La communication s’articulera en deux temps. Le premier portera sur les


origines de la Moudawwana, ses implications juridiques, sociales, culturelles et
économiques dans la société marocaine, les évolutions souhaitées, les forces en
présence (des milieux féministes aux conservateurs islamistes). Dans un deuxième
temps, il sera procédé à un état des lieux de la réforme du statut personnel au Maroc
7

depuis 2004 : les origines de la réforme, les changements apportés au texte, ainsi
que les implications dans la société marocaine aujourd’hui, en prenant en compte les
données les plus importantes, ce qui inclut l’économie, l’alphabétisation et la place
du Maroc sur la scène international. Le postulat de départ étant que la femme a été,
depuis la colonisation et encore de nos jours, face à la mondialisation, le réceptacle
des valeurs et de la culture marocaines, une sorte de rempart de la société
traditionnelle contre les évolutions imposées et subies…

Le Code du Statut personnel tunisien, cinquante ans après par Mme


Souad CHATER (Docteur en sciences sociales, ancienne Présidente Directrice
Générale de l'Office national du Planning familial et de la population tunisien).

Le 13 août 1956, quelques mois seulement après son indépendance, la Tunisie se


distinguait parmi les pays arabo-musulmans par une réalisation essentielle et sans
doute révolutionnaire, à savoir la révision audacieuse du statut de la femme. Fait
unique dans cette aire, à l’exception de l’expérience laïque kémaliste de la Turquie,
la Tunisie promulgue un Code du statut personnel (CSP) qui institue un régime de
quasi égalité entre les personnes des deux sexes. La tunisienne ne tardait pas,
d’ailleurs, à jouir, légalement, du droit de vote, pour participer, tout au moins en
principe, au même titre que l’homme, aux premières élections, à l’aube de
l’indépendance.
I- Le Code du statut personnel tunisien : Introduisant des réformes fondamentales, il
abolit tout droit de contrainte matrimoniale, supprime la polygamie et met fin à la
répudiation unilatérale, privilège masculin consacré. La répudiation est remplacée
par le divorce judiciaire. Le CSP fixe l’âge minimum du mariage. Initiative audacieuse
et innovatrice de Habib Bourguiba, cette « révolution juridique » par rapport au droit
musulman inquiétait les traditionalistes, réfractaires aux « bida’ », les innovations par
rapport à la Sunna, les traditions inamovibles de l’ère du Prophète, érigées en
modèle. Les modernistes, par contre, accueillirent avec enthousiasme cette
manifestation courageuse de la renaissance musulmane. Ne trouvant pas d’échos -
le régime bourguibien vivant sa période de grâce - la polémique cessa rapidement.
II- Les mutations induites par le Code : Admis, durant la première décennie de
l’indépendance, comme un fait accompli, le CSP induit des mutations profondes. Les
plus intransigeants parmi les musulmans s’empressèrent d’ailleurs de faire bénéficier
leurs propres filles des bienfaits du nouveau régime (scolarisation, travail etc.). Le
8

CSP fut le prélude, le levain de la promotion de la femme et de sa participation à la


vie intellectuelle, politique, économique et sociale du pays. En fait, il constitua la
base du projet de société tunisien. Les indicateurs socio-économiques (1956-2006)
montrent l’interférence des différents facteurs (CSP, scolarisation, accès au travail,
développement du planning familial, etc.) qui participent à une promotion globale et
conjuguent leurs effets. Bénéficiant de « traitement de faveur », la femme tunisienne
s’érige en citoyenne à part entière, libérée des tabous ancestraux qui la maintenaient
dans un stade d’infériorité chronique.
III- Un Code désormais assumé : Les effets du Code déterminent désormais le vécu
quotidien et distingue la Tunisie, comme une exception, dans son aire arabo-
musulmane. La dynamique du Code a permis la poursuite de l’œuvre entreprise. Les
amendements de 1993 (prérogatives communes et non exclusivement masculines,
institution d’un fonds de garantie des pensions familiales), la loi constitutionnelle du
27 octobre 1997 (éligibilité de tout électeur de père ou de mère tunisien) et
l’institution d’un régime spécial de travail pour les jeunes mères de famille (prévue en
2007) attestent une volonté de parachever l’œuvre, à l’exception d’une égalité de
l’héritage qui n’est pas encore à l’ordre du jour. La femme tunisienne se trouve ainsi,
pour la première fois dans l’histoire du pays, appelée à assumer ses responsabilités
civiques et à jouer un rôle dans l’édification du pays. Une étude de l’état de cette
mutation actuelle permettra l’évaluation des effets de cette réforme législative
d’envergure.
La communication tentera de dégager la portée de cette « révolution juridique ».
Quel est l’impact de cette mesure exceptionnelle en pays d’Islam ? Le pari sur la
promotion de la femme semble gagné, en Tunisie. Mais la pesanteur des traditions
dominantes dans l’aire arabe et l’émergence de velléités de repli identitaire montrent
que cet acquis doit être d’une mobilisation constante pour le protéger et le
consolider.

