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UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES


ESCUELA DE DERECHO
DERECHO ADMINISTRATIVO.
PROFESOR JUAN CARLOS FERRADA.

Resumen Texto n°1 “La Evolución del Sistema Chileno de Control de la Administración del Estado.
Desde el control político y administrativo al Control Judicial”(Prof. Juan Carlos Ferrada)

El autor nos señala que el objeto de este trabajo es precisa los cambios que se han producido en el control
administrativo en el período que va entre 1990-2000, la diferencia de este trabajo es que no se señalan las
características del sistema de control, sino que identificar los cambios que se han producido en los últimos 30
años y como estos han sido capaces de influir en el sistema chileno en su conjunto.

Como hipótesis de trabajo se sostiene que el sistema ha evolucionado de poli céntrico y descentralizado,
radicado fundamentalmente en los órganos de la administración, a un sistema de control estrictamente
Judicial, lo que nos ha conducido incluso a la superposición del control Institucional. Para lo cual el trabajo se
ha estructurado en cuatro temas.

1.- El control en el ámbito del Derecho Público Chileno.

la asignación de poderes jurídicos a los órganos de Estado, supone la existencia de un Estado Constitucional
de Derecho, a ello se suma la consagración de diversas mecanismos de control, lo que conlleva a una
configuración de las potestades públicas, así como una sujeción de ellas a las reglas establecidas en el
derecho. Ahora bien desde una perspectiva conceptual el control se asocia a un proceso de verificación o
comprobación, y eventualmente puede llevar envuelto una función de dirección o de conducción.

El autor define control como;“un acto o procedimiento por medio del cual una persona o un órgano
debidamente autorizado” para ello, examina o fiscaliza un acto realizado por otra persona u órgano, a fin de
verificar si en la preparación y cumplimiento de dicho acto se han observado todos los requisitos que exige la
ley.1

Es por ello que podemos afirmar que el control está vinculado a la Fiscalización, en el sentido que analiza el
comportamiento de un sujeto con parámetros objetivo-jurídico o político, luego de lo cual se establecen las
responsabilidades correspondientes, dejamos claro que estas últimas pueden ser de diversa entidad y
naturaleza dependiendo del control que se utilice. De lo expuesto podemos concluir que el control no es más
que el vehículo efectivo de la limitación del poder.

El control es un principio básico y estructural de nuestro ordenamiento Constitucional que se impone como un
parámetro de actividad para todos los órganos del Estado, en efecto nuestra CPR incluye los principios de
supremacía constitucional, interdicción de la arbitrariedad, de responsabilidad y de distribución del poder
estatal en órganos diferenciados, incluyéndose en la última reforma constitucional. En este contexto la propia
CPR se encarga de señalar los principales órganos e instrumentos de control de la administración ya sea en
el ámbito nacional:

1) Gobierno.

2) Congreso Nacional.

3) Contraloría General de la República.

1
Silva Cimma, señala que el control es de la esencia y está íntimamente vinculado a un régimen
democrático de gobierno. Y por lo tanto bien podríamos expresar que no hay democracia sin control, ni
control sin democracia.
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4) Tribunal Constitucional.

5) Tribunal Calificador de Elecciones.

En el ámbito Regional:

1) Consejo regional.

2) Tribunales electorales Regionales.

Y por último a nivel Local:

1) Consejo Comunal.

Todos los cuales deben entenderse sin perjuicio de los mecanismos jurisdiccionales de control radicado en los
tribunales ordinarios de justicia y especial en cada ámbito espacial. A ello se añaden algunos instrumentos o
vías de control administrativo establecidas en el plano Infra constitucional como por ejemplo el Poder
Jerárquico, permanentemente realizado por los jefes superiores del servicio o aquel derivado de los recursos
interpuestos por los propios particulares como por ejemplo el recurso jerárquico, de revisión y reposición.

En cuanto las clases o tipos de control la doctrina ha señalado un sinnúmero de clasificaciones de la función
de control. De estas pueden tomarse como ejemplo; las que toman como elemento relevante el carácter
formalizado o no que posee (control institucional y no institucional); la relación al órgano del Estado que lo
realiza (control político, control administrativo y control jurisdiccional); en relación al alcance que este tiene
(control de mérito y control jurídico); en relación a la oportunidad en que este se realiza (control control
preventivo o a priori y represivo o a posteriori). Resulta necesario precisar que el control realizado por un
órgano del Estado participa de las distintas categorías indicadas puesto que ellas no son excluyentes entre sí.
A modo de ejemplo citamos a la Contraloría General de la República (en adelante CGR), que mediante la
institución “Toma de razón”, puede ser identificado como un control:

- Institucional.- Administrativo. – inter orgánico.- externo.- jurídico.- y preventivo.

Ahora bien de entre todas estas clasificaciones, señala el autor probablemente la más utilizada sea aquella
que distingue entre los controles administrativo, político y jurisdiccional.

2.- El Control político de la Administración del Estado.

El control político es aquel de carácter subjetivo, cuyo ejercicio de carácter voluntario, se realiza por el órgano,
autoridad o sujeto de poder que se encuentre en situación de primacía o jerarquía. Este control opera como
mecanismo de fiscalización de la actividad administrativa del Estado.

En el marco de nuestro ordenamiento los órganos más relevantes de control político son el Presidente de la
República y sus colaboradores directos e inmediatos (Ministros, Intendentes y Gobernadores), que lo hacen
casi como un control jerárquico y la Cama de Diputados, como cámara política de referencia primaria. Todo
ello se ve complementado a partir del año 1992 y 1993 (Con las leyes orgánicas Constitucionales de
Municipalidades y de gobierno y administración Regional), así el consejo regional y el consejo comunal, en el
ámbito territorial que corresponde, realizan una especie de control político de los órganos ejecutivos de
gestión.

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En nuestro sistema constitucional al presidente de la República le corresponde el gobierno y la administración


del Estado, extendiéndose su autoridad a todo cuanto tenga por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la república de acuerdo a la Constitución y las Leyes. Para alcanzar estos
objetivos el presidente cuenta con la colaboración de otros órganos como los señalados anteriormente. Bajo
estas autoridades se estructura toda la administración central del Estado, constituyéndose como organización
Piramidal y jerárquica, que está al servicio de toda persona y cuyo fin es promover el bien común, de acuerdo
a las políticas definidas por el gobierno. Es así como de conformidad al artículo 23 inciso segundo de la
LOCBGAE los ministros de Estad:

Tendrán la responsabilidad de la conducción de sus respectivos Ministerios, en


conformidad con las políticas e instrucciones que aquél imparta.

A sí mismo al intendente le corresponde informar al presidente de la república sobre su cumplimiento de las


funciones al interior de la región, junto con ejercer la súper vigilancia o fiscalización de los servicios públicos
creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa, que opera en la región. Así al Gobernador
le corresponde la súper vigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia, ello de acuerdo a las
instrucciones que le imparta el intendente.

Como se puede apreciar el primer control político al que está sujeto la administración del Estado está radicada
en las mismas autoridades unipersonales que encabezan estos órganos directivos. Es de esta manera como
la facultad de imperio y control sirven de base para que posteriormente el parlamento o los órganos
representativos regionales exijan la responsabilidad política de los ministerios, intendentes y gobernadores.

La cámara de diputados como órgano de control político de la administración del estado.

Como se sabe en nuestro ordenamiento jurídico, la cámara de diputados tiene como una de sus atribuciones
constitucionales exclusivas, “fiscalizar los actos de gobierno” así lo señala el artículo 52 nº 1 de la CPR.
Esto significa que esta cámara política realiza un control de mérito de la actividad de gobierno, juzgando su
labor en la dirección de los asuntos del Estado. En este sentido la cámara no realiza una fiscalización jurídica
del gobierno, sino que una evaluación política del ejercicio de su autoridad. En palabras de la propia comisión
de estudios de la nueva constitución “vigila la conducta de personas o autoridades para que su
comportamiento se conforme a ciertas pautas”

Es así como la cámara de diputados y también el senado cuentan con herramientas destinadas a efectuar
este control o fiscalización tales como;

A) Herramientas jurídicas de control-autorización.


B) Herramientas jurídicas de Control-Inspección.

Es así como dentro de las primeras encontramos, la delegación legislativa y la autorización para la
declaración de los Estados de Excepción, así como su participación en la designación de autoridades
relevantes del Estado y dentro de las segundas, las preguntas e interpelaciones parlamentarias y las
comisiones de investigación.

Ahora bien la mayoría de los instrumentos de control y fiscalización con los cuales cuenta la cámara de
diputados, que son denominados mecanismos de control-inspección, fueron introducidos por la reforma
constitucional 20.050 del año 2005. Estos instrumentos son a saber:

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1) La adopción de acuerdos o la sugerencia de observaciones:

• Para el ejercicio de esta atribución se requiere del voto de la mayoría de los diputados presentes.
• Estos acuerdos u observaciones serán transmitidas por escrito al Presidente de la República, el que
tendrá la obligación de contestar o responder fundadamente en el plazo de 30 días, a través del
ministro respectivo, artículo 52 nº1 letra a CPR.
• La reforma 20.050 incorporó un elemento de racionalidad, al antiguo artículo 48 nº 1 de la CPR,
elemento que consistía en la seriedad y motivación a la respuesta dada por el presidente de la
república.
• Debemos destacar que este mecanismo no permite imponer una sanción política directa a los
sujetos fiscalizados, como tampoco genera una responsabilidad política o personal para el sujeto
controlado. Aunque si bien puede servir de base para perseguir la responsabilidad ante los
tribunales de justicia.
• Es por ello que el efecto principal se traduce en el Reproche, o juicio público, cuyos alcances
deberán ser evaluados por los ciudadanos mediante la crítica política y las respectivas elecciones.

2) La solicitud de antecedentes al Gobierno:

• Este instrumento puede ser ejercido por cualquier diputado, siempre que cuente con la concurrencia
de 1/3 de los presentes, con el objeto de solicitar determinados antecedentes al gobierno, quien
tendrá la obligación de responder fundadamente, mediante el ministro respectivo en el plazo de 30
días.

3) La Interpelación de los ministros de Estado:

• Este instrumento ha creado recientemente por la ley 20.050.


• Procede a petición de 1/3 de los diputados en ejercicio, con la finalidad de formular preguntas en
relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo.
• La asistencia es obligatoria, hasta por 3 veces en el año calendario o más si se cuenta con el apoyo
de la mayoría de los diputados en ejercicio. Artículo 52 nº2 letra b CPR.
• Esta atribuciones completamente nueva, de acuerdo a su diseño puede ser un instrumento de uso
directo por la minoría., que normalmente en un régimen político normal, será oposición.

4) La creación de Comisiones Investigadoras:

• Se establece a nivel constitucional las comisiones investigadoras, comisiones que ya existían a nivel
reglamentario, de la cámara de diputados, pero que ahora es elevada a rango Constitucional.
• Este mecanismo opera a petición de a lo menos 2/5 de los diputados en ejercicio y tiene por objeto
reunir información relativa a determinados actos de gobierno, pudiendo para ello la comisión citar al
ministro de Estado respectivo, funcionarios de la administración del Estado, empresas de éste o en
las que tenga participación mayoritaria., por acuerdo de 1/3 de sus integrantes.
• Su operatividad es importante puesto que radica en grupos que no son mayoría,
• Ahora bien opera solo en el marco de los actos de Gobierno, según expresa el artículo 52nº1 letra C
de la CPR. Es decir solo abarca a los sujetos que ostentan esta calidad, lo que hace necesario
precisar los alcances de este vocablo.
Respecto de esto último, es decir la voz gobierno, no tiene solo una acepción, sino que varias, para algunos
gobierno es el conjunto de instituciones que forman parte del poder ejecutivo. Excluyendo de este concepto
solamente a los órganos Constitucionalmente autónomos.

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Para otros debe entenderse por gobierno para estos efectos, al presidente de la República y a sus agentes
directos e inmediatos en el desempeño de la función pública. De esta manera el control político realizado
por la cámara de diputados se agotaría en los órganos que forman parte de la administración central del
Estado, que son precisamente aquellos que realizan la función de dirección política y control. Es esta
última concepción la más acorde en nuestro ordenamiento jurídico.
Existen otros órganos de control político en el ámbito regional y local, que son capaces de realizar un control
político de algunas autoridades, pero esta vez en un ámbito territorial más específico. En efecto aquí
encontramos:

1) Al consejo Regional.

2) El consejo Comunal.

Ambos titulares de un control político respecto del alcalde y de Intendente2. El intendente responde por
escrito en el plazo de 20 días, debemos precisar además que cualquiera de los consejeros regionales
individualmente requiera información al Intendente. En cuanto el consejo Regional su tarea se extiende a toda
la administración regional e incluso al aparato desconcentrado territorialmente de la administración central.
En una unidad territorial aun más específica hayamos al consejo Municipal, órgano fiscalizador del alcalde,
junto a otras unidades vecinales o servicios municipales. Las formulaciones deben ser hechas llegar al
consejo en el plazo de 15 días.

Ahora bien en este último tiempo afirma el autor que se ha producido un debilitamiento político, en nuestro
sistema constitucional. Esto puede deberse a diversos factores, pero en el texto analizado son identificados
dos factores.

1) La existencia de limitados instrumentos de control político en nuestro sistema; los cuales se concentran
casi fundamentalmente en mecanismos de información y opinión, pero sin ser capaz de conectar
consecuencias políticas reconocibles a la ciudadanía.

2) La falta de una cultura de responsabilidad política; es así como las actuaciones de las autoridades
públicas manifiesta o genera una despreocupación por mecanismos institucionales establecidos para el
debate y critica política. Esto conlleva que estos mecanismos sea sustituidos por otros medios de
control no institucionales, como lo son los medios de comunicación social, ámbito que ha sido preferido
por los actores públicos para ejercer el control de las autoridades públicas, provocándose así una huída
hacia otros medios de comunicación.

Es así como existe en la actualidad una mayor tendencia por parte de los Diputados a denunciar ante el
Ministerio Público o la CGR, irregularidades cometidas por los altos funcionarios de la alta administración
pública, las que mayoritariamente son archivadas posteriormente, porque no tienen el carácter infraccional
pretendido, se trata lisa y llanamente de actuaciones políticamente censurables. Situación más curiosa es
aquella que se presenta respecto de la acusación constitucional, que como bien sabemos está establecida
exclusivamente para ser utilizada por la cámara de diputados y por el senado, pero ocurre que algunos de sus
afectados se dirijan ante los tribunales ordinarios de justicia para impugnar su ejercicio, declarándose estos
últimos como competentes al respecto. Lo cual claramente des configura el sistema de control imperante en
nuestro ordenamiento jurídico.

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Para estos efectos el artículo 113 de la CPR y el artículo 36 letra g de la LOCGR precisan.
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3.- El control administrativo.

Este es otro control al cual está afecto el gobierno y la administración del Estado, el control administrativo es
aquel; que se realiza por una unidad Integrante del propio órgano administrativo o externo a este. Pero que
forma parte de la administración del Estado y cuya finalidad consiste en controlar la actuación administrativa.
Cuya finalidad es contrastar la actuación administrativa con las normas del propio ordenamiento jurídico y las
necesidades de la gestión pública, junto con las instrucciones y políticas impartidas por las autoridades
superiores de la organización. Este control se caracteriza por ser esencialmente JURÍDICO, a diferencia de lo
que ocurre con el control Político, por lo que el control efectuado por el órgano de control será tomado en
consideración de las normas jurídicas que regulan la materia. En el caso del control administrativo Interno,
éste se extenderá a aspectos políticos, mediante la calificación de la adecuación a las políticas, planes y
programas de gobierno. En los últimos años se ha configurado un sistema de control radicado en auditorías y
unidades de control situadas al interior de cada órgano. Este sistema de control integrado en los órganos
administrativos de ejecución, que tienen su origen en el oficio de la CGR nº 80.102-69 del año 1969, y que fue
posteriormente ratificado por el DL Número 38 de 1973, que pretendía estructurar un sistema general de
control para toda la administración, en cuya cabeza se ponía a la CGR, esta situación fue recogida
particularmente por el gobierno del ex presidente Frei Ruiz-Tagle.

En cuanto al control ejercido por la CGR mediante la institución de la “Toma de razón”, esta se ha visto
flexibilizada en virtud de los denominados “Controles de Reemplazo”.

En lo que respecta al control administrativo Interno de la administración, que es aquel que opera en el propio
órgano de la administración activa, ya sea por el mismo órgano que dictó el acto o bien por su superior
jerárquico o bien por la Unidad de auditoría.

a) El control administrativo por los órganos de la administración activa:

• El primero de estos controles es el que realizan los propios órganos que dictaron el acto, ya sea de
oficio o a petición de parte. Si el control lo realiza el propio órgano que dictó el acto, estará operando
un control por vía de reposición. En cambio si este es ante el Superior Jerárquico, operará por vía del
recurso jerárquico.

• Obviamente el recurso por vía de reposición es menos efectivo ya que implica que el propio órgano
que dictó el acto establezca su improcedencia. No obstante ello no implica que sea una etapa
administrativa relevante para conocer de los argumentos que tiene la administración para adoptar dicha
medida.

• El segundo denominado control jerárquico es el más relevante, y tiene su fundamento en la obligación


general que pesa sobre las autoridades y jefaturas de la administración pública de ejercer “ Un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos de la administración pública junto de la
actuación del” personal de su dependencia “artículo 11 inciso primero de la LOCBGAE. Situación que
podemos constatar igualmente en el artículo 64 letra a del estatuto de funcionarios municipales.

• Este control jerárquico se ejerce de igual manera que la Reposición, se ejerce por causales de
legalidad, como de mérito, oportunidad o conveniencia de la actuación administrativa.
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• Es así como esta dos facetas del control de la administración, legalidad y eficiencia y eficacia y
oportunidad de la decisión, sea vía de reposición o vía jerárquica, van a dar origen a otras 2 potestades
distintas de la administración para anular y revisar sus propias decisiones, con independencia de
potestad general de revocación por la vía jerárquica en un procedimiento administrativo de
impugnación de oficio o a petición de parte. Estas son a saber las potestades Revocatoria y
potestad Invalidatoria, la primera se refiere al poder jurídico que tiene la administración de dejar sin
efecto a un acto administrativo por razones de interés público, es decir por consideraciones de mérito,
oportunidad o conveniencia. En cambio la potestad Invalidatoria hace descansar este poder jurídico
anulatorio de un acto propio, pero por razones de ilegalidad o anti juridicidad, en ambos casos la
administración dicta un acto por el cual deja sin efecto un acto anterior, pero la diferencia se encuentra
en las causales que motivan la dictación de este acto.

Así la administración detenta estas dos potestades Invalidatoria y revocatoria. Siempre que en el caso de la
revocación no afecte actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. Y en el caso de la
invalidación no hayan transcurridos más de dos años desde su dictación. Artículos 53 y 61 de la LBPA

Ahora bien en caso del control administrativo por vía reposición o jerárquico operará normalmente en el marco
de un procedimiento administrativo de impugnación aunque podría iniciarse de oficio por la propia
administración como lo señala el artículo 8 de la LOCBGAE, en que un particular recurrirá contra el acto
dictado por la propia administración por razones de legalidad, de oportunidad o conveniencia, cuyo plazo es
de 5 días, el que fue incorporado por la LBPA, 19.880 del año 2003. Ahora habrá actos que no podrán ser
impugnados por vía jerárquica por ausencia precisamente de ese superior, en este sentido será la propia
LBPA que señalará los casos, añadiendo los casos de los actos dictados por el presidente de la República, y
los jefes superiores de los servicios descentralizados, obviamente todas estas potestades no impiden que los
particulares puedan recurrir a los tribunales de justicia ya sea impugnando la decisión administrativa de
revisión o simplemente omitiendo ésta y accionando directamente a los tribunales, caso en cual precluyen los
mecanismos administrativos de impugnación, artículo 54 LBPA, mientras no se resuelva la impugnación
administrativa los plazos judiciales no empiezan a correr, salvo en materia de RECURSO DE PROTECCIÓN
en donde la Cs ha dado una curiosa interpretación. El autor Ferrada precisa en este acápite el denominado
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN, este recurso fue creado por la LBPA y procede respecto de
los actos administrativos firmes, pero siempre que no haya transcurrido 1 año desde que se dictó el acto, o se
estableció por sentencia judicial ejecutoriada, la falsedad de los documentos, o las irregularidades generales
en el procedimiento administrativo de dictación. Es la LBPA la que establece taxativamente los casos en que
procede, en el artículo 60 letra a-d. El que debe interpretarse restrictivamente ya que supone una alteración
de la situación administrativa ya afinada y que probablemente afectará los derechos de terceros generados al
amparo del acto anterior.

b) El control jurídico especializado al interior del órgano administrativo;

Este se ha venido desarrollando en el último tiempo, que se encuentra radicado en unidades de control y
auditoría al interior de los propios órganos de la administración y que viene a colaborar con la CGR en el
control preventivo de juridicidad del accionar administrativo. Esta labor ha contribuido enormemente a la
eficacia del control de la actividad administrativa. Es de este modo como se ha pasado de un control
centralizado y burocrático a un control de tipo descentralizado, radicado en los propios órganos activos de la
administración.

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El control administrativo Externo: La CGR.

A) Aspectos generales previos:

- La CGR es un órgano autónomo de la administración del Estado. De rango constitucional, que


constituye bajo su propia concepción la más alta instancia de control administrativo en el ordenamiento
jurídico Chileno.

- No solo se reduce al control de legalidad o juridicidad de la actuación administrativa, sino que además se
extiende a los ingresos e inversión de los fondos públicos, al examen y juzgamiento de las cuentas
públicas (Tribunal de cuentas)

- En este sentido la CGR es una institución que ejerce al mismo tiempo un control fiscal y presupuestario
de la juridicidad, detentando para ello una diversidad de instrumentos para de control.

- Para el cumplimiento de estas funciones la CGR se organiza en unidades operativas en el cumplimiento


de sus funciones, además desde el punto de vista territorial se ha desconcentrado en C. Regionales.
También se contempla la figura del subcontralor, y de unidades operativas en el cumplimiento de sus
funciones. Ahora bien en cuanto las C. Regionales, se exceptúan de estas la Región Metropolitana.

B) El control presupuestario y Financiero:

- Es una de las materias principales encargadas a la CGR, en este sentido está dotada de amplias
atribuciones para evaluar e informar el uso y destino de los bienes y recursos públicos, de las deudas y
crédito público.

- Pudiendo hacer examen de auditoría y juzgamiento de las mismas. Todo en la práctica la CGR se ha
visto sobrepasada en la actividad administrativa optando por realizar un control meramente selectivo del
buen uso de los recursos públicos.

C) El control de juridicidad:

- Es la función que más interesa para efectos de esta ponencia, es así como se ha observado que en los
últimos años se ha dado un fenómeno de mayor flexibilidad en los instrumentos de control, una
restricción significativa en el uso del control preventivo de legalidad (Toma de razón).

- Un mayor uso de los controles de reemplazo, una declaración más estricta de obligatoriedad de los
dictámenes de la contraloría y finalmente una institucionalización del control en unidades administrativas
especializadas al interior de los propios órganos de la administración activa.

c.1) La “Toma de Razón” y las exenciones a ella:se trata de un control preventivo de juridicidad o también
llamado Toma de Razón. Como señala Aróstica,“es una forma de fiscalización jurídica a que deben
someterse los actos de la administración antes de que surtan efectos”, es así como de la misma definición se
pueden extraer los elementos fundamentales del concepto.

• Se trata de un control preventivo.

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• De juridicidad.

• Imprescindible para la entrada en vigencia del acto administrativo.

• Impeditivo, en aquellos casos en que se tachado este acto de antijurídico.

Lo que se quiere impedir con este control es la entrada en vigencia de actos contrarios a derecho, lo que el
contralor expresa formalmente a través de la denominada “REPRESENTACIÓN” que se encuentra regulada
en el artículo 99 CPR, ahora bien esta puede ser por razones de legalidad o constitucionalidad. En el primer
caso el presidente podría insistir en la legalidad del decreto mediante la firma de todos sus ministros, caso en
el cual el contralor debe tomar razón, mientras que en el segundo caso de representación por
inconstitucionalidad, el presidente si dese persistir en la juridicidad del mismo, debe requerir el
pronunciamiento del TRIBUNAL CONSTUCIONAL, artículos 99 y 93 nº9 CPR. Ahora bien la regla general en
nuestro ordenamiento jurídico de conformidad a lo establecido por la CPR es el control de legalidad por parte
de la CGR, lo que realizará la CGR o bien las C. Regionales, a través del trámite Toma de Razón. Dentro de
estos actos se contiene los decretos y resoluciones que contiene actos administrativos propiamente tales.
Ahora se debe tener presente que no todos los actos de la administración están sujetos al trámite de toma de
razón sino que solo aquellos de los cuales establezca la ley.

Los artículos 1º y 10º de la LOCGR señalan que están afectos a este trámite solo:

1) Los decretos supremos.

2) Las resoluciones de los jefes de servicio.

3) Se agrega los demás actos administrativos que una ley especial establezca.

Así se excluyen por lo tanto:

1) Las instrucciones presidenciales.

2) Las órdenes ministeriales.

3) Los simples oficios.

4) Las solicitudes de los particulares.

Es así como por medio de una resolución temporal y revocable, el contralor ha dispuesto la exención de este
trámite a los decretos supremos o resoluciones que conceden licencias, feriados, permisos con goce de
sueldos o que se refieran a materias que considere NO ESCENCIALES, por resolución de contralor solo se
podrá excluir los decretos supremos firmados pero el presidente de la República, más no los decretos
supremos reglamentarios. Haciendo uso de esta habilitación, el contralor ha dictado diversas resoluciones
generales y especiales que contiene la exención de decretos supremos y resoluciones de jefes de servicio,
siendo la más importante es la número 55-1992, cuyo texto ha sido refundido, coordinado y sistematizado por
la resolución número 520-1996, esta resolución exime de la toma de razón; a todos los decretos y
resoluciones relativas materias de personal, financiamiento, económicas y a otras atribuciones generales. Es
así como la CPR y LOCGR, establecieron que solo por excepción será procedente la toma de razón de los
decretos no reglamentarios y las resoluciones del rubro. En aquellas materias que se enumeran
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expresamente. El autor señala que hoy en día debido al volumen de decretos y resoluciones emanados de la
administración, hace imposible un control preventivo efectivo y real por parte de la contraloría.

*c.2)Los controles de reemplazo:como ya se señaló en acápites anteriores se ha dado una situación de


reducción del control preventivo de juridicidad de la CGR y reforzamiento del control jurídico al interior de los
órganos de la administración mediante Unidades especializadas. Este tipo de control opera en defecto de la
toma de razón y consiste en inspecciones, auditorías, sumarios y registros impuestos de oficio o a petición de
un particular, con el objeto de asegurar la legalidad de los actos administrativos y hacer efectivas las
responsabilidades que procedan.

c.3)La toma de conocimiento: se trata de un mecanismo especialísimo que ha sido desarrollado por la CGR
en el último tiempo.

• Este es un mecanismo de control de juridicidad de los actos administrativos referidos a Obras públicas
que se ejecutan a través de Municipalidades.

• Su fundamento está en la gran cantidad de actos administrativos que no obstante su relevancia


económica están exentos del trámite de toma de razón, por aplicación del artículo 53 de la LOCM.

• En este sentido la CGR ha confeccionado con precarios antecedentes jurídicos este mecanismo
alternativo de control.

• Es así como a través de un oficio circular nº 40.506-1996, en que se refunden varias resoluciones
anteriores de la propia CGR, establece en términos generales la obligación de las municipalidades de
poner ante la CGR para su toma de conocimiento los actos que autoricen la contratación de obras. Así
como los documentos que respalden dichos actos.

• La citada resolución establece que este mecanismo solo procederá respecto de los contratos de
ejecución de obra pública cuyo monto sea superior o igual a 500 UTM, y a los proyectos y estudios
directamente relacionados con la ejecución de obra cuyos montos sean iguales o superiores a 200 UTM.

• Es por ello que como mecanismo de control presenta innumerables problemas de control debido a la
precariedad de sus fuentes normativas.

D) Aspectos materiales cubiertos por el control de legalidad; control de legalidad y control de mérito

Primeramente debemos decir que la jurisprudencia emanada de la CGR en los años 70 se inclinó por limitar
su competencia para controlar el mérito de los actos administrativos y aun la calificación de los hechos
realizada por órganos administrativos del Estado. Pero ya en los años 90 comenzó a uniformarse en el
sentido de afirmar categóricamente la competencia de la CGR para controlar tanto la legalidad, en estricto
sentido, como la oportunidad de mérito o conveniencia de la actuación administrativa.

No obstante lo cual esto ha venido a cambiar desde año 2002 en que se estableció expresamente que se
excluía a la CGR del control de mérito, oportunidad o conveniencia de los actos políticos y administrativos,
pero esto impide que la CGR y los propios tribunales puedan controlar los supuestos de hecho en que
descansa el acto pero como un control de juridicidad.

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E)Impugnabilidad de los actos del Contralor General:no obstante las amplias potestades asignadas al
contralor general de la república, en virtud de la función constitucional de control de legalidad se ha ido
consolidado en nuestro sistema de derecho la doctrina de la plena impugnabilidad de los actos del contralor
ante los tribunales ordinarios de justicia. Esto se fundamenta en el derecho a la acción de tutela judicial
reconocida a todas las personas en la Constitución, artículo 19nº3 CPR. Como los amplios términos en que
se expresa la constitución para deducir recurso de protección ante la lesión de derechos fundamentales.
Debemos tener presente que el rechazo de la CGR por medio de la institución de la “representación” solo
puede ser conocida por el TC en caso de impugnación de esta decisión3.

