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Proposition de corrigé – UE 112 Droit des sociétés - Droit pénal – Session 2008 – Page 1 sur 8

I - CAS PRATIQUE

A - AFFAIRE FLORINA (6 points)

1) La SARL LACTUCA sera-t-elle propriétaire du fonds de commerce apporté en jouissance par la


société FLORINA ? Si oui, à quelle date ?
En cours de vie sociale, de quel type de garantie sera tenue la société FLORINA envers la SARL au
regard de cet apport ?

a) Dans le cadre d’un apport en nature en jouissance, l’apporteur reste propriétaire du bien. Il met
le bien à la disposition de la société, qui pourra en jouir pendant un temps déterminé, mais sans aucun
transfert de propriété. A la dissolution de la société, ou au terme du délai librement convenu,
l’apporteur pourra récupérer son bien.

La SARL ne sera pas propriétaire du fonds de commerce, elle n’en aura que la jouissance.

b) En cours de vie sociale, l’apporteur en jouissance, en l’espèce la SA FLORINA, doit garantir la


SARL LACTUCA dans les mêmes conditions qu’un bailleur envers son preneur (art. 1843-3 al. 4
C. civ. « Lorsqu'il est en jouissance, l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers
son preneur. »). De ce fait, la SA FLORINA sera tenue de procurer à la SARL une jouissance paisible
du bien apporté, à savoir le fonds de commerce (art. 1719-3°C. civ.).

2) L’apport de ses compétences fait par la société FLORINA à la constitution de la SARL peut-il
entrer dans la formation du capital social de cette dernière ?

L’apport de ses compétences par la société FLORINA consiste en un apport en industrie.

L’article L 223-7 du Code de commerce, au sujet de l’apport en industrie dans une SARL, dispose que :
« Le cas échéant, les statuts déterminent les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des
parts sociales en industrie. ».

Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social. L’article 1843-2 alinéa 2
du Code civil dispose que : « Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social
mais donnent lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge
de contribuer aux pertes. ».

3) La SARL LACTUCA doit-elle, au regard de la loi, avoir un capital social minimum ?

La loi ne détermine pas de montant minimum du capital social dans les SARL. Les associés sont
tenus de fixer le montant du capital social et celui-ci doit être indiqué dans les statuts. L’article L
223-2 du Code de commerce dispose que « Le montant du capital de la société est fixé par les statuts. Il
est divisé en parts sociales égales. ».

4) Suivant quel procédé le gérant de la SARL peut-il être nommé, alors qu’il n’a pas été nommé par
les associés dans les statuts ? Peut-il notamment être nommé par consultation par
correspondance comme le souhaite M. Damien ?

La société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Les gérants
peuvent être choisis en dehors des associés. Ils sont nommés par les associés dans les statuts, ou par un
acte postérieur, à savoir en assemblée, acte sous seing privé ou notarié, ou par consultation par
correspondance des associés (art L 223-18 al. 1 et 2 C. com.).

Mais lorsque le gérant de la SARL n’est pas nommé dans les statuts, sa nomination doit être
effectuée rapidement car la publicité légale, à laquelle est subordonnée l’immatriculation au RCS – et
en conséquence la personnalité morale de la société - doit mentionner son identité.

Le gérant de la SARL pourra donc être nommé à la suite d’une consultation par correspondance
des associés, mais dans des brefs délais.
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5) M. Damien peut-il proposer à la prochaine assemblée générale ordinaire de la SA FLORINA de


fixer sa rémunération de directeur général et de président du conseil d’administration à 150 000
euros par an (100 000 en tant que directeur général et 50 000 en tant que président du conseil
d’administration), alors que l’un des membres du conseil d’administration conteste ce montant ?
Ce type de résolution est-il conforme aux dispositions du Code de commerce ?

a) Ce n’est pas l’assemblée générale ordinaire qui a compétence pour fixer la rémunération du
directeur général, mais exclusivement le conseil d’administration.

b) Lorsque, comme dans le présent cas, le directeur général est également administrateur, la
rémunération de directeur général s’ajoute aux jetons de présence. Seule l’assemblée générale des
actionnaires est compétente pour fixer le montant des jetons de présence du conseil
d’administration, mais la répartition de ceux-ci entre administrateurs est librement fixée par le
conseil d’administration (le président du conseil d’administration pouvant recevoir des jetons de
présence d’un montant supérieur aux autres administrateurs).