Le statut personnel en Égypte, passé, présent et avenir par M. Sami


ALDEEB ABU-SAHLIEH (Institut suisse de droit comparé, Lausanne)

La notion de « statut personnel » est contestée en Égypte. Nous la maintenons ici


pour déterminer quels sont les domaines soumis en Égypte à différentes lois en
fonction de l'appartenance religieuse des personnes.
9

Cette soumission a sa base dans la conception musulmane décentralisée de la loi:


Dieu, selon le Coran, a fixé à chaque communauté religieuse sa loi (5:44-48). L'État
musulman ne dispose pas du pouvoir de légiférer ni pour les non-musulmans, ni pour
les musulmans, divisés en différentes écoles juridiques. Vint ensuite s'ajouter le
système des capitulations, accordant une autonomie législative et judiciaire aux
étrangers se trouvant en pays d'Islam. L'Empire ottoman a tenté de récupérer
progressivement sa compétence législative et judiciaire avant tout sur les musulmans
en imposant l'école hanafite comme seule école officielle, et ensuite en adoptant le
Code civil dit Majallat al-ahkam al-'adliyyah (élaboré entre 1869 et 1876), complété
par des Codes occidentaux. Mais en ce qui concerne les communautés non-
musulmanes, leur autonomie a été confirmée par Hatti Humayoun (18 février 1856)
et dans le traité de Lausanne de 1923, lequel a aboli le système des capitulations.
L'autonomie législative et judiciaire communautaire n'a pris fin qu'en 1926 avec
l'abolition des tribunaux religieux musulmans et l'adoption par la Turquie du Code
civil suisse.
La personnalité des lois a prévalu en Égypte, soumise aux lois et aux traités de
l'Empire, y compris les capitulations dont les derniers vestiges n'ont pris fin que le 14
octobre 1949 en vertu de la Convention de Montreux de 1937. Un jour après, est
entré en vigueur le Code civil égyptien comme expression de la récupération de la
souveraineté législative par l'Égypte face à l'étranger. Ce Code est incomplet
puisqu'il ne couvre pas le droit de la famille et ne traite que partiellement des
successions et des testaments. L'État a récupéré sa souveraineté judiciaire interne
avec la suppression des tribunaux religieux par la loi 462 de 1955, mais n'a pas pu
toucher à l'autonomie législative des communautés reconnues: une musulmane,
quatre chrétiennes orthodoxes, sept catholiques et trois juives, même si cette
autonomie a été progressivement réduite par des lois d'application générale.
Cette multiplicité des communautés et des lois communautaires est aggravée par
une multiplicité de lois, y compris pour la communauté musulmane. En effet, le droit
égyptien ne dispose pas d'un Code complet en matière de statut personnel pour les
musulmans, mais d'une série de lois mal coordonnées et parfois contradictoires. Ce
système multilégislatif a des implications sur le plan du droit international privé où le
législateur égyptien impose des normes musulmanes impératives, comme
l'interdiction du mariage entre une musulmane et un non-musulman, et l'interdiction
de la succession pour cause de différence de religion.
10

Tant le gouvernement que les Églises ont tenté de mettre un peu d'ordre dans cette
jungle législative. Certains juristes musulmans ont plaidé pour la promulgation d'un
Code de la famille unifié, s'appliquant à tous. Mais la tendance est vers la
promulgation de deux Codes, l'un pour les musulmans avec des normes
discriminatoires, et l'autre pour les chrétiens. Ce refus d'unifier le droit découle du
refus des musulmans de céder sur les normes musulmanes discriminatoires, et du
refus des chrétiens de se soumettre aux normes musulmanes. D'autre part, tant les
musulmans que les chrétiens estiment que les normes relatives au droit de la famille
relève de leur croyance religieuse, et y toucher violerait par conséquent aussi bien la
prescription coranique que le principe constitutionnel relatif à la liberté religieuse.

