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Les guides juridiques pratiques de la FIM

Fédération des
Industries Mécaniques

Le Guide
du RECOUVREMENT
« Du Préventif au Curatif… »
Rédigé en
collaboration avec le

Novembre 2011
Le Guide du RECOUVREMENT
« du Préventif au Curatif …»
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Remerciements

C e guide conjugue les apports des membres du Cisma au savoir-faire acquis par la FIM.

Nous tenons à saluer en particulier l’apport d’expérience de notre expert juridique, Yves Blouin, qui
dirige les services de Droit des Affaires à la Fim et qui sait allier compétence juridique et une longue
expérience mécanicienne, laquelle comprend notamment la rédaction antérieure d’un guide Fim du
recouvrement « COMMENT SE FAIRE PAYER ? Guide à l’usage des industries mécaniques » qui a
servi d’ossature au présent guide.

La rédaction du présent guide s’est faite de sa plume et sous sa coordination. Une aide rédactionnelle
importante lui a été procurée par Amélia Dariel, apprentie juriste en alternance à la FIM pour l’année
2011-2012.

Nous tenons à remercier chacun des membres de la Commission juridique du Cisma qui ont accepté
de consacrer une part de leur temps et mutualiser leurs connaissances, à savoir, sans préséance :

Jean Martin Durst ABUS ponts roulants


Bruno Bouillé LIEBHERR matériels de TP
Patrick Gaillard JUNGHEINRICH chariots industriels
Thierry Couval TEREX grues mobiles
Elise Doublet RBI systèmes vrac
Marie Christine Risse SAVOYE systèmes charges isolées
Basset MAUM systèmes charges isolées
Gilles de Sorbay HAULOTTE nacelles élévatrices
Simone Guillot METSO systèmes vrac
Thierry Loewenguth LIEBHERR matériels de TP
Odile Bagot MANITOU chariots tous terrains
Jean Gérard Gabriau FENWICK LINDE chariots industriels
Hélène Lebreton TRACTEL levage
Vincent Goepp SSI Schaeffer systèmes charges isolées
Aline FOUBERT Konecranes levage

M ais nous serions en reste si nous ne marquions pas notre reconnaissance toute particulière pour,
d’une part Patrick Gaillard, Responsable juridique chez Jungheinrich France, qui nous a
procuré, comme juriste d’entreprise l’impulsion pour ce guide, mais aussi son expérience de Juge des
tribunaux de commerce, Jean Martin Durst, Président d’ABUS, pour sa conviction dans la mission de
la Commission Juridique dont il est fondateur, d’autre part Hervé Basset qui complète opportunément
l’équipe par son éclairage propre d’une Pme (Maum), Bruno Bouillé pour son expérience terrain
précieuse de chez Liebherr et Thierry Loewenguth également Liebherr et tout aussi fidèle
participant, enfin last but not least Thierry Couval, Insurance, credit & legal Manager chez Texrex
Cranes, pour son expertise incontournable.

Patrick Le Bourg
Secrétaire Général
Pôle ECO du Cisma

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Objet du guide :

C e guide est avant tout une somme d’expériences de terrain que les membres de la Commission
juridique ont accepté de mutualiser. Certes l’analyse juridique y est présente à tout moment mais
une large place est laissée aux pratiques, aux solutions expérimentées par les membres, confrontées
en réunion et restituées en forme didactique avec des encarts de « conseils pratiques » nombreux,
des rappels synthétiques, des « bons réflexes ».

Le guide a pour objet d’aider les entreprises dans la gestion de leur poste client, en leur indiquant des
mesures de précaution, de garantie et de prévention, et en leur donnant des outils pratiques pour
procéder dans les conditions optimales au recouvrement de leurs créances commerciales.

Enfin notons qu’une part importante s’applique au recouvrement à l’étranger au travers de nombreux
« Focus international ».

A qui est destiné ce guide : ce guide n’est pas réservé aux seuls chargés de recouvrement et aux
directions juridiques et financières, mais également aux services commerciaux, insuffisamment
sensibilisés aux enjeux qu’une bonne définition contractuelle représente. Ainsi, une action efficace
contre le risque d’impayé inclura obligatoirement ces services qui, par leur travail de prévention,
accompliront le premier acte de recouvrement.

Si l’obligation principale du fournisseur est de délivrer un bien ou rendre une prestation conforme, le
client a pour obligation principale de payer.

Toutefois, se faire payer de ses clients apparaît parfois comme un exercice difficile.

La longueur des délais de paiement, la rapidité des affaires et les défaillances d’entreprises sont des
facteurs de risque.

Les chargés du recouvrement et les chefs d’entreprise ont tendance parfois à renoncer à recouvrer
leurs créances et à reculer devant la difficulté, les coûts et les délais.

« Savoir agir vite et par soi même »

Il existe pourtant des procédures simples et rapides pour obtenir le paiement lorsque la démarche
commerciale a échoué auprès du client « débiteur ». On a intérêt à aller très vite, des études ayant
montré qu’agir dans un délai d’un à deux mois garantit un succès à 75 %, alors qu’agir dans un délai
de 9 à 12 mois n’assure que 10 % de résultat.

Ce guide traite des marchés privés et non des marchés publics, sujet spécifique. Il est conçu
spécialement pour les créances commerciales dues par les clients, générées par une vente ou par
une prestation de services.

Focus international : chaque fois que cela a été possible, il a été fait un « Focus international » afin
de préciser quels sont les particularités en cas de recouvrement en Europe ou dans le grand export,
en ayant à l’esprit que les réglementations et procédures sont souvent très différentes d’un pays à un
autre, et qu’il est donc impossible d’en donner un panorama complet. Ce Focus consiste à attirer
l’attention sur des points de vigilance, sur des procédures européennes existantes, etc.

Mais avant le recouvrement, il y a la prévention, car :

« Vendre mal, c’est prendre le risque d’être mal payé ».

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Parmi les instruments de gestion des risques, on traitera de l’évaluation du risque client, et de toute la
gestion contractuelle en amont, car c’est véritablement là que se placent les chances futures de
recouvrement (Première partie).

Nous analyserons également les moyens amiables ou judiciaires pour recouvrer les créances
(Deuxième partie).

En Annexe figurent des exemples de courriers, formulaires et formules pouvant servir de base à
la mise en œuvre de ces moyens.
Ce guide ne prétend pas à l’exhaustivité, mais nous nous sommes efforcer de traiter les sujets les
plus utiles pour les entreprises.

Yves BLOUIN Patrick GAILLARD


Responsable juridique / droit des affaires Responsable Juridique
Fédération des Industries Mécaniques (FIM) Jungheinrich France
Rapporteur de la Commission juridique de la FIM Président de la Commission juridique du Cisma

§§§

M ise en page : la vocation didactique de ce guide a justifié une mise en page illustrée d’images les
plus signifiantes des thèmes évoqués qui en font une présentation originale, mieux accessible
aux non juristes, un instrument de formation interne aux entreprises, motivante pour tous, ancrée dans
le réel.

Patrick Le Bourg
Secrétaire Général
Pôle ECO du Cisma

§§§§§

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SOMMAIRE

Première partie : LA PREVENTION

1 – L’évaluation du risque client et son actualisation …………………………………… p. 9

 La stratégie d’ouverture de compte p. 9


 Les critères de l’ouverture et de maintien du compte et les sources d’information p.11

2 – La gestion du contrat et des conditions générales de vente (CGV)………………. p. 13

 Les documents commerciaux p. 13


 L’acompte p. 16
 La clause de réserve de propriété p. 17

3 – Les délais de paiement et les pénalités ……………………………………………….. p. 24

4 – Les moyens de paiement ………………………………………………………………… p. 29

 Le chèque p. 29
 Le virement, le prélèvement p. 29
 Les effets de commerce p. 30

5 – Les garanties du paiement ………………………………………………………………. p. 33

 La délégation de paiement p. 33
 Le cautionnement p. 34
 La garantie à première demande p. 39
 Le gage et le nantissement p. 41
 L’assurance-crédit p. 43
 Le crédit documentaire p. 45
 L’affacturage p. 48
 Faire appel à un notaire p. 51

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Deuxième partie : LE RECOUVREMENT

1 – Sans recourir à la justice ………………………………………………………………… p. 56

 La mise en demeure p. 56
 L’arrêt des livraisons – Le refus de vente - Le droit de rétention p. 59
 Les litiges – les notes de débit – la transaction p 59

2 – La saisie conservatoire …………………………………………………………………... p. 63

3 – Les procédures judiciaires rapides …………………………………………………….. p. 65

 L’injonction de payer p. 65
 La signification par huissier p. 69
 Le référé-provision p. 70

4 – Le procès classique………………………………………………………………………... p. 72

5 – Le cas particulier du chèque sans provision…………………………………………. p. 73

6 – Les saisies, moyen de paiement forcé…………………………………………………. p. 74

7 – Le client en procédure collective (redressement, liquidation, sauvegarde)…….. p. 75

 La déclaration de créance p. 76
 Les créanciers postérieurs à la procédure p. 78
 La continuation des contrats en cours p. 79
 Les contrôleurs de la procédure p. 80

8 – Le recouvrement des créances des « sous-traitants » ……………………………... p. 81

Annexes : lettres types pour l’action en recouvrement

1. Délégation de paiement p. 85
2. Garantie à première demande p. 86
3. Formules exécutoires p. 88
4. Modèle de mise en demeure p. 89
5. Demande en injonction de payer p. 90
6. Déclaration de créance p. 92
7. Demande de mise en œuvre de la CRP (clause de réserve de propriété) p. 93
8. Requête au juge-commissaire pour mettre en œuvre la CRP p. 95

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En préalable :

Pour qu’une créance soit recouvrée, il faut tout d’abord qu’elle soit
certaine, liquide et exigible

Certaine : la somme est bien due – le fournisseur ou prestataire a bien rempli ses obligations,
donc la somme ne peut être contestée. Elle n’est pas contestable dans son principe comme dans
son montant,

Liquide : il s’agit bien d’une créance de somme d’argent,

Exigible : la créance est bien arrivée à échéance

De ces trois critères, prévus par l’article 1291du Code civil, le caractère certain de la créance est
le plus délicat.

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Première partie : LA PREVENTION

1 – L’évaluation du risque client et son actualisation …………………………………… p. 9

 La stratégie d’ouverture de compte p. 9


 Les critères de l’ouverture et de maintien du compte et les sources d’information p.11

2 – La gestion du contrat et des conditions générales de vente (CGV)………………. p. 13

 Les documents commerciaux p. 13


 L’acompte p. 16
 La clause de réserve de propriété p. 17

3 – Les délais de paiement et les pénalités ……………………………………………….. p. 24

4 – Les moyens de paiement ………………………………………………………………… p. 29

 Le chèque p. 29
 Le virement, le prélèvement p. 29
 Les effets de commerce p. 30

5 – Les garanties du paiement ………………………………………………………………. p. 33

 La délégation de paiement p. 33
 Le cautionnement p. 34
 La garantie à première demande p. 39
 Le gage et le nantissement p. 41
 L’assurance-crédit p. 43
 Le crédit documentaire p. 45
 L’affacturage p. 48
 Faire appel à un notaire p. 51

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1 – L’évaluation du risque client et son actualisation

La question à se poser :

« Est-ce qu’on subit l’ouverture de compte ou bien est ce qu’on le maîtrise ? »

Une politique de prévention ne peut être mise en place sans une réelle circulation de l’information
entre services commerciaux, financiers et techniques. La remontée d’informations terrain émanant
principalement des services commerciaux est un élément essentiel de l’évaluation du risque client.

Il est évident que certaines entreprises, compte tenu de l’étroitesse de leur marché, ont peu de clients,
et peu de clients potentiels, qu’ils connaissent déjà, et dans ce cas le choix du client n’est pas un
véritable choix. Même dans ce cas la démarche d’évaluation du risque ne peut cependant être
écartée, car on peut avoir par exemple un contrat avec un groupe solide, qui est finalement confié à
un maillon faible du groupe, c'est-à-dire une filiale insolvable. Dans d’autres cas le client interpose un
intermédiaire moins fiable.

1.1 – La stratégie d’ouverture de compte client

On doit résoudre la tension entre :

- Le commercial
- Le risque financier et le juridique

Le « financier pur » aura tendance à ne jamais accepter un client à risque trop élevé ta,dis que le
« commercial pur » voudra prendre toutes les commandes car on en a besoin. La bonne
démarche consiste à apprécier le risque et motiver l’acceptation ou le refus du client.

Le choix n’est pas nécessairement binaire. Il ne s’agit pas de répondre par oui ou non, mais souvent
par « oui mais » : on peut accepter un client à risque mais en sécurisant les clauses contractuelles et
les garanties financières : acompte, réserve de propriété, garantie bancaire, etc.

La fonction juridique - lorsqu’elle est interne à l’entreprise - subit l’ouverture de compte car elle ne
participe pas à la décision d’ouverture. Le juridique peut être le lien entre les nombreux services
impliqués. L’ouverture de compte nécessite un travail en équipe dans l’entreprise.

« Ne pas subir l’ouverture de compte »

Cette nécessaire flexibilité ne doit pas seulement concerner l’ouverture de compte, mais aussi la
procédure de recouvrement, à adapter en fonction de la situation, spécialement en précontentieux :
client régulier ou non, vente ou location, etc. (en location financière il y a une gestion administrative
élevée, mais aussi une marge élevée).

La problématique en prestations de service est donc différente de celle des produits. La prospection
« services » donne des informations, savoir si on est bien payé d’une petite facture de 500€ qui nous
évitera une « ardoise » de 50.000€ en vente de produits.

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La question du « timing » est primordiale.

« S’interroger sur l’acceptation du client avant de prendre la commande ! »

Le commercial doit nécessairement s’interroger sur l’acceptation du client avant qu’il ait pris la
commande ! A défaut, il sera encore possible de bloquer le processus avant d’avoir fait l’accusé de
réception de la commande. En effet l’usage professionnel dans la mécanique, et repris dans les
Conditions Générales professionnelles, est de considérer que la commande n’est prise en
considération qu’après un accusé de réception de commande.

(Voir le modèle FIM d’accusé de réception de commande.)

Certains pénalisent leurs commerciaux ou réduisent leur commission ; cela sur 3 critères :

- Chiffre d’affaires
- marge dégagée,
- dépassement d’un taux d’impayé (incentive par exemple trimestriel).

Exemple : le taux d’impayé de ce client est 0,3%, ou moyenne France tous clients : au-delà, une
partie de la commission tombe.

Il faut pouvoir suivre ces données, bien sûr, il faut que le commercial ait accès à l’information.

L’estimation des risques / rating

Le credit manager, quand il y en a un, fait des procédures de rating et les revoit régulièrement. Le
juriste peut souvent aller plus loin. Le juriste a un rôle majeur à jouer sur les conditions contractuelles
avec le client ; ce sujet n’est pas celui de l’ouverture du compte, mais cela joue un rôle.

Définir la stratégie : la stratégie ne consiste pas forcément à choisir des clients sans risque. La
stratégie peut être agressive et risquée :

- si on veut prendre de nouveaux marchés


- si la marge est importante, comme dans le SAV, le risque peut en valoir la peine.

On peut globaliser ce risque sur tous les clients et faire une évaluation du risque. L’ouverture doit être
faite sur les mêmes documents et informations de base pour tous les clients.

« Ce client a toujours bien payé …» :

Il faut se méfier du « vieux client » qui a toujours bien payé, car cela peut changer, lors d’un
renouvellement des dirigeants par exemple. Il faut penser à actualiser l’information.

La prise de garanties ou d’une assurance-crédit ne doit pas dispenser d’estimer le risque réel du
client, car ces garanties ne tiennent généralement plus lorsque le client est insolvable. Elles ont un
coût à mettre en regard des avantages.

« Une garantie ne dissipe pas le risque client »

De nombreuses factures de ventes sont faites dans l’urgence : on dépanne le client, on va vite, et on
prend un risque d’impayé et de coût de relance.

Les délais de règlement dans la décision d’ouverture de compte sont à prendre en compte. Les
clients publics ou parapublics (EDF, SNCF, etc.) peuvent générer des délais de paiement très longs.
Cela a une influence sur les clients privés proprement dits, encore plus difficiles à gérer.

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Ouverture de compte pour une PME : quand on a des commandes isolées et élevées - il peut y avoir
5 ans entre chaque commande. Peu de clients, peu de factures, donc risque très fort, affaires s’étalant
sur 18 à 30 mois, certaines font 40% du CA. Dans ce cas on ne refuse pas le client, l’ouverture de
compte est purement administrative et fondée sur la note Banque de France.

Une ouverture de compte en « oui mais » : parmi les conditions fixées, exiger des acomptes.

Définir une limite d’encours de crédit ?

Opposer une telle limite au client peut soulever des difficultés d’ordre juridique et d’ordre commercial.
Le but est de rendre contractuelle cette limite. Cette limite est définie par le responsable client, avec le
commercial ou le responsable commercial. Inclure l’effet tunnel (1 jour banque).

En cas d’assurance-crédit, il est facile de faire passer un encours client car ce niveau dépend de
l’assureur-crédit. L’inconvénient est qu’alors le credit manager perd la capacité de décision.

Comité de crédit, réévaluation de l’encours.

1.2 – Les critères de l’ouverture et de maintien du compte. Les sources d’information

Outils : il existe des logiciels spécifiques mais une simple fiche de suivi peut suffire.

Essentiel : l’actualité de l’information. Il n’est pas rare qu’on achète une information périmée ! En
outre, il faut croiser les sources d’information. Il faut quelqu’un qui la recueille et la synthétise

Quid des informations sur l’étranger ? Les risques peuvent différer d’un pays à l’autre.

Quand on est dans un groupe, les échanges d’expérience sur les outils sont précieux.

Il faut se demander si le logiciel ERP (progiciel de gestion intégré) qu’on utilise répond à toutes les
problématiques métier.

Les sources d’information


 Les agences de cotation (rating, scoring) bien entendu : SFAC, COFACE, etc.

A noter : certains établissements font de l’assurance-crédit au coup par coup. (Attention, souvent
l’information n’est pas fraîche. Ces informations sont spécialement intéressantes pour les nouveaux
clients, pour lesquels on ne connaît pas le taux d’impayé.)

 Il y a des « détectives financiers » :


renseignements financiers, avec même des analyses à 199 euros HT seulement si on négocie bien
(abonnement). Cela peut permettre de savoir dans quelles banques le client a ses comptes (important
pour la suite de la procédure, par exemple pour pouvoir ensuite pratiquer des saisies sur comptes
bancaires).

 Les factors
Ils ont des bases de données meilleures que celles des assureurs crédit, car ils connaissent les
clients qui paient mal (les assureurs-crédit font une situation tous les mois ou tous les trimestres c’est
tout).

 Infogreffe :
- Bilans : attention, cette information est déjà « vieille », puisqu’elle est disponible plusieurs mois après
que l’exercice comptable ait été clôturé ;
- informations sur les procédures collectives : sans doute est-ce trop tard, mais on y trouve des
informations importantes sur l’état des procédures

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 La banque : demander à sa banque des informations sur le client.

C’est un outil. Ils font aussi de petites analyses financières dans les 4 heures.

 La presse et le risque journalistique. Capter et digérer l’information.

 L’information recueillie sur le terrain :


c’est la meilleure information. Par exemple, le technicien revient de chez le client et constate que le
produit est bien livré ; il constate également et surtout que les stocks sont vides ;

« L’information sur le terrain est la meilleure »

 Sociétés.com : ce site est gratuit et donne le scoring de l’Afdcc.

On peut regarder les bilans et se faire sa propre opinion.

De toutes ces informations, il faut en retirer une appréciation du client. Certains mettent des couleurs
(vert, rouge etc). Ensuite veiller à actualiser cette information et se poser la question de l’actualité de
nos propres informations, ne pas découvrir un bilan de plusieurs années par exemple.

Focus international : le risque pays

Les données Coface sont bien connues.

Les fiches pays peuvent également renseigner sur des spécificités locales.

Exemples :
En Allemagne, la réserve de propriété doit être publiée.
En Russie, lors d’une procédure, les contrats et factures doivent être produits en caractères cyrilliques
(alphabet des langues slaves orthodoxes).

Les clients dans les groupes

Les informations sur les groupes sont difficiles à trouver.

Parfois on négocie avec le groupe et finalement la commande est passée par une filiale « maillon
faible » du groupe, qui ne présente pas les mêmes garanties.

Parfois le client crée une société spécialement pour acquérir une grosse installation.

Dans ces situations, il existe plusieurs solutions : dans certains groupes c’est la société-mère qui
s’engage, pour les besoins de toutes les filiales du groupe. On peut aussi demander une garantie
(caution, au moins lettre d’intention) de la société tête du groupe.

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Les bons réflexes

 S’informer sur le client avant la prise de commande


 Croiser et faire circuler l’information
 Interpréter l’information
 Actualiser l’information
 Privilégier l’information sur le terrain
 Motiver le refus d’ouverture de compte
 La décision peut être le « oui mais » : on accepte moyennant des garanties ou des acomptes
 Faire s’engager la société mère du client.

Les garanties prises à titre de prévention, les moyens de protection et de sauvegarde pris, sont
également des moyens de montrer sa diligence, car lorsqu’on est en face d’un juge, il faut éviter de
se voir reprocher sa négligence.

De nombreux outils pour minorer le risque peuvent être utilisés dès le début d’une relation
commerciale. Ils tiennent à la fois de la bonne utilisation des documents contractuels et des garanties
au sens large.

2 – La gestion du contrat et des conditions générales de vente (CGV)

CGV

Les documents commerciaux

La gestion des conditions générales, des contrats et documents commerciaux, est d’une grande
importance dans la prévention des impayés, en ce qu’elle donne au fournisseur des outils qui lui
permettront de réagir correctement en cas de retard ou d’impayé.

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Les CGV : Conditions générales de vente (ou de prestation)

Force et position légale. Notre loi prévoit qu’elles « forment le socle de la négociation commerciale »
(article L441-6 du Code de commerce). Bien que très diversement respectée, cette règle est
essentielle, car la loi veut qu’il y ait une négociation, et que son point de départ soit les CGV. Il n’y a
pas prééminence des CGV sur les CGA, mais priorité. Les clauses des CGA qui excluent par avance
les CGV, ou qui sont non réciproques peuvent être déclarées illégales, au motif qu’elles sont le signe
d’un « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Contenu obligatoire : délai de paiement, escompte, pénalités de retard

La loi (même article) impose que les CGV prévoient en particulier :


- le délai de paiement,
- l’escompte (le cas échéant : si le fournisseur décide comme règle générale l’application d’un
escompte)
- et les pénalités de retard.

Code de commerce, article L441-6, extrait :

« I - Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de


communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout
demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité
professionnelle. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles
comprennent : […]
- les conditions de règlement. […]
Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le
taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur
la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition
contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux
est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de
refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard
sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire. »

Pour les pénalités, on a donc :


- un taux plancher : les pénalités de doivent pas être inférieures à 3 fois le taux de l’intérêt légal ;
- un taux supplétif: à défaut de mention, on doit appliquer le taux de la Banque centrale européenne,
plus 10 points.

