PERICIA Y PERITOS

Algunas cuestiones particulares sobre el tema

Año 2012 / N° 2 / Pag. 17 /

Autor

• Falcón, Enrique M.

Sumario

1. La prueba pericial y los peritos. 2. Las materias de la prueba pericial. a) La tecnología

y la técnica. b) El arte. c) La ciencia. d) La industria. 3. Otros campos del esquema
pericial. a) El comercio. b) La experiencia. 4. Los distintos alcances de una pericia. a) El
umbral de la pericia y el conocimiento técnico, científico, artístico o industrial del juez.
b) Los distintos campos de la pericia. 5. Función del perito. a) Idoneidad. b) La pericia
sobre otras pruebas. 6. Evolución y naturaleza jurídica de la pericia. a) No es una prueba
o un medio de prueba. b) El perito como auxiliar del juez. c) La pericia como medio
probatorio. 7. Elementos esenciales constitutivos de la prueba pericial. a) Requerimiento
o determinación legal. b) Pericia voluntaria. c) Pericia necesaria. d) Control de la parte.
e) Ampliación. 8. Bibliografía.

• 1. La prueba pericial y los peritos

• 2. Las materias de la prueba pericial
• 3. Otros campos del esquema pericial
• 4. Los distintos alcances de una pericia
• 5. Función del perito
• 6. Evolución y naturaleza jurídica de la pericia
• 7. Elementos esenciales constitutivos de la prueba pericial
• 8. Bibliografía

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PERICIA Y PERITOS

Algunas cuestiones particulares sobre el tema

1. La prueba pericial y los peritos

La peritación es una actividad desarrollada en virtud de encargo judicial, por personas
especialmente calificadas distintas e independientes de las partes y del juez,
especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos, científicos o
industriales (de acuerdo con el Código Procesal Civil nacional), mediante la cual se
suministra al juez conocimientos sobre fuentes de prueba. El material de la pericia es
una fuente de prueba existente, pero cuyo acceso escapa del conocimiento del
magistrado. Resulta ser, según la feliz frase de Cafferata Nores cuando habla de
conocimientos, de "una cultura profesional especializada" [1]. Pero la prueba pericial no
fue tenida en cuenta en general en los ordenamientos de fondo del siglo XIX, y así lo
vemos al leer el artículo 1190 del Código Civil. No obstante ello la pericia aparece
como medio de prueba en el Código de Procedimientos Civiles de la Nación derogado,
artículo 161 y en el artículo 322 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la
Nación, también derogado, ambos de finales del siglo XIX.
La apreciación más obvia es que la prueba pericial es la que producen los peritos,
debiendo entenderse por perito "...el tercero, técnicamente idóneo, llamado a dar
opinión fundada en un proceso, acerca de la comprobación de hechos cuyo
esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad" [2].

2. Las materias de la prueba pericial

Hemos dicho que el ordenamiento del proceso civil nos habla de conocimientos
técnicos, artísticos, científicos o industriales. Veamos cuáles son ellos.

a) La tecnología y la técnica

Existe una diferencia entre tecnología y técnica. Mientras que la tecnología es

específicamente el conjunto de los conocimientos propios de un oficio mecánico o arte
industrial, o más específicamente la sistematización de los conocimientos y prácticas
aplicables a cualquier actividad, y preferentemente a los procesos industriales, o
procedimientos de realización aplicada, en el campo industrial, la técnica resulta más
amplia en su concepto pues representa el conjunto de procedimientos para el
aprovechamiento industrial o científico de los recursos naturales (energía, materias
primas, etc.) y de sus derivados. De esta manera la transformación de los conocimientos
científicos a la aplicación práctica se produce por la técnica. De allí que la definición de
los códigos al hablar de técnica y no de tecnología resulte apropiada.

b) El arte

El arte, en el sentido de "bellas artes" (escultura, pintura, dibujo, expresión literaria, etc.,
con sus derivaciones culturales), es, en primer lugar, un medio de expresión, pero
también se lo puede considerar como un medio de conocimiento. Aplicado al proceso
está en función del conocimiento sobre el carácter artístico, su aplicación y eventuales
conflictos sobre esa materia. De modo tal que el conocimiento artístico está en relación
con factores varios, pero identificado muchas veces con la ciencia, con la experiencia y
en otros casos con una cualidad particular e irrepetible que tienen ciertos individuos. Se
puede tomar una obra artística para demostrar su valor, su autenticidad, su contenido, su
alcance, etcétera. La obra puede estar apoyada en cualquier sustento. Por ejemplo una
pintura, un dibujo, o cualquier otra expresión de este tipo puede usar papel, tela, piedra,
incluso muros u otros elementos donde pueda apoyarse la expresión pictórica. La
escultura puede realizarse sobre piedras a las que se le va dando la forma (por ej.,
mármol), o realizarse a través del agregado de elementos como la arcilla, o bien se
pueden hacer modelos para trabajar luego con metales, etcétera. En algunos casos las
obras de este tipo se desarrollan como grandes construcciones (pirámides, templos,
edificios), aspecto que corresponde en algún caso a la arquitectura y en otros a la
ingeniería. La expresión literaria puede tener como soporte el papel, o sistemas
electrónicos, ópticos, etcétera. Es cierto que cualquiera de estas expresiones, pintura,
escultura, literatura y otras que están comprendidas dentro del concepto del arte, por sí
solas no son arte. Es necesario que las obras trasciendan al autor y sean reconocidas
como artísticas. Pero de todos modos es difícil decir quién determina lo que es artístico
y cuál es el límite del arte.