L’art. L 225-45 C. com. dispose : « L'assemblée générale peut allouer aux administrateurs en
rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette
assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le
montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation. Sa répartition entre les administrateurs est
déterminée par le conseil d'administration. »

c) M. Damien étant aussi président du conseil d’administration, il reçoit, en qualité de président, une
rémunération particulière déterminée par le conseil d’administration – et non pas par l’assemblée
générale ordinaire qui n’a en aucun cas ce pouvoir –.

L’article L 225-47 al. 1er C. com. : « Le conseil d'administration élit parmi ses membres un président
qui est, à peine de nullité de la nomination, une personne physique. Il détermine sa rémunération. ».

d) Ce type de résolution n’est, en conséquence, pas conforme aux dispositions du Code de


commerce.

6) L’assemblée générale extraordinaire de la société anonyme FLORINA pourra-t-elle valablement


décider, afin d’assurer un succès de l’augmentation de capital, que les actionnaires devront verser
10 % au moins du montant du nominal des actions ?

Est-il possible de n’exiger, lors de cette augmentation de capital, que seulement un quart de la
prime d’émission soit versé ?

a) En cas d’augmentation de capital, l’article L 225-144 C. com. dispose que : « Les actions souscrites en
numéraire sont obligatoirement libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur
nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. La libération du surplus doit
intervenir, en une ou plusieurs fois, dans le délai de cinq ans à compter du jour où l'augmentation du
capital est devenue définitive. ».

En conséquence l’assemblée générale extraordinaire ne peut valablement décider que les


actionnaires devront verser 10 % au moins du montant du nominal des actions. Les actionnaires
doivent verser un quart au moins du montant nominal des actions.

b) Au regard de l’article L 225-144 C. com. (ci-dessus) la prime d’émission doit être libérée en
totalité lors de la souscription.

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B – AFFAIRE SOCIETES ANDROMEDE - LA VOIE LACTEE (4 points)

1) Quelles sont les conséquences relatives à la procuration donnée par M. Duchamp à Mme Letelier
dans le cadre de la société en commandite par actions ANDROMEDE.

L’article L 226-1 C. com. dispose : « La société en commandite par actions, dont le capital est divisé en
actions, est constituée entre un ou plusieurs commandités, qui ont la qualité de commerçant et répondent
indéfiniment et solidairement des dettes sociales, et des commanditaires, qui ont la qualité d'actionnaires
et ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Le nombre des associés commanditaires ne
peut être inférieur à trois.
Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent
chapitre, les règles concernant les sociétés en commandite simple et les sociétés anonymes, à l'exception
des articles L. 225-17 à L. 225-93, sont applicables aux sociétés en commandite par actions. »

La société en commandite par actions est administrée par un ou plusieurs gérants qui sont des associés
commandités, ou des tiers. Un commanditaire doit s’abstenir d’exercer, en droit ou en fait, les fonctions
de gérant.

En effet, un commanditaire (s’il n’est pas en même temps commandité) – en l’espèce Mme Letelier
- ne peut accomplir aucun acte de gestion externe, et ce, même en vertu d’une procuration donnée
par un commandité.

Cette règle à été violée par la procuration donnée par M. Duchamp à Mme Letelier.

Or, en cas de violation de cette règle, ce qui est le cas en l’espèce, l’associé commanditaire, à savoir
Mme Letelier, sera tenu solidairement avec les commandités des dettes et des engagements de la
société qui résultent des actes interdits.

L’article L 222-6 C. com. relatif aux sociétés en commandite simple qui s’applique aux sociétés en
commandite par actions (art. L 226-1al. 2 C. com.) dispose : « L'associé commanditaire ne peut faire
aucun acte de gestion externe, même en vertu d'une procuration.
En cas de contravention à la prohibition prévue par l'alinéa précédent, l'associé commanditaire est tenu
solidairement avec les associés commandités, des dettes et engagements de la société qui résultent des
actes prohibés. Suivant le nombre ou l'importance de ceux-ci, il peut être déclaré solidairement obligé
pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement. ».