Contenu recommandé.
Il est en outre recommandé de faire figurer d’autres dispositions dans les CGV :
- mention que l’acompte est payé au comptant, sans délai;
- les moyens et sanctions du retard ou de l’impayé, autres que les intérêts : la déchéance du terme
(les sommes deviennent exigibles), la clause de réserve de propriété, voire l’arrêt des commandes, un
rappel du droit de rétention, une clause résolutoire (clause qui permet, en cas de manquement du
client à ses obligations, de mettre fin au contrat).
- les répliques à une dégradation de la situation du client (attestée par un impayé ou constatée par un
établissement financier ou de crédit, ou lorsque la situation financière s’est dégradée au regard des
données communiquées initialement) : nouvelles livraisons sous paiement immédiat.

CGV du syndicat. L’entreprise peut utiliser les CGV professionnelles éditées par son organisation
professionnelle représentant l’usage professionnel, soit en les reprenant purement et simplement, soit
en s’en inspirant pour bâtir les siennes.

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Utilisation des CGV. Bien que la loi leur donne une « priorité », il est recommandé de ne pas se
reposer sur cette règle, en conservant les CGV « dans un tiroir », mais de les adresser le plus souvent
possible au client. En effet, le droit des contrats (Code civil) veut qu’un document, pour être
contractuel, soit accepté. En droit commercial on admet une acceptation tacite mais pour ce faire il
faut au moins qu’il ait été envoyé.
On peut conseiller d’adresser les CGV lors d’un premier contact, de les adresser par exemple une fois
par an, mais dans tous les cas de les joindre aux offres (et au catalogue le cas échéant) puis à
l’accusé de réception de commande, qui confirme et « boucle » le contrat – ce qui n’interdit pas, au
contraire, d’en faire mention sur la facture et le bon de livraison. La mise à disposition, sur demande
ou sur un site internet, ne suffit pas. On tient compte de l’usage entre les parties : le client qui a
accepté ou qui a reçu sans contester des CGV plusieurs fois, de manière habituelle, peut être
considéré comme les ayant acceptées.

L’accusé de réception de commande (ARC)

Ce document a un rôle clé car, confirmant la réception et l’acceptation d’une commande, il permet au
fournisseur de faire encore des modifications qu’il estime nécessaires par rapport à la commande – en
particulier si celle-ci n’est pas conforme à la proposition ou à ce qui a été convenu.

La facture

En général la facture n’est pas considérée comme un document contractuel, puisqu’elle arrive lors de
la « réalisation » c'est-à-dire lors de l’exécution. La facture n’intervient donc qu’après que la
conclusion des accords et contrats, et après que les conditions aient été convenues. Il n’est pas exclu
qu’elle puisse avoir une certaine valeur contractuelle, mais elle est normalement très incertaine. Il est
recommandé cependant, à toutes fins utiles, d’y rappeler les CGV, et distinctement la clause de
réserve de propriété.

La facture est un document très réglementé. La FIM dispose d’un modèle commenté de facture.
Elle doit mentionner le prix, les remises acquises, la date à laquelle le paiement doit intervenir (il faut
une date de calendrier, pas simplement un délai de paiement), le taux des pénalités de retard de
paiement, l’escompte s’il y en a un.

Qui est le client ? La substitution ou l’interposition de client.

Il n’est pas rare que le client avec lequel on négocie, grand groupe solvable, demande que la
commande soit finalement passée par une de ses filiales, moins solide, voire même par une société
autre, qui viendra ainsi s’interposer. Juridiquement, on aura cette société pour seule cliente, d’où une
nécessaire vigilance et, le cas échéant, des demandes de garanties, ou d’une délégation de
paiement, auprès de la société tête du groupe, ou d’une reconnaissance officielle comme sous-traitant
le cas échéant.

Il faut encore éviter autant que possible les clauses de cession de contrat ou de substitution de
contractant, qui laissent loisir au client de se substituer une autre société – ou les conditionner à un
accord du fournisseur.

16
L’acompte

L’acompte est d’une certaine façon la meilleure des garanties puisque ce qui est encaissé est
encaissé … Par ailleurs, le fait pour un client de verser un acompte peut déjà être vu comme un
élément de solvabilité.

En droit français, il comporte un autre avantage : il signifie que le contrat a été conclu de manière
ferme et définitive (Code civil, article 1590). Bien sûr, de la conclusion de l’accord découlera d’autres
documents, en particulier la commande, ou plus spécialement la commande acceptée. Bien entendu,
l’existence d’un acompte n’est pas une condition à l’existence de l’engagement, mais s’il a été versé, il
constituera un début d’exécution.

L’acompte est une partie du prix et non une pénalité en cas de désengagement : l’accord étant donné
(offre suivie d’une commande, acceptation de la commande), le contrat est conclu et le client ne peut
s’en retirer de son seul fait.

Sur ce point, la FIM a rédigé un modèle d’accusé de réception de commande

Il est néanmoins possible de prévoir par contrat que l’acompte restera dû à titre de dommages et
intérêts si le client ne respecte pas ses engagements. Il peut être judicieux de préciser, y compris
dans le paragraphe sur la clause de réserve de propriété, que si elle est mise en œuvre, le fournisseur
pourra conserver les acomptes versés à titre d’indemnisation.

En cas de réalisation d’équipements complexes, un cadencement avec des jalons sera bien entendu
prévu, en fonction de l’avancement des travaux.

L’acompte peut-il faire l’objet d’un délai de paiement ?

L’usage dans la mécanique, qui correspond d’ailleurs au bon sens, est que l’acompte (entendu
comme l’acompte initial : à la commande ou à la signature du contrat) est payable au comptant. C’est
le véritable sens du terme « acompte ». L’objet de l’acompte est double : concrétiser l’engagement du
client, et permettre au fournisseur de financier le lancement des études et l’acquisition des
approvisionnements nécessaires – c’est la fonction de l’acompte, en général versé à la commande. Si
ce versement est différé (par exemple de 30 ou 60 jours), l’acompte ne remplit plus sa fonction de la
même manière

Tant que l’acompte initial n’est pas versé, le fournisseur est en droit de suspendre les prestations
correspondantes. C’est une application de la règle juridique de « l’exception d’inexécution », qui
signifie tout simplement le droit de ne pas exécuter son obligation si l’autre partie n’exécute pas la
sienne. D’où l’intérêt d’exiger un paiement comptant de l’acompte car s’il est payable à 60 jours et que
la livraison ou la réception doit intervenir dans les 15 jours, le fournisseur sera ensuite dépourvu de
moyen de pression.

«L’usage commande que l’acompte soit payable au comptant »

17
Focus international : le versement d’un acompte

Attention, il n’est pas rare qu’en contrepartie du versement de l’acompte, le client demande une
caution de restitution d’acompte, qui lui permet de se le faire rembourser en cas d’inexécution du
fournisseur – surtout dans un contexte international.

La clause de réserve de propriété (CRP)

Qu’est-ce que la réserve de propriété et dans quelles situations s’applique-t-elle ?

La réserve de propriété est reconnue en France depuis une loi de 1980, modifiée plusieurs fois et
enfin codifiée dans le Code de commerce (articles L624-16 et suivants).

La réserve de propriété est, en quelque sorte, une garantie de paiement puisqu’elle consiste pour le
fournisseur à conserver la propriété du produit tant qu’il n’en a pas été payé intégralement.

Son objet est de permettre la récupération des produits livrés voire de faire opposition au paiement
par le client du client – ou bien de faire pression sur le client pour qu’il paie.

Elle est mise en œuvre essentiellement dans le cas où le client fait l’objet d’une procédure collective -
dite « dépôt de bilan » du client : sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire (régime
défini par le Code de commerce).

La réserve de propriété est-elle réservée aux contrats de vente ? Non, elle est possible pour toute
affaire dont le but comporte le transfert de la propriété d’un produit. Elle concerne donc diverses
formes de contrats et plus spécialement :

- la vente : livraison d’un produit catalogue, standard ou faiblement adapté ;


- le contrat d’entreprise : fabrication sur demande et sur spécifications, sous-traitance,
prestation de service ou maintenance comportant la fourniture de pièces.

Le principe légal est celui du transfert de la propriété dès la vente.

Code civil, article 1583 :

18
« Elle [la vente] est parfaite, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du
vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été
livrée ni le prix payé ».

Autrement dit, sous la loi française, la propriété passe immédiatement au client, dès que la vente est
conclue ! Si le fournisseur souhaite demeurer propriétaire jusqu’à une date ultérieure, il est nécessaire
qu’une clause de réserve de propriété soit convenue.

« Pas de réserve de propriété sans clause »

La clause de réserve de propriété est … une clause ! Elle doit être convenue. Elle n’est pas de
droit, mais doit au contraire avoir été « convenue » dans un écrit remis au plus tard lors de la livraison.

Les tribunaux exigent que la clause qu’elle figure de manière apparente. L’idéal est que le client la
signe, ce qui est rare. Il peut l’avoir acceptée tacitement, puisqu’ayant reçu les documents, passé
commande et réceptionné le produit sans contester la clause.

Les conditions générales peuvent contenir cette clause, cela est recommandé, mais cela ne suffira
pas en général (dans les CGV, il est conseillé de mettre la clause en évidence – en gras, encadré
etc).

Il est donc recommandé de faire figurer cette clause distinctement, de manière apparente et lisible :

- sur l’offre
- sur l’accusé de réception de commande - document fortement recommandé
- etc.

Puisque la clause doit être convenue au plus tard lors de la livraison, elle pourrait encore en théorie
figurer dans le bon de livraison ou la facture, s’il accompagne le produit. En réalité, ces documents
sont tardifs et arrivent après que le contrat ait été conclu. Il ne faut donc pas attendre la facture pour
mentionner la clause, à défaut de quoi il y a toutes les chances que la clause soit rejetée.

Il est possible de publier la clause au greffe du tribunal de commerce. Cette démarche méconnue
est facultative mais dispense ensuite de faire reconnaître son droit de propriété ; elle ne garantit pas le
succès de l’opération de récupération mais est destinée à la faciliter.

Code de commerce, article L624-10 :


« Le propriétaire d’un bien est dispensé de faire reconnaître son droit de propriété lorsque le
contrat portant sur ce bien a fait l’objet d’une publicité. »

Quand publier ? En pratique, quand il y a un risque particulier de défaillance. Le fait d’avoir publié la
clause rend, au moment de la liquidation, opposable la clause face à l’état liquidatif.

Elle peut se justifier pour un marché important, car elle nécessite quand même une acceptation par le
client, et il faut que la clause soit publiée au Greffe du tribunal de commerce dont dépend le siège du
client (dans le registre afférent aux privilèges et nantissements) – donc on n’imagine pas de le faire
systématiquement.

Néanmoins, le coût en est très faible (quelques euros), et la formalité peut se faire par l’envoi d’un
simple bordereau d’inscription, en deux exemplaires, que l’on peut se procurer auprès du greffe du
tribunal de commerce concerné.

Cette publication dispense de prouver qu’on est bien propriétaire de la marchandise. Elle ne
dispense cependant pas de suivre la procédure de revendication.

19
Que faire en cas de redressement, sauvegarde ou liquidation du client ?

En cas de « procédure collective » (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation des biens), les
conditions et les modalités de mise en œuvre est réglée par le Code de commerce.

Les produits livrés ne peuvent pas être récupérées manu militari sans formalité !

 La première démarche : demande à l’administrateur judiciaire (modèle en Annexe)

Il faut demander l’autorisation :


- en principe à l’Administrateur judiciaire,
- ou, dans le cas particulier où il n’y a pas d’administrateur judiciaire, au « débiteur » c'est-à-dire
au chef d’entreprise
Une copie de la demande est faire au mandataire judiciaire.

En pratique, on lui adresse par L.R/A.R. une demande à l'administrateur, dans les 30 jours de la
publication officielle du jugement. Le juge n'est saisi qu'en cas de refus à l’issue de la période de
30 jours (le juge est obligé de statuer dans une période raisonnable).

L’administrateur judiciaire peut :

- accepter : alors il ne reste plus qu’à aller récupérer la marchandise ;


- garder le bien, mais régler les sommes restant dues. Dans ce cas la créance bénéficie alors
d'une priorité de paiement, étant assimilée à une créance postérieure à l'ouverture de la
procédure ;
- ne pas répondre, ce qui est également courant. L’absence de réponse dans les 30 jours
équivaut à un rejet ;
- rejeter la demande, ce qu’il fait dans un grand nombre de cas. Il avance un motif tel que : la
clause n’a pas été prévue ou n’a pas été acceptée, ou bien les produits ont été incorporés ou
transformés – bref que l’une ou plusieurs des conditions requises ne sont pas remplies. Il
reste alors à s’adresser au juge commissaire.

En tout état de cause, on doit également déclarer sa créance.

 Deuxième démarche, en cas de rejet : le juge commissaire (modèle en Annexe)

Il faut alors adresser une demande au Juge-commissaire – c’est celui qui, au Tribunal de commerce,
est chargé de la surveillance de la procédure.

S’il refuse, il ne reste alors qu’à faire appel de cette décision, qui évidemment rend la démarche plus
longue et coûteuse.

Un produit transformé peut-il être revendiqué ?

Non, puisque la loi exige que la marchandise se retrouve «en état ».

Un produit incorporé peut-il être revendiqué ?

« Oui mais » : la loi permet de récupérer un produit transformé à deux conditions :

20
- La séparation peut être faite sans dommage pour ce produit (exemple : composant)
- La séparation peut être faite sans dommage pour le produit dans lequel il est incorporé
(exemple : équipement sur lequel le composant est monté).

Ces conditions sont mentionnées à l’article L624-16 du Code de commerce, ci-après reproduit.

La Cour de cassation a jugé qu’une commande numérique pouvait être récupérée, bien que la
machine cesse ensuite de fonctionner et bien que son démontage suppose de sectionner des câbles.

Nota : la loi n'évoque pas le bien incorporé au sol ou dans un bien immobilier ; la jurisprudence a
cependant tendance à l'admettre (ex : pour une serre).

Le produit déjà revendu par le client peut-il être revendiqué s’il a été?

Non, c’est impossible (en droit français), mais le client peut faire opposition au paiement du prix, en
agissant auprès du client du client, afin de se faire payer à due concurrence.

Code de commerce - Article L624-16

« Peuvent être revendiqués, à condition qu'ils se retrouvent en nature, les biens meubles
remis à titre précaire au débiteur ou ceux transférés dans un patrimoine fiduciaire dont le
débiteur conserve l'usage ou la jouissance en qualité de constituant.

Peuvent également être revendiqués, s'ils se retrouvent en nature au moment de l'ouverture


de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété. Cette clause doit
avoir été convenue entre les parties dans un écrit au plus tard au moment de la livraison. Elle
peut l'être dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre
les parties.

La revendication en nature peut s'exercer dans les mêmes conditions sur les biens mobiliers
incorporés dans un autre bien lorsque la séparation de ces biens peut être effectuée sans
qu'ils en subissent un dommage. La revendication en nature peut également s'exercer sur des
biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les
mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte.

Dans tous les cas, il n'y a pas lieu à revendication si, sur décision du juge-commissaire, le prix
est payé immédiatement. Le juge-commissaire peut également, avec le consentement du
créancier requérant, accorder un délai de règlement. Le paiement du prix est alors assimilé à
celui des créances mentionnées au I de l'article L. 622-17. »

21
Les bons réflexes : la CRP

 La réserve de propriété nécessite une clause !


 Elle doit être acceptée, au moins tacitement mais clairement et doit être apparente
 La faire figurer non seulement dans les CGV, mais l’indiquer spécifiquement sur les
documents commerciaux : l’offre, l’ARC, etc
 La clause de réserve de propriété figurant uniquement sur la facture ne suffira pas à la faire
appliquer !
 La récupération des produits, en cas de procédure collective du client, nécessite de suivre
une procédure précise
 Il peut être judicieux de la publier, ce qui facilitera ensuite sa mise en œuvre
 Même si on demande la récupération des produits, il faut déclarer sa créance !

Clause type proposée – Clause de base, la plus simple possible :

"Le fournisseur conserve la propriété des biens jusqu'au paiement effectif de l'intégralité du
prix en principal et accessoires. Le défaut de paiement de l'une quelconque des échéances
pourra entraîner la revendication de ces biens."

Ceci est une clause a minima, mais des rédactions plus détaillées sont possibles, parfois
recommandées : droit du client de revendre le produit, interdiction de le gager, voire obligation
d’apposer une plaque (machines). Les Conditions générales de vente professionnelles comportent
des rédactions appropriées.

Et le loueur, comment va-t-il garantir sa propriété ?

Lorsque le client fait l’objet d’une procédure collective, la question de la récupération du matériel doit
être vue, mais auparavant il faut déterminer si le contrat de location se poursuit :
e
1 : la location est-elle poursuivie ou arrêtée ?

La loi prévoit que la question de la continuation ou non du contrat, durant la période d’observation,
doit être posée à l’administrateur judiciaire.

2e : si le contrat n’est pas continué, on peut alors demander la restitution de l’équipement.

22
Il ne s’agit pas de « clause de réserve de propriété », puisque le loueur est et reste propriétaire. En
revanche, il devra quand même faire une démarche en vue de la restitution de son bien : c’est l’action
en « revendication mobilière » (comme pour la réserve de propriété).

Faut-il publier le contrat de location ? Comme pour la réserve de propriété, il est possible et même
recommandé de publier le contrat de location.

Focus international : la CRP

Le principe de la réserve de propriété est reconnu dans la très grande majorité des pays. Dans l’Union
européenne, tous les états la reconnaissent, et la Directive sur la lutte contre les retards de paiement
le leur impose.

Toutefois, et même au sein de l’Union européenne, les conditions et les procédures pour la mettre en
œuvre varient fortement selon les lois nationales.

La notion même de transfert de la propriété dans le droit des contrats n’est pas identique dans tous
les pays – il y a dans la loi allemande de fortes particularités.

Il est cependant toujours recommandé d’avoir une clause de réserve de propriété dans ses contrats
(les Conditions générales de fourniture Orgalime, organisme européen dont la FIM est membre,
comportent donc bien entendu une telle clause).

Il faut cependant avoir conscience que sa mise en œuvre pourrait s’avérer complexe et même
problématique, selon les cas. Si on veut pouvoir compter sur la réserve de propriété pour tel pays ou
telle affaire, on fera appel aux conseils de juristes spécialistes de sa législation. La loi locale
s’imposera le plus souvent, même si la loi française avait été choisie au contrat, dès lors que le client
et surtout le matériel sont situés dans le pays en question, ne serait-ce que pour les lois de procédure
locales à suivre, et en tout cas lorsque ce débiteur fait l’objet d’une procédure de type redressement
judiciaire.

Peut-on agir même en l’absence de redressement, sauvegarde ou liquidation du client ?

La mise en œuvre de la réserve de propriété est possible même si le client est en situation saine et ne
fait l’objet d’aucune procédure. En pratique il est très rare de l’exercer dans cette situation, car on
dispose encore du droit de réclamer et poursuivre le paiement par d’autres moyens.

Dans cette situation, la question n’est pas réglée par le Code de commerce, mais par le Code
civil, articles 2367 et suivants, qui est le droit commun de la réserve de propriété en France.

Le système inséré dans le Code civil est dans les grandes lignes, calqué sur celui existant déjà dans
le Code de commerce et décrit ci-dessous :

23
- l’objet incorporé à un autre peut être récupéré si cela peut se faire sans dommage pour l’un et
l’autre de ces biens ; cette condition de non détérioration figure déjà, en des termes légèrement
différents, dans le Code de commerce (l’article du Code de commerce est également modifié afin
de retenir la même formulation) ;

- on peut prévoir une réserve de propriété sur des « biens fongibles », c'est-à-dire des biens
indifférenciés comme du carburant par exemple et, pourquoi pas, des pièces impossibles à
distinguer d’un lot à un autre ; dans ce cas on peut récupérer des biens similaires détenus par le
client et non pas forcément ceux vendus ;

- lorsque le bien a été revendu, on peut prétendre à se faire payer directement par le sous-
acquéreur ;

- lorsque le bien fait l’objet d’une indemnisation par l’assurance (suite à destruction par exemple) on
est en droit de réclamer que la somme due soit prélevée sur l’indemnité d’assurance ; cette
disposition nouvelle est intéressante la valeur du bien repris est imputée sur le solde de la
créance et, si jamais elle lui est supérieure, le créancier doit rembourser la différence au
débiteur.

Exemple : si la clause garantit un montant impayé de 60 sur une machine valant 100, le fournisseur
qui récupère cette machine doit reverser 40 à son client.
En matière commerciale au contraire, il est souvent stipulé dans les contrats qu’en cas de
récupération du matériel, les acomptes déjà payés restent dus à titre d’indemnité. On peut se
demander quelle sera désormais la valeur d’une telle stipulation. En outre, cette mesure est source de
litiges quant à la détermination de la valeur du bien, qui à notre avis n’est pas forcément égale à son
prix de vente, mais peut lui être inférieure (une machine spécifique peut avoir une valeur de reprise
très faible).

24
3 - Les délais de paiement et les pénalités

La LME et le délai maximum de retard

Dans le droit français, depuis la loi du 4 août 2008 dite « de modernisation de l’économie » (LME), le
délai de paiement de toutes les opérations entre entreprises ne peut dépasser 45 jours fin de mois ou
60 jours nets, à compter de la date de la facture. Cette disposition est incluse dans l’article L441-6 du
Code de commerce.

Computation du délai
Le délai maximal est, au choix des parties au contrat :
- soit de 60 jours (dits «60 jours nets »).
- soit de 45 jours fin de mois.
Dans ce 2e cas, on a le choix de calculer 45 jours à compter de la fin du mois, soit de calculer 45 jours
puis d’aller à la fin de mois. La DGCCRF a confirmé que les deux pratiques sont admises. Les deux
méthodes aboutissent à un délai moyen de 60 jours, lorsque les livraisons sont réparties
uniformément dans le mois.
Le choix de la méthode relève de l’accord du fournisseur et du client, mais il faut rappeler que le
fournisseur doit, selon la loi, être doté de Conditions générales de vente, et qu’elles doivent prévoir les
conditions de règlement : le fournisseur a donc intérêt, voire obligation, d’y indiquer la règle « par
défaut » qu’il entend appliquer – quitte à, pourquoi pas, y déroger au cas par cas. Un client (ou un
fournisseur) ne peut pas imposer de faire varier la méthode d’une facture à l’autre, selon ce qui
l’arrange, car se serait sans doute là un contournement de la LME.

Point de départ du délai


Le délai maximal court à partir de « l’émission de la facture » : il ne s’agit pas de la réception de la
facture par le client, ni même de son expédition.
Bien entendu, un fournisseur n’a pas le droit de délivrer une facture avant qu’il ait réalisé la vente ou
la prestation. L’article L441-3 du Code de commerce précisait déjà avant la LME que : « Le vendeur
est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou la prestation du service. » Par
1
« réalisation », il faut entendre l’exécution de la prestation ou la livraison ou l’enlèvement du produit .