c) La ciencia

La ciencia no es una mera prolongación ni un simple afinamiento del conocimiento

ordinario, en el sentido en que el microscopio, por ejemplo, amplía el ámbito de la
visión. La ciencia es un conocimiento de naturaleza especial: trata primariamente,
aunque no exclusivamente, de acaecimientos inobservables e insospechados por el lego
no educado; tales son, por ejemplo, la evolución de las estrellas y la duplicación de los
cromosomas: la ciencia inventa y arriesga conjeturas que van más allá del conocimiento
común, tales como las leyes de la mecánica cuántica o las de los reflejos condicionados;
y somete esos supuestos a constatación con la experiencia con ayuda de técnicas
especiales, como la espectroscopia o el control del jugo gástrico, técnicas que, a su vez,
requieren teorías especiales. Consiguientemente, el sentido común no puede ser juez
autorizado de la ciencia. "...La discontinuidad radical entre la ciencia y el conocimiento
común en numerosos aspectos, y particularmente por lo que hace al método, no debe, de
todos modos, hacernos ignorar su continuidad en otros respectos, por lo menos si se
limita el concepto desconocimiento común a las opiniones sostenidas por lo que se suele
llamar sano sentido común o, en otras lenguas, buen sentido. Efectivamente, tanto el
sano sentido común cuanto la ciencia aspiran a ser racionales y objetivos: son críticos y
aspiran a la coherencia (racionalidad), e intentan adaptarse a los hechos en vez de
permitirse especulaciones sin control (objetividad)" [3]. La ciencia, vista desde este
ángulo, es la base sobre la que luego se apoya la prueba científica.

d) La industria

La industria es una aplicación tecnológica, derivada de la ciencia o de la experiencia, y

su expresión se realiza mediante una serie de procesos y actividades que transforman las
materias primas en productos elaborados. La industria no es un concepto monolítico
pues hay muchas de diferentes tipos según sean los productos que fabrican (alimenticia,
construcción, tecnología, vestimenta, etc.). Cada uno de estos tipos requiere un
conocimiento particular y especial. A su vez, estos tipos de conocimiento son dispares.
Algunos dependen de la ciencia y la técnica, otros de la experiencia. Algunos
procedimientos son secretos (v. gr., perfumes, bebidas cola), otros están al alcance de
cualquier sujeto que cuente con los insumos necesarios, pero, ciertamente, en todos los
casos, para su desarrollo, la industria necesita materias primas y maquinarias y equipos
para transformarlas. Aunque la industria existió desde el momento en que el hombre
comenzó a transformar los elementos de la naturaleza para poder aprovecharse de ellos,
es recién hacia finales del siglo XVIII cuando comienza el desarrollo de esta actividad,
lo que se conoce como Revolución Industrial. De manera que, en estos casos,
determinar el perito adecuado para resolver un problema industrial puede resultar muy
complicado, especialmente si la industrialización de un producto debe pasar por
distintas etapas de elaboración o si se utiliza el sistema de tercerización de partes y
componentes para el resultado final (como sucede con los automóviles).

3. Otros campos del esquema pericial

Hay dos aspectos para el tratamiento de lo pericial que deben ser tenidos en cuenta,
porque también requieren conocimientos especiales aunque desde otro punto de vista.
Son ellos el comercio y la experiencia.

a) El comercio

El comercio no es tomado generalmente en cuenta, pero el comercio como actividad y

modo de conocimiento puede requerir también una actividad pericial. La persona que
realiza el comercio es un individuo especializado dentro de la sociedad, el comerciante
y su actividad se encuentra reglada muy particularmente en las leyes del comercio.
Básicamente se denomina comercio a la actividad social de carácter económico y
financiero que consiste en el intercambio en el mercado mediante las actividades de
compra y venta de bienes y servicios, sea para su uso, para su venta o su
transformación, es decir, el cambio o transacción de algo por otra cosa. En el cambio el
comerciante obtiene una rentabilidad, que hace no sólo a su ganancia sino a la
manutención del negocio ya sea por el personal, la adquisición de nueva mercadería, el
pago de los impuestos y gastos, etcétera. Salvo raras excepciones en el comercio existen
distintos tramos que van desde el productor al consumidor y esos tramos representan
aspectos complejos, donde influyen variables económicas y financieras, tecnológicas y
científicas, de relaciones internacionales, donde actúan también los Estados, etcétera.
No siempre el juez está en condiciones de apreciar varios de los elementos que
componen la actividad comercial, la que se muestra al desnudo en muchos casos en el
concurso y la quiebra, en los supuestos de comercio electrónico, de comercio
internacional, etcétera.

b) La experiencia

Recordemos también que no todo el campo del conocimiento está cubierto por la
ciencia, ni por la técnica derivada de ella. Hay sectores delimitados o abandonados por
la ciencia, ya sea por la poca entidad, o la falta de medios para llegar al conocimiento
científico. En la actualidad, dice Lazaron [4], hay una tendencia a utilizar el concepto
más amplio: las reglas de la experiencia son la totalidad del conocimiento humano
referido a las leyes y tendencias, incluida la técnica, pero esta idea contrasta con la de
ciencia en el sentido técnico específico. La experiencia (del latín experiri, "comprobar")
es una forma de conocimiento o habilidad adquiridos a través de la observación o del
ejercicio permanente de ciertas actividades que permiten formar una idea generalizada
del comportamiento de ciertos sucesos, de la calidad de los objetos, de las personas, o
permiten la realización de actividades que exceden las posibilidades del común de la
gente. La experiencia puede ser individual o grupal. La primera responde a una
actividad solitaria, reducida generalmente a un solo individuo que experimenta diversas
vivencias o cumple determinadas actividades en un campo de la vida (por ejemplo, el
fuego quema). La grupal es la que corresponde normalmente a los individuos que
conforman el grupo social (por ejemplo, se considera que un automóvil a 100
kilómetros por hora resulta peligroso en la ciudad). Generalmente la experiencia tanto la
individual como la grupal está asociada con el acontecer corriente de las cosas y la
repetición de los mismos efectos ante las mismas causas o causas similares.