4.-El Control Jurisdiccional de la Administración del Estado.

Es en este ámbito como plantea el autor en donde quizás se ha producido una verdadera revolución jurídica
en el sistema jurídico administrativo Chileno. La doctrina se ha modificado señalando la plena competencia
de los tribunales ordinarios para conocer de los asuntos contenciosos administrativos, los recursos de
protección y procedimientos administrativos especiales de impugnación y jurisprudencial de nuevos
instrumentos de control de la actividad administrativa, como lo es la ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO
PÚBLICO. Es en este punto en que ha sido clave aun cuando la doctrina viene de mediados de los años 70,
afirmando que la acción o tutela judicial reconocido con carácter general en el artículo 19nº3 CPR, a esto se
añade también la interpretación amplia que se ha dado a la voz causas civiles y al principio de
inexcusabilidad.

En cuanto los aspectos materiales del control de legalidad, en donde tenemos un denominado control de
MÉRITO y control de LEGALIDAD, en cuanto esta materia, un aspecto que en el pasado generó abundante
jurisprudencia y no más de una controversia en plano jurídico como político, fue precisar los alcances
materiales, fue precisar los alcances materiales que cubría el control de juridicidad que realizaba la CGR a
través de la toma de razón. En otras palabras implicaba determinar s el control que realizaba este órgano se
refería únicamente al control de legalidad, en términos estrictos y formales o bien se extendía al mérito,
oportunidad o conveniencia de la actuación administrativa. La jurisprudencia de la CGR de los años 70 se
inclinó mayoritariamente por limitar su competencia para control el mérito de los actos administrativos. Esto
se fundamentaba en una interpretación estricta del principio de la separación de los poderes del Estado, lo
que llevaba a reservar a la administración activa la calificación jurídica de los hechos y la oportunidad de la
actuación, estando vedado al órgano contralor esta materia. Esto ha vino do a cambiar radicalmente a partir
del año 2002, ya que se estableció expresamente en la LOCGR , en que se excluía a la contraloría el control
de mérito, de oportunidad, o conveniencia de los actos políticos y administrativos (art.21 letra B),

Abordaremos ahora la denominada Impugnabilidad de los actos del Contralor general; partiremos diciendo
que no obstante las amplias potestades de control jurídico asignadas a este órgano en virtud de la función
constitucional de control de LEGALIDAD de los actos de la administración, y la respectiva autonomía
constitucional que tiene asignada este órgano, se ha consolidado en nuestro sistema la doctrina de la PLENA
IMPUGNABILIDAD DE LOS ACTOS DEL CONTRALOR ANTE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS DE
JUSTICIA. Lo anterior se ha fundamentado en el derecho a la acción o tutela judicial reconocido a todas las
personas en la constitución (Art.19nº3), como a los amplios términos en que se consagrara al recurso de
protección para impugnar actos u omisiones que afecten derechos fundamentales, mecanismo este último que

3
Lo que no obstante ha llevado a conflictos entre la CGR y algunas CA y la CS. En estos casos el Senado
ha resuelto que la contraloría es el único órgano facultado para la toma de razón o representación.
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se ha ido privilegiando para recurrir contra actos del contralor. A esto se añade que en virtud del artículo 1
de la LOCBGAE se considera a la CGR, como órgano de la administración del Estado, y como tal sus
actos pueden calificarse de actos administrativos, los cuales son plenamente impugnables ante los
tribunales. recordemos que en caso de rechazo de la toma de razón mediante la representación, esta solo
puede ser conocida por el TC, esto ha llevado a diversas contiendas entre el contralor general de la
República, y algunas cortes de apelaciones y la Corte Suprema, conflictos en los que ha debido intervenir el
Senado, señalando que la contraloría es el único órgano en todos los casos facultado para tomar razón, pero
ello debe hacerlo en el marco establecido por el ordenamiento jurídico, es decir condiciona su ejercicio a la
conformidad con el ordenamiento jurídico4.

El control Jurisdiccional especializado.

a) Control por los tribunales ordinarios o especializados:la vía judicial más inmediata y directa de
impugnación de un acto administrativo es a través del procedimiento especial dispuesto por la ley
específica en una materia determinada. Dicha ley contemplarlos sujetos habilitados para interponer
dicho reclamo, el tribunal competente y el procedimiento a seguir. Es así como en Chile existe n sin
número de procedimientos especiales de impugnación de actos administrativos, así por ejemplo
tenemos los denominados normalmente RECLAMOS o RECUROS DE ILEGALIDAD, ejemplo de ellos
son:

- Reclamo de ilegalidad Municipal.

- Reclamo de Ilegalidad Regional.

- Reclamo contra Resoluciones que objetan la constitución de organizaciones religiosas.

Ahora bien estos procedimientos de recalamos tiene ciertas características generales que pasamos a
precisar:

1) Tienen como sujetos ilegitimados activamente los afectados directamente por los actos, aun cuando
admiten una especie de acción popular cuando se vean afectados intereses generales de la
comunidad.

2) El tribunal competente para conocer de estos reclamos es un tribunal ordinario, a saber la Corte de
Apelaciones Respectiva por regla general, aun cuando en la última década se has establecido
procedimientos radicados en jueces de letras. En cuanto las cortes de apelaciones se debe en parte
al reflejo de las normas del Recurso de Protección, pero más que eso por una concepción de la vieja
teoría francesa del ministro-juez. En que la autoridad administrativa era una especie de primera
instancia. Por lo que obviamente la instancia superior posterior debía de serlo la segunda instancia.

3) Por último en cuanto las normas procedimentales que están sujetos estos procedimientos especiales,
en general son bastante simples, salvo en su admisibilidad, en que en algo se homologan las
exigencias de la casación de fondo. Siguiendo de modelo al recurso de protección. Se contempla así
una etapa muy breve de prueba y de contestación del órgano

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Hoy en día el control se extiende, alcanzando a otros órganos de la administración no solo a la CGR sino
que también al presidente de la República, incluso a órganos ajenos como lo es el Senado
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Explicación del Profesor Miércoles 25 Agosto 2010

Unidad I:El Control Político y Administrativo de la Administración del Estado

Es necesario precisar acerca del control, cuando hablamos de controlar es utilizar un sistema de fiscalización
de su actividad entendiéndolo como sinónimos, la fiscalización es el mero acto de fiscalización, mientras que
el control es la verificación de este control. Para simplificar control y fiscalización es más o menos lo mismo,
que consiste en contrastar una actuación con parámetro. Cuando controlamos el cumplimiento de cualquier
actividad es contratarlo con un parámetro. Ahora bien sin embargo, hay distintos parámetros y al menos hay
dos grandes parámetros:

1) El parámetro político, es decir ver si efectivamente esa actividad está deacuerdo con las políticas y
planes que ha definido el propio gobierno.

2) Parámetro jurídico, es decir si efectivamente esa actividad cumple conel ordenamiento jurídico.

Y cuando hablamos de ordenamiento hablamos del conjunto de este, CPR, ley y reglamento, es el
cumplimiento estricto del principio de juridicidad, que es uno de los elementos del estado de derecho. Este
control lo pueden realizar los tribunales u otros órganos, en el caso chileno lo realiza un conjunto de órganos
del Estado, algunos que se ubican dentro del órgano, otros fuera del órgano actuante o bien por tribunales
actuantes. El control lo hacen un conjunto de órganos. Con estos parámetros estamos definiendo un control
en base al parámetro, para que se consistente, también los órganos que evalúan este control son de diversa
naturaleza. Las afirmaciones de que determinados órganos políticos hacen control jurídico es absurdo y
viceversa, por ejemplo que el Senado y Cámara haga un control jurídico de la actividad de un diputado no
tiene sentido, por no tener ese parámetro de control y además por no ser esa su especialidad. Pero así mismo
un tribunal de justicia se pide que haga una contrastación con el ordenamiento jurídico, se quiere que se
contraste el acto con el ordenamiento jurídico. Ejemplo, acto que concediera pensiones de gracia que han
sido exoneradas de la administración del estado por razones políticas, podría haber un caso en que alguna
persona se le conceda y un vecino envidioso va y presenta una nulidad de derecho público argumentando que
el acto no cumplió las formalidades que establece la ley, el juez lo que debe de contrastar es que ese acto que
concedió la pensión se ajuste con la ley 19.235 y si además con ese acto no se vulnera la CPR, no se
pregunta si cree que sea gusto el recibir una pensión de gracia. Si esto es que las normas dentro del
ordenamiento como parten del uso del lenguaje tienen cierta diversidad interpretativa, y esa valoración en
algunos casos es muy amplia, ya que a veces define conceptos jurídicos Indeterminados, que permiten el
ejercicio de la potestad, ejemplo de ello la ley ha establecido, que se indemnizará a las personas que hayan
sido exoneradas por razones políticas. Luego dice que se entenderá por tal, como una presunción
prácticamente de derecho, luego señala circunstancias Interpretativas, habría que ver si ese acto
administrativo cumple con los elementos objetivos, subjetivos y formales, esta falta de control absoluto o de
nulidad absoluta de la ley va a ser mucho mayor en materia administrativa cuando el único parámetro de
control que se utilice sea la ley, porque la CPR contiene normas generales que admiten una posibilidad
interpretativa mucho mayor, ejemplo cuando los derechos fundamentales señalan ciertas restricciones
respecto de ciertos actos, la densidad normativa es menor, y si a eso le agregamos que uno de los sentidos
son lo que dicen los constitucionalistas a los principios y valores de la Constitución , la situación es mayor, por
lo tanto el parámetro se amplía enormemente. Esto es siempre un problema, las tendencias más modernas
de interpretación tienden a darle las más amplias facultades al juez para que haga la justicia, pero esto
apareja un problema que dice relación con la persona del juez. Es necesario que el juez tenga un parámetro lo
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más claro posible para ajustarse a ese parámetro hay autores que dicen que se debe incluir los valores y
principios de la Constitución otros como Ferrada, señalan que el parámetro sea lo que dicen las normas
jurídicas específicas. Todo esto teniendo en cuenta que el juez debe contrastar la actividad con la práctica.
Por lo tanto lo que esperamos de ese operador jurídico es una respuesta en base a normas jurídicas, como
respuesta a la impugnación de ese acto administrativo. Eso en algunos casos es muy difícil, ya que los jueces
que hacen control jurídico, por ejemplo, la impugnación que hacen los enfermos de sida frente a un acto del
servicio de salud que le niegan la triterapia, el servicio de salud contesta que no tienen los recursos
financieros, pero no para ese tipo de enfermedad, se recurre señalando que se priva un derecho fundamental,
el juez lo que debe hacer es contrastar el acto de la administración, se conforma o no con el ordenamiento
jurídico, es decir si esa negativa está conforme con el ordenamiento jurídico. Para aquellos que crean una
opción más restringida creerán que esa opción es válida, en cuanto decidir cómo utilizar los recursos que está
en la ley de presupuesto. Otros podrán sostener que es un acto arbitrario, ya que se daña el derecho a la vida
y aplicando los derechos fundamentales, aplicándolos se impondrán respecto de las otras normas jurídicas.
Otros creen que la constitución opera para la cátedra de manera mediata y la norma constitucional opera a
través de las normas legales pero no por sobre ellas. Lo que se le pide al tribunal es que utilice normas
jurídicas está aplicando, esta clasificación podría ser la clasificación más relevante, pero hay otras que
también se utilizan.

- Control Político.

- Control administrativo.

- Control jurisdiccional.

Clasificaciones:
1.- Tenemos la clasificación control político, control jurídico. (atendiendo al parámetro)

2.- clasificación que distingue, entre control político, control administrativo y control jurisdiccional; atendiendo
al órgano que realiza el control. Los dos últimos son mas bien jurídicos, y el primero obviamente político.

Control político el realizado por órganos políticos, utilizando parámetros políticos.

Control administrativo será el que realizan los órganos de la administración, dentro o fuera del mismo
órgano.

Control jurisdiccional será aquel que realizan los tribunales de justicia.

Pero existen otras Clasificaciones que utiliza la doctrina.

3.- control intraorgánico o interorgánico, dentro del órgano o fuera del órgano.

4.- control institucional o no institucional, es decir control que realizan instituciones formales o controles
que se realizan por instituciones no formales. ejemplo típico; la prensa.

5.- control de mérito y oportunidad o control de legalidad y juridicidad, es decir, si lo que se evalúa fue la
conveniencia de la decisión (merito) o si se conforma o no al ordenamiento jurídico (legalidad).

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6.- control preventivo o control represivo, preventivo es el que se hace antes de la vigencia del acto,
represivo o a posteriori después de entrada en vigencia el acto administrativo.

LO IMPORTANTE ES SABER: Los instrumento de control se pueden clasificar por muchas vías, pero las que
mas vamos a utilizar son tres: n°2, n° 5, n° 6.

Si nosotros utilizáramos una de estas clasificaciones, del control político, administrativo, jurisdiccional.
Entendiendo el órgano que realiza el control y el tipo de control, podríamos hacer un esquema de los tipos de
controles en el derecho chileno.

Análisis de estos Controles: Esquema de los tipos de control en el derecho chileno.

1. Control Político; este depende del nivel

I) A nivel Nacional:

- Presidente De la República.

- Los ministros de Estado.

- Los directores o jefes de servicio.

- La Cámara de diputados, que el gran controlador político. Llegando hasta el juicio político al senado.

II) A nivel Regional:

- El intendente.

- En el plano más provincial, el Gobernador.

- El consejo regional.

III)A nivel local:

- El alcalde.

- El consejo comunal o municipal.

2.Control administrativo:

a) Interno: son las Unidades de control o también denominadas Contralorías, ejemplo UV, tiene una
contraloría. En algunas unidades tienen el nombre de fiscalías.

b) Externamente, es decir, dentro de la administración pero fuera del órgano; la CGR o bien las Contralorías
regionales.

3.Control Jurisdiccional:

a) Los tribunales Ordinarios: Jueces de letras, Cortesde Apelaciones y Corte Suprema.

b) Tribunales especiales; Tribunal aduanero o Tribunal de cuentas.


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c) Tribunales extraordinarios: Son del más alto rango constitucional pero que tienen asignado una función
particular, ejemplo de estos son el TRICEL, el TC.

Si a esto le agregamos los instrumentos el tema se vuelve más complejo:

- Ordenes de servicio de autoridades superiores.

- Interpelaciones de los ministros.

- Comisiones investigadoras.

- Solicitudes de información.

- Fiscalización de la unidad administrativa.

- Las auditorías.

- El registro.

- La toma de razón.

- El reclamo de ilegalidad.

- La nulidad de derecho público.

- Acceso a la información.

- Demanda por la contratación pública.

- Renuncia por abandono de deberes.

- Control de constitucionalidad de los decretos supremos.

Por lo tanto el sistema de control es mucho más complejo, debemos plantearnos cuál es la mejor vía para
impugnar un acto administrativo.

Jueves 26 Agosto 2010

Vimos algo sobre el concepto de control en la administración del estado. Vimos clasificaciones de control.
Además se hizo una identificación de los órganos que ejercen control político, administrativo y jurisdiccional,
así como de los instrumentos y mecanismos utilizados por tales órganos (no todos sino sólo algunos).

Este esquema permitiría tomar todos estos mecanismos de control y determinar cuál de todos estos tipos de
control resulta más aplicable para atacar un acto administrativo.

Ej.: Municipalidad ordena retiro de kiosco de diario a través de una resolución que revoca la autorización para
el explotamiento o uso de un bien nacional de uso público (calle) ubicado en Errázuriz 2120 frente a la escuela
de derecho, porque en atención a la gente que transita por dicha zona se requiere que la vía esté expedita y
entrega un plazo de 10 para trasladar el kiosco de diario ¿Qué puedo hacer yo como abogado del dueño del
kiosco? Primero una alternativa será buscar si procede la vía administrativa (mecanismos de control) à hay

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dos vías externa e interna: en el ámbito interno de la propia municipalidad à recurso de reposición y recurso
jerárquico, también recurrir a la unidad de control interno de la municipalidad. En el ámbito externo à recurrir
a la contraloría general, en este caso a la contraloría regional, y aquí no nos sirve ni la toma de razón ni el
registro, lo que nos queda es que la contraloría haga un sumario o que emita un dictamen (ES LA QUE MÁS
SE USA).

La vía judicial: Tenemos el recurso de protección, la acción de nulidad de derecho público y el reclamo de
ilegalidad especial. ¿Podría haber algún otro mecanismo? Otra vía podría ser la vía política y que el tema sea
visto en el concejo municipal. Otra alternativa sería complementar esta vía judicial con el TC, pensando en
obtener la declaración de inaplicabilidad x inconstitucionalidad del art. 36 de la LOCM.

Aquí hay unas restricciones evidentes que harán que en la práctica procedan algunos de estos recursos y
otros no. En este caso del ejemplo no nos servirá el recurso jerárquico ni el de reposición porque los recursos
administrativos tienen un plazo de 5 días. Procedería el recurso de protección, la nulidad de derecho público y
el reclamo de ilegalidad especial (debiendo previamente haber interpuesto reclamo de ilegalidad ante el
alcalde y habiendo recibido una respuesta negativa o silencio administrativo y recién ahí recurrir a la Corte de
Apelaciones) Recordar aquí el art. 54 LBPA sobre la suspensión de los plazos de la vía judicial por haber
recurrido administrativamente (y mientras no se resuelva la vía administrativa). Sobre el recurso de protección
no cabria esta limitación dice la suprema.

¿Son compatibles estos recursos judiciales? En general se ha dicho que sí, pero hay jurisprudencia que dice
que frente a asuntos municipales habrá que recurrir a la vía especial y descartar la vía del recurso protección,
otros fallos han dicho que no, que el recurso de protección procede siempre. Esta compatibilidad no tiene
mucho sentido, porque por un lado nos dice que hay una vía especial y por otro lado que el recurso de
protección procederá siempre. Y el problema será determinar cuál será el objeto pedido en cada caso.
Entonces decidir entre uno u otro mecanismo no es el asunto de si es una vía especial o general, sino que el
objeto pedido, en el recurso de protección se busca la tutela de un DD.HH, mientras que en el reclamo de
ilegalidad se busca cuestionar la legalidad del acto adm. Dependerá del objeto pedido el recurso que voy a
utilizar. SI lo que pido es la tutela de un DD.HH recurro al RP; si es la legalidad RI. El asunto es que en Chile
se ha optado por no hacer la discusión desde el punto de vista del objeto pedido sino desde el punto de vista
del procedimiento especial o general.

El profe dice que en el caso de que los plazos de la vía administrativa. estén vencidos recurrir donde el
alcalde a través del reclamo de ilegalidad municipal y en el acto mismo pedir una medida cautela de
suspensión provisional del acto à le va mal en esta víaà recurro a la ilegalidad especial y también pido una
medida de suspensión à le va mal à recurre de reposición à le va mal à recurro a la nulidad de derecho
público y pido medida innominada de suspensión del acto à paralelamente recurre a la vía política ante el
concejo à le va mal à junto con lo anterior en la nulidad de derecho público puedo pedir la nulidad del acto y
además indemnización de perjuicios.

El recurso de protección por lo general ha sido rechazado.

Caracterización de los mecanismos de control

La TOMA DE RAZÓN:

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1. Es institucional
2. Es preventivo (antes que se dicte el acto)
3. Es externo (fuera del órgano que dicta el acto)
4. Es administrativo y dentro de éste es jurídico

Este ejercicio sirve para ver las características de cada mecanismo de control y determinar así sus efectos,
así por ejemplo si el control es preventivo se hace antes que el acto entre en vigencia y por tanto si el acto ya
entró en vigencia no procederá el mecanismo de control preventivo, porque el acto ya está en vigencia.5

Instrumentos de control.

1) Control administrativo

2) Control jurisdiccional.

3) Control político. Martes 31 Agosto 2010

Explicación del Profesor.

El Control Político

Para hacer el análisis se debe hacer distinción entre tres ámbitos. Nacional, regional y local que implica
distribuir lo que está definido en la CPR, al hablar de este control nos referimos al que realizan las autoridades
políticas superiores respecto de los inferiores o aquel que realiza la cámara de diputados respecto de
inferiores, no tiene por objeto establecer una fiscalización jurídica o la contrastación de una norma jurídica
sino que evaluar políticamente una gestión, no se contrapone un acto con una norma ya que ello sería un
control jurídico ahora dentro del ordenamiento jurídico Chileno quienes realizan este control en el ámbito
nacional son las autoridades superiores del gobierno, evalúe la actividades de los inferiores sino que lo que se
evalúa. Es decir que estos sigan las políticas públicas diseñadas por el gobierno y sigan ciertos criterios
elaborados para la gestión. Quienes realizan este control es el presidente de la república, los ministros y sub
secretarios, en cada uno de sus sectores ya sea respecto de los órganos desconcentrado o descentralizados,
Intendentes en el ámbito regional y Gobernadores en el ámbito provincial, en la CPR se observa que cada uno
de ellos tiene potestades de coordinación además dela súper vigilancia y tutela. Es decir estas autoridades
definen políticas públicas y evaluarlas en el ámbito propio. Esta es el mecanismo jerárquico de la
administración, pero paralelo a ello hay un control externo del principal órgano fiscalizador que es la cámara
de diputado, el art. 52 nº 1 de la CPR dice que la función principal es fiscalizar los actos de gobierno, que
significa controlar, ahora aquí nos enfrentamos a problema de que entendemos por gobierno y hay tres
posturas doctrinales.

1) Voz gobierno amplia, identifica gobierno con administración del estado por lo tanto el control es
respecto de toda la administración del estado y que es por tanto la doctrina mayoritaria. Y que es
probablemente por donde vaya la practica parlamentaria, está hecha por dos razones dogmática.

- Capítulo IV de la CPR que encabeza el art. 38 es obvio que la voz gobierno, está la de gobierno.

5
Pregunta de prueba: Identificar las características de uno de los mecanismos de control (casos
complejos)
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- Sería porque en nuestro derecho no es posible distinguir entre Gob. Y administración porque las mismas
autoridades ejercen la actividad de administración.

2) Aquella que entiende que la voz gobierno está referida a la administración del Estado no autónoma o a
los órganos de la administración que tiene una relación de dependencia o de súper vigilancia con el
presidente de la república y por lo tanto la función del acamara recaería en el Presidente de la
república y los órganos de su dependencia quedando fuera los órganos autónomos, es decir CGR,
banco central, municipalidades, Gobiernos Regionales, El consejo nacional de TV o Consejo para la
transparencia y por ende el Presidente no tendría ninguna autoridad. Para estos autores están
sometidos a otros mecanismos de control por ejemplo Banco central, a partir de los informes anuales
del presidente del banco y la evaluación política del Senado respecto del directorio del Banco Central
de Chile. En el caso del alcalde a través del Consejo o del Tribunal electoral.

3) Ya más restrictiva que entiende por gobierno las autoridades que ejercen un rol directivo dentro
aparato estatal y estaría solo aquí, el presidente, los ministros y los intendentes y gobernadores. Y la
fiscalización respectiva debería recaer sobre el ministro, ejemplo fiscalizar cual fue la actuación de
SERNAGEOMIN, la fiscalización no recaería sobre este servicio sino que sobre el ministro de Minería
y él debería acreditar dentro del procedimiento que realizó el respectivo control y de no hacerlo es él el
responsable ante la Cámara. Bajo esta teoría de la que participa el profesor se separa el gobierno y la
administración, ya que se deben establecer ámbitos de control, diferenciado puesto que el control de la
administración es más bien jurídica o administrativa la ventaja sería separar los ámbitos de control y
definir la naturaleza de estos controles. Y por ende pretendo establecer responsabilidades políticas, lo
que concuerda con el art.53 de la CPR en cuanto las autoridades que pueden ser acusadas
Políticamente. Esta doctrina viene a establecer una relación entre fiscalización y control. Respecto de
estos servicios el control político no lo ejerce la cámara sino que el presidente Y los propios ministros.

La importancia de la voz gobierno podría delimitar el ámbito de control del parlamento, y si llegáramos a una
interpretación la cámara y ningún reglamento podría llegar a modificar esta interpretación, ya que estaría
yendo contra la CPR y de hacerlo se impugnaría ante el TC. La doctrina mayoritaria ha tomado la primera
opción además de la práctica constante, y por lo tanto se puede fiscalizar por la cámara de diputados, al
servicio, al ministerio, a la municipalidad, gobernación a la empresa nacional de minería es decir puede recaer
sobre cualquier ámbito. Este tipo de fiscalización que produce conmoción pública s un ámbito de gran
expectativa pública, dirigida a ganar votos. Esto ha generado un segundo problema que es determinar cómo
opero con esta fiscalización, ya que el parámetro no puede ser estrictamente político, ya que autoridades
intermedias no van a desarrollar un rol político sino que más administrativo de ejecución de políticas, y la
cámara deberá de entrar en ese ámbito por ende deja de ser política, ejemplo discusión acerca de la
actuación de la ministra Provoste, se fue a una discusión mucho más operativa, eso llevó a que cuando fue
destituida la discusión fue absurda, relativa a la causal jurídica destinada a su destitución,

Instrumentos que tiene la cámara para practicar la fiscalización. Art. 51 CPR.

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Se agrega por vía de reglamento de la cámara las comisiones investigadores, práctica que venía de la CPE
de 1925, que no estaba en la CPR de 1980 eso llevo a que los autores cuestionaran su constitucionalidad por
no estar contenida expresamente en la CPR, con la reforma del año 2005 pasaron a tener rango
constitucional y se añadió a ello la Interpelación de los Ministros de estado que es un mecanismo
absolutamente nuevo, que existió bajo la última época de la CPE de 1833. No obstante de la posibilidad de
participar los ministros de estado en los debate, y por lo tanto hoy en día hay cuatro mecanismos de control.

1) Acuerdos u observaciones; ciertos mensajes formales que se envían al gobierno, directrices


formalizadas que hace la cámara de diputados por la mayoría de los miembros presentes. Es un
mecanismo de incitación al PDTE para que adopte alguna decisión o bien para que conteste algún
requerimiento o información. El art 51nº1 de la CPR establece un mecanismo de pregunta y respuesta
se entiende que es un mecanismo que puede operar en minoría. Se usa para solicitar al presidente de
la república para enviar proyectos de ley, ello porque la iniciativa exclusiva del pdte es muy amplia
(cualquier cosa que se pretenda hacer implica gastos y los gastos son materia de iniciativa exclusiva
del PDTE) y por lo tanto el mecanismo que tienen los diputados son estos acuerdos u observaciones.
Ejemplo proyecto de gastos de los funcionarios de la salud. En algunos casos puede ser
derechamente a formular una pregunta cuya finalidad sea política, ejemplo pregunto por lo que ha
pasado con los conflictos de interés que tienen los distintos ministros de Estado. Esto pretende
generar un conflicto político la idea es que se responda en el plazo de 30 días.

2) La solicitud de antecedentes; parecido al anterior, aquí se pide la información de cualquier cosa


ejemplo que ha pasado con el puente de construcción en Limarí, que ha pasado con la ampliación del
hospital VanBuren. Aquí el quórum es menor 1/3 a solicitud de un diputado. Y por lo tanto es un
mecanismo muy utilizado para generar impacto político. El plazo para contestar es de 30 días.

3) Es el más novedoso, la citación a los ministros de estado; por ser más propios de las democracias
parlamentarias, incluso más en el derecho comparado no es ni siquiera una cuestión episódica todas
las semanas deben ir los ministros y muchas veces es el primer ministro, o presidente del gobierno en
el Caso España. Aquí no está planteado como una cuestión periódica ni tampoco debería generar
debate, sino que es una cuestión mucho más concreto el ministro sea obligado a comparecer a la sala
3 veces en el año, y excepcionalmente que sea más de 3 meses. Es un mecanismo reconocido para
la minoría parlamentaria para ser ejercido por 1/3 de diputados en ejercicio. Esto no tiene
consecuencias políticas a diferencia de los sistemas parlamentarios, en que si no da una buena
respuesta puede generar una moción de censura, que puede hacer caer el gobierno, lo que no es
posible en nuestro sistema. Por ende no tiene efecto inmediato, si es posible que puedan luego los
parlamentarios generar una acusación constitucional como efecto mediato. Esta posición ha sido
criticada por la doctrina por introducir un mecanismo parlamentario. La verdad ello es cierto ya que no
queda muy bien articulado la citación pero también ello se explica por una falta de práctica
parlamentaria y sobre todo después del año 1990 en que no hay una práctica de debate político. La
reglamentación de este mecanismo en nuestro sistema es demasiado tedioso.

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4) Comisiones investigadoras; se constitucionalizó con novedades interesantes antes de la reforma la


más importante es que se puede constituir por 2/5 de diputados en ejercicio es decir por una minoría
es decir por el 45% antes era por la mayoría absoluta, esto es relevante porque es la oposición la que
quiere formar comisiones, lo que es muy recomendable porque esta comisión hará una crítica al
gobierno y por ende practicará una investigación de relevancia sobre un asunto público y podrá citar a
personas públicas y privadas, porque las personas de mundo público están obligadas mientras que las
del mundo privado no están obligados por ser la comisión una instancia de investigación política que
no tiene carácter de buscar responsabilidad jurídica. Se han planteado cuestiones sobre el ámbito de
intención de estas comisiones como por ejemplo investigar negocios privados, dudas sobre si pude
investigar empresas del Estado, municipios y alguna discusión sobre su extensión a los gobiernos
regionales, ejemplo Gob. Regional de Valparaíso. La crítica más grande es que no hay consecuencia
inmediata de su fiscalización, que finaliza en dos informes, uno de minoría y otro de mayoría el cual
debe ir a la sala y los partidos políticos toman posición, respecto de las posiciones de cada uno de
hecho que lo hace carecer de objetividad puesto que se emiten opiniones respecto de un tema en
específico.