2) Les actionnaires de la société par actions simplifiée LA VOIE LACTEE peuvent-ils, sur proposition
de leur président, adopter une résolution dont l’objet sera d’insérer une clause dans les statuts
permettant de maintenir les associés dans la SAS pendant au moins quelques années. A quelle
condition de majorité cette clause devra-t-elle être adoptée ?

a) Clause d’inaliénabilité

Les statuts de la société par actions simplifiée LA VOIE LACTEE peuvent prévoir l'inaliénabilité des
actions, et ce, pour une durée n'excédant pas dix ans (art. L 227-13 C. com.).

Toute cession effectuée en violation de cette clause statutaire est nulle (art. L ; 227-15 C. com.).

b) Adoption de la résolution par les actionnaires

Les clauses statutaires visées aux articles L. 227-13 (et L. 227-14, L. 227-16, L. 227-17) ne peuvent
être adoptées ou modifiées qu'à l'unanimité des associés (art. L 227-19 C. com.).

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3) Préciser ce que deviendra le passif de 300 000 euros à la suite de la fusion des sociétés
ANDROMEDE et LA VOIE LACTEE.

La fusion (ou la scission) entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la
transmission universelle de leur patrimoine, c'est-à-dire la transmission de l’ensemble des éléments
d’actif et de passif, aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive
de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de
la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion (ou
de scission) (art. L 236-3 al.1er C. com.).

Le passif de la société absorbée LA VOIE LACTEE sera ainsi transmis à la société absorbante
ANDROMEDE.

4) Quel est l’organe compétent pour décider le transfert du siège social de la société ANDROMEDE de
Lyon à Paris, et à quelles conditions doit-il statuer ?

La société ANDROMEDE est une société en commandite par actions.

Le transfert du siège social d’une société en commandite par actions est une modification des statuts.
Elle nécessite, en conséquence, l’approbation de l’assemblée générale extraordinaire des
commanditaires, et l’accord unanime, sauf clause contraire des statuts, des commandités (art. L
226-11 al. 1er C. com. : « La modification des statuts exige, sauf clause contraire, l'accord de tous les
commandités »).

En ce qui concerne les commanditaires, qui ont la qualité d’actionnaires : les conditions de quorum et de
majorité qui sont prévus pour les assemblées d’actionnaires dans les sociétés anonymes s’appliquent aux
assemblées de commanditaires. Ainsi, l’assemblée générale extraordinaire, qui est seule habilitée à
modifier les statuts, statue dans les conditions suivantes :

- quorum : un quart sur première convocation, un cinquième sur seconde convocation ;


- majorité : majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.

C – AFFAIRE DUPONTOIS (5 points)

1) Qualifier pénalement les rôles respectifs de M. Dupontois et de Mme Rouligard dans la fabrication
du Dextrogilose.

Le libellé précise que la fabrication et la commercialisation du Dextrogilose est formellement interdite


sous peine de sanctions pénales.

Il y plusieurs infractions : celle relative à la fabrication du produit, et celle relative à la commercialisation


de celui-ci.

M. Louis Dupontois est auteur de l’infraction relative à la fabrication du produit.

Mme Rouligard est coauteur de l’infraction relative à la fabrication du produit. Le coauteur est celui qui
a commis de concert la même infraction que l’auteur.

2) A qui incombe la responsabilité pénale résultant du déversement dans la rivière de produits


polluants ?

M. Legendre avait bénéficié d’une délégation de pouvoirs du chef d’entreprise M. Dupontois,


concernant le « recyclage des déchets industriels ». Pour se séparer de produits hautement polluants
susceptibles de détruire le poisson, M. Legendre, les déverse dans la rivière proche de l’usine.

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L’article L 432-2 du Code de l’environnement puni d’une peine de deux ans d'emprisonnement et de
18 000 euros d'amende ce genre de pratiques.

Le chef d’entreprise est responsable pénalement des faits de ses salariés. Deux conditions sont
nécessaires à cet effet : une infraction du préposé et la faute personnelle du chef d’entreprise. En l’espèce
le salarié M. Legendre a commis une infraction de commission : la pollution d’une rivière.

Cependant, le chef d’entreprise sera exonéré si l’infraction est due exclusivement à la désobéissance
soudaine du salarié ; le salarié s’est placé en dehors de la relation de subordination. C’est le cas en
l’espèce : M. Dupontois, à la suite d’un premier incident de ce genre, avait, par lettre recommandée
adressée à tous ses salariés, formellement interdit ce genre de pratiques et le règlement intérieur de
l’entreprise avait, en outre, été modifié en conséquence.