Le pluralisme des statuts personnels au Liban : son régime, ses limites


par M. Pierre GANNAGÉ (Université Saint-Joseph, Beyrouth)

La société libanaise est une société pluraliste constituée de communautés


différentes, ayant chacune sa tradition, ses croyances, son organisation propre. Ce
pluralisme imprègne les diverses structures de l’Etat, fondées sur l’équilibre de la
représentation des communautés. Il rejaillit aussi sur son système juridique, qui
cherche à préserver les identités des communautés, essentiellement dans les
matières du statut personnel où les attributions traditionnelles des autorités
religieuses sont reconnues par l’Etat et assurées de l’efficacité civile.
La coexistence de statuts personnels multiples et différents au Liban provoque des
conflits qui surgissent notamment à l’occasion des relations de personnes de
communautés différentes. Ces conflits sont résolus par les juridictions de l’Etat qui,
en raison de la neutralité confessionnelle de celui-ci, sont en mesure d’appliquer des
règles de conflit bilatérales égalitaires, fondées sur le seul lien des situations
juridiques avec l’autorité dont elles relèvent le plus étroitement.
L’enchevêtrement fréquent de ce régime explique que l’Etat, durant la période
contemporaine, ait cherché à diminuer les attributions des communautés par
l’introduction d’un droit civil commun. Mais l’unification ainsi réalisée n’a été que
partielle. D’une part elle n’a pu atteindre que le droit patrimonial de la famille, et non
le domaine essentiel du mariage, qui a résisté à toutes les tentatives de laïcisation.
D’autre part, le droit civil nouveau applicable aux relations patrimoniales de la famille,
notamment aux successions, régit seulement les non-musulmans, les communautés
11

musulmanes et druzes ayant conservé leurs attributions, dans des matières que
leurs traditions rattachent souvent aux données religieuses.

La prise en compte du statut personnel des populations immigrées


résidant en France par Mme Edwige RUDE-ANTOINE
(CERSES/CNRS/Université René Descartes Paris V)

Du fait du développement des moyens de communication et des mouvements


migratoires, des relations entre des personnes ressortissantes ou non d’États
différents se nouent, des conflits de cohabitation entre droits et coutumes d’origines
culturelles divergentes apparaissent dans le domaine du droit des personnes, de la
famille et des successions, regroupé plus spécifiquement en droit sous la catégorie
« statut personnel ».
En droit français, comme dans de nombreux pays européens, le statut personnel est
soumis à la loi nationale. Cette règle de conflit a été énoncée par la jurisprudence à
partir de l’article 3 alinéa 3 du Code civil qui dispose que « les lois concernant l’état
et la capacité des personnes régissent les Français même résidant en pays
étranger ». Par réciprocité, la jurisprudence en a déduit le principe selon lequel toute
personne étrangère, quel que soit son lieu de résidence, est soumise pour son statut
personnel à la loi du pays dont elle a la nationalité.
Pendant longtemps, les juges se sont appuyés sur ce seul texte pour gérer les
situations litigieuses en matière de statut familial. La technique du droit international
privé autorise ainsi une cohabitation juridique de droits appartenant à des univers
socio-culturels divers. Le praticien ne peut plus raisonner uniquement dans l’ordre
juridique du for ; il doit accepter la concurrence de plusieurs ordres juridiques ayant
des conceptions étrangères à sa tradition de droit.
Certains droits étrangers connaissent des institutions qui sont incompatibles avec
les principes adoptés par l’Assemblée générale des Nations-Unies de la Déclaration
universelle des droits de l’Homme et la Convention européenne des droits de
l’homme et des libertés fondamentales. Intervenant dans le cadre de conflits et saisis
de situations touchant à plusieurs ordres étatiques de référence, les juges français
sont alors appelés à appliquer des lois de statuts personnels étrangers, à reconnaître
des institutions étrangères, définies sensiblement différemment dans le système
juridique français, voire inconnues en droit interne ou à faire produire des effets à
des droits acquis à l’étranger sans fraude.
12

Dans cette contribution, nous nous interrogerons en vertu des mécanismes propres
au droit international privé, sur la prise en considération et la reconnaissance de
solutions de droits étrangers, et sur le bien-fondé de la permanence du statut
personnel.