5) Que no es propiamente un instrumento político pero que en la práctica opera como tal,
denominado juicio político; en que la cámara impulsa, luego la vota y si es acogido por la mayoría
de los diputados es llevada al senado para que produzca la decisión, la discusión es si este vehículo
es un mecanismo de evaluación política o jurídica administrativa. En la práctica entiende este juicio
como un verdadero control jurídico en base al art. 53 CPR, si la conducta constituye o no una
infracción como por ejemplo notable abandono de deberes en el caso de los Ministros de la CS, Por
ende el reglamento de la cámara se ha preocupado de establecer las reglas procedimentales, como un
juicio se acepta la rendición de prueba, la concurrencia del abogado a la sala, es decir ha hecho de él
un verdadero proceso judicial, cuyo modelo es Inglés pero en donde los presupuestos son muy
distintos, ahora bien el modelo es copiado del modelo norteamericano, en el sistema inglés quien
juzgaba estos actos era la cámara de los Loren, que hasta el año 2007 tenía el carácter de judicial.
Por eso cuando personas han sido destituidos por este mecanismo han presentado Recursos de
protección, invocando que se ha infringido su derecho al DEBIDO PROCESO, declarándose
competente en este caso la corte de Valparaíso, aun cuando lo rechazó. La infracción a la leyes es
una cuestión tan genérica que es difícil poder configurarla y simplemente se hace una apreciación
política, por ende todo este procedimiento no tiene sentido por ser la cuestión debatida netamente
política.

II) Gobierno Regional; este control político lo realiza el Intendente en primer lugar pero aquí estamos
hablando del intendente no como órgano desconcentrado del presidente de la república, ahora visto como
órgano ejecutivo del gobierno regional, es decir ya no es un su calidad de gobierno en la región, en este
caso lleva la súper vigilancia de los servicios públicos, para ello tiene dos aparatos, el segundo es el
aparato administrativo del gobierno regional, respecto del primero conforme al art.24 LOCBGAE, este
control político tiene su co-relato como el que hace el presidente de la república, mediante el consejo
regional y corresponde que el intendente es fiscalizado por el consejo regional, como órgano ejecutivo del
gobierno regional, de modo que solamente puede fiscalizar aquella actuación que hace como órgano
ejecutivo del gobierno regional, los instrumentos con los que cuenta es la Solicitud de informes, no tiene
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instrumentos como la citación, regulado en el art. 36 letra G y 24 letra que LOCGAR. Aquí no hay lugar no
a comisiones investigadoras, no obstante se pueden dar lugar a otras mecanismos de control como la
comisión investigadoras dentro del consejo regional, aun cuando no está regulado, sino que es de la
practica salvo su regulación escasa en algunos reglamentos, podría eventualmente el consejo regional
generar una instancia de fiscalización adicional en la cámara de diputados pero ello va a depender de los
diputados, ahora bien el consejo no puede destituir al Intendente o bien la cámara de diputados acusarlo
constitucionalmente en virtud de un juicio político, no siendo lo normal en la práctica.

III) Municipalidades; la LOCM establece este control que realiza en primer lugar el propio alcalde como jefe
superior de ese servicio administrativo, pero es un control político parcial puesto que su ámbito de control es
muy estrecho, respecto de sus funcionarios de confianza, que son pocos. Ejemplo el administrador municipal
parcialmente, el jefe de la unidad Jurídica, el SECPLAC (secretario de planificación), y el otro órgano con más
intensidad es el Consejo Municipal, que puede solicitar información, se debe recordar que es un órgano
resolutivo, fiscalizador, mediante la solicitud de informe, fiscalizar las unidades municipales, evaluar
expresamente la política de gestión del alcalde, adicionalmente agregado el año 1989 hizo expresa mención
que el consejo hace una evaluación política. Eventualmente este consejo puede poner en marcha otro
mecanismo como la auditoría, que es un mecanismo reconocido en la ley en el artículo 80. Lo que no puede
hacer el consejo es destituir al alcalde, puede hacer una crítica una auditoría a su gestión, de modo que los
concejales deben promover un requerimiento al Tribunal concreta a las normas de deberes o una infracción
grave a la ley, previa solicitud de una tercera parte de los concejales. Los CODECO que no eran elegidos no
podían destituir el alcalde y por esta razón se estableció la promoción para que pudiese ser destituido, con el
año 1990 este mecanismo no se quiso tocar, es curioso porque es un tribunal integrado por 1 ministro de
corte designado y 2 abogados, en donde finalmente se hace una evaluación más política que jurídica, en
otras palabras el análisis hecho por el tribunal es más bien político que jurídico. Frente a la resolución del
tribunal, procede la apelación ante el tribunal calificador de elecciones, compuesto por 5 ministros, 4 de la CS
y uno designado por el presidente de la República esta atribución no está expr4esamente en la ley sino que
se deduce una disposición constitucional, pero sí lo está en el auto acordado del TRICEL. La practica
jurisprudencial, nos indica que la remoción del alcalde por alguna de estas causas es absolutamente
excepcional:

1) Por una razón política, en respetar las decisiones de los ciudadanos, jurisprudencialmente han sido
muy pocos los alcaldes destituidos.

2) Por una razón jurídica, el tribunal ha sido extremadamente riguroso en estas causales, y ha exigido
que se cumplan cada uno de estos requisitos, por ejemplo que exista un abandono efectivo de la
función pero que además esa omisión sea notable, y en algunos casos ha exigido o creado un tercer
requisito que, eseabandono genere perjuicios para el municipio, de modo que exige un alto estándar.
En la segunda causal ha sido más exigente, ha exigido una infracción ha exigido una infracción grave,
de conformidad al artículo 62 de la LOCBGAE. se ha exigido que se cumpla con los tres elementos
para definir la probidad; conducta intachable, preeminencia del interés general por sobre el particular, y
ejercicio leal en el cargo y sumado a esto que sea grave. Con la absolución o condena del TRICEL el
alcalde puede ser juzgado por los mismos hechos en el tribunal penal, o ante la CGR para establecer
responsabilidades civil, no puede ser destituido por esta pero si puede ejercer un juicio de cuentas en
donde se establece la responsabilidad civil, luego de concluido el respectivo sumario y se condena a

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pagar una cantidad de dinero a modo de indemnizar la unidad a la que pertenecía, en este caso la
municipalidad.

Miércoles 01 Septiembre 2010

Control Administrativo.

El control administrativo puede ser interno o externo, el primero cuando se realiza al interior del órgano que
ejecuta el acto, nos fijamos en cómo va a operar el control dentro del propio órgano. El control administrativo
externo es el que realiza la CRG que es un órgano de la administración del estado pero no forma parte de la
administración interna. Ahora dentro de la unidad existen dos tipis de control interno.

1) Control ejercido por los recursos administrativos.

2) Los ejecutados a través de controles permanentes por las propias unidades internas de control.

Análisis.

I).- Nos referimos a la regulación de la LOCPBA y otras que contiene los cuatro recursos.

1) recurso de reposición.

2) recurso jerárquico.

3) Recurso extraordinario de revisión

Regulados en la LOCBPA y en la LOCBGAE en los art. 2 y 10, estos vienen a ser patente el principio de
IMPUGNABILIDAD de los actos. Lo importante del artículo 2 señala que el exceso de las potestades dará
lugar las acciones y recursos, con ello el legislador nos plantea los dos mecanismos. Por acciones
entenderemos los procesos judiciales de impugnación de los actos y por recursos nos referimos a los recursos
o procedimientos administrativos de impugnación, sin perjuicio que utiliza estos conceptos de la vieja doctrina
procesalista. Esto lo complementa con el art. 10 de la LOCBGAE que establece el mecanismo general de
impugnación, como formula principal de impugnación vendrán los recursos administración. Solo menciona los
dos primeros no el último, porque este fue creado con la LOCBPA. Del juego de estos artículos más el art. 15
de la LOCBPA la doctrina señala que se puede crear el principio general, de impugnación. Una pregunta que
se plantea es como opera esta posibilidad de impugnación mediante estas vías, pero no señala como juegan
estos, ello es resuelto por el art. 54 de la LOCBPA. La primera regla; de interponerse un recurso
administrativo no se puede interponer al mismo tiempo impugnar por vía judicial. Es decir no compatibles
estas vías de impugnación. Ahora bien en cuanto al plazo judicial este se SUSPENDE, hasta que nos e
resuelva la vía administrativa, no obstante surgen problemas.

1) Se debe necesariamente recurrir a la vía administrativa antes de acudir judicialmente; según la regla
del art. 54 no, la vía administrativa es una opción, ahora se debe esperar en el caso de acudir a la vía
administrativa que esta se resuelva y no arrepentirse anteriormente. Por ende no está corriendo el
plazo de Prescripción, se suspende. La regla es plantear el recurso administrativo y esperar para que
vaya a la vía judicial. En nuestro derecho no sería necesario aparentemente agotar la vía
administrativa antes de ir a la vía judicial, puesto que esta se plantea como una opción, con lo cual
aparentemente uno podría ir directamente a la vía judicial sin pasar por la vía administrativa, ahora eso
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sí de ir a la vía judicial se mata a la vía administrativa esta PRECLUYE, ya que la autoridad


administrativo se va a abstener, por cuanto su decisión será inútil. De modo que en chile de acuerdo el
tema no es el del agotamiento de vía previa sino que el derecho de opción y esta opción tomada por el
legislador para que el particular escogiera se fundamenta en la interpretación de la doctrina comparada
sobre tutela judicial en donde se ha dicho que exigir vía administrativa previa sería contrario a este
derecho de tutela judicial, en caso chileno sería el del art. 19nº3 CPR, derecho de acudir a la vía
judicial. Esta opción del legislador Chileno es distinta al del legislador Español que establece que para
acudir a la vía judicial es necesario agotar la Vía Administrativa, y nadie puede pasar a la vía judicial
antes de pasar por la vía administrativa. Los españoles entienden el sistema de esta manera porque la
vía previa garantiza de mejor forma los derechos de los particulares y los intereses de la
administración ya que cuyo objeto es no colapsar a los tribunales de justicia, ya que intentan hacer un
mecanismo de mediación previa, ya que de resolverse los asuntos en la vía administrativa se
descargan los tribunales de justicia, y una vez agotada la vía administrativa la vía judicial conocerá los
argumentos por los cuales se ha resuelto el asunto, además de significar una disminución de los
costos del juicio, puesto que se disminuyen los costos en base a la transacción. Para la gran mayoría
de la doctrina española no constituye un impedimento a la tutela judicial que en el caso español se
consagra en el art. 24.1. sin embargo oteros dicen que se vulnera desde el momento en que se
establece como un trámite previo, esta segunda posición, más extrema se podría contrastar como lo
que ocurre en nuestro derecho a propósito de MEDIACIÓN OBLIGATORIA, ya que todas ellas
requieren de un trámite previo.

¿Este sistema del art.54 opera como regla general en los procesos especiales?

-reclamo de ilegalidad municipal.

-amparo al acceso a la información administrativa, ley 20.285.

-multas de la dirección del trabajo.

Jueves 02 Septiembre 2010

Ayer vimos el tema del control de la actividad administrativa, y dentro de ello distinguimos 2 tipos concretos: el
control administrativo interno y el externo. Y dentro del 1ºtambien hicimos una distinción, entre el control que
se realiza vía recursos administrativos (reposición, jerárquico y extraordinario de revisión) y están contenidos
en la LBGAE y LPA y el 2º tipo de control que se realiza a través de las unidades de control interno. Nos
dedicamos al primer tipo de control, recursos fueron creados por la LPA. Ahora, estos recursos, tenían su
fundamento en el principio general de impugnabilidad de los actos administrativos. Los art. mencionados 2 y
10 LBGAE y15 LPA, dicen que los actos de la administración pueden ser impugnables vía recursos o vía
acciones y cuando se refiere a recursos refiere a recursos administrativos.

Recursos administrativos.

Principio de impugnabilidad de los actos administrativos (diapositiva)


- fundamento: art. 2 y 10 LOCBGAE / lo reitera el art.15 LBPA
Art. 2 parte final LOCBGAE: todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes.

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Art.10. Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. se podrá siempre
interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo, y cuando proceda, el
recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar

Artículo 15 LBPA. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los
recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de
revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un
procedimiento o produzcan indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto
de reemplazo.

- recursos: reposición, jerárquico y extraordinario de revisión.


Recursos administrativos y acciones jurisdiccionales.

- fundamento: art. 2 y 10 LOCBGAE


- Compatibilidad o alternatividad (art. 54 LBPA)

Artículo 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante
deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el
plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la
fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el
transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse
de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión.

LOS RECURSOS administrativos tenían su fundamento en el principio de Impugnabilidad reconocido en los


artículos mencionados. Cuando refería a recursos se refería a recursos administrativos y cuando refiere a
acciones, refiere a lo jurisdiccional, al proceso judicial. Son vías alternativas y en el caso chileno son
opcionales. Si iba a la vía administrativa, art. 54 LPA, quedaban paralizados los plazos para ir a la vía judicial,
y si va a la judicial, mata la posibilidad de ir a la vía administrativa.

¿Esta opción de ir a la vía administrativa es efectivamente opcional?

Porque la ley así lo establece, (art.54) esa es la regla. Si se opta por la administrativa se puede seguir luego
por la judicial, no a la inversa. Esta regla lo que hacía era usar este sistema porque pareciera que había
mayor tutela judicial, tiene que ver con el derecho de acción.
Sin embargo esta interpretación tiene muchos detractores, atendido a que no necesariamente una actividad
previa supone una vulneración de un derecho. La pregunta final es si este principio, esta fórmula de la vía
administrativa y luego judicial ¿efectivamente este principio se respeta? Ejemplos:

Reclamo de ilegalidad municipal: el procedimiento que se establece tiene una vía administrativa previa que es
ante el alcalde.

Art. 140 LOCMUN, establece que frente a cualquier acto de un funcionario de la municipalidad, los
particulares tendrán derecho a recurrir ante el alcalde, si el alcalde rechaza ese reclamo, o si deja transcurrir
el plazo, sin pronunciarse (plazo legal de 15 días) se entiende rechazado el reclamo y solo a partir de ese
momento, surge el derecho del particular a ir a la Corte de apelaciones a impugnar el acto a un tribunal.

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En ese sentido, si se mira el art. 140 tendríamos que decir que la regla que éste ha establecido es contraria a
la regla general de la LBPA, es decir, ha establecido el agotamiento previo de los recursos administrativos
antes de iniciar la vía judicial, y por tanto, uno podría cuestionarse 2 cosas:
1) Por un lado si la regla general de la LPA (art.54) es efectivamente cierta, o termina siendo, lo mismo que
muchos ámbitos de acuerdo al art. 2º, una regla simplemente una regla supletoria y en caso de que haya
regla especial, ir a esta regla especial.
2) Decir que si el legislador hizo ésta opción del art. 54, porque considero que eso era mas respetuoso con el
derecho de tutela judicial efectiva o el derecho a la acción, significa que las otras legislaciones como el art.
140 LOCMUN, constituye una vulneración al art.19 nº3, es dudoso, pero aparentemente no, porque si no
ya a alguien se le habría ocurrido llevar éste asunto al tribunal constitucional considerando una
vulneración al derecho a tutela judicial. Es conflicto latente dentro del ordenamiento jurídico chileno.

Si el TC declara inaplicable el 140 letra a) LOCMUN, que establece la vía administrativa primero, tiene que
tener conciencia que el declarar inaplicable el precepto el efecto general para el ordenamiento jurídico chileno
sería desastroso, porque gran parte de los procedimientos administrativos chilenos funcionan sobre la base de
la vía administrativa 1º.

No sólo es el caso de la LOCMUN, sino también de la ley de transparencia, en que el mecanismo era
impugnar 1º al consejo para la transparencia, y sólo una vez resuelto esto, se iba ante la corte de apelaciones.

En el caso de la DT ahí la regulación es distinta, porque ahí si es un mecanismo alternativo, es decir, la


posibilidad de impugnar al director del trabajo a nivel nacional a través de recurso jerárquico, pareciera que es
una opción, ir al juez del trabajo impugnando la multa. Ahí pareciera que opera el art. 54.

Es decir, pareciera que esta regla del art. 54 LBPA es una regla que pareciera tener un aspecto genérico, pero
uno se da cuenta que no tiene general aplicación, y que hay que ver procedimiento por procedimiento, si no
existe regla especial, se aplicaría recién ésta en forma supletoria. De modo que no hay que creerle a la regla.

Ahora bien, una última pregunta a propósito del art. 54 es ¿qué significa la paralización, suspensión o
interrupción de las acciones judiciales respecto de la interposición de recursos administrativos? La
verdad es que pareciera que la regla del art. 54 es clara, interpuesto un recurso administrativo, se entiende
suspendido, interrumpido, paralizado la impugnación por vía judicial, por tanto no debieran correr los plazos
de prescripción, caducidad, para los procesos judiciales.

Sin embargo, curiosamente, la jurisprudencia de la CS ha señalado que ésta regla de interrupción o


paralización no procede en el caso del recurso de protección. Por 2 razones:

1.- Por un lado, porque el recurso de protección está establecido como un proceso de tutela de urgencia de
los DDFF, que debe entenderse sin perjuicio de las demás acciones o recursos que estén establecidos en el
ordenamiento jurídico, y habría por ello habrá que entenderlo como una vía paralela que opera
independientemente del recurso administrativo o jurisdiccional.

2.- Y en 2º lugar porque se señala que el dejar suspendido el plazo para interponer el recurso de protección
porque hay recursos administrativos pendientes, supondría dilatar la posibilidad de intervención del tribunal en
la tutela del derecho fundamental a la espera de resultados del recurso administrativo, y como el tema de
derechos fundamentales es urgente, el dejarlo supondría una afectación a los DDFF de los individuos, sin
embargo, ésta interpretación que hace la corte suprema, que pareciera razonable, tiene 2 problemas muy
serios:
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a) por un lado constituye un llamado a la litigiosidad, a convertir todos los asuntos en asuntos
judiciales, porque si los plazos no se paralizan por la interrupción del recurso administrativo,
obviamente, el particular interpondrá un recurso administrativo y al mismo tiempo, el recurso de
protección, porque si plazo va a ser interrumpido, y está corriendo, y son 30 días, en 30 días
obviamente no se van a resolver las cuestiones administrativas, entonces, obviamente interpondrá los
2 recursos, con lo cual es un llamado a ir a los tribunales. Esto genera un problema de congestión,
además genera un problema práctico de resolución, porque cualquier cosa que resuelva el recurso
administrativo puede ser contradictorio con el recurso de protección. Ahora, si la administración llegara
a saber que uno puso el recurso de protección, obviamente abandonará el recurso. Si el recurso de
protección favorece a la administración, obviamente la administración se “colgara” de ese asunto.

b) La 2ª objeción a la CS, es que el argumento de sostener que la paralización que señala el art. 54
supondría una afectación a los DDFF por no poder en la medida que no pudiera interponer el recurso
de protección, constituye una decisión precisamente del particular, es el particular el que ha optado por
no recurrir a la vía administrativa por tanto si el particular considera que ese es un mecanismo útil para
él, no es que se esté dilatando la posibilidad de que la corte conozca un amparo, es que el particular
ha querido que se dilate precisamente, porque haya optado por la vía administrativa. Si no quisiera el
particular eso y quisiera que lo conozca directamente el tribunal, va directamente al recurso de
protección.

La regla es contar los 30 días desde el acto terminal (LBPA), no los de trámite, el acto terminal es la
resolución del procedimiento, porque no es una obligación del particular presentar recursos, si las
personas impugnan, el procedimiento continúa, pero no es el mismo procedimiento original, por ello el
art. 54 de la LBPA trató de prever eso, que a pesar de que no sea el mismo que le procedimiento
original, la interposición de recurso de reposición o jerárquico va a interrumpir los plazos, es decir,
como el proceso se acabó, la manera de evitar que le cuenten el plazo es interponiendo el recurso
administrativo y así se suspende el plazo, así se dejan pendientes los otros recursos, el problema se
planteó porque la CS con ésta interpretación de sacar al recurso de protección de las acciones
jurisdiccionales a que refiere el art. 54, lo que debió haber dicho que el art. no refiere al recurso de
protección pero para esos efectos el procedimiento continua y se contaran los 30 días desde el acto
terminal, pero lo que hace la CS es contar desde el acto primero (cambió la regla general). Con ello la
corte pretendió ser mas garantista para que acudan a la directamente, corte a ir al recurso de
protección, pero el efecto que produjo fue exactamente el contrario porque el efecto que va a ocurrir es
que la gente presente el recurso de protección por si acaso, o que cuando llegue va a llegar siempre
extemporáneo. Es decir desde el punto de vista práctico, no es tan garantista para el particular.

El problema de la jurisprudencia chilena es que va cambiando los criterios de manera oscilante, y eso es lo
complicado, no el cambio de criterio permanente, que uno cambie la jurisprudencia no es problema, es parte
de la interpretación, el problema es fallar un día una cosa y otro día otra es complicado, fallar para 2 clientes
el mismo caso de manera distinta es el problema.

Ocurrió con la nulidad de derecho público, en que mucho tiempo se declaró que la acción de responsabilidad
asociada a ésta nulidad, sobre todo actos de retención de bienes, sobre todo, automóviles, casa, cuadros,
joyas, todos esos actos eran nulos, (año 72 – 73) la corte los declaraba nulos y daba lugar a la indemnización
por el valor de esos bienes.
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La corte llegaba a esa conclusión diciendo que la nulidad de derecho público era imprescriptible, era el criterio
que tuvo la CS hasta el año 2000. Pero Hortensia viuda de allende obtuvo el año 2000 una sentencia
favorable en que se declaró la nulidad de la acción, 6 meses después la causa de la hija de Allende, llegó a la
CS que cambió de criterio por los mismos hechos y declaro que la nulidad de derecho público había prescrito.
¿Cómo entender esto? Lógicamente es inexplicable, y era porque en la CS había 2 criterios. Ahora, lo
importante es establecer que éste criterio en parte lo mantuvo la CS el año 2008 y 2009, lo 2º es que ésta
interrupción de los plazos judiciales opera ¿respecto de todas las acciones judiciales? ¿O solo de algunas?
(trabajo que resolverá el grupo 4)
Resuelto este tema, hay que ir a los recursos específicos:
Los recursos que plantea la LPA que vienen de la LBGAE, son los recursos de reposición y jerárquico, están
regulados en los art. 10 de la LBGAE, y 59 de la LBPA. Lo que hace el art. 59 es complementar aquello que
ya estaba en el art. 10, porque. Lo que hacía el art. 10 era establecer la existencia de los recursos, (reposición
y jerárquico) y la procedencia del recurso jerárquico como mecanismo subsidiario, pero no establecía reglas
respecto del plazo de interposición, plazo de reposición, órganos sobre los cuales cabía el recurso jerárquico,
eso no estaba regulado, solo había una línea general que decía (porque es la regla de la LPA) de lunes a
viernes, y entonces estableció el plazo para el recurso jerárquico y estableció este plazo de 5 días hábiles,
que opera tanto para el recurso de reposición para el recurso jerárquico, por lo tanto, si yo quiero interponer el
recurso jerárquico y el de reposición, tengo que interponerlo todo junto dentro de 5 días, es decir, tengo que
interponer recurso de reposición y en subsidio jerárquico.
Art.10 LBGAE:Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico, permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su
dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos
establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Art. 59 LBPA: Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano
que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.
Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se
hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico.
Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere
dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación.
No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los
alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición
agotará la vía administrativa.
La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no
superior a 30 días para resolverlos.
Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que
podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico.
La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.

¿Puedo presentar solo el recurso jerárquico y no reposición?


Si puedo, no es necesario ponerlo en subsidio.
¿Contra quién se pueden interponer recursos jerárquicos?
Cada vez que haya superior jerárquico, si no lo hay no funciona este recurso, no hay superior jerárquico por
regla general en los órganos descentralizados, porque no hay superior jerárquico.
Ejemplo: el rector de una universidad estatal, frente a su decisión no hay recurso jerárquico posible, ya que
este no tiene superior jerárquico.

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(Diapositiva) Recurso de reposición:


- procedencia: siempre
- órgano competente: autoridad administrativa
- forma: principal
- plazo: 5 días.

Recurso jerárquico:
- procedencia: órganos inferiores, órganos excluidos.
- Órgano competente: superior jerárquico
- Forma: principal o subsidiario.
- Plazo: 5 días
Informe de autoridad recurrida. Martes 07 Septiembre 2010.-

Explicación del profesor:

Recursos Administrativos:

Principio de Impugnabilidad de los actos administrativos:

RECURSO DE REPOSICIÓN:Las características del recurso de reposición son:

1. Procede siempre, siempre es posible presentar frente a una resolución administrativa un recurso de
reposición, esto es como la reconsideración que tienen los tribunales de justicia.

La reposición es plantear ante la misma autoridad que dictó el acto, que lo modifique ya sea por error de
derecho o de hecho. Es la revisión de la decisión.

2. Órgano competente autoridad administrativa, el mismo órgano que dictó el acto.

3. La forma de interposición es directa, porque le pido directamente a él.

4. Plazo es de 5 días hábiles, este plazo (legal) que establece la ley de bases de procedimiento
administrativo es algo que no estaba en la antigua LOCBGAE, y por lo tanto, había una discusión antes de
dictar la LBPA de 2003, de cuál era el plazo, y la practica administrativa decía que no había plazo.

Lo que era bastante absurdo porque, el recurso se podía dictar en un año y podía pasar 5 años y poner
recurso de reposición, en cambio con la ley se modificó esto, y ahora se plantea un plazo único de 5 días.
Ahora esto es una complicación porque es un plazo muy breve, obviamente los 5 días se cuentan desde la
dictación del acto, hay que estar muy atentos.

5. La notificación es según las reglas de notificaciones, la regla general es por carta certificada, pero
podrá haber otras como personalmente, por avisos, tácita.

RECURSO JERÁRQUICO.

1) Consiste en la impugnación el acto por una autoridad superior del que dictó el acto, se establece un
símil con el recurso de apelación. Este recurso jerárquico no procede siempre puesto que se requiere

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que exista un superior jerárquico. Y por ende solo en aquellos casos en que hay superior jerárquico.
¿En cuales actos no hay superior jerárquico?

a. Actos del presidente de la República.

b. Respecto de, los jefes superiores de servicios descentralizados. Esta calidad la tienen por
ejemplo; respecto de los Directores Nacionales de Servicio Públicos, servicio de salud,
alcalde, intendente como órgano ejecutivo del gobierno Regional, se trata de jefes superiores
de servicios descentralizados.

La LBPAE en el artículo 59 los enumera y dice contra actos de quienes no procede el recurso jerárquico y
agrega dos; Los alcaldes mención que no tiene sentido puesto que son jefes superiores de servicio, además
menciona a los Ministros de Estado, caso curioso ya que los agrega sin que sean estos descentralizados y sin
que estos carezcan de superior jerárquico puesto que si lo tienen y es el presidente de la república, esto
porque el legislador quiso que toda la estructura de apelación se acabe en el ámbito de los ministros.

El competente para conocer de este recurso jerárquico es el órgano SUPERIOR DE ESE SERVICIO, es
decir quién va a conocer de este recurso.

La forma de interposición, en algunos casos será principal y en otro subsidiario y esto dependerá de quien
lo interponga, que obviamente se llegará al recurso jerárquico en el caso de que se descarte el recurso de
reposición aun cuando sea PARCIALMENTE. El plazo es de 5 días el mismo que el anterior. El plazo se
cuenta desde del mismo acto original, de modo que si presente recurso de reposición luego no puedo
presentar el recurso jerárquico. Si se quiere presentar directamente recurso jerárquico dentro del plazo de 5
días contados desde el acto original que emanó del órgano que dictó el acto administrativo. El recurso
jerárquico exige un informe del inferior (informe de autoridad recurrida à El superior solicita un informe al
inferior). En la práctica es más efectivo el recurso jerárquico. ¿Siempre que hay superior jerárquico
procede recurso jerárquico?, hay una interpretación del artículo 34 de la LOCBGAE en el caso de
asignación de competencias exclusivas por un órgano inferior, no procedería, esto ha sido discutido por la
doctrina ya que creen que solo operaría en cuanto los servicios públicos descentralizados.

Recurso de reposición y jerárquico tienen ciertas reglas comunes.

1.- Plazopara resolverlo 30 días, ¿qué pasa si no se cumple en plazo? El plazo no es fatal, podría resolver
el día 31 o 35, ¿vencido el plazo yo puedo considerar que me han contestado negativamente? Utilizando la
regla del art 65 LBPA que regula el silencio administrativo sería precisamente un caso de silencio
administrativo, puesto que se está impugnando un acto, por ende se considera que se está rechazando el
acto.