1
Note de la DGCCRF N°5322 du 03/02/1988 «La date de la réalisation s’entend donc comme celle de la livraison (franco),
celle de la prise en charge par le distributeur (enlèvement) ou celle de la fin d’exécution de la prestation de service. En cas
d’exécution fractionnée d’une prestation (location de véhicule par exemple) la facture doit être établie à chaque échéance
normale de paiement »
Instruction fiscale N° 136 du 7 AOÛT 2003 : la date de la réalisation est « - le jour de l'enlèvement par le client ou le jour de
l'expédition lorsque le transport est effectué par un transporteur agissant pour le compte de l'acheteur , - le jour de la réception
par le client lorsque le transport est effectué par le vendeur ou par un transporteur agissant pour son compte ».

25
La loi a prévu un point de départ particulier pour les livraisons de marchandises dans certains DOM et
TOM : le délai maximal court à compter de la réception des marchandises (article 21, V, de la LME).
La DGCCRF a précisé qu’il s’agit de la « date d’enregistrement de la déclaration en douane des
marchandises ».

Non-respect de la LME et report du point de départ

La LME a également inséré une disposition anti-abus : l’article L442-6, I, 7e du Code de commerce
déclare illégal le fait :

« De soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond


fixé au neuvième alinéa de l'article L.441-6 ou qui sont manifestement abusives, compte tenu
des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans
raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6. Est notamment
abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la
date d'émission de la facture ; »

Est donc illégal le fait pour un client de « soumettre » le fournisseur à des pratiques de décalage de la
facture, c’est-à-dire de les lui imposer (le fournisseur, même s’il ne réagit pas et acquiesce, n’est pas
répréhensible).

Attention, si la facture est anormalement décalée, client et fournisseur risquent d’encourir l’un comme
l’autre des sanctions pénales de la même manière qu’en cas d’absence de facture : amende par
facture de 75 000 euros, et 375 000 euros pour la personne morale, ou 50% de la somme.

La facture récapitulative

La LME n’a pas interdit une pratique qui était déjà, depuis longtemps, tolérée tant par la DGCCRF que
par l’administration fiscale : la facture récapitulative (ou facture groupée) :

« Les entreprises qui réalisent des opérations fréquentes au profit d'un même client au cours du
même mois civil peuvent, dans certaines conditions, être dispensées de délivrer des factures pour
chacune de leurs opérations. » « La délivrance de factures périodiques ou récapitulatives n'est admise
que si les entreprises rencontrent un obstacle matériel à l'accomplissement de leurs obligations de
facturation, en raison de l'existence d'opérations très fréquentes au profit d'un même client au cours
d’un même mois. » (Instruction TVA 3 C.A. N° 136 du 7 août 2003)

La facture récapitulative ne peut donc pas être utilisée dans n’importe quel cas.
Exemples : je fais 5 ventes dans le mois à mon client : je ne peux pas faire une facture récapitulative.
Je lui fais 150 ventes dans le mois : faire 150 factures pourrait être un obstacle, donc je peux faire une
facture seule récapitulative, à la fin du mois, pour ces 150 pièces.

Par ailleurs, la FIM a émis l’avis, en cas de facture récapitulative, il serait illégal d’appliquer un délai
de 45 jours avec la méthode « 45 jours puis fin de mois », car cela fait jouer deux fois l’effet « fin de
mois », de même qu’un délai de 60 jours nets, car cela reviendrait à appliquer 60 jours plus fin de
mois.

Par ailleurs pour être conforme à la LME, la facture récapitulative doit bien être établie dans la limite
du mois civil de la livraison (elle peut aussi être faite par exemple pour une décade). L’établir au début
du mois civil suivant conduirait à rallonger artificiellement le délai et serait à notre avis un
détournement de la loi.

26
Le cadencement de l’exécution et de la facturation

En cas de vente simple, la facture est émise lors de la livraison ou de l’exécution, sans difficulté
particulière.
Mais certaines affaires nécessitent un découpage de l’opération, avec des phases d’exécution et de
réception : acompte, remises des études, réception provisoire, réception définitive, etc. A chacune de
ces phases peut être affectée une partie du paiement : dans ce cas chacune donne lieu à une facture,
pouvant donner lieu à un délai de paiement. Encore faut-il que le client n’impose pas artificiellement
un « saucissonnage » du contrat afin de décaler le point de départ du délai, ou ne décale pas
anormalement ces phases (la pratique pourrait être jugée abusive, notamment comme un décalage
de facture)

Les sanctions liées au délai de paiement et pénalités

Le non-respect du délai maximal de la LME est passible, non de sanctions pénales, mais d’une
amende civile pouvant aller jusqu’à 2 millions d’euros.

A notre connaissance, le seul fait de libeller un délai dépassant la LME n’a pas été poursuivi, en tant
que tel, mais suite à des contrôles de la DGCCRF, le Ministre de l’économie a poursuivi des
enseignes de la grande distribution qui imposaient des conditions de remises rétroactives, ou basées
sur un chiffre d’affaires à venir, et revenaient donc à supprimer pour les fournisseurs l’avantage qu’ils
recueillaient du passage à la LME. Ces enseignes ont été ainsi condamnées à des amendes civiles
importantes pour « déséquilibre significatif ».

Le fait de ne pas indiquer dans les CGV le délai de paiement et les pénalités, de même que le non-
respect du délai de 30 jours (applicable en cas de silence du contrat ou des CGV) sont passible d’une
sanction pénale : une amende de 15 000 euros, et 75 000 euros pour la personne morale.

La loi impose que les CGV prévoient le délai de paiement, l’escompte, et les pénalités de retard.

Code de commerce, article L441-6, extrait :


« I - Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de
communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout
demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité
professionnelle. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles
comprennent : […]
-les conditions de règlement. […]
Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le
taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur
la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition
contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux
est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de
refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard
sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire. »

Pour les pénalités, on a donc :


- un taux plancher : les pénalités ne doivent pas être inférieures à 3 fois le taux de l’intérêt légal ;
- un taux supplétif, à défaut de mention, on doit appliquer le taux de la Banque centrale européenne,
plus 10 points.

Fiscalité des pénalités


Les pénalités de retard de paiement ne sont taxées (incluses dans le résultat imposable) que
lorsqu’elles sont payées.

27
La sortie des accords dérogatoires
La LME a permis que des accords puissent être conclus entre organisations professionnelles pour
autoriser un délai de paiement maximal supérieur à celui fixé par la loi, mais à certaines conditions et
pour une durée ne pouvant aller au-delà du 31 décembre 2011. Quelques professions membres de la
FIM ont pu être concernées par de tels accords.

Le délai de 30 jours
Le Code de commerce – dans une disposition issue de la directive de 2000 – prévoit qu’à défaut
d’accord sur le délai ou à défaut de délai mentionné dans les Conditions générales du fournisseur, on
appliquera un délai de 30 jours, qui est donc le délai « supplétif », ou si on veut « par défaut » : « Sauf
dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de
règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises
ou d'exécution de la prestation demandée. »

Focus international

La directive européenne de 2000 n’avait institué qu’un délai de référence, à partir duquel les intérêts
de retard s’appliquent, sauf accord contraire. Elle avait également prévu un montant minimal pour les
intérêts de retard. Les Etats avaient transposé ces directives.

La nouvelle directive européenne, 2011/7 du 7 février 2011, a prévu ceci :

- un délai maximal de 60 jours civils (sans préciser le point de départ) ; MAIS les parties peuvent
dans le contrat prévoir un délai plus long, sauf si cela constitue un abus.

- dans le cas où le délai de paiement n’est pas spécifié dans le contrat, ce délai sera en principe de 30
jours civils ; ce délai court à partir de la réception de la facture (ou demande équivalente), mais c’est
la date de la réception des marchandises ou prestations qui sera retenue dans deux situations :
lorsque la date de réception de la facture est incertaine, ou lorsque la facture arrive avant la réception
des marchandises ou prestations. On retiendra la date de vérification ou d’acceptation des
marchandises si une telle démarche est prévue au contrat.- le créancier a droit, outre les intérêts de
retard, à une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement, ce qui comprend
notamment les dépenses d’avocat ou de sociétés de recouvrement (attention, cela ne signifie en
aucun cas que, comme on l’a entendu dire, le recours à une société de recouvrement deviendrait
obligatoire !)2.

- les Etats prévoient qu’une clause ou pratique abusive en matière de délais ou de pénalité puisse être
écartée ou donner lieu à dommages et intérêts, si elle constitue un abus manifeste, notamment en cas
d’écart manifeste par rapport aux bonnes pratiques et usages commerciaux, contraire à la bonne foi et
à un usage loyal.

- des dispositions spécifiques sont prévues pour les marchés publics.

2
Cette disposition devrait à notre avis conduire à modifier l’article 32 de la loi 91/650 du 9 juillet 1991,
qui prévoit que « Sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi, les frais
de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier. Toute stipulation
contraire est réputée non écrite Cependant, le créancier qui justifie du caractère nécessaire des
démarches entreprises pour recouvrer sa créance peut demander au juge de l'exécution de laisser
tout ou partie des frais ainsi exposés à la charge du débiteur de mauvaise foi ».

28
La LME peut-elle s’appliquer à des exportations, ou à des importations ?

Une vente transfrontalière est soumise à une législation nationale de référence, soit choisie par les
parties dans le contrat, soit à défaut définie dans certains cas par des traités internationaux ou par un
règlement européen. Si cette désignation porte sur la loi française, alors la LME sera applicable.

A défaut de désignation de la législation, ou en cas d’application d’une loi étrangère, la LME pourrait-
elle cependant s’imposer, autrement dit, la LME est-elle une « loi de police » ? De nombreux éléments
tendent en ce sens.

Dans tous les cas les autorités françaises (DGCCRF, Ministère de l’économie) se réservent la
possibilité d’appliquer les dispositions anti-abus ou impératives du Code de commerce même à une
opération internationale, dès lors qu’une entreprise française en cause est touchée. Elles ont rappelé
que la « délocalisation » d’éléments du contrat ou de la facturation à l’étranger, pour une opération
française, n’empêchait pas l’application de la loi française en question.

Les ventes dans certains DOM et TOM sont concernées puisqu’expressément mentionnées dans la
LME, à propos du point de départ spécifique.

Les législations nationales contiennent rarement une solution à la française, avec un plafond
imposé. En Europe, elles se bornent en général à transposer la directive – on peut noter certaines
exceptions comme la loi Italienne 15/2010 du 5 juillet 2010, qui a fixé un délai maximal obligatoire,
entrant en vigueur par paliers – mais aucun élément accessible ne permet de savoir si cette loi a reçu
une quelconque application. Pour ce qui est de l’Allemagne, ou des pays du Nord de l’Europe, et
contrairement à ce que l’on pourrait croire, la discipline des délais de paiement tient non à la
législation mais plutôt à la culture des affaires.

29
4 - Les moyens de paiement

 LE CHEQUE

Le chèque est un moyen de paiement payable à vue, c'est-à-dire qu’il peut, dès son émission, être
présenté à l’encaissement. La banque doit alors payer le chèque immédiatement dès lors que le
compte du débiteur est provisionné, même si le chèque mentionne une date lointaine. Le chèque doit
en principe être présenté au paiement dans les 8 jours de son émission mais une présentation tardive
peut toutefois être effectuée dans l’année de l’émission.

En cas de procédure collective du débiteur

Lorsque le débiteur fait l’objet d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire
postérieurement à la date mentionnée sur le chèque, le créancier pourra en obtenir le paiement.

Possibilité d’opposition du chèque

L’émetteur d’un chèque peut s’opposer à son encaissement dans certaines situations :
- Perte ou vol du chèque.
- Procédure collective ouverte à l’encontre du bénéficiaire
- Utilisation frauduleuse du chèque
Le banquier doit alors vérifier que le motif déclaré d’opposition est légal, et dans cette hypothèse
refusera d’honorer le chèque. En revanche, si l’opposition est abusive, le créancier pourra obtenir
rapidement une mainlevée de cette opposition en présentant un recours au juge des référés.

Conséquences des chèques sans provision

Le banquier n’est pas tenu de payer le créancier lorsque le compte du débiteur est sans provision, il
peut alors rejeter le chèque. Lorsqu’un banquier rejette un chèque sans provision, il retourne le
chèque impayé au bénéficiaire avec une attestation de rejet. Le bénéficiaire pourra toutefois en
demander le paiement à concurrence du solde du compte de son débiteur.
En outre, le créancier dispose de mécanismes pour recouvrer les chèques sans provision, qui sont
exposés postérieurement dans ce guide.

 LE VIREMENT / LE PRELEVEMENT

Un régime commun à ces deux opérations de paiement a été mis en place aux articles L. 133-1 et
suivants du Code monétaire et financier depuis l’ordonnance du 15 juillet 2009.

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Le paiement par virement consiste à débiter le compte bancaire du payeur d’une somme pour
créditer de la même somme le compte du bénéficiaire du paiement. Le virement suppose un ordre de
la part de celui qui veut payer, que le banquier doit exécuter dès que son compte est approvisionné.

Le paiement par prélèvement consiste à débiter le compte bancaire du payeur d’une somme pour
créditer de la même somme le compte bancaire du bénéficiaire du paiement, sur ordre de ce
bénéficiaire qui a obtenu préalablement l’accord du payeur.

En cas d’absence de provision, le créancier ne sera pas payé et il ne dispose pas d’un mécanisme de
recouvrement spécifique.

En cas d’exécution tardive de l’ordre, le banquier peut engager sa responsabilité s’il en résulte un
préjudice pour les parties.

Il n’existe aucun formalisme mais les banques proposent des formules écrites de virement et
d’autorisation de prélèvement.

Le virement a pour inconvénient de laisser au client l’initiative du règlement, ainsi que la possibilité de
revenir sur sa décision et annuler son ordre de virement lorsque le virement doit intervenir à une date
précise, ou qu’il s’agit d’un ordre de virement périodique. (L’annulation de l’ordre de virement n’est pas
possible lorsqu’il devait avoir un effet immédiat, sans date précise).

Le prélèvement en revanche intervient à l’initiative du créancier.

 LES EFFETS DE COMMERCE

Ce sont des titres négociables qui constatent l’existence d’une créance et permettent à leur
bénéficiaire d’obtenir un paiement à court terme. On distingue principalement deux types d’effets de
commerce : la traite et le billet à ordre.

La traite, aussi appelée lettre de change, est un écrit par lequel le créancier (tireur) émet un titre sur
son débiteur (le tiré), l’invitant à payer la somme qu’il lui doit, à une date déterminée, à un bénéficiaire.
Le bénéficiaire de la traite peut être le créancier lui-même, son banquier ou l’un de ses créanciers.

Le billet à ordre est un écrit par lequel le débiteur (le souscripteur) s’engage à payer une certaine
somme à une date déterminée à un bénéficiaire ou à son ordre.

Avantage des effets de commerce : leur « mobilisation » comme moyen de crédit. Les effets de
commerce, outre des instruments de paiement sont aussi des instruments de crédit. En effet, le
bénéficiaire d’un effet de commerce peut le transmettre à un tiers, et ainsi obtenir le paiement de la
créance avant son échéance. Ce tiers pourra faire de même ou attendre l’échéance pour obtenir le
paiement auprès du débiteur.

La lettre de change peut aussi prendre la forme d’une lettre de change relevée (L.C.R.) : c’est une
lettre de change émise sur un support informatique. Il s’agit donc d’une lettre de change
dématérialisée, qui circule sous la forme d’un enregistrement informatique. Les LCR ont le même
fonctionnement et produisent les mêmes effets qu’une lettre de change classique.
La lettre de change relevée magnétique (L.C.R.M.) n’est en revanche pas une vraie lettre de change
et ne permet pas au créancier de disposer des garanties de la lettre de change.

Comment créer un effet de commerce ? Le formalisme à respecter.

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Les lettres de change, comme les billets à ordre, nécessitent impérativement l’apposition de certaines
mentions qui leurs sont propres, notamment les dénominations « lettre de change » et « billet à
ordre », le mandat pur et simple de payer, la somme déterminée, l’échéance, la signature du tireur
(créancier), etc. Il existe des formules pré-imprimées.

Le débiteur peut lui-même signer l’effet de commerce, mais il sera alors engagé au même titre que
tous les autres signataires (il ne pourra notamment pas refuser le paiement). Cette signature vaut
acceptation de l’effet de commerce, c'est-à-dire l’engagement de payer le montant de l’effet au
porteur.

Si une des mentions obligatoires manque, le document ne vaut pas comme un effet de commerce,
mais peut valoir comme reconnaissance de dettes par exemple. Toutefois, le porteur perd le bénéfice
d’un effet de commerce, notamment les garanties de paiement qu’il offre.

La circulation des effets de commerce

Grâce à l’effet de commerce le créancier peut mobiliser sa créance, c'est-à-dire en obtenir le


paiement. Cette mobilisation de la créance se fait par « l’endossement » de l’effet de commerce, c'est-
à-dire sa transmission. L’endossement est l’indication au dos de l’effet d’en payer le montant à l’ordre
d’une personne désignée suivie de la signature de l’endosseur (celui qui détenait l’effet de
commerce).

Les garanties conférées par ce mode de paiement

Le porteur de l’effet de commerce peut exiger le paiement de la créance à l’échéance, et en cas de


défaut de paiement par le débiteur, il disposera de la possibilité de réclamer le paiement de l’effet à
n’importe quel signataire.
Sauf de rares exceptions, les signataires d’un effet de commerce ne peuvent refuser le paiement. Ce
principe, que l’on appelle « l’inopposabilité des exceptions » s’applique au débiteur lui-même s’il a
accepté l’effet de commerce.

En outre, l’effet de commerce peut bénéficier d’une garantie supplémentaire qui est l’aval. L’aval est
l’engagement pris par une personne de payer l’effet de commerce à l’échéance dans les mêmes
conditions qu’un autre souscripteur qui a précédemment apposé sa signature. Cet engagement a un
effet proche de celui du cautionnement.

Le paiement d’un effet de commerce

Le porteur de l’effet de commerce doit le présenter au paiement au plus tard dans les dix jours
ouvrables suivants l’échéance de l’effet.

En cas de défaut de paiement par le débiteur lors de la présentation par le porteur, ce dernier sera
tenu d’effectuer certaines formalités, à savoir dresser protêt et prévenir celui qui lui a transmis l’effet,
faute de quoi il pourrait être déchu des recours qu’il a contre les signataires de l’effet.

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Focus international

Le chèque et la lettre de change sont encore répandus en France, mais restent rares à l’étranger, et
donc sont peu ou pas utilisés dans les ventes internationales, où on a recours à d’autres moyens tel le
virement.

Le système SEPA (single euro payments area), fondé sur la directive européenne 2007/64 sur les
services de paiement, consiste à permettre des paiements transfrontaliers unifiés en euros dans les
mêmes conditions qu’un paiement national, avec une réduction des coûts et des délais. Sont
membres du SEPA les pays de l’UE, plus quelques pays européens non membres. Le SEPA
comporte : le virement (Sepa credit transfer : SCT), le prélèvement (Sepa direct debit : SDD) et le
paiement par carte bancaire (Sepa Card payment). Sa montée en charge est plus ou moins avancée
selon les pays.

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5 - Les garanties du paiement

Quels moyens peut-on mettre en œuvre, au préalable, pour sécuriser ou garantir le paiement des
sommes dues ?

Nous donnons des explications sur les principaux moyens utilisés, qu’ils consistent dans de véritables
« garanties » au sens juridique (caution, garantie à première demande), ou qu’il s’agisse d’autres
techniques faisant intervenir un tiers tel un établissement bancaire ou financier (assurance-crédit,
crédit documentaire, affacturage), etc.

L’acompte et la clause de réserve de propriété, traitées plus haut, peuvent être considérés comme
des garanties du paiement, au sens large du terme.

La délégation de paiement : engagement du « client du client »

La délégation de paiement est un accord permettant au créancier (fournisseur) de demander le


paiement des factures au débiteur du débiteur - en pratique il peut s’agir en particulier du client du
client, mais il peut s’agir aussi de délégation de loyers par exemple.

Si le client détient sa commande d’un marché en amont, il est possible de convenir que le client final
paiera directement le fournisseur. Rien n’y oblige, c’est une question d’accord. L’accord doit être
donné :

- Par le créancier (exemple fournisseur), qu’on appelle « délégataire »


- Par le débiteur (exemple client), qu’on appelle « délégant »
- Par celui à qui le paiement pourra être demandé (exemple client du client), qu’on appelle
« délégué ».

Ce mécanisme est prévu par le Code civil à l’article 1275. L’accord peut être donné dans un contrat
tripartite, ou par accords séparés (courriers).

La délégation présente un gros avantage, c’est qu’elle donne au créancier le choix entre deux
débiteurs, de sorte que si l’un fait l’objet d’une procédure judiciaire (procédure collective), il peut agir
contre l’autre.

A noter que la délégation peut être :

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- « Parfaite » : le délégué est le seul à devoir payer
- « Imparfaite » : le fournisseur conserve le choix de demander le paiement soit au délégué
(client du client) soit au délégant (client). Il est donc fortement conseillé de convenir d’une
délégation imparfaite.

Le délégué (ex. client final) qui a payé est alors libéré à due concurrence vis-à-vis de son créancier
(ex client intermédiaire) : cette somme est déduite de sa facture.

La délégation peut être souhaitée lorsque le client n’est pas sûr, alors que le client final l’est.

Elle est assez rare en pratique, pour deux raisons :

- la délégation contraint le client à dévoiler sa marge (le client du client paie sa quote-part, et
donc le fournisseur autant que le client final connaissent par déduction quelle est la marge
faite par le client).
- le client est réticent à se démettre d’un moyen de pression sur son fournisseur, qui peut ainsi
aller se faire payer directement du client final.

Dans la sous-traitance, la délégation de paiement est prévue par la loi. En effet, la loi du 31 décembre
1975 prévoit que le sous-traitant bénéficie :

- du droit d’agir en paiement directement auprès du client final (maître d’ouvrage) en cas
d’impayé avéré du client (entrepreneur) ou s’il est placé en redressement, sauvegarde ou
liquidation ;
- du droit d’obtenir une caution bancaire de paiement ou, à défaut, une délégation de paiement.
Alors que l’action en paiement suppose impayé ou insolvabilité, la délégation permet au sous-
traitant de demander le paiement de ses factures au client final, dès leur échéance normale : il
envoie directement ses factures au client final.

Ces droits supposent que le sous-traitant, sur présentation par son client (entrepreneur) ait été agréé
et ait vu ses conditions de paiement acceptées par le client final (maître d’ouvrage).