4. Los distintos alcances de una pericia

La extracción del conocimiento de las fuentes y su explicación por el perito tienen

distintos enfoques. Uno es el relativo a si para determinadas cuestiones se necesita o no
un perito, otro si el mismo juez puede ser perito, o si los peritos, tradicionalmente
profesionales de la materia a la que son llamados a peritar, pueden resultar sólo
conocedores superficiales, pero incapaces de resolver cuestiones de alta complejidad.
Este esquema nos muestra entonces varios tipos de fuentes probatorias eventualmente
necesitadas, o no, del auxilio pericial que pueden hacer necesarios otros elementos o
prescindir de ellos.

a) El umbral de la pericia y el conocimiento técnico, científico, artístico o industrial

del juez

¿Desde qué momento o desde qué tipos de conocimiento es necesaria la concurrencia de

un perito? Hay cuestiones que se derivan a peritos que pueden ser fácilmente
examinadas y resueltas por los jueces, ya que entran dentro de los conocimientos
básicos del estudiante secundario que haya hecho hasta tercer año. Por lo demás el juez
tiene otros conocimientos, estudios y experiencia que se suman a su actividad. Por
ejemplo, el juez no necesita un perito para ver si operaciones matemáticas de una cuenta
o un cálculo aritmético están bien o mal hechas, o si el interés está bien o mal calculado,
o las simples compulsas de comprobación o comparación, ni los nombres corrientes de
las cosas aunque estén escritos en otro idioma, ni necesita un psicólogo para ver si un
testigo es veraz. Tampoco necesita un perito para que le informe cuestiones que
corresponden al reconocimiento judicial y que puedan ser apreciadas por cualquier
persona o comprobar la reconstrucción de un hecho, etcétera.
Por otro lado el juez podría ser también un profesional de la materia del conflicto que le
es sometido a decisión. Este aspecto es interesante porque el juez, cualesquiera sean sus
conocimientos sobre el tema, no puede ser perito, aspecto que ha descartado la ciencia
procesal y que excluye el "conocimiento privado del juez" como posibilidad para actuar
como perito. En este caso, por supuesto, el juez podrá actuar como magistrado de la
causa y sus conocimientos especiales le permitirán examinar mejor la pericia y las
impugnaciones que se hagan a la misma, pero él no podrá actuar en el campo pericial.
"Cuando el legislador ha establecido los medios de prueba admisibles en el proceso,
implícitamente consagra la prohibición para el juez de basar sus decisiones en el
conocimiento personal y extraprocesal que pueda tener de los hechos. La misma
prohibición existe en el sistema de libertad de los medios de prueba, porque éste
significa que el juez puede admitir los que considera útiles, pero no que pueda
prescindir de ellos para basarse en el conocimiento privado" [5]. Los medios probatorios
garantizan la imparcialidad del juez. Por otra parte la visión externa, sin involucrarse y
sin participar en los medios, es lo que coloca al juez en esa posición de imparcialidad.
Un supuesto especial lo presenta la pericia arbitral, donde el árbitro es casualmente un
perito, pero destinado a resolver cuestiones de hecho concretadas expresamente. Se trata
en este caso de un proceso parajudicial que tiene por objeto resolver una controversia
científica, técnica, artística o industrial, para cuya solución sean necesarios
conocimientos especiales en la materia de que se trate. En consecuencia la pericia
arbitral está destinada a la decisión de cuestiones de hecho exclusivamente relacionadas
con los temas indicados [6], pero no puede excederlos ni juzgar fuera de ellos ni
establecer conclusiones jurídicas. La pericia arbitral está dada solamente para hechos
donde la ciencia, la experiencia, la técnica, el arte, la industria o el comercio sean
dirimentes.

b) Los distintos campos de la pericia

Pasado el umbral inicial nos encontramos ahora con la pericia. Sin embargo no todas las
pericias son iguales y ello no por la circunstancia de tratarse de distintas materias, sino
por el conocimiento o los elementos que debe disponerse para su actuación. El mismo
Código Procesal Civil y Comercial nacional nos muestra esta distinción que pasa de la
pericia elemental, por la pericia normal a la prueba científica. Veamos estos casos. El
primero es el de la pericia simple, ejemplificado en el artículo 474 del CPCCN bajo el
título de Dictamen inmediato: "Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal
naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por
escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las
observaciones pertinentes". El segundo supuesto, o de la pericia regular, requiere que el
perito realice la pericia siguiendo los pasos de la técnica y de la ciencia para presentar
su dictamen por escrito (aunque podría ser verbal como lo es en muchos supuestos en el
common law), examen que contendrá la explicación detallada de las operaciones
técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde (art. 472, CPCCN).
Finalmente tenemos la prueba científica. Aquí no bastan operaciones técnicas normales,
sino que se tienen que utilizar aparatos de alta complejidad, exámenes científicos de
muy alto conocimiento, o recibir informes sobre cuestiones científicas, técnicas o
descubrimientos novedosos, o el estado de la ciencia en determinada materia. El
CPCCN no habla de esta materia como pericia científica, sino que la incluye dentro de
la misma pericia. Así tenemos por un lado: 1) ejecución de planos, relevamientos,
reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos,
documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos, y 2) exámenes
científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos (art.
475, incs. 1° y 2°, CPCCN) y por otro lado opinión pedida a universidades, academias,
corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico,
cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta
especialización (art. 476, CPCCN).