Art 65 LBPA: Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando
ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba
pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna
persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del
inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal.
El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr
los plazos para interponer los recursos que procedan

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La regla general es que sea Positivo, y ¿cuándo es negativo? Art 65 silencio negativo “cuando deba
pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos” y frente a esa impugnación y la
inactividad de la administración se considera rechazado si no hay pronunciamiento formal de la
administración.

Y ¿por qué se consideraría rechazado este recurso? ¿Por qué la ley estableció esta vinculación entre
inactividad y rechazo? ¿Para qué? Para tener un acto terminal, para cerrar de una vez la vía administrativa y
habilitar al ciudadano para que vaya a la judicial, porque si no establece ninguna consecuencia a esa
inactividad quedaba en el limbo.

En los casos de silencio positivo la consecuencia es que se acepta, y ¿cuál es el problema de los casos de
silencio positivo? Porque el mecanismo de la aceptación del silencio positivo, tiene lo bueno que se considera
que la parte ya tiene ese derecho, pero tiene la parte mala que genera una gran inseguridad jurídica que no se
sabe que se acepto, y por lo tanto el particular dice; bueno me dijeron SI, pero si a qué?? Que puedo hacer??
Porque tengo un si en el aire pero no tengo nada formalmente, hay una inseguridad jurídica, a lo mas podría
tener un certificado de que venció el plazo, porque las exclusiones de silencio negativo son bastantes amplias.

¿Esa demora en el plazo acarrea responsabilidades para la administración? Los plazos de la administración
no son fatales en el sentido de que conserva la posibilidad de dictar el acto, tiene todavía la potestad de dictar
el acto, a pesar de vencido el plazo, no ha prelucido, PERO si lo hace y ha generado un perjuicio esa tardanza
debe indemnizar, porque en el fondo ha actuado ilegalmente, porque no actuó dentro del plazo legal, ahora,
esto es una conclusión doctrinal, nuestros tribunales no se han pronunciado.

¿Puede pasar que la administración se pronuncie fuera de plazo, el día 60 y la respuesta sea positiva?
también puede ser que se demore y sea positiva la respuesta, siempre y cuando en el inter tanto yo no hice
valer el silencio por la vía judicial.

2.- ¿Cuál es el contenido sobre el que se pronuncia el recurso de reposición o jerárquico? El contenido
del recurso puede ser modificar la resolución del acto que estoy impugnando, reemplazar totalmente o
parcialmente,

3.- ¿estos recursos tienen una conexión directa con la revocación y la invalidación que son
mecanismos de extinción de los actos? Es un tema discutido, pero la opinión mayoritaria es que
revocación e invalidación no son mecanismos de impugnación, son cosas distintas, son formas de
EXTINCION DEL ACTO, que en muchos casos a través de reposición y jerárquico se va revocar o invalidar un
acto porque, pero no es lo mismo, aun cuando los efectos pueden ser similares.

Esto es importante, porque si llegase a la conclusión de que revocación e invalidación de que están dentro
de las recursos, se limitaría al plazo de los 5 días, y no seria coherente con los dos años del art 53, por tanto,
por sistematización se exige que sea así.

Miércoles 08 Septiembre 2010

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN;este no estaba contemplado en la LOCBGAE, y que creo e


incorporó la LBPA, este pretende ser un medio de impugnación de los actos administrativos firmes, ya han
transcurridos todos los plazos regulares, este recurso tiene un plazo de 1 año y por lo cual permite impugnar
actos que en principio serían administrativamente inimpugnables. Este recurso a diferencia de los anteriores
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no es un recurso abierto para impugnar cualquier arbitrariedad sino que es un recurso estricto que procede
sobre ciertas causales expresamente establecidas, es decir las causales son tasadas, establecidas en el art.
60 LBPA:

- Falta de emplazamiento.

- Actos dictados con error de hecho o sin considerar antecedentes posteriores nuevos que sean
fundamentales para resolver el asunto.

- Haber sido dictados con prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.

- Haber sido dictado sobre la base de documentos o testigos falsos.

Esta rigidez se justifica por el carácter firme de los actos, es para evitar la revocación de actos, es decir da
certeza jurídica. Ejemplo si se obtiene el premiso de obra para poder construir un edificio, el dueño de la obra
cree que ese acto será inmodificable y los vecinos de alrededor también lo asumen, es decir se presume legal
y ello es asumido por el legislador, esta firmeza cede en caso de infracciones graves establecidas por el
legislador conforme al art.60 LBPA, es decir se impone el derecho. Si uno analiza estos casos, son casos
graves. En la práctica la letra B del art.60 LBPA es la más utilizada porque es evidentemente la más fácil de
construir, la discusión en cuanto la tendencia ha sido tratar de reconstruir ello, la interpretación administrativa
ha sido muy restrictiva para mantener la seguridad jurídica. En cuanto un error de hecho, no puede significar
una recalificación de los hechos, es decir utilizar este recurso como mecanismo de impugnación no puede
llevar a la administración a reconsiderar los hechos que ella misma conoció es decir no habría diferencia entre
este recurso y el recurso de reposición y jerárquico, por ende el recurso exige que el hecho mismo no haya
sido advertido por la administración. En cuanto los nuevos antecedentes, la interpretación también es
restrictiva señalando que estos son nuevos hechos que la administración cometió el error de considerarlos o
porque la parte no los pudo aportar o acompañar ene le tiempo, eso si estos antecedentes existían y las
partes no los aportaron no puede valerse de este recurso para cambiar la decisión, salvo que estos no
existían, no se podía tener acceso a ello, o no eran conocidos.

¿Quien conoce de este recuro?

La ley señala que es procedente el órgano Superior jerárquico, pero en aquellos casos en que no hay superior
jerárquico debe hacerlo la mima autoridad que dictó el acto.

Interposición.

Se interpone en forma Principal, es decir no hay interposición subsidiaria.

Plazo.

De un año que se cuenta de manera distinta dependiendo de la causal, en el caso de las tres primeras desde
que se dictó el acto, en cambio en los dos últimos casos el plazo del año se cuenta desde que se dictó la
sentencia, aunque el propio art.60 en el segundo caso tiene una contra excepción …..

Este recurso se ha utilizado poco en la práctica, los casos citados por el profesor han sido planteados por la
causal letra B y estos han sido rechazados. Con el fin de mantener la seguridad jurídica.

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Unidades de Control Interno: Dentro de los internos hay dos tipos diferentes o sub tipos.

1) El interno vía recursos.

a. Recurso Jerárquico.

b. De Reposición

c. Extraordinario de Revisión.

2) Mediante las Unidades de control Interno, estas existen en casi todos los órganos de la administración
del Estado, son conformadas por expertos que quedan casi al margen del jefe interior, estos aconsejan
al jefe de servicio que son irregulares, es un consejo técnico jurídico. Estas controlan la legalidad de la
actividad administrativa y controlan la actuación contable y presupuestaria del órgano administrativo.
Esta unidad en la práctica realiza una labor de asesoría a la gestión en algunos casos de
representación u objeción al órganomediante INFORMENES. Lo importante de estas decisiones es
que no tienen en general efectos impeditivos, es decir su conformidad o inconformidad en general no
paralizan la decisión administrativa sino que dan cuenta de esta infracción y lo ponen en conocimiento
en algunos casos de autoridades superiores, de mecanismos de fiscalización o directamente a la
ciudadanía. Las más comunes son aquellas que operan en cuanto los actos del alcalde y la comunican
al consejo. Esto es coherente con el modelo de la administración Chilena, por ejemplo en lo que
respecta a las decisiones del presidente de la república, salvo en el caso de la ilegalidad de un acto del
presidente suspendido por el contralor general que puede salvar el presidente acudiendo al Tribunal
Constitucional.

La tendencia ha sido en la organización administrativa es que cada órgano tenga su unidad de control interno,
puesto que es difícil de que todos los actos vayan al control preventivo de la CGR, por ende el mecanismo
que lo reemplaza por razones prácticas es en base las unidades de control Interno, velando por el control de
estos actos, cautelando que se ajusten a derecho. Estas unidades deben por regla general estar establecidas
por la LOC del mismo servicio, ya que la creación de unidades debe hacerse por ley, es decir hay una reserva
legal para ello, eso no signifiquen que en la práctica muchos órganos cuyas LOC no las contemplan las
autoridades las crean pero como vía de unidad asesora. En el ámbito municipal por ejemplo se les da una
categoría especial a quienes trabajan en esta unidad, como por ejemplo estabilidad funcionaria, en aquellos
casos que son construidas ex post, no hay una estabilidad laboral, es decir no gozan de ello.

Martes 21 Septiembre 2010

CONTROL EXTERNO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La CGR es un organismo autónomo de la administración del estado, regulado directamente en la CPR, en su


artículo 98 y 99. Este control que realiza tiene un fundamento práctico, los controles internos de la
administración del estado a veces no funcionan como debieran y es necesario tener un control alternativo.
Este problema tiene que ver con conflictos de intereses. Esto hace que sea necesario estructurar el control
interno, que es la CGR. Como órgano existe desde principios desde el siglo XIX, con la misión Kemeler,
recomendado para crear un instrumento de control presupuestario, que hiciera más que el tribunal de cuentas.
Esto dio lugar a la dictación del DFL 400 bis que crea la contraloría. La contraloría si analizamos las primeras
normas observamos que tiene un control PRESUPUESTARIO y el control jurídico se radicaba en el ámbito de
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los recursos, cuando se constitucionaliza en el año 1932, reformando el art, 21 de la Constitución del año
1925. Lo que no dice el art.21 de la CPE del año 1925, es “… el CONTROL DE LEGALIDAD”, ESTO ES
AGREGADO, porque no lo tenía, debido a que se trataba de un órgano que ejercía un control presupuestario,
y que el control jurídico era una toma de razón que recaía sobre los decretos que recaían sobre los gastos.

Esto Así estuvo planteado, por la idea que tenía en mente su mentor, es decir una unidad de control del
gasto. No obstante evolucionó a un sistema de control total de la administración, hasta consagrarse como la
función más importante es decir efectuar el control de legalidad. Puede ser que ello terminó siendo así por dos
razones:

1) Por la inexistencia de tribunales administrativos: en que no había tribunales en donde impugnar un


acto, y probablemente como reacción a ello la contraloría comenzara a ejercer un control general de
legalidad.

2) Los contralores nombrados en los años 50, fueron contralores que eran abogados. Ello hace que la
ley 10.336 que es del año 60 aun cuando su texto refundido es del año 1964, 2491. Contemplara con
mayor rigor el control de legalidad de los actos de la administración, estableciéndolo en los artículos 1,
6 y 10 de la ley respectiva que desarrolla el control de los actos administrativos 6. Este control de
legalidad está establecido, establece un control jurídico referido a cuestiones de carácter Interno de la
administración, y finalmente se concluye que abarca un control administrativo de toda la actividad
administrativa. Por lo tanto cualquier particular podía solicitar un dictamen de la CGR esto se fortaleció
más con lo establecido en el mismo art.6 es decir darle el valor de jurisprudencia administrativa a estos
dictámenes estableciéndose criterios que debía aplicar la administración y con los efectos impeditivos
dados en su art.10 en cuanto a un acto administrativo ilegal, es decir la llamada representación, cuyo
efecto inmediato es impedir que ese acto no naciera a la vida del derecho.

Ahora bien esta idea consagrada en el art.21 de la CPE 1925, adquiere dimensión distinta en la CPR 1980,
porque se reitera la idea de que la CGR es un órgano de control constitucional añadiéndole dos característica.

1) Reconoce el control de legalidad de los actos como una función constitucional.

2) La CPR del 1980 viene a regular con detalle los efectos del control de legalidad llamado toma de
razón. Y particularmente el efecto impeditivo de la toma de razón.

Esto no es nuevo para la ley sino que es nueva para la CPR, puesto que dichas materias ya fueron abordadas
por la ley, lo que pasa es que ahora se eleva a rango constitucional, y se lleva a ambas el caso en que el
contralor rechaza un acto por inconstitucional, y ello es obvio por que la CPR era un texto político, y el rechazo
no era un parámetro político sino que jurídico. La regulación de la CPR 1980 quiso dejar sentado una forma
de solución de conflictos.

La CPR de 1980 dice:

1) Es un órgano autónomo, de la administración del Estado, es decir es un órgano que forma parte de la
administración del estado pero que es externa a la administración del Estado. Esto es reiterado en el
art.1 de la LOCBGAE y 98 de la CPR.

6
Esta ley es LOC porque aplicación de las disposiciones transitorias de la CPR del año 1980.
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2) Establece que la CGR es un órgano Jerárquico, en que la máxima autoridad es el Contralor de la


República y que de él depende una estructura jerárquica, al estilo de los servicios centralizados.

Funciones Básicas. Art.98.

1) Control de legalidad de los actos.

2) Examen y juzgamiento (realizado por un organismo interno de la CGR el tribunal de cuentas.)

3) El ingreso y administración de los fondos del fisco.

4) La contabilidad de la nación.

5) Otras que le encomienden la LOCCGR ejemplo art.26 de esta misma ley.

Estructura.

- Jefe superior; contralor general de la república. Cargo de designación presidencial con acuerdo del
Senado con requisitos establecidos en la Constitución. Antiguamente este cargo no tenía límite temporal,
siendo el único limite el de la jubilación.

- Establece un sub contralor, que debe ser abogado.

- Establece una estructura de un servicio público más o menos similar. Ejemplo división de
municipalidades, de obras públicas y transporte, jurídica, etc.

- Tiene una estructura desconcentrada territorialmente, muy relevante que son las Contralorías regionales,
existiendo 1 en cada región del país. Van ala CGR cuando se pide una reconsideración, o bien cuando
se trata de cuestiones nuevas, es decir para que se fije el criterio respecto de esa materia quedando
sometidas las contralorías regionales. Las contralorías regionales no existen técnicamente, solo una
referencia genérica que establece la posibilidad de crear oficinas. Es decir el contralor general puede
crear dependencias en el país. Pero no señala cual es su número o sus funciones. Pero desde los años
1962 fue creando oficinas regionales, la resoluciones desde entonces venían a regular donde creaban
oficinas y que hacían estas, hoy en día con la resolución 411 del año 2000, en que se establece esta
idea, y en que se encomienda que va a ser cada una de estas, en definitivas son una réplica de la CGR.
No todas las contralorías regionales tienen distinta estructura. Los contralores regionales no
necesariamente deben ser abogados es decir es una exigencia que nos les empece, al igual que los
jefes de división, no es necesario por una razón práctica, puesto que algunas cuestiones tienen que ver
con materias jurídicas pero otras con materias presupuestarias. La CGR tiene algunas anomalías, una
de ellas:

1) Su estructura no está hecha por ley, lo que vulnera a esta.es decir se trata de un caso de reserva
de ley. Si se quiere crear un servicio público con una estructura diferente al normal debe hacerse a
través de una LOC. los C. regionales no son órganos desconcentrados del C.G.R sino que actúan
a nombre del Contralor General y eso hace que los Contralores regionales puedan dar respuestas
a materias ya resultas por el contralor regional, puesto que no innova en nada sino que solo aplica.
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Y por ello los dictámenes emitidos por el contralor regional señala que aplica dictamen del año…,
lo que no obstante no es completamente cierto. Si la Contraloría quiere innovar el criterio o si se
trata de una materia nueva debe remitir los antecedentes a la CGR. La contraloría general dice que
en contra de una resolución de un contralor regional no procede el Recurso Jerárquico puesto que
no está actuando como órgano desconcentrado, se procede con un recurso de
RECONCIDERACIÓN, ahora en la práctica es lo mismo se trata de un jerárquico encubierto, con la
gran ventaja práctica que NO HAY PLAZO. Es decir no se ciñe al plazo de los 5 días del recurso
jerárquico. Ahora la reconsideración se interpone ante la CGR.* estos cargos son

Miércoles 22 Septiembre 2010

Los cargos de contralores regionales, a partir de la ley que también es una anomalía porque curiosamente la
CGR, su personal es íntegramente personal de confianza del contralor, lo que es una absoluta anomalía del
sistema, todos salvo el sub contralor son funcionarios de exclusiva confianza del contralor General, porque
cuando vino la época, luego del golpe militar se nombró un funcionario del gobierno, que era el ministro del
interior de la época que era Sergio Fernández y se convirtieron los cargos exclusivos, en cargos de confianza,
ello no solo ocurrió en la contraloría sino que en muchos servicios. Respecto de la Contralorías se mantuvo,
el art 3 de la ley..., el contralor general es removible a través de la acusación constitucional y la movilidad al
igual que los ministros de la corte suprema, salvo el sub contralor solo a través de procedimiento de
amovilidad. Los contralores regionales no gozan de inamovilidad, pero si hay una práctica de mantenerlos en
los cargos, a lo más se puede dar su traslado, se da la política de rotación, después de 4 años sin perjuicio de
ello el contralor general puede disminuirlo por razones del servicio.Las Contralorías Regionales operan
como órganos desconcentrados territorialmente del CGR, pero actúan a nombre del contralor general, la
última resolución fue la 411 del año 2000. Se exceptúan de estas contralorías regionales la de la Región
metropolitana. Esta misma resolución señala cuales son las funciones de los contralores regionales.

Art.4 LOCCGR; El Contralor General y el Sub contralor gozarán de las prerrogativas e inamovilidad que las
leyes señalan para los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia.

La remoción del Contralor General y del Sub contralor corresponderá al Presidente de la República, previa
resolución judicial tramitada en la forma establecida para los juicios de amovilidad que se siguen contra los
Ministros de los Tribunales Superiores de Justicia y por las causales señaladas para los Ministros de la Corte
Suprema.

Los Jefes de Departamentos y el Fiscal serán considerados Jefes de Oficina.

Las C. Regionales operan como órganos desconcentrados territorialmente del CGR, pero actúan a nombre del
contralor general, la última resolución fue la 411 del año 2000. Se exceptúan de estas contralorías regionales
la de la Región metropolitana. Esta misma resolución señala cuales son las funciones de los contralores
regionales.

Organización interna de la CGR:

Funciones:

1) Función jurídica.

2) De contabilidad.
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3) Examen y juzgamiento de cuentas.

4) Función de fiscalización de ingresos.

5) Función residual.

La más importante es la primera; el control de legalidad de los actos se cumple a través de varios
mecanismos uno de ellos es la toma de razón, pero están;

1) Toma de razón

2) El registro.

3) Las auditorias.

4) Los sumarios.

5) La función dictaminadora o interpretativa.

A través de estos mecanismo la CGR hace el control de legalidad, es importante saber que existen varios
mecanismos, porque porcentualmente es el que menor impacto tiene en la realidad, es decir los actos son
muy pocos dentro dela administración y ello no significa que los demás actos de la administración estén
exentos del sistema de control, están exentos de la toma de razón. Por lo tanto la mayoría de los actos están
exentos de la toma de razón.

¿Qué es la toma de razón?; Es un sistema de control jurídico preventivo que consiste básicamente en un
examen de constitucionalidad y legalidad que hace la CGR, de ciertos actos de la administración del estado y
cuyo resultado es obligatorio para la administración del Estado. Por lo tanto un acto administrativo sometido a
esto, y la CGR lo objeta, ese acto no pude entrar al mundo del derecho, no vale. Este parecer de la CGR se
llama REPRESENTACIÓN, esta puede ser por razones de:

1) Legalidad: si es por esta, es decir el acto vulnera una disposición legal o reglamentaria, el PR puede
insistir, dictado un decreto de insistencia, que tiene que ser firmado por todos los ministros de estado,
y se le envía el decreto original y decreto de insistencia en este caso el CGR tiene que tomar razón
aun cuando no esté de acuerdo, una vez tomada razón envía los antecedentes a la Cámara de
diputados, para efectos de establecer responsabilidad política del presidente o sus ministros. Ello
porque en un conflicto de interpretación se establece que prime la interpretación del Presidente. Si la
objeción es

2) De constitucionalidad; representa el decreto por considerar vulnerar la CPR, no cabe el decreto de


insistencia, sino que el PR lo que puede hacer si es que quiere es llevar el asunto al Tribunal
Constitucional, para que sea este quien resuelva y tiene un plazo de 10 días contados desde el ingreso
a la oficina de partes al ministerio respectivo y será el TC (art.93nº9) quien resuelva. Si en
constitucional le dará curso, de lo contrario el tema queda cerrado no pudiendo ser dictado el acto
administrativo por el presidente.

Martes 28 Septiembre 2010

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Toma de razón como unos de los instrumentos que realiza la CGR, siendo este uno de los instrumentos
utilizados por la CGR. El más relevante del punto de vista público es el da la toma de razón, no obstante ser
el menos numeroso, y es el más importante por estar tratado en la CPR. Es aquel trámite en que se realiza
un control preventivo de los actos de la administración, declarando su conformidad a derecho o no.

¿Cuáles Son los actos que van a la toma de razón?

En principio en virtud del art. 99CPR, todos los actos de la administración del Estado están sujetos a este
trámite, cuestión que reafirma el art. 10 LOCBGAE. Y ESTO ES REITERADO en la resolución 1600-2008 en
su art.1, que vayan al contralor general no significa que necesariamente vayan a Santiago, en virtud de las
contralorías regionales, ahora bien es evidente que si todos los actos fueran a la toma de razón la
administración se paralizaría por la cantidad de resoluciones que emanan, ejemplo: plazo de rendición de
exámenes en el caso de resolución emanada de decanato, en definitiva sería una situación inviable. Esto se
planteo por cuanto a la forma establecida en los años 50 se trataba de una administración pública más
pequeña. Pero también cuanto la necesidad de mecanismos de control, es necesario que solo algunos actos
vayan a toma de razón.

¿Cuales se declaran exentos?

El sistema utilizado en chile es que la exención es nominal, siendo esta una excepción. La regla general es la
toma de razón. La propia LOCCGR. Señaladas en su art.10 inciso quinto. Nos está diciendo que podrá
estar exceptuado en aquellos casos en que la ley los declare exentos, una de estas leyes es la LOCM en su
art.53. EN QUE TODOS LOS ACTOS DEL MUNICIPIO ESTÁN EXCENTOS DE LA TOMA DE RAZÓN, aquí
hay una excepción general. Sin embargo la misma ley ha declarado una excepción Para ciertos actos, los
decretos o resoluciones relacionadas con funcionarios públicos están sometidos a REGISTRO, los únicos
trámites sometidos a este mecanismo. La segunda excepción; los casos en que el contralor general declare
por resolución declare exentos en modo genérico, no cada caso. Esa exención tiene un criterio básico que el
contralor declarará exento aquellas materias no ESCENCIALES, quien juzga eso es el contralor general de la
república. Esto lo hace mediante una resolución y lo ha hecho desde el año 1970, en la práctica se hace
mediante una resolución única en la cual se establecen las exenciones, la última de este tipo es la resolución
1600 del año 2008, establece las exenciones que está operando y que operan hoy en día. Esta resolución
enumera todos,los casos de exención en esta resolución en el art.7“decretos y resoluciones relativos a
personal” exímanse decretos y resoluciones sobre la materia de este tipo salvo los dictados sobre los
siguientes tramites.

El contralor lo que ha hecho es invertir la regla general; el contralor lo que ha hecho es que declaró exento
todo en vez de hacerlo uno por uno. En materia de contratación, finanzas, atribuciones en general. Salvo los
que considere esenciales y cuáles son estos, por ejemplo los nombramientos en general, pero además la
contra excepción pero salvo cuando se refieran a suplencia, contrataciones a contrata por menos de 5 días.

La regla general en la ley en la LOCCGR es que todos los actos vayan a toma de razón salvo los casos en
que la ley y el contralor establezcan exenciones. No obstante haber establecido contra excepciones
declaradas nuevamente exentas. Con este juego obliga a los funcionarios públicos a hacer un esfuerzo
respecto de si una materia está exenta o no, para lo cual se tendrá que recurrir a la resolución 1600 por que

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en principio está exento, y luego revisar si ello no se encuentra en las contra excepciones. Si no envía a toma
de razón debiendo haberlo hecho ese acto adolecerá de un vicio de ilegalidad, por faltar un tramite esencial,
pudiendo ser impugnado por un particular7, el plazo para ser llevado a toma de razón es de 15 días. Esta idea
de la resolución termina con la norma del art.19 de la resolución que establece la posibilidad de declarar
exenciones puntuales por servicio por ejemplo una exención para la UPLA, lo fija en base a qué marco, esto
es en cuanto al comportamiento de la institución con el servicio público, en base a ello le aumentan las
exenciones. Todo este en el ámbito de no tener problemas de legalidad. Ello se ha utilizado hasta la fecha.

En este contexto van a toma de razón:

Solo las de las materias esenciales, pero el propio art.10 y la CPR señalan excepciones.

1) Los decretos firmados por el presidente de la república. Esto significa que estos decretos no
pueden ser declarados exentos, siempre van a toma de razón, ello en concordancia con el art.1 de la
resolución 1600. Por ende esta distinción entre esenciales o no esenciales no rige para esta materia.
Si van por orden del presidente están exentos, los decretos reglamentarios siempre llevan firma del
presidente de la república y consecuencia de ello van a toma de razón. Y cumplirán igual tramite lo
reglamentos dictados por otros jefes de servicio, la toma de razón dependerá de si la materia es
esencial o no, si la materia es esencial8 van a igual trámite.

2) Decretos y resoluciones sobre materias esenciales.

3) DFL.

4) DS promulgatorios de una ley o de una reforma constitucional, por referencia al art 99 inciso final
CPR.

Quedan excluidos de la Toma de Razón.

1) Los que están establecidos en la ley.

2) Decretos y resoluciones sobre materias no esenciales.

3) Instrucciones del presidente de la república o jefes de servicio.

4) Órdenes ministeriales.

5) Oficios.

6) Solicitudes de particulares.

Recordar; se parte de la base que se está exento de la toma de razón, para luego comprobar si ello es
efectivo, y luego verificar si hay una contraexcepción.

La contraloría puede adoptar dos opciones, una vez enviado el acto a toma de razón.

1) Declarar que el acto es conforme a derecho y toma razón lo que significa que se estampa un timbre.
7
En caso contrario se entronca la administración.
8
Lo esencial o no de una materia depende del Contralor General de la República.
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2) No toma razón, por declararlo contrario a legalidad, y allí dicta un dictamen y lo explica. Si las
objeciones que plantea son de legalidad este decreto vuelve al ministerio correspondiente, y el PR si
es un decreto supremo puede insistir con la firma de todos sus ministros, y van los dos decretos a la
CGR y el contralor debe tomar razón, una vez hecho esto envía los antecedentes a la cámara de
diputados para perseguir responsabilidad política del presidente y los ministros. Si el presidente
corrige lo planteado por el contralor, se corrige y se vuelve a enviar, como si partiera de nuevo. Puede
darse también que el ministro archive el decreto o resolución.

3) No está en la ley pero se usa en práctica, que consiste en ir a la CGR y pedir una reconsideración, lo
que no está regulado, pero en la práctica administrativa se usa. La gran mayoría de las veces esto no
resulta. Cuando son temas muy relevantes, por ejemplo decretos dictados por el presidente de la
república de carácter general lo que se hace es una reunión entre abogados de la presidencia y
abogados de la CGR, a modo de consultoría previa.

4) Si la representación es por inconstitucionalidad, el presidente puede hacer:

1) Corregir los vicios.

2) Pedir una reconsideración.

3) O ir al TC, y debe ir en el pazo de 10 días desde que ha ingresado la representación del contralor
al ministerio, a la oficina de partes de este, y el TC dirime el conflicto si lo aprueba el decreto entra
al mundo del derecho, de contrario de confirmarse el criterio del contralor el decreto no entra al
mundo del derecho. Hay una posibilidad que es una situación un poco anómala denominada toma
de razón con alcances, la contraloría está a punto de tomar razón, pero el decreto adolece de un
vicio menor, por ejemplo en cuanto a la fecha, en ese caso el contralor puede tomar razón pero
con observación, otro ejemplo es el caso de error en el nombre, RUT, entre otros. Y no es
necesario de corregir en el decreto ya va corregido.

Dicho todo esto de la toma de razón.

Otros mecanismos de control establecidos en la resolución 1600.

La toma de razón es el más famoso, pero en términos numéricos es el menos utilizado.

Lo habitual es que estén sometidos a otros mecanismos, no están en la CPR, ni en la ley, están poco claro,
pero si en la 1600. Y estas resoluciones se preocupan de establecer mecanismos alternativos para cumplir
con el mando constitucional de que la contraloría controla la legalidad de los actos de la adm, del art 98.

1) Refrendo de gastos públicos: El gasto cada vez debe tener una relación con el ítem presupuestario
que va haciendo la propia unidad administrativa y que la contraloría puede auditar.

2) Registro: En principio es simplemente la anotación material que hace la CGR de un decreto o


resolución de un acto dictado por un órgano de la administración del Estado, se anota en un libro el
acto y el contenido de este, es exigido en los actos de personal por regla general. Ejemplo destitución
de un funcionario municipal. El problema establecer si el control es impeditivo, es decir la CGR ¿se
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puede negar a registrar un acto por considerarlo ilegal? ¿lo puede hacer presente a la administración
para su corrección? ¿el acto comienza a regir antes de registrarse o entra al mundo del derecho
antes?, el registro como tal no está regulado como tal salvo algunas normas ejemplo de ello el art.15
de la resolución 1600. La formula es anótese. Comuníquese y publíquese.