Cette loi est assez peu appliquée dans l’industrie. Elle concerne les prestations sous-traitées à titre de
« contrat d’entreprise », c'est-à-dire les fabrications et prestations spécifiques.

Le cautionnement

Il n’est pas rare que le client réclame des garanties couvrant les manquements du fournisseur :
caution ou garantie à première demande portant sur la soumission, la restitution d’acompte, ou la
bonne fin. Ceci donne un argument au fournisseur pour négocier, en contrepartie, une caution ou
autre garantie couvrant les manquements du client, c'est-à-dire essentiellement l’impayé.

Qu’est ce que le cautionnement ?

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne, appelée caution, se soumet envers le
créancier (le fournisseur) à satisfaire l’obligation même du débiteur (client), à savoir le paiement du

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prix, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Le cautionnement est donc un moyen pour le fournisseur
d’être payé par la caution lorsque son client ne paye pas le produit ou la prestation.

Le cautionnement est un contrat lié à un contrat principal, et n’est valable qu’à la condition que le
contrat principal lui-même soit et reste valable.

Le cautionnement est régi, en droit français, par les articles 2288 et suivants du Code civil, par le
Code monétaire et financier et par le Code de la consommation.

Comment faire souscrire un cautionnement ?

Pour être valable le cautionnement doit :

- être rédigé par écrit pour pouvoir être prouvé


- provenir du consentement exprès de la caution
- la caution doit s’être engagée en toute connaissance de cause au jour de la signature du
contrat de cautionnement.

De plus, le cautionnement doit comporter certaines mentions :

- le montant de l’obligation doit soit être écrit en chiffres et en lettres (s’il est connu) soit être
déterminable (exemple : 50% d’une dette). La caution doit pouvoir prendre la mesure de son
engagement. Attention, le montant du cautionnement ne peut pas excéder ce qui est dû par le
client lui-même.

- La désignation du débiteur et la nature des dettes cautionnées (préciser l’objet ou la date de


naissance de la dette). Il est conseillé de préciser dans l’acte si la dette garantie comprend ou
non les frais annexes à cette dette (frais, intérêts, commission, etc.)

Un cautionnement peut être souscrit par une personne physique (comme un dirigeant cautionnant la
dette de sa société) ou par une personne morale (comme une société mère cautionnant la dette de sa
filiale). En fonction de la qualité de la caution, il existe certaines formalités supplémentaires :

 La caution est une personne physique :

Le créancier devra faire apparaitre dans l’acte de cautionnement certaines mentions obligatoires
comme pour tout cautionnement, mais aussi des mentions manuscrites apposées par la caution
personne physique.

Exemples de formules d’engagement à reproduire :

« En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du


principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée
de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens
si X... n'y satisfait pas lui-même. » (article L.341-2 du Code de la consommation) pour tout
cautionnement;

« En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant


solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il
poursuive préalablement X… » (article L. 341-3 du Code de la consommation) à rajouter pour
un cautionnement solidaire.

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En cas d’acte authentique (fait par un notaire), ces mentions ne sont pas obligatoires. Il faut encore
faire une information annuellement à la caution. Les juges sont très sévères quant aux exigences et la
jurisprudence évolue, donc la prudence doit être redoublée en cas de caution personne physique.

En outre le créancier doit vérifier la proportionnalité entre la dette cautionnée et les


revenus/ressources de la caution. A défaut, le cautionnement pourrait être déclaré nul.

 La caution est une personne morale :

Il existe certaines conditions pour qu’une personne morale puisse se porter caution. Cet acte doit
d’abord être directement ou indirectement conforme à son objet social, et respecter l’intérêt de cette
société (ce qui peut être le cas lorsque la caution est en relations d’affaires avec le débiteur, ou
qu’elles ont des liens en capital). Enfin, les dirigeants donnant leur accord pour que la société se porte
caution doivent avoir le pouvoir de le faire. Par exemple, les dirigeants de SA doivent solliciter
l’autorisation préalable du conseil d’administration pour engager la société en tant que caution
(Code de commerce, article L225-35). Dans les autres formes de sociétés (SAS, SARL, etc.), il faut
vérifier quelles conditions exigées le cas échéant par les statuts sont respectées.

Exiger le paiement par la caution

Le créancier pourra demander le paiement à la caution uniquement à compter du jour où la créance


est exigible, même si le débiteur a bénéficié d’un report de l’échéance du paiement.

La caution sera alors tenue de payer le créancier uniquement si le débiteur lui-même ne paye pas le
créancier. Si le créancier sollicite le paiement par la caution avant de solliciter le paiement par son
client, la caution pourra refuser de payer et imposer au créancier de demander le paiement au
débiteur en priorité. Si la dette est cautionnée par plusieurs personnes, la caution pourra refuser de
payer l’intégralité de la dette et ne payer qu’un montant proportionnel de cette dette par rapport au
nombre de cautions engagées pour la même dette.

 Pour éviter ces deux situations, le créancier peut choisir de faire souscrire à la ou les
caution(s) un cautionnement solidaire. Dans ce cas, le créancier pourra demander le
paiement du prix intégral à l’une ou l’autre des cautions, et ce même sans avoir demandé le
paiement au débiteur préalablement.

En cas de procédure collective ouverte contre le débiteur (client),

Le créancier pourra exiger le paiement de la caution même s’il n’a pas déclaré sa créance. Toutefois,
les cautions personnes physiques peuvent se prévaloir de la suspension des poursuites au cours de
la procédure lorsque le débiteur est sous sauvegarde ou redressement, c'est-à-dire qu’elles peuvent
refuser de payer la créance, pendant toute la période d’observation. Par ailleurs, la caution bénéficie
de l’arrêt du cours des intérêts s’il s’agit d’une procédure de sauvegarde. Le créancier d’un débiteur
soumis à une procédure judiciaire se retrouve donc sans recours contre la caution tout le temps de la
période d’observation, mais retrouvera son recours à partir du jugement arrêtant le plan, hormis dans
la procédure de sauvegarde où la caution pourra se prévaloir des mesures du plan comme le débiteur
(diminution de la créance, échelonnement…)

En résumé, au cours de la procédure ouverte contre son débiteur, le créancier peut-il demander
le paiement de la créance à la caution ?

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Réponse :

Situation du débiteur : Sauvegarde Redressement Liquidation

Recours contre une caution PERSONNE MORALE

Période d’observation Oui Oui Oui

Mise en place du plan Oui Oui Oui

Recours contre une caution PERSONNE PHYSIQUE

Non (RJ reconvertie)


Période d’observation Non Non Oui (liquidation
directe)
Non (mesures du
Mise en place du plan Oui Oui
plan)

Cours des intérêts Non Oui Oui

Risque de pertes de la garantie

Le cautionnement a une faiblesse qui réside dans les moyens, divers et nombreux, dont dispose la
caution pour se dégager de son engagement.

Ainsi, la caution peut, pour échapper au paiement, faire valoir tous les motifs que le débiteur pourrait
lui-même invoquer, dès lors que ces raisons sont inhérentes à la dette. Ces raisons sont notamment:

- La remise de dettes accordée (toutefois, le créancier qui renonce uniquement à son droit
d’agir contre le débiteur et non pas à sa créance pourra en demander le paiement à la
caution.)
- La prescription de la dette
- Une modification importante de la dette cautionnée conduisant en réalité à la création d’une
nouvelle dette.
- La nullité du contrat principal en vertu d’une cause que peut invoquer le débiteur.
- La résiliation par la caution du cautionnement conclu à durée indéterminée. (la caution reste
en revanche tenue des dettes nées avant la résiliation, et cela même si le créancier en
réclame le paiement après cette résiliation).
- Le manquement du créancier à une des conditions du contrat principal
- La nullité de l’acte de cautionnement.

Il existe aussi un cas particulier de décharge de la caution, il s’agit de la perte par la caution du
« bénéfice de subrogation » dans les droits du créancier. Lorsqu’une caution paye le créancier, elle
peut ensuite demander au débiteur de lui rembourser le montant, et pour cela elle dispose de tous les
droits ou autres garanties que le créancier avait lui-même contre le débiteur. Si le créancier, qui
disposait contre le débiteur d’autres garanties ou droits, a perdu le bénéfice de ces droits de son fait,
la caution ne pourra plus en bénéficier elle-même après avoir payer le créancier. En conséquence,
lorsque la perte de droits par le créancier, sur lesquels la caution pouvait compter dès son
engagement, a causé un préjudice à la caution, celle-ci est déchargée de son engagement à hauteur
du préjudice.

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Le créancier devra donc être attentif à préserver tous les droits qu’il peut détenir contre son débiteur
afin que la caution puisse elle-même s’en prévaloir une fois le paiement effectué, et ne soit pas
déchargée de son engagement envers le créancier.

En pratique, le cautionnement est donc une garantie peu utilisée par les fournisseurs pour garantir le
paiement de leur client. Cette garantie nécessite en effet un formalisme important, présente un
risque assez important de contentieux en cas de demande de paiement par la caution, et enfin
présente peu d’intérêt en cas de mise en procédure collective du débiteur.

Les bons réflexes

Le cautionnement est une technique exigeante et encadrée.

Si on a le choix, éviter le cautionnement et préférer d’autres garanties, telle que la garantie à


première demande, qui souffre moins de risques de contestations.

Si on recourt au cautionnement, s’entourer impérativement d’un conseil juridique pour son


élaboration afin qu’il soit verrouillé le plus possible – en étant d’autant plus vigilant dans le cas où la
caution est une personne physique.

La caution de retenue de garantie

La retenue de garantie est une somme dont le paiement est différé afin de servir à garantir la bonne
exécution des engagements du fournisseur - par exemple jusqu’à la réception définitive, afin de
couvrir les éventuelles réserves qui ont été faites lors de la réception. Même sans réserve de
conformité, elle peut être prévue jusqu’à la fin d’une certaine période de garantie.

Dans la loi française, elle fait l’objet en cas de contrat d’entreprise, c'est-à-dire de prestations et de
fabrications spécifiques, d’une réglementation méconnue et peu respectée, alors qu’elle est
obligatoire : la loi du 16 juillet 1971 qui est d’ordre public en France. Cette loi prévoit que la retenue
doit être prévue au contrat, être au maximum de 5%TTC du marché, que le client doit consigner cette
somme auprès d’un consignataire, mais que le fournisseur peut préférer, au lieu de la retenue, fournir
une caution. La durée de cette retenue est d’une année maximum : le client doit alors verser la
retenue, sauf opposition notifiée – mais l’opposition abusive engage sa responsabilité.

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La garantie à première demande

C’est une garantie autonome, indépendante du contrat principal. Le garant doit payer dès qu’il est
appelé en garantie par le client sans qu’il puisse soulever d’objection, exception ou contestation
quelconque. Il n’y a aucun recours possible pour le garant. C’est donc une garantie d’une haute
qualité.

Qu’est-ce qu’une garantie à première demande ?

Aussi appelée garantie autonome, la garantie à première demande est un engagement par lequel le
garant s’oblige, à titre de garantie de l’exécution d’un contrat de base (conclu entre un créancier et un
débiteur), à payer une somme d’argent au créancier (bénéficiaire de cette garantie) soit à première
demande soit suivant les modalités convenues, dès que le bénéficiaire le demandera, sans pouvoir lui
opposer de raisons de ne pas payer. Cet engagement fait donc naitre une obligation autonome par
rapport au contrat de base de manière inconditionnelle et irrévocable.

Le créancier bénéficiaire de la garantie à première demande devra faire particulièrement attention à la


rédaction de l’acte. Pour qu’un acte constitue une garantie à première demande, l’engagement du
garant doit être exprès, et à la fois indépendant et distinct des obligations nées du contrat de base. Le
contrat conclu entre le garant et le bénéficiaire de la garantie ne doit pas avoir pour objet de garantir la
dette du débiteur, car le contrat deviendrait alors un cautionnement, et serait soumis à toutes les
règles du cautionnement.

Mise en œuvre de la garantie

Le créancier pourra demander la mise en œuvre de la garantie à première demande suivant les
conditions et délais prévus au contrat, notamment concernant la durée, le montant, la monnaie et le
lieu de paiement.

Le garant aura alors l’obligation de verser le montant de la garantie même s’il existe des raisons qui
pourraient justifier l’inexécution ou la mauvaise exécution par le débiteur du contrat de base garanti.
Le créancier n’est pas tenu de justifier de sa demande de paiement, et le garant ne peut invoquer ni
l’exécution du contrat par le débiteur, ni la nullité de ce contrat, ni même une faute du créancier pour
se décharger du paiement.

En cas de redressement judiciaire du débiteur, le créancier bénéficiaire de la garantie pourra


demander au garant le versement du montant de la garantie. Le garant ne pourra pas, par la suite,
reprocher au créancier de n’avoir pas déclaré sa créance à la procédure collective de son débiteur.
Toutefois, lorsque le garant est une personne physique, la question des recours contre lui répond aux
mêmes conditions que les recours contre la caution (voir chapitre sur le cautionnement).

Risques pour le créancier

Il existe pour le créancier un très faible risque de se voir refuser la mise en œuvre de la garantie. Le
garant peut s’opposer au paiement dans certains cas très restreints : en cas de fraude ou d’abus

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manifestes de la part du créancier, ou en cas de collusion entre le créancier et son débiteur. De son
côté, le débiteur peut, par son opposition (saisie conservatoire ou défense de payer au garant)
bloquer la garantie.

Recours contre le bénéficiaire

Une fois que le créancier a demandé la mise en œuvre de la garantie et obtenu le paiement, il existe
un risque de recours contre lui. Le débiteur peut réclamer au créancier bénéficiaire de la garantie qui
a reçu le montant de cette garantie la restitution de cette somme s’il prouve qu’elle a été indument
versée. Pour cela, il peut prouver qu’il a exécuté ses propres obligations, que l’inexécution du contrat
est due à une faute du bénéficiaire ou que le contrat de base est nul. Le client a intérêt à ce que
soient prévues une durée de validité (butoir) et la caducité automatique à son expiration ; le
fournisseur qui se fait garantir a intérêt à ce qu’il n’y ait pas de durée spécifiée.

Les bons réflexes

On a intérêt à proposer soi-même un texte de garantie à première demande (ou sa banque) car le
client ou sa banque aura intérêt à proposer une garantie avec des limitations et atténuations.
Cette garantie n’est pas spécialement réglementée, son efficacité dépendra de son contenu.

Le créancier demandant une garantie à première demande doit veiller à avoir une vigilance toute
particulière lors de sa rédaction : une mauvaise rédaction pourrait conduire à une requalification en
tant que cautionnement ou à un manque d’efficacité de la garantie.

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Le gage et le nantissement

Pour se garantir le paiement, le créancier peur demander au débiteur de lui accorder le droit, en cas
d’impayé, de se faire payer en saisissant ou en se faisant attribuer un bien matériel (gage) ou
immatériel (nantissement).

Peu pratiqués dans nos industries, ces moyens de garantir le paiement méritent d’être explorés.

Un cadre général sur le gage est fixé par le Code civil, et le Code de commerce prévoit un régime
spécifique lorsqu’on réalise un nantissement sur de l’outillage ou du matériel vendu.

Les règles générales sur le gage (Code civil)

Qu’est-ce que le gage ? Le gage est un accord consistant à accorder à celui à qui on doit de l’argent
ou à qui on doit une autre obligation (créancier) le droit de se faire payer par priorité aux autres
créanciers sur un bien ou un ensemble de biens matériels (Code civil, articles 2333 et suivants).
Longtemps ce procédé, pourtant ancien, ne faisait curieusement l’objet d’aucun encadrement par la
loi; le fait que, depuis 2006, il soit réglementé par un « droit commun » du gage devrait inciter les
entreprises à y recourir. Le gage peut se concevoir comme une alternative à d’autres garanties, telle
la caution, la garantie à première demande, etc.

Quels biens peuvent être gagés ? Sont concernés tous les biens corporels mobiliers, c'est-à-dire
non immobiliers : par exemple machines et équipements de production, matériels en stock.
Le gage peut porter sur des choses futures (produit à fabriquer). Il est possible que le gage soit
constitué par un tiers et non par le débiteur lui-même.

Question des biens sous réserve de propriété. Il est interdit de donner en gage un bien dont on
n’est pas propriétaire. Ainsi, l’acheteur d’un bien sous une réserve de propriété n’a pas le droit de le
gager (d’ailleurs et par sécurité, la clause de réserve de propriété peut mentionner cette interdiction).
Si on a vendu un bien avec une clause de réserve de propriété, on ne peut pas en principe demander
un gage au client, puisqu’il n’en a pas encore la propriété. La réserve de propriété doit toutefois être
acceptée. Un gage clairement signé par le client sera préférable à une clause de réserve de propriété
dont l’acceptation est incertaine, et l’issue également incertaine

Quelles créances peuvent être garanties ? Le gage peut garantir toute sorte de créances, la loi ne
prévoyant aucune restriction là-dessus. Il peut donc s’agir aussi bien d’une créance commerciale sur
un client que d’une créance d’une banque sur le bénéficiaire d’un crédit.

Le bien doit-il être remis physiquement ? Le gage peut être fait avec dépossession (chez le
créancier ou chez un tiers), mais peut également se faire sans dépossession.

Quelles formalités doit-on accomplir ? Le gage peut être formé par un écrit très simple
mentionnant la désignation de la dette garantie et celle des biens gagés (quantité, et espèce ou
nature).

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Mais pour que le créancier puisse le faire valoir à l’égard des tiers, et en particulier des autres
créanciers, le gage lorsqu’il est fait sans dépossession doit avoir été publié sur un registre spécial,
tenu au Greffe du tribunal de commerce du lieu où le constituant (celui qui donne le bien en gage) est
immatriculé ou domicilié.
En revanche, le gage qui a donné lieu à une dépossession du bien n’a pas besoin de faire l’objet
d’une telle publicité.
Le gage sur un véhicule terrestre à moteur devra faire l’objet d’une formalité spécifique.

A quoi sert le gage, en cas d’impayé ? Le gage disparaît si la créance est réglée. Si elle ne l’est
pas, le créancier peut demander au tribunal :
- soit d’ordonner la vente à son profit,
- soit de conserver le bien. Il est même possible de convenir par avance qu’en cas d’impayé le
bénéficiaire du gage deviendra automatiquement propriétaire de l’objet gagé.

En cas de procédure collective, le gage conserve une certaine efficacité, mais ses effets sont
encadrés strictement par la loi.
En cas de redressement judiciaire ou de sauvegarde, la règle est le paiement (et non pas la vente ou
l’attribution de la propriété) : en effet le client est en droit, avec l’autorisation du juge-commissaire, de
reprendre pleinement son bien, à condition de payer la somme due (Code de commerce, article L622-
7 II, 2e alinéa).
En cas de liquidation judiciaire, cette possibilité de reprendre l’objet en payant la somme est
également prévue, sur demande du liquidateur autorisé par le juge-commissaire ; mais si cela n’est
pas fait dans les six mois, le créancier peut demander à se voir attribuer la propriété du bien (Code de
commerce, article L641-20-1, 2e alinéa).

Le gage sur l’outillage ou le matériel d’équipement vendu (Code de commerce)

Un client peut donner en gage de l’outillage ou du matériel qu’il a achète. Dans ce cas il faut suivre
des règles spécifiques fixées par le code de commerce.

Code de commerce, article L525-1 :


« Le paiement du prix d'acquisition de l'outillage et du matériel d'équipement professionnel
peut être garanti, soit vis-à-vis du vendeur, soit vis-à-vis du prêteur qui avance les fonds
nécessaires au paiement du vendeur, par un nantissement restreint à l'outillage ou au matériel
ainsi acquis. »

On peut gager des choses incorporelles (nantissement)

Le nantissement est un gage portant sur des choses incorporelles (articles 2355 et suivants du Code
civil) présentes ou futures.
On peut citer quelques exemples de choses incorporelles : actions, titres de bourses, brevets
d’invention, comptes en banque ou encore créances ou parties de créances, c'est-à-dire par exemple
une facture client, mais également une indemnité d’assurance.
Le nantissement est valable et opposable aux tiers dès que l’acte a été signé, sans qu’il soit besoin,
comme pour le gage, d’une publicité légale.
Toutefois, lorsque le nantissement porte sur une créance, il n’est opposable au débiteur de la créance
qu’après notification (ou après qu’il ait cosigné l’acte pour intervention).
Pour le reste, le régime du nantissement est assez similaire à celui du gage.

43
L’assurance crédit

L'assurance-crédit est une forme très particulière de « garantie » ou « d'assurance » qui garantit les
entreprises ou les banques contre les défauts de paiement d'emprunteurs survenus pour des motifs :

- soit qui sont propres à ces débiteurs (insolvabilité)


- soit relevant de contraintes extérieures (notamment risque politique dans les contrats à
l'exportation comportant un crédit client). Ici, l'assurance-crédit est l'une des composantes de
l'assurance-export

L’assurance-crédit est une forme d’assurance qui a pour objet de garantir l’assuré contre les risques
de défaut de paiement de ses clients en raison de leur insolvabilité selon les conditions définies au
contrat.

Les risques couverts par l’assurance crédit sont ceux liés à l’insolvabilité de l’entreprise cliente. En
fonction des compagnies d’assurance, peuvent être couverts les défauts de paiement des entreprises
soumises à une procédure collective, ou les créances qui n’ont pu être recouvrées passé un certain
délai.

Outre l’indemnisation des créances impayées, la compagnie d’assurance crédit offre à l’assuré
d’autres services optionnels à savoir :

- La sélection et la surveillance des sociétés. L’assureur opère une sélection des créances.
Les clients représentant un en-cours important sont classés par l’assureur dans la catégorie
des « clients dénommés » pour lesquels il détermine le montant de la garantie en cas de
défaillance. Avant de contracter avec ces clients, l’assuré devra demander à l’assureur un
agrément, qui pourra être total ou partiel selon la qualité de l’entreprise. La compagnie
d’assurance exercera une surveillance constante de ces clients. Pour les clients dont le
montant des créances est inférieur à une somme fixée au contrat d’assurance, les
«clients non dénommés », les impayés sont systématiquement couverts par l’assureur.

- La gestion des contentieux et le recouvrement. Les assureurs font bénéficier leurs assurés
de leur service de recouvrement. Ces derniers peuvent demander à la compagnie d’agir pour
eux afin de recouvrer la somme due, notamment par la voie judiciaire.

En contrepartie de ces services, l’assureur fixe une prime d’assurance au prorata du chiffre d’affaires
de l’entreprise assurée, en fonction de la qualité des clients assurés et du secteur d’activité. Un
minimum de prime annuel est généralement fixé.

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A savoir :

En cas d’indemnisation d’un impayé par l’assurance-crédit, une franchise reste toujours à la charge de
l’assuré. Cette franchise est généralement plus importante pour les clients non dénommés que pour
les clients dénommés.

La garantie est souvent limitée à un certain montant par année d’assurance, fixé par rapport au
montant de la prime annuel.

L’assurance-crédit ne garantit pas les impayés des particuliers, des collectivités publiques et des
administrations.

