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COURS DE DROIT COMMERCIAL GENERAL

SUPPORT DE COURS / ANNEE UNIVERSITAIRE 2016-2017

Sous la direction de

Docteur ALLA K. Etienne

N’GUETTA Guillaume

1
Doctorant en Droit Privé
Université Alassane Ouattara de Bouaké

INTRODUCTION
1. La notion de Droit commercial Général

Qu’est-ce que le Droit commercial Général ?

L’appréhension de cette notion implique au préalable une définition du Droit


commercial. Il faut préciser que la définition actuelle du Droit commercial résulte de la
confrontation de deux conceptions de cette discipline de droit privé : la conception subjective
et la conception objective du Droit commercial.

Selon la conception subjective, le Droit commercial est le droit qui régit les
commerçants. En effet, les tenants de cette conception estiment que la plupart des actes
juridiques que font les commerçants sont exactement les mêmes que ceux accomplis dans la
vie civile ; par conséquent s’ils ont la nature d’actes de commerce, cela ne peut être que du
fait de la qualité de leur auteur1, c’est-à-dire un commerçant. Ainsi, cette conception se
prévaut donc de la profession.

Mais elle se heurtait à des objections (critiques) : d’abord, tous les actes accomplis par
un commerçant ne se rapportent pas nécessairement à l’exercice de sa profession .Ensuite,
des non-commerçants peuvent accomplir des actes qui, par nature ou par la forme, sont
commerciaux.

Ce qui implique l’analyse de la nature et de la forme des actes accomplis pour leur
déceler une nature commerciale ; d’où la naissance d’une seconde conception, la conception
dite objective.

Selon la conception objective, le Droit commercial est le droit des actes de commerce.
Elle se prévaut d’une idée simple : compte tenu de l’égalité civile entre tous les citoyens
proclamée par la Révolution française de 1789, si un Code de commerce a été rédigé à une
époque (précisément en 1807), c’est qu’il était appelé à régir non pas une classe particulière
de sujets de droit mais une catégorie d’actes ; d’ailleurs, disait-on, il s’agissait d’un Code de
commerce et non d’un Code des commerçants2.

1
RIPERT (Georges) et ROBLOT (René) par VOGEL (Louis), Traité de Droit Commercial, Tome 1- Volume 1,
18ème édition, éd. LGDJ, p. 2 §, 5 ; GIVERDON, Le droit commercial, droit des commerçants, JCP, 1949,
1,770.
2
RIPERT (Georges) et ROBLOT (René) par VOGEL (Louis), Traité de Droit Commercial, Tome 1- Volume 1,
Op. Cit, p.2 § 6

2
Cependant, cette conception n’est pas exempte de critiques puisque tous les actes
juridiques n’ont pas une nature déterminée par leur forme ou par leur objet ; pour leur
déceler un caractère commercial, il faut alors considérer pour quelle finalité ils sont
effectués ; Or, pour ce faire, il est nécessaire d’analyser l’activité économique des parties en
présence pour dire qu’ils sont commerciaux parce que faits par des commerçants.

Ainsi, puisqu’aucune des conceptions n’était totalement satisfaisante, la doctrine a


proposé une définition du droit commercial inspirée de la prise en compte de ces deux
conceptions. De la sorte, le Droit commercial est appréhendé comme une branche du droit
privé qui étudie les règles applicables aux actes de commerce et aux commerçants.
Cependant, au fil de son évolution le domaine du droit commercial s’est élargi prenant en
compte plusieurs aspects de l’activité économique. Ce qui a suscité, dans le contexte africain,
une nouvelle dénomination de cette discipline : le Droit commercial Général. Mieux
certains auteurs d’autorité, tel que le Professeur Yves GUYON, lui ont préféré le qualificatif
de Droit des Affaires ou encore de Droit économique.

Quoi qu’il en soit, afin de bien percevoir le contenu actuel du droit commercial Général,
il convient, d’aborder l’historique et l’évolution de la matière.

2. Historique et évolution

De manière générale, le Droit commercial tire ses origines de l’Antiquité, s’édifie


au Moyen-Age avant de connaitre une consécration légale grâce à la codification
napoléonienne.

Pendant la période antique, le droit commercial a pris naissance dans l’avènement


de techniques de droit maritime et de droit bancaire développées par les Phéniciens et les
Babyloniens. Par ailleurs, le droit commercial fait largement appel à la théorie générale des
obligations que les Romains avaient portée à sa perfection technique.

L’originalité du droit commercial s’est seulement affirmée au Moyen-âge. En


effet, la plupart des institutions commerciales modernes (banques, sociétés, lettre de change,
faillite) trouvent leur origine dans les règles et pratiques qui étaient suivies au Moyen-âge
dans les grandes cités maritimes et surtout celles de l’Italie à partir du XIe siècle. Ainsi,
pendant cette période, le jus mercatorum (droit commercial) caractérisé par un caractère
international, s’est développé avec la découverte de très nombreuses institutions
commerciales en l’occurrence, le contrats commerciaux, les opérations de banque, la lettre de
change, la faillite , et dans une certaine mesure , les sociétés.

Mais avec l’avènement des temps modernes, le caractère international du droit


commercial s’estompa quelque peu. Les grandes nations s’étant constituées en Etats, chacun
de ces Etats a voulu avoir son droit commercial propre. Cela s’est traduit en France par la
proclamation des principes de liberté, notamment la liberté du commerce et de l’industrie, et
l’adoption d’un Code de commerce adopté en 1807, entrée en vigueur le 1er janvier 1808. Il
faut préciser que le plus grand défaut de ce Code a été de reproduire de manière servile le
3
droit du passé, alors que déjà en 1807, on pouvait prévoir la véritable révolution qui allait se
produire dans l’industrie et le commerce. Ainsi, le Code de commerce ne contenait aucune
règle sur des institutions importantes tels que le fonds de commerce, les sociétés par actions,
les sociétés à responsabilité, les valeurs mobilières, l’organisation des bourses et des banques,
la propriété industrielle, qui avaient pourtant pris dans la pratique une dimension
considérable.

Dans le contexte ivoirien, il convient de rappeler que jusqu’à la fin de l’année


1997, le droit commercial applicable, comme dans les différents Etats africains anciennement
colonisés par la France, était le droit de tradition juridique française. Ainsi, les textes de lois
applicables en la matière était le Code civil 1804, le Code de commerce de 1807, les lois
régissant les sociétés commerciales notamment celles de 1867 pour les sociétés par actions et
de 1925 pour les sociétés à responsabilité limitée. Or, comme le souligne le Professeur
Jacqueline LOHOUES-OBLE, ces règles héritées de la colonisation étaient « vétustes,
désuètes et inadaptées à la situation actuelle ». La réforme s’imposait absolument.

Ainsi, quatorze (14) Etats africains de la zone franc3 vont mettre en place une
organisation dont le rôle principal est de secréter et de veiller à l’application d’un nouveau
droit des affaires moderne, simple et adapté à leurs réalités économiques : l’Organisation
pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) qui compte à ce jour dix-
sept (17) Etats-parties.

Quelles sont donc les sources du Droit commercial ?

3. Les sources du droit commercial

Les sources du droit commercial sont à titre principal constituées des Actes
uniformes (a). Par ailleurs, le droit commercial tire ses origines également des lois non
contraires aux Actes uniformes (b), des usages (c), de la jurisprudence (d) et de la doctrine
(e).

a) Les Actes uniformes de l’OHADA

Avant de présenter ses différents Actes uniformes (ii), il convient de bien cerner
la structure qui secrète cette légalisation à savoir l’OHADA (i).

i) L’OHADA

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)


est née de la signature d’un Traité le 17 octobre 1993 à Port-Louis en île Maurice par
quatorze (14) Etats d’Afrique membres de la zone franc. Rejointe plus tard, par trois (03)

3
Benin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo (Brazzaville), Cote d’Ivoire, Gabon, Guinée
équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et le Togo.

4
autres Etats africains4, l’OHADA compte à ce jour dix-sept (17) Etats membres (Etats
parties) et le Traité l’instituant a fait l’objet d’une révision le 17 octobre 2008 à Québec au
Canada. Les raisons essentielles qui sous-tendent l’existence de cette organisation sont au
nombre de deux : pallier l’insécurité juridique et judicaire en vue de servir l’intégration
économique et la croissance.

L’insécurité juridique que l’OHADA avait pour mission d’éradiquer, se résumait


à la vétusté des textes de lois en matière commerciale. Il fallait donc, à travers des Actes
uniformes, adopter un ensemble de règles communes, modernes, simples et adaptées à la
situation économique des Etats parties au Traité OHADA. Pour ce faire, un domaine non
exhaustif du droit des affaires à harmoniser a été prévu par l’article 2 du Traité précité. En
effet, selon ce texte « pour l’application du présent Traité , entrent dans le domaine du
droit des affaires, l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique
des commerçants , au recouvrement des créances, aux sûretés, et aux voies d’exécution, au
régime de redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de
l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et
à toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait , à l’unanimité d’y inclure ,
conformément à l’objet du présent Traité ». Le dix-sept (17) avril 1997, les trois (03)
premiers Actes uniformes, au nombre desquels figure l’Acte uniforme portant droit
commercial général, sont adoptés et entrent en vigueur le 1er janvier 1998. A ce jour, le
corpus législatif de l’OHADA comporte neuf (09) Actes uniformes5.

L’OHADA, s’attaque enfin à l’insécurité judicaire en mettant en place une


juridiction suprême (la Cour Commune de Justice et d’arbitrage dite CCJA) dont la mission
est d’assurer une interprétation commune du corpus législatif de l’OHADA en veillant à
l’application rigoureuse des Actes uniformes.

Les finalités et le corpus juridique de l’OHADA étant ainsi présentés, quels sont
les différents Actes uniformes, objet de notre étude ?

ii) Les Actes uniformes proprement dit

4
Guinée Conakry, Guinée Bissau et la République Démocratique du Congo (RDC).
5
- l’Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général (AUDCG) adopté en 1997 et révisé en 2010 ,
l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du GIE (AUDSCOGIE ou AUSCOGIE ou
encoure AUSCOM) adopte en 1997 et révisé en 2014 ; l’Acte Uniforme portant organisation des Sûretés (AUS)
adopté en 1997 et révisé en 2010 ; l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de
Recouvrement et des Voies d’Exécution (AUPSRVE) adopté en 1998; l’Acte Uniforme portant organisation des
Procédures Collectives d’Apurement du Passif (AUPCAP) adopté en 1998 ;l’Acte Uniforme relatif au Droit de
l’Arbitrage (AUA) adopté 1999 ; l’Acte Uniforme portant Organisation et Harmonisation de la Comptabilité
des Entreprises (AUOHCE) adopté en 2000 ; l’Acte Uniforme relatif aux Contrats de Transport de
Marchandises par Route (AUCTMR) adopté en 2003 et l’Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés
Coopératives (AUSCOOP) adopté en 2010.

5
Cette terminologie d’Actes uniformes est issue de l’article 5 alinéa 1 du Traité
OHADA révisé le 17 octobre 2008 et désigne les lois uniformes prises pour l’adoption des
règles communes en matière de droit des affaires applicables dans les dix-sept (17) Etats
parties. Ainsi, Ces différents Actes uniformes ont vocation à régir l’ensemble du droit des
affaires objet de l’OHADA. Mais dans le cadre de ce cours, l’Acte uniforme portant droit
commercial général (AUDCG) retiendra principalement notre attention dans la mesure où il
constitue le texte de loi fondamental duquel découlent les règles relatives au droit commercial
général sans préjudice des autres sources de ce droit. Par ailleurs, d’autres Actes uniformes
seront invoqués dans le cadre de ce cours tels que le nouvel Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales (AUSCOM) du 30 janvier 2014, l’Acte Uniforme portant organisation
des Sûretés (AUS) et l’Acte uniforme portant Organisation et Harmonisation de la
Comptabilité des Entreprises (AUOHCE).

L’Acte uniforme portant droit commercial général du 17 avril 1997 (publié au J.O
de l’OHADA du 1er octobre 1997 et au J.O n°53 du 22 décembre 1997 de la République de
Côte d’Ivoire) est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Il était applicable jusqu’au 15
décembre 2010 où il a été abrogé et remplacé par un nouvel Acte uniforme portant droit
commercial général adopté à Lomé le 15 décembre 2010 et publié au J.O n°23 de l’OHADA
du 15 février 2011. Conformément aux dispositions de son article 307, le nouvel Acte
Uniforme est entré en vigueur 90 jours après sa publication au J.O de l’OHADA soit le 15
mai 2011.

Par ailleurs, faut-il préciser qu’en vertu de l’article 10 du Traité OHADA, les
Actes uniformes ont abrogé toutes les dispositions des différents Etats parties antérieurement
applicables en matière commerciale. Cependant, ils laissent subsister les dispositions
antérieures qui ne leur sont pas contraires.

b) Les lois non contraires aux Actes uniformes

Il s’agit des lois relatives au droit commercial non contraires aux Actes uniformes
(i) et du Droit civil (ii).

i) Les lois relatives au droit commercial non contraires aux Actes uniformes

Relativement à l’application des dispositions des lois commerciales non


contraires aux Actes uniformes, la République de Côte d’Ivoire a demandé à la CCJA ce qu’il
fallait entendre par la notion de « loi contraire ».

A cette question, la CCJA a donné l’avis suivant : « l’appréciation du caractère


contraire d’une loi étant tributaire de la contexture des cas d’espèce, il s’ensuit qu’une loi
contraire peut s’entendre aussi bien d’une loi ou d’un règlement de droit interne ayant le
même objet qu’un Acte uniforme et dont toutes les dispositions sont contraires à l’une des
dispositions ou quelques-unes de celles-ci sont contraires. Dans ce dernier cas, les
dispositions non contraires à celles de l’acte uniforme demeurent applicables.
6
Dans le cadre de l’acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique, les formules « lois contraires » et dispositions contraires
indifféremment employés sont absolument équivalentes.6 »

Malheureusement cet avis de la CCJA qui était censé élucider la notion, n’a pas
atteint son objectif en raison de son imprécision. De la sorte, retenons avec Me BEIRA, qu’il
convient de dire que, par principe, le droit commercial antérieur est abrogé par les Actes
uniformes. Autrement dit, la règlementation antérieure ayant le même objet qu’un Acte
uniforme disparait sauf cas de renvoi exprès de la loi nationale ou encore si une disposition
de cette réglementation régit une matière non régie par un Acte uniforme.

Par exemple, aux termes de l’article 140 de l’Acte uniforme relatif au droit
commercial général applicable le 15 mai 2011 :

« le locataire-gérant, est tenu d’indiquer en tête de ses bons de commande, factures et


autres documents à caractère financier ou commercial avec son numéro d’immatriculation
au RCCM, sa qualité de locataire –gérant du fonds.

Toute infraction à cette disposition est punie par la loi nationale ».

Dans ce cas de renvoi, on a recours aux peines prévues par la loi n°722-513 du 27
juillet 1972 relative à la location-gérance du fonds de commerce, pourtant abrogées.

Quant aux textes partiellement contraires aux Actes uniformes, toutes les
dispositions partielles non contraires demeurent applicables.

ii) Le Droit civil

Dans les systèmes juridiques de tradition juridique française, tel que celui de la
Côte d’ivoire, le Droit civil constitue le droit commun qui régit les relations de droit privé ;
c’est lui qui édicte les principes généraux qui président aux relations entre individus et qui
déterminent le statut juridique des personnes.

Ainsi, pour bien comprendre les règles de droit commercial, il faut s’inspirer des
principes généraux du Droit civil et notamment des règles relatives aux obligations en
général. En effet, en matière de conclusion des conventions, les commerçants doivent
respecter les règles relatives à la capacité, au consentement, à la licéité et aux bonnes
mœurs. Ils doivent exécuter leurs obligations sous peine d’engager leur responsabilité ;
laquelle est soumise aux règles de droit commun de la responsabilité contractuelle ou
délictuelle.

Quid des usages ?

6
Avis de la CCJA n°001/2001/EP du 30 avril 2001, www.ohada.com, Ohadata J-02-04.

7
c) Les usages

Ce sont des pratiques liées à la vie des commerçants qui en raison de leur
permanence et de leur application régulière, prennent la valeur de règles de droit.

Certes, il ne s’agit de règles légales. Mais, ils n’en sont pas moins obligatoires.
Ainsi, les usages tiennent une place importante en droit commercial car ils interviennent pour
pallier les insuffisances des différentes règlementations. La loi, elle-même, renvoie aux
usages ; Ainsi, aux termes de l’article 1873 du Code civil « les dispositions relatives aux
sociétés de commerce ne s’appliquent que dans les points qui n’ont rien de contraire aux
lois et usages du commerce ».

Il existe deux catégories d’usages : les usages de fait qualifiés également


d’usages conventionnels et les usages de droit qualifiés aussi de coutume.

Les usages de fait ou les usages conventionnels sont des pratiques restreintes à un
nombre limité ou à un petit nombre de commerçants qui se conforment toujours à la même
manière d’agir lorsque les circonstances sont identiques.

Quant aux usage de droit ou coutume, ils renvoient également des pratiques ou des manières
de procéder mais qui cette fois, s’imposent dans les rapports entre commerçants comme une
règle, une norme objective.

La différence entre ces deux usages peut s’effectuer suivant quatre (04) critères :
leur portée (domaine d’application), leur valeur juridique, la preuve de leur existence et
la sanction de leur méconnaissance ou de leur ignorance par le juge du fond.

Tandis que l’usage conventionnel à une portée limitée car ne s’appliquant qu’à un
cercle restreint de commerçants (par exemple, les commerçants exerçant dans le domaine de
la vente de tissus), l’usage de droit a une portée élargie puisqu’il s’applique à tous les
commerçants sans distinction de leur secteur d’activité. Toutefois, en aucun cas, il n’est
opposable à de simples consommateurs.

Du point de vue de leur valeur juridique, il faut retenir que l’usage conventionnel
a une valeur supplétive ; c’est-à-dire que son application ou sa mise à l’écart dépend de la
volonté des parties contractantes. Dans le silence du contrat, il convient de présumer que
ceux qui avait la possibilité de l’écarter et qui ne l’ont pas fait, ont souhaité que cet usage
s’applique dans leur relation contractuelle. L’article 1160 du Code civil confirme cette
présomption lorsqu’il dispose qu’ « on doit suppléer dans le contrat des clauses qui y sont
d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées ». Quant à l’usage de droit, il a une valeur
impérative en ce qu’il s’applique aux relations entre commerçants en l’absence
d’expression de leur volonté de ne pas voir cet usage leur être appliqué. Mieux, faut-il
préciser que l’usage de droit permet de déroger à des dispositions du droit civil. Ainsi,
contrairement aux dispositions de l’article 1202 alinéa 1 du Code civil qui dispose que « la
8
solidarité7 ne se présume point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée », la solidarité se
présume en matière commerciale en vertu d’un usage de droit consacré par des arrêts de la
Cour de cassation française en date du 20 octobre 1920 et du 18 juillet 1929 8 et rappelé par
un arrêt de la Cour d’appel d’Abidjan du 6 mars 20059.

Il en est de même de la mise en demeure : en matière civile, la mise en demeure


doit se faire grâce à l’accomplissement de l’une des formalités prescrites par l’article 1139
du Code civil. Cependant, en matière commerciale, un usage de droit fermement établi
permet de faire une mise en demeure par tous les moyens (téléphone, télétex, fax, sms, etc.).

Néanmoins, il faut préciser que l’usage de droit ou de fait, pure habitude entre les
commerçants qui par l’effet du temps s’impose comme une règle à suivre, ne peut déroger à
une loi commerciale ayant un caractère impératif10.

La preuve de l’existence d’un usage conventionnel doit être établie ou rapportée


par celui qui l’invoque au cours d’un procès alors que l’usage de droit n’a pas être prouvé par
celui qui l’invoque ; le juge est censé le connaître comme il est censé maîtriser la loi.

A l’issue du procès, si les juges du fond (juge de première instance et d’appel) a


ignoré dans sa décision l’usage conventionnel estimant ainsi ne pas être convaincu de son
existence en dépit de la preuve rapportée par la partie qui l’a invoqué, ce dernier ne pourra
former un pourvoi en cassation près la Cour Suprême pour obtenir cassation de cette
décision. Il en est autrement de l’usage de droit dont la méconnaissance par les juges de fond
peut donner lieu à un pourvoi qui devrait aboutir à la cassation de la décision des juges du
fond.

d) La jurisprudence

De façon générale, la jurisprudence est perçue comme la solution suggérée par un


ensemble des décisions suffisamment concordantes rendues par les juridictions sur une
question de droit11. En droit commercial, la jurisprudence renvoie d’abord à l’ensemble des

7
C’est la situation juridique de plusieurs débiteurs qui sont tenus à l’égard d’un même créancier (solidarité
passive) ou de plusieurs créanciers qui ont le même débiteur (solidarité active)
8
Req. 20 octobre 1920, aff. Robin c./ Serenon, S. 1922. 1. 201, note j. Hamel ; Civ. 18 juillet 1929, aff.
Délicourt c./ Martinot et autres , D.H. 1929.556.
9
C.A.A. 6 mai 2005, in Repertoire quinquenal OHADA 2006-2010, T.2, p.11
10
Civ 3ème, 7 juillet 1975, aff. Mathieu c./ Epoux Donadieu et autres, D.1975, IR 194, Bull. civ. III , n°238,
p.181
11
GUILLIEN (R), VINCENT (J), Lexique des termes juridiques, éditions DALLOZ, 14ème édition, mai
2003.p.343

9
décisions rendues par les tribunaux, les Cour d’appel12 et la Cour de commune de justice et
d’arbitrage ( CCJA) , ensuite aux sentences arbitrales rendues par la Cour d’Arbitrage de
Côte d’Ivoire ( CACI) et la CCJA, enfin aux avis rendus par la CCJA lorsqu’elle est
consultée pour l’interprétation et l’application du Traité OHADA, ses règlements
d’application et les Actes uniformes .

Au niveau des tribunaux, il faut préciser qu’en droit ivoirien, les décisions en
matière commerciale étaient rendues par les tribunaux de première instance ou leurs sections
détachées statuant en matière commerciale. Désormais, cette compétence est dévolue à des
juridictions spéciales : les tribunaux de commerce constitués par la Décision 001/PR du 11
janvier 2012 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce.
Mais cette décision a été remplacée par la loi organique n°2014-424 du 1er juillet 2014
portant création, organisation et fonctionnement des juridictions de commerce13 modifiée en
ses articles 5 et 22 par la loi organique n° 2016-11 du 13 janvier 201614.

L’article 2 alinéa 1er de la loi organique relative aux tribunaux de commerce


dispose que « Les juridictions de commerce sont des juridictions spéciales de premier et
second degré ». En clair, ce texte signifie que des juridictions spéciales d’instance et de
second degré devraient être créées pour trancher les litiges en matière commerciale.

Ainsi, désormais les contestations relatives aux actes de commerce accomplis par
les commerçants à l’occasion de leur commerce et l’ensemble de leurs contestations
commerciales comportant même un objet civil sont de la compétence des juridictions de
commerce sous réserve d’un respect d’une tentative de règlement amiable obligatoire.

Malheureusement, en l’état actuel de l’application de cette loi organique relative


aux tribunaux de commerce, seul le tribunal de commerce d’Abidjan est fonctionnel et
englobe le ressort territorial des tribunaux de première instance d’Abidjan-Plateau et de
Yopougon. Dès lors, en dehors du ressort territorial du tribunal de commerce d’Abidjan, les
Tribunaux de droit commun (tribunaux de première instance et sections détachées) continuent
à rendre des décisions en matière commerciale et ce, en dépit de la création des tribunaux de
commerce par les textes juridiques.

Par ailleurs, faut-il préciser que le tribunal de commerce d’Abidjan statue en


premier ressort lorsque l’intérêt du litige est supérieur à un milliard de francs CFA ou est

12
Lorsque l’intérêt du litige excède un milliard de francs CFA.
13
Journal officiel de la république de Côte d’Ivoire (JORCI) n °11 du 15 juillet 2014. Cf.
http://www.ccesp.ci/ccesp2/img_articles/loi_%20juridictions_de_commerce.PDF
14
JORCI n°5 du 26 février 2016. cf.
http://www.tribunalcommerceabidjan.org/documents/publications/JO0002.pdf

10
indéterminé15; ce qui implique qu’en cas de contestation, ces décisions peuvent faire l’objet
d’un appel près la Cour d’Appel d’Abidjan. Par ailleurs, si l’arrêt de la Cour d’Appel n’est
pas accepté par toutes les parties au litige, elles peuvent former un pourvoi en cassation près
la CCJA.

Toutefois, lorsque l’intérêt du litige n’excède pas un milliard de francs CFA, le


tribunal de commerce d’Abidjan statue en premier ressort et en dernier ressort16. Dans ce cas,
en cas de contestation, la décision rendue ne peut faire l’objet que d’un pourvoi en cassation
près la CCJA.

Quant à la CCJA, elle constitue l’organe suprême des Etats parties à l’OHADA
qui assure une interprétation commune des textes de l’OHADA (Traité, Règlements
d’application et les Actes uniformes) face aux éventuelles contradictions des juridictions
de fond des différents Etats parties. Elle assume ainsi trois (03) fonctions essentielles :
judiciaire (en rendant des Arrêts), arbitrale (en rendant des Sentences arbitrales) et
consultative (en rendant des Avis)17.

e) La Doctrine

La Doctrine est généralement appréhendée comme l’ensemble des opinions


communément professées par ceux qui enseignent le Droit, ou même ceux qui sans enseigner,
écrivent sur le Droit18. A l’instar des autres spécialisations du droit, la doctrine joue un rôle
déterminant dans la compréhension et l’évolution du droit OHADA19.

A ce propos, soulignons les analyses pertinentes de Me BEHIRA qui estime


qu’ « avec les Actes uniformes, le rôle de la doctrine sera renforcé car, plus que par le passé,
elle doit veiller à discerner et à analyser toutes les dispositions nouvelles pour permettre, à
travers sa contribution d’asseoir un droit commercial cohérent dans son application. La

15
Cf. article 8 de loi organique n°2014-424 du 1er juillet 2014 portant création, organisation et fonctionnement
des juridictions de commerce
16
Idem
17
Cf. articles 7, 13 et 14 du Traité OHADA révisé
18
CORNU (Gérard), Vocabulaire juridique, France 2010, éd. Presse Universitaires Françaises (PUF), p.324

19
En ce sens, AKUETE (Pedro Santos) et TOE (Jean Yado), Droit Commercial Général, Editons Bruylant,
2002 ; FIENI (Pacôme), « Droit commercial général dans l'espace OHADA : étude comparative de l'ancien et
du nouvel Acte uniforme », extrait de Actualités juridique Edition économique n°3/2012, p.22,
http://www.ohada.com/doctrine/ohadata/D-13-34.html; BITSAMANA (H.), Dictionnaire de droit OHADA,
Brazzaville, éditions IPC.

11
doctrine française pourra servir de référence puisque les actes uniformes de l’OHADA sont
largement inspirés des dispositions déjà en vigueur en France 20».

Le cadre de réflexion étant posé, il convient d’aborder concrètement l’analyse du


droit commercial en mettant en lumière d’une part le domaine du droit commercial
(première partie) et d’autre part, en analysant les moyens et opérations pouvant intervenir
dans la sphère commerciale ( deuxième partie).