5. Función del perito

El perito, en general del campo de la pericia, viene así a completar el conocimiento del
juez en materias que escapan a su información [7].
Sin embargo ello no le quita su naturaleza de medio de prueba, ya que en definitiva
todos los medios tienden a completar de una u otra manera el conocimiento del juez. En
cuanto a su objeto existe una limitación en el proceso civil, donde sólo cabe hacer una
pericia cuando la apreciación de los hechos controvertidos [8] (o fijados por el juez en
la audiencia preliminar, art. 360, inc. 1°, CPCCN) necesita de los expertos para que
ilustren al magistrado sobre circunstancias que éste no está en condiciones de conocer o
apreciar por sus propios medios, ya porque no se hallan al alcance de los sentidos, o
porque su examen requiere aptitudes técnicas que sólo proporcionan determinadas
disciplinas, ajenas a los estudios jurídicos [9]. Por ello, no corresponde que la pericia se
extienda a materias distintas a la misma, especialmente si el contenido incumbe
especialmente al juzgador por tratarse de una materia jurídica [10]. En materia penal la
pericia se funda sobre la pertinencia de la causa de los hechos o circunstancias sobre los
cuales debe versar el dictamen pericial (art. 253, CPPN) y tales hechos o circunstancias
deben, asimismo, ser susceptibles de percepción directa por los peritos y adecuarse a la
especialidad de quienes son designados peritos en esa calidad [11]. Pero
fundamentalmente hay que tener en cuenta que la pericia penal, si bien se encuentra
limitada al tema del debate, se dirige a la averiguación de los hechos en sí mismos y no
sólo de los hechos tal cual están mencionados en el proceso, pues justamente la pericia
es uno de los elementos para la investigación de dichos hechos.

a) Idoneidad

Si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la

ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones
acerca de las cuales deba expedirse.
En caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título
habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia (art.
464, CPCCN). En el proceso penal los peritos deberán tener título de tales en la materia
a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse y estar inscriptos en las listas
formadas por el órgano judicial competente. Si no estuviere reglamentada la profesión,
o no hubiere peritos diplomados o inscriptos, deberá designarse a persona de
conocimiento o práctica reconocidos (art. 254, CPPN), pero en este caso se considera
además que el juez designará de oficio a un perito salvo que considere indispensable
que sean más. Lo hará entre los que tengan el carácter de peritos oficiales; si no los
hubiere, entre los funcionarios públicos que, en razón de su título profesional o de su
competencia, se encuentren habilitados para emitir dictamen acerca del hecho o
circunstancia que se quiere establecer (art. 258, primera parte, CPPN).

b) La pericia sobre otras pruebas

Una de las cuestiones que ha tenido en cuenta especialmente la teoría que niega la
calidad de prueba a la pericia es el hecho de que la misma se realice sobre elementos de
prueba ya producidos. Esta concepción lleva una contradicción en sí misma, pues si el
medio estuviera producido podría decirse que no se necesitaría prueba alguna. Sin
embargo, ambas posiciones pueden tener miras estrechas. Puede suceder que un
conjunto de medios de prueba producidos en el proceso no permitan determinar con
claridad cuál es la consecuencia final, que sólo un experto puede vislumbrar y explicar.
En muchos casos estas demostraciones son los indicios formadores de la presunción.
Pero en otros casos son los elementos fuente de una pericia. Así tenemos dos tipos de
pericia que no se contradicen, ni varían su naturaleza jurídica. Así como hay
documentos de primero y segundo grado (v. gr., el registro y los informes, el protocolo
y el testimonio, etc.), también hay pericias de distintos grados. Y estos distintos grados
tienen en mira el objeto que se persigue con la pericia. Así la misma puede ser un medio
de investigación para conocer, para establecer la posibilidad y existencia de un dato
(como podría ser el examen de determinados elementos para hallar huellas o vestigios
que nos llevaran a otros caminos), puede ser usada como medio para la comprobación
del alcance, registro o conocimientos que tiene determinado objeto o persona (la pericia
tradicional: contable, médica, psicológica, física, etc.), y puede ser útil para comparar
distintos elementos ya aportados al proceso (como sucede en el cotejo), sin excluir la
posibilidad de integrarla con informes o exámenes científicos o técnicos. Así, la pericia,
como muchos otros medios de prueba, muestra una amplitud y apertura, que le permite
ser útil en muy diversas circunstancias para alcanzar la verdad posible. Y esto
fundamentalmente se da porque en muchos casos la determinación de los hechos
fundantes de la pretensión o la defensa no puede conocerse debidamente por vía de un
solo medio probatorio.