Une filiale de la FIM, la CEMECA, propose aux entreprises de la mécanique des solutions
d’assurance-crédit, s’appuyant notamment sur une police-groupe Coface, conférant un certain pouvoir
de négociation et un suivi personnalisé des dossiers ; le risque de fabrication est inclus.

45
Le crédit documentaire – « crédoc »

Le crédit documentaire est l’engagement pris par la banque d’un importateur de garantir à
l’exportateur le paiement des marchandises contre remise de documents attestant de l’expédition et
de la qualité des marchandises prévues au contrat.

Il s’agit donc d’un mécanisme garantissant à un vendeur le paiement des marchandises dans le cadre
d’un contrat international. Cette modalité de paiement doit être prévue lors de la conclusion du contrat.

Mécanisme du crédit documentaire

L’acheteur (donneur d’ordres) demande à sa banque (banque émettrice) d’ouvrir un crédit


documentaire en faveur du vendeur (bénéficiaire), en général auprès de la banque du vendeur
(banque notificatrice). La banque émettrice établit une lettre d’ouverture de crédit et la notifie à la
banque notificatrice, qui la notifie à son tour au vendeur. Cette notification ne constitue pas un
engagement de la banque du vendeur.

La lettre de crédit précise certaines informations relatives au crédit documentaire et au contrat


garantit : montant du crédit, nom du bénéficiaire, lieu où l’ouverture de crédit est réalisable, durée de
validité, désignation de la marchandise, date limite d’expédition, conditions de vente, de transport et
d’assurance. La lettre énonce aussi les documents que le vendeur devra produire pour percevoir le
paiement. Ces documents peuvent notamment être la facture, le titre d’expédition, le certificat
d’assurance, connaissement (bill of lading – document de transport international maritime), des
documents douaniers (en Europe : le formulaire EUR1), des certificats administratifs. Le Credoc
nécessite un respect strict des documents exigés, et un strict formalisme du libellé de la notification.

Une fois la notification faite au vendeur, celui-ci enverra les marchandises à son client. Il devra
présenter à la banque notificatrice les documents prévus au crédit documentaire. La banque, après
examen scrupuleux de la conformité des documents remis aux documents prévus, ne révélant pas
d’irrégularité, effectuera le paiement auprès du vendeur. En cas de non conformité, la banque avertira
le donneur d’ordres, qui pourra seul autoriser le paiement. La banque dispose d’un délai de cinq jours
ouvrés pour procéder à cet examen.

Après acceptation des documents, la banque les transmet à la banque émettrice, puis au client, afin
que celui-ci puisse prendre possession des marchandises.

Types de crédits documentaires

Il est possible de prévoir que le crédit documentaire soit confirmé par la banque du vendeur. Cette
confirmation, à la différence du crédit documentaire notifié, engage également la banque du
vendeur à le payer, quelle que soit pour elle la difficulté à obtenir le transfert des fonds de la banque
étrangère. Cette confirmation est une garantie supplémentaire pour le vendeur car elle supprime le
risque de non-paiement par la banque émettrice, et le risque politique du pays d’exportation.

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Le crédit documentaire peut être révocable, la banque émettrice peut alors à tout moment modifier ou
révoquer le crédit documentaire. Le crédit documentaire irrévocable créé un engagement ferme de
la banque envers le vendeur à lui régler le montant de la facture sous les conditions précisées dans le
crédit.

Durée

Le Credoc a normalement une durée prédéfinie, souvent un ou deux mois (cela peut être plus long, en
particulier pour les projets « lourds » et spécifiques. Dès le départ, veiller à ce que le délai du Credoc
soit cohérent avec les délais de réalisation de l’affaire et spécialement avec les délais escomptés de
retour des documents.

Attention au choix de l’Incoterm !

En cas de Credoc, il faut privilégier en principe un Incoterm qui va permettre de maîtriser le transport :
soit un Incoterm « arrivée », comme le DAP ou le DDP par exemple, soit au moins un Incoterm
comme le CIF, qui permet d’attester du chargement des marchandises. Eviter l’Ex-Works, qui ne
permet pas de récupérer un certain nombre de documents d’export.

Faire en sorte que les documents requis soient en cohérence avec l’Incoterm.

Une fois les documents fournis (après livraison et facturation) et le Credoc notifié, en principe le client
ne normalement peut plus contester (à moins que le Credoc ait prévu des procédures de vérification
préalables).

Coût du crédit documentaire

Le crédit documentaire présente une multitude de commissions (commission d’ouverture, commission


de notification, commission de réalisation, commission d’acceptation, etc.) et de frais annexes (frais
de modification, frais de prorogation…).

Pour donner un ordre de grandeur, on observe souvent des coûts pour un crédit documentaire de 2 à
5% de la valeur totale de l’opération (ceci n’est qu’une valeur indicative).

Les frais et commissions du crédit documentaire peuvent être, en fonction des dispositions du
contrat, à la charge du vendeur ou à la charge du client. Généralement, chacune des parties prend en
charge les coûts bancaires de son pays.

47
Déroulement du crédit documentaire

Les bons réflexes

Intégrer les coûts dans l’offre.

Attention au délai du « crédoc » : tout doit être mis en ordre dans ce délai ! N’accepter des crédocs
que pour des délais compatibles avec les délais de fabrication.

Attention au formalisme : il doit être respecté « à la virgule près ».

Faire en sorte que les documents requis soient en cohérence avec l’Incoterm.

Demander si possible que le crédoc soit confirmé par une banque de premier rang (Banque française
…)

48
L’affacturage

Qu’est-ce-que l’affacturage ?

L'affacturage (ou factoring) est une technique de gestion financière par laquelle un établissement
financier (l’affactureur) achète ferme les créances détenues par une entreprise sur ses clients
moyennant rémunération. L’entreprise accorde à l’affactureur l'exclusivité de l'affacturage de toutes
ses créances et l’affactureur se charge de l'encaissement des créances. En contrepartie,
l’affactureur avance à l’entreprise le montant des créances cédées moyennant le paiement de
commissions. En cas d'impayés, le risque est pris en charge par l’affactureur qui ne peut se retourner
contre l’entreprise.

Mécanisme de l’affacturage

L’affacturage est basé sur le mécanisme de la « subrogation » conventionnelle, c’est-à-dire le


remplacement du créancier initial (client) par un tiers (ici : l’affactureur) qui paye à la place du
débiteur. Le paiement entraîne le transfert de la propriété de la créance à l’affactureur. L’affactureur
devient propriétaire des factures ainsi cédées (en jargon juridique, on appelle cela la « quittance
subrogative »). L’entreprise qui utilise l’affacturage est ainsi libérée du souci du recouvrement et des
tâches comptables, ce qui diminue ses charges fixes.

49
Mise en œuvre de l’affacturage

Toutes les créances sont susceptibles d’affacturage dès lors que l’entreprise a obtenu l'approbation
de l’affactureur pour chacun de ses clients. L’affactureur fixe généralement un plafond par client.
L’affactureur offre donc trois services :
- financement à court terme du poste client (avance faite à l’entreprise)
- gestion du recouvrement des créances (c'est l’affactureur qui se charge de récupérer le montant
des factures)
- garantie contre le risque d’impayés.

Quel est le coût de l’affacturage ?

La rémunération de l’affactureur comprend deux éléments :


- la commission d'affacturage calculée sur le montant des créances cédées, en contrepartie de la
gestion des créances, de leur recouvrement et de la garantie du risque de non paiement. Le coût de
ce service est généralement compris entre 0,70 et 2,50 % du chiffre d'affaires confié. Ceci n’est qu’un
ordre d’idées, le montant peut être plus élevé, notamment dans les pays à risque ou chez un client à
risque.
- la commission de financement, calculée prorata temporis, qui représentent le coût du financement
anticipé (intérêts).

Attention ne pas confondre affacturage et forfaitage (forfaiting) : le forfaitage est une opération
de crédit (appelée aussi escompte sans recours ou escompte à forfait), par laquelle un établissement
de crédit acquiert à un prix forfaitaire une créance découlant d'une opération commerciale
généralement effectuée avec l'étranger. Cette opération se matérialise souvent par l'escompte
d'effets de commerce. Dans ce cas, l'établissement de crédit s'engage à ne pas exercer de recours
contre le cédant, indépendamment du fait de savoir si le débiteur effectuera ou non son paiement.
Cette technique se rapproche d’un escompte sans garantie, ou plutôt d’une cession de créance
« Dailly ».
 Distinction avec l’affacturage : l’affacturage prévoit le rachat d’un portefeuille global de
créances futures et non encore déterminées, alors que le forfaitage s’applique à des créances
spécifiques déjà nées. Par ailleurs, il n’existe pas de retenue de garantie comme dans l’affacturage
et la négociation se fait contrat par contrat.
Le fonctionnement est le suivant :
- Le forfaiteur signe avec le vendeur (souvent l’exportateur) un contrat de rachat de créance, et
détermine quel sera le taux fixe applicable pour l’opération.
- Une fois la marchandise expédiée et la facturation faite, la créance est née. Le vendeur soumet à sa
facture au forfaiteur et obtient le paiement de sa facture minorée des frais d’escompte.
- Moyennant un paiement immédiat, le vendeur abandonne tous ces droits sur le règlement à terme
de ses marchandises vendues.
- Le forfaiteur présente à la banque de l’acheteur (ou exportateur) l’effet (ou billet à ordre) pour
paiement. En général la créance est garantie par une banque de 1er ordre acceptée par le forfaiteur.
La garantie prend la forme d’un aval sur un effet (lettre de change ou billet à ordre), soit d’un crédit
documentaire non confirmé et si possible réalisable par acceptation de traites tirées sur la banque
émettrice, soit une garantie bancaire (garantie à 1ere demande classique ou standby letter of credit).

50
Les bons réflexes

L’intérêt. L’affacturage permet de réduire les frais de gestion des comptes clients, en économisant la
gestion interne du recouvrement. Mais c’est aussi, et avant tout, un mode de crédit de très court
terme, permettant d’améliorer la trésorerie

Le coût. L’affacturage et il s’agit d’une technique coûteuse pour l’entreprise.

Cette technique peut aussi avoir des conséquences négatives sur la relation client. L’affacturage a
parfois une connotation négative : pour certains clients, c’est le signe que le fournisseur a une faible
trésorerie.

51
Une forme de « garantie » : demander l’intervention d’un notaire

Principe et avantages

En cas d’impayé persistant, on ne peut contraindre le débiteur à payer que si on obtient du tribunal un
jugement de condamnation. Le jugement est un « titre exécutoire ».

Mais on peut éviter de recourir au tribunal lorsqu’on est en possession d’un acte notarié, appelé « acte
authentique » : c’est aussi un « titre exécutoire », qui a la même force qu’un jugement.

Il faut pour cela faire appel à un notaire, de préférence au moment du contrat commercial – voire
ultérieurement.

Le recours à un notaire dans la vie des affaires est assez peu répandu et n’est pas attaché à notre
culture. Il peut pourtant être prescrit dans certaines hypothèses.

C’est une sorte de garantie, puisque le contrat notarié sera directement exécutable, ayant la même
valeur qu’un jugement. Qui plus est, cela peut fonctionner facilement dans toute l’Union européenne
dès lors que sur la demande de l’une des parties, il a fait l’objet d’un titre exécutoire européen.

L'Acte Notarié par sa force EXECUTOIRE permet en France et dans l’Union Européenne des
mesures conservatoires non judiciaires discrètes et immédiates sur l'ensemble du patrimoine d'un
débiteur (voire une saisie effective et irréversible). Il suffit alors, muni de cet acte, d’aller voir un
huissier afin de pratiquer des saisies. Un titre notarié français sera valable dans les autres états de
l’Union européenne, mais les « voies d’exécution », notamment les saisies, diffèrent d’un pays à
l’autre.

En France, l’acte notarié présente en outre les deux avantages suivants (pour les autres pays, une
vérification s’imposera) :

a) Il permet de passer outre la procédure judiciaire du client.


On sait bien qu’en cas de redressement, liquidation judiciaire ou sauvegarde du client, les créances
ordinaires sont gelées et ne peuvent donc être recouvrées. En revanche, lorsqu’on est en possession
d’un titre exécutoire (acte notarié), on est en droit de réclamer les fonds et de les mettre en
recouvrement. Il faut pour cela que ce titre soit antérieur au jugement du tribunal de commerce qui a
ouvert la procédure. Il faut même qu’il soit antérieur à la « période suspecte », c'est-à-dire plusieurs
mois précédant le jugement, décidée par le tribunal (et qui correspond avec le moment où l’entreprise
est entrée en cessation des paiements), sans quoi l’acte pourrait être contesté.
b) La clause de réserve de propriété contractuelle est également automatique
On peut exiger la récupération des équipements livrés, sans avoir à en faire la demande à
l’administrateur judiciaire et sans discussion : Article 139 du Code de Procédure Civile.
Il suffit pour cela que la clause de réserve de propriété soit incluse dans le contrat passé devant
notaire (ou réitéré devant notaire).

52
L’acte notarié peut donc dans certains cas être le substitut (ou le complément) à une assurance-
crédit ou à toute caution.

Dans quels cas faire appel au notaire ?

Le recours à un notaire peut être préconisé lorsque certaines conditions sont remplies :

La somme en jeu est importante

Compte tenu du coût de l’acte et de la nécessité pour le notaire d’intervenir personnellement, il est
évident qu’on n’y recourra pas pour des affaires courantes ou d’importance modérée.

Il peut s’agir :
- d’un contrat commercial important
- d’une cession d’entreprise ou de majorité, en particulier en cas de paiement différé
- d’une transaction, c'est-à-dire d’un accord amiable qui clôt un litige.

Ou encore parfois :
- d'un prêt, d'un crédit revolving, d'un réméré commercial ou civil (vente avec faculté de rachat)
- de loyers, de redevances, de commissions,
- de cautions (ou garanties à première demande), ce qui en fait une sorte de garantie de la
garantie,
- d'une clause de retour à meilleure fortune,
- etc.

53
Focus international : le client est à l’étranger

Le client est à l’étranger ou est un client à risque

Client à risque. Le client, qu’il soit en France ou ailleurs, peut présenter des risques particuliers ou
montrer des signes de faiblesse qui, considérant la somme en jeu, peuvent justifier l’acte authentique.
Pays à risque. Il peut aussi s’agir d’un client sain dans un pays à risque (risque juridique, politique).

Client à l’étranger. Lorsque le client (débiteur) est à l’étranger, il peut être difficile d’obtenir une
condamnation rapide. L’acte notarié permettra de passer outre cette étape.

Client européen : le « titre exécutoire européen »

Il est désormais possible de faire rédiger par notaire un acte qui aura valeur directement dans tous les
pays de l’Union européenne. Il suffira au notaire de remplir une fiche selon un modèle européen prévu
par la Convention de Bruxelles.

Si on fait appel à un notaire français : l’acte sera français, soumis à la loi française obligatoirement
(même en l’absence de désignation de la loi française dans le contrat).
Mais le titre exécutoire européen est un acte européen : il sera donc européen dans son exécution.
Un acte notarié peut également être rédigé dans un autre pays de l’Union européenne.

Des différences selon les pays méritent d’être signalées.

En Allemagne, la pratique est courante, les entreprises font souvent intervenir leur notaire (notare).
Donc cela ne choquera pas un client allemand, au contraire.

A noter toutefois que certains états n’ont pas de notaires : Angleterre, Finlande, Suède, Danemark.
Mais ces états sont quand même tenus de respecter le titre exécutoire européen (à l’exception du
Danemark, qui n’a pas signé la Convention de Bruxelles).

En Italie le notaire ne peut délivrer un titre exécutoire qu’avec une autorisation du tribunal.

Pour le reste du monde, il existe des conventions internationales bilatérales de pays à pays sur la
reconnaissance des titres exécutoires, qui seront toujours plus rapide à mettre en œuvre que d’obtenir
une décision de justice.

54
Comment procéder en pratique ?

Soit le notaire rédige le contrat, soit il est déjà rédigé et on en fait la réitération devant notaire. En
pratique, la délivrance de la copie exécutoire est rarement demandée à la signature du contrat, mais
le plus souvent sur la demande ultérieure de l’une des parties.

Les honoraires du notaire ne sont pas réglementés, ils sont librement négociés. Le coût est très
variable selon l’ampleur du contrat et la mission confiée au notaire.

Le titre exécutoire n’est délivré qu’une seule copie, il ne faut pas l’égarer !

Dans tous les cas, il faut évidemment prendre conseil auprès de son notaire. Certains notaires ont la
pratique et la connaissance de ce type d’opérations d’affaires.

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Deuxième partie : LE RECOUVREMENT

1 – Sans recourir à la justice ………………………………………………………………… p. 56

 La mise en demeure p. 56
 L’arrêt des livraisons – Le refus de vente - Le droit de rétention p. 59
 Les litiges – les notes de débit – la transaction p 59

2 – La saisie conservatoire …………………………………………………………………... p. 63

3 – Les procédures judiciaires rapides …………………………………………………….. p. 65

 L’injonction de payer p. 65
 La signification par huissier p. 69
 Le référé-provision p. 70

4 – Le procès classique………………………………………………………………………... p. 72

5 – Le cas particulier du chèque sans provision…………………………………………. p. 73

6 – Les saisies, moyen de paiement forcé…………………………………………………. p. 74

7 – Le client en procédure collective (redressement, liquidation, sauvegarde)…….. p. 75

 La déclaration de créance p. 76
 Les créanciers postérieurs à la procédure p. 78
 La continuation des contrats en cours p. 79
 Les contrôleurs de la procédure p. 80

8 – Le recouvrement des créances des « sous-traitants » ……………………………... p. 81

56
1 – LE RECOUVREMENT SANS RECOURIR A LA JUSTICE

LA MISE EN DEMEURE

La mise en demeure n’est pas la relance commerciale

Avant d’adresser au client défaillant une mise en demeure, il faut le relancer par téléphone et courriers
(démarches qui ne sont pas imposées par la loi, mais sont d’usage), ceci pour des raisons
commerciales évidentes qui démontrent le sérieux du suivi des clients.

Toutefois, si on n’est toujours pas payé, non seulement on peut informer le service livraisons de ne
plus livrer (ou changer les conditions de règlement pour l'avenir), mais encore il faut adresser au
client une véritable mise en demeure qui peut même être adressée théoriquement dès le premier
jour de retard, le délai de paiement étant de rigueur.

Pourquoi une mise en demeure ? Son intérêt

La mise en demeure n’est pas imposée par la loi : on peut théoriquement poursuivre le recouvrement
sans y avoir procédé. Mais nous la recommandons fortement, avant toute démarche, parce qu'elle
présente trois intérêts :

1. Elle peut parfois décider le client à payer parce qu'elle est rédigée de façon plus solennelle qu’une
simple relance (la rédaction doit être très incitative à régler rapidement).

2. Si on devait aller au tribunal par la suite, elle tendrait à prouver que le client était de mauvaise foi :
celui-ci obtiendra plus difficilement du juge des facilités de règlement par la mise en place d’un
calendrier.

3. La mise en demeure marque le point de départ des intérêts de retard légaux, dits “ intérêts
moratoires ” qui sont liés au principal en cas de décision de justice. Pour cette raison, elle doit être
faite très tôt.

Code Civil, article 1153 :

57
“ Dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages-
intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation
aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.

Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou d’un autre acte équivalent telle une
lettre missive s’il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait
courir de plein droit.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice
indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts
moratoires de la créance. ”

Les intérêts ou pénalités de retard

Cet article du Code civil donne une règle générale sur la mise en demeure. Il n’envisage que l’intérêt
légal (le taux d’intérêt légal est fixé par décret du Ministre de la justice et publié au J.O. chaque début
d’année civile) mais dans les opérations entre entreprises, une réglementation spécifique du Code de
commerce s’applique, qui impose que le taux de pénalités soit spécifié aux Conditions générales
de vente ou de prestation (CGV) :

Ces pénalités de retard prévues par le Code de commerce ne nécessitent pas une mise en demeure
puisqu’elles commencent légalement à courir automatiquement, dès le lendemain de l’échéance, et
sont calculées selon les dates de paiement mentionnées dans les CGV.

La mise en demeure reste cependant très fortement recommandée pour les autres raisons évoquées
ci-dessus.

La loi impose à tout fournisseur de prévoir des pénalités de retard dans ses conditions générales de
vente (voire aussi le chapitre sur les CGV et les documents commerciaux).

Code de commerce, article L441-6, extrait :

« I - Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de


communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout
demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité
professionnelle. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles
comprennent : […]
- les conditions de règlement. […]
Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le
taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur
la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition
contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux
est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de
refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard
sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire. »

Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire. Le créancier a donc la
faculté et non l’obligation de réclamer le paiement des pénalités de retard. Le créancier ne doit
néanmoins ne pas prendre le risque de se voir reprocher par les agents de la concurrence une

58
discrimination abusive. Lorsqu’ils répondent à une situation identique, deux clients retardataires
placés dans une situation de concurrence doivent être traités de la même façon de la part de leur
fournisseur, à défaut de quoi ce dernier pourrait engager sa responsabilité.

Les pénalités sont-elles dues automatiquement ou sur mise en demeure ?

Lorsque les pénalités sont prévues au moyen d’une clause pénale insérée au contrat, le créancier ne
peut, en principe réclamer le montant de la clause pénale que s’il a mis en demeure son débiteur de
remplir son obligation. Toutefois, il est toujours possible d’adopter une stipulation contractuelle
contraire.

On a une contradiction apparente entre (articles cités ci-dessus) :

- le Code civil : il faut une mise en demeure.

- le Code de commerce : les pénalités sont dues automatiquement – donc sans mise en demeure.

Le Code de commerce devrait l’emporter, puisqu’il est fait spécifiquement pour les créances
commerciales. Néanmoins, il est fortement recommandé de faire une mise en demeure dès qu’on
entend recouvrer la somme, car en effet les juges des tribunaux de commerce ont tendance à retenir
la règle du Code civil, à savoir : pas de mise demeure, pas de pénalités.

Par ailleurs, il est fortement recommandé de spécifier dans les Conditions générales, que les
pénalités sont dues sans mise en demeure – ce cette façon la règle devient également une règle
contractuelle.

Comment effectuer une mise en demeure ?

Selon l'article 1153 du Code civil, on peut procéder :

- soit par un acte d’huissier (sommation de payer)L’acte


d’huissier, dont le coût est modeste, n’est donc pas
obligatoire ; il pourra dans certains cas avoir un effet
psychologique.

- soit par une LR/AR adressée au débiteur, méthode généralement employée.

Quant à la mise en demeure par lettre, elle n’obéit pas à un modèle légal quelconque, il suffit qu’elle
soit assez claire. Nous vous proposons toutefois un modèle de mise en demeure.

Voir modèle en Annexe.

Remarque : On peut bien entendu faire une seule mise en demeure pour plusieurs factures
différentes. On prendra soin de préciser les références et montants de chacune d’elles.