PREMIERE PARTIE : LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

Le droit commercial est le droit applicable aux actes de commerce et aux


commerçants. L’Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) a respecté ce
domaine du droit commercial en consacrant des dispositions légales aux actes de commerce
(Chapitre 1) et aux commerçants.

Cependant, hormis le statut de commerçant et en tenant compte du développement de


l’activité commerciale, l’AUDCG a légiféré sur d’autres professionnels qui contribuent au
rayonnement de cette activité. Les statuts juridiques de ces différents professionnels, qu’il
convient d’appréhender comme des acteurs de l’univers commercial (Chapitre 2), méritent
d’être analysés.

20
BEIRA (Ehi Marc), Droit commercial : Droit commercial général et Droit des sociétés commerciales,
Abidjan, édition 2014, éditions ABC, 2013, p. 39

12
CHAPITRE I : LES ACTES DE COMMERCE

Pourquoi distinguer les actes de commerce des actes de nature civile ?

Le souci de distinction des actes de commerce des actes de nature civile se justifie par
le fait que ces différents actes juridiques ne sont pas toujours assujettis aux mêmes règles
juridiques ; c’est en cela que réside les intérêts de leur distinction.

Nous y reviendrons dans nos développements subséquents.

Mais au fait, qu’est-ce qu’un acte de commerce ?

L’AUDCG n’en fournit, malheureusement pas de définition légale. Une innovation


du nouvel AUDCG de 2010 a prévu une définition de l’acte de commerce par nature en
l’alinéa 1 de son article 3.

Il le définit comme un acte « …par lequel une personne s’entremet dans la circulation
des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec
l’intention d’en tirer profit pécuniaire ». Ainsi, l’acte de commerce par nature est tout acte
qui soit contribue à la circulation des richesses soit traduit une intention de spéculation
(recherche du profit).

Même si cette démarche est salutaire en ce qu’elle innove par rapport au droit français
qui continue à se fier à une énumération légale pour désigner les actes de commerce 21, il

21
Cf. les articles L. 110-1 et L.110-2 du Code de commerce français

13
convient de constater qu’elle est lacunaire puisqu’elle ne permet pas d’appréhender de
manière exhaustive les actes de commerce.

Le législateur OHADA est bien conscient de cette réalité ; c’est sans doute la raison
pour laquelle il a maintenu en vigueur dans les articles 3 (alinéa 2) et 4 de l’AUDCG,
l’énumération indicative des actes de commerce qu’il avait jadis consacré dans la première
version de ce texte de loi.

Ainsi, « ont, notamment, le caractère d’actes de commerce par nature :

- l’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;

- les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de


transit ;

- les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;

- l’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources


naturelles ;

- les opérations de location de meubles ;

- les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;

- les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le


courtage, l'agence, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la
vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de société
commerciale ou immobilière ;

- les actes effectués par les sociétés commerciales. »

Par ailleurs, sont considérés comme des actes de commerce par la forme, « la lettre
de change, le billet à ordre et le warrant ».

Même avec cette énumération légale, identifier de manière claire et précise les actes
de commerce, n’est pas chose aisée au regard de leur absence d’exhaustivité et de leur
caractère disparate.

Le mérite est donc revenu à la doctrine de procéder à une classification ou encore à


une catégorisation des actes de commerce (Section 1) en s’inspirant de l’énumération qu’en a
fait le législateur. Aussi, ne perdant pas de vue le fait que l’énumération légale ne suffit pas à
identifier tous les actes de commerce, la doctrine a également élaboré des critères généraux
(section 2) dont l’analyse permet de déceler le caractère commercial d’un acte juridique qui
ne peut être rangé dans les différentes catégories d’actes de commerce.

14
Section I : Les différentes catégories d’actes de commerce

De l’analyse menée par la doctrine, il s’infère que les actes de commerce énumérés
par la loi ont été regroupés en quatre (04) grandes catégories.

Les deux premières résultent directement de qualifications légales : les actes de


commerce par nature et les actes de commerce par la forme (paragraphe 1).

Les deux autres sont issues de la qualité de leurs auteurs ou de leur réalisation avec
non-professionnels, c’est-à-dire les consommateurs : les actes de commerce par accessoire et
les actes mixtes (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les actes de commerce par nature et les actes de commerce par la forme

Les articles 3 et 4 de l’AUDCG de 2010 les identifient déjà dans leurs énumérations.

L’analyse préalable des actes de commerce par nature (A) avant celle des actes de
commerce par la forme (B) constitue une partie importante de l’identification des actes de
commerce car d’une part, elle mobilise la majorité des actes de commerce et c’est leur
accomplissement professionnel et indépendante qui confèrent la qualité de commerçant22.

A- Les actes de commerce par nature ou par leur objet

Les actes de commerce par nature étant la catégorie d’actes de commerce qui mobilise la
majorité des actes de commerce, la doctrine les a classé en suivant une sous –catégorisation,
à l’instar des tiroirs d’un meuble qui s’emboite les uns dans les autres ou encore une série de
soupières qui se range les plus petites dans les plus grandes.

Ainsi, pour l’essentiel, constitue les actes de commerce par nature :

- L’achat en vue de la revente (1) ;

- Les actes d’entremise dans la circulation des biens produits (2) ;

- La fourniture des prestations de service (3).

1) L’achat en vue de la revente

« L’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ; » est la première


énumération de l’article 3 alinéa 2 de l’AUDCG de 2010.

L’achat en vue de la revente de biens meubles avant l‘OHADA, était considéré comme
un acte de commerce. Mais depuis l’avènement de l’OHADA, l’achat en vue de la revente

22
Article 2 du nouvel AUDCG

15
de biens immeubles est désormais un acte de commerce. Le nouvel Acte uniforme relatif au
droit commercial de 2010 a confirmé cette règle puisqu’il n’a apporté aucune modification
sur ce point.

Mieux, la loi ivoirienne n°99-478 du 2 Août 1999 en matière de vente d’immeuble à


construire et la promotion immobilière23 fixe son orientation dans ce sens puisque son article
3 dispose que « le vendeur d’immeuble à construire est un commerçant. Il doit être
immatriculé au registre du commerce et tenir les livres comptables imposés aux
commerçants ».

L’article 46 alinéa 2 de la même loi dispose que le promoteur « est aussi habilité à
procéder à la vente d’immeuble à construire pour le compte du maître de l’ouvrage et de ce
fait est considéré comme vendeur d’immeuble… ».

Ainsi en droit OHADA, l’achat en vue de la revente de biens meubles ou immeubles est
un acte de commerce par nature sous réserve que certaines conditions cumulatives soient
observées en principe (a). Mais il faut avouer que dans certains cas toutes les conditions
n’ont pas à être toutes observées pour conférer le caractère commercial à certaines ventes (b).

a) Le principe de l’observation de certaines conditions

Essentiellement, trois (03) conditions doivent être respectées pour qu’une vente puisse
être considérée comme un acte de commerce.

D’abord, l’objet de la vente doit faire l’objet d’un achat préalable. Ainsi, la vente de
produits agricoles n’est pas en principe considéré comme un acte de comme puisqu’il n’y a
pas d’achat préalable de ces produits qui tire gratuitement profit du sol, un élément naturel. Il
en est de même de la vente de produits d’activités assimilable à l’agriculture tel que
l’élevage, la pêche, l’horticulture (culture des plantes, des légumes, des fleurs, des arbres ou
arbustes et des ornements).

Ensuite, l’acheteur doit avoir au moment de l’achat une intention de revente, peu
importe que par la suite le bien n’ait pas été vendu. Selon Me BEHIRA, cette intention de
revente résulte généralement de l’activité professionnelle de l’acheteur24.

Enfin, l’intention de revente doit traduire chez le vendeur, une recherche de profit
pécuniaire ; peu importe qu’il y ait eu perte à la suite de la revente. Dès lors, les ventes de
produits effectuées par les associations, les syndicats ou les coopératives à leurs membres ne

23
JORCI n° 37 du jeudi 16 septembre 1999, cf. http://abidjan.net/JO/JO/5901999.asp
24
BEIRA (Ehi Marc), Droit commercial : Droit commercial général et Droit des sociétés commerciales Op. Cit.
p.50

16
sont pas considérées comme des actes de commerce puisque ces structures sont dénuées en
principe de toute volonté de rechercher le profit.

En clair, la vente d’un bien meuble ou immeuble n’est pas considérée comme un acte
de commerce par nature que si le bien a fait l’objet d’un achat préalable effectué dans
l’intention de le vendre en vue de faire un profit pécuniaire.

Cependant, certaines ventes de biens sont considérées exceptionnellement comme des


actes de commerce sans avoir respectés ces conditions.

b) Les atténuations au principe

Les atténuations au principe du respect des trois conditions préalablement indiquées


concernent essentiellement d’une part, la vente de produits issus de l’agriculture et des
activités assimilables à celle –ci et d’autre part, la vente des œuvres de l’esprit telles que les
œuvres littéraires et artistiques.

Si en principe la vente de produits agricoles n’est pas en principe considérée comme


un acte de commerce, il en est autrement lorsqu’un agriculteur achète les produits des
autres pour les transformer et les revendre dans une proportion plus importante que sa
propre production25. Dans ce cas, la vente des produits agricole est considérée
exceptionnellement comme un acte commerce car il y a manifestement la recherche d’un
profit de la part d’un tel agriculteur. De même est considéré comme accomplissant un acte de
commerce, l’agriculteur qui loue ses machines aux autres agriculteurs ou à des tiers.26

Par ailleurs, l’horticulteur qui vend ses plantes, fleurs ou légumes, n’accomplit pas
d’acte de commerce puisqu’il vend des produits du sol qu’il n’a pas préalablement acheté.
Cependant, l’horticulteur qui achète les produits des autres horticulteurs dans une
proportion nettement supérieure à sa propre production et qui revend le tout par la
suite, il est considéré comme accomplissant des actes de commerce27.Il en est de même du
pépiniériste qui achète des plants et les revend sans transformation appréciable28.

Du point de vue de la pêche et de l’élevage, il est d’usage de constater que les


éleveurs achètent des animaux ou des alevins qu’ils revendent plus tard après en avoir pris
soin de sorte à les considéré comme aptes à la consommation ou à la commercialisation.
Dans ce cas, cette vente n’est pas un acte de commerce car les animaux ou alevins achetés ont
profité du sol ou de la nature.

25
Civ. 21 avril 1891, aff. Banque de consignation c. / Lareinty, S. 1981.1. 201
26
Req .11 décembre 1944, D. 1944, p.213
27
Cass. Soc. 13 février 1959, Bull IV, n°220.
28
Paris 2 déc. 19922, DP 1923, somm.1

17
Toutefois, une vente des produits de la pêche ou de l’élevage est considérée
exceptionnellement comme un acte de commerce dans deux hypothèses. La première se
résume au cas où les éleveurs achètent les animaux et les revendent rapidement sans que
ceux-ci n’aient véritablement profité du sol. La seconde hypothèse renvoie au cas où
l’éleveur engraisse exclusivement ou en majeure partie son cheptel ou ses poissons avec
des produits achetés en dehors de l’exploitation avant de les vendre29. Dans ces deux
hypothèses, la recherche du profit dont fait preuve les éleveurs, pousse à une requalification
de ces ventes en acte de commerce par nature.

Quant à l’auteur d’une œuvre littéraire ou artistique, il n’accomplit pas d’actes de


commerce lorsqu’il cède son œuvre à un éditeur puisqu’il n’effectue pas d’achat préalable. Il
en est de même de l’inventeur d’une œuvre pour laquelle il a obtenu un brevet.

Cependant, l’éditeur de l’œuvre littéraire ou artistique ou l’exploitant d’un brevet qui


utilise l’œuvre d’autrui dans l’intention de rechercher un profit, accomplit un acte de
commerce par nature. Il en est de même lorsque l’auteur de l’œuvre effectue l’édition de son
oeuvre littéraire notamment en vue de rechercher un profit pécuniaire; il est clair qu’il
accomplit un acte de commerce par nature.

2) Les actes d’entremise dans la circulation des biens produits

Les actes qui permettent de s’entremettre dans la circulation des richesses qui ont été pour
la majorité, prévus par l’AUDCG, renvoie aux opérations de manufacture (a), aux industries
extractives (b) , à l’édition (c) et aux spectacles publics (d).

a) Les opérations de manufacture

Il s’agit d’un ensemble d’activités de production de biens (sans nécessairement que


cela se fasse dans le cadre d’une entreprise) dont la vente permettra d’effectuer des bénéfices.

Ces opérations renvoient non seulement aux opérations de fabrication, de


transformation de produits (réalisées à partir de matières premières achetées) dans les usines,
les fabriques, les ateliers, etc… destinés à la vente ; mais également à toutes les opérations
qui consistent à fournir des prestations à autrui en travaillant les matières premières ou les
produits qu’il a fournis.

En clair, il s’agit essentiellement d’activités industrielles.

29
Cass. Civ 30 novembre 1931, D.H. 1932 p.83 ; Cass. Civ. 27 1878, D.01879, p.38

18
Quid des industries extractives ?

b) Les industries extractives

Avant l’avènement du droit OHADA, l’exploitation extractive, en Côte d’ivoire, était


considérée comme une activité civile à l’exception de l’exploitation d’hydrocarbure qui
revêtait le caractère commercial lorsqu’elle était effectuée par une ou plusieurs entreprises
commerciales.

En droit OHADA, les activités extractives (exploitation des mines, carrière et de tout
gisement de ressources naturelles) ont un caractère commercial lorsque la production est
réalisée industriellement c’est-à-dire dans des ateliers ou des usines avec usage de machines
et de matériels techniques appropriés.

De ce qui précède, il ressort inéluctablement que les exploitations notamment


d’orpailleurs (chercheurs d’or) clandestins avec des rudiments artisanaux ou villageois, ne
sont pas considérées comme des actes de commerce puisqu’il ne s’agit pas d’industries
extractives.

c) L’édition

L’édition n’a curieusement pas été expressément visée par l’AUDCG (tant celui de
1997 que celui de 2010) comme un acte de commerce.

Cependant, en considérant que les actes d’entremise dans la production des biens sont
de façon générale, des actes de commerce par nature suivant les prescriptions de l’article 3
alinéa 1 de l’AUDCG de 2010, on peut valablement l’admettre comme un acte de commerce
par nature ; il ne peut en être autrement puisque l’éditeur spécule (recherche le profit) sur le
travail d’autrui.

Par ailleurs, faut-il préciser que les relations de l’éditeur et de l’auteur d’une œuvre
littéraire ou artistique sont régies par un droit spécial à savoir le droit de la propriété
intellectuelle.

19
Hormis, l’achat en vue de la revente, l’entremise dans la circulation des biens
produits, les actes qui favorisent la prestation de services motivés par la recherche d’un profit,
sont considérés également comme des actes de commerce par nature.

3) La fourniture des prestations de service

Ce tiroir des actes de commerce par nature constitue la plus grande sous-catégorie des
actes de commerce par nature ; on comprend d’ailleurs pourquoi elle figure même dans la
définition légale de l’acte de commerce par nature.

Quoi qu’il en soit, ces actes de prestations de service peuvent s’effectuer dans les
domaines :

- Financier (a) ;
- de prestation de services matériels (b) ;
- de la réalisation de spectacles publics ou encore de l’évènementiel (c) ;
- et d’intermédiation (d).

a) Les opérations financières et assimilées

Ces opérations sont relatives à la banque (i), au change (ii), à la bourse (iii) et à
l’assurance (iv)

i. Les opérations de banque et de change

Les établissements bancaires effectuent plusieurs opérations : il ne va notamment des


opérations de dépôt et de retrait d’argent ; les opérations de crédit et les opérations de
placement.

Les opérations crédit renvoient aux opérations de prêt, d’escompte30 des effets de
commerce31, de prise de pension, d’acquisition de créances, de garantie32, de financements,
de vente à crédit33et de crédit –bail34.

30
Technique bancaire de financement consistant à mettre à disposition du bénéficiaire d’un effet de commerce
la contre-valeur avant l’échéance. Le banquier accomplit cette opération moyennant une commission (un certain
pourcentage de la somme).
31
Titre négociable circulant librement et donnant droit au paiement d’une somme d’argent dès présentation ou à
l’expiration d’un certain délai (exemple : lettre de change ou billet à ordre).
32
Il s’agit des sûretés que la banque confère à ses clients moyennant rémunération (exemple : cautionnement)
ou prend sur eux (exemple : hypothèque) pour garantir l’exécution dans des obligations de ces derniers.
33
Opération par laquelle le transfert de propriété de l’objet de la vente est réalisé immédiatement mais dont le
prix est n’exigible qu’au terme du contrat

20
Sont considérées comme opérations de placement, les prises de participation dans les
entreprises existantes ou en formation (acquisition d’actions ou de parts sociales).

Les opérations de change consistent, moyennant rémunération, à échanger la monnaie


d’un Etat contre celle d’un autre Etat. Elles peuvent être effectuées par les banques mais elles
semblent être l’apanage d’établissements spécialisés.

ii. Les opérations de bourse

Les opérations de bourse désignent les transactions effectuées sur un marché


financier où se vendent et s’achètent de valeurs mobilières35. A titre d’illustration, nous
pouvons évoquer comme marché financier dans les Etats de l’UEMOA, la Bourse Régionale
des Valeurs Mobilières (BRVM).

Ces opérations sont commerciales puisqu’elles sont réalisées professionnellement par


les agents de change et par les banques au travers des sociétés de gestion et d’intermédiation
(SGI).

Selon la jurisprudence, les opérations de bourse effectuées par un particulier n’ont un


caractère commercial que lorsqu’elles le sont pour rechercher un profit36 et non à titre
d’épargne.

iii. Les opérations d’assurance

Depuis l’avènement du droit OHADA, les opérations d’assurance, de façon générale,


ont le caractère d’actes de commerce.

Cependant, il faut nuancer ces propos car les opérations d’assurance mutuelle, telles
que celles de la MUGEFCI37, demeurent des actes de nature civile car elles ne permettent pas
de réaliser de bénéfices.

Les prestations de services matériels peuvent également être considérées comme des
actes de commerce.

34
Opération par laquelle une société achète un bien et le met à la disposition du preneur qui lui paie des
redevances. En fin de bail, le preneur pourra acquérir le bien moyennant le paiement d’une somme résiduelle
35
Titres négociables représentant soit des actions (droits d’actionnaires) soit des obligations (des prêts à long
terme)
36
Req. 4 juillet 1881, S. 1882.1.15
37
Mutuelle Générale des Fonctionnaires de Côte d’Ivoire (MUGEFCI)

21
b) Les opérations de prestations de services matériels

Dans le secteur de la prestation de services matériels, le nouvel AUDCG a visé les


opérations de :

- location de meubles (i) ;

- transport (ii) ;
- télécommunication (iii) ;

i. Les opérations de location de meubles

Lorsqu’elles sont réalisées dans le but de rechercher un profit pécuniaire et de


façon habituelle, la location de meubles comme les chaises, les bâches, les assiettes, les
voitures, etc., constitue un acte de commerce par nature.

Les opérations de location de biens immeubles sont également des actes de commerce
par nature mais relevant d’une autre catégorie : les actes d’intermédiation.

ii. Les opérations de transport

Par opérations de transport, il faut entendre les actes liés au transport des personnes et
des marchandises que ce soit par voie terrestre, maritime ou aérienne.

Elles sont commerciales lorsqu’elles sont accomplies dans le but d’en tirer un profit
pécuniaire que ce soit de manière occasionnelle ou habituelle. Ainsi, le particulier qui utilise
son véhicule personnel pour faire du transport en commun de personnes moyennant un profit
pécuniaire, accomplit des actes de commerce.

iii. Les opérations de télécommunication

Qu’elles soient publiques ou privées, les opérations de télécommunication sont des


actes de commerce par nature.

Elles désignent tous les actes liés aux moyens modernes de communication que sont
le téléphone, le fax, la télécopie, la téléphonie mobile, l’internet, etc.

S’investir dans l’évènementiel en réalisant des spectacles publics peut constituer un acte de
commerce par nature.

c) Les spectacles publics


22
Par spectacle public, il faut entendre les prestations théâtrale, cinématographique,
musicales, etc.

Ne figurant pas dans l’énumération de l’article 3 alinéa 2 du nouvel AUDCG, il n’en


demeure pas moins que les spectacles publics soient considérés comme des actes de
commerce puisqu’ils permettent une prestation de service avec l’intention d’en tirer un profit
pécuniaire.

Même si certains auteurs les classent parmi les activités des prestations de service, et que
d’autres estiment qu’ils constituent une catégorie spécifique d’actes de commerce, il faut
retenir que les spectacles ne peuvent être considérés comme des actes de commerce que
lorsqu’ils satisfont aux critères cumulatifs suivants :

- Etre donné habituellement ;


- Avoir un caractère public c’est-à-dire être accessible à tous ;
- Etre donné dans une intention de spéculation c’est-à-dire le but de réaliser un
bénéfice.

Dès lors, les spectacles organisés par les associations ou fondation dans un but éducatif
ou dans un élan de générosité, ne sont pas des actes de commerce.

Quid des opérations d’intermédiation ?

d) Les opérations d’intermédiation

Tant les opérations des intermédiaires de commerce (i) ou non (ii) ainsi que de transit
(iii) sont visées par l’AUDCG de 2010.

i. Les opérations des intermédiaires de commerce

Selon l’article 169 de l’AUDCG de 2010 « l’intermédiaire de commerce est une personne
physique ou morale qui a le pouvoir d’agir, ou entend agir habituellement et
professionnellement pour le compte d’une autre personne, commerçante ou non, afin de
conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commercial ».

Même s’il est curieux que le nouvel Acte uniforme ait maintenu les expressions
« habituellement et professionnellement » dans la définition des intermédiaires de commerce
alors qu’il les a élagué dans la définition consacrée au commerçant, force est de constater que
les opérations effectuées par les intermédiaires de commerce sont inévitablement des actes
de commerce par nature.

Pour l’essentiel, retenons qu’en droit OHADA, il existe trois principaux


intermédiaires de commerce : le commissionnaire, le courtier et l’agent commercial.

23
Dans nos développements ultérieurs, nous reviendrons sur ces acteurs du monde des
affaires qui de plus en plus, semblent gagner de l’importance dans l’espace OHADA en
général et en Côte d’Ivoire en particulier.

ii. Les opérations des autres intermédiaires

Bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes nécessairement des commerçants, le nouvel


AUDCG considère les actes ou les opérations qu’ils accomplissent comme des actes de
commerce

Ces autres intermédiaires ne sont rien d’autres que d’une part, les personnes qui se
chargent professionnellement de gérer les affaires d’autrui, d’administrer ses biens,
notamment les agences immobilières pour les opérations concernant l’achat, la vente ou la
location d’immeubles.

D’autre part, sont considérés comme ces autres intermédiaires, les prestataires de
services qui interviennent dans les transactions comme les agences de renseignements
commerciaux, les cabinets ou agences d’affaires, pour la conclusion des contrats d’achats
ou de vendre d’actions, de parts sociales ou de parts d’intérêt pour le compte de leurs clients.

En clair, les actes qu’ils accomplissent et qui sont considérés comme des actes de
commerce renvoie à l’achat, la souscription, la vente ou la location de :

- Immeubles ;
- Fonds de commerce ;
- Actions ou parts de sociétés commerciales ou immobilières.

iii. Les opérations de transit

Les opérations de transit désignent les actes accomplis par des professionnels tels que
les commissionnaires en douanes ou transitaires.

Ainsi, sont commerciales les formalités d’entrée ou de sortie des marchandises


accomplies professionnellement (c’est-à-dire habituellement et dans le but de tirer un profit
pécuniaire) conformément à la législation douanière.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé)

24
En droit commercial français, il semble que la majorité de ces actes ne soient
commerciaux que lorsqu’ils sont accomplis dans le cadre d’une entreprise (location de
meuble, manufacture, commission, transport par eau ou par terre ; fourniture)38.

Par ailleurs, cette catégorie d’acte de commerce par nature qui accomplis dans le
cadre d’une entreprise, est élargie en droit français, puisqu’elle comporte également les
entreprises d’agence, de bureau d’affaires, de vente à l’encan (ou aux enchères publiques)39.

e) Les actes de commerce en raison de leur auteur

Certaines opérations sont considérées comme des actes de commerce par nature bien
qu’ils soient accomplies par des commerçants personnes physiques ou morales. Il en est ainsi
des actes accomplis par les sociétés commerciales (i) et les contrats conclus par les
commerçants pour les besoins de leurs activités (ii).

Il peut paraître curieux de considérer ces opérations comme des actes de commerce
par nature quand on sait qu’il existe une catégorie d’actes de commerce qui aurait pu
parfaitement les accueillir (les actes de commerce par accessoire).

Indélicatesse ou volonté délibérée du législateur OHADA ? Tel est l’état actuel du


droit positif OHADA sur le droit commercial général.

i) Les actes effectués par les sociétés commerciales

Sont considérés comme des actes de commerce par nature, les actes accomplis tant par
les sociétés commerciales par la forme (SNC40, SCS41, SARL42, SA43, SAS44) ou par leur
objet social (ou encore par leurs activités menées).

38
Cf. article L.110-1, 4° ; 5° ; 6° du Code de commerce français
39
Idem
40
La Société en Nom Collectif est une société dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent
indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Cf. article 270 AUSCOM de 2014
41
La Société en Commandite Simple est une société dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés
indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommées "associés commandités", avec un ou
plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés "associés
commanditaires" ou "associés en commandite" et dont le capital est divisé en parts sociales. Cf. article 293
AUSCOM de 2014
42
La Société à Responsabilité Limitée est une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes
sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales. Cf. article
309 AUSCOM de 2014

25
ii) Les contrats entre commerçants

Lorsque des commerçants concluent un contrat pour les besoins de leurs commerces
respectifs, ce contrat est un acte de commerce par nature.

Cependant, lorsqu’un contrat est conclu soit entre un commerçant et un civil soit entre
des commerçants dont l’un n’agit pas pour les besoins de son commerce, ce contrat ne peut
être considéré comme un acte de commerce par accessoire c’est-à-dire en raison de son
auteur.

La deuxième catégorie d’actes de commerce se trouve être les actes de commerce par la
forme ou encore acte de commerce objectifs.

B- Les actes de commerce par la forme ou objectifs

Les actes de commerce par la forme ou les actes de commerce objectifs s’identifient aux
effets de commerce visés d’une part à l’article 4 du nouvel AUDCG (1) et d’autre part aux
sociétés commerciales par la forme prévues à l’article 6 alinéa 2 de l’AUSCOM (2).

Ils sont considérés comme objectifs puisque les accomplir même professionnellement ne
confère jamais la qualité de commerçant.

1) Les effets de commerce

Les effets de commerce peuvent être considérés comme des actes de commerce. Certains
sont énumérés par l’article 4 de l’AUDCG sans en constituer une exhaustivité. Il s’agit en
clair de la lettre de change, du billet à ordre et du warrant.

La lettre de change ou traite est un effet de commerce par lequel une personne appelée
tireur donne l’ordre à une autre personne appelée tiré, de payer une certaine somme d’argent
à une troisième personne appelée bénéficiaire ou porteur de la lettre de change.

Le billet à ordre est un titre par lequel une personne s’engage à payer une somme
déterminée à un bénéficiaire ou à l’ordre de celui-ci.

Le warrant est une sorte de billet à ordre garantie pas un nantissement.