3) Auditorías: Es decir son evaluaciones que hace la CGR o Contralorías regionales, respecto de
asuntos financieros o presupuestarios, se constituye en el servicio. De esta actividad se puede llevar
en caso de proceder al respectivo sumario. A la contraloría se llega normalmente por DENUNCIA. A
través de la resolución exenta 1585 año 2007 creó la unidad de auditorías especiales. Cuya finalidad
es realizar investigaciones que ajuicio del contralor creen un alto impacto en la sociedad, ejemplo caso
de la intendencia de Valparaíso. No necesariamente debe haber denuncia para que haya auditoría
puede hacerlo sin perjuicio de ello el contralor general como regional.

4) Dictámenes: Es un mecanismo de control indirecto en que la propia CGR o un particular pide el


pronunciamiento jurídico, y es indirecto porque no se va a dictar propiamente la ilegalidad de un acto.
Ejemplo un contratista que tiene contrato de aseo con la municipalidad y esta impuso multa por no ir a
limpiar las calles de la ciudad, el particular puede ir a la contraloría a pedir un dictamen y explica las
bases del contrato, y la contraloría se pronuncia, si la contraloría se pronuncia a favor del particular
operará un mecanismo de control puesto quela municipalidad al recibir el dictamen invalida su propio
acto, puesto que la invalidación es una potestad radicada en el propio órgano, art.53 LOCBGA. Si la
resolución de la Contraloría ratifica la municipalidad, la Contraloría no ha operado como un control, y el
particular no pude pedir que la municipalidad deje sin efecto el acto, independientemente de que
puede acudir a tribunales.

5) Sumarios Administrativos: Los ordena la propia CGR o regional, surgen por lo general después de
un sumario, estos son distintos de los que se organizan al interior de la administración son realizados
por ella no lo encarga a funcionarios, los realiza cuando ella misma detecta irregularidades, en base a
su propia resolución 236 del año 1998, en que se establece un procedimiento especial, que es
parecido al otro procedimiento. La sanción en esos sumarios no le corresponde a l contralor sino a la
propia autoridad administrativa, es una recomendación suigeneris, pero la verdad al jefe de servicio no
le quedan muchas alternativas de lo contrario debe dictar un decreto fundado el cual debe ser enviada
a la contraloría para toma de razón.

6) Revisión de Obras (Ex toma de conocimiento):hasta el año 2008 la CGR a partir del año 1976,
aproximadamente había creado un trámite llamado toma de conocimiento, que no estaba en ninguna
ley, ni reglamento la CGR sacó un dictamen que decía que los actos municipales están exentos, lo
que pasó es que los municipios comenzaron a tener cada vez más importancia en materia de recursos
y comenzaron a transferir recursos para la construcción de obras, y junto a esto y los municipios se
trasformaron unidades ejecutoras de obra financiadas por el fondeo de desarrollo regional, y el
proyecto significaba la construcción de una obra en una comuna determinada, pero ocurre que el
municipio no tiene la capacidad para llevar a cabo su construcción, y se firma un convenio en que se
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trapaza el convenio y quien tiene que licitar u súper vigilar que se esté construyendo es la
municipalidad a través de la Unidad de obra, entonces quien hacía las bases era la municipalidad.,
quien súper vigilaba y recibía era la municipalidad, lo que significaba la circulación de mucho dinero, y
esta obras no tenía mecanismos de control, y se crea este mecanismo, en que la CGR hacía una
especie de toma de razón de las obras públicas, en que una vez hecha la licitación, las bases y recibió
la obra se envía a la CGR para practicar la toma de razón. Por lo tanto hubo demasiado problemas
por cuanto al contraloría no tiene facultades para ello, por no haber fundamento legal, y por ende la
resolución 7251 del año 1998 y elimina este mecanismo consistente en que el municipio debe guardar
en el propio municipio todos los antecedentes de la obra, pudiendo la Contraloría requerirlos, por ello
decimos que se trata de un mecanismo de control ex.post.

Todos estos mecanismo son mecanismo posteriores a la realización del acto que pretenden
establecer responsabilidad y si ellos generan o no responsabilidad posterior a diferencia de la toma
de razón que es previo.

Las resoluciones municipales están todas exentas, que no es lo mismo que afectas, lo que la municipalidad
declaran afectos son los que van a registro. Y cuando dicen exentas es que todos los actos están exentas
simplemente es que no van a registro. Exentos no van a toma de razón, y afectos van a toma de razón. Esto
último en razón del art.12 de la resolución. Que esté exento no implica que no pueda operar un control jurídico
como los mencionados anteriormente

Miércoles 29 Septiembre 2010

Unidad II: Control jurisdiccional de la administración del Estado

Aspectos generales.

Cuando hablamos de control jurisdiccional, nos planteamos las siguientes interrogantes.

1) Concepto: es aquel que se ejerce ante un tribunal ya sea ordinario, especial o administrativo y en que
las partes son la administración y un particular, en que por regla general e trata que el particular va a
impugnar una acto ilegal o una materia realizada por la administración, a través de un proceso judicial.

Eso supone algunas aclaraciones:

1) Hablamos de un proceso judicial de impugnación y no de un procedimiento de impugnación, es decir


no nos referimos a aquellos que se producen al interior de la administración, sino que este se ventila
ante los tribunales, por ello los recursos administrativos, forman parte de un procedimiento
administrativo. Esto que parece evidente en el derecho chileno, en cuanto su doctrina es una novedad
porque para buena parte de esta incluido el TC también adquiere el carácter de jurisdiccional algunos
procedimientos al interior de la administración, ello porque el concepto de jurisdicción dice relación con
el conflicto, pero eso en cuanto la doctrina comparadas es una tontería. Por ende necesariamente
suponemos un tribunal (no la propia administración), las partes (un particular) y un proceso judicial.

Ahora bien, a esto la doctrina le ha llamado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO O JUSTICIA


ADMINISTRATIVA, el nombre tradicional es contencioso administrativo, es un término dejado de lado por la
doctrina actual, puesto que el concepto es francés, puesto que en este sistema control jurisdiccional de la
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actividad administrativa es realizado por el CONSEJO DE ESTADO, que es independiente de la


administración y no forma parte tampoco del poder judicial (es una especie de CS de la administración). Este
consejo en sus orígenes tenía dos facultades:

1) Era un órgano asesor del gobierno.

2) Órgano jurisdiccional de resolución de conflictos.

Este órgano creó una sección especial ocupada de resolver conflictos, llamada de resolución de contencioso,
para explicar que solo resolvería conflictos. Por ello los franceses durante el siglo XIV hablan de contencioso,
y hace que l nombre fuese llamado tradicionalmente así. Sin embargo al doctrina más moderna dice que ello
no tiene sentido, básicamente porque la jurisdicción es siempre contenciosa, supone un conflicto, es un
pleonasmo, es mejor llamarle JUSTICIA ADMINISTRATIVA. Haciendo un símil cuando uno se refiere a la
justicia civil no se refiere a Lajusticia civil o penal.

Fundamento de esta justicia administrativa:

Existe históricamente, el sentido que tiene es controlar la actividad de la administración y en sentido más
estricto controlar la legalidad de la administración, es decir que actúe conforme a derecho, encomendándosele
a un tercero evaluar si ha respetado o infringido el principio de legalidad, con el objeto que sirva los intereses
generales dentro de la CPR y las leyes. Ello supondría que todos los ciudadanos estaríamos motivados que
actúe la administración actúe conforme a derecho, lo que hoy en día es un poco ilusorio, sino que hoy día
parece más razonable que el sentido son la tutela de derechos subjetivos y/o intereses legítimos, es decir el
particular lo hace tutelando sus propios intereses comprometidos que demande esa protección, ejemplo;
mañana se construye un edificio al lado de la escuela que signifique que da sombra, que colapse las calles, lo
más probable será que nadie le interese impugnarle, lo más razonable es que los ciudadanos controlen un
acto cuando les afecte, por ende ello está planteado en la defensa de intereses particulares que de la visión
de la legalidad Objetiva. Esta característica se ha reforzado con dos situaciones:

1) El mayor protagonismo o protagonismo real de los derechos fundamentales como un elemento calve
del sistema jurídico y esos derechos son posiciones jurídicas individuales, por ende al privilegiar
derechos subjetivos se mira al derecho desde la perspectiva individual.

2) Se ha constatado que el aparato jurisdiccional es incapaz de resolver todos los conflictos jurídicos y es
necesario establecer algún tipo de control de ingreso a la vía jurisdiccional y uno de estos mecanismos
es el de derecho procesal de LEGITOIMACIÓN, es decir que tenga alguna relación jurídica con el
conflicto, en este sentido por ejemplo las acciones populares son muy pocas en el ordenamiento
jurídico.excepción es el recurso de amparo económico, el recurso de protección que solo permite
recurrir a nombre de otro, pero siempre el otro debe ser el legitimado. Por lo tanto esta idea de
legislación viene de la imposibilidad e asumir conflictos.

Antecedentes:

Se ha originado el contencioso administrativo en:

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1) Carta o CPE en 1833 con la, creación del consejo de Estado aunque ya viene de la CPE de 1828, es
asesor del gobierno, tiene un símil con el sistema francés, sin embargo se le atribuyen ciertas
facultades jurisdiccionales, particularmente dos.

1. resolver controversias entre un particular y la administración en virtud de un contrato.

2. Resuelve asuntos de patronato y protección. Si hay una discrepancia en la doctrina en cuanto las
facultades que tenia, si estas eran para conocer de situaciones respecto de cualquier
administración o bien solo tenía facultades para resolver conflictos contractuales, esto en opinión
de Soto Kloss. Lo que si parece estar claro es que entre 1833 y 1844 el consejo no conoció
ningún caso de impugnación por particulares. Los únicos casos que efectivamente conoció fueron
reclamos de ilegalidad municipal, puesto que en 1851 se le concedieron estas facultades, aun
después de la reforma de 1874 que suprimió la facultad para conocer conflictos contractuales, se le
siguió otorgando esta facultad por las municipalidades, hasta el año 1925 en que es suprimido, y
allí se otorga esta competencia a las Cortes de Apelaciones. El contencioso bajo la CPE de 1833
no funcionó mucho, el conflicto era fundamental mente del que se producía al interior de la
administración, salvo en materia de contenciosos Reparatorio, que se ventilaban ante los tribunales
ordinarios de justicia.

Con la CPE 1925 vinieron cambios se suprimió el consejo de Estado, vieja aspiración de los liberales, y en su
art.987 se crean los tribunales administrativos “… habrá tribunales administrativos para resolver
conflictos entre los particulares y la administración”, hubo con ello gran controversia, se incorporó con el
presidente Alessandri, presidente de la Reforma Constitucional, al volver Alessandri quiso terminar con esta
Constitución que reforzara el poder presidencial, al nombrarse la comisión de reforma de constitucional, se
plantea la incorporación del art.87 con el objeto que los particulares puedan impugnar actos de la
administración, y esta impugnación se ha resulto por estos tribunales distintos de los ordinarios, idea originaria
de Francia, sin embrago nunca se crearon, primero porque los sucesivos gobiernos no tenían interés en tener
un tribunal que los controle, los proyectos enviado al Congreso no fueron mirados con interés, además de la
falta de recursos pero el problema fue que los tribunales ordinarios de justicia, viendo el art. 87 y tomando
como referencia la doctrina francesa se declaraban incompetentes, puesto que por la CPE están entregados a
tribunales especiales, en el art.5 COT, no estaba esta atribución para conocer de esos asuntos. Desde la
perspectiva de la lógica formal está perfecto, puesto que se ajusta al principio de legalidad, no obstante que la
consecuencia es fuerte, puesto que no había forma de llevar un conflicto de esta índole a tribunal. Las
alternativas eran.

1) Llevar el asunto a un tribunal civil, interponiendo una simple acción civil., pero para ello se debía dejar
sin efecto el acto dictado por la Administración, ejemplo típico es el caso Juez de letras de Melipilla
con Presidente de la República.

2) Los Juicios de Responsabilidad, pero como una cuestión civil, y sin declarar nulo el acto se declaraba
la indemnización.

Estos planteamientos de la jurisprudencia cambia por razones políticas en 1973, porque se venían
produciendo conflictos entre propietarios agrícolas e industriales con el presidente Allende, en base e los

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decretos de requisición de fundos, los que no eran posible de impugnar por vía de tribunales, por ende la
única forma era hacerlo en virtud la CGR, y cada vez que eran representados el presidente y los ministros
insistía, imponiéndose el gobierno frente a la impugnación.

Este conflicto se zanja en que el presidente de la Corte suprema en el discurso de 1973, y dice que estos
conflictos deben conocerlos loa tribunales civiles, porque los asuntos administrativos son en definitiva civil, y
además la facultad de conocer las causa civiles y criminales, se debe entender que los asuntos
administrativos también son civiles, y aplicando el art.80 de la CPE del año 1925 hoy art.76 estos asuntos
caben en la justicia civil., y además los tribunales civiles tienen un principio hoy constitucionalizado, en el
art.75 pero que en la época solo se encontraba en el art.10 del COT, que consagra el principio de
Inexcusabilidad. Ello llevo a cambiar la jurisprudencia, el primer caso es en el año 1976 caso Undurraga con
cora, en donde se declara nulo ese acto expropiatorio. Paralelamente en el año 1976 se crea el Recurso de
protección, a través del acta constitucional nº3 y se empieza utilizarv ese mecanismo para el caso en que se
vulneren derechos fundamentales por la administración.

Con la CPR del año 1980:

Se plantea la discusión sobre que vamos a hacer para que no se produzca la situación del año 1985, y los
miembros s plantearon que era una buena idea tener tribunales administrativos, pero crearlos rápidamente e
incorporaron el art.37 que decía “…..a los tribunales contenciosos administrativos que determine la ley”
palabra esta última que no existe hoy en día, que tiene dos ventajas:

1) No es un mandato al legislador, sino que es una afirmación de un derecho.

2) Los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, pero ocurrió que en el evento haber
demora en su ceración, serán competentes los tribunales que determine la ley, además las causas
civiles comprenden las administrativas. Sin embargo que la Corte Suprema sacó un fallo en el año
1978 que retomando los propios argumentos de la CPE 1925 , se declara incompetente, en una
sentencia en que las partes son Parra con municipalidad de Temuco, Patricio Aylwin, producto del
plebiscito del año 1989 y producto de ello hay que reformar la Constitución, y por ende esa
constitución nos ajustaba y se inicia un proceso de reforma a la constitución en que hacen las 54
grupos de reformas, se incorpora el art.38 en que se elimina el concepto CONTENCIOSO. Con la
expresión que determine la ley, depende si hay procedimiento especial ese el tribunal especial, si no lo
hay el tribunal es el ordinario, y por ende el tribunal no es uno, se debe ver la ley especial, de lo
contrario se dirige al tribunal residual, civil. Desde ese momento los tribunales asumen la
competencia.

Estamos en el Control Jurisdiccional Martes 05 Octubre 2010

¿Qué efectos genera esta reforma del año 89? Es que si uno se hace la pregunta acerca de cuál es el
tribunal competente en un conflicto contencioso-administrativo en el derecho chileno uno tendría que contestar
de acuerdo al artículo 38 que el tribunal competente es el que determina la ley. Y en ese sentido ¿cuál es
el tribunal que determina la ley? Ello dependerá de la materia, y es distinto a lo que ocurre en materia laboral,
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civil, penal, donde uno anticipadamente sabe cuáles son los tribunales competentes, no podemos determinar
genéricamente. Aquí no hay tribunales genéricos, así encontraremos distintos tribunales que conocerán de
distintas materias, como el tribunal de contratación pública. Y no los tribunales ordinarios, pero en ocasiones
éstos si serán competentes para conocer de materias administrativas como el caso de la nulidad de derecho
público.

En ese sentido podemos concluir que hay distintos tribunales dependiendo de la materia específica.

a) Lo primero que hay que determinar es que si hay tribunal especial el tribunal competente será el tribunal
especial. Ej. Art. 24 Ley 19.886 à ejemplo oferente de papel higiénico

b) Si no hay tribunal especial opera la regla residual del art. 76 CPR y el tribunal competente será el tribunal
ordinario. Muchas veces no solo por aplicación de esta regla debo recurrir al tribunal ordinario, sino que es la
misma ley la que me reenvía al tribunal ordinario, LA PROPIA LEY DICE QUE TENGO QUE IR AL TRIBUNAL
ORDINARIO, como el caso del Recurso de Protección, de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley 18.410.

Por tanto lo que tengo que hacer es ir a la ley concreta para ver a qué tribunal me envía. Y si no me envía ni a
tribunal especial ni a tribunal ordinario específico deberé por aplicación de la regla residual recurrir al tribunal
ordinario civil. Como ocurre en el caso de la nulidad de derecho público, cuya única norma que la regula es el
art. 7 CPR.

Lo curioso es que además de esta regla en nuestro derecho también opera como tribunales de primera
instancia para resolver controversias algunos órganos administrativos a los cuales se les reconoce facultades
jurisdiccionales y que serían una especie de tribunales. En ese caso la ley les ha radicado tal competencia
para conocer de esos asuntos como tribunal de primera instancia. No obstante se puede apelar en la CA
respectiva. Pero el órgano que conoce en primera instancia es un órgano administrativo, y el cuestionamiento
va por la línea de si ese órgano cumple con las garantías de independencia e imparcialidad que se exige a
todo tribunal en un estado democrático de derecho.

La discusión es si ese órgano administrativo que conoce es realmente un tribunal??, y segundo si es


un tribunal, cumple con las garantías de independencia e imparcialidad que se exige en un estado de
derecho a los tribunales al momento de resolver el conflicto, y esto es importante porque si es un tribunal
quiere decir que está cumpliendo con el art 38, pero el problema es que es dudoso que se cumplan con las
garantías de independencia e imparcialidad porque al ser nombrados por la propia administración está
comprometida en la resolución del asunto, por un lado cumple con el art 38 pero por otro lado parece que no
cumple con lo dispuesto en el art 76 de la CPR al entregar en forma exclusiva el conocimiento excluyendo al
PDR.

Ahora si consideramos que no es tribunal también tenemos un problema, porque por un lado la ley lo
denomina así, y por otro, hace todo un procedimiento y más aun apelable la resolución de primera instancia. Y
se nos está imponiendo el agotamiento de la vía previa o si no nunca vamos a poder llegar a la apelación.
Como compatibilizamos entonces siguiendo la teoría mayoritaria que son órganos administrativos que ejercen
jurisdicción, como compatibilizamos esta definición con el art 76.¿Es posible que un órgano de la adm
ejerza jurisdicción?

Tres alternativas posibles:

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1.-Son órganos administrativos pero que ejercen jurisdicción y esto se justificaría por dos razones:

a.- jurisdicción y justicia (tribunal) no es lo mismo y por tanto habría órganos que ejercen jurisdicción pero que
no ejercen labores judiciales, y que la prohibición del art 76 CPR solo está referido a las labores judiciales
pero no a las labores jurisdiccionales, es decir, no pueden ejercer jurisdicción ordinaria. Y por ello dentro de la
administración puede haber órganos que ejercen jurisdicción porque no van a ejercer labor judicial sino labor
jurisdiccional.

b.- y esto es coherente con el art 19 n° 3 inciso 5° al establecer las garantías de un racional y justo
procedimiento; y al referirse a todo órgano que ejerza jurisdicción implícitamente está diciendo que no
solamente esta jurisdicción la ejercen los tribunales de justicia.

Esta es una interpretación de Cea Egaña, Evans de la Cuadra, Soto Kloss, esta es de la mayoría, y la TC
chileno.

2.- Son órganos administrativas que ejercen funciones administrativas, al igual que cuando resuelven un
recurso de reposición o jerárquico, es ejercicio de poder simplemente de poder administrativo, toda esta labor
son ejercicio de función administrativa, por tanto, el art 76 opera totalmente porque hay una similitud entre
judicial y jurisdicción, y solo puede hacer jurisdicción un tribunal, como estos órganos administrativos no son
tribunales entonces no pueden ejercer funciones jurisdiccionales sino que ejercen funciones administrativas y
en este contexto el art 19 n 3 inciso 5° cuando se refiere a los órganos que ejercen jurisdicción esta solo
limitado a los tribunales, esta vía administrativa, exigida en muchas leyes es previa, porque es contraria al art
54 de la LBPA, pero como es de rango legal, simplemente es una solución distinta a la del art 54, porque la
regla del art 54 no es una regla constitucional, es legal.

Pero hay un problema de que muchas de esas regulaciones hablan de apelación, es que el concepto de
apelación esta tomado en un sentido no jurídico, sino genérico, de vía de reclamo a una corte de apelaciones,
sino sería realmente la vía judicial que se abre. Adhiere Aldunate, Bordali, Letelier, Perry en cierto sentido

3.- opinión minoritaria, el profe adhiere, estos no son órganos administrativos sino que estrictamente
tribunales, y que ejercen jurisdicción como cualquier tribunal, en esa interpretación el art 76, la verdad, es
que las explicaciones posibles son que:

a.- la prohibición constitucional solo se refiere a tribunales ordinarios, y el PDR podría ejercer funciones
jurisdiccionales, fuera de los casos de los asuntos ordinarios, lo que es un poco peligroso pero podría
plantearse.

b.- que el art 76 es una prohibición estricta que afecta solo al PDR y no a otros órganos de la administración
del estado.

Esta interpretación está detrás de la sentencia del TC que declaró la inconstitucional del art 116 C. Tributario,
porque solo entendiendo que el director del SII es un tribunal, es inconstitucional la delegación, porque si no
fuera un tribunal, no podría ser invalida la delegación, a menos que y ahí el argumento que favorece el TC es
que precisamente el C. Tributario cuando habla de director regional del SII lo denomina tribunal, entonces
pueden existir tribunales fuera del poder judicial y que formen parte de la propia administración, no dijo el C.
Tributario que era un órgano que ejerce jurisdicción sino que era un tribunal, para el TC no hay problema en
que haya órganos adm que sean tribunales.
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Hoy va ganando la primera opción por dos razones:

1.- porque han tomado de referencia la discusión de la comisión de estudio de la C° del 80, Evans dice que si
es posible que órganos adm ejerzan funciones jurisdiccionales y pone ejemplos; el PDR, el SII, el ministerio
de economía, el servicio de aduanas, tesorería general de la república. Si el constituyente lo admitió y lo
previo, no hay problema.

2.- practica; esa doctrina lo que hace es proteger el sistema vigente porque si realmente se planteara que
esos órganos administrativos están ejerciendo funciones jurisdiccionales, y estas funciones estuvieren
prohibidas lo que tendría que hacer es declarar que han sido derogados todos los procedimientos tácitamente
y esos tribunales y esto es un cataclismo. Además evitaría el colapso.

Pero si el sistema era así, y no hay problema con el sistema desde el punto de vista constitucional, como se
explica que se hayan creado los tribunales tributarios aduaneros??? Porque todo el mundo sentía que no es
razonable que hayan órganos administrativos que ejerzan funciones jurisdiccionales y era necesario crear un
tribunal independiente e imparcial que resolviera esos conflictos, y no siguiera siendo el directo del SII, esto
es lo que plantea el profe.

Ahora claro tomar la segunda opción segunda opción (órganos administrativas ejercen funciones
administrativas), porque muchos tribunales no han querido tomar esta alternativa, porque esta segunda opción
supone negarle a todos los órganos el carácter de tribunales y supondría que todos fueran vías
administrativas, CNTV, ministerio de transporte, de economía, aduana, tesorería, todos serian ejercicio de
actividades administrativas y solo se abriría la vía judicial por la “apelación” y significaría que los jueces,
entonces, tendrían que entrar a conocer el fondo del asunto, seria en única instancia, conocer no solo el
derecho sino los hechos, y la discusión se abre de nuevo.

¿Porque se genera esta confusión en el derecho chileno? Hay distintas interpretaciones, pero el profe dice
que esto proviene de una interpretación bastante sui generis, casi original en el derecho chileno del
anglosajón, donde existen vías administrativas de reclamo y vías judiciales, donde la vía administrativa de
reclamo lo conoce un órgano que se llama el “tribunals” órganos cuasi jurisdiccionales, para
distinguirlos de los órganos jurisdiccionales (bueno acaba de cambiar con la reforma del 2007) que es un
órgano que existía dentro de la adm, y que lo que hacía era resolver los conflictos con la adm, un órgano que
resolvía los conflictos entre la adm y el ciudadano y que estaba constituido no solo por letrados sino por
interesados, y donde había una comisión mixta: alguien del sector público, alguien de los particulares, y
alguien de los vinculados a esos servicios, ejemplo; en materia eléctrica, funcionaba con alguien de la
administración, usuarios y la empresa.

Y la decisión del tribunals siempre era impugnable por razones jurídicas, no respecto de los hechos, ante las
cortes y qué son las “courts” en el modelo inglés, son los tribunales, a lo que nosotros llamamos tribunales,
y esta idea de courts es tribunal que esta fuera de la administración y gozan de imparcialidad e
independencia, pero lo que los ingleses llaman tribunals no es tribunal, es órgano administrativo. Esto explica
la confusión terminológica.

De que conocen estos tribunales, ordinarios, especiales?? del procedimiento especial o general que está
dispuesto en el OJ, lo normal es que los actos administrativos se impugnen a través del proceso especial de
reclamo, por ejemplo, si me dictan un acto administrativo municipal, el mecanismo es el reclamo de ilegalidad

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art 140 LCM(“Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la
municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes…”) y si me dicta el CNTV un sanción administrativa, el
sistema de reclamo establecido en la ley del CNTV, si me dicta una sanción la superintendencia de
electricidad y combustible el procedimiento es el de la ley de servicios eléctricos, si me dicta una sanción el
director del trabajo el mecanismo de impugnación está establecido en el C. trabajo. El procedimiento es el
establecido en la ley, en cada caso. Son más de 200.

Estos procedimientos especiales normalmente reciben el nombre de reclamos, reclamos de nulidad, reclamos
de ilegalidad, nulidades, impugnación, sin perjuicio de esos procedimientos especiales que están en cada ley
existen dos procesos generales, LA NULIDAD DE DERCHO PUBLICO y EL RECURSO DE PROTECCION,
que tienen una aplicación más amplia que estos procedimientos especiales.

Ahora, que problema hay entre uno y otro??hay un problema de si habiendo un procedimiento especial es
posible utilizar los mecanismos generales, ejemplo me dictan un acto municipal, que infringe un agravio, ese
acto se debe reclamar por reclamo de ilegalidad municipal o puedo utilizar la nulidad de derecho público o el
recurso de protección. Es un problema muy serio en nuestro país, donde básicamente los criterios que han
utilizado la jurisprudencia es entender que, según dos corrientes:

a) habiendo un procedimiento especial debe preferirse ese procedimiento especial. Se debe utilizar el
reclamo de ilegalidad municipal, y no el recurso de protección porque este opera de modo subsidiario,
que es un poco la doctrina de amparo del recurso mexicano, que establecido como un mecanismo
contencioso residual y por tanto, solo si no hay procedimiento especial se recurre al juicio de amparo.
b) Otro sector de la jurisprudencia ha dicho que el reclamo especial del recurso de protección no es una
relación de generalidad-especialidad, sino que el recurso de protección es siempre procedente y eso
porque el art 20 de la CPR cuando se refiere al recurso de protección termina con la frase “sin perjuicio
de las demás acciones y derechos” y por lo tanto podrá haber mecanismos especiales pero sin
perjuicio que haya ese procedimiento especial, siempre procede el recurso de protección.

¿En que esta la jurisprudencia ahora? No se sabe, depende de la sala.

c) Habría un tercera posibilidad de resolver esto, que no es la que sigue la jurisprudencia, que es minoría
donde está el profe, que es entender que en la relación de procedimientos especiales y generales no
es un problema de generalidad-especialidad sino de objeto pedido, y por tanto, en el ejemplo cuando
reclama por el reclamo de ilegalidad municipal, lo que está reclamando es la ilegalidad del acto y ese
el objeto pedido, en cambio cuando lo hago a través de recurso de protección el objeto pedido es el
amparo de un derecho fundamental y por tanto, en qué casos procede el recurso de protección:
depende de lo que yo pida, si estoy pidiendo el amparo de un derecho fundamental lo tengo que hacer
vía recurso de protección, no me sirve el reclamo de ilegalidad municipal, aunque sea un acto
municipal. El problema es que el recurso de protección ha dejado de ser un mecanismo de tutela de
derechos fundamentales y ha pasado a un mecanismo sobre la ilegalidad del acto, y ha dejado de ser
un proceso breve y sumario de tutela de derechos fundamentales a ser simplemente un proceso de
revisión de decisiones administrativas, y eso ha hecho una explosión de recursos de protección,
porque todo el mundo prefiere ir al recurso de protección antes ir al reclamo de ilegalidad o cualquier
otro mecanismo, porque el recurso de protección tiene preferencia, es más breve y es des formalizado.