6. Evolución y naturaleza jurídica de la pericia

Ya sea que la referencia se haga al perito, ya que se haga a la prueba pericial, la

naturaleza de la misma ha sido discutida como medio. Posiblemente la confusión
provenga de su propia evolución en la Edad Media donde, como señala Kielmanovich,
caído el Imperio Romano y desaparecida la pericia como prueba propiamente dicha:
"Posteriormente a resultas de la influencia del Derecho Canónico, esta prueba volvió a
ser empleada gracias al renacimiento de los estudios del sistema romano en la época del
imperio -y a su aplicación a la experiencia judicial-, aunque no sin sufrir profundas
transformaciones. Reapareció pues la prueba pericial ya muy avanzada la Edad Media,
inserta en el proceso común que se fue formando o gestando a partir de la fusión de
diversos institutos provenientes de los Derechos Romano, Canónico y Germano,
confundida en sus comienzos con el testimonio de terceros, lo cual lo revelan por
ejemplo, las figuras del testis peritus y el peritus assessor o consigliarius del Derecho
Canónico, aunque poco a poco se habrían de ir perfilando las notas que separan o
distinguen al testigo del perito" [12]. Es necesario remontarse hasta la ordenanza
francesa de Blois de 1579 -señala Alsina- para encontrar la primera regulación legal de
la diligencia pericial como medida probatoria. Pero en esa época, en virtud del principio
de enajenabilidad de los cargos, la designación del perito sólo podía recaer en quienes
tuviesen derecho a desempeñarlo, y recién con la ordenanza de 1667 se reconoció al
juez y a las partes la facultad de elegirlos entre toda clase de personas, sin esa
restricción [13]. El avance constante de los conocimientos y la especialización que
requerían los mismos han hecho avanzar a la pericia, hasta transformarse en un
elemento imprescindible del proceso. Veamos pues las tesis principales sobre esta
materia.

a) No es una prueba o un medio de prueba

Un importante sector de la doctrina califica a la pericia solamente como una función

auxiliar del juez en la búsqueda del conocimiento que es ajeno a su patrimonio y que es
necesario para la solución de la causa [14]. Algunos de los argumentos que sostiene esta
tesis se producen al confundir las fuentes y los medios de prueba. Especialmente sucede
ello con autores como Serra Domínguez, quien entiende que trata sobre la elaboración
de elementos de prueba ya producidos, corrigiendo la deficiencia técnica del juzgador
[15]. Otros criterios aparecen en Alsina, quien dice que no se trata de una prueba, sino
de un medio para la obtención de una prueba, desde que sólo aporta elementos de juicio
para su valoración [16]; criterios confusos que se han reflejado en la doctrina, en
supuestos como el de Ellero, quien señala que el dictamen pericial se enumera entre las
pruebas; pero, realmente, no es una prueba, sino el reconocimiento de una prueba ya
existente. Es un medio subsidiario de la inteligencia del juez, auxiliándola al modo
como los anteojos auxilian el sentido de la vista [17].

b) El perito como auxiliar del juez

Fue Carnelutti [18] quien instaló la correlación entre la categoría de auxiliar del juez o
fuente de prueba del perito. Este criterio es también a mi juicio errado, por no definir las
categorías que se plantean con claridad. Es cierto que el perito es un auxiliar de la
jurisdicción, pero no lo es en la forma como puede serlo un interventor judicial, un
síndico concursal o un oficial notificador o un oficial de justicia. No realiza
exclusivamente para el juez la tarea, la realiza para el proceso y el perito es un extraño
al juez, que está también bajo el control de las partes [19]. Su conocimiento no sólo es
para el juez, sino para que las partes puedan comprender el alcance de su conflicto a la
luz de los hechos que vuelca la pericia, controlarla, impugnándola directamente o
respecto del valor que estiman sobre ella mediante los alegatos, etcétera. El perito es un
auxiliar del conocimiento del juez para la solución del pleito como lo puede ser el
testigo, el documento o el informe. La concepción de auxiliar del juez como extensión
de su "personalidad" es un resabio del sistema inquisitivo.

c) La pericia como medio probatorio

Sentís Melendo claramente, al diferenciar las fuentes y los medios probatorios, destaca
la calidad de prueba de la pericia haciendo ver que "en la prueba pericial, la materia u
objeto que se somete a la pericia o peritación, constituye la fuente que preexiste al
proceso; el trabajo, la actividad de los peritos, estudiándola y dictaminando, es el
medio" [20]. La admisión como medio probatorio es también extensa en la doctrina
[21]. Seguramente los conceptos que se vierten en el párrafo siguiente servirán para
apuntalar con mayor precisión esta última tesis, que considero la más acertada, en
función de la diferenciación entre medios y fuentes que hemos tratado ya con
anterioridad.

7. Elementos esenciales constitutivos de la prueba pericial

Los elementos esenciales de la prueba pericial se sintetizan en subjetivos, objetivos y

procesales. La definición de estos elementos hace diferenciar a la prueba pericial en
particular de los medios técnico-científicos que pueden resultar finalmente material
probatorio o no y también la diferencia de los medios experienciales y de la pericia
arbitral. El perito es el sujeto tercero imparcial que brinda su conocimiento a la
jurisdicción [22]. De allí la doble regla que se da en tanto el juez no puede ser perito (y
esto lo diferencia de la pericia arbitral), pero el tercero no condiciona ni determina la
solución jurídica del pleito [23]. La materia u objeto de la pericia, tal como lo señalan
los códigos en mayor o menor medida, son los conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada, que permite ir hacia el objeto y
descubrir el hecho registrado que se encuentra escondido para el común de la gente. Al
mismo tiempo para que se trate de una pericia es esencial también el requerimiento (o
la determinación legal de su realización) de la misma y la designación del perito. Aquí
están los elementos procesales los que finalmente, y con el control de la parte respecto
de la actividad realizada, completan el marco de conocimiento pericial. Con estos
elementos se podrán establecer aspectos claros para diferenciar a la pericia de otras
actividades o elementos probatorios nominados o innominados que pueden participar
parcialmente de algunas de estas características. Sin perjuicio de lo expresado, sin duda
es más sencillo diferenciar la pericia de medios probatorios perfectamente delimitados,
de otros medios probatorios que constituyen pruebas compuestas, complejas o
actividades parcialmente similares a la pericia.
a) Requerimiento o determinación legal