43
La Société Anonyme est une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales
qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions. Cf. article
385 AUSCOM de 2014
44
La Société par Actions Simplifiée est une société instituée par un ou plusieurs associés et dont les statuts
prévoient librement l’organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives de
l’AUSCOM. Cf. article 853-1 AUSCOM de 2014

26
Ainsi, signer l’un de ces instruments de crédit et/ ou de paiement revient à accomplir un
acte de commerce par la forme. Cependant, la signature même habituelle ou professionnelle
de ces instruments ne confère jamais la qualité de commerçant. Selon Me BEHIRA, cette
règle a été instituée pour faciliter la circulation de ces effets de commerce45.

2) Les sociétés commerciales par la forme

Constituer une société commerciale par la forme, c’est accomplir un acte de commerce
par la forme.

Bien sûr, l’accomplissement de cet acte de commerce par la forme ne confère jamais la
qualité de commerçant, même s’il est effectué de manière habituelle. L’article 6 alinéa 2 de
l’AUSCOM énumère les différentes sociétés commerciales existantes en droit OHADA.
Ainsi, sont commerciales en raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en
nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée, les
sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées.

Un agriculteur qui constitue donc une société à responsabilité limitée (SARL) même
pour vendre ses produits agricoles, accomplit un acte de commerce par la forme mais il
n’est pas commerçant.

Les deux premières catégories d’actes de commerce sont suivies de deux autres : les
actes de commerce par accessoire et les actes mixtes.

Paragraphe 2 : les actes de commerce par accessoire et les actes mixtes

Catégorie d’actes de commerce résultant purement de l’analyse menée par la doctrine, les
actes de commerce par accessoire tire leur commercialité de la qualité de celui qui les
accomplit (A).

Quant aux actes mixtes, ils présentent une double nature juridique qui influence
inexorablement son régime juridique (B).

A- Les actes de de commerce par accessoire ou en raison de leur auteur

Cette catégorie d’acte de commerce repose fondamentalement sur le principe général de


droit suivant : « l’accessoire suit le principal ».

Ainsi, un acte ou un fait juridique qui en principe est de nature civile, sera considéré
comme présentant un caractère commercial parce qu’il est accompli par un commerçant pour
les besoins (lorsqu’il s’agit d’un acte juridique) ou à l’occasion de son commerce (lorsqu’il
s’agit d’un fait juridique). Par exemple, l’achat d’un véhicule est en principe un acte de

45
BEIRA (Ehi Marc), Droit commercial : Droit commercial général et Droit des sociétés commerciales Op. Cit.
p.61

27
nature civile ; cependant, lorsqu’il est effectué par un commerçant (spécialisé dans l’achat et
la revente d’appareils électro-ménagers) pour les besoins de son commerce (le transport de sa
marchandise), cet achat est considéré comme un acte de commerce par accessoire ou en
raison de son auteur.

Cette règle empruntée par l’AUDCG au Code de commerce46 de 1807, établit une
présomption de commercialité pour tous les actes et faits juridiques accomplis par un
commerçant. Toutefois, faut-il préciser que cette présomption ne s’applique qu’à une double
condition :

- L’auteur de l’acte ou du fait, doit être un commerçant ;


- L’acte ou le fait doit être accomplis pour les besoins ou à l’occasion de son
commerce.

Cette présomption de commercialité pesant sur les actes ou les faits du commerçant n’est
qu’une présomption simple ; cela implique que ce dernier peut prouver qu’un acte ou un fait
qu’il accomplit ne présente pas un caractère commercial.

Si cette preuve peut être aisée à rapporter pour l’acte juridique, en démontrant qu’il a été
accompli pour un usage personnel, familial ou encore dans une intention libérale (acte à titre
gratuit), il lui sera difficile de rapporter une telle preuve pour le fait juridique, surtout lorsque
celui-ci est survenu à l’occasion de l’exercice de son commerce.

NB : Savoir plus (éléments de droit comparé)

En droit commercial français, une partie de la doctrine a tendance à distinguer les actes
de commerce par accessoire objectifs des actes de commerce accessoire subjectifs47.

Les actes de commerce par accessoire objectif sont des actes de commerce qui
empruntent le caractère commercial de l’acte qui lui sert de support (par exemple, le gage qui
devient commercial lorsqu’il est réalisé lors d’une opération de commerce.)

Les actes de commerce par accessoire subjectif sont des actes qui sont commerciaux
parce qu’accomplis par un commerçant pour les besoins ou à l’occasion de son commerce
(cette catégorie correspond exactement à l’appréhension que le droit OHADA a de l’acte de
commerce par accessoire).

46
Article 632 paragraphe 6 : « la loi répute acte de commerce, toutes les obligations entre négociants,
marchands et banquiers. »

47
BLARY-CLEMENT (Edith), Droit commercial : Théorie générale, Université Numérique Francophone, p.10
et suiv.

28
Quoi qu’il en soit, en droit OHADA cette théorie de l’acte de commerce par accessoire
ou en raison de son auteur, s’exprime bien tant dans le domaine contractuel qu’extra-
contractuel.

1) Le domaine contractuel

En vertu de la théorie de l’acte de commerce par accessoire, tous les contrats conclus
par un commerçant avec un non-commerçant (ou encore une personne ordinaire) pour les
besoins de son commerce sont ipso facto considérés comme des contrats commerciaux par
accessoire. En revanche, s’il les passe avec un commerçant, il s’agit de contrats commerciaux
par nature comme le précise l’article 3 alinéa 2 du nouvel AUDCG.

Ainsi, les achats, les ventes, de matériels, de fonds de commerce, des contrats
d’assurance ou de travail conclus par le commerçant avec des non-commerçants sont réputés
être commerciaux (par accessoire) pour le commerçant.

Cependant, deux contrats passés par le commerçant suscitent des observations


particulières car ils ne sont pas automatiquement commerciaux en raison de leur auteur : il
s’agit du gage et du cautionnement.

Le gage est un contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers
convenu entre les parties pour garantir le paiement d’une dette. Il demeure un contrat civil
même lorsqu’il est conclu par un commerçant. En effet, il ne devient commercial que
lorsqu’il est conclu par un civil ou un commerçant pour garantir une dette commerciale.

Par ailleurs, le cautionnement est un contrat par lequel, une personne se porte caution.
En raison du fait que ce contrat tire ses origines d’une intention libérale (un service rendu
gratuitement à un ami), il demeure civil et, ce même s’il garantit une dette commerciale.

Exceptionnellement, le cautionnement ne devient commercial que dans deux


hypothèses : d’une part, le cautionnement devient commercial lorsque la caution (la
personne qui donne la garantie) passe ce contrat à titre professionnel. C’est le cas par
exemple lorsque le cautionnement est consenti par un banquier. D’autre part, le
cautionnement devient commercial, lorsque la caution, même si elle n’est pas un
professionnel, est personnellement intéressée (c’est-à-dire tire un profit) dans l’affaire
pour laquelle, elle apporte sa garantie.

De ces deux hypothèses, l’on peut retenir que le cautionnement ne devient


commercial qu’en raison de la recherche de profit qui anime la caution lorsqu’elle apporte sa
garantie ; la nature originelle de gratuité du cautionnement ayant disparu, il est logique que
celui-ci revête un caractère commercial.

29
NB : Savoir plus (éléments de droit comparé)

En droit commercial français, le cautionnement devient exceptionnellement


commercial lorsqu’il est consenti par une personne commerçante pour garantir une dette
commerciale dans l’exercice de son activité commerciale48.

En outre, en droit commercial français, le cautionnement donné pour garantir une


dette commerciale consenti par un non commerçant, peut revêtir un caractère commercial,
même si la caution ne tire pas un profit pécuniaire du paiement de la dette commerciale
garantie. Il en est ainsi lorsque le cautionnement est consenti par des dirigeants de société
pour garantir l’exécution d’une dette de ladite société.

Cela dit, la commercialité par accessoire en droit OHADA a été étendue par la
jurisprudence aux quasi-contrats49 et même au domaine extra-contractuel.

2) Le domaine extra-contractuel

Lorsque le commerçant lui-même, son préposé (employé) ou une chose qu’il a sous sa
garde cause un préjudice à une personne à l’occasion de l’exercice de son activité
commerciale, il encourt une responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle commerciale50.

Même si la finalité de la mise en œuvre de cette responsabilité délictuelle ou quasi-


délictuelle commerciale n’est pas différente de celle de droit commun en ce qu’elle aboutit au
paiement de dommages et intérêts à la victime , le régime juridique qui lui est applicable
présente une particularité.

Ainsi, la preuve et la prescription d’une telle responsabilité relèvent de l’application


des règles de droit commercial. Aussi, la juridiction commerciale est compétente pour
connaître d’’une telle responsabilité.

Enfin, précisons que la théorie de l’accessoire permet à certains actes qui sont
considérés comme commerciaux en principe, de devenir des actes de nature civile dès
l’instant où ils constituent l’accessoire d’une activité principale de nature civile. Il en est
ainsi de l’achat et de la revente de médicaments effectués par un médecin à l’égard de ses
patients ; dans la mesure où la médecine est une profession profondément civile, l’achat et la
revente de médicament constituant l’accessoire nécessaire à l’exercice de cette profession
civile, ils deviennent des actes civils par accessoire. Ce même principe s’applique à

48
Com 7 février 2006 n° 05-13613
49
Cass civ. 5 février 1907 DP 1907, 1, 429 ; Cass. com 17 avril 1967 D. 1967, 511 ; Cass . com 21 avril
1955,Bull III, n°125.
50
Req. 11 juillet 1900, aff. Gaillard C. / Bournigaud, DP 1900.1.508 ; Com 7 avril 1967, aff. Ginoves C/ Soc.
anon. « Samat » et autres, D.1968.61 note Calais-Auloy ; Req. 21 juillet 1936 Gaz. Pal. 1936 ,II, 609

30
l’hypothèse de l’artisan qui achèterait pour revendre à ses clients des accessoires nécessaires
aux produits commandés par ces derniers ; ou encore au directeur d’établissement qui achète
et revend à ses élèves, des fournitures scolaires afin de pouvoir mieux dispenser ses cours51.

Quid des actes mixtes ?

B- Les actes mixtes

Pour expliquer l’acte mixte, il n’y a pas meilleur illustration qu’un exemple banal tiré de
la vie courante : acheter un stylo à bille auprès du boutiquier du quartier (généralement
qualifiée de « Diallo ») ; ou encore l’achat d’une villa auprès d’un promoteur immobilier.

Ainsi, pour moi qui achète le stylo pour un usage personnel (prendre des notes de cours
notamment) ou encore la villa pour y habiter, j’accomplis un acte de nature civile. Pendant
ce temps, le même acte du côté du Boutiquier ou du promoteur immobilier, constitue un acte
de commerce vu qu’il tire un profit pécuniaire plus ou moins important sur cette opération.

Ainsi, un acte mixte est un acte juridique qui présente une double nature juridique : il est
commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre. Ce sont d’ailleurs les actes les plus
courants.

L’intérêt de l’étude de l’acte mixte réside dans le régime juridique qui lui est applicable et
qui est influencé par la dualité de sa nature juridique.

1) La preuve des actes mixtes

Si la preuve est faite par le non commerçant contre le commerçant, il peut se


prévaloir des règles de droit commercial en matière de preuve. Ainsi, le non commerçant
bénéficie de la liberté de preuve puisqu’il peut rapporter la preuve de l’existence de l’acte
mixte par tout moyen.

Par contre, un commerçant qui doit prouver l’existence d’un acte mixte contre un
non-commerçant, il est tenu de se conformer aux règles formalistes du droit civil qui
imposent une preuve par écrit ou par un commencement de preuve par écrit.

Selon Me BEHIRA, cette possibilité de preuve par un commencement de preuve par


écrit offre la capacité au commerçant de prouver l’existence de l’acte mixte contre le non
commerçant, par tous moyens52.

51
Caen 12 juillet 167, D. 1968, 208

31
Même si une telle opinion semble plausible, il est indéniable que le commerçant est
assujetti en principe au respect de règles assez formalistes en matière de preuve de l’acte
mixte.

2) La mise en demeure dans le cadre d’un acte mixte

Lorsque le non commerçant veut mettre en demeure le commerçant pour le respect


de ses engagements découlant de l’acte mixte, il se doit de respecter les règles de droit
commercial. Or, en la matière, la mise en demeure peut se faire par tous les moyens.

Ce n’est pas le cas pour le commerçant qui, pour mettre en demeure un non
commerçant, se doit de recourir aux règles assez formalistes de droit civil, lesquelles
prescrivent que la mise en demeure s’effectue par « sommation ou par tout acte
équivalent 53» réalisé (e) généralement par un exploit d’huissier.

3) La solidarité suivant le régime juridique des actes mixtes

Lorsqu’un non-commerçant a accompli un acte mixte avec plusieurs commerçants


qui lui confère la qualité de créancier vis-à-vis de ces derniers, il a la possibilité d’agir en
justice contre l’un quelconque d’entre eux ou d’agir conjointement ou alternativement
contre eux pour obtenir exécution de leurs obligations découlant de l’acte mixte. Un tel
privilège s’explique par le fait que le non commerçant créancier bénéficie des règles de droit
commercial en vertu desquelles la solidarité se présume entre ses codébiteurs
commerçants.

Par contre, lorsque le commerçant a des codébiteurs non-commerçants en vertu de


l’acte mixte, il ne pourra se prévaloir de la solidarité entre ceux-ci qu’à la condition qu’elle
soit expressément stipulée dans l’acte mixte car en matière civile, la solidarité ne se
présume pas54.

4) La juridiction compétente pour trancher un litige relatif aux actes mixtes

Quand le commerçant veut ester en justice contre un non commerçant dans le cadre
d’un litige les opposant relativement à un acte mixte, il a l’obligation de saisir le tribunal de
commerce.

Par contre, lorsque c’est le non commerçant qui a des griefs contre le commerçant et
qu’il veut agir en justice, il bénéficie d’un droit option ou d’une alternative : il a la faculté

52
BEIRA (Ehi Marc), Droit commercial : Droit commercial général et Droit des sociétés commerciales Op. Cit.
p.66
53
Cf. article 1139 du Code Civil.
54
Cf. article 1202 alinéa 1 du Code civil

32
de saisir soit le tribunal de commerce ou te tribunal de première instance selon qu’il
estime que l’une ou l’autre est à même de mieux veiller sur ses intérêts .

De l’analyse du régime juridique applicable à l’acte mixte, il est irréfutable de


constater qu’une part belle est offerte au non commerçant agissant contre le commerçant
puisqu’il bénéficie de la flexibilité des règles de droit commercial. Ce qui ne semble pas être
le cas pour le commerçant qui paraît assujetti à des règles plus strictes.

Une telle logique repose sur la philosophie de protection de la partie la plus faible (le
non commerçant) contre les ruses et artifices du professionnel (le commerçant). Il convient
même de préciser que cette volonté protectionniste de la partie la plus faible contre la partie
la plus forte a donné naissance à un droit spécial : le droit de la consommation.

Si la classification doctrinale des actes de commerce est fort appréciable en ce qu’elle


favorise leur identification et leur distinction des actes de nature civile, il faut bien admettre
que certains actes échappent aux carcans de cette catégorisation alors qu’ils peuvent être
considérés comme des actes de commerce.

En pareille hypothèse, ces actes « inclassables », sont « passés au scanner » de


certains critères généraux pour déterminer leur commercialité.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

En droit commercial français, certains auteurs55 ne considèrent pas cette catégorie


comme une catégorie d’actes de commerce.

Section II : La détermination des critères généraux de l’acte de commerce

Plusieurs critères sont proposés par la doctrine pour déceler la commercialité de


certains actes qui n’entrent pas dans les différentes catégories d’actes de commerce.

Mais la jurisprudence a tendance à avoir recours à certains critères généraux


(paragraphe 1) en procédant souvent à une articulation ou un cumul de ceux-ci (paragraphe
2) pour leur conférer un caractère commercial.

Paragraphe 1 : Les différents critères retenus

Trois critères sont souvent usités par la jurisprudence pour déterminer le caractère
commercial de certains actes :

55
BLARY-CLEMENT (Edith), Droit commercial : Théorie générale, Université Numérique Francophone ;
BERT (Daniel) et PLANCKEEL (Frédéric), Cours de Droit commercial et des Affaires, Collection AMPHI
LMD, Lextenso éditions Gualino, 1ère édition 2015-2016

33
- Le critère de la circulation des biens ou de la prestation de services (A) ;
- Le critère de la spéculation (B);
- Le critère de l’entreprise (C).

A) Le critère de la circulation des biens ou de la prestation des services

Lorsqu’un acte juridique est difficilement identifiable dans la liste non exhaustive des
actes de commerce fournie par l’AUDCG de 2010, il peut être considéré comme un acte de
commerce par nature lorsqu’il contribue à la circulation des biens depuis leur production
jusqu’à leur consommation.

Peut être également considéré comme un acte de commerce par nature l’acte par lequel
une personne fournit des prestations de service dans le but d’en tirer un profit pécuniaire.

D’ailleurs, l’AUDCG de 2010 consacre ce critère dans la définition qu’il prête à l’acte de
commerce par nature lorsqu’il l’appréhende comme un acte d’entremise dans la circulation
des biens ou un acte de fourniture des prestations de service56.

Toutefois, dans la mesure où l’activité de production renvoie pour l’essentiel à la


production industrielle, ce critère semble lacunaire ; c’est la raison pour laquelle il est
combiné très souvent avec d’autres critères.

Quoi qu’il en soit, la fourniture de biens ou la prestation de service doit être effectuée
dans le but de tirer un profit pécuniaire. Dès lors, la spéculation est également un critère qui
permet de déceler la commercialité d’un acte.

B) Le critère de la spéculation

Gérard Lyon-Caen et Charles Renault sont les laudateurs de ce critère de la commercialité


de l’acte juridique.

Selon eux, ce qui caractérise les actes de commerce « c’est qu’ils sont des actes de
spéculation, c’est-à-dire des actes ayant pour but la réalisation d’un bénéfice en argent 57».

Ainsi, un acte juridique qui est accompli dans le but de rechercher un profit pécuniaire
doit être perçu comme un acte de commerce par nature.

Cependant ce critère est également limité en ce sens que de nombreux professionnels non
commerçants poursuivent également la recherche du profit. Cette réalité est fort éloquemment

56
Article 3 alinéa 1 de l’AUDCG de 2010
57
BERT (Daniel) et PLANCKEEL (Frédéric), Cours de Droit commercial et des Affaires, Collection AMPHI
LMD,Op. Cit., p.55

34
traduit par un auteur qui estime que si « toutes les activités commerciales sont spéculatives
(…), il existe des activités spéculatives qui ne sont pas commerciales58 ».

C) Le critère de l’entreprise

Certains actes juridiques peuvent être considérés comme des actes de commerce parce
qu’ils sont accomplis dans le cadre d’une organisation que constitue l’entreprise.

Cependant, il faut bien admettre que ce critère comme les précédents, ne suffit pas à
lui seul à conférer un caractère commercial aux actes juridiques. C’est la raison pour
laquelle, la jurisprudence y a recours par le jeu d’une combinaison ou d’une articulation.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

La doctrine française propose d’autres critères généraux pour la détermination des


actes de commerce (notamment le critère du cycle monétaire, le critère de l’économie
capitaliste) sans que pour autant, ils ne soient exemptes de critiques59.

Paragraphe 2 : L’articulation des différents critères pour la qualification de l’acte de


commerces

Pour considérer certains actes juridiques comme des actes de commerce, la jurisprudence
procède à une combinaison des critères généraux proposés par la doctrine (A).

Par ailleurs, que ce soit par le biais de de la classification des actes de commerce ou par
la manipulation des critères généraux, identifier les actes de commerce présente plusieurs
intérêts (B).

A- L’œuvre de la jurisprudence

Aucun critère pris isolement n’est satisfaisant pour définir l’acte de commerce. Chacun d’eux
contribue à en expliquer un aspect sans véritablement le caractériser.

D’ailleurs, le Doyen RIPERT fait par exemple remarquer que « dans la vie civile moderne,
la circulation des biens, est devenue active, et l’esprit de spéculation souffle partout. La
société toute entière prend l’esprit commercial »60 .

58
Idem
59
BERT (Daniel) et PLANCKEEL (Frédéric), Cours de Droit commercial et des Affaires, Collection AMPHI
LMD, Lextenso éditions Gualino, 1ère édition 2015-2016, p.55 et suiv.

35
La jurisprudence n’a que trop compris ce principe ; raison pour laquelle pour déterminer
le caractère commercial des actes « inclassables», elle procède à une articulation de ces
critères.

Quelles sont les intérêts liés à la détermination des actes de commerce ?

B- Les intérêts de la détermination des actes de commerce

Il n’est pas inutile de déterminer les actes de commerce et de les distinguer des actes de
nature civile. En effet, les actes de commerce bénéficient d’un régime juridique particulier
inapplicable aux actes civils.

Ce régime particulier peut être exposé suivant sept (07) règles :

- Accomplir les actes de commerce par nature comme profession, confère la qualité de
commerçant ;
- Le délai de prescription extinctive de créances commerciales est en principe de cinq
(05) ans contrairement aux créances civiles qui se prescrivent après trente (30) ans ;
- La mise en demeure du débiteur en matière commerciale peut se faire par tous les
moyens ; alors qu’en matière civile, il faut une citation directe ou un acte extra-
judiciaire ;
- Les intérêts moratoires61 sont plus élevés en matière commerciale qu’en matière
civile ;
- Le délai de grâce est écarté pour certaines dettes commerciales comme celles résultant
de la lettre de change, du billet à ordre ou d’un chéquier ;
- La solidarité se présume en matière commerciale ; ce qui n’est pas le cas en matière
civile ;
- La preuve de l’acte de commerce peut se faire par tous les moyens même par voie
électronique à l’égard des commerçants ; alors qu’en matière civile il faut un écrit en
principe ;

Il faut noter qu’une huitième règle de ce régime particulier existait et tenait au fait que les
procédures collectives d’apurement du passif (règlement préventif, redressement judiciaire,
liquidation des biens) ne s’appliquaient qu’aux commerçants personnes physiques
commerçantes et aux personnes morales de droit privé commerçantes ou non. Mais avec la
réforme en 2015 de l’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif,
ces procédures s’appliquent à toutes les personnes physiques exerçant une activité
professionnelle indépendante, civile, commerciale , artisanale ou agricole ainsi qu’à toute
personne morale de droit privé y compris les entreprises publiques ayant adopté cette forme62.

60
RIPERT (Georges) et ROBLOT (René), Traité de Droit commercial, T.1, LGDJ, 18 ème édition, n°337-345.
61
Dommages et intérêts destinés à réparer le dommage résultant du retard dans l’exécution d’une obligation.
62
Cf. article 1-1 de l’AUPCAP
36
Dès lors, cette règle est caduque puisqu’il n’existe plus à ce niveau une distinction entre les
règles applicables aux actes de commerce et aux actes de nature civile.

Les différents actes de commerce ainsi présentés, il convient d’aborder l’étude des acteurs
de l’univers commercial.

CHAPITRE II : LES ACTEURS DE L’UNIVERS COMMERCIAL

Sous l’égide de l’AUDCG de 1997, seuls était considérés comme acteur de l’activité
commerciale, le commerçant (sous-chapitre 2) et les intermédiaires de commerce (sous-
chapitre 3).

Mais, en dehors de ceux-ci, le nouvel AUDCG 2010 a décidé de s’intéresser à un


nouvel acteur : l’entreprenant (sous-chapitre 1).

Sous-Chapitre 1 : L’entreprenant

Innovation découlant de l’AUDCG de 2010, l’entreprenant est visé par les articles 30
et suivant du dit texte.

Ce statut juridique est présenté comme une solution à l’informel, l’une des
caractéristiques de l’économie africaine. Comme le souligne monsieur FIENI, le statut
d’entreprenant devrait permettre aux acteurs du secteur informel de sortir de l’opacité et
d’évoluer dans un environnement juridiquement et socialement sécurisé grâce à des mesures
fiscales simples et efficaces. Il souligne par ailleurs, qu’il pourrait être également utilisé par

37
les créateurs d’entreprises nouvelles (des start-up) pour tester leur idée de création avant
d’adopter une des formes de société du droit OHADA63.

Toutefois, pour accéder à ce statut juridique propice aux acteurs de l’économie


informel ou des entreprises naissantes, certaines conditions doivent être observées (section 1).

Ce statut une fois obtenu, soumet son bénéficiaire à des obligations mais aussi lui
confère des privilèges (section 2).

Section I : L’acquisition et la conservation du statut d’entreprenant

Pour acquérir et pour conserver le statut d’entreprenant, il faut se conformer à des


conditions qui sont contenues dans la définition qu’en donne l’article 30 de l’AUDCG.

En effet, l’alinéa 1 de cet article définit l’entreprenant comme « …un entrepreneur


individuel, personne physique qui, sur simple déclaration prévue dans le présent Acte
uniforme, exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole. »

L’alinéa 2 de l’article 30 poursuit en prescrivant que « L’entreprenant conserve son


statut si le chiffre d’affaires annuel généré par son activité pendant deux exercices successifs
n’excède pas les seuils fixés dans l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises au titre du système minimal de trésorerie ».

Quelles sont donc les conditions d’acquisition (paragraphe 1) et de conservation


(paragraphe 2) du statut d’entreprenant ?

Paragraphe 1 : Les conditions d’acquisition du statut d’entreprenant

Deux (02) conditions essentielles sont exigés par l’AUDCG pour acquérir le statut
d’entreprenant.

La première condition tient au fait qu’il faut être un entrepreneur individuel personne
physique, peu importe que l’activité menée par ce dernier soit civile, commerciale, artisanale
ou agricole.

Mais qui est l’entrepreneur individuel ?

L’AUDCG n’en donne pas une définition et ne prévoit aucun régime juridique qui lui est
applicable alors même que le régime de l’entreprenant est défini par renvoi à celle-ci. Pour
monsieur FIENI, un tel renvoi apparaît alors comme une coquille vide puisque nulle part dans

63
FIENI (Pacôme), « Droit commercial général dans l'espace OHADA : étude comparative de l'ancien et du
nouvel Acte uniforme », extrait de Actualités juridique Edition économique n°3/2012, p.6,
http://www.ohada.com/doctrine/ohadata/D-13-34.html

38
le droit des OHADA, le statut de ce mystérieux entrepreneur individuel n’a été défini ; ce qui
sans doute poserait des questions nombreuses64.

Pour notre part, il nous paraît judicieux de se conformer à la législation interne des Etats
parties pour appréhender le contenu de cette notion d’entrepreneur individuel en tenant
compte de l’activité professionnelle (commerciale, industriel, artisanale, etc.) qu’il exerce.
Ainsi, s’il mène une activité artisanale, l’entrepreneur individuel sera défini par assimilation à
la définition réservée à l’artisan. Même ce procédé apparaît lacunaire en raison du caractère
hétéroclite des législations des Etats parties à l’OHADA.

Cela dit, la deuxième condition à respecter pour être entreprenant, contraint à faire une
déclaration préalable et gratuite de son activité professionnelle au registre du commerce
et du crédit mobilier (RCCM). Au cours de cette déclaration, cinq (05) catégories
d’informations65 doivent être fournies auxquelles il faut adjoindre des pièces justificatives66.

Toute modification de l’une des informations fournies doit faire l’objet d’une déclaration
au greffe de la juridiction compétente tenant le RCCM67.