Le statut personnel des musulmans en Belgique par Mme Marie-Claire


FOBLETS (Université Catholique de Leuven)

Dans notre contribution nous nous intéressons en particulier au statut personnel


marocain et à son application en droit interne belge. Deux raisons expliquent ce
choix. D’une part, la communauté musulmane en Belgique est constituée, pour une
très large partie, de personnes originaires du Maroc. D’autre part, le Maroc se dotait
début février 2004 d’un nouveau Code de la famille. Ce Code a remplacé l’ancienne
Moudawwana de la fin des années 1950 (1957-58). La différence entre les deux
textes réside, pour le nouveau Code, principalement dans la forme, mais aussi dans
quelques règles de fond plus détaillées – qui ne forment toutefois pas en elles-
mêmes une exception aux principes de base du droit musulman en général. La
nouvelle Moudawwana prévoit également un nombre de dispositions qui s’adressent
plus en particulier aux ressortissants marocains qui résident à l’étranger (MRE) et
cherchent à réguler certains aspects spécifiques de leur vie de famille. Il s’agit d’une
nouveauté. Ce sont ces dispositions en particulier qui nous intéresseront. Nous nous
concentrerons sur les dispositions traitant du mariage et du divorce et leurs
implications particulières pour les ressortissants d’origine marocaine résidant en
Belgique. Ces dispositions donnent à voir une forme particulière d’agencement
juridique sur le plan international de la vie de famille qui a recours tant aux
techniques du droit international privé que du droit judiciaire interne marocain.
L’analyse est subdivisée en trois parties: dans une première partie (Partie I : Le
nouveau Code marocain de la famille), nous résumons de la manière la plus
sommaire possible les forces de ligne du nouveau droit du mariage et du divorce
marocain. Dans une seconde partie (Partie II : Le mariage et sa dissolution en droit
marocain. Quelles implications pour les Marocains qui résident en Europe ?), nous
nous intéressons à l’impact – réel ou possible – du nouveau Code marocain sur
l’organisation de la vie de familles impliquant un ou plusieurs MRE. Nous tenterons
d’apporter une analyse la plus constructive possible des différentes possibilités dont
les MRE désormais disposent, tantôt en application du droit interne marocain, tantôt
13

par la voie des techniques du droit international privé, pour agencer les droits et
obligations engageant les uns et les autres au sein du ménage, en tenant compte
des circonstances concrètes et des besoins individuels de chaque situation. Nous
clôturerons l’analyse par une troisième et dernière partie (Partie III : L’application
concrète en Belgique) dans laquelle nous prêtons une attention particulière à un
nombre de difficultés prévisibles que risquent de poser, à leur application en droit
interne belge, certaines dispositions du nouveau Code marocain de la famille
notamment par rapport aux MRE.

Loi personnelle et loi du domicile dans l’ordre juridique espagnol par M.


Miguel RODRIGUEZ BLANCO (Université de Alcalá, Madrid)

Le repli de l’impérialisme juridique basé sur la souveraineté de l’Etat, qui a motivé un


changement dans les fondements même du Droit international privé, a donné lieu à
un questionnement sur l’identification de la loi personnelle à la loi de la nationalité.
Ainsi, l’accent a été mis sur la nécessité d’aborder la situation des individus en
fonction du milieu social dans lequel ils évoluent —principe de proximité—, et sur
l’opportunité de substituer le point de connexion nationalité par d’autres liens tels que
le domicile ou la résidence. De même, l’augmentation du nombre d’immigrés a ajouté
d’autres motifs plus pragmatiques au choix de liens de connexions tels que la
résidence ou le domicile, dans la mesure où l’application du droit étranger introduit
indiscutablement des difficultés de procédure qui ne se posent pas lorsque les
tribunaux du for résolvent une affaire an appliquant leur propre droit. Le respect des
droits inviolables de l’individu a provoqué l’introduction des points de connexion de
caractère matériel, au moyen desquels est assurée la sauvegarde de certaines
valeurs, comme par exemple l’intérêt supérieur du mineur ou l’égalité des conjoints.
La conjonction de ces facteurs, à la fois juridiques et politiques, a donné lieu à la
crise du statut personnel. Le champ d’application de la loi personnelle a été réduit
progressivement si bien que le statut personnel englobe actuellement un ensemble
diversifié de catégories et de relations juridiques qui ne reçoivent pas
systématiquement application de la même loi. L’article 9.1 du Code Civil espagnol («
La loi personnelle des personnes physiques est déterminée par leur nationalité.
Cette loi régit la capacité et l’état civil, les droits et les devoirs en matière familiale et
la succession ») ne conserve qu’une application résiduelle, dans la mesure où de
nombreuses questions touchant au statut personnel sont régulées par des
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dispositions législatives spéciales ou par des dispositions prévues dans des