En cuanto al caso Galletué con Fisco, donde había un predio que explotaba araucarias y era legal hacerlo
pero luego se dicto un decreto que estima monumento nacional las araucarias, perturbando en cierta medida
el derecho de propiedad, hay dos ámbitos de discusión, uno sobre la legalidad, es decir si el estado ha
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actuado dentro de sus facultades, y en este caso si tiene las facultades para emitir ese decreto y otro,
superado la primera discusión, es sobre la responsabilidad, y a la vez se divide en dos ámbitos, decir que el
estado de chile responde por regla general, o El estado puede tener responsabilidad en el caso de falta de
servicio, funcionamiento anormal, deficiente, tardío del punto de vista de los actos administrativos como se
configura esta falta de servicio?? Cuando el acto es ilegal, por tanto, en el caso Galletué no hay falta de
servicio, puede haber otro caso de responsabilidad? Esos son casos excepcionales por acto ilícito, pero son
excepcionales en nuestro derecho, y que caso hay por responsabilidad por acto ilícito? La expropiación
porque está expresamente regulado, en el art 19 n° 24 CPR, o los casos en que se produce una vulneración a
la igualdad de las cargas públicas, art 19 n° 20 CPR, y ¿cuando se produce una alteración a la igualdad de las
cargas públicas? Cuando el sacrificio especial que se establece para una persona está determinado y
constituye un perjuicio del que se hace cargo solo esa persona pero los beneficios de esa decisión son para
toda la sociedad, cuando se ha establecido un perjuicio en contra de una persona pero es un perjuicio que la
sociedad lo quiere porque es beneficioso para todos, obviamente se está una desigualdad ante las cargas
públicas, porque está imponiendo un beneficio de todos a una sola persona, una carga especial, la carga de
un beneficio público se está poniendo solo sobre una persona, en este caso ¿hay una desigualdad ante las
cargas públicas o no? Si la respuesta es sí, hay que probarlo, y lo segundo que hay que probar es cuanto hay
que indemnizar,¿El valor del bosque? ¿Del terreno? ¿O el valor de la producción que tendría ese bosque
operando? Lo que pasa con ese fallo de la CS del año 97, es que hace todo lo que no hay que hacer en un
fallo, porque no hace distinciones, solo dice: a si el estado es responsable y por el monto total del predio y el
caso más fantástico, en que el estado prohibió la corta de araucarias y termino indemnizando el valor total del
predio pero con el beneficio a los dueños que se quedaron con el predio y con la indemnización.

Hay dos mecanismos para impugnar o los procesos especiales o los generales, se produce este problema
entre recurso de protección y mecanismos especiales, esa es una discusión.

Una segunda discusión que se da es entre procedimientos especiales y nulidad de derecho público, porque la
doctrina discutió si es posible utilizar la nulidad de derecho público una vez utilizado el procedimiento especial
de impugnación o aun sin utilizar este, es decir, bueno no presento nada, se pasan los 30 días del reclamo de
legalidad municipal, y llego el día 31, podemos presentar la nulidad de derecho público? Utilizar la vía general
no obstante hay una vía especial? 2° pregunta; se presento el reclamo de ilegalidad se presento el día 29, y
nos fue mal porque estaba mal argumentado, podemos presentar la nulidad de derecho público habiendo
presentado un procedimiento especial.

Estas dos preguntas la jurisprudencia lo ha zanjado señalando que no hay problema en utilizar la nulidad de
derecho público, PERO ha habido algunas sentencias que han declarado que no es posible utilizar la nulidad
de derecho público cuando el reclamo especial de impugnación SE HA UTILIZADO Y FALLADO, puesto que
habría COSA JUZGADA, no cabe nulidad de derecho público o es posible. Pero si no utilizo la vía especial lo
más probable es que los tribunales no pongan problema, no es lo más seguro, pero es probable.

El profe estima que habiendo reclamo especial no es procedente la nulidad de derecho público, porque la
nulidad de derecho público es un mecanismo RESIDUAL, no habiendo reclamo especial. Y Perry le está
encontrando razón, este carácter residual se deduce del propio art 7 CPR, que es un art que dispone la
nulidad general de los actos del estado siempre y cuando no hay procedimiento especial, porque el art 7 que
dispone en su inciso final: todo acto en contravención da este artículo es nulo y originara las

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responsabilidades y sanciones que la ley señale, y si la ley ha establecido un procedimiento especial se va a


él. Miércoles 6 Octubre 2010

Como estamos viendo ayer el control jurisdiccional de la actividad administrativa, decíamos que este control
jurisdiccional de la actividad administrativa se ejercía a través de procedimientos especiales y otros generales.
Y nos enfrentamos al problema de la compatibilidad entre procedimientos especiales y otros generales.

Y luego hablábamos de los procedimientos especiales, como los que existen la superintendencia de comercio
y combustibles, el reclamo de ilegalidad municipal, la acción de impugnación a propósito del Art. 54 de la
LPBA, el reclamo establecido en la ley de transparencia ley 17825.Junto a este conjunto de procedimientos
especiales que eran muchos (un estudio de Carlos Carmona dice que son alrededor de 150). Existen los
procedimientos generales que son el recurso de protección y la nulidad de derecho público, que son los
procedimientos generales que existen.

Recurso de Protección.

El recurso de protección es un procedimiento general de control de los actos de la actividad administración,


del control de jurisdiccional de dichos actos, aun cuando en realidad no es esa la finalidad principal como bien
se sabe del derecho constitucional que el recurso de protección es un procedimiento y no un proceso, o una
acción u otros llaman recursos.

Mas bien es un procedimiento, como la nulidad de derecho público o el juicio ordinario, es mas bien un
procedimiento. Para diferenciarlo del procedimiento Adm.

Hablemos más bien que es un proceso o procedimiento que es muy breve, concentrado que tiene por objeto
fundamental la tutela de derechos fundamentales.

Es un proceso que persigue el amparo de derechos fundamentales y en este sentido para obtener una
sentencia favorable del recurso interpuesto o sea procedente el recurso de protección como mecanismo de
impugnación del acto administrativo es necesario que cumpla dos requisitos evidentes.

A. uno que estemos ante un acto u omisión ilegal o arbitraria. Requisito establecido en la constitución en
el artículo 20 CPR
B. en segundo lugar ese acto debe importar una privación, perturbación o amenaza a un derecho
fundamental.
No basta que el acto sea ilegal sino que además debe importar la vulneración de un derecho fundamental,
porque es eso precisamente lo que busca el recurso de protección que es la protección de un derecho
fundamental.

Ahora bien el concepto calve es que haya una afectación de un derecho fundamental, según las categorías
que señala el Art. 20 de la CPR. En la privación perturbación o amenaza. Pero tiene que haber una afectación
de derechos fundamentales.

¿Ahora qué es lo que pasa?

Que ya sus compañeros en su lucido trabajo de comisiones especiales algo uno puede visualizar, la verdad
que como el requisito de perturbación o amenaza lo que ha ocurrido en la práctica es que se ha llegado a
interpretaciones bastantes laxas de lo que es un derecho fundamental. En lo que un derecho fundamental ya
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no es lo que señala la constitución, si no que se estira al chicle y se consideran derechos fundamentales


conductas que no forman parte del derecho fundamental.

A propósito de la comisión especial constitucionalmente hablando la comisión especial es una prohibición de


la constitución del 80 y que a la vez la toma del 25 que a su vez la toma del 33 y que a su vez la toma de la
constitución francesa de 1971 y que quiere decir comisiones especiales, que es la prohibición de tribuir la
resolución de un asunto judicial a un juez distinto o a un órgano distinto del que natural y legalmente
correspondan.

¿Que perseguía esto de la comisión especial?

Que el rey o un funcionario se arrogara o se atribuyera para sí un asunto que estuvieren entregado a los
tribunales de justicia de modo que era vulnerar el principio de juez natural pero en sentido más moderno
alterar las reglas del juez determinado por la ley.

Eso es una comisión especial. No tiene que ver que sean órganos administrativos, o que se hayan
extralimitado en las facultades que tiene la ley, o la violación del debido proceso etc.

Si usted le pregunta a un profesor de derecho constitucional Francés o Alemán que es la comisión especial le
va contestar algo completamente distinto a lo que creen nuestros tribunales de justicia. Es simplemente la
comisión especial es alterar la regla de competencia que establece nuestro ordenamiento para el
establecimiento del juez natural, eso es una comisión especial. Por que parecería que es el rey que sacara un
ámbito de la justicia y lo resolviera el mismo. Es decir crear una comisión de la propia monarquía para
enjuiciar a una persona porque eso generaba evidentemente una regla de arbitrariedad en el asunto. La idea
es que el rey no juzgara el mismo por comisiones que el mismo armara y no por los tribunales de justicia. Ese
es el sentido de la comisión especial, y el sentido que se la da en el derecho comparado, que se vincula con la
idea del juez natural.

¿Qué ocurre en chile?

En chile la interpretación de la justicia ha llegado a otro lado absolutamente distinto.

1. Que han entendido por comisión especial como infracción al debido proceso que está absolutamente
excluido conforme a la interpretación constitucional del Art. 20.

2. Han excluido como bien decían sus compañeros ayer actuaciones ilegales de la administración.

3. también lo han entendido como alteración de las reglas de competencias de la actividad administrativa.

¿Por qué ha ocurrido este proceso?

Que paso lo mismo con la propiedad y la igualdad ante la ley en que no ha sido entendido como un trato
desigual que ha dado la administración entre dos personas, si no que en una interpretación laxa que cuando
la administración aplique una norma de una manera que el tribunal considere errónea o ilegal.

Y como transita la interpretación ilegal con la igualdad ante la ley, es que la interpretación nos e hace en dos
casos si no que la comparación se hace entre el caso real que se está resolviendo y lo que a juicio del tribunal

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corresponda idealmente en un caso. Contrastando la violación de una norma con un caso. En el fondo es
ilegalidad y no de igualdad.

¿A qué conclusión llegamos de todo esto? Es que si uno ve la jurisprudencia lo que ha hecho la
jurisprudencia ha vulgarizado los derechos.

¿En qué sentido? En que ya nos los entiende en un sentido técnico, sino que lo utiliza simplemente como
una referencia genérica.

¿Por qué lo hacen, por que usan los derechos no en su sentido técnico? Por ejemplo sería escandaloso
que alguien llegara y dice que alguien interpuse una acción reivindicatoria, y diga si la acción reivindicatoria
recae sobre ciertos bienes y está establecido ciertamente en el código civil, y ha nadie se atrevería aplicar la
acción reivindicatoria en situaciones distintas a las establecidas en el código. O por ejemplo a nadie se le
ocurriría que se deba otorgar escritura pública en la compraventa de bienes muebles.

Existen básicamente dos razones:

A) la doctrina básicamente Soto Kloss a partir del año 70 cuando se crea el recurso de protección, es
como el padrino del recurso. Incorporaron en el alma académica que el recurso de protección era un
mecanismo sustituto del contencioso administrativo, y como no existía en chile el contencioso
administrativo, que cada vez que no había un contencioso especial acudíamos al recurso de
protección.
Pero claro nos enfrentamos a un problema y el problema es que si bueno es que nos solo para que
opere el recurso de protección necesitamos que el acto sea arbitrario o ilegal si no que requiere de una
vulneración efectiva del daño y no todo acto administrativo va a vulnerar un derecho fundamental.
Porque puede que vulnere el derecho de los particulares peor no necesariamente va ser un derecho
fundamental. Por ejemplo si yo presento una peticiona la Administración. Para instalar un quiosco de
diario y me dice que no, y yo considero que me diga que si por cumplí con todas las reglas es difícil
decir que hay existe una vulneración a un derecho fundamental. Así en un sentido laxo podemos decir
que existe un derecho de propiedad a ser estudiante, o un derecho de propiedad a un permiso de
edificación. Pero en realidad el estar estirando el chicle hacia lugares en que en realidad no cabe el
derecho de propiedad.

¿Pero por que lo hace el juez?

Porque está involucrado en la idea que le recurso de protección es un contencioso administrativo


subsidiario, es decir cuando no hay un contencioso especial opera el recurso de protección, y como
hay un problema con derechos fundamentales, como una manera de facilitar este contencioso
administrativo ha ido desdibujando el contencioso administrativo.

Pero es un mecanismo muy peligroso y ¿Por qué? Porque ese mecanismo lleva que unos casos es
que en la justicia se tomen en serio el derecho.

En el sentido de que se entiende por libertad económica, o libertad de propiedad o etc. Aquí no está
vulnerado, bueno rechazado el recurso.

Y uno dice que como, si yo fundamente bien, así le toco la mala suerte que le toco un juez que se lo
tomo en serio y aplico bien el criterio.
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Pero entonces genera una gran inseguridad jurídica, por que maneja en la interpretación que el juez
tiene de ese derecho, o dicho de otra manera a lo mejor quiere hacer en un caso determinado si cabe
o no cabe tal recurso.

Algunos abogados podían tener la mala suerte que en un recurso de protección integraba el profesor y
entonces lo que hacia el profesor era rechazar el recurso sobre la base de interpretar estrictamente el
derecho.

Pero resultaba que le tocaba la buena suerte a otro abogado, que integraba otro la corte de
apelaciones lo acogió y no le intereso mucho el derecho.

Esta el caso de los ascensores de Valparaíso y si uno ve el fallo no tiene por donde ser un recurso de
protección, pero la sentencia fue favorable y se le revoco. Pero igual se genero el efecto político.

Ese es el primer argumento, de soto kloss para estirar el derecho es un poco mentiroso. Por que a la
hora se surge el recurso de protección el año 76 ya existía y estaba operando la nulidad d derecho
público por tanto no es cierto que no había un contencioso general en chile y si no había un proceso
especial se podía ir a la nulidad de derecho público.

Por tanto ya doctrinal y jurisprudencialmente la nulidad derecho público ya estaba operando, y como
decía entonces Soto kloss que la nulidad de derecho público ya estaba operando.

B) entonces surge una razón política en donde impugnar un acto de la administración, a través de un
procedimiento breve y sumario en donde los particulares quedan en una situación mejor de la
Administración., es una opción política. Prefiero la vía rápida del recurso de protección y no la vía lenta
de la nulidad de Derecho público.
Ahora bien que ventajas y desventajas tiene esto que es el recurso de protección.

Ventajas.

1. Rápido
2. Ágil
3. Desformalizado
4. Donde controlo todo

Desventajas.

1. Procedimiento que en principio solo puede ser utilizado en una vulneración a derechos fundamentales.
No en otros casos, por lo tanto no me protege el recurso de protección frente a toda otra infracción que
ocasiona un acto de la Administración. del estado, si no que solo frente a aquellas infracciones que
produjeren amenaza, perturbación o privación en el legitimo ejercicio de ese derecho.
Por lo tanto no me protege el recurso de protección frente a todas las infracciones que produjeren la
Administración del estado., si no solo aquellas que se refieran amenaza, perturbación o privación de
derechos fundamentales. Solo a esos derechos, y no a todos los derechos subjetivos. No todo se
reduce a derecho fundamental, porque si todos los derechos subjetivos se reducen a derechos
fundamentales, no existirían los procedimientos ordinarios como los civiles, los comerciales, los
laborales. Etc.

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2. En el recurso de protección no hay nada regulado un procedimiento. Por lo tanto no existe un


probatorio, hay cortes que admiten testigos, otras cortes no admiten testigos y lo que se hace es que
se declare a través de una declaración jurada o que se acompañe documentos.
No hay normas sobre valoración de la prueba.

Respecto a la orden de no innovar se concede o no se concede con la sola autorización del particular,
nunca se saben las razones. Incluso en algunos casos se concede la orden de no innovar y al otro día
se le rechaza la orden de innovar, y que pasa de un día a otro, el abogado de la contra parte llega el
día después y los convenció y llego al otro punto. Ahora bien, el juez tiene todo para hacer justicia.

Pero se podría considerar muy injusto que se rechace un recurso de protección, en que los
trabajadores de CODELCO, se impide que todos los trabajadores que están subcontratados por
CODELCO ingresen a la empresa como contratados efectivos y sean beneficiario de los mismos
derechos de los trabajadores contratados por la misma empresa. Y quedaran en regímenes jurídicos
distintos.

Como que a través de un recurso de protección se resuelve una cuestión tan compleja. Es como
algunas cosas salen bien y otras salen mal.En el caso de Codelco transforma en una comisión
especial en particular la inspección del trabajo en su rol interpretativo de la ley, ya que este solo
corresponde a los tribunales de justicia.

Ahora bien el problema del recurso tiene otra finalidad que es la protección de tutela de derechos
fundamentales.

El recurso de protección debiera ser un mecanismo de gran complejidad y de Profundo impacto en los
tribunales, porque es la violación de un derecho fundamental que dentro de un ordenamiento jurídico
consideramos los más valiosos. Por ende la violación de un derecho fundamental debiera ser de protección.

Así como se ha vuelto una cosa cotidiana ya nadie se lo toma en serio.

¿Qué efectos produce la sentencia del recurso de protección?

La sentencia produce cosa juzgada formal es decir no impide que pueda ser discutida en otra instancia
jurisdiccional. Pero en materia Administrativa. Eso no existe, porque si se acoge el recurso del acto
Administrativo. Y la corte establece que ese acto es ilegal no produce cosa juzgada formal, produce cosa
juzgada sustancial porque a la Administrativa. Le ha declarado ilegal el acto.

Y como la Administrativa. Declara ilegal el acto en un juicio diferente a quien va a demandar, al particular cuya
sentencia fue favorable, como va a demandar.

Pero si la sentencia rechaza el recurso de protección y declara que el acto en protección en principio es
formal.

Cuando perjudica al particular la resolución del tribunal es una cosa juzgada formal.

Pero cuando beneficia al particular tiene efectos de cosa juzgada material.

La nulidad de derecho pública.

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La nulidad de derecho público no está regulada en detalle, la única norma que se refiere a la nulidad de
derecho público es él:
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale.

Es una teoría que forman ciertos profesores de la universidad de chile (Soto Kloss, Fiamma, Caldera) y que
señalan que habría una especie de sanción frente actos ilegales de la administración.

- como no aparece el procedimiento seria el juicio ordinario de mayor cuantía.

- aplicando las reglas de competencia seria el juez de letras en lo civil.

- y podría operar las medidas cautelares del procedimiento civil. Arts. 290 y 298.

Producto de esta poca regulación de la nulidad de derecho público hay temas que son muy discutibles, como
esta normado este procedimiento si hay solo una norma que es el art7.

1. ¿Quién esta legitimado?


- Los titulares de derechos subjetivos

- Los titulares de intereses legítimos

- Cualquier persona. Acción popular.

2. ¿Cuáles son las causales de nulidad?


- Cualquier ilegalidad o una ilegalidad especial.
- Opera de pleno derecho o requiere de declaración judicial
- Es saneable o insanable.
- Es prescriptible o imprescriptible
Jueves 07 Octubre 2010

Ayer vimos la nulidad de derecho público como uno del os mecanismos de control jurisdiccional del derecho
chileno. A propósito de eso hay 5 cuestiones que eran discutibles en la nulidad de derecho público: la
legitimación, las medidas cautelares el carácter, si es saneable, si es prescriptible o no.

1) Respecto a la legitimación: sobre quien está legitimado había 3 posibles soluciones:


a) Por un lado sólo aquellos que son titulares de derechos subjetivos, y por lo tanto en la medida que uno
tenga afectado un derecho puede presentar una nulidad de derecho público, esto es por aplicación estricta
del art. 38 de la constitución porque la constitución dice “cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la administración del estado podrá recurrir a los tribunales que determinen las leyes” por lo
tanto el punto de partida es la lesión de un derecho y sólo en la me da que haya un derecho lesionado yo
podría reclamar la nulidad esto se confirmaría con el 19 numero 3 de la CPR que habla del derecho a la
acción que parte de la tutela de derechos subjetivos.

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b) una segunda posibilidad es que no sólo estén legitimados quienes sean titulares de derechos subjetivos,
sino también quienes sean titulares de intereses, esto está dividido en 2 escuelas o bien está referida:
i. Respecto a quienes tengan intereses legítimos, posición que se saca de la doctrina
procesal y que podría tener algún fundamento en el ámbito administrativo en la titularidad
para seguir procedimiento administrativo, calidad de interesado que habla de derechos e
intereses legítimos que establece el art. 21 de la LBPA.
ii. La 2ª posibilidad es que sean solo intereses directos y personales y no intereses legítimos,
es decir es un poco más estricto que se refería solo a intereses que están vinculados en
forma directa con el sujeto, que no llegan configurarse como derechos, pero que se
identifican con posiciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial o moral, atribuibles a
sujetos individuales.

Por ejemplo puedo tener un interés legítimo a partir de una demanda de nulidad de derecho público si se
dictara una resolución administrativa que haga la construcción de un mall, yo no tengo derechos subjetivos
pero sí intereses legítimos, como respecto al urbanismo, al medio ambiente. Es un interés de carácter
colectivo asociado a mi condición de ciudadano, no personal, no me afecta de manera directa. Interés directo
y personal, es cuando me construyen un edificio al lado de mi casa, yo no tengo derecho a impedirlo, pero si
interés, cuando ese edificio signifique una alteración de mi barrio.

c) La tercera posibilidad es que en la nulidad de derecho publico estamos legitimados todos los ciudadanos
por lo tanto todos los ciudadanos podemos demandar la nulidad de derecho público independientemente de la
vinculación que tengamos para un caso concreto, por tanto yo podría demandar la nulidad de un acto dictado
en la comuna de punta arenas en la que se está construyendo un edificio la orilla del mar, yo puedo
demandar ello aunque no conozca punta arenas, y no tenga nada que ver con Punta Arenas, puedo hacerlo
por “mi amor” al borde costero y pro mi cariños por la legalidad de la actuación administrativa.

La opción que se sigue en el derecho chileno, la doctrina chilena se divide entre todas estas opciones,
Fiamma, por ejemplo habla de la acción popular, Bordalí va a sostener que sea el titular de intereses
legítimos, Eduardo Cordero que pueden ser derechos subjetivos e intereses directos y personales, y Luis
Cordero va a sostener que hay que ser titular de derechos subjetivos, para todas las teorías hay un autor. La
CS ha dicho que pueden demandar la nulidad de derecho público los titulares de derechos y de intereses
legítimos, pero cuando define interés legitimo la CS lo aplica a los casos y los resuelve, en verdad lo que hace
es aplicarlo a intereses personales. Al parecer la CS no entiende la diferencia entre interés legítimo e
intereses personales.

Ferrada: su posición dogmática: lo que correspondería a nuestro derecho sería seguir solo la titularidad de
derechos subjetivos, a través del art. 19 número 3 y 38 de la constitución, restringiendo la nulidad de derecho
público. Eso es lo que dicen las normas más allá que lo que al profesor le gustaría fuera otra cosa. El
argumento de Bordalí o Cordero puede ser deseable, pero no tiene ningún fundamento jurídico.

CAUSALES:

Recordemos que la discusión es si son las del art. 7º inciso 1º (competencia investidura y forma), entender si
son solo ella o se puede agregar otra que es violación de la ley y desviación de poder, considerando el fin
como un elemento del acto administrativo. Hay fallos que a pesar de que se dice que son solo las del art. 7º
se agregarían otras causales. En el fallo se rechaza la nulidad, pero la CS ha entendido que la desviación de
poder constituye una causal. La causal que se ha rechazado es la violación de ley.

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El tercer punto es si es no saneable (texto de Jara complementar)

Aquí hay 2 posiciones la de Soto Kloss que dice que es insanable y la de Pierry que dice que es sanable.

Aquí la pregunta es si se puede sanear o no por la voluntad de las partes.

Soto Kloss dirá. Dirá que no es sanable porque el art. 7ºinciso final dice que el acto en contravención a éste
artículo es nulo, y esa es una nulidad que se asemeja a la inexistencia y por tanto un acto que nace nulo
jamás se podrá subsanar.

Pierry dice que es sanable: porque la nulidad no se impone, no es una inexistencia, sino que el acto se
presume válido de acuerdo a las normas de presunción de los actos administrativos art.3 de la LBPA, y por lo
tanto, como el acto se presume válido, el acto no es nulo, no nace nulo, por tanto perfectamente las partes
podrían sanear ese acto, y no habría problema con su validez.

¿Opera o no de pleno derecho o requiere declaración judicial?

Soto Kloss: la nulidad opera ipso iure, por el solo hecho de que tenga vicio el acto es nulo art.7 inciso 3º, por
tanto le juez lo que hace es constatar la nulidad pero la constata como un hecho, pero el acto ha sido nulo
siempre.

Pierry: dirá que el acto es válido y por tanto la única manera de determinar con esa presunción de validez de
los actos es con la declaración judicial, y por lo tanto, sin que hubiera declaración judicial el acto no es nulo,
para que el acto sea nulo una sentencia judicial ejecutoriada que así lo declare.

Respecto a si es o no imprescriptible.

Soto Kloss dirá que es imprescriptible, dado a que si el acto es nulo desde el comienzo y nunca es válido,
nunca va a prescribir la posibilidad de nulidad, además no hay norma alguna en nuestro derecho que
establezca la prescriptibilidad de ésta acción, por ello la acción es imprescriptible.

Pierry dirá que ésta acción es prescriptible porque como toda acción que lesiona un bien jurídico, en algún
momento cede, y en éste caso lo que hay que seguir es la norma de prescripción ordinaria, del art.2508 del
CC y por tanto prescribe en 5 años.

La jurisprudencia desde un momento hasta el año 2000 recogió la teoría de Soto Kloss, desde el año 2000,
del caso Aedo con fisco, emblemático, lo que ha venido diciendo la CS es que la acción de prescripción de
nulidad de derecho público requiere una declaración judicial, es sanable, y ha dicho que es imprescriptible
siguiendo en esto a Soto Kloss, pero con una gran novedad, pero que las acciones patrimoniales asociadas a
esa nulidad son prescriptibles y prescriben de acuerdo a la regla general es decir 5 años, con lo cual le ha
quitado toda motivación al ciudadano a ir a perseguir la nulidad de derecho público, porque le ciudadano no
anda persiguiendo la nulidad porque quiera que la administración actué legalmente, lo que quiere el
ciudadano es estirar la mano y que le caiga algo de dinero, por lo tanto si no hay indemnización, pero podría

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haber casos en que efectivamente se persiguiera la nulidad sin indemnización. Hasta el momento la corte
siempre a conocido casos con indemnización.

Ferrada: la acción es prescriptible de acuerdo a las acciones ordinarias, porque no hay ninguna razón para
entender que algún procedimiento en el derecho chileno tenga carácter imprescriptible salvo que una norma
expresa lo establezca, además por que el art.2497 del CC dice que las acciones a favor y en contra del
estado prescriben, no hay ninguna razón para no aplicarlo, salvo que haya una teoría absoluta de la no
aplicación del código civil en el derecho administrativo, pero el derecho administrativo se complementa con el
resto del ordenamiento jurídico, y no hay una separación tajante entre uno y otro ordenamiento.

CONTROL DEL TC

Otro de los mecanismos extraordinarios para controlar la juridicidad de los actos administrativos es el control
del TC, y este control que realiza el TC lo hace en virtud de los art. 93 nº 9 y 93 nº 16 de la CPR.
El 93 Nº 9 establece la facultad de TC de resolver cuestiones de constitucionalidad de DS por resolución
emanada de la autoridad administrativa y que ha sido representado por inconstitucionalidad por la CGR, lo
que le impide al presidente dictar un decreto de insistencia y la única opción es ir al TC.

Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que
pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.

...En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera
de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulad o antes de la promulgación de la ley o
de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de
quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación.

En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado
dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a
decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los
miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.

(El profesor se equivoco y lo arreglo al final, después de la disertación.)

Hay dos legitimados respecto del art. 93 números 16 (TEXTO DE FERRADA página 46 en adelante):

- cualquiera de las cámaras o una cuarta parte: aquí hay 2 supuestos, DS reglamentarios de ejecución o DS
que contienen decisiones individuales, simples decretos, pero que son DS. Pero la cuarta parte que refiere a
los miembros en ejercicio, pero que puede ser un quórum menor, supongamos que son 38, la mayoría de la
cámara serian 20 si van todos, pero como es posible sesionar con la tercera parte, entonces sería 13, y pro lo
tanto le requerimiento finalmente se podría presentar con 7. Y en el caso de la cámara de diputados que son
120 se puede sesionar con 40 y la mayoría sería 21. La cuarta parte serían 30 diputados, y senadores serían
10. Por tanto la cuarta parte podrían ser más que cualquiera de las cámaras un ida de poca asistencia, pro
tanto la regla que se exige más para impugnar un decreto reglamentario, no podría cumplirse con una baja
asistencia.
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- O sólo cualquiera de las cámaras: Es la mayoría simple, de los presentes se puede impugnar un DS
reglamentario emanado de la potestad reglamentaria autónoma.

En el art. está dicho de manera confusa porque lo hace de manera negativa.

En la primera hay más posibilidades y en la segunda hay menos porque se trata del ejercicio de la PR
autónoma donde hay un conflicto directo con la constitución, respecto al ámbito de las materias de dominio
legal, entre el 32 numero 6 de la constitución y el 63 numero 20. Aunque esta casi no prospera, y en realidad
la mayoría de los casos se van a plantear como PR de ejecución, por tanto el último supuesto es casi
marginal, no ocurre casi nunca.

19/10/2010.-

Fines y objetivos de la
responsabilidad del Estado
La doctrina denomina responsabilidad patrimonial, responsabilidad civil o responsabilidad contractual del
Estado; hasta los años 80 se utilizaba término responsabilidad extracontractual del Estado queriendo significar
que responsabilidad civil causada por el Estado por hechos materiales o AJ, pero distintos del contrato; en
este sentido lo que hacía era tomar la terminología del derecho civil donde la responsabilidad se clasifica en
contractual y extracontractual.

Esta doctrina que utilizaba esta terminología porque consideraba que la responsabilidad del Estado era
materia que no se alejaba de la responsabilidad del CC; para buena parte de nuestra doctrina hasta los años
80 la responsabilidad del Estado era una materia civil, porque seguía las mismas reglas de la regulación civil,
e incluso llevaba a que los casos de responsabilidad del estado se resolvían utilizando las normas de la
responsabilidad del CC, y donde particularmente se hacía una utilización del sistema de responsabilidad por
hecho ajeno.