59
L’arrêt des livraisons, le refus de vente
Le droit de rétention

Il ne s’agit pas de véritables moyens de recouvrer la facture impayée, mais de réactions – légales,
sous conditions - permettant soit de provoquer le paiement, soit de se prémunir contre de nouveaux
impayés.

L’ARRET LES LIVRAISONS OU PRESTATIONS : « L’EXCEPTION D’INEXECUTION »

A-t-on le droit d’arrêter les livraisons lorsque le client ne paie pas ?

L’exception d’inexécution désigne le droit de ne pas exécuter son obligation si le contractant n’exécute
pas la sienne.

Qu’est-ce que l’exception d’inexécution ?

Lorsqu’un contrat impose des obligations aux deux contractants, et que l’un deux ne respecte pas ses
obligations, le second dispose du droit de suspendre l’exécution de ses propres engagements. Ainsi,
un fournisseur est en droit de suspendre l’exécution des commandes tant que son client ne lui en
règle pas le prix sur le fondement de l’exception d’inexécution.

Pour invoquer l’exception d’inexécution, il n’est pas obligatoire d’adresser au préalable une mise en
demeure du client. Cependant, cette mise en demeure peut être utile pour éviter toute contestation du
client, notamment en cas de contentieux.

A quelles conditions peut-on invoquer l’exception d’inexécution ?

Cette possibilité n’est ouverte qu’à certaines conditions assez strictes :

- Se prévaloir d’une inexécution effective et suffisamment grave de la part de son


cocontractant
- Ne pas être soi-même à l’origine du défaut d’exécution
- La somme due par le client ne doit pas être dérisoire par rapport à la réplique, et la décision
de suspendre les prestations ne doit pas avoir de conséquences disproportionnées pour le
client.
- L’obligation qu’on peut refuser d’exécuter doit avoir pour contrepartie l’engagement que le
partenaire n’a pas exécuté.

La dernière condition doit retenir l’attention : il faut un lien direct entre le produit ou prestation qu’on
suspend, et l’impayé. Si le client ne paie pas un acompte, par exemple, on peut s’abstenir de livrer le

60
produit, ou de poursuivre l’exécution des travaux. Mais on ne peut pas refuser de livrer une
commande au motif que le client n’a pas payé une autre commande, si ces deux commandes sont
autonomes et constituent chacune un contrat, si bien que le prix de l’une n’est pas la contrepartie de
la livraison de l’autre.

Toutefois, on peut à notre avis considérer que si les commandes procèdent d’un même contrat-
cadre (contrat de distribution, commande ouverte, sous-traitance) elles pourraient être considérées
comme interdépendantes et justifier un arrêt de livraison de l’une pour non-paiement d’une autre – en
particulier s’il s’agit de livraisons successives d’un même produit. Il est possible dans le contrat et/ou
les conditions générales de vente, de prévoir qu’en cas d’impayé d’une facture, on pourra suspendre
les livraisons de tout produit, même s’il ne correspond pas à cette facture.

C’est parfois plus efficace lorsqu’on est en SAV ou contrat de maintenance, car la relation s’étale
dans la durée, et les moyens de pression sur le client peuvent être supérieurs. Le client peut avoir
besoin des pièces fabriquées ou diffusées par le fournisseur (prestataire) ou des outils et
compétences spécifiques qu’il détient.

L’arrêt de livraison ou sa menace peut évidemment être un levier très efficace, mais il doit cependant
être manié avec une grande prudence, compte tenu des conséquences économiques qu’il peut
entraîner, notamment des arrêts de chaîne de fabrication, et donc des risques de contentieux. La
« menace » doit donc être dosée et mesurée, ainsi que son exécution effective, qui nécessitera
d’apprécier au cas par cas la réalisation des conditions exigées par le droit.

Il faut prendre garde, par ailleurs, à ce qu’un arrêt de livraison demeure dans les limites de la sanction
du manquement et ne puisse être interprétée comme une rupture des relations commerciales, celle-ci
nécessitant en principe le respect d’un préavis.

Quels sont les effets de l’exception d’inexécution ?

Cet arrêt des prestations ne remet pas en cause le contrat conclu.

L’exception d’inexécution crée une situation provisoire qui se dénoue soit par une exécution amiable,
soit par un recours en justice en vue de l’exécution forcée ou de la résolution du contrat.

Les bons réflexes

A utiliser avec modération. Vérifier que les conditions sont requises

La menace a souvent autant de poids que sa mise à exécution

Avant de la mettre à exécution, bien mesurer les conséquences en termes de préjudices


économiques pour le client

LE REFUS DE VENTE

A-t-on le droit de refuser la vente ou la prestation de service ? Il ne s’agit plus ici de refuser l’exécution
d’une commande (acceptée, donc d’un contrat) mais de refuser de contracter, c'est-à-dire de conclure
de nouveaux contrats ou d’accepter de nouvelles commandes.

Autrefois un article du Code de commerce prévoyait l’interdiction du refus de vente. Cette interdiction
a été abolie, un fournisseur a donc désormais le droit de refuser la vente à un partenaire commercial.

61
Cependant, un refus de vente peut encourir des reproches lorsqu’il émane d’une entreprise en
position dominante, car il pourrait caractériser un abus de cette position dominante et donner lieu à
des poursuites pour entrave au droit de la concurrence.

LE DROIT DE RETENTION

Cette possibilité consiste, si le contractant ne remplit pas ses obligations, à retenir un objet lui
appartenant. Le droit de rétention permet par exemple au garagiste de conserver votre voiture tant
que vous ne payez pas le prix de la réparation.

Ce droit est soumis à des conditions :

- Existence d’une créance. La personne qui se prévaut d’un droit de rétention contre son
cocontractant doit justifier contre celui-ci :
- D’une créance certaine. (A défaut, risque de condamnation pour abus de confiance).
- D’une créance exigible.
- En revanche, le droit de rétention peut être exercé en raison d’une créance qui n’est
pas encore liquide.
- Détention d’un bien. Le droit de rétention ne peut s’exercer que sur un bien corporel
susceptible de possession matérielle. Ce bien doit avoir été remis par la personne contre
laquelle on exerce le droit, même si elle n’en est pas propriétaire.
- Lien de connexité entre la créance réclamée et la chose retenue. Ainsi, on peut se
prévaloir du droit de rétention contre :
o Celui à qui la chose prêtée a été remise jusqu’au paiement de la créance
o Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer
o Celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose.
- La bonne foi du détenteur. Le détenteur doit être de bonne foi au moment de la remise du bien
dans ses mains.

A noter : peut-on après un incident, modifier les conditions de règlement ?

L’une des deux parties ne peut pas, seule, décider de modifier des conditions de règlement
convenues.

Toutefois, les conditions de règlement ne sont pas toujours convenues pour un long terme ou pour
une période, si bien que chaque commande peut constituer un contrat à part. Le fournisseur peut
donc demander des conditions de paiement plus strictes pour les nouvelles commandes. Il ne lui est
pas interdit de discriminer (sauf abus de position dominante du fournisseur, cas très particulier) si bien
qu’il peut, le cas échéant en dérogation de ses Conditions générales de vente, choisir de demander
un délai différent (comptant, ou acompte augmenté, ou délai très court).

Les litiges – Les notes de débit - La transaction

Il n’est pas rare que le client justifie son retard par une contestation sur la marchandise reçue :
manquants, défaut de qualité, retard. Pour tout cela il faut se reporter au contrat (offre, cahier des
charges). Mais le client ne peut valablement invoquer un manquement s’il n’est pas prouvé, et si la
responsabilité du fournisseur dans ce manquement est prouvée. En cas de non livraison, le client sera
en droit de ne pas payer le prix correspondant – cela entre dans le cadre de ce qu’on appelle

62
« l’exception d’inexécution » : voir le chapitre plus loin sur ce sujet. Les motifs injustifiés peuvent
être considérés comme des manquements au contrat, mais aussi des manquements à la LME, en ce
qu’elle fixe un délai maximal de paiement.

Le client ne peut se faire justice à lui-même en invoquant une non-conformité non démontrée et
reconnue, et en débitant les sommes correspondantes du montant de la facture : le Code de
commerce, article L442-6, interdit les notes de débit, appliquées de manière unilatérale, et le Code
civil ne permet de compenser les créances qu’à certaines conditions.

Lorsqu’un véritable litige existe, on n’est plus dans le sujet des impayés, mais dans la gestion du litige,
et la négociation qui peut en découler est susceptible de déboucher sur un accord.

La transaction est le terme juridique désignant un accord amiable, qui doit répondre à des conditions
précises et qui a pour conséquence d’éteindre un litige, déjà né ou à naître.

Code Civil, article 2044 :

“ La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou
préviennent une contestation à naître.

Ce contrat doit être rédigée par écrit»

On ne peut décrire ici tout le régime de la transaction, prévu aux articles 2044 et suivants du Code
civil, mais précisons que pour qu’une transaction soit valable, il faut également que les signataires se
fassent des concessions réciproques (jurisprudence de la Cour de cassation).

63
2 – LA SAISIE - CONSERVATOIRE :
Bloquer les comptes ou autres biens du débiteur

Définition : mesure permettant de "geler" ou "bloquer" un bien du débiteur afin de le rendre


indisponible : il ne peut alors plus le vendre.

Il ne s'agit pas ici d'obtenir une condamnation à payer, mais de se protéger contre le risque que le
débiteur dilapide son patrimoine.

La "saisie-conservatoire" peut aussi avoir un fort effet psychologique puisqu'elle vise à obtenir le
"gel" d'un ou plusieurs biens du débiteur ; par exemple, un compte en banque ou une partie du
compte. C’est un moyen de pression, le but étant que le débiteur, voyant ses comptes bloqués,
capitule et règle sa créance immédiatement.

C’est aussi un moyen pour le créancier de montrer sa diligence afin d’éviter de se voir reprocher sa
négligence par le juge.

Que peut-on saisir ? Des marchandises, du matériel, des parts de société, un portefeuille de titres,
un compte en banque - il faut pour cela connaître les références bancaires du client, ce qui sera
parfois possible s'il s'agit d'un client connu.

Avec ou sans l’autorisation du juge :

On peut décider une saisie-conservatoire sans aucune autorisation du juge, en cas d'impayé d’un
chèque, d’une traite acceptée et échue, d’un billet à ordre, d’un loyer immobilier impayé (si le contrat
de bail est écrit), ou si on a déjà obtenu une décision au fond (par exemple un jugement du tribunal de
commerce contre lequel le débiteur a fait appel).

 Dans tous les autres cas, il faut faire une requête au Président du tribunal de commerce, à moins
qu'il y ait déjà procès en cours, auquel cas la requête est à faire au Président du Tribunal de grande
instance. Il s'agit toujours du tribunal dont relève le siège social du débiteur.

Dans la requête (2 exemplaires, avec projet d'Ordonnance), il faut justifier de la créance et du fait que
son recouvrement est menacé, joindre les justificatifs. Cela paraît étonnant mais on peut saisir même
si la facture n'est pas encore à échéance et même si la créance est contestée - sauf s'il y a
contestation sur l'existence même du contrat (ou sa validité).

Le coût est très faible.

Comment connaître les coordonnées bancaires du client ?

 Le demander à l’ouverture de compte : numéro de compte complet IBAN ; parfois le client


refusera, il est vrai qu’il n’y a pas d’obligation légale de donner ses coordonnées bancaires. On

64
peut « noyer » cette demande dans une liste de renseignements administratifs (Coordonnées
complètes de la société, N° de TVA, etc.).
 Faire appel à une société de renseignements financiers.
 Faire appel au réseau bancaire.
 Faire appel aux différentes sociétés du groupe.
 Rechercher dans les dossiers internes s’il n’existe pas de traces de ces coordonnées bancaires.

La saisie-conservatoire doit être obligatoirement suivie d’une procédure au fond de saisie attribution.

Comment procéder ensuite ?

Une fois que l'on a obtenu l'ordonnance du juge :

1. dans les 30 jours, faire dresser le procès-verbal de saisie par un huissier,

2. dans les 30 jours francs, engager une procédure judiciaire pour obtenir un jugement de
condamnation en paiement de débiteur (référé-provision ; injonction de payer, etc.).

Nota : en cas de saisie auprès d'un tiers (banque), la phase 1 doit être notifiée au débiteur dans les 8
jours et la phase 2 notifiée à la banque dans le même délai maximum.

En attendant, le débiteur peut continuer à utiliser les biens saisis qui lui appartiennent toujours, mais
ne peut les vendre. Il ne peut contester la mesure, à moins qu'il prouve qu'il n'est pas propriétaire du
bien (ou qu'il est insaisissable).

65
3 – LES PROCEDURES JUDICIAIRES RAPIDES

L’INJONCTION DE PAYER

C’est une procédure judiciaire simplifiée, ayant lieu à distance, sans audience, et qui ne nécessite pas
le recours à un avocat. Elle tend à obtenir une condamnation au paiement émanant du tribunal, sans
pour autant qu’il y ait audience : tout se déroule sur examen du dossier constitué avec un coût réduit.

Un créancier peut avoir recours à l’injonction de payer si les conditions suivantes sont remplies
- Le débiteur n’est ni en redressement ni en liquidation judiciaire
- Le débiteur réside en France (ou a un établissement en France)
- Le défaut de paiement ne résulte pas du rejet d’un chèque sans provision (il existe alors une
procédure spécifique).

Sa faiblesse est de pouvoir être paralysée par une déclaration d’opposition de la part du débiteur. S’il
y a opposition, la procédure d'injonction de payer se transforme en une procédure classique devant le
tribunal qui traite alors de l'ensemble des contestations. Le tribunal s'efforce donc de traiter
rapidement le dossier. Elle aboutirait dans 80% des cas.

La demande est à adressée au Greffe du Tribunal de commerce (pour toutes créances commerciales)
du siège du débiteur.
A noter que ceci peut être un inconvénient car on perd ainsi le bénéfice d’une clause attributive de
compétence.
Exemple : Dans le contrat, le fournisseur a pu insérer une clause donnant la compétence au
tribunal de son siège social. S’il fait une injonction de payer, il sera tenu de la faire auprès du
tribunal du siège du client, et cette compétence continuera à s’appliquer si le débiteur fait
opposition et qu’on glisse vers une instance au fond.

Nota : un huissier sera nécessaire (en cas de succès) pour notifier l’ordonnance au débiteur.

Combien de temps prend une injonction de payer ?

Quelques mois en tout, de 3 à 7 mois environ, voire davantage.

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Détail des délais :
- rédiger l’injonction, envoyer au tribunal avec les pièces et obtenir l’ordonnance = 2 à 3 semaines ;
- puis signifier l’ordonnance par voie huissier (quelques jours) ;
- le délai d’opposition court à partir de cette signification et est de 30 jours ;
- passé ce délai de 30 jours minimal (mais cela peut prendre 2 ou 3 mois), le tribunal adresse au
créancier l’ordonnance d’injonction de payer revêtue de la « formule exécutoire » ;
- à compter de ce jour, demander à l’huissier de faire exécuter la décision (délai variable).

Quel est le coût de l’injonction de payer ?

Autour de 135 euros (récupérables), dont :


er
- contribution obligatoire depuis le 1 octobre 2011 : 35 euros (payable par timbre fiscal)
- coût de l’injonction de payer (pour le greffe du tribunal) : environ 40 euros
- signification par huissier : autour de 80 euros.
Les frais d'huissier et de greffe doivent être avancés, mais ils sont automatiquement répercutés sur le
débiteur.

Il n’y a pas de montant minimal. L’injonction de payer peut être faite pour une créance de 10 euros.
Mais les frais, même modérés, peuvent faire renoncer. Certains débiteurs en jouent.

Comment faire en pratique ?

Demander au Greffe du tribunal de commerce, sur place ou en ligne, un formulaire de requête en


injonction de payer et remplir 4 cases : identités du créancier, du débiteur, montant (+ pénalités + frais
de justice réclamés), liste des pièces justificatives, et envoyer ou déposer le tout au Greffe du tribunal
de commerce.

Les pièces à joindre sont facture, contrat, bon de commande, bon de livraison, bref, tout ce qui
prouve l’existence de la créance.
Si les documents joints paraissent insuffisants, le juge rejette la requête, ce qui est sans recours, sauf
instance “classique” en condamnation de paiement.

Si la demande paraît fondée, le juge rend une ordonnance d’injonction de payer dans un délai de 10
jours environ.

La signification (notification)

Il faut ensuite remettre à l’huissier territorialement compétent une copie certifiée conforme de
l’ordonnance pour qu’il la notifie au débiteur.
Attention, au bout de 6 mois, l’ordonnance, si elle n’a pas été signifiée, est de plein droit caduque !

Dans le mois qui suit (s’il n’y a toujours pas paiement) :


- le créancier envoie un exemplaire de l’ordonnance au Greffe du Tribunal ;
- le débiteur peut faire opposition, dans ce délai.

S’il n’y a pas eu opposition, le tribunal renvoie au créancier (dans les 8, 10 jours) l’ordonnance rendue
cette fois applicable (car revêtue de la « formule exécutoire » ) et pouvant permettre une saisie sur
compte bancaire ou sur du matériel.

En cas d'opposition, les deux parties sont automatiquement convoquées. On passe alors dans une
instance « classique » dite procédure au fond.

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La faiblesse de l’injonction de payer est en effet le risque d’opposition, qui détruit l'avantage de la
rapidité et de la simplicité. C’est une procédure où le créancier doit prouver la réalité et le montant des
sommes dues, selon le principe « créance certaine, liquide et exigible ».

Les bons réflexes : l’injonction de payer est :

Simple - à la portée de tous.

Pas d’audience - et donc aucun déplacement (d’autant plus appréciable si le tribunal compétent est
éloigné).

Peu coûteuse - et l’avocat n’est pas nécessaire.

Relativement rapide : plus rapide qu’une assignation au tribunal, mais moins rapide qu’un référé. Elle
peut prendre plusieurs mois lorsqu’on compile tous les délais (6 ou 7 mois, voire davantage).

Il est conseillé de la faire le plus tôt possible.

Mais peut être paralysée par une opposition.


Le débiteur peut la bloquer en faisant opposition, sans avoir à se justifier

A tenter si on juge que le débiteur ne fera pas opposition et à réserver aux impayés « secs », aux
factures incontestables, pour lesquelles le débiteur n’a pas de motifs valables de contestation (pas
de litige de qualité, etc.).

Attention, l’injonction de payer oblige à s’adresser au tribunal du ressort du siège social du débiteur.
Seul un huissier territorialement compétent dans le ressort du « domicile » débiteur peut intervenir.
On peut trouver la carte de France des huissiers avec la liste par ressort, sur le site internet de la
chambre nationale des huissiers.

Voir modèle en annexe

Focus international : l’injonction de payer européenne

L’injonction de payer européenne est une création récente (Règlement CE 1896/2006 du 12


décembre 2006 - En vigueur depuis le 12 décembre 2008)

La question de la signification est importante, il faut identifier un huissier (attention, la signification se


fait par huissier en France, mais pas nécessairement dans tous les Etats membre. Ainsi, en
Allemagne la juridiction procède elle-même à la signification)

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Depuis 2008, une procédure européenne d'injonction de payer a été mise en place. Cette procédure
simplifie, accélère et réduit les coûts des litiges transfrontaliers sur les créances pécuniaires
incontestées, c'est-à-dire un litige dans lequel au moins une des parties a son domicile ou sa
résidence habituelle dans un État membre autre que l'État membre de la juridiction saisie.

Faire la demande d'injonction de payer européenne

Tout d’abord, les créances visées doivent être liquides et exigibles à la date à laquelle la demande
d'injonction de payer européenne est introduite.

Sauf exception, la juridiction saisie doit être celle où le défendeur a son domicile ou son siège. Cette
juridiction examine dans les meilleurs délais si les conditions de recevabilité sont réunies et si la
demande semble d'être fondée.

La demande d’injonction de payer européenne est faite sur un formulaire. Quand le formulaire de la
demande ne comprend pas tous les éléments nécessaires, la juridiction met le demandeur en mesure
de compléter ou de rectifier la demande dans un certain délai, à moins que celle-ci ne soit
manifestement non fondée ou irrecevable.

Le demandeur est ensuite invité à accepter ou à refuser, par renvoi du formulaire, la proposition
d'injonction de payer européenne portant sur le montant que la juridiction a fixé. Si le demandeur
accepte la proposition de la juridiction, celle-ci délivre une injonction de payer européenne pour la
partie de la demande qui a été acceptée par le demandeur. Dans le cas contraire, la juridiction rejette
l'intégralité de la demande d'injonction de payer européenne. Le rejet de la demande n'est pas
susceptible de recours mais il n'empêche pas le demandeur de faire valoir la créance par un nouveau
moyen.

L’obtention de l’injonction de payer européenne

Quand les conditions pour l'introduction d'une demande d'injonction de payer européenne sont
réunies, la juridiction délivre l'injonction de payer européenne dans un délai de trente jours à compter
de l'introduction de la demande en principe.

L'injonction de payer européenne est délivrée sur les informations fournies par le demandeur, non
vérifiées par la juridiction. L'injonction de payer européenne deviendra exécutoire sauf si le défendeur
forme opposition auprès de la juridiction d'origine.

Notifier ou signifier l'injonction de payer européenne au défendeur

L'injonction de payer européenne est notifiée ou signifiée au défendeur selon les dispositions du droit
national de l'État où la notification doit être effectuée. Cette notification ou signification peut être faite à
l’adresse du défendeur ou celle d’un représentant du défendeur.

S'opposer à une injonction de payer européenne

La personne qui reçoit une injonction de payer européenne peut former opposition auprès de la
juridiction qui a émis l'injonction de payer. L'opposition doit être renvoyée dans un délai de trente jours
à compter de la signification de l'acte. Pour former opposition, le défendeur peut utiliser un formulaire
qui lui est transmis avec l'injonction de payer. Dans l'opposition, le défendeur indique qu'il conteste la
créance, sans être tenu de préciser les motifs de contestation. Passé le délai de trente jours, le
défendeur dispose de la possibilité de demander un réexamen de l’injonction de payer européenne
dans certaines conditions.

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En cas d’opposition à l'injonction de payer européenne, la procédure se poursuit devant les juridictions
de l'État membre d'origine.

La signification par huissier

La signification à personne : on signifie l’injonction à une personne physique : alors le délai de 30


jours court. (Code de procédure civile, article 655.)

Si personne ne peut ou ne veut signer l’acte, l’huissier revient à son étude, où il fait une « signification
à étude » : il l’informe qu’il la met à disposition à l’étude, où l’acte est conservé 3 mois. (Code de
procédure civile, article 656.)

LE RÉFÉRÉ-PROVISION

De même que l'injonction de payer, c’est une procédure simplifiée.

Il s'agit de rencontrer le juge (le Président du Tribunal de commerce) auprès duquel le débiteur sera
également convoqué (principe du contradictoire).

Etant devant le Tribunal de commerce, un avocat n'est pas obligatoire et on peut donc rédiger soi-
même l'assignation. Si le débiteur prend un avocat, il est peut-être opportun d'en prendre un soi-
même.