Par ailleurs, une délégation de pouvoirs exonère le chef d’entreprise de sa responsabilité pénale au
profit du titulaire de la délégation. En l’espèce, M. Legendre avait bénéficié d’une délégation de
pouvoirs du chef d’entreprise concernant le « recyclage des déchets industriels ».

En conséquence, le chef d’entreprise, M. Dupontois, n’est pas responsable de cette infraction que
doit exclusivement supporter le salarié M. Legendre.

3) Mlle Ory bénéficie-t-elle d’un ou plusieurs recours face au licenciement dont elle a fait l’objet ?

En l’espèce, Mlle Ory est victime d’un harcèlement moral.

Deux types de sanctions sont encourus : l’une en droit pénal, l’autre en droit du travail.

a) Sanctions pénales

Mlle Ory peut saisir la juridiction pénale, en l’espèce le tribunal correctionnel.

L’article 222-33-2 du Code pénal dispose que : « Le fait de harceler autrui par des agissements répétés
ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à
ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir
professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. »

b) Sanction en droit du travail

Mlle Ory peut, par ailleurs saisir le Conseil des prud’hommes.

Le licenciement est susceptible d’être annulé par le Conseil des prud’hommes. Mlle Ory aura ainsi un
droit de réintégration.

En fait, eu égard aux circonstances, il est peu probable que Mlle Ory demande de réintégrer
l’entreprise. Elle demandera de préférence des dommages-intérêts pour licenciement nul. Ou bien
elle agira exclusivement sur le terrain du licenciement abusif afin d’obtenir des dommages-intérêts
pour le préjudice qu’elle a subi. (Bonification de 0,50 point).

Il est à remarquer qu’avant tout licenciement, et pour éviter que le harcèlement moral ne se poursuive,
Mlle Ory aurait pu saisir un médiateur (choisi en dehors de l’entreprise sur une liste de personnalités
désignées en fonction de leur autorité morale et de leur compétence dans la prévention du harcèlement
moral ou sexuel) ce qui aurait peut-être permis d’éviter tout licenciement et tout contentieux ultérieur.

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4) De quel type d’infraction s’est rendu coupable M. Dupontois à l’égard de la SA Huguel ?

En l’espèce, il y a escroquerie à l’achat, plus précisément une modalité de l’escroquerie qualifiée


par la pratique de « carambouille ».

L’article 313-1 du Code pénal dispose que : « L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou
d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de
tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un
tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte
opérant obligation ou décharge.
L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende. »

La carambouille consiste à simuler la création d’une activité commerciale d’une entreprise, qu’elle soit
réelle ou fictive, afin d’obtenir de la part des fournisseurs la livraison de marchandises qui seront payées à
terme. En premier lieu le délinquant commande de petites quantités de marchandises qu’il revend le plus
souvent à perte. Il renouvelle à plusieurs reprises ce type de commandes auprès du fournisseur qui est
parfaitement rassuré sur la solvabilité de son cocontractant car les paiements sont honorés. Ayant
entretenu de bonnes relations commerciales avec le fournisseur, le délinquant passe dès lors une
commande très importante auprès de celui-ci, qui lui livre sans difficulté les marchandises, puis revend
immédiatement celles-ci et disparaît avec les fonds recueillis, sans payer le fournisseur.

5) Le prélèvement de 5 000 euros qu’effectue M. Dupontois dans la caisse de la société civile et de la


société anonyme est-il répréhensible ?

Au regard de la société civile : il y a abus de confiance.


Au regard de la société anonyme : il y a abus de biens sociaux.

a) L’abus de confiance

M. Dupontois dirige une société civile. Il prélève 5 000 euros dans la caisse de cette société.

Dans le cadre des sociétés civiles, le droit positif ne prévoit pas d’infraction d’abus de biens
sociaux. Le dirigeant de la société civile sera de ce fait poursuivi sur le terrain de l’abus de
confiance. Le directeur général est un mandataire de la société victime de ses agissements, il
représente la société, et il a abusé de ce mandat (théorie de l’abus de mandat social). Il n’est qu’un
simple détenteur précaire des fonds appartenant à la société. Or, en l’espèce, il a détourné des
fonds à son profit.