Quoi qu’il en soit dès réception des informations fournies par le déclarant, le
greffier délivre à celui-ci un accusé d’enregistrement qui mentionne la date de la formalité
accomplie et le numéro de la déclaration d’activité68.

Ce n’est qu’après réception de ce numéro déclaration d’activités que


l’entreprenant pourra commencer son activité.

Une chose est d’acquérir la qualité d’entreprenant, une autre est de la


conserver.

Paragraphe 2 : La condition de conservation

Pour conserver sa qualité, l’entreprenant ne doit pas avoir un chiffre d’affaires qui
pendant deux exercices successifs (années successives) excède un certain seuil fixé par
l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises
(AUOHCE) au titre des systèmes minimales de trésorerie.

64
FIENI (Pacôme), « Droit commercial général dans l'espace OHADA : étude comparative de l'ancien et du
nouvel Acte uniforme », Op. Cit., p.8
65
Cf. article 62 AUDCG
66
Cf. article 63 AUDCG
67
Cf. article 62 AUDCG
68
Idem

39
En effet, l’article 13 de l’AUOHCE a fixé les seuils suivants :

- Trente (30) millions de francs CFA pour les activités de négoce ;


- Vingt (20) millions de francs CFA pour les activités artisanales et assimilées ;
- Dix (10) millions de francs CFA pour les activités de prestation de services.

Quid lorsqu’un entrepreneur mène à la fois deux activités telles que le négoce et la
fourniture de service ?

Selon Me BEHIRA, il faudrait cumuler les seuils relatifs à ces activités en vertu de
l’article 30 alinéa 3 de l’AUDCG69.

Quoi qu’il en soit, quelles sont les obligations que l’entreprenant doit observer et les
privilèges dont il bénéficie ?

Section II : Les obligations et privilèges de l’entreprenant

Abordons les obligations de l’entreprenant (paragraphe 1), avant de voir ses


prérogatives (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les obligations du statut d’entreprenant

L’entreprenant a essentiellement des obligations comptables tant qu’il conserve ce


statut. Cependant, lorsqu’il perd ce statut, il assume d’autres obligations.

Tant qu’il demeure entreprenant, les obligations comptables de l’entreprenant


résument d’une part à la tenue d’un livre journal70 et d’autre part en la conservation de ce
livre pendant cinq (05) ans au moins71.

Si l’entreprenant exerce des activités de vente de marchandises, d’objet, de fournitures


et de denrées ou de fourniture de logement, il doit également tenir et conserver un livre
inventaire72 en plus du livre journal. Cette hypothèse correspond à celle de l’entreprenant qui
mène une activité commerciale.

Mais, il faut reconnaître avec monsieur FIENI que l’articulation des obligations
comptables de l’entreprenant avec celles attachées à son statut de commerçant, n’est pas
aménagée. En effet, l’entreprenant-commerçant (c’est-à-dire qui accomplit de manière

69
BEIRA (Ehi Marc), Droit commercial : Droit commercial général et Droit des sociétés commerciales, Op.
Cit. p.76
70
Article 31 AUDCG de 2010
71
Idem
72
Article 32 AUDCG de 2010

40
professionnel des actes de commerce par nature mais qui n’a pas procédé à une
immatriculation mais plutôt à une déclaration d’activité, optant ainsi pour le statut
d’entreprenant) semble ainsi devoir se soumettre cumulativement aux obligations attachées à
son statut de commerçant en l’absence de dérogations prévues en ce sens. Or, un tel cumul
d’obligations risque d’être délicat et d’affaiblir le statut d’entreprenant73.

Cependant, lorsque l’entreprenant perd son statut, il doit se conformer aux obligations
résultant des textes qui régissent les activités qu’il mène en qualité d’entrepreneur
individuel74. Ainsi, s’il s’agit d’une activité artisanale, il doit se conformer aux obligations
qui incombent aux artisans, tel que le recensement à la chambre des métiers.

Quid des privilèges de l’entreprenant ?

Paragraphe 2 : Les privilèges

A la lecture des dispositions de l’AUDCG, cerner les privilèges de l’entreprenant n’est


pas chose aisée dans la mesure où ils ne sont pas expressément abordés.

Toutefois, une analyse des articles 30 in fine et 65 de l’AUDCG permet d’être situé sur
la question.

Ainsi, selon l’article 30 in fine l’entreprenant doit bénéficier d’un régime fiscal et social
plus souple (plus allégé) puisque le législateur OHADA a imposé aux Etats parties de
prévoir dans leur corpus juridique interne, des mesures incitatives pour l’activité de
l’entreprenant notamment en matière fiscale et de charges sociales.

Malheureusement, force est de constater avec regret que ce privilège reste lettre morte
dans la majeure partie des Etats membres de l’OHADA qui n’ont pas encore légiféré sur la
question.

Par ailleurs, l’entreprenant bénéficie à la lecture de l’article 65 de l’AUDCG de certains


privilèges reconnus aux commerçants. Il dispose de la liberté de preuve, du régime juridique
spéciale de la prescription quinquennale et du bail à usage professionnel.

Toutefois, en ce qui concerne ce dernier point, il faut préciser qu’il ne bénéficie pas en
principe du droit au renouvellement du bail et du droit à la fixation judicaire du loyer
renouvelé; lesquels privilèges ne peuvent lui être octroyés que s’ils sont expressément
stipulés dans le contrat de bail75.

73
FIENI (Pacôme), « Droit commercial général dans l'espace OHADA : étude comparative de l'ancien et du
nouvel Acte uniforme », Op. Cit., p.8
74
Article 30 AUDCG de 2010
75
Cf. article 134 alinéa 2 AUDCG

41
Enfin, l’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location-gérance76.

NB : Savoir plus (éléments de droit comparé) :

En droit commercial français, il existe trois (03) institutions qui sont proches du statut de
l’entreprenant de l’OHADA.

Il y a d’abord le statut de l’auto-entrepreneur ou encore de l’entrepreneur individuel


qui bénéficie d’un régime juridique souple (avantages fiscaux notamment) et ne doit pas
excéder un certain chiffre d’affaires77. Il a également la possiblité de protéger certains de ses
biens de l’exercice de son activité professionnelle en les déclarant insaisissables78 ; ce qui le
distingue de l’entreprenant du droit OHADA.

Ensuite, est proche du statut de l’entreprenant de l’OHADA, le statut de l’Entrepreneur


Individuel à Responsabilité (EIRL). Cependant, il s’en distingue en ce que qu’il lui est
reconnu la possibilité de créer un patrimoine d’affectation (un patrimoine professionnel)
exclusivement dédié à son activité79 .

Enfin, l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (EURL)80 se distingue de


l’entreprenant du droit OHADA puisqu’il s’agit d’une forme de société et non d’un statut.

Qu’est-ce qu’il en est du statut du commerçant ?

Sous- Chapitre 2 : Le commerçant

Sous l’égide du nouvel AUDCG, la définition du commerçant a connu une


reformulation.

En effet, tandis que l’AUDCG de 1997 définissait les commerçants comme «…ceux
qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle », l’article 2 de
l’AUDCG de 2010 définit le commerçant comme «… celui qui fait de l’accomplissement
d’acte de commerce par nature sa profession ».

De cette nouvelle approche définitionnelle du commerçant, deux observations


méritent d’être faites : la première, c’est la précision de la nature juridique des actes de
commerce (les actes de commerce par nature) dont l’accomplissement confère la qualité de

76
Cf. article 138 alinéa 2 AUDCG de 2010.
77
Cf. L.123-1-1 et suivants du Code de commerce français
78
Cf. article L. 526-1 et suivants du Code de commerce français
79
Cf. article L. 526-6 et suivants du Code de commerce français
80
Cf. article L.223- 1 et suivants du Code de commerce français.

42
commerçant. La seconde, c’est la suppression de l’expression « habituelle » dont l’ajout à la
notion de « profession » a été jugé redondant par la doctrine.

NB : Savoir plus (éléments de droit comparé)

En droit commercial français, la définition du commerçant continue à conserver


l’expression « profession habituelle » malgré les critiques de la doctrine sur le pléonasme que
représente cette expression. On peut ainsi constater que l’article L.121-1 du Code de
commerce français dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce
et en font leur profession habituelle ».

De la sorte, on peut remarquer que le droit OHADA innove sur ce point et semble
avoir obtenu une sorte de longueur d’avance par rapport au droit OHADA.

Quoi qu’il en soit, quelles sont les conditions que l’AUDCG a fixé pour acquérir la
qualité de commerçant (section 1) et quel est le régime juridique réservé à cet acteur
incontournable de l’univers commercial (section 2).

Section I : Les conditions d’acquisition de la qualité de commerçant

A la simple lecture de l’article 2 du nouvel AUDCG, il semble aisé d’être


commerçant. En effet, accomplir professionnellement des actes de commerce par nature
(paragraphe 1).

Toutefois, d’autres conditions qui permettent d’exercer librement et en toute régularité


la profession de commerçant, méritent également d’être précisées. Ainsi, pour pouvoir
accomplir professionnellement des actes de commerce, il faut bénéficier d’une certaine
aptitude qui est différente de celle à avoir pour les actes de nature civile : la capacité
commerciale (paragraphe 2). Par ailleurs, il faut être une personne qui bénéficie d’une bonne
moralité (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : L’accomplissement d’acte de commerce par nature

« Est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’acte de commerce par nature sa
profession ».

Cette formule laconique, mérite une attention particulière pour laisser apparaître que pour
être commerçant, il faut accomplir certes des actes de commerce par nature, mais il faut le
faire professionnellement et en toute indépendance : telles sont les caractères de
l’accomplissement des actes de commerce par nature qui confèrent la qualité de commerçant
(A).

43
A cela, une autre condition est exigée à la femme mariée qui veut se prévaloir de la
qualité de commerçante (B).

A) Les caractères de l’accomplissement de ces actes de commerce

La tautologie valant son pesant d’or, rappelons que l’article 2 de l’AUDCG exige du
commerçant qu’il accomplisse des actes de commerce à titre de profession (1). Cependant, la
jurisprudence précise que cela doit se faire en toute indépendance (2).

1) Accomplir les actes de commerce par nature à titre de profession

Accomplir les actes de commerce par nature à titre de profession implique


l’accomplissement de manière habituelle des actes de commerce en vue de tirer tout ou
partie des ressources nécessaires à sa subsistance.

Il importe peu que celui qui accomplit professionnellement les actes de commerce par
nature le fasse en personne ou par le biais un prête- nom81, il a la qualité de commerçant.

Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que celui qui accomplit les actes de commerce par
nature en fasse son unique activité ; dès lors qu’il le fait professionnellement, cela lui confère
la qualité de commerçant. Ainsi, l’agriculteur qui par ailleurs achète et revend les produits
cosmétiques dans son village, est un commerçant.

Toutefois, l’accomplissement des actes de commerce par nature ne doit pas constituer une
activité accessoire à une activité civile ; le cas échéant, il s’agira d’actes civils par accessoire.

Il faut préciser qu’accomplir des actes de commerce par nature ne suffit pas, il faut les
accomplir en toute indépendance.

2) Accomplir les actes de commerce par nature de manière indépendante

Bien que cette condition ne soit pas prévue expressis verbis par l’AUDCG, il est exigé
pour avoir la qualité de commerçant d’accomplir des actes de commerce par nature de
manière indépendante, c’est-à-dire, qu’il doit agir pour son propre compte, à ses risques et
périls, sans être tenus dans un lien de subordination82.

Ce qui implique que toute personne qui accomplit des actes de commerce par nature sous
un lien de subordination juridique ou de dépendance, n’est pas en principe un commerçant. Il
en est ainsi des salariés, des mandataires, des gérants des SARL et administrateurs des S.A.
81
Personne laissant croire qu’elle agit pour elle-même qu’elle n’est qu’un mandataire (un envoyé).
82
Soc. 19 nov. 1959, JCP 1959 1960 .II. 11397

44
Néanmoins, le prête-nom appelé encore homme de paille, est considéré commerçant au
même titre que celui pour qui, il agit puisqu’il dissimule son activité commerciale.

Quid de la femme mariée voulant se prévaloir de la qualité de commerçante ?

B) L’accès de la femme mariée à la profession commerciale

Pour pouvoir se prévaloir de la qualité de commerçante, la femme mariée doit avoir une
activité commerciale séparée de celle de son époux (1).

Une fois cette qualité obtenue, quels sont les pouvoirs dont elle dispose dans la
mobilisation des biens pour l’exercice de son activité commerciale ? (2).

1) La condition de l’exercice d’une profession séparée de celle de son époux

Selon l’article 7 alinéa 2 de l’AUDCG « le conjoint du commerçant n’a la qualité de


commerçant que s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 ci-dessus, à titre de
profession, et séparément de ceux de l’autre conjoint ».

De cette disposition inspirée de la jurisprudence de la Cour de cassation française 83 , il


ressort que la séparation des actes de commerce accomplis par les différents conjoints, est
une condition supplémentaire pour qu’ils aient chacun la qualité de commerçant. Ainsi, selon
ce texte, la femme mariée n’a la qualité de commerçante que si son activité commerciale est
séparée de celle de son époux.

Avec la réforme de 2010 qui a remplacé la notion d’ « épouse » par celui de


« conjoint » dans l’article 7 alinéa 2 de l’AUDCG, il faut bien admettre que cette disposition
vaut tant pour l’homme que pour la femme. Dès lors, l’homme dont l’épouse est déjà
commerçante, ne pourra avoir la qualité de commerçant distincte de celle de son épouse que
s’il exerce un commerce différent de celui de son épouse.

Que se passe-t-il lorsque des conjoints exercent en commun une activité


commerciale ? Lequel d’entre eux a la qualité de commerçant ou ont-ils conjointement cette
qualité ?

Selon le Professeur AKUETE PEDRO SANTOS84, le mari n’est pas présumé être seul
commerçant mais l’un ou l’autre des époux pourra avoir indistinctement la qualité de
commerçant.

83
Civ. 20 décembre 1943, Aff. Dame veuve Ardin c. / Rivail, ès qual, JCP 1945.II.2796,
84
Code vert OHADA, Traité et Actes uniformes annotés juriscope 2012, commentaire sous l’article 7 de
l’AUDCG.

45
Cette thèse est réfutée par Me BEHIRA et ce en dépit, de la réforme de 2013 de la
loi ivoirienne relative au mariage qui a supprimé la disposition qui faisait de l’homme le chef
de la famille et l’a remplacé par la notion de cogestion du ménage par les deux époux85.

Selon lui, si l’un des époux qui revendique le statut de commerçant, c’est à lui de le
prouver. Lorsque cette preuve aura été établie, l’autre aura le statut de collaborateur ou de
salarié.

Lorsque c’est un tiers qui estime que l’un ou l’autre des époux a la qualité de
commerçant, il doit également en rapporter la preuve, l’époux non visé par cette action pourra
également rapporter la preuve qu’il a conclu un contrat de travail avec son conjoint ; ce qui
fait de lui un salarié.

Cependant, ce raisonnement assez pertinent, ne nous permet pas d’être situés


lorsqu’aucun des conjoints ne réclame pas la qualité de commerçant et qu’au contraire,
chacun considère que c’est son conjoint qui a cette qualité.

Pour notre part, il nous semble qu’il faut plus insister sur l’office du juge qui est
déterminant lorsque les époux exercent en commun un commerce. En effet, au moyen de son
pouvoir souverain d’appréciation des circonstances de l’espèce, il pourra déterminer avec
raison lequel des deux époux a la qualité de commerçant.

Par contre, si la femme sert de prête-nom à son époux, ou que ce dernier s’immisce
habituellement dans la gestion de l’activité commerciale de son épouse, les deux conjoints
seront conjointement considérés commerçants et devront assumer solidairement le paiement
des dettes issues de cette activité commerciale. D’ailleurs l’article 85 de la loi relative au
mariage confirme une telle analyse puisqu’il dispose que « les dettes contractées par les
époux, agissant ensemble et de concert, qu’elles aient été dans l’intérêt commun ou dans
l’intérêt de l’un d’eux seulement peuvent être poursuivies sur les biens communs, y compris
les biens réservés de la femme mariée et les biens propres de chacun des époux. »

Quelles sont les pouvoirs dont dispose la femme mariée commerçante ?

2) Les pouvoirs de l’épouse

D’emblée, soulignons que la réforme de 2013 de la loi sur le mariage a donné à l’épouse
le pouvoir, jadis reconnu exclusivement à l’époux, de s’opposer judiciairement à l’exercice

85
BEIRA (Ehi Marc), Droit commercial : Droit commercial général et Droit des sociétés commerciales Op. Cit.
p.85

46
de l’activité commerciale lorsqu’elle estime que cette activité est contraire à l’intérêt de la
famille86.

Lorsque l’épouse exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux, elle
dispose de biens réservés qui sont laissés à sa libre administration, jouissance et disposition.

Mais la question la plus cruciale demeure celle de savoir les biens qu’elle a la possibilité
d’engager pour répondre des dettes générées par son activité commerciale.

Sur ce point, il faut distinguer selon qu’elle est sous le régime de séparation ou de la
communauté de biens réduite aux acquêts.

Si l’épouse est assujettie à un régime de séparation de biens, elle n’engage que ses biens
propres dans l’exercice de sa profession.

Si elle est soumise à la communauté de biens, il faut encore distinguer selon que l’époux
a fait une opposition que le juge a estimé fondée ou non.

Lorsque l’époux a fait une opposition fondée, l’épouse n’engage que ses biens réservés et
ses biens propres.

Lorsque par contre, le juge estime cette opposition non fondée ou même en l’absence
d’opposition formulée par l’époux, tous les biens du ménage (commun- propres et réservés)
peuvent être appelés à contribution. Sur ce point, il faut préciser qu’il n’y a plus, comme par
le passé, d’ordre à respecter dans l’appel à contribution des biens en raison de la disparition
de la prépondérance de l’époux et de l’établissement d’une cogestion des intérêts du
ménage87.

Précisons enfin que cette analyse relative aux biens à engager dans l’exercice de l’activité
commerciale peut être également menée lorsque c’est l’époux qui exerce l’activité
commerciale.

86
Cf. article 67 nouveau de la loi n° 2013-33 du 25 janvier 2013 portant abrogation de l’article 53 et modifiant
les articles 58, 59, 60 et 67 de la loi n° 64-375 du 7 octobre 1964 relative au mariage telle que modifiée par la
loi n° 83-800 du 2 août 1983

Cf. article 58 - nouveau de la loi n° 2013-33 du 25 janvier 2013 portant abrogation de l’article 53 et
87

modifiant les articles 58, 59, 60 et 67 de la loi n° 64-375 du 7 octobre 1964 relative au mariage telle que
modifiée par la loi n° 83-800 du 2 août 1983

47
NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

En doit français, lorsque la femme mariée exerce conjointement une activité commerciale
avec son époux, il lui est attribué soit un statut identique à celui de son conjoint (en la
considérant comme une co-exploitante88 ou un co-associé89) soit un statut de collaboratrice
(salarié ou conjoint collaborateur).

Quid de la condition de capacité commerciale ?

Paragraphe 2 : La condition de la capacité commerciale

L’article 6 de l’AUDCG de 2010 dispose que « Nul ne peut accomplir des actes de
commerce à titre de profession, s'il n'est juridiquement capable d'exercer le commerce ».

Cette disposition légale pose la condition de la capacité commerciale qui est


particulièrement intéressante à analyser du point de vue des mineurs (A) et des majeurs
incapables (B).

Il est par ailleurs important de procéder à une distinction entre le statut de commerçant et
celui d’artisan (C).

A) Le cas des mineurs

Le mineur non émancipé ne peut en aucun cas accomplir des actes de commerce ; il ne
peut donc avoir la qualité de commerçant. De même ses représentants légaux ne peuvent le
faire en son nom ; le cas échéant les actes accomplis par lui-même ou par ses représentants
légaux sont entachés d’une nullité relative.

C’est ce que rappelle à souhait l’article 7 alinéa 1 du nouvel AUDCG quand il dispose
que « Le mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer
des actes de commerce ».

Dès lors, du fait qu’il ne peut avoir la qualité de commerçant, le mineur non émancipé ne
peut être associé d’une société où les associés doivent avoir la qualité de commerçant telle
qu’une SNC.

Par ailleurs, il ne peut exploiter lui –même un fonds de commerce qu’il a reçu en
succession ; il ne pourra que le céder ou le mettre en location –gérance.

Quant au mineur émancipé, à en croire une interprétation a contrario de l’article 7 alinéa


1 de l’AUDCG, on pourrait croire qu’il peut automatiquement accomplir des actes de
88
Cf. L 121-3 du Code de commerce français
89
Cf. article 1832-1 du Code civil français

48
commerce et donc devenir commerçant. Mais, il faut nuancer cette analyse dans la mesure
où la seule émancipation ne confère pas la capacité commerciale.

En effet, l’émancipation comme condition d’acquisition de la capacité commerciale par le


mineur doit être complétée par d’autres conditions prévues par le droit interne à chaque Etat
partie à l’OHADA.

Ainsi, en droit ivoirien dès le moment où « les lois concernant l’état et la capacité
régissent les ivoiriens, même résidant en pays étranger90 », il faut se référer aux articles 113
et 114 de la loi n°70-483 du 3 Août 1970 sur la minorité pour déterminer les conditions que
le mineur doit respecter pour avoir la capacité commerciale.

L’article 113 dispose que « l’émancipation est l’acte par lequel un mineur est affranchi
de la puissance paternelle ou de la tutelle et devient capable comme un majeur, d’accomplir
tous les actes de la vie civile, et de faire le commerce sous réserves ci-après ».

Ces réserves sont précisées par l’article 114 qui indique que pour être capable de faire le
commerce, le mineur doit avoir dix-huit (18) ans révolus et être autorisés spécialement par
celui entre ses père et mère qui exerce la puissance paternelle ou par le conseil de famille ;
laquelle autorisation doit être inscrite au RCCM.

En clair, le mineur émancipé a la capacité commerciale à condition qu’il ait :

- 18 ans révolus ;
- Et une autorisation spéciale pour faire le commerce inscrite au RCCM.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

En droit commercial français la possibilité pour le mineur émancipé d’exercer le


commerce est expressément indiquée par l’article L.121-2 du Code de commerce français.

Par ailleurs, en droit commercial français, le mineur a la possibilité sous réserve d’une
autorisation de ses père et mère ou du conseil de famille de créer et de gérer une EURL
(entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) ou de devenir un EIRL (entrepreneur
individuel à responsabilité limitée)91.

Qu’en est-il des majeurs incapables ?


90
Cf. article 3 du Code civil
91
Cf. article 389-8 du Code civil

49
B) Le cas des majeurs incapables

Les mineurs sont des personnes qui sont dans un état habituel d’imbécilité, de démence
ou de fureur pour lesquels l’interdiction est prononcée par le tribunal.

En droit commercial, ils sont assimilés à des mineurs non émancipés. Ils ne peuvent donc
accomplir des actes de commerce ni en personne ni par le truchement de leurs représentants
légaux ; le cas échéant, ces actes sont entachés d’une nullité relative.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

En doit français, la survenance d’une incapacité juridique dans la personne d’un dirigeant
de société n’empêche pas que celui-ci puisse faire l’objet d’une action en comblement du
passif92.

C) La distinction du commerçant de l’artisan

Le critérium de distinction de la qualité de commerçant de celle de l’artisan réside dans


l’instrument de travail (ou le mode de travail) de ces deux acteurs et dans les restrictions de
leur domaine d’activités.

En effet, l’artisan mène une activité qui est essentiellement manuelle (qui s’effectue à la
main). Il peut arriver que l’artisan ait des employés mais il ne peut embaucher au-delà d’une
certaine limite (10 salariés au maximum)93 ; le cas échéant, il pourrait être considéré comme
un commerçant qui spécule (recherche le profit pécuniaire) sur le travail d’un grand nombre
d’employés.

Par ailleurs, l’artisan peut utiliser des machines dans l’exercice de sa profession mais ceux-ci
ne doivent pas avoir une certaine importance (grand nombre de machines par exemple). Il ne
peut spéculer sur des stocks trop importants ni sur la vente de produits qu’il ne fabrique pas
lui-même.

Cette situation correspond parfaitement à celle des tailleurs, cordonniers, menuisiers,


blanchisseurs, les maçons, les peintres, les électriciens, les garagistes, etc.

Au contraire de l’artisan, le commerçant ne connait aucune de ces restrictions, il peut


spéculer avec des machines sophistiquées ou un grand nombre d’employés. La seule religion
de celui-ci, c’est la recherche maximum du profit pécuniaire.

92
BLARY-CLEMENT (Edith), Droit commercial : Théorie générale, Université Numérique Francophone
93
Cf. article 6 du Décret n° 2001-426 du 18 juillet 2001 portant attribution, organisation, fonctionnement et
régime électoral de ka chambre des métiers inspirée la jurisprudence française, Com. 12 mai 1969,
Aff.U.R.S.S.A.F de Lyon c/ Astruc, Bull. Civ 1969, IV, n°159, p.154

50
Le commerçant doit également afficher une bonne moralité.

Paragraphe 3 : les conditions de moralité

La bonne moralité exigée du commerçant renvoie au fait qu’il ne doit pas soit se trouver
dans une situation d’incompatibilité (A) avec la profession commerciale soit être déchu ou
interdit de l’exercice de l’activité commerciale (B).

A) Les incompatibilités

Certaines professions, en raison de leur dignité, ne peuvent être exercées cumulativement


avec la profession commerciale dont l’esprit de spéculation risque de porter atteinte à leurs
honorabilités. Les personnes qui les exercent sont déclarées en situation d’incompatibilités94.

L’AUDCG a pris soin de les énumérer en son article 9. Il s’agit concrètement :

- Des fonctionnaires, personnels des collectivités publiques et des entreprises à


participation financière publique (EPA95, EPIC96, SE97, et SAPFP98) ;

- Les officiers ministériels et auxiliaires de justice (avocats, huissiers, commissaires-


priseurs, notaires, greffiers, administrateurs et liquidateurs judicaires) ;

- Des professions organisées en général et qui interdisent le commerce (les comptables


et les experts comptables agréés, les commissaires agréés, les commissaires aux
apports ou aux comptes, les conseils juridiques, les courtiers maritimes, les médecins,
les architectes, etc.)

Quid lorsqu’une personne en situation d’incompatibilité, exerce une activité


commerciale ?

94
Cf. article 8 AUDCG de 2010.
95
Etablissement Public Administratif
96
Etablissement Public Industriel et Commercial
97
Société d’Etat
98
Société à Participation Financière Publique

51
Elle acquiert la qualité de commerçant et assume toutes les obligations liées à cette
profession99 ; mais il ne peut en aucun cas invoquer son incompatibilité pour échapper à ces
obligations.

Dès lors, les actes qu’il accomplit dans un tel contexte restent valables à l’égard des tiers
de bonne foi (qui ignoraient sa situation d’incompatibilité) qui peuvent s’en prévaloir.
Cependant, l’individu fautif (en situation d’incompatibilité) ne pourra se prévaloir de son
incompatibilité pour échapper à ses obligations.

Par exemple, un fonctionnaire qui prend un fonds de commerce en location –gérance, ne


pourra se prévaloir de son incompatibilité pour se soustraire à ses obligations 100 dont le
respect peut à tout moment lui être exigé par le locataire-gérant.

Par ailleurs, une personne en situation d’incompatibilité qui accomplit des actes de
commerce, s’expose à des sanctions disciplinaires telles que le blâme, la révocation, la
destitution ou la radiation.

Quid des interdictions et des déchéances ?