Existe -en el ámbito del Derecho- dos tipos de pericia en cuanto a la posibilidad de que
la misma se realice. Una es voluntaria, y llamamos así a aquella que se produce por
designación a pedido de partes o de oficio por el tribunal, y la necesaria, aquella sin la
cual la sentencia no puede ser dictada. En cualquier caso, o bien los peritos
corresponden a los cuerpos técnicos periciales o deben surgir de una inscripción y de la
lista del fuero [24].

b) Pericia voluntaria

Tanto en el CPCCN como en el CPPN existen normas para la determinación de la

pericia como tal. En el campo del proceso civil sabemos que el artículo 457 establece
los casos en que dicha pericia es admisible y la designación del perito por el juez,
conforme con el artículo 460, luego del trámite que ella conlleva. Del mismo modo, y
en el mismo sistema, el tribunal puede ordenar de oficio la concurrencia de peritos al
reconocimiento judicial y la confección técnica o exámenes científicos para el mejor
esclarecimiento de los hechos controvertidos (arts. 479 y 475, CPCCN). En el campo
del proceso penal la autoridad de instrucción (art. 253, CPPN), haciéndolo primero entre
los que tengan cargos oficiales de peritos a menos que no haya idóneos en la materia
(art. 258, CPPN), luego de notificadas, y por el plazo de 3 días las partes podrán
proponer otro perito a su costa (art. 259, CPPN). En el ofrecimiento de prueba para el
debate el Ministerio Fiscal y las otras partes, al ofrecer prueba, presentarán la lista de
testigos, peritos e intérpretes, con indicación de los datos personales de cada uno,
limitándola, en lo posible, a los más útiles y que mejor conocen el hecho que se
investiga. Sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que dictaminen
sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial (art. 355, CPPN).
También existe la posibilidad de nuevos medios de prueba cuando fueren
manifiestamente útiles o indispensables para la solución de la causa (art. 388, CPPN).

c) Pericia necesaria

En algunos supuestos, la propia ley impone la práctica del peritaje técnico, desplazando
otro tipo de pruebas para la demostración de determinada clase de hechos. Así, en los
artículos 87, 142, 150, 155, 3466 del Código Civil; artículo 5° de la ley 17.418
(Seguros); en el proceso de demencia (art. 140, Cód. Civ.); en la mensura (arts. 660 y
661, CPCCN) [25]. En el proceso penal se requiere especialmente para ordenar la
cesación de la reclusión del imputado en un manicomio (art. 34, inc. 1°, 2° párr., Cód.
Pen.), o el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación aplicado al condenado o
procesado que dependiere física o psíquicamente de estupefacientes (arts. 16 a 18, 20 y
22, ley 23.737); cuando se atribuya al imputado determinados delitos (arts. 78 y 264,
CPPN) [26]. La necesariedad de ciertas pericias ha llevado a que en la legislación se
estableciera que puedan ser decretadas de oficio (v. gr., CPPN en la etapa de
instrucción; Código Civil en el caso de pruebas biológicas [art. 253]).

d) Control de la parte

El control de la parte sobre la pericia y los peritos se realiza en varias oportunidades: En

el proceso civil en cuanto a su designación a través de la recusación (arts. 465, 466 y
494, 2ª parte, CPCCN), en cuanto a su trámite, fijando y controlando los puntos de
pericia (art. 459, CPCCN), en cuanto a la intervención en la pericia (art. 471, 2ª parte,
CPCCN) [27], en cuanto a la impugnación del dictamen (art. 473, CPCCN) y a través
de los alegatos (arts. 482 y 495, CPPN), pudiendo incluso ser objeto de tratamiento en
segunda instancia por vía de apelación de la resolución en que se base en el mismo,
como consecuencia de ese dictamen, o como medidas para mejor proveer [28]. Ese
control es especialmente importante en las oportunidades en que no interviene la parte,
como sucede en el caso de la pericia civil realizada en otro juicio o como la prueba
anticipada cautelar [29], muy raramente admitida, o las pruebas producidas en otros
procesos, aspectos que habrá que considerar especialmente. En el proceso penal el
control probatorio está especialmente asignado por vía de la recusación (art. 256,
CPPN), por el nombramiento de "peritos propios" (art. 259, CPPN) [30], por la
asistencia de una persona de confianza del imputado a la inspección corporal y mental
(art. 218, CPPN), controles que se postergan cuando la pericia fuese urgente o
sumamente simple (art. 200, 2° párr., CPPN) [31]. Los controles posteriores están en las
preguntas que se le hacen al perito durante la audiencia de debate (art. 383, CPPN), el
alegato final (art. 393, CPPN) y eventualmente la apelación extraordinaria por casación
(art. 456, inc. 2°, CPPN).