La doctrina más actual siguiendo la terminología que utiliza la doctrina comparada prefiere hablar ahora de
responsabilidad patrimonial del Estado y ello porque lo que quiere remarcar es que es responsabilidad de
carácter económico, pero que sigue reglas distintas de las del Derecho Civil, con lo cual el cambio de
denominación quiere demostrar alejamiento del Derecho Civil en la responsabilidad. Esto es parcial, porque
muchos principios y reglas son las mismas que las del derecho civil, particularmente en relación, por ej. la
culpa con el dolo en ciertos aspectos, prescripción, solidaridad en ciertos casos; son reglas tomadas sobre la
base del CC, por lo que el alejamiento de la responsabilidad patrimonial del Estado con civil es parcial.

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Lo primero que hay que analizar a propósito de la responsabilidad patrimonial del Estado es cuáles son los
objetivos que debería perseguir un sistema de responsabilidad

Pregunta no sólo atingente a la responsabilidad del Estado, sino que también a la responsabilidad civil. ¿Qué
es lo que persigue un sistema de responsabilidad del Estado? Con esto analizaremos las normas de Chile y
veremos si satisfacen los objetivos en el sistema de responsabilidad.

♣ El primer objetivo es la función reparatoria o compensatoria, es decir, un sistema de responsabilidad


pareciera que tuviera como 1° función reparar o compensar a una persona de los daños que sufre, o sea,
restituirla al Estado anterior en que se encontraba al daño producido, se trata de ponerla en la misma
situación en que se encontraba antes de sufrir el daño. Por lo tanto, la responsabilidad en el modelo habría
que considerar esa finalidad como principal.

Esa función parece que la tuviera cualquier sistema de responsabilidad, pero junto a esa función que es
evidente, la doctrina ha formulado otras funciones de responsabilidad que son más discutibles si es necesario
que concurran o no en el sistema:

♣ También finalidad preventiva, es decir, debe evitar que se produzcan esos daños en el futuro y la forma de
evitarlos es establecer sistemas de responsabilidad que no tiendan sólo a reparar el daño, sino además a
castigar o amedrentar a las personas para que no cometan daños. En este sentido, el modelo más clásico es
el anglosajón del sistema de los daños punitivos.

Esta segunda finalidad no toda la doctrina está de acuerdo, diciendo que se debe reparar a la persona que ha
sufrido el daño, pero no puede esta persona enriquecerse por el daño causado. Este modelo se ha utilizado
en el sistema anglosajón utilizando una técnica que se llama el análisis económico del Derecho, donde lo que
pretende es incorporar variables económicos en el diseño y aplicación de las disposiciones jurídicas; por ej.
daños provocados por neumáticos hechos en una fábrica, donde la empresa tenía calculado el costo de la
muerte del conductor de un auto por cierta cantidad producida de neumáticos y prefería pagar la
indemnización que pediría la familia de ese conductor antes que solucionar el problema en la producción de
los neumáticos. La doctrina se preguntó que si el daño proviene de una actividad industrial y se ha
internalizado el daño como un costo más, ¿es justo que la persona empresa lo que dañó o se debe incorporar
también un castigo punitivo para evitar que la empresa considere el daño como un costo?

Famosa sentencia de Charles Posner el cual dijo que no se puede establecer una responsabilidad por un
monto que sólo tienda a la compensación, sino que además castigar a la empresa para que evite esos daños
en el futuro.

Esta discusión está lejos de lo que pasa en la doctrina y jurisprudencia chilena, porque en la responsabilidad
civil se ve que pretende una reparación integral del daño y la indemnización no puede ser una fuente de lucro,
por lo que no puede incorporar el daño punitivo.

No obstante, de alguna manera el desarrollo que ha tenido el daño moral como concepto indemnizable ha
llevado a un sistema de daño punitivo encubierto - no a los niveles de USA -, pero sí a tratar de castigar al

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infractor y beneficiar al dañado. En el sistema norteamericano las demandas de responsabilidad contra las
empresas tienen montos increíbles y donde evidentemente el daño producido no vale tanto, y lo que se evalúa
es cuanto equivale una multa en beneficio del particular (se realiza el cálculo por parte del juez).

En el caso chileno hay un cálculo cuando se habla de daño moral, porque el 90% de la indemnización es la
que proviene del daño moral, porque el daño efectivamente causado es marginal; lo que da cuenta que el
daño moral ha empezado a suplir el castigo punitivo, llevándolo encubierto.

Esta idea de la función preventiva tiene mucho sentido, o lo tendría, en los casos de responsabilidad del
Estado, porque aparentemente si uno le incorporara la exigencia que tuviera esta finalidad preventiva,
contribuiría a mejorar los estándares del servicio público, porque en la medida que los montos de
indemnización establecidos sean relevantes para el Estado, éste tendería a hacer mejor la prestación de
servicios; si el costo de los daños derivados de una operación, por ej., son mayores que las mejoras en el
hospital, tendría una mayor legitimidad esta función, porque en fondo lo que quiere el sistema de
responsabilidad es mejorar la calidad del servicio público. Esta función preventiva ha tenido éxito, como
lógica, producto del beneficio asociado que tendría.

Claro está que esta idea de incorporar la función preventiva podría llevar al extremo contrario de que el
Estado tomando en cuenta el costo que signifiquen las indemnizaciones se vaya retirando de los servicios y
los traspase a los privados, porque sería una manera de evitar el alto costo que implica los daños derivados
de sus actos materiales.

Por un lado, es bueno porque llevaría a la mejora del servicio público, pero el Estado diría que le conviene
privatizar el servicio, abaratar con ello los costos y correr menos riesgos, por otro lado.

Los montos de indemnización de la responsabilidad del Estado salen de todos los ciudadanos y con esta
función preventiva lo que hacemos es presionar a que el Estado salga de la prestación del servicio público,
dejando que los privados realicen esta prestación.

♣ Otra finalidad que se podrían incorporar a la responsabilidad del Estado es considerarla un mecanismo de
control social, es decir, que si los sistemas de responsabilidad tienden a ser más exigentes con los
estándares y, por tanto, hay más casos de responsabilidad patrimonial, es porque hay un control social de esa
actividad. Los juicios de responsabilidad del Estado han aumentado, porque se entiende que el mecanismo de
responsabilidad del Estado es un control social de la calidad de los servicios que presta el mismo; por ej.
Demandan los mineros que quedan encerrados en la mina, porque no se ha hecho una fiscalización como
debiese hacerse de las faenas.

♣ Otra función más que podría cumplir el sistema de responsabilidad es la función demarcatoria: determinar
qué daños son indemnizables y cuáles no lo son en una comunidad determinada. El Derecho lo que hace a
través de su sistema de responsabilidad es fijar qué daños son relevantes, por lo tanto, indemnizables; por ej.
que una persona sea atropellada en la calle por culpa de un conductor y producto de ello queda hospitalizado,
el Derecho considera que es un daño indemnizable por daño físico y síquico; considera también el sistema
jurídico el daño físico provocado por una persona a otra producto de los golpes recibidos en una riña, no sólo
genera delito, sino que da lugar a una responsabilidad civil. Pero el sistema jurídico considera que no debe ser
indemnizado por las eventuales afecciones, no se generaba daño indemnizable (está en duda el art. 2331
porque está en el TC); por ej. el daño que le provoca esa mala mujer que pololea con ese hombre tranquilo y

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fiel, y termina con él, el sistema jurídico considera que no es un daño indemnizable, no tiene las
características de relevancia para serlo.

El sistema jurídico demarca en qué casos cabe indemnización y en qué casos no, pero no tiene que ver la
profundidad del daño.

Esto también corre para la responsabilidad del Estado, porque el Derecho considera que corresponde
indemnización en una operación mal realizada, pero no sería indemnizable un daño sicológico que produce
una mala atención médica, en principio; pero sí considera que cuando se ha producido una mala praxis
médica es indemnizable. No todo daño es indemnizable, sino que el daño que tiene relevancia jurídica para
nuestro ordenamiento.

♣ Otra función que podría tener es la función redistributiva.

Alguna doctrina sostiene que el sistema de responsabilidad debiera también cumplir una finalidad de
aseguramiento social, en el sentido que los daños que se provoquen a una persona y que sean relevantes,
deben ser indemnizados como una forma de distribuir en la comunidad ese mismo daño y, por lo tanto, no
tendría sólo la finalidad de compensar y reparar a esa persona, sino que tendría como finalidad distribuir con
los demás miembros de la comunidad ese daño, en el fondo alivianar la carga de soportar ese daño.

Esta idea que también tiene que tener función redistributiva el sistema de responsabilidad se ha desarrollado
mucho a propósito de la responsabilidad del Estado, porque se dice que éste no sólo debe responder por los
daños generados por su actividad ilícita, sino que también por la actividad lícita, y esto por la finalidad del
sistema de redistribuir a todos los ciudadanos el daño provocado a una persona independiente si el daño es
culpa o no de ese Estado.

Para esta doctrina que cree en la finalidad de redistribución del daño, si una persona va caminando y
descuidadamente cruza la calle, y un auto fiscal lo atropella y deja parapléjico: ese daño ¿quién lo debe
soportar? Si tuviera una finalidad reparatoria o compensatoria, tendría que indemnizar si el conductor obro con
culpa; pero si pretende redistribuir los daños, el sistema debiera indemnizar a esa persona
independientemente que haya culpa o dolo del agente estatal, porque de lo que se trataría es de incorporar
esta función es distribuir en la comunidad a través del Estado el daño causado, porque no nos fijaremos en
quien tuvo la culpa, sino que en la consecuencia nociva que soportaremos todos.

Lo que tenemos que determinar es cuál de estas funciones queremos que cumpla el sistema de
responsabilidad:

1° Para ver qué es lo que queremos

2° Para determinar qué es lo que quiere nuestro legislador

Y esto nos llevará a determinar reglas del sistema de responsabilidad. Nuestros legisladores no lo pensaron
mucho, pero intuitivamente tomaron en cuenta estas funciones.

En modelo de responsabilidad objetiva, por ej., las funciones más relevantes son las funciones redistributivas
y la compensatoria, pero no habrá gran acento en la función preventiva (porque siempre va a responder) y la
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demarcatoria y control social quedan disminuidas; en caso de responsabilidad subjetiva desaparece la función
redistributiva, porque sólo se responderá en caso de culpa o dolo.

Pero si hago un modelo de presunciones de culpa, con base en un modelo subjetivo, se enfatiza las funciones
reparatoria, preventiva, pero desaparece la función redistributiva.

La pregunta que debemos hacernos es para qué quiero un modelo de responsabilidad del Estado; estas son
opciones ideológicas en el sentido jurídico.

El sistema de responsabilidad objetiva a pesar de cumplir con un ideal de justicia, desde el punto de vista de
la eficiencia económica del modelo tiende a ser profundamente injusta; por ej. si yo construyo un sistema de
responsabilidad objetiva sobre los bienes, en que se indemniza todo, lo que tiendo es a proteger a las
personas que tienen más bienes y, por lo tanto, los favorezco liberándolas de la obligación de pagar seguro,
por lo que favorezco a aquellas personas que tienen más bienes porque les ahorro los seguros.

Fernando Pantaleón, prof. español, decía que si hay dos personas que van en una carretera estatal: uno en
un Ferrari y el otro en un Fiat 600, los dos chocan, y el Estado debe responder de todo daño causado en su
carretera independientemente por culpa o dolo; ¿por qué el Estado debe responder por el Ferrrari, si esa
persona si tenía interés de protegerlo debió haber contratado un seguro, porque tenía el dinero para hacerlo?;
en este ejemplo se respondería por un lujo como lo es el Ferrari.

Lo que tiende a ser el sistema de responsabilidad objetiva es a ser más rico a los ricos y más pobres a los
pobres.

♦ Opciones que se han tomado en algunos países para el diseño del sistema de responsabilidad.

La referencia al Derecho Comparado no tiene una finalidad de erudición, sino que hacer un análisis
comparativo con el modelo de Chile; éste tiene una relación bastante cercana de lo que ocurre con el Derecho
francés, español, algo con el alemán, pero muy poco con el modelo anglosajón, aunque igual tiene algunos
rasgos.

Si vemos el texto de García Enterría, vamos a destacar algunas cosas:

1.- Si analizamos el texto, todos los modelos parten de una situación inicial común que es
irresponsabilidad del Estado; Todos los modelos parten en el s. XIX de esta idea, porque el soberano es
quien toma las decisiones, si éste tiene esta posibilidad y esas decisiones generan daño, no es posible
imputar los daños al soberano, porque estaríamos limitando esa soberanía; la idea de soberanía llevaba la
idea que se imponía a los ciudadanos, no podía al mismo tiempo quedar sometido a un control jurídico, por un
lado, y a una responsabilidad civil, por otro lado. En ese sentido, la doctrina sostuvo durante los s. XVIII y XIX
la irresponsabilidad del Estado o de la Corona.

Lo que se complementaba en el caso inglés con la idea de la imposibilidad de juzgar a la Corona, porque los
TT actúan a nombre de la Corona. Por tanto, todos parten de la idea de la irresponsabilidad

O no había texto expreso que consagrara responsabilidad, y si lo había era para casos específicos; en el caso
francés había una norma que era el art. 75 de la Constitución del año VIII (aprox. 1799, porque el calendario
dejó de contarse como se realizaba, y se empieza a contar nuevamente desde la muerte del rey; por las
estaciones productivas de la tierra)
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El Estado chileno también partió de la idea de la irresponsabilidad del Estado, aunque en el Derecho chileno
se produce una evolución más rápida en el tema de la responsabilidad, porque estaba planteado desde el
punto de vista civil, por lo que la idea del Estado responsable se regía por las reglas civiles.

2.- La evolución de la irresponsabilidad a la responsabilidad, de un Estado irresponsable a uno


responsable se produce o por vía legislativa o se produce por la vía jurisprudencial; no es una cuestión
que se produce sólo por un cambio de la ley, sino que en algunos casos se produce por un cambio de
jurisprudencia.

Se podría pensar que el cambio del modelo en el sistema anglosajón podría provenir de la propia
jurisprudencia, porque se tiene la idea que es una fuente principal en ese sistema, sin embrago en este caso
opera al revés: la evolución se produce por un cambio legislativo, no por un cambio jurisprudencial
precisamente por la característica del sistema, porque como funciona sobre la base del precedente, es muy
difícil cambiar el precedente, por lo tanto, lo que ocurría es que la jurisprudencia seguía afirmando la
irresponsabilidad del Estado y sólo se cambió a través de la vía legislativa con la ley de procedimiento de
Inglaterra Crown proceeding act de 1947 y en el caso Adams y Naylor de 1946, en el cual la práctica del
acusado nombrado fue rechazado por la Cámara de los Lores.

Esta idea no surge de la mera iluminación de los parlamentarios, sino que surge a partir de los problemas que
estaba provocando las soluciones parches que había ido generando la práctica y la jurisprudencia haciéndose
cargo de las injusticias que provocaban los daños del Estado, que eran irregulares muchos de los actos, pero
que al no ser responsable, no eran indemnizables. Lo que hizo la jurisprudencia en esos países fue generar
algunos sistemas de responsabilidad:

a) en el caso inglés fue un sistema del acusado nombrado: no se podía demandar a la Corona, por lo que el
particular demandaba al funcionario público y éste aparecía como responsable ante ese particular; si el
Estado había causado algún daño, y ello era comprobado, el responsable era el funcionario; y ese funcionario
condenado le pedía al Estado el dinero para cumplir con la condena.

Este sistema funcionó de tal manera que se nombró a un funcionario particular y a él se le demandaba (por
eso el sistema se llama del acusado nombrado); y una vez condenado, el que asumía el costo era el Estado.
Esto era una ficción, porque todos sabían que se demandaba a la Corona, y como a la Corona no se le podía
demandar, se personificaba esa responsabilidad en un funcionario.

Este sistema hace crisis en un momento en que un TT de Londres resuelve que no se podría condenar al
funcionario porque no era responsable por ese daño, echando abajo la ficción jurídica. En ese momento los
legisladores asumieron el problema, dictando la ley con el sistema de responsabilidad de la Corona.

Esto es algo parecido a lo que ocurre en el sistema norteamericano que parte de la misma idea, pero donde
en el periodo intermedio – entre la irresponsabilidad y la responsabilidad del Estado – lo que se ha ido
generando es un sistema de responsabilidad singularizado, caso a caso, y donde quien decide si el Estado es
responsable no son los TT, porque éstos señalan que no es responsable, sino que es el Congreso a través del
sistema de demandar por el daño, y éste autoriza el gasto, por decirlo de algún modo; para ello se crea un
Comité de daño. Este modelo funciona en pocos casos, pero cuando los ciudadanos empiezan a demandar,
se atocha el sistema, por lo que se dice que es poco eficiente y es poco justo, porque no hay norma que diga
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el criterio jurídico, y dependerá de lo que decidan los parlamentarios. De esta manera evoluciona hacia un
sistema de responsabilidad.

Esto es distinto de lo que ocurre en los modelos continentales (Alemania, Francia y España) donde el cambio
de paradigma de la irresponsabilidad a la responsabilidad es por vía jurisprudencial, pero con ciertas
características diferentes en cada caso.

En el caso alemán y español el cambio de paradigma se hace sobre la base de la aplicación del CC, es
decir, aplicando las normas del CC para establecer la responsabilidad del Estado. Fundamentalmente parte
por una responsabilidad por hecho ajeno; también hay responsabilidad por falta de vigilancia, en algunos
casos.

En el modelo alemán y español es el primer paso el utilizar el CC de referencia, porque en una evolución
posterior que se produce a mediados del s. XX lo que ocurre es que este sistema se perfecciona a través de
la dictación de leyes que establecen de manera más clara el sistema de responsabilidad del Estado, como
perfeccionamiento no como cambio de paradigma, ya que el Estado ya estaba respondiendo.

Normativa es, en ambos casos, una derivación de la propia Constitución aunque luego tiene desarrollo
específico en la legislación. En el caso español la norma que tiene los cimientos es la Constitución española
de 1931, pero esta desaparece con Franco en 1936, y se desarrolla por vía legislativa el tema de la
responsabilidad

El caso francés es un poco distinto, porque es en el que más claramente se aprecia el cambio de paradigma
de un modelo de irresponsabilidad a uno de responsabilidad, ya que no se produce por modificación
legislativa, sino que por decisión jurisprudencial (cosa curiosa porque es un país que cree en los Códigos, un
país libertario, etc.). Esto se produce porque el modelo de justicia administrativa en Francia es un modelo
separado de los TT ordinarios, es un modelo construido sobre el Consejo de Estado, y este modelo señala
que se juzga al Estado no sobre las bases de las normas civiles, por lo tanto, el CC para la justicia
administrativa no era un elemento que se podía aplicar en el caso concreto; por lo que era imposible aplicar el
CC para resolver un caso de responsabilidad del Estado, por lo tanto, para el TT francés los casos de
responsabilidad del Estado no era posible de solucionar con una norma civil, por tanto, no había norma.
Entonces los jueces franceses se plantearon que sucede con la persona sufre un daño por actividad estatal
claramente, fundado sobre la inexistencia de norma ¿podrá decir que el Estado no responde?.

Esto se plantearon a través del caso Blanco (1873): niña va cruzando una calle frente a la empresa de tabaco,
y a los empleados de la empresa tabacalera (empresa estatal) se les suelta el carruaje y atropella a la niña,
amputándole éste las piernas. Se plantea la responsabilidad del Estado por el padre a través de las normas
civiles, ya que no hay más normas que señalen la responsabilidad: acreditado el daño, de parte de actividad
estatal, se debía a culpa, existiendo relación de causalidad entre acto y daño; el problema era que no había
norma: se resuelve a través de un criterio jurisprudencial que utiliza el TT de conflicto (resolvía conflictos entre
el TT de Casación y el Consejo de Estado, dirimiendo cuáles casos eran civiles y cuáles administrativos), en
el cual se planteó el tema de la norma aplicable en el caso. El fallo del TT de Conflicto dijo: “La
responsabilidad que puede incumbir al Estado no puede quedar regulado por el CC que rige entre los
particulares, pero esta responsabilidad no es general ni absoluta, tiene sus reglas especiales que varían
según el requerimiento del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los
privados”; es decir, una cosa es que no se aplique estas normas civiles, pero no dice que el Estado es
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irresponsable. El criterio sobre el cual se construye la idea de responsabilidad es que los principios detrás del
CC sobre responsabilidad son aplicables a la responsabilidad del Estado, pero no como aplicación de la
norma, sino que como principios jurídicos, y el principio principal es la culpa: se debe responder cada vez que
el daño es imputable al acto de una persona. El TT de Conflicto resuelve que esta idea es trasladable desde el
punto de vista civil, pero no de manera subjetiva respecto de un funcionario, sino que debe extenderse a la
organización administrativa misma, y se establecerá como principio la culpa del servicio y no de la persona.
Traducido al castellano se tradujo como falta de servicio, pero es culpa.

Se construye sobre la misma idea del CC, pero no tiene la identificación de culpa subjetiva o sicológica, sino
que culpa imputable al servicio. En el caso particular (1873: significa la ruptura de la irresponsabilidad del
Estado) se dijo que había responsabilidad del Estado. Habría un antecedente previo a este caso en la
sentencia del año 1855, pero a lo mejor por razones ideológicas, este caso (caso Blanco o arret Blanco) ha
sido considerado el gran caso en el cual surge la responsabilidad del Estado francés, porque en el año 1872
se había logrado la independencia del Consejo de Estado, conquista de la instalación de la República,
pasando de la justicia retenida a la justicia delegada, mostrándose de esa manera que el sistema había
cambiado.

20/10/2010.-

La constitución del año VIII de Francia, que parte en el año 1782, esta establecía una norma excepcional de
responsabilidad del estado, su art.75. Este artículo establece que la responsabilidad del estadio es
excepcional y para hacerlo aplicable debía pedirse una autorización especial al consejo de estado, y como era
una regla de excepción, que se parece al art. 53nº2 de la CPR Chilena., para quien quera demandar
civilmente a un ministro de estado requiere de una autorización previa del Senado, símil con el art. Anterior
que requería una autorización del consejo de estado, hasta con la C.PE de 1883 está en Chile la otorgaba el
consejo de estado. La norma francesa establece una circunstancia excepcional. Lo que era coincidente con
lo que ocurriera en Alemania, Inglaterra, EE.UU. Pero este principio de responsabilidad evoluciona a lo largo
del siglo XIV y XX ya sea por cambios legislativos en Inglaterra, o bien por vía jurisprudencial que se produce
en aplicación del CC en Alemania y España y en el caso Francés a través de la jurisprudencia del consejo de
estado y del tribunal de conflictos, puesto que el modelo civil de responsabilidad es similar al nuestro,
construido sobre la imputabilidad basada en la Culpa principalmente, y este es el que toma estos tribunales en
Francia, y construye un modelo de responsabilidad del estado, basado en la culpa de la ORGANIZACIÓN
llamado LA CULPA DEL SERVICIO, que en el caso chileno es llamado la FALTA DE SERVICIO. El origen de
este modelo es el caso Blanco de 1873.

En este caso en sistema francés cambia el modelo, y se construye un modelo de responsabilidad configurada
a partir de la sentencia del caso Blanco, en la evolución Francés no hay ninguna norma legal que interviene
sino que es netamente jurisprudencialmente, los franceses nunca introdujeron una ley que hiciera responsable
al estado, hasta la dictación del nuevo código administrativo del año 2000.

Como tercera característica: que el sistema o modelo de responsabilidad que se concreta es un modelo de
responsabilidad en la mayoría de los casos un modelo por CULPA O SUBJETIVO, salvo el caso Español.
Que es el único que desarrolla un modelo de responsabilidad OBJETIVA. Así en el caso norte americano y
en el caso Inglés lo que se hace es construir un sistema de responsabilidad muy similar al del derecho
privado, pero aplicable al ESTADO, replicando el ámbito de responsabilidad en el ámbito público, es decir
configurar una responsabilidad por hecho ajeno, contenida en nuestro Código Civil en el art.2.320. en el caso
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norte americano, el modelo es responsabilidad por el hecho de otro, en el caso alemán la responsabilidad está
también construida como una responsabilidad indirecta, pero un responsabilidad del estado por actividad ilícita
es decir derivada de una actuación irregular del estado, es decir el estado ha infringido un deber jurídico y por
ello se ha generado un daño, de carácter subjetivo, el art.34 de la ley de BOWN , es decir Que parte de la idea
de una actividad ilícita, ESO SIGNIFICA QUE EN PRINCIPIO NO HABRÍA RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO SI no hay actuación ilícita, es decir una vulneración al ordenamiento jurídico, los alemanes
estructuran el modelo de responsabilidad con los mismos elementos de la responsabilidad civil contractual, y
por lo tanto si no existe el elemento VIOLACIÓN, no hay responsabilidad, esto se aleja de los modelos de
responsabilidad objetiva, ya que se requiere el acto, el daño y la relación de causalidad, no se requiere culpa,
puesto que se responde en todo caso. Los mismo alemanes se dieron cuenta de que ella tenía algunos
costos importantes para el sistema, ya que en casos en que se produzcan daños producto de actividades
lícitas no son indemnizables, ejemplo se decide que se va a construir una nueva pista elevada, y esta lo que
hace es pasar 20 metros más arriba, pasando por enfrente de la ventana de un edificio, tapando la visual al
mar, generando un daño, ¿Qué pasa en este caso, se preguntaron los alemanes aun cuando esta sea una
obra lícita?, la primera respuestas con el art.34 sería, que el particular debe soportar el daño, por ser la
actividad lícita, la doctrina considero una solución gravosa y determinó que en ciertos casos excepcionales se
podría dar lugar a la responsabilidad del estado, y estos serían en aquellos en que se produjera un daño
construido por un sacrificio especial singularizado por la actividad del estado. Entendiendo que en estos
casos lo que habría e una especie de expropiación, no estrictamente una expropiación, y por lo tanto en la
expropiación el estado también responde por una actividad lícita, pero debe responder por el principio de
integridad patrimonial del particular. Es decir aplican análogamente las reglas de la expropiación, aun cuando
estas son excepcionales. Ahora bien algo parecido harán los franceses, y esto lo encontramos en Chile con
los postulados de SOTO KLOSS.

21/10/2010.-

Se han estado analizando algunos modelos de responsabilidad:


Se han tratado tres aspectos:
1º. Se parte del principio de irresponsabilidad del estado.
2º. Se evoluciona hacia un sistema de responsabilidad del estado, tanto por vía jurisprudencial como por vía
legislativa.
3º. El sistema de responsabilidad del estado que se construye, sea por vía legal o jurisprudencial, es un
sistema por culpa o por actividad ilícita o responsabilidad subjetiva. Ello está claro en el caso norteamericano
e inglés donde se construyó un sistema de responsabilidad por el hecho ajeno o el hecho del otro, sobre la
base de las mismas normas.

En el caso alemán se construye un sistema de responsabilidad a propósito de la violación o infracción de una


norma, requiriéndose la culpa en esta violación de norma. El mismo modelo alemán, además, permitía en
casos excepcionales la responsabilidad objetiva o de responsabilidad sin culpa sobre la base de la
desigualdad ante las cargas públicas, entendiendo que en algunos casos la actividad lícita del estado exigía
un sacrificio especial y singularizado de uno o más particulares, debiendo el estado responder por los daño
que ocasiona dicho sacrificio, sino se produce una desigual distribución de las cargas públicas, es decir, se
impone a algunos ciudadanos el costo del progreso, lo cual aparece injusto y así ha sido reconocido por esta
doctrina alemana.

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En estos casos lo que se hace es ampliar las normas de expropiación, entendiendo que no solo hay derecho
de indemnización en los casos de privación de un bien, sino también en los casos de limitación de derecho.
Se cita el caso de la autopista elevada que pasaba por frente de la ventana de una casa, situación en que en
Alemania se utilizó para defender la responsabilidad del estado en actos lícitos.
Esta idea de la responsabilidad subjetiva como condición para que se configure la responsabilidad del estado,
también se observa en el derecho francés, en que al construir este régimen excepcional de responsabilidad a
propósito del caso Blanco, lo que se hace es construir la causal de imputabilidad de la responsabilidad a
partir del concepto de culpa, pero ya no de una culpa personal, sino del servicio (falta de servicio), y esta
culpa o falta de servicio estaba establecida como una falta de la organización, entonces es una culpa DEL
servicio o falta DEL servicio. Lo que dice la causal de imputación que utiliza el derecho francés señala “falta
del servicio” pero en la traducción castellana pasó a ser falta de servicio, lo cual no es correcto, es una falta
del servicio o una culpa del servicio, ya que el servicio es el culpable, el servicio es el que falta, aquí como se
tradujo quedó la idea de que no era del sujeto, sino parte de la falta.
Esta culpa del servicio o falta del servicio, era un concepto que quería superar la idea de la culpa privada, la
culpa personal, la culpa psicológica y por eso los franceses desde un principio, cuando construyeron el criterio
de falta del servicio que fue con el caso Blanco, desde allí en adelante en sucesivos fallos que fueron
configurando esta categorías, el caso…Lemonier, que son los casos más famosos del siglo XIX y principios
del XX, si uno toma esa jurisprudencia francesa uno se da cuenta que lo que está construyendo o lo que
quiere decir el consejo de estado francés, a través de esa categoría es que esa culpa no es personal sino del
servicio, pero es una culpa objetiva.