L’article 314-1 du Code pénal dispose que : « L'abus de confiance est le fait par une personne de
détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et
qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.
L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende. »

b) L’abus de biens sociaux

M. Dupontois est directeur général d’une société anonyme. Il prélève 5 000 euros dans la caisse de
cette société. Il a commis un abus de biens sociaux.

L’article L 242-6 du Code de commerce visant les infractions concernant les sociétés anonymes
dispose que : « Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros le fait
pour :
1°) (…)
2°) (…)
3°) Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de faire, de
mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de
celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils
sont intéressés directement ou indirectement ;
4°) (…) »
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Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux sont :

- l’usage d’un bien ;


- l’usage de ce bien doit être contraire à l’intérêt social ;
- l’usage du bien doit être fait à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou
entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement ;
- la mauvaise foi : élément moral de l’infraction.

II - CORRIGE DES QCM : 5 points : 0,25 point par QCM

A – Droit des sociétés et autres groupements d’affaires

1) d. oui, à la conservation des hypothèques du lieu de la situation de l'immeuble

2) c. c’est, en principe, un acte civil ; mais elle revêt un caractère commercial si elle a pour objet et pour
effet d'assurer aux acquéreurs le contrôle de la société

3) b. la nullité de la société peut, en principe, être demandée par tout intéressé ; mais une régularisation
permet d'échapper à la nullité

4) a. est obligatoire pour l'approbation annuelle des comptes et lorsque la réunion a été demandée par l'un
des associés

5) a. doit être transformée dans le délai d'un an, à compter du décès, en société en commandite dont le
mineur devient commanditaire. À défaut, la société est dissoute

6) c. le contrôle est, en principe, effectué a posteriori par la collectivité des associés sur rapport du gérant
ou, s'il en existe, du commissaire aux comptes ; en effet dans les SARL il n'existe pas d'autorisation
préalable de la convention comme dans les SA

7) d. doit être autorisée par les associés statuant à la majorité en nombre et représentant au moins la moitié
des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte ; l'associé cédant peut
participer au vote

8) b. l'associé unique peut être une personne physique ou une personne morale

9) d. doivent être libérées de la moitié au moins de leur valeur nominale lors de la souscription

10) c. de trois au moins et de dix-huit au plus ; mais en cas de fusion le nombre maximum peut être de
vingt-quatre pendant un délai de trois ans

11) d. les administrateurs restants doivent convoquer immédiatement l'assemblée générale ordinaire des
actionnaires en vue de compléter l'effectif du conseil

12) c. les valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé et les actions des Sociétés
d'investissement à capital variable (SICAV)

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B – Droit pénal

13) d. crimes, délits et contraventions.

14) a. un an pour les contraventions.

15) a. est susceptible d’engager la responsabilité pénale de la personne morale tout comme un dirigeant de
droit.

16) b. peut se constituer partie civile devant les juridictions répressives dans le cadre d’une action intentée à
l’égard de la personne morale.

17) d.
1°) La réclusion criminelle ou la détention criminelle à perpétuité ;
2°) La réclusion criminelle ou la détention criminelle de trente ans au plus ;
3°) La réclusion criminelle ou la détention criminelle de vingt ans au plus ;
4°) La réclusion criminelle ou la détention criminelle de quinze ans au plus.
La durée de la réclusion criminelle ou de la détention criminelle à temps est de dix ans au moins.

18) c. Le fait d'entraver, d'une manière concertée et à l'aide de menaces, l'exercice de la liberté d'expression,
du travail, d'association, de réunion ou de manifestation est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000
euros d'amende.
Le fait d'entraver, d'une manière concertée et à l'aide de coups, violences, voies de fait, destructions ou
dégradations au sens du présent code, l'exercice d'une des libertés visées à l'alinéa précédent est puni de
trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

19) a. a l’obligation de révéler au procureur de la République tous les faits délictueux découverts lors de sa
mission légale sous peine de poursuites pénales

20) b. Est puni d'une amende de 15 000 euros le fait par toute personne d'imposer, directement ou
indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'un bien, au prix d'une
prestation de service ou à une marge commerciale

NB : Ne pas exiger de la part des candidats les numéros d’articles des différents Code visés par le corrigé.