conventions internationales.
L’objectif de la communication n’est pas de prendre partie pour ou contre la fait que
la loi compétente soit déterminée par la nationalité, ni sur l’opportunité ou la
convenance de sa substitution par d’autres liens de connexion comme la résidence
ou le domicile. Ce n’est pas non plus la façon la plus adéquate de valoriser le rôle
joué par l’autonomie de la volonté dans ce qui est appelé « droit international privé
multiculturel ».
Il convient, au contraire, de retenir son attention sur le développement suivant : dans
la mesure où la loi personnelle demeure fondée sur le critère de la nationalité,
l’augmentation du nombre d’immigrés qui s’installent de façon stable en Espagne a
donné lieu - tout comme dans d’autres pays européens - à une « renaissance » de la
loi personnelle basée sur la nationalité, la fréquence à laquelle les tribunaux sont
amenés à appliquer la loi personnelle de ressortissants étrangers ayant
considérablement augmenté. L’efficacité de leur loi nationale constitue pour les
immigrés un moyen de préserver - et, dans certains cas, également de revendiquer -
leurs propres croyances, coutumes et pratiques culturelles. Considérant quels sont
les pays d’origine d’une grande partie des immigrés, le droit étranger est dans
certains cas inspiré par des valeurs, et fondé sur des pratiques ou institutions
incompatibles avec les principes fondamentaux de la loi du for. En effet, ce droit peut
prévoir l’existence de statuts personnels reposant sur un caractère confessionnel, ce
qui porte directement atteinte à la sécurité juridique, à la neutralité des pouvoirs
publics en matière religieuse, ou encore à l’égalité de tous devant la loi.
Sous le titre « loi personnelle et loi du domicile dans l’ordre juridique espagnol »,
nous développerons les six points suivants : 1º la loi personnelle en Droit espagnol ;
2º la régulation et le champ d’application de cette loi dans le contexte socio juridique
actuel ; 3º l’exception d’ordre public international ; 4º les droits et libertés des
étrangers et leur intégration sociale ; 5º les restrictions à l’application de la loi
personnelle et l’effet atténué de l’ordre public ; et enfin 6º les clauses spéciales
d’ordre public. Tout en prenant en considération la dimension internationale de ces
problématiques et la façon dont elles sont abordées dans d’autres ordres juridiques
européens, l’exposé sera principalement centré sur les développements en la
matière au sein du système juridique espagnol.
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Statuts personnels et liberté religieuse dans l’ordre juridique italien par M.


Alessandro MANGIA (Université catholique, Milan)

1. Extranéité du concept de statut personnel au droit positif italien. Sa genèse


historique. Présence dans le débat scientifique italien de la notion de statut
personnel comme modèle théorique de discipline du phénomène religieux.

2. La notion de statut personnel comme solution au problème du multiculturalisme et


au problème de la pluralité des confessions religieuses. La solution offerte par le droit
positif italien : principe de laïcité (comme défini par la jurisprudence constitutionnelle)
; rapport avec les confessions religieuses ; position particulière de l’Église catholique.

3. La garantie du principe pluraliste et le problème du traitement juridique des


confessions religieuses autre que catholique. Références à la loi sur les cultes
reconnus (l. 1159/1929). Les accords avec les cultes non catholiques comme statuts
collectifs d’appartenance aux confessions religieuses.

4. Egalité formelle et égalité substantielle dans la garantie du pluralisme


confessionnel. Dimension individuelle et dimension collective de la liberté religieuse.

5. Les limites posées par le système juridique italien aux statuts propres des
confessions religieuses.

6. Conclusion : le système italien admet un régime diversifié de traitement des


confessions religieuses dans les limites imposées par les exigences d'égale garantie
de la liberté individuelle. Ambiguïté de la notion de liberté collective et primauté de la
liberté individuelle dans le rapport entre individu et confession religieuse.
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L’arbitrage religieux au Canada : un statut personnel qui n’ose pas dire


son nom? Par M. H. Patrick GLENN (Université McGill, Montréal)