e) Ampliación

No hay normas específicas sobre la ampliación de la pericia, tanto sea la de los actos
realizados por el perito como la de los requerimientos efectuados por las partes. La
ampliación en el proceso civil puede producirse por vía de explicaciones que debe dar el
perito, por perfección o ampliación de la anterior, o por una nueva pericia, si el juez lo
considerase apropiado (art. 473, CPCCN), incluso la pericia puede ser ampliada en
segunda instancia si hubiere hechos o documentos nuevos sobre los que debiera versar
(art. 260, incs. 3° y 5°, CPCCN). Pero la pericia cumplida en varias etapas puede llevar
también a una ampliación de la misma cuando sean necesarios nuevos elementos o
dictámenes especiales para completarla. En el proceso penal el artículo 383 del CPPN
prevé además la posibilidad de la ampliación en la misma audiencia: "El presidente hará
leer la parte sustancial del dictamen presentado por los peritos y éstos, cuando hubieren
sido citados, responderán bajo juramento a las preguntas que les sean formuladas,
compareciendo según el orden en que sean llamados y por el tiempo que sea necesaria
su presencia. El tribunal podrá disponer que los peritos presencien determinados actos
del debate; también los podrá citar nuevamente, siempre que sus dictámenes resultaren
poco claros o insuficientes y, si fuere posible, hará efectuar las operaciones periciales en
la misma audiencia. Estas disposiciones regirán, en lo pertinente, para los intérpretes".

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1 CAFFERATA NORES, La prueba, p. 48.