Il faut faire appel à un huissier qui va notifier cette assignation au débiteur (il faudra un huissier à
nouveau pour lui notifier la décision).

A l'audience, le Président du tribunal peut accorder une "provision", sachant que celle-ci peut (et en
principe doit, s'il n'y a pas de problème) être égale à 100 % de la somme demandée. Il rejettera la

70
demande s'il y a une contestation sérieuse (ex : le client avance des arguments sérieux concernant la
qualité de la marchandise ou les délais de livraison).

A l'audience, le créancier a le droit, même s’il n'a pas pris d'avocat, de se faire assister ou même
représenter par toute personne de son choix.

Si le débiteur ne se présente pas (ce qui arrive !), il peut être condamné par défaut.

Le débiteur (de même que le créancier) peut faire appel de la décision (dans les 15 jours de sa
notification), auquel cas le créancier pourra porter l’affaire en Cour d'appel où il devra alors faire appel
aux services d'un avoué. Les créances inférieures à 4 000 euros ne permettent pas de faire appel.
Mais dans ce cas, de même que s'il a été condamné par défaut, le débiteur a le droit de faire
opposition à la décision : dans ces deux cas, on revient devant le même juge pour qu'il se prononce à
nouveau au fond.

 Avantages : grande rapidité, encore plus que pour l'injonction de payer. Simplicité. Faible coût.
Pas besoin d'un avocat.
 But : obtenir une décision très rapide du juge, dite "référé" pour obtenir condamnation au paiement
par provision.
 Condition : cette procédure exige que la créance soit certaine, liquide et exigible, qu'elle ne souffre
pas de contestations sérieuses, le juge du référé étant le juge “ de l’évidence ”.
 Juge : le Président du Tribunal de commerce (créances commerciales).
C'est celui du siège du débiteur, mais on peut choisir, s'il est différent, le lieu de livraison du bien ou
de prestation de service. Importance des C.G.V. pour déroger à ce principe.
 Délai : 2 à 6 semaines en principe.
 Coût : 400 à 700 euros (ordre d’idées).75 En pratique : d'abord se rendre au greffe pour fixer une
date d'audience : compter 15 jours. Prévoir des frais de greffe très réduits. Puis préparer l'assignation
(l'avocat n'est pas obligatoire) et la notifier au débiteur par huissier. Quand l'ordonnance du juge est
rendue, la notifier au débiteur par huissier.
 Résultat : provision jusqu'à 100 %. Permet de pratiquer une saisie.
 Inconvénients :
a) Il y a une audience et le débiteur peut prendre un avocat. Il faut donc être sûr de son fait,
surtout si on n'a pas pris d'avocat. Sinon, préférez l'injonction de payer ou le procès classique.
b) Si on n'est pas satisfait de la décision, nous nous trouvons devant l’obligation d’assigner de
manière classique le débiteur.
 Appel : possible (sauf créance supérieure à 4 000 euros), mais ne suspend pas la décision.

Les bons réflexes

Cette procédure est souvent la plus rapide et la plus efficace, lorsque la créance n'est pas contestable
: il faut donc pouvoir présenter le bon de commande (et si possible le bon de livraison).
L'expérience montre que souvent le débiteur paye son dû dès qu'il a reçu l'assignation délivrée par
l'huissier, donc avant même d'aller au tribunal.
Se renseigner auprès du greffe du tribunal de commerce sur les pièces à joindre, les frais, la forme
que doit éventuellement revêtir l'assignation.

Une variante : le référé d’heure à heure

71
Procédure prévue en cas d’urgence et surtout en cas de situation excessivement grave (situation
insupportable) – elle est destinée à faire cesser un « trouble manifestement illicite ».
Cette procédure est assez spécifique, le Président du tribunal de commerce prend une ordonnance
s’il juge la situation nécessaire.

72
4 – LE PROCES
(l’instance classique dite assignation en paiement au tribunal)

Il est des cas où la seule solution est d'assigner son client-débiteur au tribunal de commerce, ce que
l'on peut appeler un "procès classique", en vue d'obtenir contre lui une condamnation en paiement.

Cette procédure sera plus longue que les deux procédures simplifiées décrites ci-dessus que sont
l'injonction de payer et le référé-provision. Le délai ici se compte en mois et il est difficile de dire
exactement jusqu'où il peut aller : cela dépendra surtout des tribunaux, mais aussi de la complexité de
l'affaire.

Alors pourquoi choisir cette procédure ?


Parce que l'injonction de payer est parfois imparfaite (paralysée sur simple opposition) et que le
référé-provision peut n'être pas le bon choix lorsque le dossier est délicat. Cela vaut encore plus
lorsque la somme est élevée et que l'enjeu justifie d'autant plus un investissement en argent (et en
temps). Par ailleurs, une telle action peut faire suite à une injonction de payer, voire un référé dont on
n'est pas satisfait.

Le recours à un avocat n'est pas exigé par la loi dès lors que l'on est au tribunal de commerce, mais
il est fortement recommandé d'en prendre un : un procès classique, en effet, peut se révéler très
complexe. Ainsi par exemple, il faut rédiger et présenter des conclusions, ce qui n'est pas exigé dans
le cas de l'injonction ou du référé.

 But : obtenir une condamnation à paiement.


 Façon de procéder : faire appel à un avocat qui prépare l'assignation, puis à un huissier qui
l'adresse au débiteur.
 Délai : assez long (variable : plusieurs mois)
 Coût : plus élevé du fait de l'intervention de l'avocat
 Indications : cette procédure s'impose quand le bien-fondé de la créance a de fortes chances d'être
remis en cause : marchandise non conforme, vice caché, délai de livraison non respecté.

73
5 – UN CAS PARTICULIER : LES CHÈQUES SANS PROVISION

La loi comporte aujourd'hui une procédure permettant d'agir rapidement contre le débiteur, s'il n'a pas
régularisé sa situation.

a) La sanction bancaire à défaut de régularisation :

Le banquier qui a refusé le paiement d'un chèque pour défaut de provision doit demander au titulaire
du compte de restituer à ses différents banquiers tous ses chéquiers, sauf régularisation dans les
30 jours :

- par l'approvisionnement du compte,


- ou par le paiement direct au porteur du chèque

Sanction à défaut de paiement dans le mois, ou s'il y a déjà eu chèque sans provision dans les
12 mois : une amende de 20 € pour 150 € de créance.

b) Comment récupérer l'argent ?

Dès le rejet, le chèque est renvoyé au créancier qui peut soit procéder à une saisie conservatoire (ci-
dessus), soit demander directement le certificat de non paiement. En pratique : dans les 30 jours de la
première présentation, demander à la banque, par simple lettre.

 Ce certificat de non paiement doit être établi dans les 15 jours de la demande. Un conseil : le
demander au banquier du débiteur, on évitera ainsi les frais.

 Puis il faut notifier ce certificat au débiteur par L.R.A.R. (ou huissier).

 15 jours après, s'il n'y a pas de paiement, demander à un huissier de faire un titre exécutoire et
d'engager une saisie.

 Conséquences : ce titre a la force d'un jugement et permet donc de faire jouer les voies
d'exécution (saisies).

 Intérêt : procédure rapide (environ 2 mois en tout), simple et peu coûteuse.

74
6 – LES SAISIES, MOYEN DE PAIEMENT FORCÉ

Seules les saisies permettent, en cas d'impayé persistant, d'obtenir véritablement un paiement forcé.

Il arrive que, malgré un jugement de condamnation, le débiteur ne s'exécute pas et ne paie pas sa
dette.

Le paiement forcé suppose deux étapes :

a) D'abord il faut avoir obtenu un "titre exécutoire", c'est-à-dire :

- soit un jugement de condamnation du tribunal ou ordonnance d'injonction de payer ; la


condamnation en référé-provision permet aussi les saisies, même si le débiteur fait appel ;
- soit un chèque sans provision (pas besoin d'un jugement dans ce cas).

b) Si la créance demeure impayée, alors il faut déclencher une saisie. En pratique, il suffit de
s'adresser à un huissier qui procède à la saisie (sauf la saisie sur salaire, voir ci-après).

Il y a plusieurs sortes de saisies :

 La saisie-vente : saisie de biens dits "mobiliers" (meubles, marchandises, matériels, etc.). A


défaut de vente amiable, que le débiteur peut proposer, il est procédé à une vente forcée
judiciaire. Elle prend fin quand le créancier est payé de la créance plus les intérêts et frais.
 La saisie sur compte en banque (le terme juridique est "saisie-distribution")
 La saisie sur salaires versés par l'employeur, mais attention pour celle-ci l'huissier ne suffit pas :
il faut une autorisation du juge d'instance. La partie saisissable est limitée par la loi par tranche
de salaire.
 Il existe aussi des saisies de titres de société, des saisies de valeurs mobilières et de véhicules.

75
7 – LE CLIENT EN PROCEDURE COLLECTIVE

(sauvegarde, redressement, liquidation)

Un impayé peut être le signe que le client est en état de "cessation de paiement", ce qui doit
normalement justifier une procédure de redressement ou de liquidation; le créancier peut pour cela
saisir le tribunal de commerce. Cette cessation est définie par la loi comme l'impossibilité pour
l'entreprise de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Evidemment, on aura recours
à cette démarche, ou à la menace de cette démarche, que si l'insolvabilité est sans espoir, puisque la
procédure a pour effet d'arrêter toute tentative de recouvrement. Mais il est bon de connaître cette
règle. Le créancier ne peut en revanche prendre l’initiative d’une procédure de sauvegarde, qui peut
être ouverte à la demande de l’entreprise qui n’est pas encore en cessation des paiements mais qui
connaît certaines difficultés, dans les conditions définies par la loi.

L’OUVERTURE DE LA PROCEDURE : le gel des paiements et les exceptions, la déclaration de


créance et la période suspecte

L’ouverture de la procédure et ses conséquences – Le gel des paiements et l’interdiction de


poursuivre

Lorsque le client fait l’objet d’une « procédure collective », c'est-à-dire d’une procédure de
sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, il n’est plus alors « in bonis ». dès lors,
on ne peut plus poursuivre le recouvrement de ses créances, ni exercer des saisies à l’encontre du
débiteur. Il a interdiction de payer les créances nées avant le jugement, on parle de l’arrêt des
poursuites individuelles, c'est-à-dire gel des créances.

Lorsqu’on l’apprend, il est déjà trop tard. Il est évidemment préférable de s’informer en amont (voir le
1er chapitre).

Certains clients sont de mauvaise foi : passant la commande une semaine avant, réceptionnant les
produits le lundi et déposant le bilan le mercredi. Il est cependant difficile de le mettre en cause, car
s’il est effectivement en état de cessation de paiement, il a obligation d’en faire déclaration du greffe
du tribunal de commerce, c'est-à-dire selon l’expression consacrée, de « déposer le bilan ». On ne
peut lui reprocher de l’avoir fait. Agir contre lui parce qu’il l’a caché (mauvaise foi, réticence dolosive)
est très hasardeux. Il peut même demander une procédure de sauvegarde alors même qu’il n’est pas
en état de cessation des paiements, dès lors qu’il justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de
surmonter.

76
A noter que l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation peut être sollicitée non
seulement par l’entreprise en difficulté elle-même (le débiteur) mais par un créancier. En principe le
fournisseur n’a pas intérêt à le faire, car il souffrirait d’un gel des créances. En revanche seule
l’entreprise elle-même peut demander l’ouverture d’une sauvegarde.

Déclarer sa créance

C’est la première chose à faire lorsqu’on apprend que le client a été placé sous une procédure
collective : déclarer sa créance – ou « produire » sa créance, ce qui est synonyme. Cela concerne
toute créance née avant le jugement ouvrant la procédure.

En principe les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié sont
avertis personnellement de la situation de leur débiteur. Les autres créanciers, dès lors qu’ils sont
connus, sont avertis par le mandataire judiciaire, dans les quinze jours suivants l’ouverture, d’avoir à
déclarer leur créance.

Elle n’est pas adressée à l’administrateur (souvent appelé syndic) mais au représentant des
créanciers, le mandataire judiciaire. Cela consiste à demander l’inscription de la créance dans la liste,
afin qu’il soit procédé, à l’issue de la procédure, à d’éventuelles répartitions.

Le fournisseur dépourvu de garantie a peu de chances d’obtenir le paiement, ou en tout cas le


paiement intégral de sa créance, et peut donc s’attendre a minima à ce qu’il y ait des remises et/ou un
étalement imposé. Si la procédure débouche sur une liquidation, a fortiori sur une clôture pour
insuffisance d’actif (procédures dites impécunieuses), il risque de ne rien recevoir du tout.

La déclaration doit être faite dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement
d’ouverture de la procédure. A défaut, le créancier peut demander au juge d’être relevé de la
forclusion en établissant que cette défaillance n’est pas due à son fait, ou qu’elle est due à l’omission
du débiteur de celui-ci sur la liste de ses créanciers. Cette demande doit être faite dans un délai de six
mois à compter de la publication du jugement d’ouverture.

Dans quels cas peut-on se faire payer malgré la procédure ?

Les fournisseurs ou prestataires seront le plus souvent qualifiés de « chirographaires », c’est à dire ne
bénéficient ni de « privilèges », c'est-à-dire de priorités légales de paiement, ni de garanties.

Se faire payer en procédure collective est en principe impossible sauf en présence d’une garantie,
ou dans certains cas spécifiques listés ci-après (pour plus de précisions, voir les chapitres
correspondants)

- Les garanties, et les techniques assimilées. Si on a pu bénéficier d’un cautionnement de la


part d’un établissement de crédit par exemple (ou d’une société-mère etc.), ou d’une garantie
à première demande, d’un crédit documentaire, ou bien d’un affacturage, on pourra parfois
demander au garant de payer en lieu et place du débiteur – sans être bloqué par le gel des
paiements, qui ne concerne que le débiteur. Les conditions de mise en œuvre de cette
demande varieront selon le type de garantie utilisé. Toutefois, certaines garanties
(cautionnement, garantie à première demande) lorsqu’elles sont consenties par des
personnes physiques ne permettent pas au créancier de se faire payer par le garant au cours
de la procédure.

77
- La clause de réserve de propriété. La réserve de propriété permet de demander la
restitution d’une marchandise impayée, à certaines conditions ou, si elle est revendue, de
demander à se voir attribuer le paiement du prix par le sous-acquéreur.

- Le titre exécutoire. Lorsqu’on détient un titre exécutoire (acte notarié ou jugement) antérieur
à l’ouverture de la procédure collective, on est en droit de réclamer les fonds et de les mettre
en recouvrement. Il faut même, en principe, que ce titre soit antérieur à la période suspecte
(plusieurs mois avant le jugement), décidée par le tribunal (et qui correspond au moment où
l’entreprises est entrée en cessation des paiements), sans quoi l’acte pourrait être contesté.

- La délégation de paiement. Si on a négocié au préalable un accord prévoyant d’être payé


directement, par exemple par le client du client, on pourra ainsi éviter le gel dû à la procédure
collective.

- L’action directe du sous-traitant : quand on peut être qualifié de « sous-traitant » au sens


de la loi de 1975, on peut demander le paiement directement au « maître d’ouvrage » c'est-à-
dire le client final, et on a droit en outre à un cautionnement.

- Les créances « postérieures » à l’ouverture de la procédure, qui doivent être payées à leur
échéance.

- Les contrats continués après l’ouverture de la procédure, dont les paiements doivent se
faire au comptant.

- La compensation des créances connexes. Les créances du créancier et du débiteur


doivent pour cela être réciproques, certaines, liquides et exigibles avant l’ouverture de la
procédure collective, et surtout être connexes, c’est-à-dire être liées par un même rapport de
droit (dériver de la même prestation ou du même contrat cadre). Lorsque la compensation est
prévue au contrat, les créances ne doivent pas nécessairement être liquides et exigibles.

Qu’est-ce que la période suspecte ?

La période suspecte correspond à la période comprise entre la date de cessation des paiements et la
date du jugement d’ouverture de la procédure.

Certains actes réalisés au cours de cette période sont nuls ou annulables. Il en va ainsi du paiement
des créanciers effectué alors que les créances n’étaient pas encore exigibles, ou du paiement des
créanciers de dettes exigibles par certains modes (cession de créance, délégation de créance,
compensation de dettes non connexes, etc.). Les paiements réalisés en considération d’une dette
exigible et par un mode normal peuvent être annulés dans certaines circonstances, notamment si le
créancier avait connaissance de l’état de cessation des paiements de son client. Lorsque le paiement
fait à un créancier au cours de la période suspecte est nul, le créancier est obligé de restituer la
somme reçue, ainsi que les intérêts au taux légal de cette somme depuis le jour du paiement si le
créancier était de mauvaise foi.

Différentes personnes peuvent invoquer la nullité des paiements réalisés, à savoir l’administrateur, le
mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public.

78
Les bons réflexes

Ne pas omettre de déclarer sa créance dans les deux mois.

Vérifier quelles actions spécifiques permettraient d’obtenir le paiement malgré la procédure (réserve
de propriété, garanties etc.).

Déclarer sa créance même si on dispose, ou pense disposer, de tels moyens d’actions spécifiques.

LA PRIORITE DES CREANCES POSTERIEURES

Les créances postérieures au jugement d’ouverture de la procédure bénéficient d’un traitement


préférentiel. Ainsi, les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les
besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une
prestation fournie au débiteur pendant cette période doivent être payées à l’échéance.

Pour être payées à l’échéance les créances doivent répondre à certaines conditions :

- Elles doivent être régulières

Les créances contractées par le débiteur en dehors de ses pouvoirs ne sont donc pas concernées.

- Elles doivent être nées après le jugement d’ouverture

Cela concerne donc les créances dont le fait générateur (l’origine) est postérieur au jugement
d’ouverture. Ont ainsi été considérées comme postérieures les créances nées de la continuation des
contrats en cours, ou encore la créance du vendeur en paiement d’une marchandise livrée après
le jugement même si la commande a été passée avant. Cette solution, retenue par la Cour de
cassation, semble à première vue contraire au texte de la loi, car la commande antérieure (si
acceptée) signifie que la créance est bien née, bien que son exécution ne se fasse qu’après
l’ouverture de la procédure. Les fournisseurs concernés ont toutefois intérêt à s’en servir.

- Elles doivent être la contrepartie d’une prestation

Peu importe en revanche que ces prestations soient fournies pour l’activité professionnelle du débiteur
ou non.

Priorité de ces créances :

Du fait du traitement préférentiel de ces créances, celles-ci doivent être payées à l’échéance, aucun
délai ne peut être imposé au créancier. Toutefois, à défaut de paiement à l’échéance, ces créances
bénéficieront d’un privilège, c'est-à-dire qu’elles seront payées avant toutes les autres créances
hormis quelques créances particulières (le superprivilège des salariés, les frais de justice pour les
besoins de la procédure, le privilège dû à un nouvel apport en trésorerie).

Les créanciers pourront ainsi poursuivre en justice le débiteur pour obtenir le paiement de leurs
créances, et notamment en demandant un référé-provision, ou en pratiquant une saisie.

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LA CONTINUATION DES CONTRATS EN COURS

Au cours de la période d’observation, c'est-à-dire la période comprise entre le jugement d’ouverture et


l’élaboration du plan (de sauvegarde, de redressement ou de liquidation) le débiteur poursuit son
activité, et cela confère à l’administrateur, ou en son absence au débiteur avec l’accord du
mandataire, le droit d’exiger l’exécution des contrats en cours en exécutant la contrepartie due au
cocontractant (le paiement du créancier). Il est donc interdit au créancier de résilier le contrat
(même en présence d’une clause résolutoire dans le contrat).

Qu’est-ce qu’un « contrat en cours » ?

Il s’agit de tout contrat en vigueur au jour du jugement d’ouverture, c'est-à-dire qu’il comporte tous les
éléments nécessaires à sa validité (accord sur la chose et le prix) et qu’il n’a pas encore été exécuté.

L’administrateur décide librement de continuer ou non le contrat en cours, il pourra alors résilier le
contrat si cette résiliation est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et qu’elle ne porte pas une
atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. Cette résiliation pourra parfois donner lieu à des
dommages-intérêts.

Lorsque la continuation du contrat est décidée, l’administrateur devra en respecter toutes les clauses
et conditions, qu’il s’agisse du terme, du paiement du prix, etc. Ainsi, le paiement d’une somme
d’argent doit en principe se faire au comptant et à l’échéance. Le cocontractant est quant à lui obligé
de poursuivre le contrat si l’administration choisit la continuation.

L’administrateur manifeste comme il l’entend sa volonté. Lorsque l’administrateur n’a pas encore
manifesté sa volonté de poursuivre ou arrêter le contrat, le créancier pourra lui adresser en demeure,
et le contrat sera résilié de plein droit à défaut de réponse dans le mois suivant.

CREANCIERS NOMMES CONTROLEURS DE LA PROCEDURE

La loi permet à des créanciers de demander à être nommés contrôleurs. Etre contrôleur permet
d’être informé de manière privilégiée de l’état de la procédure, et de vérifier son bon déroulement
(inventaire, traitement des différents créanciers, projets de plans de continuation ou de cession, etc).

Ainsi, lors de l’ouverture d’une procédure collective contre un débiteur, un à cinq contrôleurs peuvent
être désignés parmi ses créanciers qui en ont fait la demande au greffe dans les vingt jours suivants
le jugement d’ouverture.

Pour être nommé contrôleur le créancier, personne physique ou morale, doit répondre à certaines
conditions :

- Ne pas être parent ou allié du débiteur (ou du dirigeant de la personne morale débitrice)
- Ne pas être dirigeant de la personne morale débitrice
- Ne pas être actionnaire de la personne morale débitrice ou de ses filiales

Les contrôleurs ont pour rôle d’assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions, notamment la
vérification du passif, et d’aider le juge commissaire dans sa mission de surveillance de
l’administration de l’entreprise et du déroulement de la procédure. Ils ne représentent pas l’intérêt
collectif des créanciers, mais défendent uniquement leur intérêt personnel.

Les contrôleurs ont accès à l’entier dossier de la procédure, mais sont tenus d’une obligation de
confidentialité. Ils peuvent ainsi prendre connaissance de tous les documents confiés au mandataire

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et au juge-commissaire. Ils sont aussi destinataires du plan de cession éventuellement envisagé au
moins quinze jours avant l’audience statuant sur le plan.

Ces créanciers investis de la fonction de contrôleur n’engagent leur responsabilité qu’en cas de faute
lourde. Leurs fonctions prennent fin au jour où le compte rendu de fin de mission des organes de la
procédure a été approuvé, sauf démission ou révocation par le tribunal. Les contrôleurs pourront faire
exécuter leur mission par un préposé ou un avocat.