B) Les interdictions et les déchéances

L’interdiction (d’exercer le commerce) est une sanction prononcée par un tribunal ou une
juridiction professionnelle de façon temporaire ou définitive à titre de peine principale ou
complémentaire.

La déchéance est une sanction automatiquement attachée au jugement de condamnation


d’une personne à :

- une peine privative de liberté pour un crime de droit commun ;


- une peine d’au moins trois (03) mois d’emprisonnement non assortie de sursis pour un
délit contre les biens ou une infraction en matière économique ou financière.

Ainsi l’interdit ou le déchu ne peut faire le commerce en personne ou par personne


interposée. Il ne peut également faire le commerce pour le compte d’autrui comme
mandataire par exemple101.

Précisons que l’interdiction peut être levée par voie judicaire mais la requête n’est
recevable qu’après l’expiration d’un délai de cinq (5) ans à compter du jour où la décision
prononçant l’interdiction est devenue définitive102.

99
idem
100
Cass. Com 30 janvier 1996, JCP éd. Entreprise, p.392
101
Cf. article 10 et 11 AUDCG 2010

52
Quid lorsque l’interdit, avant la levée de l’interdiction, ou le déchu accomplit des actes
de commerce ?

Dans ce cas, il est considéré comme un commerçant et devra assumer toutes les
obligations liées à cette qualité et ses actes sont inopposables aux tiers de bonne foi alors
qu’ils lui sont opposables103.

Quid du régime juridique applicable au commerçant ?

Section II : Le régime juridique applicable au commerçant

Le commerçant est assujetti à plusieurs obligations (Paragraphe 1) ; mais elle bénéficie


également de certains privilèges (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les obligations du commerçant

Hormis les obligations assumées concrètement par le commerçant (A), il convient de


se pencher sur l’étude du registre du commerce et du crédit mobilier (B), instrument qui
occupe une place importante dans le dispositif OHADA

A) les obligations assumées par le commerçant

En droit OHADA, un commerçant se doit de :

- se faire immatriculer au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) (1) ;


- assumer des obligations comptables (2) ;
- livrer une concurrence conforme aux usages honnêtes de l’activité commerciale qu’il
exerce (3)

1) l’obligation d’immatriculation au RCCM

Le commerçant a l’obligation de se faire immatriculer (enregistrer) au RCCM104. Cette


formalité a pour but de recenser l’ensemble des personnes physiques et morales
commerçantes exerçant sur l’espace OHADA afin de satisfaire aux exigences de sécurité, de
célérité, de transparence et de loyauté nécessaires au développement des activités
économiques105.

102
Cf. article 11 AUDCG de 2010
103
Cf. article 12 AUDCG de 2010
104
Cf. article 35, 1) AUDCG de 2010
105
Cf. article 34 AUDCG de 2010

53
Concrètement les commerçants personnes physiques ou morales, procèdent à leur
immatriculation en fournissant auprès de l’autorité compétente (le greffe en charge de la
tenue du RCCM) une série d’informations106 nécessaires à l’exercice de leur activité dans le
premier mois d’exploitation de leur commerce (pour les personnes physiques) ou de leur
constitution (pour les personnes morales).

Lorsqu’une personne physique ou morale commerçante déjà immatriculée, exploite un


établissement commercial secondaire ou une succursale, elle doit procéder à une
immatriculation secondaire au RCCM du lieu d’exploitation de cet établissement
commercial secondaire ou de cette succursale107. Cette immatriculation secondaire doit
mentionner la référence à l’immatriculation principale108.

L’immatriculation a un caractère personnel et nul ne peut être immatriculé à titre


principal dans plusieurs registres ou dans un même registre sous plusieurs numéros
différents109.

Toutefois, quelles sont les implications de l’immatriculation au RCCM ?

Pour les personnes physiques, l’immatriculation fait présumer la qualité de


commerçant110 ; ce qui lui permet de bénéficier de tous les avantages liés à cette qualité ;
mais aussi à assumer toutes les obligations y afférentes. D’ailleurs, l’AUDCG met à la charge
des commerçants immatriculés l’obligation d’indiquer sur ses factures, bons de commande,
tarifs et documents commerciaux ainsi que sur toute correspondance, son numéro et son lieu
d’immatriculation111.

Cette obligation est valable également pour les commerçants personnes morales à qui
l’immatriculation permet d’accéder à la scène juridique en leur conférant la personnalité
morale112.

Que se passe –t-il lorsque des faits ou actes qui auraient dû être mentionnés au RCCM ne
l’ont pas été ?

106
Cf. articles 44 à 45 (pour les personnes physiques) et 46 à 48 AUDCG de 2010
107
Cf. article 53 et suiv AUDCG de 2010
108
Idem
109
Cf. article 49 AUDCG de 2010
110
Cf. article 59 AUDCG de 2010
111
Idem
112
Cf. article 98 AUSCOM de 2014

54
Suivant une interprétation a contrario de l’article 61 de l’AUDCG, qui fait de cette
immatriculation une condition d’opposabilité de ces actes ou faits aux tiers, il convient de
retenir que ces faits et actes non immatriculés ne seront pas opposables aux tiers à condition
que ceux-ci soient de bonne foi ; c’est-à-dire qu’ils ignoraient que ces faits ou actes devait
être immatriculés au moment où ils traitaient avec l’individu qui devait procéder à cette
immatriculation,

Par contre ces tiers ou les administrations (fiscale notamment) ont la possibilité de se
prévaloir de ces actes ou faits non immatriculés, dans leurs rapports avec les commerçants.

Quelles sanctions encourt le commerçant qui ne procède pas à son immatriculation ?

Le commerçant non immatriculé ne pourra pas se prévaloir de la qualité de commerçant


(pour les personnes physiques) ou de la personnalité morale (pour les personnes morales) et
des avantages qui y sont rattachés jusqu’à ce qu’il procède à cette exigence légale.

Ainsi, il ne pourra pas faire usage de ses livres de commerce comme moyen de preuve au
cours d’un procès ; il ne pourra donner son fonds de commerce en location-gérance, etc.

Cependant, il devra assumer toutes les obligations liées à la qualité de commerçant telle
que la tenue de livres de commerce et d’états financiers de synthèse.

Par ailleurs, pour n’avoir pas procédé à l’immatriculation, le commerçant s’expose à des
sanctions pénales définies par la loi de chaque Etat partie.

En l’absence d’une loi spéciale adoptée par la Côte d’ivoire pour réprimer le fait de ne
pas se faire immatriculer, les sanctions pénales prévues par le décret du 15 septembre 1928
portant règlement d’administration publique pour la détermination des conditions
d’application de la loi du 18 mars 1919 instituant le registre du commerce.

Ainsi, le commerçant non immatriculé devra payer une amende qui oscille entre 6.000 et
72.000 francs CFA. Cette sanction est prononcée par le tribunal sur réquisition du magistrat
chargé de la surveillance du registre. Le cas échéant, le tribunal peut ordonner que
l’immatriculation soit effectuée dans un délai de quinze (15) jours. A l’expiration de ce délai,
si l’immatriculation n’est pas faite, une nouvelle amende sera prononcée. Dans l’hypothèse
où cette mesure vise une succursale ou une agence d’une société étrangère, celle-ci sera
fermée jusqu’à l’accomplissement de cette formalité omise.

Lorsque les mentions inexactes sont communiquées de mauvaise foi (en toute
connaissance de cause) par le commerçant, il s’expose à une amende de 36.000 à 72.000
francs CFA et / ou à une peine d’emprisonnement d’un (1) à six (6) mois.

Enfin, lorsqu’il n’est pas immatriculé le commerçant peut être privé de son droit de vote
ou d’éligibilité pour les chambres de commerce.
55
Quid des obligations commerciales ?

2) les obligations comptables

Au titre des obligations comptables, il faut préciser que le commerçant doit tenir des
livres de commerce (a) et des états financiers de synthèse (b).

a) l’obligation de tenue des livres de commerce

Le commerçant doit obligatoirement tenir trois livres de commerce (le livre


journal , le livre inventaire114 et le grand livre115. Il peut également tenir d’autres livres qui
113

sont facultatifs (le livre caisse116, le livre des effets117, le livre brouillard118, etc.).

Qu’ils soient obligatoires ou facultatifs, les livres de commerce doivent mentionner le


numéro d’immatriculation au RCCM du commerçant119.

Aussi, ils doivent être tenus chronologiquement sans blancs ni altération d’aucune
sorte . Ils ne doivent pas être raturés, surchargés. En cas d’erreur, une technique comptable
120

permet de rectifier le tir en inscrivant en négatif les éléments erronés : c’est la technique de

113
Document comptable qui enregistre jour par jour les opérations de l’entreprise
114
Document comptable qui récapitule par année les éléments de l’actif et du passif
115
Document comptable qui enregistre l’ensemble des comptes de l’entreprise
116
Document comptable qui enregistre tous les paiements effectués ou reçus
117
Document comptable qui enregistre les effets de commerce à payer ou à recevoir avec leur échéance
118
Document comptable qui enregistre toutes les opérations qui seront soigneusement reportées dans le grand
livre
119
Cf. article 14 AUDCG de 2010.
120
Cf. article 20 AUOHCE

56
la comptabilisation en négatif121 qu’il faut distinguer de la technique de la contre-
passation122 d’écriture.

Les livres de commerce doivent être classés et conservés pendant au moins dix (10)
123
ans .

Il faut préciser que le nouvel AUDCG a supprimé la règle qui voulait que les livres de
commerce soient cotés et paraphés par le Président de la juridiction compétente ou le juge
délégués à cet effet.

Plusieurs intérêts s’attachent à la tenue régulière des livres de commerce. En effet, les
livres de commerce permettent au commerçant de connaitre l’état de sa caisse et de se
souvenir des opérations réalisées.

Aussi, les livres de commerce constituent un moyen de contrôle efficace pour


l’administration fiscale afin de déterminer l’assiette imposable du commerçant en tenant
compte de son chiffre d’affaires et des bénéfices réalisés.

Les mentions figurant dans les livres de commerce peuvent servir de preuve au profit
ou contre le commerçant qui doit les tenir, d’où l’intérêt de tenir ces livres régulièrement.

En cas de non-respect des règles de tenue des livres de commerce, le commerçant


s’expose à des sanctions pénales 124 sans préjudice du fait que ces livres peuvent servir
d’éléments de preuve contre lui au cours d’un procès mais il ne pourra s’en prévaloir contre
son adversaire.

Enfin, précisons qu’en raison du secret des affaires, les livres de commerce ne sont
représentés en justice que suivant le principe de la spécialité ; c’est-à-dire que le commerçant
ne présente au juge que la partie des livres qui intéresse le litige.

b) l’obligation d’établissement des états financiers de synthèse

Cf. commentaire sous l’article 20 AUOHCE in Code vert OHADA, Traité et Actes uniformes commentés et
121

annotés, juriscope 2012.


122
Technique comptable qui consiste à rectifier une erreur comptable en passant l’écriture inverse avant
d’inscrire la bonne écriture.
123
Article 24 AUOHCE
124
L’article 4 de la loi n° 64-292 relative aux obligations des commerçants dispose qu’est d’une peine d’amende
50.000 à 1.000.000f tout commerçant dont les livres et les annexes sont incomplets, irrégulièrement tenus ou ne
représente pas sa situation active ou passive véritable.

57
Les états financiers de synthèse sont des documents comptables récapitulatifs d’un
exercice (d’une année d’exploitation). Le commerçant doit les tenir tous les ans 125; ces états
comprennent le bilan, le compte de résultat, le tableau financier des ressources et des emplois
et l’état annexé.

Ces états financiers constituent un tout indissociable (le commerçant doit tous les établir
chaque année) et décrivent de façon régulière et sincère les évènements, opérations et
situations de l’exercice pour donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière
et du résultat de l’entreprise.

Quid de l’obligation de loyale concurrence ?

3) L’obligation de loyale concurrence

Corollaire irréfutable du principe de liberté de commerce et d’industrie, l’obligation de


loyale concurrence impose aux commerçants d’exercer leur profession selon les usages ou
pratiques honnêtes de la profession sans chercher à nuire à leurs concurrents. Autrement dit,
ils ne doivent pas livrer une concurrence déloyale à leurs concurrents.

Les manifestations de la concurrence déloyale sont protéiformes et sont définies par


l’annexe 88 de l’Accord du 24 février 1999 portant révision de l’Accord de Bangui du 2 mars
1977 instituant une organisation de la propriété intellectuelle.

En pratique accomplit un acte de concurrence déloyale, le commerçant qui mène des


actions dans le but de :

- Créer une confusion avec l’entreprise d’autrui ou avec ses activités (notamment en
usurpant le nom commercial ou la dénomination sociale) ;
- Porter atteinte à l’image ou à la réputation d’autrui ;
- dénigrer l’entreprise d’autrui ou ses activités ;
- user de tromperie à l’égard du public ;
- désorganiser le fonctionnement interne de l’entreprise concurrente et du marché ;
- divulguer des informations confidentielles.

De même, est sanctionné au même titre que la concurrence déloyale, le parasitisme qui est
une pratique malfaisante par laquelle un commerçant, tel un parasite, profite de la réputation
ou du savoir -faire d’un autre commerçant sans son autorisation, pour écouler sa production.

Les commerçants peuvent assurer leur protection, de manière conventionnelle ou


judiciaire, contre ces pratiques néfastes pour l’exercice du commerce.

125
Article 15 AUDCG de 2010

58
Les protections conventionnelles contre les pratiques de concurrence déloyale ou de
parasitisme consiste à insérer des clauses dans les contrats qui les lient. Il s’agit entre autre de
la clause de non concurrence, la clause de non rétablissement, ou les conventions
d’exclusivité.

La clause de non concurrence est une clause que l’on retrouve dans le contrat de travail.
Lorsqu’elle y est insérée, elle impose à un salarié dont le contrat est en cours d’exécution ou
est arrivé à terme, de ne pas offrir ses services à une entreprise concurrente ou de ne pas
ouvrir une entreprise menant la même activité que celle dans laquelle, il était embauché.

Pour être valable, elle doit être limitée dans le temps et/ ou dans l’espace ou encore dans
la nature précise de l’activité. Faut-il préciser qu’en Côte d’Ivoire, en vertu de l’article 15.5
de la loi n°95-15 du 12 janvier 1995 portant code du travail, la clause de non concurrence ne
peut produire d’effet à l’expiration du contrat de travail.

La clause de non rétablissement, généralement insérée dans les contrats de vente ou de


location-gérance de fonds de commerce, interdit au commerçant , personnellement ou par
son prête-nom, d’exercer un commerce semblable à celui qu’il assumait.

Le propriétaire du fonds de commerce a intérêt à insérer cette clause dans le contrat de


location-gérance ou de cession du fonds, lorsque la personnalité du commerçant (ou de son
prête-nom), son nom ou son activité a une influence sur la conservation de la clientèle. Pour
être valable, cette clause doit être limitée dans le temps ou dans l’espace.

La convention d’exclusivité est établie lorsque par exemple, un représentant ou un


industriel reçoit d’un fabricant une exclusivité de représentation dans un secteur déterminée ;
il en est de même lorsqu’un commerçant ou un industriel s’engage à s’approvisionner
exclusivement auprès d’un représentant.

De ce qui précède, il s’infère que la convention d’exclusivité est une convention qui
permet à des parties de s’entendre pour réserver l’exclusivité de la fourniture d’un produit à
l’une d’entre elles. Dans l’industrie de la brasserie, elles sont connues sous la désignation de
« contrat de bière » (le débitant de boisson s’engageant à s’approvisionner exclusivement
chez un brasseur spécifique).

En général, ces conventions ne sont ne sont valables que si elles sont limitées dans le
temps ou dans l’espace. Toutefois, pour que la convention d’exclusivité permette à un
fabricant de réserver à un client l’exclusivité de sa production et de refuser de vendre aux
autres commerçants, en plus de la limitation dans le temps et dans l’espace, deux autres
conditions cumulatives doivent être observées :

- le concédant doit s’engager à ne pas vendre à un concurrent actuel ou éventuel du


concessionnaire et à ne pas créer d’autres concessions dans la zone qu’il a attribuée ;

59
- le concessionnaire doit s’engager à ne pas commercialiser des produits concurrents à
ceux pour lesquels la concession a été accordée.

Du point de vue judiciaire, le commerçant qui s’estime victime d’une concurrence


déloyale ou d’un acte de parasitisme peut intenter une action en concurrence déloyale qui
aboutira à condition qu’il prouve l’existence d’une faute (faits ou actes déloyaux) ; d’un
préjudice (détournement actuel ou éventuel de la clientèle) et d’un lien de causalité entre la
faute et le préjudice.

Comment le RCCM est-il organisé et fonctionne-t-il ?

B) l’organisation et le fonctionnement du RCCM

A l’instar de l’AUDCG de 2010, abordons successivement l’organisation (1) puis le


fonctionnement (2) du RCCM.

1) l’organisation du RCCM

L’organisation du RCCM suivant une architecture pyramidale à trois niveaux126.

Le premier niveau est constitué par les registres locaux tenus auprès des greffes des
juridictions d’instance de chaque Etat parties.

Le deuxième niveau est composé par le Fichier national127 de chaque Etat partie qui
centralise les informations contenus dans les différents registres locaux de son territoire.

Le troisième niveau comporte un Fichier Régional128 qui accueille les informations


contenues dans chaque fichier national des Etats parties. Il est tenu au greffe de la CCJA.

Comment fonctionne-t-il ?

2) le fonctionnement du RCCM

Le RCCM a pour finalité d’une part de recueillir les demandes d’immatriculation des
commerçants et les déclarations d’activités des entreprenants, ainsi que toutes les pièces et
inscriptions modificatives ou radiations y afférentes129.

126
Cf. article 36 AUDCG de 2010.
127
Cf. article 73 et suiv AUDCG de 2010
128
Cf. article 76 et suiv AUDCG de 2010
129
Cf. article 34 AUDCG de 2010.

60
D’autre part, le RCCM reçoit les inscriptions des sûretés mobilières ainsi que les
modifications ou radiation qui s’y rapportent130.

Il est tenu par le greffier sous le contrôle du Président du tribunal ou d’un juge de
section ou d’un juge délégué à cet effet131.

Il faut souligner que la tenue du RCCM a connu une innovation majeure avec la
réforme de l’AUDCG en 2010, puisque désormais le RCCM peut être tenu grâce aux
technologies de l’information et de la communication (TIC) : c’est le principe de
l’informatisation du RCCM.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

En doit commercial français, le RCCM du droit OHADA est qualifiée de Registre de


commerce et des sociétés (RCS) et est régi par d’une part les articles L.123-1 et suivants du
Code de commerce français et d’autre part, par les articles R.123-31 et suivants du même
Code.

Il n’accueille pas les inscriptions des sûretés. Par ailleurs, il est composé que de deux
compartiments à savoir le registre local et le fichier national.

Enfin, le commerçant doit également procéder à des déclarations dans d’autres


registres tel que le Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC).

Quid des privilèges offerts au commerçant ?

Paragraphe 2 : Les privilèges du commerçant

Pour l’essentiel, il faut retenir qu’un commerçant peut se prévaloir de cette qualité
lorsqu’il est immatriculé au RCCM et par ricochet bénéficie de tous les avantages liés à cette
qualité.

Ainsi, il peut se prévaloir de la liberté de preuve ainsi que de la possibilité de


représenter en sa faveur ses livres de commerce en justice.

Par ailleurs, le commerçant bénéficie du régime juridique spécial de la prescription


quinquennale en matière commerciale.

130
Cf. article 35 AUDCG de 2010
131
Cf. article 36 AUDCG de 2010

61
Le commerçant profite également des dispositions relatives au bail à usage
professionnel et plus particulièrement du droit du renouvellement de son bail.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

En Droit commercial français, le commerçant qui n’est pas de nationalité française


doit procéder à une déclaration auprès du préfet du département dans lequel il entend exercer
pour la première fois son activité132. Toutefois, les ressortissants de l’Union Européenne sont
dispensés de cette obligation de déclaration.

Par ailleurs, le commerçant a une obligation légale d’ouverture de compte bancaire133


.

Aussi, le commerçant a l’obligation de délivrer des factures pour les transactions


commerciales qu’il effectue134.

Abordons à présent la troisième vague de professionnel que l’AUDCG a visé : les


intermédiaires de commerce.

Sous-Chapitre 3 : Les intermédiaires de commerce

L’épanouissement de ce qu’il convient de qualifier désormais d’économie numérique,


dans l’espace OHADA en général et en particulier en Côte d’ivoire, a pour conséquence de

132
Cf. article L.122-1 du Code de commerce français.
133
Cf. article L.123-24 du Code de commerce français.
134
Cf. article .441-3 du Code de commerce français

62
faire la part belle aux intermédiaires de commerce qui s’entremettent dans la circulation des
richesses.

En effet, l’on assiste à une floraison des intermédiaires de commerce qui permettent
ainsi moyennant rémunération, dans le cadre d’une vente en ligne par exemple, d’acheminer
le produit commandé des entrepôts du fournisseur au domicile du client.

Dès lors il convient de mieux cerner le régime juridique consacré par l’AUDCG à ces
intermédiaires de commerce.

Tout en consacrant des dispositions communes135 applicables aux intermédiaires de


commerce, le législateur OHADA a fait le choix non exhaustif de consacrer des règles
spéciales à trois (03) intermédiaires de commerce : l’agent commercial (Section 1), le
courtier (Section 2) et le commissionnaire (Section 3).

Section I : L’agent commercial

Selon l’article 216 de l’AUDCG de 2010 ,l’agent commercial est un mandataire qui a
titre de profession indépendante et sans être lié par un contrat de travail dispose du pouvoir
permanent de négocier et éventuellement de conclure des contrats ( de vente, d’achat, de
location ou de prestation de service) au nom et pour le compte du producteur industriel, du
commerçant ou d’autre agents commerciaux.

L’indépendance qui caractérise l’agent commercial le distingue principalement du


représentant de commerce136. En effet, contrairement à ce dernier, l’agent commercial
bénéficie d’une grande liberté d’organisation de son activité.

Il n’a pas besoin par exemple de requérir une autorisation préalable de son mandant
pour se faire remplacer par un autre agent qu’il rémunère.

Quelles sont les droits (paragraphe 1) et les obligations (paragraphe 2) de l’agent


commercial ?

Paragraphe 1 : Les obligations de l’agent commercial

135
Cf. articles 169 à 191 AUDCG
136
Le Voyageur Représentant et Placier (VRP) du droit français, en l’occurrence.

63
L’agent commercial est tenu des obligations suivantes :

- obligation de loyauté et faire des comptes –rendus de sa mission à son mandant en


vertu d’un devoir réciproque d’informations entre les parties137. L’obligation de
loyauté impose particulièrement à l’agent commercial de ne pas représenter un
concurrent à l’insu d’un premier mandant. Elle implique aussi un devoir de
confidentialité, à travers l’interdiction faite à l’agent commercial d’utiliser pour son
propre compte, ou de révéler des informations dont il a eu connaissance dans
l’accomplissement de son mandat138 ;

- obligation d’exécuter son mandat en bon professionnel c’est-à-dire dans le strict


respect des instructions reçues. Il doit l’exécuter avec diligence;

- d’un autre côté, le mandant doit mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son
mandat.

Quid de ses avantages ?

Paragraphe 2 : Les privilèges de l’agent commercial

- l’agent commercial a le droit de représenter plusieurs mandants sauf stipulations


contraires. Cependant, il ne peut représenter une entreprise concurrente de l’un de ses
mandants sans autorisation préalable de ces derniers 139;

- l’agent commercial a droit à une commission dont le montant es déterminé soit par
stipulation contractuelle soit en fonction des usages pratiqués dans le secteur
d’activité concerné140. L’agent commercial a droit à sa commission dès que
l’opération est exécutée ou est censée avoir été exécutée par le mandant ou le tiers. A
contrario, si le contrat ne peut être exécuté du fait du mandant, l’agent commercial
perd son droit à la commission ;

137
Cf. article 217 alinéa 2 AUDCG de 2010
138
Cf. article 219 AUDCG de 2010
139
Cf. article 218 AUDCG de 2010
140
Cf. article 220 et suiv. AUDCG de 2010

64
- En principe, l’agent commercial ne perçoit pas un remboursement des dépenses qu’il
effectue. Exceptionnellement, il en perçoit lorsqu’il effectue ces dépenses en
exécutant des instructions spéciales du mandant141.

- En cas de cessation du contrat le liant au mandant, l’agent commercial a en principe


droit à une indemnité (compensatrice), dont le montant est fixé en fonction de la durée
de ce contrat142. Il perd ce privilège si la cessation du contrat est de son fait hormis les
cas de de force majeure ou de maladie.

Quid du courtier ?

Section II : Le courtier

Le courtier est un intermédiaire de commerce qui a pour profession de mettre en


rapport des personnes en vue de faciliter ou de faire aboutir la conclusion d’une convention,
d’une opération ou d’une transaction entres ces personnes143.

Il n’agit ni en son nom propre ni pour son propre compte. Autrement dit, il
n’intervient pas personnellement à la conclusion du contrat. Son rôle se limite à rapprocher
les parties souhaitant contracter tout en restant indépendant144.

Paragraphe 1 : Les obligations

- faire tout ce qui est en possible pour la conclusion d’un contrat en se conformant aux
instructions reçues et en rendant compte de sa mission145 ;
- donner aux parties tous les renseignements utiles leur permettant de traiter en toute
connaissance de cause146 ;
- doit répondre de toute faute préjudiciable à son client résultant de fausses
informations qu’il lui a fourni147 ;

141
Cf. article 227 AUDCG de 2010
142
Cf. article 229 et suiv AUDCG de 2010
143
Cf. article 208 AUDCG de 2010
144
Cf. article 209 AUDCG de 2010
145
Cf. article 210 AUDCG de 2010
146
Idem
147
Idem

65
- être indépendant vis-à-vis des parties à la transaction et ne doit y intervenir
personnellement sauf accord entre les parties148.

Paragraphe 2 : Les privilèges

- Le courtier a droit à une rémunération de la part de la partie contractante (vendeur ou


acheteur) qui l’a instruit ou mandaté. Cette rémunération correspond à un pourcentage
perçu sur le montant de la transaction 149;

- En principe, cette rémunération est due dès la conclusion du contrat. Toutefois, elle
peut être reportée à la réalisation du contrat s’il a été passé sous condition
suspensive150.

- Il est possible que le courtier puisse percevoir un remboursement des dépenses qu’il
engage dans l’exercice de sa mission151. Dans ce cas, seule la personne qui l’a instruit
lui doit ce remboursement, et ce, même si le contrat définitif n’est pas conclu par ce
dernier. Toutefois, le courtier peut perdre son droit à la rémunération et à un éventuel
remboursement, soit en cas de déloyauté en agissant dans l’intérêt de l’autre partie
contractante au détriment des intérêts de celui qui l’a instruit ; soit en cas
d’inexécution de ces obligations152.

Qu’est- ce qu’il en est du commissionnaire ?

Section III : Le commissionnaire

Le commissionnaire est le professionnel qui moyennant le versement d’une commission, se


charge de conclure tout acte juridique en nom propre mais pour le compte du commettant qui
lui en donne mandat153.

148
Cf. article 211 AUDCG de 2010
149
Cf. article 212 alinéa 1 AUDCG de 2010
150
Cf. article 213 AUDCG de 2010
151
Idem
152
Cf. article 215 AUDCG de 2010
153
Cf. article 192 AUDCG de 2010

66
Quelles sont les obligations (paragraphe 1) et les privilèges (paragraphe 2) auxquels le
commissionnaire est assujetti ?