2 COLOMBO, Código, t. III, ps. 628 y 629.
3 BUNGE, La investigación científica, ps. 3 y 4.
4 LAZZARONI, El conocimiento, p. 106.
5 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general, I, p. 559.
6 ANAYA, Jaime Luis, La olvidada pericia arbitral, en E. D. 141-347. La norma del
art. 773 del CPCCN resulta aplicable a los supuestos previstos en el art. 516 del
mismo cuerpo legal, y a aquellos en que la ley de fondo remita al procedimiento en
ella reglado (CNCom., sala B, 23-11-89).
7 El perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y
conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos
especiales. Su situación como técnico capacitado y persona honorable al servicio de
la justicia hace razonable la aceptación del dictamen aun respecto de aquellos puntos
en que expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a
elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que los haya expuesto
con toda la amplitud (CNCiv., sala C, 22-9-76, L. L. 1977-A-459). El perito es un
asesor o consultor que le brinda a los jueces el aporte de su cultura especializada,
distinta a la general y jurídica de éstos (CNCiv., sala C, 18-2-75, L. L. 1975-B-818).
La designación de un perito es para auxilio de la justicia, cuando se trata de
cuestiones de orden científico o técnico; el dictamen servirá como asesoramiento y su
valor apreciado conforme a la profesionalidad y aptitudes de la persona a quien se
encomendó el cometido. La opinión del experto y las conclusiones que exprese
deberán, por lo tanto, estar fundadas de tal manera que sirvan como elemento
valorativo para la convicción del magistrado (CNCiv., sala D, 26-6-80, J. A. 1981-II-
442).
8 CNCiv., sala F, 2-4-70, E. D. 32-151.
9 CNCiv., sala D, 22-7-68, L. L. 134-1082, sum. 20.312.
10 CNCom., sala A, 29-4-64, L. L. 117-296; íd., 21-6-68, L. L. 135-1081, sum. 20.678.
11 PALACIO, La prueba, p. 130.
12 KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, p. 438.
13 ALSINA, Tratado, t. III, p. 474.
14 DÖHRING, La prueba, p. 245; EISNER, La prueba en el proceso civil, ps. 31 y 32;
GOLDSCHMIDT, Derecho Procesal Civil, p. 276; LEONE, Tratado, t. II, p. 195;
LIEBMAN, Manual, p. 297; MANZINI, Tratado, t. III, p. 379; PRIETO CASTRO,
Derecho Procesal Civil, p. 445; RAMOS MÉNDEZ, Derecho Procesal Civil, t. I, p.
623; SATTA, Dir. Proc. Civile, p. 363.
15 SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios, p. 364.
16 ALSINA, Tratado, t. III, p. 473.
17 ELLERO, De la certidumbre en los juicios criminales, p. 192.
18 CARNELUTTI, La prueba civil, p. 84. En el mismo sentido SERRA DOMÍNGUEZ,
Estudios, p. 364. Sentís Melendo (La prueba, p. 154, nota 32), quien señala que la
discusión debe centrarse en si el perito es fuente de prueba o auxiliar del juez. "La
pericia o peritación es una prueba que realiza el perito como auxiliar del juez, por
faltarle, o poderle faltar, a éste las posibilidades técnicas de realizarla eficazmente".
19 Sin perjuicio de dejar naturalmente entendido que es el juzgador quien en definitiva
tiene la facultad de apreciar los dictámenes periciales a los efectos de acordarles la
fuerza probatoria que las circunstancias del caso aconsejen (arts. 476 y concs.,
CPCCN), es también función inexcusable de las partes controlar dicho medio de
prueba, requiriendo las explicaciones que fuera menester, observando las
conclusiones que se presenten y fundando las discrepancias que tuvieren con las
 mismas (art. 476, Cód. cit.) y aun impugnando la idoneidad de los designados
(CNCiv., sala D, 19-4-77, L. L. 1977-C-334). Ese mismo fin tienen el consultor
técnico y el llamado perito controlador penal.
20 SENTÍS MELENDO, La prueba, p. 154.
21 COUTURE, Estudios, t. II, p. 189; CAFFERATA NORES, La prueba, p. 47;
CLARIÁ OLMEDO, Tratado, t. V, p. 124; Derecho Procesal, t. II, p. 162; DEVIS
ECHANDÍA, Teoría general, t. II, p. 319; GUASP, Derecho Procesal Civil, t. I, p.
385; JAUCHEN, La prueba, p. 165; Teoría de la prueba, ps. 442 y 443; MITTER-
MAIER, Tratado, ps. 209 y 210; MUÑOZ SABATÉ, Técnica probatoria, p. 73;
PALACIO, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 677; La prueba, p. 128; ROSENBERG,
Tratado, t. II, p. 265; VARELA, Valoración de la prueba, p. 295; VÁZQUEZ ROSSI,
Derecho Procesal Penal, t. II, p. 322.
22 El perito es un auxiliar de la justicia que debe actuar con absoluta imparcialidad,
suministrando verazmente los informes técnicos que se le requieran, con abstracción
del origen de su nombramiento y sin otro interés que el de contribuir al
esclarecimiento de los hechos para una solución de litigio más justa y legal (CCiv. 1ª
Cap., 12-5-37, L. L. 6-675; CNCiv., sala D, 23-9-57, L. L. 89-608). En los casos de
responsabilidad de los médicos, la mejor prueba a rendir es la "pericial", que como es
obvio debe ser llevada a cabo por médicos, profesionales que moral e
intelectualmente estén sobradamente capacitados para asesorar a los jueces cuando se
les requiera opinión acerca del comportamiento que tuvo un colega en la atención de
un paciente. De ninguna manera puede estimar que por ser médico el perito y
médicos los responsables de un acto quirúrgico, aquél deje de cumplir con su labor de
imparcialidad, ínsita en toda actividad pericial, al punto que al aceptar el cargo que se
le confiere solamente es eximido de prestar juramento o promesa de desempeñar
fielmente en el caso de no tener título habilitante (art. 469, Cód. Proc.) pues se
supone que quien lo tiene ha prestado el juramento o la promesa de desempeñarse
fielmente en el momento de recibir el título que lo habilita a desempeñarse
profesionalmente (CNCiv., sala A, 19-9-79, L. L. 1980-A-648, sum. 35.454).
23 La prueba pericial, que tiene su desarrollo en la época de las cognitio extraordinariæ
del Derecho Romano (SCIALOJA, Proc. civ. romano, p. 401), aparece con ésta una
doble característica que resulta fundamental para la misma: el encargo judicial y la
extraneidad al juez y las partes.
24 La ley 24.675 pretendió organizar el sistema de peritos, pero aún no ha sido
reglamentada. La inscripción se rige por los sistemas de la Corte y las cámaras y se
ha considerado que dicha inscripción es condición insoslayable para la designación
de peritos, en el caso, en las causas criminales (CNCCorr., sala V, 31-5-2000, L. L.
2000-F-966), lo mismo que en el supuesto de la competencia civil, comercial o
laboral.
25 Ver MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos, t. VII-A, p. 481.
26 PALACIO, La prueba, p. 129.
27 La prueba técnica realizada extrajudicialmente por una de las partes no puede ser
introducida al proceso por simple testimonio, suplantando así la falta de pericia, ya
que la parte contraria no tendrá ninguna posibilidad de defenderse (CCCom. 1ª Nom.
de Córdoba, 5-4-99, L. L. C. 2000-829).
28 Cuando existan dudas acerca del valor probatorio de la pericia realizada en primera
instancia, corresponde realizarla en segunda, máxime si contradice la que tuvo lugar
en sede penal, en cuyo caso se explica que la Cámara ordene para mejor proveer una
nueva pericia y frente a sus conclusiones deseche la de primera instancia y, por lo
 tanto, revoque la sentencia que se ajusta a ésta (CNCom., sala A, 21-6-68, L. L. 133-
919, sum. 19.031).
29 Así se ha dicho por ejemplo que la pericia de un ingeniero civil y su ampliación que
informa sobre detalles de los daños que se advierten en el departamento, si los daños
fueron producidos por la obra lindera y costos de la reparación, son nulas porque
debieron practicarse con intervención de la parte contraria, o anticipadas previstas en
el inc. 2º del art. 398 del Cód. cit. y no de una medida cautelar genérica (CNCiv., sala
D, 6-3-75, L. L. 1978-B-663, sum. 34.591).
30 La notificación de la conclusión de las pericias al defensor del imputado es
innecesaria si previamente fue notificado del proveído que la ordenara,
concediéndosele el plazo para la proposición del perito contralor -conforme lo
dispuesto por los arts. 236 y 237 del CPPN de Córdoba- (CCCorr. de Bell Ville, 18-
12-98, L. L. C. 2000-479, 279-S).
31 Resulta válida la realización de una pericia médica en el cuerpo de una imputada que
parecía haber sido objeto de maniobras abortivas, sin la debida notificación a las
partes, si prorrogar el examen hasta que las partes propongan perito, hubiera
ocasionado la probable disminución de la aptitud probatoria del mismo, por el simple
transcurso del tiempo, si se tiene en cuenta que la acción natural del cuerpo humano
tiende a borrar los rastros de eventuales lesiones (CNCas.Pen., sala III, 31-8-2000, L.
L. 2000 F-939).