Le Canada se décrit comme un État multiculturel et de nombreuses sources de droit


non étatique sont reconnues par les tribunaux. L’arbitrage religieux a existé depuis
plusieurs décennies, pour toutes les religions, dans toutes les provinces. En 2004,
cependant, un projet très ambitieux pour la création d’un tribunal islamique fut
énoncé en Ontario. La définition du rôle et de la compétence du tribunal demeurait
imprécise mais l’impression a été créée d’une toute nouvelle institution et de
l’introduction de la shari’a, peut-être même dans sa totalité, en Ontario. Il s’ensuivit
une réaction très hostile parmi une partie importante de la population et, malgré le
rapport d’une commission gouvernementale qui a proposé des mesures détaillées
visant la protection des femmes musulmanes dans les instances d’arbitrage familial,
le gouvernement de l’Ontario a décidé d’interdire tout arbitrage religieux.
L’expérience ontarienne témoigne des difficultés conceptuelles posées par la notion
du « statut personnel » et des obstacles importants à sa mise en oeuvre.

Le statut personnel des musulmans de Grèce ; vestiges ottomans et


réalités contemporaines par M. Samim AKGÖNÜL (PRISME/Université Robert
Schuman, Strasbourg)

Comme son appellation officielle l’indique, la minorité musulmane de Grèce (Thrace


occidentale) est une minorité confessionnelle, maintenue dans cette région en dépit
de l’échange obligatoire de populations de 1923 entre la Grèce et la Turquie. En tant
que vestige de la domination ottomane, comme c’est le cas pour beaucoup d’autres
groupes musulmans des Balkans, cette minorité est perçue à la fois juridiquement et
sociologiquement dans le cadre de l’ancien système des millets, qui n’est autre
qu’une catégorisation confessionnelle des individus. Par conséquent, depuis le Traité
de Lausanne (1923), le statut personnel des membres de cette minorité est toujours
indexé à la loi islamique, contrairement à la Turquie où le Code civil ne mentionne
plus la religion depuis 1926. Cette enclave juridique au sein de l’Union européenne
est en revanche conforme à la législation grecque où le statut personnel des
orthodoxes est toujours étroitement lié à l’Église autocéphale de Grèce.
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La problématique du relativisme culturel ou religieux en matière de droits


fondamentaux dans les États membres du Conseil de l’Europe. Vers une
nécessaire harmonisation du statut personnel en Europe applicable aux
populations étrangères ? Par Mme Rosmarie ZAPFL-HELBLING (Député suisse,
Vice-Présidente de la Commission sur l’égalité des chances pour les femmes et les
hommes de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe)

L’intervenante est une députée suisse. Elle s’exprimera en tant que vice-présidente
de la Commission sur l’égalité des chances pour les femmes et les hommes de
l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe.
Après avoir rappelé qu’aucune culture ou religion ne peut porter atteinte aux droits
fondamentaux des êtres humains, elle mettra l’accent sur les travaux récents de
l’Assemblée parlementaire dans les domaines suivants : résolution 1468 (2005) et
recommandation 1723 (2005) sur les mariages forcés et mariages d’enfants,
résolution 1464 (2005) sur femmes et religion en Europe, résolution 1478 (2006) et
recommandation 1732 (2006) sur l’intégration des femmes immigrées. Elle évoquera
le travail en cours pour l’élaboration du rapport sur le respect du principe d’égalité
dans les lois civiles.
Elle soulignera en particulier que toutes les femmes vivant dans les Etats membres
du Conseil de l’Europe ont droit à l’égalité et à la dignité dans tous les domaines de
la vie. La liberté de religion ne peut pas être acceptée comme un prétexte pour
justifier les violations des droits des femmes, qu’elles soient flagrantes ou subtiles,
légales ou illégales, pratiquées avec ou sans le consentement théorique des victimes
– les femmes.
L’oratrice rappellera la préoccupation de l’Assemblée quant aux carences juridiques
identifiées en matière de protection des droits de la personne humaine des femmes
immigrées et de respect du principe d’égalité entre les femmes et les hommes dans
les communautés immigrées : l’existence de conventions bilatérales, l’application du
droit personnel aux femmes immigrées ou d’origine immigrée, ou l’absence de statut
juridique indépendant de celui du regroupant peuvent atténuer cette protection.
Enfin, dans le cadre des travaux en cours de la Commission, elle s’interrogera sur
l’opportunité d’une application unique des statuts personnels aux populations
immigrées, en prenant notamment en considération les situations personnelles des
femmes concernées. Elle se penchera sur l’opportunité de rédiger un protocole
additionnel à la CEDH garantissant l’égalité entre les femmes et les hommes