Paragraphe 1 : Les obligations

- le commissionnaire doit agir pour le compte du commettant avec loyauté en


s’interdisant l’achat des marchandises qu’il est censé vendre154 et en fournissant au
commettant toute information utile155 ;
- il est également tenu d’exécuter conformément aux instructions et directives de ce
dernier, les opérations faisant l’objet du contrat de commission156.
- En l’absence d’instructions ou si ces instructions sont purement indicatives, le
commissionnaire doit agir comme si ses propres intérêts étaient en jeu (en bon père de
famille) en se rapprochant le plus possible des instructions.

Paragraphe 2 : Les privilèges

- Le commissionnaire a droit à une commission qui correspond à un pourcentage du


montant de l’opération réalisé157 ;
- Il a également droit au remboursement des frais ou dépenses qu’il engage pour
l’exécution normale de son mandat et sur présentation de pièces justificatives158 ;
- Afin de garantir ses droits pécuniaires, il a également un droit de rétention sur toute la
marchandise objet de son contrat de commission jusqu’à complet paiement de sa
commission et remboursement de ses dépenses159.

Le domaine du droit commercial étant connu, il convient de voir les instruments dont
disposent les acteurs de l’univers commercial et surtout les opérations auquel ils se livrent et
qui constituent le rythme cardiaque de ce droit spécial qui revendique sa singularité par
rapport au droit commun.

154
Cf. article 194 AUDCG de 2010
155
Cf. article 195 AUDCG de 2010
156
Cf. article 193 AUDCG de 2010
157
Cf. article 196 AUDCG de 2010
158
Cf. article 197 AUDCG de 2010
159
Cf. article 198 AUDCG de 2010

67
NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

En droit commercial français, il faut relever d’emblée que contrairement au droit


OHADA, la jurisprudence estime que l’agent commercial mène des activités de nature
civile160.

Par ailleurs, il existe en droit commercial français d’autres intermédiaires de


commerce qui font l’objet de dispositions légales spéciales. Il en est ainsi du distributeur et
du franchisé161.

160
Com 26 février 2008, contrats, con. Consom. 2008 n°4, 95, note N Mathey., in BLARY-CLEMENT (Edith),
Droit commercial : Théorie générale, Université Numérique Francophone.
161
BLARY-CLEMENT (Edith), Droit commercial : Théorie générale, Université Numérique Francophone

68
DEUXIEME PARTIE : LES MOYENS ET LES OPERATIONS DU

DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

Selon l’AUDCG de 2010, les moyens qu’offre le droit commercial aux professionnels de ce
domaine pour mener leurs activités reposent essentiellement sur deux institutions.

L’une de ces institutions, lui permet d’attirer et de conserver une clientèle le plus
durablement possible : c’est le fonds de commerce ; dans l’hypothèse où le commerçant ne
possède pas de local, l’autre institution favorise l’exploitation de son fonds de commerce
dans un endroit fixe qui lui sert de repère et qui permet à sa clientèle de le retrouver avec plus
d’aisance : il s’agit du bail à usage professionnel (Chapitre 1).

Ces deux instituions peuvent faire l’objet de plusieurs opérations juridiques sur lesquelles
nous nous pencherons.

Par ailleurs, une autre opération juridique semble être présentée par l’AUDCG comme
l’archétype des contrats commerciaux, en raison de sa fréquence dans l’espace OHADA :
c’est la vente commerciale (Chapitre 2)

69
CHAPITRE I : LE FONDS DE COMMERCE ET LE BAIL A USAGE
PROFESSIONNEL

Le fonds de commerce et le bail à usage commercial sont deux institutions abordées


par l’AUDCG de 2010 sous un même livre (précisément le livre 4) ; ce qui pourrait faire
penser à des néophytes qu’il s’agit d’un seul et même mécanisme juridique.

Pour éviter un tel amalgame, il convient d’étudier distinctement ces deux institutions
en s’inclinant en premier lieu sur le fonds de commerce (Section 1) puis sur le bail à usage
professionnel (section 2) en second lieu.

Section I : Le fonds de commerce

Dans le langage courant, le fonds de commerce comme une somme d’argent qui sert à
mener une activité commerciale. On entend souvent parler de « fonds de roulement » ou
encore quand un commerçant connait des difficultés financières, il n’hésite pas à dire « mon
fonds de commerce est tombé ».

Mais en droit OHADA, le fonds de commerce représente un aspect technique de


l’activité commerciale comme un groupement de biens meubles servant de support à la
clientèle. C’est d’ailleurs cette conception qui figure dans la définition que lui consacre
l’article 135 lorsqu’il le désigne comme « un ensemble de moyens qui permettent au
commerçant d’attirer et de conserver une clientèle ».

Des lors, il convient de cerner la nature juridique et la composition du fonds de


commerce qui semble être constitué de plusieurs éléments (Sous-section 1). En outre, il faut
mettre l’accent sur les opérations juridiques qui peuvent être réalisées sur le fonds de
commerce (Sous-section 2).

Sous- section 1 : La nature juridique et la composition du fonds de commerce

Si la nature juridique du fonds de commerce n’appelle pas de développements


particuliers (paragraphe 1), sa composition est une autre paire de manche (paragraphe 2).

70
Paragraphe 1 : La nature juridique du fonds de commerce

D’une part, le fonds de commerce constitue une universalité, c’est-à-dire un tout


soumis à un régime juridique distinct du régime juridique applicable aux éléments qui le
composent.

D’autre part, le fonds de commerce constitue un meuble incorporel car la propriété


du fonds de commerce n’est, en réalité qu’un droit à la clientèle.

Paragraphe 2 : La composition du fonds de commerce

Le fonds de commerce comporte d’une part des éléments principaux (A) et des
éléments secondaires (B).

A) Les éléments principaux du fonds de commerce

Les principaux éléments du fonds de commerce sont évoqués dans l’article 136 de
l’AUDCG de 2010. Ils renvoient à la clientèle (1), à laquelle la doctrine adjoint
l’achalandage, au nom commercial et à l’enseigne (2).

1) La clientèle et l’achalandage

La clientèle se scinde en deux catégories : la première catégorie est constituée des


personnes qui sont liées au commerçant par un contrat d’approvisionnement (la clientèle
captive).

La seconde catégorie comprend l’ensemble des clients qui s’approvisionnent


régulièrement auprès du commerçant en raison de la confiance qu’ils lui témoignent (la
clientèle attitrée).

Quant à l’achalandage, elle est composée des chalands c’est-à-dire personnes qui
s’approvisionnent de manière occasionnelle auprès d’un commerçant parce que son fonds de
commerce bénéficie d’une situation géographique favorable au moment où le besoin du
chaland survient. Pour ainsi dire, les chalands peuvent être considérés comme des « clients
occasionnels ».

2) Le nom commercial et/ ou l’enseigne

71
Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité
commerciale. Il peut être constitué par un nom patronymique, un prénom, un surnom ou une
dénomination fantaisiste.

Précisons que lorsque le nom patronymique est utilisé comme nom commercial, il
acquiert une valeur patrimoniale et peut donc être cédé.

Quant à l’enseigne, elle désigne un signe extérieur qui permet d’identifier ou de


distinguer un fonds de commerce d’un autre. Pour ainsi dire, elle constitue un élément
d’identification du fonds de commerce, un moyen de ralliement de la clientèle.

Par ailleurs, en tant qu’éléments du fonds de commerce, le nom commercial et/ ou


l’enseigne est ou sont protégé(s) contre l’usurpation pour éviter les détournements de la
clientèle.

Sous l’égide de l’égide de l’AUDCG de 1997, ce noyau dur du fonds de commerce


était considéré comme le « fonds commercial ». Mais cette expression qui créait des
confusions a été supprimé et n’apparaît plus dans l’AUDCG de 2010.

Quid des éléments secondaires du fonds de commerce ?

B) Les éléments secondaires du fonds de commerce

Ils sont composés par tant par des éléments corporels (1) qu’incorporels (2) tel que le
prévoit l’article 137 de l’AUDCG de 2010.

1) Les éléments corporels

Ces éléments sont constitués par les meubles servant à l’exploitation (a) et par les
marchandises en stock (b).

a) Les meubles servant à l’exploitation

Il s’agit du matériel, du mobilier, des installations, des aménagements et des


agencements qui conservent leur nature mobilière.

Le matériel a plus d’importance dans l’industrie et la grande distribution que dans le


commerce de détail. Dans certaines activités, l’acquisition d’un matériel très spécialisé est le
moyen le plus sûr d’attirer et de retenir la clientèle.

b) Les marchandises en stock

Les marchandises en stock désignent les stocks de matières premières ou de produits


destinés à la vente.

72
Ils se distinguent du matériel qui lui constitue un élément plus stable du fonds de
commerce.

Mais leur distinction n’est pas souvent chose aisée, lorsque le commerçant utilise pour
l’exploitation de son fonds de commerce, des objets semblables à ceux qu’il met en vente. Le
critère de distinction est constitué dans ce cas par la destination des objets et non par leur
nature. Par exemple, un micro-ordinateur peut être une marchandise ou un matériel selon
qu’il est destiné à la vente ou à l’usage professionnel du commerçant.

2) Les éléments incorporels

Il renvoie au droit au bail (a), aux licences d’exploitation (b) et aux droits de propriété
intellectuelle (c).

a) Le droit au bail à usage professionnel

Le droit au bail est considéré en droit OHADA comme un élément secondaire du


fonds de commerce en dépit de son importance pour l’exercice de l’activité commerciale.

Sans doute un tel choix opéré par le législateur OHADA s’explique par le fait que le
commerçant peut être propriétaire des locaux dans lesquels, est exploité le fonds de
commerce.

Quoi qu’il en soit, il n’en demeure pas moins un élément assez important pour le
commerçant puisqu’il constitue un moyen essentiel de ralliement de la clientèle.

Quid des licences d’exploitation ?

b) Les licences d’exploitation

Ce sont des titres qui confère l’habilitation à leur détenteur pour l’exercice de
nombreuses activités notamment commerciales tels que les débits de boissons, le transport, la
pharmacie, etc.

Faut-il préciser que ces licences d’exploitation ne doivent pas avoir un caractère
personnel (elles doivent avoir été acquise à titre onéreux ou gratuit) ; le cas échéant, elles ne
font pas partie du fonds de commerce parce qu’elles ne peuvent être cédées.

c) Les droits de propriété industrielle et commerciale

Ce sont des droits incorporels portant sur des créations de l’intelligence, qui confèrent
à leur titulaire un monopole d’exploitation ou d’utilisation protégé légalement.

Concrètement, ces droits renvoient aux :

73
- brevets d’invention,
- marques de fabrique et de commerce ;
- dessins et modèles ;
- tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaire à l’exploitation du fonds de
commerce.

NB : Quel est l’élément le plus important du fonds de commerce ?

Selon la distinction effectuée par l’AUDCG, il semble que ce sont les éléments principaux
qui sont les plus importants.

Mais selon la jurisprudence, c’est la clientèle qui représente l’élément le plus important du
fonds de commerce162.

Cette position jurisprudentielle mérite approbation car en dépit des controverses doctrinales,
il est irréfutable comme le souligne un auteur qu’ « on peut concevoir un fonds de commerce
sans droit au bail, sans enseigne, sans licence, mais on ne peut imaginer un fonds de
commerce sans clientèle ou achalandage 163».

Quelles sont les opérations qui peuvent être menées sur le fonds de commerce ?

Sous-section 2 : les opérations juridiques sur le fonds de commerce

Les opérations juridiques pouvant s’exercer le fonds de commerce sont décrites par
les articles 138 et suivants du nouvel AUDCG.

Elles peuvent être regroupées en deux catégories. La première catégorie renferme les
opérations qui n’emportent pas transfert de propriété (Paragraphe 1) ; la seconde, comporte
celle qui emporte transfert de propriété (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les opérations n’emportant pas transfert de propriété du fonds

Deux opérations juridiques peuvent être effectuées sur le fonds de commerce sans en
entrainer transfert de propriété : la location-gérance (I) et le nantissement du fonds de
commerce (II).

I) La location-gérance ou la gérance libre.

162
Com. 29 mai 1959, JCP 195. II. 7720 ; Req. 15 février 1937, S. 1937.1. 169 ; Cass. Com 31 mai 1988, Bull
IV, n° 180
163
BEIRA (Ehi Marc), Droit commercial : Droit commercial général et Droit des sociétés commerciales, Op.
Cit. p.154

74
Selon l’article 138 alinéa 2 du nouvel AUDCG « La location-gérance est une convention
par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède
la location, en qualité de bailleur, à une personne physique ou morale, locataire-gérant, qui
l’exploite à ses risques et périls ».

De l’analyse de cette disposition, il apparaît que la location –gérance est un contrat par
lequel le propriétaire d’un fonds de commerce moyennant rémunération le met en location
entre les mains d’une personne qui l’exploite en toute indépendance, à ses risque et périls.

Elle est à distinguer de la gérance salariée qui permet au propriétaire d’un fonds de
commerce de confier l’exploitation de celui-ci à un salarié qui est tenu envers lui par un lien
de subordination juridique prenant assise dans un contrat de travail.

Cela dit, quelles sont les conditions de validité (A) et les effets (B) que produit un
contrat de location- gérance ?

A) Les conditions de validité de la location-gérance du fonds de commerce.

D’emblée, il faut préciser qu’en raison de sa nature contractuelle, la location –gérances


est soumise aux conditions de validité de tout contrat fixées par les articles 1108 et suivant du
Code civil.

Toutefois, en dehors de ces conditions générales, des conditions spécifiques tenant au


fond (1) et à la forme (2) de ce contrat sont fixées par l’AUDCG de 2010.

1) Les conditions de fond

Des conditions de fond de validité du contrat doivent être observées par le bailleur (a)
et par le locataire- gérant (b).

a) Les conditions à respecter par le bailleur

- Le bailleur ne doit pas avoir été interdit ou déchu de l’exercice d’une profession
commerciale164 ;
- Il doit avoir exploité pendant deux (02) ans au moins en qualité de commerçant le
fonds mis en location-gérance165. Exceptionnellement, ce délai peut être ramené à un
(01) an par le tribunal lorsque le requérant justifie qu’il était dans l’impossibilité
d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de ses préposés166.

164
Cf. article 141 in fine AUDCG de 2010
165
Cf. article 141 alinéa 1 AUDCG de 2010
166
Cf. article 142 AUDCG de 2010

75
Par ailleurs, certaines personnes sont affranchies du respect de ces conditions,
lorsqu’elles veulent mettre leur fonds en location-gérance. Il en est ainsi de :

- L’Etat ;
- Les collectivités locales ;
- Les incapables, pour les fonds de commerce qu’ils possédaient avant la survenance de
leur incapacité ;
- Les héritiers ou légataires d’un commerçant décédé qui précédemment exploitait un
fonds de commerce ;
- Les mandataires de justice chargés de l’administration d’un fonds de commerce
dûment autorisés par la juridiction compétente et ayant satisfait aux mesures de
publicité prescrites167.

b) Les conditions à observer par le locataire-gérant

- Le locataire-gérant doit avoir la capacité commerciale168 ;


- Il doit se faire immatriculer au RCCM 169;
- Il ne doit pas être frappé d’une incompatibilité, d’une déchéance ou d’une interdiction
de faire le commerce170 ;

En dehors de ces conditions de fond, des conditions de forme doivent également


respectées.

2) Les conditions de forme : la publicité du contrat de location-gérance

Le contrat de location-gérance doit être publié par la partie la plus diligente aux frais du
locataire-gérant, dans les quinze jours de sa signature sous forme d’extrait dans un journal
d’annonces légales (JAL) paraissant dans le lieu où le fonds de commerce est inscrit au
RCCM171.

Les mêmes mesures de publicité doivent être observées à l’expiration du contrat de


location-gérance172.

Quid des effets du contrat de location-gérance du fonds de commerce ?

167
Cf. article 143 AUDCG de 2010
168
Cf. article 139 AUDCG de 2010
169
Idem
170
Idem
171
Idem
172
Idem

76
B) Les effets de la location-gérance du fonds

Une fois conclu, le contrat de location-gérance produit des effets tant à l’égard des parties
contractantes (1) que des tiers (2).

1) Les effets entre les parties

La location-gérance impose au bailleur (1) et au locataire-gérant (2) des obligations qui


pour la plupart du temps représentent pour chacun d’eux des privilèges.

a) Les effets à l’égard du bailleur

La location-gérance met à la charge du bailleur les obligations suivantes :

- faire procéder à une inscription modificative au RCCM avec la mention expresse de la


location-gérance173 ;
- Il doit mettre son fonds de commerce à la disposition du locataire et ne pas le troubler
dans sa jouissance notamment en exploitant un commerce concurrent174 ;
- Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le bailleur est solidairement
responsable avec le locataire –gérant, des dettes contractées par celui-ci à l’occasion
de l’exploitation du fonds175. Les dettes nées avant le contrat de location-gérance
sont à la charge du bailleur seul. Naturellement après la publication du contrat, le
locataire-gérant en est le seul responsable.

Quid des effets du contrat de location –gérance à l’égard du locataire-gérant ?

b) Les effets à l’égard du locataire –gérant

- Le locataire –gérant acquiert la qualité de commerçant et est soumis à toutes les


obligations qui en découlent176. Ainsi, il doit notamment indiquer en tête de ses bons
de commande, factures et autres documents à caractère financier et autres documents
à caractère financier ou commercial sa qualité de locataire- gérant et son numéro
d’immatriculation au RCCM177 ;
- Il doit payer un loyer qui doit correspondre d’une part, à la redevance due pour la
jouissance des locaux et d’autre part aux éléments corporels et incorporels du fonds

173
Idem

Cette obligation découle de l’indépendance dont bénéficie le locataire –gérant qui doit exploiter le fonds de
174

commerce mis en location-gérance sans être gêné, cf. article 138 alinéa 3 AUDCG.
175
Cf. article 145 AUDCG de 2010
176
Cf. article 139 AUDCG de 2010
177
Cf. article 140 AUDCG de 2010

77
de commerce. Ces deux éléments de loyer doivent obligatoirement être déterminés de
façon séparée dans le contrat de location-gérance même si leurs échéances sont fixées
aux mêmes dates178 ;
- Il doit exploiter le fonds de commerce avec diligence et il ne doit pas en modifier la
destination ou en étendre l’objet ;
- Le locataire-gérant ne peut céder ses droits ni sous-louer le fonds sans l’autorisation
du bailleur179 ;
- Il doit restituer le fonds en fin de location.

2) Les effets à l’égard des tiers

Trois (03) mois après la publication de la location-gérance au JAL, tout intéressé peut
saisir la juridiction compétente pour qu’elle déclare les dettes du bailleur nées de
l’exploitation du fonds de commerce avant la location-gérance, immédiatement exigibles s’il
estime que cette location-gérance met en péril leur recouvrement180. A l’expiration de ce
délai, toute action menée dans ce sens est irrecevable pour cause de forclusion181.

La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à


l’exploitation du fonds, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance182.

A l’égard du bailleur des locaux dans lesquels le fonds est exploité, la mise en location-
gérance du fonds constitue-t-elle une sous-location ?

Non, selon la jurisprudence de la Cour suprême de Côte d’ivoire, conforme à la position


de la jurisprudence française, qui la considère comme la location d’un meuble incorporel.

Le contrat de location-gérance est-il opposable à l’acquéreur du fonds de commerce ?

Au regard du vide juridique qui existe sur la question dans l’AUDCG, la doctrine suggère
de mentionner le sort qui est réservé à la location –gérance en cas de cession du fonds.

178
Cf. article 138 AUDCG de 2010
179
Com.8 février 1949, Aff. Semondi c/ Rolland, JCP.1949.II.4947, note COHEN.
180
Cf. article 144 AUDCG de 2010
181
Idem
182
Article 146 AUDCG 2010

78
Ainsi, les parties peuvent convenir de la subsistance du contrat de location –gérance en
mentionnant son existence dans l’acte de cession du fonds et en le faisant agréer par le gérant.

Ils ont également la possibilité de prévoir la fin de plein droit de la location-gérance en


cas de cession du fonds de commerce.

Que recouvre la deuxième opération juridique qui n’entraîne pas le transfert de propriété
du fonds de commerce ?

II) Le nantissement du fonds de commerce

L’article 2071 du Code civil français définit le nantissement comme « un contrat par
lequel un débiteur remet une chose à son créancier ».

Cependant, cette définition ne correspond pas à la conception que cette sûreté a en droit
OHADA. En effet, dans ce droit, le nantissement désigne en principe un contrat par lequel le
titulaire du fonds de commerce l'affecte à ses créanciers en garantie de leurs créances183 tout
en restant en possession du fonds afin de l’exploiter et de désintéresser ces derniers.

Ainsi, contrairement au schéma du Code civil, qui prévoit la remise de la chose par le
débiteur au créancier, le nantissement du fonds de commerce en droit OHADA n’entraine pas
la dépossession du débiteur. On pourrait le considérer comme un « gage sans
dépossession 184».

Par ailleurs, pendant que le Code civil français considère uniquement le nantissement
comme une convention, le droit OHADA prévoit également la constitution d’un nantissement
judiciaire, c’est-à-dire imposé par le juge au regard de certaines circonstances.

Cela dit, il faut analyser les articles 163 et suivants de l’AUS de 2010 pour s’imprégner
du régime juridique de nantissement conventionnel (A) ou judiciaire (B) du fonds de
commerce.

A) Le nantissement conventionnel du fonds de commerce

Contrat par lequel le titulaire du fonds de commerce l'affecte à ses créanciers en garantie
de leurs créances, le nantissement doit obéir à des conditions pour pouvoir être valablement
formé (1). Une fois formé, il produit des effets juridiques (2).

183
BITSAMANA (H.), Dictionnaire de droit OHADA, Brazzaville, éditions IPC, p.141.
184
Il faut relativiser cette expression car depuis la réforme de l’AUS en 2010, le gage porte désormais que sur
des biens meubles corporels alors que le nantissement lui jette son dévolu sur les biens meubles incorporels.
Cf. article 92 et suiv AUS 2010.

79
Par ailleurs, il n’est pas superfétatoire de souligner qu’en tant qu’opération juridique, le
nantissement conventionnel peut apparaître comme un moyen de financement que peut
utiliser le propriétaire d’un fonds de commerce pour agrandir son exploitation ou pour juguler
certaines difficultés de trésorerie.

1) Les conditions de constitution du nantissement conventionnel

Tant du point de vue du fond (1) que de la forme (2), le nantissement conventionnel
doit obéir à des conditions de validité.

a) Les conditions de fond

Pour être valable, il est logique que le nantissement observe les conditions de validité
de tout contrat185.

Seulement, il doit porter sur les éléments principaux du fonds de commerce à savoir la
clientèle, l’enseigne ou le nom commercial186.

Le nantissement peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du fonds de
commerce à condition que cette extension fasse l’objet d'une clause spéciale désignant les
éléments engagés et d'une mention particulière (d’une publicité) au Registre du Commerce et
du Crédit Mobilier187.

En revanche, le nantissement ne peut porter sur les droits réels immobiliers, constatés
ou conférés par les baux ou conventions soumis à publicité foncière188.

b) Les conditions de forme

Le nantissement doit être passé par écrit (authentique ou sous seing privé) et doit
comporter un certain nombre de mentions sous peine de nullité189.

Par ailleurs, il doit être inscrit au RCCM190 du lieu d’immatriculation du fonds de


commerce.

185
Cf. article 1108 et suiv. du Code civil
186
Cf. article 162 AUS de 2010
187
Idem
188
Idem
189
Cf. article 163 AUS de 2010
190
Cf. article 165 AUS de 2010

80
En cas de déplacement du fonds de commerce affecté en garantie, le créancier nanti
est tenu d’accomplir les formalités complémentaires suivantes :

- Si le fonds a été transféré à l’intérieur du ressort de la juridiction où est prise


l’inscription, le créancier doit simplement faire mentionner en marge de cette
inscription le nouveau siège du fonds191,
- Si le transfert a lieu dans un autre ressort, le créancier nanti doit « faire rapporter à
sa date l’inscription primitive avec l’indication du nouveau siège », sur le registre
tenu au greffe du tribunal de commerce du lieu de transfert192.

Ces formalités doivent être accomplies dans les quinze (15) jours de la notification que le
créancier a dû recevoir en ce cas de son débiteur ou dans les quinze (15) jours où il aura eu
connaissance du déplacement.

Le créancier nanti qui n’aura pas procédé à la modification de son inscription au nouveau
lieu d’exploitation du fonds, perd le bénéfice de cette garantie sauf s’il prouve qu’il n’avait
pas eu connaissance du transfert du fonds nanti.

2) Les effets du nantissement conventionnel

Pour l’essentiel, le nantissement confère des privilèges au créancier qui accepte de


prendre pour garantie un nantissement de fonds de commerce. Ainsi, le nantissement confère
au créancier nanti, les prérogatives suivantes :

- Le droit d’information du créancier nanti de tous les événements susceptibles


d’affecter le fonds de commerce et de mettre en péril le recouvrement de sa
créance193 ;

- Le droit suite qui permet au créancier de saisir et de faire vendre le bien en quelques
mains où il se trouve194 ;

191
Cf. article 175 AUS de 2010
192
Idem
193
Idem
194
Cf. article 178 AUS de 2010

81
- Le droit de réalisation qui permet créancier muni d’un titre exécutoire peut faire
ordonner la cession du fonds de commerce, huit (8) jours après avoir vainement mise
en demeure le débiteur à exécuter son obligation principale à savoir le paiement de la
dette qu’il a contracté en fournissant comme garantie, un nantissement sur son fonds
de commerce195.

- Le droit de préférence sur le prix de la vente qui permet au créancier d’être payé par
préférence aux créanciers chirographaires196 ;

- Le droit de surenchère197 du 1 /6ème du prix du fonds de commerce198. ;

Quid du nantissement judiciaire du fonds de commerce ?

B) Le nantissement judiciaire du fonds de commerce

Ce nantissement, prévu par l’article 164 de l’AUS, a le même objet que le nantissement
conventionnel ; seulement il est autorisé par décision judiciaire et permet ainsi à un créancier
à prendre une inscription de nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur.

L’AUS ne précise pas les hypothèses dans lesquelles le créancier peut procéder de la
sorte ; mais on peut raisonnablement croire que le créancier peut saisir le juge pour obtenir
un tel privilège lorsque le débiteur de bonne ou de mauvaise foi, ne paie pas sa dette.

Pour être valable, la décision judiciaire autorisant le nantissement du fonds de commerce


doit comporter toutes les mentions figurant dans l’écrit cristallisant le nantissement
conventionnel199.

Le créancier bénéficiaire d’un nantissement judiciaire, dispose des mêmes droits que le
créancier bénéficiant d’un nantissement conventionnel200.

195
Idem
196
Cf. article 178 AUS de 2010
197
La surenchère est l’acte par lequel suite à une première vente, une personne requiert une nouvelle vente d’un
bien par mise aux enchères en proposant un prix supérieur (d’un certain pourcentage) à celui obtenu lors de la
précédente vente.
198
Cf. article 177 AUS et 163 AUDG de 2010
199
Cf article 164 in fine AUS de 2010.

82
De manière plus radicale, le propriétaire d’un fonds de commerce peut céder son droit de
propriété à une tierce personne puisque le nouvel AUDCG l’autorise sous réserve de
certaines conditions.