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8 – LE RECOUVREMENT DES CRÉANCES DES SOUS-TRAITANTS

Notre loi accorde des garanties au sous-traitant, dont la possibilité de demander le paiement au client
final. Un certain nombre de « fournisseurs » ou « fabricants » d’équipements, même s’ils ne se
considèrent pas comme « sous-traitants », peuvent prétendre à faire usage de cette loi, dès
lors qu’ils réalisent une fabrication spécifique, ou qu’ils effectuent une prestation de services.

Toutefois, la loi du 31 décembre 1975 permet au sous-traitant (contrat d'entreprise), lorsque son client
ne paie pas, de se faire payer directement par le "client du client", c'est-à-dire en d'autres termes, le
donneur d'ordre initial. C'est l'action directe, applicable aux marchés privés, sous certaines
conditions.

Pour les marchés publics où l'on parle de paiement direct, le sous-traitant a le droit de demander
d'emblée à ce que soit payée à l'échéance, directement par la collectivité publique, la part qui lui
revient dans le marché.

Qu’est-ce que la loi de 1975 ?

La loi du 31 décembre 1975 permet au sous-traitant de bénéficier de garanties de paiement et d’un


droit d’agir en paiement directement auprès du client final, désigné « maître d’ouvrage », ce qui
permet de contourner la défaillance du client, désigné « entrepreneur ».

Qu’est-ce que la sous-traitance ?

« Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur


confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-
traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le
maître de l’ouvrage. » (article 1).

La sous-traitance est un contrat d'entreprise. La loi de 1975 peut bénéficier non seulement au
sous-traitant au sens où on l’entend couramment, mais à toute prestation de services sous-traitée, et
à des fabrications spécifiques sur cahier des charges précis. Le contrat d’entreprise se distingue de la
vente. La vente est la fourniture d’un produit tandis que le contrat d’entreprise est l'exécution d'un
travail pour le client sur ses indications .Le critère de la conception est un bon indice.

En quoi consistent ces garanties ?

Le premier droit que la loi procure au sous-traitant est le cautionnement. Il doit – ou plutôt il devrait,
car cela est très peu respecté - recevoir de son client une caution bancaire garantissant le paiement
de ses factures.

82
A la place de la caution, le client peut préférer lui donner un accord de délégation de paiement, c'est-
à-dire un accord tripartite par lequel le client final s’engage à payer au sous-traitant le montant de ses
factures, dès leur échéance normale, sans qu’il y ait impayé : le sous-traitant envoie directement ses
factures au client final.

Quel est le second avantage ?

En cas d’impayé du client, le sous-traitant peut exiger du client final qu’il lui règle ses factures. Ceci
suppose : soit qu’il y ait un impayé, qui persiste trente jours après une mise en demeure, soit que le
client ait été placé en redressement, sauvegarde ou liquidation judiciaire. L’objectif de la loi de 1975
est d’éviter « l’effet domino », c'est-à-dire les défaillances en chaîne.

Mais cette loi est-elle réellement appliquée ?

Cette loi est applicable à l’industrie aussi bien qu’au bâtiment. Dans le bâtiment, elle est relativement
mieux appliquée pour diverses raisons (présence du sous-traitant sur un chantier, culture de marchés
publics rendant la loi plus facilement applicable).

Même si certains donneurs d’ordres connaissent la loi elle est encore globalement peu appliquée
dans l’industrie et le plus souvent les opérationnels ignorent ou veulent ignorer cette loi. Le sous-
traitant doit alors s’armer d’une ferme volonté s’il veut en demander l’application à son donneur
d’ordres et à son client final.

Qu’est-ce qui freine son application ?

C’est d’abord une question de culture et d’habitudes. Le développement de l’externalisation des


prestations n’a pas été accompagné juridiquement et nombre de donneurs d’ordres préfèrent ignorer
ce qui se passe aux échelons aval de la chaîne contractuelle.

La loi de 1975 est fondée sur la notion de chaîne de contrats, qui est une réalité économique aussi
bien que juridique. L’appliquer correctement signifie que chaque échelon prend ses responsabilités et
ne peut faire comme s’il ne connaissait que son partenaire direct et ignorer ce qui se passe en aval et
en amont.

Le non-respect de la loi de 1975 est sanctionné par la nullité du contrat de sous-traitance. Le sous-
traitant a tout intérêt à brandir cette menace afin de contraindre le client à l’appliquer.

N’y a-t-il pas une condition d’agrément ?

Oui, la loi pose comme condition que le sous-traitant ait été agréé et ses conditions de paiement
acceptées par le client final. Et c’est là souvent que le bât blesse, car c’est au maillon intermédiaire, le
client, qu’il appartient de présenter ses sous-traitants au client final, et très fréquemment il ne le fait
pas, par négligence ou méconnaissance du sujet.

Le sous-traitant non accepté ne peut-il pas agir en paiement ?

L’article 14-1 la loi de 1975 qui permet de demander un paiement au client final qui connaissait le
sous-traitant.

Lorsque le client final a connaissance de la présence d’un sous-traitant, il doit mettre en demeure le
client intermédiaire (dit entrepreneur) de lui présenter officiellement ce sous-traitant. S’il ne fait pas
cette mise en demeure, il commet une faute qui engage sa responsabilité. Cette disposition a été
plusieurs fois appliquée par les tribunaux et a largement contribué à la bonne application de la loi de
1975 dans le bâtiment. En 2005 cette faculté, d’abord réservé à la sous-traitance de bâtiment, a été
étendue au secteur de la sous-traitance industrielle. Par conséquent, le sous-traitant industriel qui

83
demeure impayé peut mettre en cause la responsabilité du client final négligent, et lui demander à titre
d’indemnisation le montant de ses factures.

La connaissance qu’a le client final du sous-traitant peut se déduire de plusieurs choses, et en


particulier des réunions techniques ayant pu réunir les protagonistes, des plans ayant circulé, et des
systèmes d’assurance-qualité ou d’habilitation, qui supposent une identification du sous-traitant.

En cas de sous-traitance en chaîne : le sous-traitant de 2e rang, ou au-delà, peut agir en action


directe vers le maître d'ouvrage, c'est-à-dire uniquement le donneur d'ordre initial.

La loi prévoit un mécanisme spécifique pour la sous-traitance de marché public (l’agrément et


l’acceptation sont également requis, mais le sous-traitant n’a pas à attendre un impayé pour
demander le paiement au maître d’ouvrage : celui-ci doit lui régler ses factures directement, dès leur
échéance normale – c’est ce qu’on appelle le « paiement direct », par opposition à l’action directe des
marchés privés). Lorsque le client final (maître d’ouvrage) est une entreprise publique, c’est en
principe le mécanisme des marchés publics qui s’applique.

Modèles. La FIM tient à la disposition de ses adhérents des modèles de courrier permettant
notamment de demander l’agrément et de faire jouer l’action directe en paiement. Mais rien n’interdit
au sous-traitant de se manifester officiellement auprès du client final afin qu’il n’ait pas la possibilité de
continuer à l’ignorer.

Focus international

La loi de 1975 est une loi « franco-française ». En Europe, quasiment un seul état est doté d’une loi
de cet ordre : l’article 1691 du Code civil espagnol permet l’action directe du sous-contractant en
matière de contrat d’entreprise.

La loi de 1975 peut être imposée lorsque plusieurs pays sont en jeu dans le contrat, même si la loi
nationale applicable est autre que la loi française ? La Cour de cassation a plusieurs fois décidé de
l’imposer dans une telle situation.

84
Annexes au guide du RECOUVREMENT

Annexes

Lettres types pour l’action en recouvrement

ANNEXES
au guide du
Recouvrement

9. Délégation de paiement p. 85
10. Garantie à première demande p. 86
11. Formules exécutoires p. 88
12. Modèle de mise en demeure p. 89
13. Demande en injonction de payer p. 90
14. Déclaration de créance p. 92
15. Demande de mise en œuvre de la CRP (clause de réserve de propriété) p. 93
16. Requête au juge-commissaire pour mettre en œuvre la CRP p. 95

Chaque cas étant différent, il faut veiller à adapter les modèles à la situation, et si on a un doute,
prendre les conseils appropriés

85
DELEGATION DE PAIEMENT

Entre les soussignés :

 La société ci-après "le Fournisseur"


 La société ci-après "le Client"
 La société ci-après "le Client final"

Il a été exposé et convenu ce qui suit :

 Le Client a passé auprès du Fournisseur une commande (contrat) selon les caractéristiques ci-après
:

Désignation Date Montant Échéance N° de référence

 Cette commande est passée par le Client pour contribuer à l'exécution d'une commande (contrat)
que lui a confiée le Client final, selon les caractéristiques ci-après :

Désignation Date Montant Échéance N° de référence

CONVENTIONS
 Le Client final s'engage à payer directement au Fournisseur le montant de sa commande soit …..€,
dans les conditions ci-après, et conformément au régime légal de la délégation de créance (article
1275 du Code civil).

 Ce paiement direct sera dû dans les mêmes délais que celui du contrat passé entre le donneur
d'ordres et l'installateur, à savoir dans les conditions suivantes : ……………………..

Le paiement ne pourra être retardé, ce délai étant ferme.

 Le paiement direct fait par le Client final s'impute sur la somme qu'il doit au client en vertu de ce
contrat.

 Le Client final ne pourra pas opposer au Fournisseur des reproches liés aux prestations propres du
Client.

 Dans l’attente du paiement intégral de la commande passée au Fournisseur, le Client conserve la


qualité débiteur.

 Le présent accord de paiement direct, de nature conventionnelle, ne prive pas le Fournisseur du


droit de revendication dont il pourrait faire usage en vertu de la clause de réserve de propriété qui a
été stipulée par le Fournisseur et acceptée par le Client, conformément aux articles L………… et
suivants du Code de commerce.

 Pour le cas où le Client céderait sa créance à un tiers sous quelque forme – affacturage, cession "loi
Dailly" ou autre –, ce transfert s'accompagnerait obligatoirement des droits et obligations résultant du
présent accord.

Fait à………………, le…………….., en 3 exemplaires.

LE FOURNISSEUR LE CLIENT LE CLIENT FINAL

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GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

La banque "……….." ( ou La Société "…..……"), soussignée, société…..(forme juridique) ayant son


siège social………..., au capital de ………...€, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés
de ………….sous le N°…………….., représentée au présent acte par M. ………, ayant délégation
nécessaire à cet effet,

ci-après dénommée LE GARANT,

s'engage par la présente, de façon inconditionnelle et irrévocable, d'ordre et pour le compte


de :

la société "………..", société ……….au capital de…..(etc)

ci-après dénommée LE DONNEUR D'ORDRE

à payer à :

la société "………..", société ……….au capital de…..(etc)

ci-après dénommée LE BENEFICIAIRE,

tout montant jusqu'à concurrence maximale de ……………€ (en chiffres et en lettres)

indépendamment des conditions de validité et de l'exécution du contrat ci-après décrit, conclu entre le
BENEFICIAIRE et le DONNEUR D'ORDRE,

sur toute demande du bénéficiaire, selon les modalités ci-dessous et sans pouvoir user d'objections
ou d'exceptions liées à ce contrat, et sans pouvoir invoquer le bénéfice de la division.

Description sommaire du (ou des) contrat(s) donnant lieu à l'émission de la garantie :


Contrat de fournitures (ou de fabrication, …)
Libellé de la fourniture ou de la fabrication : ……
Commande en date du ……
Prix : ………..€ TTC Conditions de paiement : …………….

Ne pourront justifier une remise en cause ou un dégagement de notre part de la présente garantie :

 ni la disparition ou la modification des relations pouvant exister entre nous-mêmes et le donneur


d'ordre
 ni l'évolution financière ou juridique du DONNEUR D'ORDRE ou du BENEFICIAIRE.

La demande de mise en œuvre de la garantie pourra être faite par tous moyens. Le paiement devra
intervenir dans les quinze jours de cette demande.

Tout paiement fait en exécution des présentes sera fait en réduction de notre engagement.

Tous les frais des présentes ainsi que de leurs suites seront à notre charge.

87
Tout litige découlant des présentes sera de la compétence exclusive du tribunal de commerce du
ressort du siège social du bénéficiaire.

Fait à …………., le …………

88
FORMULES EXECUTOIRES

Cette formule notariale ne peut bien entendu pas être utilisée par les entreprises par elles-mêmes,
mais est utilisée par un notaire lorsqu’on fait appel à lui pour faire un acte authentique, revêtu de la
formule exécutoire.

Plus loin est donné un exemple de formule utilisée par la justice dans ses décisions. Ceci permet de
montrer l’analogie entre la formule exécutoire apposée par un Notaire sur un acte authentique, et celle
apposée sur le jugement d’un tribunal.

Formule notariale :

« En Conséquence, la République Française, mande et ordonne :

A tous huissiers de justice sur ce requis de mettre les présentes à exécution.


Aux Procureurs Généraux et aux Procureurs de la République près les Tribunaux de Grande Instance d'y
tenir la main.
A tous commandants et officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu'ils seront légalement
requis.

EN FOI DE QUOI les présentes ont été collationnées, scellées, signées et certifiées conformes à l'original
par le notaire soussigné et délivrées à la société ................................... pour lui servir de titre exécutoire.

POUR COPIE EXECUTOIRE CONFORME


réalisée par procédé Xérographique,
établie sur .................................................. pages. »

Formule judiciaire :

En conséquence la République Française mande et ordonne,


à tous Huissiers de Justice sur ce requis de mettre le présent jugement à exécution,
Aux Procureurs Généraux et aux Procureurs de la République près les Tribunaux de Grande Instance d'y
tenir la main,
A tous Commandants et Officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu'ils en seront légalement
requis,
Approuvé sans renvoi.
EN FOI DE QUOI les présentes ont été signées et scellées, ni mot rayé nul/.Pour expédition certifiée
conforme,
Le Greffier

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MODELE DE MISE EN DEMEURE

A............., le.................

Lettre recommandée avec A.R.

Mise en demeure

Messieurs,

Notre facture n°.................à échéance du...........................portant sur une fourniture


de.......................... est demeurée impayée malgré nos démarches et relances.

Ce retard étant pour nous inacceptable, nous sommes contraints de vous mettre en demeure de nous
régler la somme de...................euros, montant de notre facture.

OU

[…] de nous régler la somme de ….. euros, qui se décompose comme suit :
- ….. €, montant de notre facture ;
- ….. €, montant des pénalités de retard dues à ce jour en application de nos conditions
générales de vente et de l’article L.441-6 du Code de commerce.

A défaut pour vous de nous avoir réglé la totalité de cette somme par chèque dans le délai d’une
semaine, nous engagerions contre vous une action judiciaire tendant au règlement de notre créance
et à l’indemnisation de notre préjudice.
Nous précisons en outre que la présente vaut mise en demeure au sens de l’article 1153 du Code
civil.

Nous vous rappelons encore qu’aux termes de nos conditions générales de vente les pénalités de
retard de paiement sont de......................

Veuillez agréer, Messieurs, l’expression de nos salutations distinguées.

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DECLARATION DE CREANCE

Monsieur ........................

Mandataire judiciaire .....

Lettre recommandée avec A.R.

Objet : Déclaration de créance - Redressement judiciaire - Société .....................................

Monsieur le mandataire judiciaire,

En votre qualité de mandataire judiciaire de la Société ..............................,


nommé à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce de ........................, en date du
............,

nous vous déclarons notre créance arrêtée à un montant dû, de ............. €, dont :
- montant principal échu : ............... € - date d'échéance : ...................................
- montant principal à échoir après le jugement d'ouverture : ............ €
- intérêts et autres accessoires : .............. €
Cette créance correspond au solde du prix d'un ............ vendu et livré au débiteur, selon les
documents ci-joints, selon bordereau.

Vous voudrez bien trouver ci-joint l’ensemble des pièces justificatives, à savoir :

 bon de commande du ..................


 confirmation de commande du ..............
 facture d'acompte, du même jour, n° ..........
 bulletin de livraison du ...............
 facture du ..............., n° .............. pour échéance du ....................
 lettres de relance

Nous demandons notre admission pour ......................... €, à titre chirographaire

Nous vous prions d'agréer, Monsieur, ..........................

Certifié sincère, le

Le Président

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MODÈLE DE DEMANDE DE MISE EN OEUVRE

DE LA CLAUSE DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ (Code de commerce, article L624-16)

OU DE PAIEMENT DU PRIX (Code de commerce, article L624-18)

(cas de Redressement ou liquidation judiciaire du client)

Monsieur l’administrateur / le liquidateur

Lettre recommandée avec A.R.

Objet : Revendication mobilière - Redressement judiciaire - Société.................................

Monsieur l'Administrateur,

Je, soussigné, Monsieur ...................................., agissant en qualité de Président Directeur Général


de la Société………………, ai l'honneur de vous exposer :

- que, par jugement du Tribunal de commerce de ......................, en date du ..............., une procédure
de [Redressement judiciaire] ou [Sauvegarde] ou [Liquidation judiciaire] a été ouverte à l'égard de la
Société ................................,

- que l'exposant a livré à la Société ................, avec clause de réserve de propriété acceptée par elle,
un ............ ayant fait l'objet d'une facturation qui n'a pas reçu complet paiement.

- que l'exposant entend se prévaloir de cette clause convenue entre les parties, antérieurement à la
livraison, et revendiquer ladite marchandise livrée qui subsiste en nature dans l'actif de l'entreprise
débitrice à la date du jugement d'ouverture de la procédure,

- que, pour appuyer la présente requête, il est joint les pièces justificatives suivantes, en copie:
[Indiquer ici tous les documents liés à la vente, par exemple]

 la commande, n° ...................., du ....................


 la confirmation de commande du ..........., [stipulant le prix de ............... €, et les conditions de
paiement, signée du client, antérieure à la livraison et sur laquelle figure clairement la clause
de réserve de propriété],
 la facture d'acompte, n° .............., du même jour, pour ............. €, recto-verso. [La clause de
réserve de propriété figure clairement au verso de ce document antérieur à la livraison],
 le bon de livraison, n° ..............., du ................,
 la facture, n° ............., du ............., pour un solde de ............. €, après déduction de
l'escompte et du paiement de l'acompte, pour une échéance du ......................., et demeurée
impayée à ce jour.

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- qu'il est clairement établi que la Société ................. a accepté ladite clause pour les raisons
suivantes :

[Mettre ici en évidence les preuves de l'acceptation de la clause par le client]

Exemple :

Elle figure sur des documents antérieurs à la livraison (confirmation de commande et facture
d'acompte), le premier ayant été signé et le second accepté en payant l'acompte correspondant,

Si cela paraît insuffisant, ajouter par exemple :

Ladite clause figure habituellement sur tous les documents, notamment de commandes et conditions
générales de vente, la Société ...................... étant déjà client de l'exposant.

de surcroît, il y aurait lieu, en cas de doute, à application à titre interprétatif, des usages de la vente
dans le secteur de la mécanique, matérialisée par les conditions générales de vente de la Fédération
des Industries Mécaniques (publiées au Bureau des usages du Tribunal de commerce de Paris),
comportant une telle clause.

- que la marchandise existe en nature, est facilement identifiable et remplit les conditions fixées par la
loi.

Exemple :

En effet elle est la seule de ce type à avoir été livrée à la Société ....... et ses caractéristiques figurent
sur le bulletin de livraison : machine/type...

ou

simplement fixée par un système de ..., elle peut être récupérée sans dommage aucun ni pour la
marchandise, ni pour le matériel dans lequel elle est incorporée.

- que l'exposant effectue également sa déclaration de créance entre les mains du représentant des
créanciers, en précisant qu'il entend réserver l'exercice de la présente revendication.

C'est pourquoi l'exposant vous prie, Monsieur l'Administrateur1, de bien vouloir acquiescer à la
présente demande de restitution desdites marchandises, avec l'accord du débiteur, conformément aux
articles L624-17 du Code de Commerce.

Au cas où le bien aurait été vendu, j’ai l’honneur de solliciter la revendication du prix ou de la partie du
prix (article L624-18 du Code de Commerce).

Je vous prie de croire, ......................................................

Monsieur ...........

Président

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REQUETE AU JUGE-COMMISSAIRE

pour mettre en œuvre la réserve de propriété en cas de refus de l’administrateur

(Redressement, Sauvegarde ou liquidation judiciaire)

Lettre recommandée avec A.R.

Objet : Revendication mobilière – [Redressement judiciaire] ou [Sauvegarde] ou [Liquidation


judiciaire] de la société ………..

Monsieur le Juge-Commissaire,

Je, soussigné, Monsieur…..,agissant en qualité de Président Directeur Général de la Société…….. ai


l’honneur de vous exposer :

- que par jugement du Tribunal de commerce de …….., en date du …….., une procédure de
[Redressement judiciaire] ou [Sauvegarde] ou [Liquidation judiciaire] a été ouverte à l’égard de la
société……..,

- que l’exposant a livré à ladite société, avec clause de réserve de propriété acceptée par elle,
un……….ayant fait l’objet d’une facturation qui n’a pas reçu complet paiement

- que l’exposant entend se prévaloir de cette clause convenue entre les parties, antérieurement à la
livraison, et revendiquer ladite marchandise livrée qui subsiste en nature dans l’actif de l’entreprise
débitrice à la date du jugement d’ouverture de la procédure, ou, au cas où elle aurait été revendue,
solliciter la revendication du prix ou de la partie du prix

- qu’à cette fin, l’exposant a, par lettre recommandée avec accusé de réception, demandé à
l’administrateur judiciaire, Me ……, s’il acquiescait à la demande en revendication

- soit : qu’à ce jour, plus d’un mois s’étant écoulé depuis cette demande, le soussigné n’a reçu
aucune réponse de l’administrateur
- soit : que l’administrateur lui a répondu par une lettre du ……..qu’il n’entendait pas acquiescer à
cette demande de revendication. [Vous pouvez ici exposer une argumentation de nature à combattre
celle que l’administrateur a utilisée le cas échéant pour rejeter votre demande]

C’est pourquoi l’exposant vous prie qu’il vous plaise, Monsieur le Juge-Commissaire,
- de constater la validité de la clause de réserve de propriété
- de constater en conséquence son droit de propriété sur les marchandises vendues
- d’ordonner la restitution des marchandises existant en nature, conformément à l’article L624-16 du
Code de Commerce, ou à défaut de constater son droit de demander le paiement de celles des
marchandises qui auraient été revendues postérieurement au jugement d’ouverture, conformément à
l’article L624-18 du Code de commerce.

M………., Président

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Fédération des Industries Mécaniques
Direction des affaires juridiques et de l’environnement
Service Droit des affaires et contrats – Responsable : Yves Blouin
cposavec@fimeca.com
01 47 17 60 36

Cisma (Syndicat des matériels pour la Construction, la Sidérurgie et la Manutention)


45 rue Louis Blanc
92038 Paris La Défense Cedex

sylvie.beaumier@cisma.fr

Dépôt légal en cours – Décembre 2011

98
Promeca Communication - 11/2011

Réservé aux
adhérents

Direction des affaires juridiques


92038 Paris La Défense cedex • 39-41, rue Louis Blanc - 92400 Courbevoie
Site internet : www.fim.net • Site extranet : www.extranet.fim.net