Paragraphe 2 : l’opération entraînant transfert de propriété: la cession du fonds de


commerce

Régie par l’article 147 et suivant de l’AUDCG de 2010, la cession de fonds de commerce
n’est rien d’autre que la vente du fonds de commerce. Elle prend le qualificatif de cession en
raison de la nature incorporelle du fonds ; d’ailleurs l’AUDCG utilise indistinctement les
notions de vente ou de cession pour désigner ce mécanisme.

Cela dit, quelles sont les conditions (A) qui doivent être observées pour la validité de la
cession de fonds de commerce ? Une fois conclu, quels sont les effets que produit la cession
de fonds de commerce (B) ?

A) Les conditions de la cession de fonds de commerce

Si la cession fonds de commerce est assimilée à la vente, ses conditions ne devraient


pas poser de problème en principe ; toutefois, ces conditions méritent d’être analysées car
des particularités ont été introduites par l’AUDCG de 2010 sur le plan du fond (1) que de
la forme (2).

1) Les conditions de fond

Les particularités introduites à ce niveau sont plus perceptibles du point de vue du


fonds cédé et de son prix(b) que des parties contractantes (a).

a) Les conditions tenant aux parties au contrat

Pour que leur cession soit valable, les parties contractantes doivent respecter les
conditions de validité de tout contrat.

Seulement, la capacité qui est exigée pour acquérir un fonds de commerce est celle
pour faire le commerce201.

b) Les conditions relatives au fonds cédé et à son prix

200
Cf. article 177 et 178 AUS de 2010.
201
Cf. article 147 AUDCG de 2010

83
La cession est valable à condition qu’elle porte sur les éléments principaux du fonds
de commerce (nom commercial, enseigne, clientèle)202. Pour que la cession puisse porter sur
les éléments secondaires, ceux-ci doivent être expressément stipulés dans l’acte de cession203.

Quant au prix du fonds, il est librement fixé par les parties sous réserve de la
surenchère qui peut être faite par les créanciers s’ils estiment que le fonds a été vendu à un
prix trop bas204.

2) Les conditions de forme

L’acte de cession doit exister sous forme écrite et contenir un certain nombre
mentions destinées à renseigner l’acquéreur sur la valeur réelle du fonds vendu sous peine de
nullité de la cession205.

En cas d’omission ou de mentions inexactes , l’acquéreur peut dans un délai d’un (01)
an à compter de la date de l’acte de cession, demander que soit annulée la vente s’il prouve
que l’omission ou l’inexactitude a substantiellement affecté la consistance et qu’il en a résulté
un préjudice pour lui206.

Par ailleurs, une copie de l’acte de cession certifiée conforme par l’acquéreur ou le
vendeur doit être déposée au RCCM, suivie d’une inscription modificative des parties
contractante dans ce registre207.

Aussi, l’acte de cession doit être publié dans un Journal d’Annonces Légales (JAL)
paraissant dans le lieu où le vendeur est inscrit au RCCM, à la diligence de l’acquéreur
dans un délai de quinze (15) jours francs à compter de la date de l’acte sous forme d’un
avis208.

Cette publication permet aux créanciers d’exercer leur droit de faire opposition à l’acte de
cession ou de solliciter une surenchère du sixième (1/6ème ) du prix global du fonds209.

202
Cf. article 148 AUDCG de 2010
203
Idem
204
Cf. article 163 AUDCG de 2010
205
Cf. article 149 et 150 AUDCG de 2010
206
Cf. article 151 AUDCG de 2010
207
Cf. article 152 AUDCG de 2010
208
Cf. article 153 AUDCG de 2010
209
Cf. article 163 AUDCG de 2010.

84
Quid des effets de la cession du fonds de commerce ?

B) Les effets de la cession de fonds de commerce

La cession de fonds de commerce met à la charge du cédant ou encore du vendeur (1) et


du cessionnaire appelé encore acheteur (3) des obligations qui constituent des privilèges
réciproques.

Mais pour assurer au vendeur ou cédant, que l’acheteur ou le cessionnaire paiera


l’intégralité du prix de la cession ou à défaut qu’il pourra retrouver la propriété et la
possession de son fonds, des garanties lui sont offertes (2).

1) Les obligations à la charge du cédant

Le cédant à l’obligation de :

- Mettre le fonds de commerce à la disposition du cessionnaire ;


- Garantir à l’acheteur l’intégrité du fonds de commerce ainsi que son usage normal et
paisible ;

a) L’obligation de délivrance

Le vendeur doit mettre le fonds cédé à la disposition du cessionnaire à la date prévue


dans l’acte de cession210.

Si le paiement du prix doit s’effectuer au comptant (en espèce), la mise à la


disposition ne pourra intervenir qu’après complet paiement du prix sauf convention contraire
des parties211.

b) L’obligation de garantie

La garantie contre les vices cachés : le cédant garantie que le fonds de commerce ne
comporte pas de vices le rendant impropre à l’usage auquel il est destiné ; le cas échéant, le
cessionnaire pourra demander la résolution de la cession du fonds de commerce si la
diminution de jouissance qu’il subit est d’une importance telle qu’il n’aurait pas acheté le
fonds s’il en avait eu connaissance212.

210
Cf. l’article 154 AUDCG de 2010
211
Idem
212
Cf. l’article 156 AUDCG de 2010

85
La garantie contre l’éviction : le cédant garantie que le cessionnaire ne subira pas
de troubles dans l’exploitation du fonds de la part des tiers213.

La garantie contre le fait personnel : elle consiste pour le cédant à ne rien faire qui
puisse troubler le cessionnaire dans l’exercice des droits qui lui sont transmis214.

S’il doit des garanties au cessionnaire, il bénéficie également de garantie.

2) Les garanties du cédant

Le cédant bénéficie d’un privilège (a) et de la possibilité d’intenter une action résolutoire
(b) lorsque l’acheteur n’honore pas ses engagements.

a) Le privilège du cédant

Lorsque le cessionnaire a plusieurs créanciers et que le prix de la cession n’est pas


intégralement payé, le cédant doit être payé en priorité par rapport aux autres créanciers : tel
est le contenu du privilège qui lui est reconnu215.

Toutefois, le bénéfice de ce droit est assujetti à une inscription au RCCM sans


préjudice de la publicité de l’acte de cession dans un JAL216.

b) Le bénéfice de l’action résolutoire

Le cédant qui n’a pas reçu paiement intégral du prix de la cession, peut demander la
résolution de la cession de l’acte de cession217.

Cette résolution peut être amiable, judiciaire ou avoir lieu de plein droit si elle a fait
l’objet d’une clause préalablement insérée dans l’acte de cession218.

Quoi qu’il en soit, elle ne peut prospérer que si la vente est publiée au RCCM et portée à
la connaissance des créanciers de ce dernier par acte extrajudiciaire ou par tout moyen
prouvant par écrit cette notification219.

213
Cf. l’article 155 in fine et 156 AUDCG de 2010
214
Cf. l’article 155 AUDCG de 2010
215
Cf. l’article 166 AUDCG de 2010
216
Idem
217
Cf. article 167 et suiv. AUDCG de 2010
218
Cf. l’article 168 AUDCG de 2010

86
Quid des obligations de l’acheteur ?

3) Les obligations à la charge du cessionnaire

L’acheteur a principalement l’obligation de payer le prix convenu pour la cession de


fonds de commerce (a) ; il se doit aussi de prendre possession du fonds mis à sa disposition
(b).

a) L’obligation de payer le prix de la cession

Le cessionnaire doit payer le prix de la cession au jour et au lieu fixé dans l’acte de
220
vente .

Ce paiement a lieu entre les mains d’un notaire ou d’un établissement bancaire
désigné d’accord parties. L’un ou l’autre, l’organe ayant réceptionné le prix de la cession doit
le conserver pendant un délai de trente (30) jours qui commencent à courir au jour de la
publicité de l’acte de cession dans un JAL221.

Dans la pratique, le cédant accorde au cessionnaire un délai pour le paiement d’une


partie du prix qui est versé par acompte (avances) successifs222. C’est la raison pour laquelle
le cédant dispose d’un privilège.

b) L’obligation de prendre possession du fonds de commerce

Faisant désormais partie de son patrimoine, le cessionnaire doit prendre possession du


fonds de commerce et d’en disposer comme bon lui semble223.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

La doctrine française exige que la clientèle présente certains caractères pour qu’elle
puisse être considérée comme un élément du fonds de commerce. Ainsi, la clientèle doit être
certaine, commerciale et personnelle224.

219
Idem
220
Cf. l’article 157 AUDCG 2010
221
Idem
222
Cf. l’article 166 AUDCG de 2010
223
Cf. l’article 154 alinéa 2 AUDCG de 2010

87
Il faut préciser qu’en droit commercial français, le fonds de commerce peut faire
l’objet d’une autre opération : le crédit-bail225.

Quoi qu’il en soit, l’exploitation du fonds de commerce, nécessite un immeuble ou un


local. Lorsque l’exploitant du fonds n’en dispose pas, il peut s’en procurer en concluant un
bail à usage professionnel.

Section II : Le bail à usage professionnel

Critiqué par la doctrine parce que son ancienne dénomination ne reflétait pas le
domaine d’application qui lui était attribué par l’AUDCG, le bail commercial a fait peau
neuve dans l’AUDCG de 2010 en prenant la dénomination de bail à usage professionnel.

En l’absence de définition légale et en s’inspirant de l’article 103 de l’AUDCG, il


convient de définir le bail à usage professionnel comme un contrat conclu entre une personne
investie par la loi ou une convention (un propriétaire ou un mandataire) et un locataire (un
preneur à bail) qui permet à ce dernier d’exploiter tout ou partie d’un immeuble pour

224
BLARY-CLEMENT (Edith), Droit commercial : Théorie générale, Université Numérique Francophone
225
Le crédit-bail est un contrat en vertu duquel, la société de crédit-bail achète un bien et le met à la disposition
du preneur qui lui paie des redevances. En fin de bail, le preneur pourra acquérir le bien moyennant le paiement
d’une somme résiduelle.

88
exploiter une activité commerciale, industrielle, artisanale ou tout autre activité
professionnelle.

De cette définition du bail à usage professionnel marquée par son caractère extensif, il
est tout à fait plausible d’admettre que le bail tel que régi par le droit civil reste celui à usage
d’habitation.

Cela dit, quelles sont les conditions de formation et les effets du bail à usage
professionnel ?

Paragraphe 1 : La formation du contrat de bail à usage professionnel

Pour être valable, le bail à usage professionnel doit respecter les conditions de validité de
tout contrat prévu par le droit commun (A). Toutefois, certaines précisions sont à faire quant
à la durée de ce contrat et des évènements qui peuvent survenir lors de son exécution (B).

Par ailleurs, le preneur sous réserve du respect d’autres conditions, a la possibilité de


bénéficier du renouvellement de son bail (C).

A) Le respect des conditions de formation de droit commun

Il faut d’emblée souligner qu’en raison de la nature contractuelle du bail, il doit se


conformer aux conditions de formation de tout contrat, fixées par l’article 1108 du Code civil.

Par ailleurs, le contrat de bail à usage professionnel peut être conclu verbalement ou
au moyen d’un écrit226 ; néanmoins la forme écrite du bail mérite d’être privilégiée pour des
raisons de preuve de l’existence du contrat.

Aussi, le nouvel AUDCG a pris le soin de préciser les locaux ou immeubles qui
peuvent faire l’objet de ce contrat de bail227. En clair, il s’agit des :

- Locaux ou immeubles à usage commercial, industriel, artisanal, ou tout autre usage


professionnel ;

226
Cf. article 103 AUDCG de 2010
227
Cf. article 101 de l’AUDCG 2010

89
- Locaux accessoires dépendant des locaux ou immeubles susvisés. Toutefois, lorsque
ces locaux accessoires appartiennent à des propriétaires différents, ceux-ci ne peuvent
être assujetties au contrat de bail applicable aux locaux principaux, qu’à la double
condition que leur prise à bail (ou encore location) ait été effectué en vue d’une
utilisation jointe que leur destinait le preneur et que le bailleur (du local principal
soumis au bail à usage professionnel) ait été informé de cette destination au
moment de la conclusion du contrat de bail ;
- Terrains nus sur lesquels ont été édifiés avant ou après la conclusion du bail, des
constructions à usages industriel, commercial, artisanal ou à tout autre usage
professionnel à la double condition que le propriétaire du terrain ait été informé et
qu’il ait expressément agréé l’élévation de ces constructions ou l’exploitation de son
terrain à cette fin.

Il faut préciser que ces dispositions légales doivent être respectées même par les
personnes morales de droit public à caractère industriel ou commercial et les sociétés à
capitaux publics (à savoir les sociétés d’Etat228 et les sociétés à participation financière
publique)229 peu importent qu’elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur.

Quid de la durée du bail et des évènements qui peuvent l’affecter ?

B) La durée et les évènements pouvant affecter le contrat de bail

La durée du bail à usage professionnel sera analysée (1) avant d’aborder la sous-location
(2) et la cession du bail (3) qui constituent des évènements qui peuvent l’affecter.

1) La durée
228
Cour d’Appel d’Abidjan, arrêt N°615 du 20 Mai 2003, Port Autonome d’Abidjan (PAA) C/ Entreprise
Graviers et Sables (EGS), www.ohada.com,Ohadata J-03-276. Pour plus de précisions, cf. N’GUETTA
(Guillaume), Les sociétés d’Etat, les sociétés à participation financière publique et le droit OHADA, Mémoire
de DEA 2012-2013, Université FELIX HOUPHOUET BOIGNY DE COCODY, sous la Codirection du
Professeur Jacqueline LOHOUES-OBLE et du Docteur Mamadou KONE
229
Paris 17 mai 1951, Gaz. Pal. 1951, I, p.389 ; Cass. Com 29 janvier 1952, J.C.P. 1952, II, 6804 ; Cass. civ. 20
mars 1969 J.C.P. 1969, II, 16106, note B. Boccara. . Pour plus de précisions, cf. N’GUETTA (Guillaume), Les
sociétés d’Etat, les sociétés à participation financière publique et le droit OHADA, Mémoire de DEA 2012-
2013, Université FELIX HOUPHOUET BOIGNY DE COCODY, sous la Codirection du Professeur Jacqueline
LOHOUES-OBLE et du Docteur Mamadou KONE

90
Le bail à usage professionnel peut être conclu pour une durée déterminée ou non230.

Lorsqu’il est conclu pour une durée déterminée, celle-ci est librement fixée par les
parties.

Le bail à usage professionnel peut être convenu pour une durée indéterminée
notamment lorsqu’il est convenu verbalement231.

Quoi qu’il en soit, le bail prend effet à compter de la conclusion du contrat232.

Lorsque le bailleur cède ses droits sur les locaux donnés à bail, le contrat (de bail) ne
prend pas ipso facto fin. Le nouveau bailleur est substitué de plein droit dans les obligations
de l’ancien bailleur et doit poursuivre l’exécution du contrat de bail233.

Il en va de même en cas de décès de l’une des parties contractantes. Ainsi, en cas de


décès du preneur, personne physique, le bail se poursuit avec celui qui, parmi son conjoint ou
ses ascendants ou descendants en ligne directe , en fait la demande au bailleur par acte extra-
judiciaire ou notification par tout moyen permettant d’établir la réception effective par
le destinataire dans un délai de trois (03) mois à compter du décès234.

Lorsqu’il y a plusieurs demandes, il appartient au juge des référés235 saisi par le


bailleur de désigner le successeur du preneur pour la continuité de bail236 .

A l’expiration du délai de trois (03) mois à compter du décès du preneur, s’il n’y a pas
de demande de reprise du bail, il est résilié de plein droit237.

De même, la dissolution du preneur, personne morale, n’entraine pas


automatiquement la résiliation du bail des immeubles affectés à son activité.

230
Cf. article 104 AUDCG de 2010
231
Idem
232
Idem
233
Cf. article 110 AUDCG de 2010
234
Cf. article 111 AUDCG de 2010
235
C’est le juge des procédures d’urgence (procédure rapide) par le truchement de qui, l’on obtient une
décision provisoire exécutoire de plein droit sans qu’il n’ait de procédure contradictoire. Cette tâche est
généralement assumée par le Président de la juridiction.
236
Cf. article 111 AUDCG de 2010
237
Idem

91
En pareille hypothèse, un liquidateur238 est désigné et est tenu d’exécuter les
obligations du preneur dans les conditions fixées par les parties. Lorsque ce dernier n’exécute
pas les obligations du précédent preneur, et qu’une mise en demeure lui est adressée sans
qu’elle ne le pousse à s’exécuter plus de soixante (60) jours après sa signification, le bail est
résilié de plein droit239.

2) La sous –location du contrat de bail

En principe, toute sous-location (totale ou partielle) des locaux ou de l’immeuble


objet du contrat de bail, est interdite. Exceptionnellement, elle peut s’effectuer si les parties
contractantes originelles (le bailleur et le preneur) le conviennent dans leur contrat de bail 240.

Au cas où, le preneur procède à une sous-location convenue dans le contrat de bail
originelle, il faut en aviser par écrit le bailleur. En cas d’inobservation de cette formalité, la
sous-location est inopposable au bailleur241.

Lorsque le prix du loyer en cas de sous-location est supérieur au prix du loyer du bail
principal, le bailleur originel a la faculté de procéder à une augmentation du loyer du bail
principal. A défaut, d’accord entre les parties sur le nouveau prix du loyer suite à
l’augmentation, il sera fixé par le juge des référés242.

Une telle mesure est autorisée par l’AUDCG car comme le souligne un auteur, elle
« permet d’empêcher que le preneur, abusant de la surprotection légale dont il bénéficie,
transforme son droit au bail en un objet de grande spéculation, au détriment du propriétaire
de l’immeuble ou du local »243.

Quid de la cession du bail ?

3) La cession du bail

238
C’est une personne chargée de l’apurement des comptes de la personne morale (en l’occurrence une société)
et de la fixation des droits de chacune des parties.
239
Cf. article 111 AUDCG de 2010
240
Cf. article 121 AUDCG de 2010
241
Idem
242
Cf. article 122 AUDCG de 2010
243
BEBEY (MODI KOKO Henri-Désiré), Droit Communautaire des Affaires, Tome 1 : Droit Commercial
Général et Droit de la Concurrence, éd. Dianaïa, 2008, p.79

92
La cession totale du bail peut être librement consentie par le preneur au profit d’un
244
tiers .

Toutefois, lorsque la cession est partielle, elle est soumise à l’accord du bailleur.

Quelle soit totale ou partielle, elle doit être signifiée au bailleur par exploit d’huissier
de justice ou notification par tout moyen permettant d’établir sa réception effective de
l’information245.

Cette formalité (la signification ou la notification) n’est pas une condition de validité
de la cession ; elle est le point de départ du délai d’un mois dont dispose le bailleur pour faire
opposition à la cession lorsqu’il justifie de moyens sérieux et légitimes pour le faire (par
exemple : le non-paiement des loyers par le preneur).

A défaut de signification ou de notification de la cession du fonds de commerce, la


cession est inopposable au bailleur246.

Quoi qu’il en soit le preneur qui veut bénéficier d’un renouvellement de son droit au
bail, est tenu de satisfaire à des conditions particulières.

C) Le renouvellement du contrat de bail ou la propriété commerciale

Le renouvellement du contrat de bail ou la propriété commerciale est le droit qu’a tout


preneur de se maintenir dans les lieux donnés à bail pour la pérennité de son activité
professionnelle.

Toutefois, pour pouvoir en bénéficier, il lui faut satisfaire à des conditions (1). Cette
prérogative est expressément règlementée par l’AUDCG de 2010 si bien que le bailleur qui
refuse de le reconnaitre à son preneur s’expose à des conséquences (2).

1) Les conditions particulières du contrat de bail

Deux séries de conditions doivent être observées pour que le preneur d’immeuble ou
de locaux à usage commercial, industriel, artisanal ou professionnel, bénéficie de la propriété
commerciale ou encore du droit au renouvellement du bail.

Si les conditions de fonds sont identiques (a), que le bail soit à durée déterminée ou non,
il faut procéder à une distinction sur le plan des conditions de forme (b).

244
Cf. article 118 AUDCG de 2010.
245
Idem
246
Cf. article 120 AUDCG de 2010

93
a) Les conditions de fonds du renouvellement du bail

Aux termes de l’article 123 de l’AUDCG, « le droit au renouvellement du bail à durée


déterminée ou indéterminée est acquis au preneur s’il justifie avoir exploité le local ou
l’immeuble objet du bail, pendant deux (2) ans, conformément aux stipulations du contrat de
bail, l’activité pour laquelle ce contrat a été conclu ».

De ce qui précède, deux conditions essentielles sont nécessaires à l’acquisition de la


propriété commerciale :

- Le respect d’un délai minimum d’exploitation : deux (02) ans ;


- L’exploitation du local conformément aux stipulations contractuelles.

Il faut préciser qu’aucune stipulation du bail ne peut faire échec au droit au


renouvellement du preneur247. Autrement dit, le preneur qui remplit les conditions
précédemment énoncées ne peut être dépossédé de son droit au renouvellement de quelque
manière que ce soit au moyen d’une stipulation contractuelle contenue dans le contrat de bail.

Hormis ces conditions de fonds, le preneur doit observer certaines formalités pour
pouvoir effectivement se prévaloir de son droit au renouvellement du bail.

b) Les conditions de forme du renouvellement du bail

Lorsque le bail est à durée déterminée, le preneur qui remplit les conditions
précédemment énoncées et qui veut obtenir le renouvellement de son contrat de bail, doit en
faire la demande auprès du bailleur par acte extrajudiciaire ou notification par tout
moyen permettant d’établir la réception effective par le destinataire, au plus tard trois
(03) mois avant la date d’expiration du bail248.

En cas d’inobservation de cette formalité, le preneur est déchu de son droit au


renouvellement du bail tel que le confirme la jurisprudence la CCJA249.

Lorsque le bail est à durée indéterminée, le droit au renouvellement est ipso facto octroyé
au preneur. A priori, il n’a pas à observer une certaine formalité.

Mais cette interprétation mérite d’être relativisée car, « toute partie (le bailleur
notamment) qui entend le résilier doit donner congé par signification d'huissier de justice

247
Cf. article 123 AUDCG 2010
248
Cf. article 124 AUDCG 2010 ; CCJA arrêt n° 030/2007, recueil de jurisprudence de la CCJA juillet-
décembre 2007, p.44
249
CCJA arrêt n° 005/2006 du 30 mars 2006, recueil de jurisprudence de la CCJA janvier-juin 2006, p. 24 ;
CCJA n° 032 du 3 juillet 2008, recueil de jurisprudence de la CCJA, juillet décembre 2008, p. 45 ;

94
ou notification par tout moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire
au moins six mois à l'avance.

Le preneur, bénéficiaire du droit au renouvellement en vertu de l'article 123 ci-dessus


( en vertu des conditions de fond) peut s'opposer à ce congé, au plus tard à la date d'effet de
celui-ci, en notifiant au bailleur par signification d'huissier de justice ou notification par
tout moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire sa contestation de
congé.

Faute de contestation dans ce délai, le bail à durée indéterminée cesse à la date fixée
par le congé250 ».

Ainsi, lorsque la durée du contrat de bail à usage professionnel est indéterminée, le


preneur devra accomplir une certaine formalité s’il veut bénéficier de son droit au
renouvellement. En effet, lorsque le bailleur ambitionne lui donné congé (c’est-à-dire
solliciter la fin du contrat de bail), le preneur devra former opposition par signification
d’un exploit d’huissier ou d’une notification au bailleur.

Cette formalité de l’opposition est assez déterminante puisque si le preneur ne la


formule pas lorsque le bailleur lui sert un congé, le bail prend fin à la date indiqué dans
l’exploit de congé.

L’on se demande pourquoi l’AUDCG de 2010 a maintenu l’observation de ce


formalisme (tant pour le bail à durée déterminée ou indéterminée) ou à tout le moins, ne l’a
pas considérablement allégé alors qu’il est conscient que la majorité des populations à qui il
s’applique, est majoritairement analphabète ; et que c’est d’ailleurs cette frange de la
population qui constitue les acteurs principaux de la pratique des affaires.

Quoi qu’il en soit, c’est le droit positif que doit observer le preneur, fût-il
analphabète, pour bénéficier de la propriété commerciale.

En cas de renouvellement exprès ou tacite, la durée du nouveau bail est fixée à une
durée minimale de trois (03) ans251.

En cas du renouvellement pour une durée indéterminée, les parties doivent prévoir la
durée du préavis que doit observer par l’une d’entre elle (si elle souhaite mettre fin au contrat
de bail) ; le délai de ce préavis ne peut être inférieur à six (06) mois252.

250
Cf. article 125 AUDCG de 2010
251
Cf. article 123 AUDCG de 2010
252
Idem

95
Quid lorsque le bailleur refuse d’accorder au preneur son droit au renouvellement du
bail ?

2) Les conséquences du refus de renouvellement du bail

La propriété commerciale a beau être reconnue au preneur, le bailleur reste


propriétaire de son local ou de son immeuble. Dès lors, il peut manifester son intention de ne
pas voir le bail être renouvelé même si le preneur remplit toutes les conditions énumérées
précédemment.

Lorsque le bail est à durée indéterminée, le bailleur peut refuser le droit au


renouvellement du bail au preneur en lui signifiant un congé de six (06) mois à l’avance253.

Si par contre, le bail est à durée déterminée, le bailleur a la possibilité d’opposer un


refus à la demande qui lui est adressée par le preneur254.

Quoi qu’il en soit, lorsque le bailleur refuse de donner effectivité au droit au


renouvellement au preneur qui en satisfait les conditions, il doit lui verser une indemnité de
dépossession du local objet du bail qui devait être normalement renouvelé : cette indemnité
est qualifiée d’indemnité d’éviction tel que le prescrit l’article 126 alinéa 1 de l’AUDCG.

Cette indemnité répare en quelque sorte, le préjudice causé par le défaut de de


renouvellement ; le montant de cette indemnité d’éviction est égal à la valeur marchande du
fonds de commerce qui y est exploité ; sa détermination se fait en principe d’un commun
accord en suivant les usages de la profession255.

A défaut d’accord entre les parties sur le montant de cette indemnité, le juge des
référés procède à cette détermination en tenant compte :

- du montant du chiffre d’affaires,


- des investissements réalisés par le preneur,
- de la situation géographique du local
- et des frais de déménagement imposés par le défaut de renouvellement (ce critère
est une innovation de l’AUDCG de 2010)256.

253
Cf. article 125 AUDCG de 2010
254
Cf. article 126 AUDCG de 2010
255
Idem
256
Idem

96
Cette indemnité d’éviction est également due par le propriétaire qui, après avoir vendu
son fonds exploité dans son immeuble, entend exercer son droit de reprise après avoir perçu
intégralement le prix de la cession du fonds de commerce.

Exceptionnellement, le bailleur n’aura pas à verser d’indemnité d’éviction lorsqu’il


invoque de justes motifs257. Il en est ainsi :

- S’il justifie de motifs graves et légitimes à l’encontre du preneur (inexécution d’une


obligation substantielle résultant du bail tel que le non-paiement de loyer ; la
cessation de l’exploitation du fonds de commerce). Toutefois, il doit avoir mis en
demeure le preneur (par acte extrajudiciaire ou tout moyen permettant d’établir la
réception effective par le destinataire) d’avoir à exécuter ses obligations,restée sans
effet.
- En cas de démolition projetée du local ou de l’immeuble en vue d’une
restauration ou de sa rénovation puisque celui-ci est vétuste ou insalubre rendant
ainsi son occupation impossible en raison des dangers qu’il peut présenter. Dans ce
cas, le preneur a un droit de priorité à la relocation à la fin des travaux. Au demeurant,
il peut rester dans les locaux, sauf péril, jusqu’au commencement des travaux.

A la fin de la réhabilitation, si les locaux ont une destination différente de celle d’origine
et qu’il n’est pas offert de nouveaux locaux au preneur dépouillé de son droit d’occupation
des locaux, le bailleur devra dans ce cas lui verser une indemnité d’éviction.

- Lorsque le bailleur entend habiter lui-même les locaux accessoires des locaux
principaux ou les faire habiter par son conjoint, ses ascendants ou descendant ou
ceux de son conjoint.

Mais si le preneur arrive à prouver que cette reprise lui cause un trouble grave dans la
jouissance des locaux principaux ou encore que les locaux accessoires et les locaux
principaux constituent un tout indivisible, il peut être maintenu dans les locaux. Si le
bailleur s’entête à reprendre ses locaux, il devra lui verser la fameuse indemnité
d’éviction.

Quelles sont les effets que produit le bail à usage professionnel ?

Paragraphe 2 : Les effets du contrat de bail à usage professionnel

Le contrat de bail à usage professionnel met à la charge tant du bailleur (A) que du
preneur (B) des obligations.

257
Cf. article 127 AUDCG de 2010

97
A) Les obligations du bailleur

Les obligations (1) du bailleur constituant des privilèges pour le preneur, leur
inobservation est sanctionnée (2).

1) L’énumération des différentes obligations

Le bailleur doit délivrer un local fonctionnel et en bon état258. Pour ce faire, un état
des lieux contradictoire est établi à ce sujet lorsque le bail est conclu au moyen d’un écrit.

Lorsqu’il est passé verbalement ou que le preneur n’a pas formulé de réserve quant à
l’état des lieux, le local est présumé être donné en bon état259.

Ni le bailleur ni ses ayants droits ne doivent troubler le preneur dans la jouissance des
260
lieux .

Il doit procéder aux grosses réparations nécessaires et urgentes261. Le preneur en


supporte les inconvénients y compris lorsque ces réparations l’empêchent de mener son
activité262. Cependant, il pourra obtenir la diminution du loyer en tenant compte du temps et
de l’usage pendant lequel il a été privé de la jouissance des locaux263.

Si les réparations rendent impossible la jouissance des locaux, il peut demander la


suspension ou même la résiliation du bail264.

Si le bailleur refuse de faire ces grosses réparations, le preneur peut se faire autoriser
par le juge des référés à le faire à charge d’obtenir remboursement par le bailleur, des frais
exposés dont le montant et les modalités sont fixés judiciairement265.

Quid lorsque le bailleur n’exécute pas ses obligations ?

258
Cf. article 105 AUDCG de 2010
259
Idem
260
Article 109 AUDCG de 2010
261
Article 106 AUDCG de 2010
262
Idem
263
Idem
264
Idem
265
Cf. article 107 AUDCG de 2010

98
2) Les sanctions en cas d’inexécution de ces obligations

En cas d’inexécution de ses obligations, le bailleur s’expose à la mise en œuvre de sa


responsabilité contractuelle266.

Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que le bail est un contrat synallagmatique ; de
ce fait, lorsque le bailleur n’exécute pas ces obligations, le preneur peut solliciter une
résiliation du contrat267.

Toutefois, cette résiliation ne peut être prononcée par le juge qu’à la condition que le
bailleur ait fait l’objet d’une mise en demeure, par exploit d’huissier ou par tout moyen
permettant d’en établir la réception effective par le destinataire, d’avoir à respecter les clauses
et conditions du bail, restée infructueuse268.

Cette mise en demeure doit, à peine de nullité, indiquer clairement les clauses et
conditions non respectées et indiquer qu’à défaut d’exécution dans un délai d’un mois, le juge
des référés sera saisi aux fins de résiliation et d’expulsion du preneur et de tous occupants de
son chef269.

Le contrat de bail peut contenir une clause de résiliation de plein droit. Dans ce cas,
suite à la mise en demeure restée infructueuse, le juge des référés est toute de même saisi ;
mais il ne fait que constater la résiliation du bail en application de la clause de résiliation270.

Qu’elle soit judiciaire ou de plein droit, la demande de résiliation du bail doit être portée à
la connaissance des créanciers inscrits du bailleur271.

B) Les obligations du preneur

A l’instar du bailleur, le bail à usage professionnel, met des obligations (1) à la charge du
preneur et dont le non-respect est sanctionné (2).

1) La présentation des différentes obligations

266
Cf. article 1147 du Code civil
267
Cf. article 133 AUDCG de 2010
268
Idem
269
Idem
270
Idem
271
Idem

99
Le preneur doit payer les loyers aux époques et selon modalités convenues par les
272
parties .

Le montant de ces loyers est fixé librement par les parties sous réserve les dispositions
légales de chaque Etat partie273. Il est révisable dans les conditions prévues au contrat ou à
défaut lors de chaque renouvellement274.

En cas de désaccord sur le montant de ce loyer, le juge des référés fixe les nouveaux
montants en tenant compte de :

- La situation géographique des locaux,


- De la superficie,
- De l’état de vétusté,
- Et du prix des loyers commerciaux environnant pour les locaux similaires275.

Le preneur doit exploiter le local en bon père de famille suivant les termes du contrat de
bail276 .

Il doit également procéder aux réparations d’entretien ; à défaut, il engage sa


responsabilité contractuelle277.

Le preneur doit aviser le bailleur en cas d’adjonction d’activités connexes ou


complémentaires278. Précisons que le bailleur n’est pas tenu d’accepter cette adjonction
puisqu’il a la faculté de s’y opposer pour des motifs graves279.

Lorsqu’il veut changer d’activité, il doit obtenir l’accord préalable et exprès du bailleur
qui peut également s’y opposer pour des motifs sérieux280.

272
Cf. article 112 AUDCG de 2010
273
Cf. article 116 AUDCG de 2010
274
Idem
275
Cf. article 117 AUDCG de 2010
276
Cf. article 113 AUDCG de 2010
277
Cf. article 114 AUDCG de 2010
278
Cf. article 113 alinéa 2 AUDCG de 2010
279
Idem
280
Cf. article 113 alinéa 3 AUDCG de 2010

100
A l’expiration du bail, le preneur qui se maintient dans les locaux, devra payer une
indemnité d’occupation égale au montant du loyer fixé pendant la durée du bail, sans
préjudice d'éventuels dommages et intérêts281 .

Quid des sanctions auxquelles le preneur s’expose en ne respectant pas ses


engagements ?

2) Les sanctions de l’inobservation de ces obligations

Etant tenu d’obligations réciproques et interdépendantes, le preneur encourt les


mêmes sanctions que le bailleur en cas d’inexécution de ces obligations.

Ainsi, sa responsabilité contractuelle peut être mise en œuvre sans préjudice de la


résiliation du bail suite à une mise en demeure restée infructueuse et à une information de ses
créanciers282.

NB : Savoir Plus (éléments de droit comparé) :

Contrairement au droit OHADA, le droit commercial français continue à conserver la


dénomination de bail commercial en dépit du fait qu’il peut être conclu pour mener une
activité professionnelle même lorsqu’elle n’est pas commerciale283.

Par ailleurs, la durée du bail est fixée par le législateur à neuf (09) ans au minimum
avec une possibilité de résiliation à chaque trimestre284

A présent, abordons l’archétype des contrats commerciaux réglementé par l’AUDCG :


la vente commerciale.

281
Cf. article 115 AUDCG de 2010
282
Cf. article 133 AUDCG de 2010
283
Cf. article L. 145 -1 et suivants du Code de commerce français
284
Cf. article L. 145 -4 et suivants du Code de commerce français

101
CHAPITRE II :

LA VENTE COMMERCIALE

Qu’est-ce que la vente commerciale ?

Le nouvel AUDCG n’en fournit pas une définition expresse. Mais l’analyse combinée
du champ d’application qu’il consacre à ce contrat par le biais de son article 234 d’une part et
de l’article 1582 alinéa 1 du Code civil d’autre part, nous apporte quelques éclairages sur la
définition de ce contrat.

L’article 1583 alinéa du Code civil dispose que « la vente est une convention par
laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer ».

102
Quant à l’article 234 de l’AUDG de 2010, il prévoit que « Les dispositions du présent
Livre (consacré à la vente commerciale) s'appliquent aux contrats de vente de marchandises
entre commerçants, personnes physiques ou personnes morales, y compris les contrats de
fourniture de marchandises destinées à des activités de fabrication ou de production.

Sauf stipulations conventionnelles contraires, le contrat de vente commerciale est soumis aux
dispositions du présent Livre dès lors que les contractants ont le siège de leur activité dans
un des États Parties ou lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application
de la loi d’un Etat Partie ».

Ainsi, l’analyse de ces dispositions légales laisse entrevoir que la vente commerciale
est un contrat entre commerçants en vertu duquel l’un s’oblige à fournir une
marchandise (y compris celles destinées à des activités de fabrication ou de production)
à l’autre qui s’engage à la payer.

Cela dit, à quelles conditions le contrat de vente commerciale est-il valablement


conclu ? (Section 1) ; Quelles sont les effets juridiques qui en découlent ? (Section 2) ;
Quelles sont les sanctions auxquelles s’exposent les parties contractantes lorsqu’elles
n’exécutent pas leurs obligations ? (Section 3).

Section I : Les conditions de formation de la vente commerciale

En règles générale, la validité de la vente commerciale, n’échappe pas aux conditions


de validité des contrats et de la vente civile fixées par le droit commun qui ne sont pas
contraires aux dispositions de l’AUDCG qui lui sont consacrées285.

Cependant, des particularités sont à relever sur le plan de la rencontre des volontés
précisément sur l’offre (paragraphe 1) et sur l’acceptation (Paragraphe 2)

Paragraphe 1 : L’offre ou la pollicitation

285
Cf. article 237 AUDCG de 2010

103
L’offre est la proposition ferme, pure et simple de conclure un contrat déterminé à des
conditions déterminées.

Dans le contexte de la vente commerciale, elle est suffisamment précise lorsqu’elle


désigne les marchandises et expressément ou implicitement fixe la quantité et le prix ou
donne les indications permettant de les déterminer286.

Comment l’offre peut se présenter dans le cadre de la formation d’une vente


commerciale (A) et quelle est sa valeur juridique (B) ?

A) Les manifestations de l’offre

L’offre peut être expresse ou tacite.

Elle est expresse lorsqu’elle est traduite par une action spécialement accomplie en vue de
porter la proposition de contracter à la connaissance d’autrui et cela, par l’écrit ou la parole.

L’offre est tacite lorsqu’elle se déduit du comportement du pollicitant. Par exemple,


l’exposition de marchandises dans un lieu habituellement non ouvert au commerce avec le
vendeur assis derrière l’étal.

Elle peut être adressée à une personne ou plusieurs personnes pourvu qu’elles soient
déterminée(s)287.

Lorsqu’une proposition est adressée à des personnes indéterminées, elle constitue une
invitation à une offre et non une offre suffisamment précise pour former un contrat de vente
commerciale288.

Quid de la valeur juridique de l’offre ?

B) La valeur juridique de l’offre

Lorsque l’offre est stipulée avec un délai d’acceptation, l’offre est irrévocable avant
l’expiration de ce délai289. Il en est de même lorsque l’offre est irrévocable ou si le
destinataire était raisonnablement fondé à croire que l’offre était irrévocable et a agi en
conséquence290.

286
Cf. article 241 alinéa 2 AUDCG de 2010
287
Cf. article 241 alinéa 3 AUDCG de 2010
288
Cf. article 241 alinéa 4 AUDCG de 2010
289
Cf. article 242 AUDCG de 2010
290
idem
104
Cette dernière hypothèse correspond bien à l’existence de relations d’affaires antérieures
entre les parties contractes qui se noue en général sur la base d’offre irrévocable.

En cas de révocation indue de l’offre, et s’il en résulte un préjudice pour le destinataire,


l’offrant engage sa responsabilité civile délictuelle.

Lorsque l’offre est stipulée sans délai, l’offre peut être en principe révoquée à condition
d’observer un délai raisonnable que le juge déterminera en tenant compte des circonstances,
notamment de la rapidité des moyens de communication utilisés par l’auteur de l’offre 291.il
est clair ici que contrairement au droit civil, le juge aura considéré comme délai raisonnable,
un délai assez bref, en raison du principe de la célérité qui émaille la pratique des affaires.

L’offre peut être également privée d’effet (caduque) en cas de :

- Décès ou incapacité de l’offrant. En pareille hypothèse, la jurisprudence française


décide du maintien de l’offre lorsque celle-ci est stipulée avec un délai ;
- Ecoulement du délai d’acceptation ;
- En cas de rejet.

Qu’est-ce qu’il en est de l’acceptation ?

Paragraphe 2 : L’acceptation

L’acceptation est toute déclaration ou tout autre comportement du destinataire de


l’offre indiquant qu’il acquiesce à l’offre292.

A l’instar du droit commun, l’acceptation doit être conforme à l’offre en étant pure et
simple c’est –à-dire non assortie de réserves293.

Cependant, la réponse à une offre qui contient des éléments complémentaires ou


différents n’altérant pas substantiellement les termes de l’offre, constitue une acceptation,
à moins que l’auteur de l’offre, sans retard indu, n’exprime son désaccord sur ces éléments.

291
Cf. article 243 AUDCG de 2010
292
Cf. article 243 in fine AUDCG de 2010.
293
Cf. interprétation a contrario de l’article 245 AUDCG de 2010

105
S’il ne le fait pas, les termes du contrat sont ceux de l’offre avec les modifications énoncées
dans l’acceptation294.

Comment l’acceptation se manifeste-t-elle (A) et surtout quand prend-t-elle effet (B) ?

A) Les manifestations de l’acceptation

A l’instar de l’offre, l’acceptation peut être expresse ou tacite.

L’acceptation est expresse lorsqu’elle résulte de tout acte ou de tout geste qui, d’après
les usages, ne peut avoir été accompli qu’en vue de faire connaitre la volonté de son auteur295.

Elle est tacite, lorsqu’elle résulte d’un acte où l’on peut raisonnablement induire la
volonté de contracter296.

Le silence peut-il valoir acceptation ?

Tout comme en droit civil, le silence ou l’inaction ne peut, à lui, seul valoir
acceptation297.

Mais cette règle connait des exceptions qui donne au silence valeur d’acceptation
lorsque :

- Les parties en ont décidé ainsi dans leur contrat ;


- L’offre est faite dans l’intérêt exclusif du destinataire ;
- Il y a l’existence de relation d’affaires antérieures ;

B) La prise d’effet de l’acceptation

L’acceptation prend effet au moment où l’expression ou l’acquiescement parvient à


l’auteur de l’offre298.

Si le destinataire de l’offre peut exprimer qu’il acquiesce à l’offre en accomplissant un


acte, l’acceptation prend effet au moment où cet acte est accompli299.

294
Cf. article 245 AUDCG de 2010
295
Cf. article 244 AUDCG de 2010
296
Cf. 243 in fine AUDCG de 2010
297
idem
298
Cf. 244 AUDCG de 2010
299
idem

106
En ce qui concerne le contrat de vente par correspondance, sa conclusion est assujettie à
la théorie de la réception contrairement au droit commun, puisqu’il est conclu lorsque le
pollicitant reçoit la lettre d’acceptation ou l’indication d’acquiescement émanant de
l’acceptant de tout acte exprimant son acceptation300.

Dans un tel contexte, l’acceptation peut également être révoquée à la condition que la
révocation parvienne au pollicitant au plus tard au moment où l’acceptation aurait pris
effet301.

Lorsque le contrat de vente commerciale est conclu, quelles sont les effets qu’il génère ?

Section II : Les effets de la vente commerciale

Le contrat de vente commerciale, une fois conclu, entraine un transfert de propriété de


la marchandise (paragraphe 1) et met à la charge des parties contractantes des obligations
(paragraphe 2).

Paragraphe 1 : le transfert de propriété de la marchandise

Sous réserve de quelques nuances, le transfert de propriété (A) entraine également le


transfert des risques tout comme pour la vente de droit commun (B).

A) Les modalités de transfert de propriété

Le transfert de propriété s’effectue à la prise de la livraison de la marchandise par


l’acheteur302.

Néanmoins, les parties peuvent convenir de différer le transfert de la propriété des


marchandises en insérant dans leur contrat une clause de réserve de propriété jusqu’à complet
paiement du prix de la marchandise. Toutefois, cette clause n’est valable que si elle est
convenue par écrit au plus tard au jour de la livraison et opposable aux tiers dès sa
publication au RCCM303.

300
idem
301
Cf. article 247 AUDCG de 2010.
302
Cf. article 275 AUDCG de 2010.
303
Cf. article 276 AUDCG de 2010.

107
A défaut de complet paiement à l’échéance, le créancier peut demander la restitution de la
marchandise afin de recouvrer le droit d’en disposer.

Lorsque le bien est vendu ou détruit, le droit de propriété se reporte soit sur la créance du
débiteur à l’égard du sous-acquéreur soit sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien.

B) Le transfert des risques

En principe, les risques sont à la charge de l’acheteur dès qu’il y a transfert de propriété à
la prise de livraison de la marchandise par l’acheteur304.

Lorsque le contrat de vente implique le transport des marchandises, le transfert des


risques s’opère à la remise de la marchandise au premier transporteur305.

Pour les marchandises vendues en cours de transport, le transfert des risques s’opère à
partir de la conclusion du contrat (de vente)306.

Le transfert des risques implique inéluctablement que même en cas de perte ou de


détérioration de la marchandise, l’acheteur est tenu de payer le prix puisque le transfert de
propriété s’est déjà effectué307.

Cependant, il existe des hypothèses où même en cas de transfert de propriété, l’acheteur


ne supporte pas les risques et par voie de conséquence, n’est pas tenu de payer. Il en est ainsi,
lorsque :

- La perte ou la détérioration de la marchandise est du fait du vendeur ;


- Le vendeur avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance que les marchandises
ont péri et n’en a pas informé l’acheteur (la mauvaise foi de vendeur) dans
l’hypothèse de la vente de la marchandise en cours de transport.

Quelles sont les obligations que les parties contractantes supportent dans le cadre d’un contrat
de vente commerciale ?

Paragraphe 2 : les obligations à la charge des parties contractantes

Les obligations du vendeur (A) constituent des droits pour l’acheteur et vice versa (B).

304
Cf. article 277 AUDCG de 2010.
305
Cf. article 278 AUDCG de 2010
306
Cf. article 279 AUDCG de 2010.
307
Cf. article 277 in fine AUDCG de 2010.

108
A) Les obligations à la charge du vendeur

Le vendeur est tenu de livrer (1) une marchandise conforme aux stipulations
contractuelles (2). De plus, il doit garantir à l’acheteur un usage normal et paisible de la
marchandise (3).

1) L’obligation de livraison

La livraison consiste pour le vendeur à mettre les marchandises à la disposition de


l’acquéreur au lieu (a), au moment (b) et selon les modalités convenues par les parties (c).

a) Le lieu de livraison

Il est convenu entre les parties308. A défaut, la livraison s’effectue :

- au lieu où elles ont été fabriquées ;


- Au lieu où elles ont été stockées ;
- Au lieu où le vendeur a le siège de son activité309.

b) La date de livraison

Elle est fixée par les parties310. A défaut, la livraison doit intervenir dans un délai
raisonnable à partir de la conclusion du contrat311.

c) Les modalités de livraison

Lorsque la vente implique un transport de la marchandise, l’obligation de livraison est


satisfaite dès remise de la marchandise au transporteur312.

2) L’obligation d conformité de la marchandise aux stipulations contractuelles

Le vendeur doit livrer les marchandises dans la quantité, la qualité, la spécification et


le conditionnement correspondant à ceux qui sont prévus au contrat313.

308
Cf. article 251 AUDCG de 2010.
309
Idem
310
Cf. article 253 AUDCG de 2010.
311
Idem
312
Cf. article 252 AUDCG de 2010.
313
Cf. article 253 AUDCG de 2010.

109
Au jour de la livraison ou dans un délai d’un mois à compter de la livraison, s’il
estime que la marchandise n’est pas conforme aux stipulations contractuelles, l’acheteur
doit le dénoncer314.

Lorsque le défaut de conformité est caché, le délai de prescription est de un an à


compter de la date où le défaut a été constaté ou aurait dû être constaté315.

3) L’obligation de garantie

Le vendeur est tenu d’une obligation de garantie contre l’éviction et contre les vices
316
cachés .

Les clauses limitatives de garantie peuvent être insérées dans la vente commerciale ;
toutefois elles ne sont opposables à l’acheteur que si le vendeur apporte la preuve qu’au
moment de la conclusion du contrat l’acheteur les connaissait et les a accepté 317.

Quid des obligations à la charge de l’acheteur ?

B) Les obligations à la charge de l’acheteur

Essentiellement, l’acheteur a l’obligation de payer le prix (1) de la vente et de prendre


possession de la marchandise qui lui est livrée (2).

1) L’obligation de payer le prix

Le paiement du prix des marchandises doit intervenir au lieu, au moment et selon les
modalités convenues par les parties318.

Le paiement doit intervenir au lieu convenu entre les parties ; à défaut, il doit intervenir :

- Au siège de l’activité du vendeur ;


- Au lieu de livraison de la marchandise319.

314
Cf. article 258 AUDCG de 2010.
315
Cf. article 259 AUDCG de 2010.
316
Cf. article 260 AUDCG de 2010.
317
Cf. article 261 AUDCG de 2010.
318
Cf. article 263 et suiv. AUDCG de 2010.
319
Cf. article 266 AUDCG de 2010.

110
Le paiement doit intervenir à la date convenue par les parties320. A défaut, il intervient au
moment de la livraison de la marchandise321.

2) L’obligation de prendre la livraison

L’obligation de prise de livraison consiste pour l’acheteur à :

- Prendre toutes les dispositions utiles pour permettre au vendeur d’effectuer la


livraison des marchandises322 ;
- Retirer les marchandises323 ;
- Formuler toutes les réserves liées à la conformité des marchandises324.

Quelles sont les sanctions auxquelles les parties s’exposent lorsqu’elles n’exécutent pas
leurs obligations respectives ?

Section III : les sanctions de l’inexécution des obligations résultant de la vente


commerciale

Dans l’hypothèse de l’inexécution de leurs obligations, les parties à une vente


commerciale, s’expose à la rupture de ce contrat (paragraphe 1).

L’une des parties qui est en droit de réclamer l’exécution des obligations de son
cocontractant, peut invoquer l’exception d’inexécution et solliciter le paiement à son profit de
dommages et intérêts (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La rupture du contrat de vente de marchandises

Elle est règlementée par les articles 296 et suivants de l’AUDCG de 2010. Elle peut être
judiciaire (A) ou unilatérale (B).

Elle libère les parties de leurs obligations mais ne les exonère pas des dommages-intérêts
éventuels325.

A) La rupture judiciaire de la vente

320
Cf. article 268 AUDCG de 2010.
321
Cf. article 266 AUDCG de 2010.
322
Cf. article 269 AUDCG de 2010.
323
Idem
324
Cf. article 270 AUDCG de 2010.
325
Cf. article 296 AUDCG de 2010.

111
Elle peut être sollicitée pour inexécution totale ou partielle des obligations d’une partie326.

La partie qui a exécuté totalement ou partiellement ses obligations peut obtenir la


restitution par l'autre partie de ce qu'elle a fourni ou payé en exécution du contrat.

Cependant, l’acheteur ne pourra solliciter la rupture du contrat s'il lui est impossible de
restituer les marchandises dans l'état où il les a reçu, et si cette impossibilité est due à un acte
ou une omission de sa part327.

En cas de rupture, le vendeur est tenu de restituer le prix, il doit payer des intérêts sur son
montant à compter du jour où il a reçu le paiement328.

Quant à l’acheteur, il doit restituer tout ou partie des marchandises et payer au vendeur
tout ou partie du montant du profit qu'il en a retiré329.

B) La rupture unilatérale de la vente

L’article 281 alinéa 2 de l’AUDCG dispose que « la gravité du comportement d’une


partie au contrat de vente commerciale peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon
unilatérale à ses risques et périls ».

Ainsi, elle peut être mise en œuvre par une partie à la vente, lorsque l’autre partie affiche
un comportement grave ; la gravité du comportement est laissée à l’appréciation du juge330.

Au demeurant, l’on peut retenir qu’elle a les mêmes implications que la rupture judiciaire
de la vente commerciale.

Quid de l’exception d’inexécution et des dommages et intérêts ?

Paragraphe 2 : L’exception d’inexécution et les dommages et intérêts en cas


d’inexécution des obligations

Abordons l’exception d’inexécution (A) avant de se pencher sur le paiement de


dommages et intérêts (B).

A) L’exception d’inexécution

326
Cf. article 297 et 281 AUDCG de 2010.
327
Cf. article 298 AUDCG de 2010.
328
Cf. article 300 AUDCG de 2010.
329
Idem
330
Cf. article 281 alinéa 2 AUDCG de 2010.

112
C’est une sanction qui doit impérativement être prononcée par un juge et qui permet à une
partie à une vente commerciale de différer l’exécution de ses obligations lorsqu’il lui paraît
que son cocontractant ne sera pas à mesure d’exécuter ses obligations.

Elle est consacrée au profit de l’acheteur par l’article 282 de l’AUDCG de 2010 qui
dispose que « si le vendeur ne paraît pas en mesure d’exécuter dans les délais convenus
l’intégralité de son obligation de livraison des marchandises, en raison d’une insuffisance de
ses capacités de fabrication ou d’une inadaptation de ses moyens de production, l’acheteur
peut obtenir de la juridiction compétente, statuant à bref délai, l’autorisation de différer
l’exécution de son obligation de payer. Cette autorisation peut être assortie de l’obligation
de consigner tout ou partie du prix ».

L’exception d’inexécution peut être également invoquée par le vendeur au moyen de


l’article 285 de l’AUDCG qui dispose que « si l’acheteur ne paraît pas en mesure de payer
l’intégralité du prix, en raison de son insolvabilité ou de la cessation de ses paiements ou
encore de ses retards dans les échéances convenues, le vendeur peut obtenir de la juridiction
compétente, statuant à bref délai, l’autorisation de différer l’exécution de ses obligations de
livraison. Cette autorisation peut être assortie de l’obligation de consigner les marchandises
à ses frais avancés ».

Une telle logique de l’AUDCG trouve sa raison d’être dans le fait que la vente
commerciale est un contrat synallagmatique.

B) Le paiement de dommages et intérêts en cas d’inexécution du contrat

Les dommages et intérêts dus, correspondent non seulement à la perte subie mais
également au gain manqué.

Ils peuvent être réclamés en cas de retard dans l’exécution des obligations ou en cas
d’inexécution331.

Cependant, la partie qui invoque une inexécution des obligations du contrat doit prendre
toutes mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour limiter sa perte, ou préserver
son gain332.

331
Cf. article 291 et suiv AUDCG de 2010.
332
Cf. article 293 et suiv AUDCG de 2010.

113
Si elle néglige de le faire, la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-
intérêts égale au montant de la perte qui aurait pu être évitée et du gain qui aurait pu être
réalisé333.

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

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2002

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