Y ¿en que sentido objetiva?


No en el sentido civil de transformarla en una responsabilidad objetiva, sino en el sentido que es una culpa
estándar, es una infracción estándar del servicio, es decir, infracción que se plantea respecto de cualquier
servicio que se entregue en esas mismas condiciones. Por lo tanto cuando yo configuro que cosas son falta
de servicio, por ejemplo en el ámbito hospitalario, lo que yo hago es entender que hay una falta a las normas
establecidas de estándar de cumplimiento, independientemente de quien sea el médico, es decir, se establece
el estándar mínimo y si no se satisface ese estándar mínimo y se produce daño, el estado debe responder,
pero independientemente de si el médico es A, B o C , es decir, el estándar no cambia dependiendo del
médico o del hospital, ello es irrelevante, lo importante, se reitera es el estándar objetivo de cumplimiento de
las obligaciones del estado. Cosa que no se puede excepcionar el estado, sobre la base de quien es la
persona o funcionario que actúa en el caso determinado, porque el responsable no es el funcionario, sino que
el responsable es el servicio.

De allí se dice que la culpa del servicio no sea una culpa estrictamente subjetiva de acuerdo al modelo
del código civil, sino que es una culpa objetivada, pero no en el sentido de transformarla en una
responsabilidad objetiva, sino en el sentido objetivo de un estándar de cumplimiento.

Esto no ha sido entendido por la doctrina chilena tradicional, porque esta al leer culpa objetiva, ha entendido
que lo que los franceses quieren decir es “responsabilidad objetiva” , Y ambas son cosas distinta, una es que
la responsabilidad sea objetiva o subjetiva, es decir, que sea un componente de existencia de la culpa y otra
cosa es como yo establezco un estándar de culpa. En síntesis, cuando los franceses hablan de culpa
objetivada hablan de esto, del estándar de culpa y no de que la responsabilidad sea objetiva, porque
claramente no es una responsabilidad objetiva, ya que es una responsabilidad por culpa, por una falta o
infracción a la norma.

Pese a que éste estándar objetivo de la culpa, la doctrina francesa ha tenido cierta evolución en el sentido de
flexibilizar el estándar en razón de las situaciones particulares en que se produce el daño.
Ej. Los daños provenientes de una lesión médica: No se plantea la misma exigencia o el mismo estándar
respecto de un caso en que se produce un daño producto de una intervención quirúrgica planificada y donde

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el médico ha tenido la oportunidad de realizar una serie de exámenes médicos antes de realizar la
intervención quirúrgica, al daño que se produce en una intervención quirúrgica producida en una intervención
de emergencia en donde estaba en peligro la vida de una persona. En el primer caso el médico ha tenido el
tiempo de prever todas las contingencias posibles que se pueden establecer. En el 2º caso, en cambio, se
trata de una intervención de emergencia en que los procedimientos que se aplican son urgentes y en un
tiempo breve se tiene que tomar las decisiones sin tener todo los antecedentes, en dicho caso no se le puede
aplicar el mismo estándar, ya que se trata de un procedimiento de emergencia.

De allí que se plantee que si bien el estándar es objetivo en el sentido de establecer un estándar de
cumplimiento, en general para todos los casos, si dentro de los casos hay que hacer una distinción,
dependiendo de las circunstancias del caso en el cual se produce la actividad material.

¿Qué pasa si en esta actuación, el funcionario mismo actúa con culpa o dolo? ¿Se excluye la responsabilidad
del estado Y, por lo tanto, quien asume la responsabilidad es el funcionario solamente?
Los franceses dirán NO, la responsabilidad del estado, es independiente del funcionario que ha actuado con
culpa o dolo y el estado deberá responder en ambos casos, sea que la culpa venga de sus propios problemas
de organización, o de la actuación dolosa de sus funcionarios. Lo que pasa es que en esta 2ª circunstancia,
la administración tendrá derecho a demandar o repetir en contra del funcionario para que le restituya el dinero
pagado por culpa o dolo de su actuación.
Por ejemplo un médico, al operar olvida un instrumento dentro del cuerpo, al terminar la operación se omite la
obligación de contar los instrumentos. A consecuencia de esto el paciente sufre una serie de daños. Frente a
esto, de acuerdo al sistema de responsabilidad francés, el estado no puede responder señalando que no
responderá por los descuidos o actuar negligente de los funcionarios, ya que el estado igual debe responder
porque este funcionario actuó como si fuera el estado mismo, es él como estado, el que está interviniendo en
dicho caso, no es como Dr. XX, sino como funcionario público y por lo tanto deberá responder el estado
aunque se trate de un caso de negligencia o culpa de éste. Sin embargo, pese a que el estado deba
responder, tiene derecho a repetir contra dicho funcionario.

¿Por qué los franceses llegan a ésta solución, que es la solución que en Chile se va a tomar?
Porque esta solución protege la situación de la víctima, ya que se colocan en el caso que el funcionario no
tenga patrimonio, y tal circunstancia no tiene porque asumirla la víctima sino que la debe asumir el estado, a
través de este modelo de responsabilidad.

Un elemento relevante que se ha planteado en el modelo de responsabilidad francés es ¿hasta dónde se


extiende la culpa del servicio por actuaciones negligentes o dolosas del funcionario? Se extiende a todos los
actos que realiza este funcionario, o sólo una parte de la actividad, por ejemplo, el policía que detiene a un
sospechoso y lo lleva a la comisaría y no quiere confesar que cometió un delito y el policía lo comienza a
torturar, aplicando electricidad y en el proceso se muera. ¿Debe responder el estado o no? El estado ha
establecido que el policía tiene facultades para detener, para interrogar, pero no para torturar o matar a una
persona, por lo tanto, esta decisión es una decisión que toma el funcionario sólo, y el estado ¿debe responder
por esa decisión que tomó el funcionario con resultado fatal?
Otro caso, por ejemplo, ve pasar a su vecino, con el cual ha tenido muchos problemas y al cual odia,
aprovechando la oportunidad, lo llama y cuando su vecino se acerca, saca su arma y le dispara ¿Debe
responder el estado? ¿Hasta dónde tiene responsabilidad el estado por las actuaciones de sus funcionarios?
La categoría que utilizan los franceses para responder esta interrogante, es decir, que el estado, o la
administración del estado responde por todos los daños que causa el funcionario, con ocasión de la
prestación del servicio por lo tanto, se extiende su responsabilidad a todos los daños generados a partir de su
actividad, pero nada más que eso, por lo tanto, fuera de su actividad regular, no responde.

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En los ejemplos citados, en el primer caso si respondería, porque si bien la ley no establece que se debe
torturar o matar a alguien, sin embargo, está claro que la tortura fue utilizada como parte de un mecanismo
policial, mal empleado a lo mejor, pero se trató de un mecanismo que claramente tuvo relación con el servicio.

En el 2º ejemplo, en cambio, NO responde, porque se trataba de un tema personal, mató a la persona porque
le caía mal su vecino, pero no tenía nada que ver con el servicio mismo.

Es decir, para responder no sólo debe realizar una función regular del servicio, sino también debe ser un acto
que sea relacionado o con ocasión del servicio.

Se consulta acerca de una persona que es detenida y estando detenida se suicida.


Respuesta del profesor: En el modelo francés, en el caso citado no respondería el estado, salvo que se
pruebe que el servicio fue negligente en el cuidado o resguardo que se debía tener sobre la persona detenida.
Por ejemplo, si el detenido se sacó su polera, la cual utilizó para ahorcarse, el estado no puede responder. Sin
embargo, si luego de ser detenido, se le ingresa a la celda y no fue revisado y se le deja con el cuchillo que
tenía en su chaqueta, el cual utiliza para suicidarse, en ese caso debe responder el estado, por no cumplir con
el estándar mínimo de servicio, según el cual, el detenido debió ser revisado para retirarle los elementos
peligrosos, antes de ingresarlo a la celda.

Respecto de la evolución analizada, lo que le interesa al profesor es que se entienda el concepto de falta de
servicio. Al respecto, la propia jurisprudencia francesa a logrado construir los tres casos en que había falta de
servicio y ha señalado, que:
1º. Se produce un daño cuando la administración no funciona.
2º. Cuando Funciona tardíamente.
3º. O funciona deficientemente.

Estos son los tres casos en que debe responder si genera un daño. Por lo tanto, sólo en la medida en que se
presente uno de estos tres supuestos se va a generar la falta de servicio.

En síntesis: Para los franceses, su sistema de responsabilidad requiere al menos 4 elementos:


• Acto
• Daño
• Relación de causalidad entre acto y daño
• Falta de servicio

Y esta falta de servicios o culpa, es un funcionamiento deficiente, no funcionamiento o funcionamiento tardío.


El no funcionamiento, es cuando está exigido que dicho funcionamiento exista, es decir, cuando se debe
cumplir con un cometido establecido por la ley. En este sentido, no se podría responder en Francia, cuando,
por ejemplo una persona llega a una posta rural y allí no tenían un equipo de resucitación y por ello la persona
de muera.

¿Por qué?
Porque en una posta rural no hay obligación legal de tener ese equipo, por lo tanto, efectivamente el servicio
o funcionó, porque no existía el equipo adecuado para la a atención, sin embargo, no se configura
responsabilidad, porque el servicio no tenía la obligación de tener ese tipo de equipo de resucitación, y por lo
tanto:
• Hay acto (acto por omisión)
• Hay daño (se murió)
• Hay relación de causalidad (no se le atendió, y la persona se murió)

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• No hay falta de servicio, y no se configura la responsabilidad, porque no tenía el estado la obligación


de tener dicho equipo en la posta rural.

Régimen especial:
Este modelo francés de responsabilidad del estado requiere siempre la falta de servicio, como un componente
para que se genere la responsabilidad. Sin embargo, por vía legislativa y jurisprudencial se ha ido modificando
este régimen para ciertos casos.
1. Estableciéndose presunciones de falta, es decir, se ha seguido exigiendo los 3 primeros elementos,
pero respecto del elemento de la falta de servicio, se han establecido en ciertos casos algunas
presunciones, a favor de la víctima alterándose la carga de la prueba, ya que en el régimen general,
quien debe probar la falta es quien la alega (es decir, quien demanda), sin embargo, hay ciertos casos
que ello se ha alterado, porque la administración tiene una presunción de falta y por lo tanto, es la
propia administración la que deberá probar que ha actuado con la debida diligencia, es decir, que no
ha cometido falta.

¿En qué casos? En los casos de infecciones intrahospitalarias, al respecto se debe señalar que ningún
hospital puede eliminar toda infección, siempre hay un riesgo mínimo, lo contrario es científicamente
imposible. Las infecciones hospitalarias se producen generalmente en los pabellones quirúrgicos
siendo muy difícil que la víctima pueda probar que se produjo una infección intrahospitalaria y que la
razón del daño es atribuible a ésta, tendría que probar que al ingresar no tenía la infección. Por lo
tanto, en estos casos se produce la inversión de la prueba, entendiéndose en dichos casos que la
infección se produjo dentro del hospital y que hay una falta de servicio.

¿Cómo se puede excepcionar la administración de la obligación de responder por esta falta de


servicio? Probando que tomó todas las medidas necesarias para que esto no se produzca, por ejemplo
que el pabellón fue esterilizado, que el instrumental fue sometido a una revisión previa, que fue puesto
en las cápsulas de esterilización, etc.

2. Los franceses además han establecido ciertos casos de responsabilidad objetiva excepcionales, por
ejemplo, los daños que se provocan, producto de los ejercicios militares. Este caso de responsabilidad
objetiva están establecidos por ley. Se entiende que si alguien sufrió un daño producto de una
actividad militar el estado es responsable, no se debe probar la falta, se entiende que se debe dar
derecho a una indemnización producto del daño.

Y ¿por qué? Porque se entiende que en ese caso, el estado es el que ha creado el riesgo, haciendo
que su organización desarrolle los ejercicios militares y cómo ha creado el riesgo corresponde que
pague los daños que ha creado producto de esos riesgos. Imponer a los ciudadanos la carga de tener
que probar la falta de servicio es pesado considerando que hay una condición de absoluta
desigualdad. En éstos casos excepcionales de responsabilidad objetiva, también desaparece el cuarto
elemento, quedando presente sólo, el acto, el daño y la relación causal.

3. Ha establecido, además, casos de responsabilidad objetiva también que ni siquiera es exigible el juicio,
es decir, no es necesaria la demanda, sino que acreditado que una persona ha tenido ese daño el
estado responde con un fondo de indemnización. Pero ¿qué casos? Cuando el propio legislador ha
reconocido que el estado o ha sido negligente o a menos poco cuidadoso y que el daño provocado
tiene tal impacto público que es negativo que el estado litigue eso, porque genera mala fama, por
ejemplo en los daños provocados por infección en transfusiones de sangre. En los años 80 en Francia
se produjo muchos casos de personas contaminadas por Sida en hospitales públicos, ello porque no
se conocía o se conocía poco la existencia de esta enfermedad y menos aún las vías de contagio, por
lo tanto, se hicieron muchas transfusiones con sangres contaminadas, contaminándose a un gran

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número de persona. Dichas personas, en principio deberían demandar al estado y éste defenderse
probando que no hubo falta de servicio y la otra parte probar que la hubo. Se llegó a la conclusión que
resultaba impresentable litigar sobre eso, por lo tanto el estado creó un fondo de indemnización siendo
suficiente que la persona probara que había sido contaminado por el virus del Sida y que había estado
internado en X hospital para que se le pagar la indemnización.

Este sistema de fondo de compensación o fondo de indemnización es el que ha operado en Chile a


propósito de los detenidos desaparecidos, en que el estado ha creado un fondo de indemnización, y
para acceder a él no se requiere ir a juicio, basta con probar la filiación para recibir la indemnización.

Una cuestión interesante que se ha debatido en Chile es si estos fondos de indemnización o


compensación inhiben la facultad del particular de reclamar la responsabilidad separadamente, por
ejemplo si una persona le parece insuficiente la indemnización voluntaria que entrega el estado
¿puede recibir dicha indemnización y paralelamente demandar al estado? O recibir la indemnización
renuncia a la posibilidad de demandar. Unos dice que se excluye porque podría dar lugar a una doble
indemnización, otros señalan que no es excluyente, porque una cosa es lo que el estado está
dispuesto a pagar y otra cosa es lo que el particular esté dispuesto a aceptar.

Lo que le interesa al profesor no es que se aprenda todas las categorías, sino la lógica del modelo, cual es modelo
(general), por qué, cómo se explica y cuáles son las excepciones. ¿Por qué interesa esto? Porque las
categorías del derecho francés son las mismas categorías que se discuten en el derecho Chileno, es decir, en
el derecho chileno también se discute acerca de ¿qué se entiende por falta de servicio, qué significa el
carácter anónimo de la culpa? ¿Por qué es de la organización y no del funcionario? ¿Qué significa el estándar
objetivo de la culpa? ¿Si hay o nos presunciones de culpa? ¿Si hay sistemas de responsabilidad objetiva? Y
en qué casos ¿y ¿Qué pasa sobre los fondos de indemnización? Es decir, estas cuestiones que se han
planteado en el derecho francés también se han planteado en el chileno, con la diferencia que los franceses
tienen el tema más o menos controlado en cambio en chile aún se está en etapa de ajuste.

26/10/2010.-

Sistemas de responsabilidad, continuación. Para lo cual se ha ido construyendo una mirada transversal de
ciertos principios. Partiendo de un principio de irresponsabilidad, que ese sistema evoluciona sobre un
sistema de responsabilidad ya sea por origen legal o jurisprudencial dependiendo del país y por último estos
sistemas se han ido construyendo fundamentarme en virtud de la culpa, así por ejemplo en los sistemas
EE.UU e Inglés, no así en el caso Alemán en que se analiza respecto de la actuación ilícita. En España en
cambio es en base a la falta de servicio o culpa de servicio. En el sistema francés se recogían algunos casos
de responsabilidad objetiva o responsabilidad que eran de modo genérico. Algo distinto ocurre en el derecho
español, en que el sistema de responsabilidad se construye a partir del criterio de RESPONSABILIDAD
OBJETIVA, no obstante que las primeras manifestaciones de responsabilidad del estado se hace en base de
las normas del CC, y por ende en cuanto la responsabilidad del hecho ajeno. Y el ejemplo es la ley de
expropiación forzosa, que establece un sistema de responsabilidad directa y objetiva del estado, el art.121.1
del CC Español. Aquí en este artículo primero se responde por toda lesión, pero derivada del funcionamiento
normal o anormal del servicio público que en el fondo está diciendo que la responsabilidad opera por todo
daño o por toda lesión y por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El termino normal
habría que entenderlo en sentido de regular, e incluso ilícito, y el termino irregular en sus sentido contrario, la
doctrina dirá que la responsabilidad del estado en el derecho español va a ser no asimilable en el sistema

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francés, sino que será tanto por actividad ilícita (funcionamiento anormal) como actividad Lícita (Normal) para
la ley de 1954 requiere de acto, daño, y relación de causalidad. Acto de la administración. Del estado, pero
que podrá ser lícito o ilícito pero no va a recurrir culpa, dolo o aceptación, esto porque el modelo en que se
construye en España es el modelo de la EXPROPIACIÓN, y por ello entiende que cualquier acto lícito o ilícito
genera responsabilidad, en otras palabras responsabilidad del estado y expropiación serán casi lo mismo. Sin
perjuicio que la actividad de expropiación es Lícita, de ser ilícita habrá nulidad del acto, esto en materia de
expropiación, y la doctrina española repetirá que sus sistema está construida sobre una responsabilidad
OBJETIVA sea por funcionamiento normal o anormal. Considerado como revolucionario en un principio, este
sistema está confirmado por la ley de régimen jurídico de la administración del estado del año 1957, que en su
art.40, este artículo va a excluir como daño aquellos que provengan de la fuerza mayor. Adquiere
confirmación en la CPE española del año 1978, que en el art.102 señala, entre esta norma y las anteriores
hay como diferencia es que recoge la tradición de la ley del año 1954, pero no se va a referir al
funcionamiento normal o anormal sino que simplemente se va a referir a toda lesión, la doctrina sigue diciendo
que la responsabilidad es objetiva puesto que las leyes pre constitucionales si establecen este funcionamiento
normal y anormal, por ende la doctrina mantiene su posición de la responsabilidad objetiva. Es decir la CE
deja un modelo abierto al funcionamiento de los servicios públicos, posteriormente el legislador español dicta
la ley de procedimiento administrativo del año 1992, art.139, con lo cual vuelve a plantear la misma idea de la
ley de 1957 es decir el funcionamiento normal y anormal de funcionamiento, al doctrina sostiene que esto
confirma la responsabilidad objetiva. Ahora bien esta concepción excluye algunos supuestos una es la fuerza
mayor, y también los avances o cambios que se produzcan producto del avance la ciencia y el art.141 el
legislador dice que la ciencia va cambiando pero en el futuro tampoco van a ser indemnizables en que los
avances médicos por ejemplo se establece el uso de un fármaco para curar una enfermedad pero este
causaba otro, si se descubre en el futuro no va a responder. Es decir la previsibilidad es determinante para
efectos de establecer la responsabilidad. Ocurrió que la doctrina mayoritaria como GARCÍA ENTERRÍA entre
otros dirá que este sistema es justo y consecuencia de declararse el estado español como un estado social y
por lo tanto hay una norma de solidaridad, y parte de la base del estado social, debiendo haber una
solidaridad en los daños. Sin embargo la doctrina española más nueva tiene una visión más crítica y dirá que
este sistema no es tan avanzado como aparece si bien hay solidaridad en el daño pero en el en el caso de
solidaridad de bienes estare3mos protegiendo al más rico, en lugar de aquel que no los tiene, es decir no es
tan justo en materia de bienes patrimoniales, y una segunda critica dirá que también. Genera el problema de
imposibilidad de que el estado asuma la responsabilidad en todos los casos, porque el estado puede generar
tal responsabilidad por daño que es imposible de ser asumida ejemplo persona que es detenida y sufre
depresión, y producto de ella se suicida, pueden los padres demandar por el daño sufrido. El caso
paradigmático será el caso de una persona de un hospital público en Barcelona, los médicos deciden en cual
área operar, mientras operan se produce un derrame generalizado meriendo la persona, los familiares
demandan la responsabilidad del estado discutiendo si tiene que responder el estado en este caso. El tribunal
superior español dice que tiene que responder. Esto casusa una crítica por la doctrina moderna. Los autores
que sostenían la responsabilidad objetiva criticaran esta doctrina desde la perspectiva de la sentencia del
tribunal superior por no darse los presupuesto de la responsabilidad objetiva puesto que el daño no es
consecuencia del daño sino de la enfermedad que la persona traía. Por lo tanto lo que está faltando es la
relación de causalidad, ya que el daño lo genera la enfermedad de la persona y la actividad médica está
destinada a tratar el daño y por ende no habría responsabilidad objetiva.

Con esto tenemos una alternativa de modelos de responsabilidad.

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27/10/2010.-

Hemos visto tres principios generales acerca de la responsabilidad:

1) Habría un principio general de irresponsabilidad.

2) Estos modelos evolucionan a sistema de responsabilidad del estado fundado en cambios legislativos o
normativos y otros jurisprudenciales.

3) Se construyen sobre la idea de la falta, culpa o actividad ilícita de alguna forma trasladando los
modelos del derecho civil. Salvo el caso del derecho civil que lo construye sobre la responsabilidad
Objetiva, separándose del CC que contiene normas muy similares a las nuestras.

Este modelos no obstante ha planteado algunas críticas de la doctrina más moderna entre ellos Fernando
Pantaleón llamado “con los anteojos de un civilista”, poniendo en duda la solidaridad o justicia del sistema
Español. Planteando una crítica ya más política respecto del sistema. Artículo republicano en Chile por Pedro
Pierry, luego el autor español llamado Oriol Mir y Puig, profesor de derecho administrativo de Barcelona, en
donde hizo una crítica respecto del sistema administrativo español, que entre otras características llevaba al
empobrecimiento del Estado Español. La doctrina tradicional entre ellos García Enterría, sostienen que estas
críticas no son fundadas puesto que no se trata de un problema de responsabilidad objetiva, sino que de
causalidad, no haciéndose cargo de la crítica política sino que de la jurídica.

4) Todos estos sistemas de responsabilidad comparada han evolucionado desde estos modelos
subjetivos a modelos MIXTOS de responsabilidad por RIESGO pero no de una manera generalizada
sino que residual o puntual. Es decir si bien estos modelos EE.UU, Francés, Alemán, estos modelos
han tenido en el siglo XX una evolución a responsabilidad por riesgo, es decir se empieza a objetividad
la responsabilidad, en donde invierten la carga de la prueba en donde ha de ser el estado quien deba
probar que actuó con diligencia, o bien establecen una responsabilidad estricta en que el estado debe
actuar los costos de su actuación aun habiendo actuado lícitamente, los cuales son excepcionales,
creados por el legislador o la jurisprudencia, así en el derecho alemán se crean casos de
responsabilidad objetiva sobre la base de ciertos actos dañosos de la administración, provocados por
un acto administrativo que infringe un principio de igualdad de las cargas públicas, en donde al
ciudadano s ele coloca en una situación de desmedro, pero es un caso especial. En el derecho
franceses también. Se acepta la responsabilidad objetiva en casos excepcionales, llamados riesgo
provecho o riesgo creado, es decir el estado ha llevado al riesgo o el estadio se ha a provechado de
una circunstancia riesgosa acaecida aun cuando no dependa de la propia administración, ejemplo se
considera por la jurisprudencia del consejo de estado que la administración debe responder por
actividades militares, respondiendo la propia administración. los casos de riesgo provecho en que la
administración se aprovecha de una situación dada, ejemplo de ello, lo interesante es que el consejo
saca la regla a partir del caso en concreto, por ejemplo en un incendio de un campo y en él la
administración, (los bomberos) solicitan que un vecino les preste un camión para rociar con agua y
entre el camino en que se trasladaba el conductor se vuelca por el propio dueño y este se destruye, se
dice que ese dueño no tendría porque hacerlo, lo hacía a instancia de la administración, por ende si
ese particular facilitó los medios, la administración debe responder. Ahora bien además de estos
casos en el sistema francés se han mencionado sistemas de responsabilidad objetiva con fondos de
compensación en aquellos casos en que el daño se ha provocado por una actividad lícita de la
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administración, pero que genera un daño éticamente reprochable aun cuando sea lícito, ejemplo
contagio en los años 80 por SIDA, el Estado Francés asume que si bien no había una normativa para
practicar los exámenes, pero en el sistema francés se ha hecho por vía legal y no por vía
jurisprudencial. En el caso Español se produce la situación contraria en que desde un sistema de
responsabilidad objetiva se ha ido MINIMIZANDO y no es tan claro que se responda por todo daño
por, es decir han establecido causales de exoneración de responsabilidad, o bien exigiendo un mayor
rigurosidad entre el nexo de causalidad entre el riesgo y el daño.

5) El último principio, cada vez más estos sistemas han ido hacia un sistema de reparación integral del
daño, donde lo indemnizado no es solo el daño patrimonial, sino ha tenido cada vez más relevancia la
indemnización del daño moral, pero no entendido en la forma tradicional civil (preater doloris) sino en
virtud de la doctrina francesa, como alteración de las condiciones normales de existencia. En los
sistemas de responsabilidad del estado es que en primer lugar se va a reparar el daño patrimonial,
pero ello se amplía al daño moral pero no en la condición tradicional sino que más amplia, ello quizás
marca la responsabilidad del estado en este último tiempo. El daño moral es la afectación de las
condiciones psicológicas. Lo importante es una comparación transversal, el análisis caso a caso está
(en el texto de Enterría).

28/10/2010.-

Similitudes y diferencias entre los sistemas comparados y Chileno.

1) El punto de partida del derecho chileno es similar al del derecho comparado es decir el de
irresponsabilidad del estado, producto de la influencia de doctrina comparada. Sin embargo al poco
andar nuestra jurisprudencia va a dictar algunas sentencias relaven ates desde principio del XX y
finales del siglo: XIV, va a establecer la responsabilidad por actos dañoso aplicando las normas del
CC. Entre ellos:

a) Avalos con fisco; destrucción por parte del ejército destruyendo la producción de sandías, en virtud de
la denuncia de cólera, una vez destruida e plantea si ese perjuicio es o no indemnizable. Y los
tribunales plantean que si es posible aplicando las normas del CC.

b) Fusch y Planth de 1908; protesta producida en el puerto de Valparaíso a propósito de un motín de los
portuarios, las personas se acercan a unos contenedores que estaba llena de cerveza, la policía las
arroja al mar y se demanda al estado, la corte de Valparaíso sostiene que habiendo un daño y este
siendo imputable a la administración aun en el contexto de licitud, ya que no obstante a ejercido un
acto dañoso, además ha realizado un acto extremo que es destruir la propiedad privada y corresponde
que el estado asuma la irresponsabilidad, en virtud del art.2229 CC. La responsabilidad del estado
llamada hoy patrimonial es una especia de responsabilidad extracontractual regulada en el CC. No
habiendo problema que sea conocido por los tribunales civiles.

c) Granja con Fisco. 1938.

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d) Retting con fisco.

Esta tendencia de aplicar el CC parte a fines del siglo XIV que opera hasta el año 1974, sin ningún problema,
lo único que si se discute es a mediado de los 50 es si el estado debe responder por cualquier persona
jurídica que actué o solo debe responde cuando actúa por sujetos regulados en el CC, distinción hecha por los
francés entre actos de gestión, los cuales serían indemnizados no así los actos de autoridad, teoría que no
produjo gran impacto en la jurisprudencia. ,

En los 70 se plantea la discusión de si estas normas civiles es lo lógico es decir si este paso de
responsabilidad del estado debe hacerse en base a las normas del CC y comienzan a aparecer casos en que
las normas no son las del CC sino que las de derecho público.

1) Tirado con I. municipalidad de la Reina (la aplicación de normas de derecho público es la primera vez
que se hace en virtud de normas expresas, producto de la caída demanda a la municipalidad aplicando
al norma del art.174 de la ley de transito, y además argumentó que también llevaba la propia
aplicación de la LOCM utilizó los tres casos del derechos francés, funcionamiento defectuoso, tardío o
anormal, la CS da lugar a la responsabilidad, utilizando el art.62 de la LOCM agregando que este
sistema establecido en el art.62 es un sistema de responsabilidad Objetiva, es decir toma esta
clausula, como un caso de responsabilidad objetiva, porque en estos casos no se necesita acreditar la
culpa o dolo del funcionario, lo que es absolutamente cierto, concluye que esta norma es objetivo, para
la corte la responsabilidad es objetiva o subjetiva, en definitiva utiliza las categorías de responsabilidad
del CC. No se maneja la falta de servicio, no necesitando aprobarse la culpa o dolo del funcionario
público. Caso muy importante ya que la jurisprudencia se torna repetitiva.), caso en que se aplican las
normas constitucionales, diciendo que la administración cuando actúa y causa un daño, lo lesiona
patrimonialmente y lo menoscaba debiendo indemnizar.

Esta tendencia de buscar normas constitucionales se consolida con el caso citado y posteriormente con:

2) Galletué con Fisco de 1984: el estado de chile suscribe un convenio internacional respecto de la
protección de la flora y fauna entre ellos las araucarias, promulgado en virtud de un DS. Demandando
al estado empleando normas constitucionales como art.4, como república democrática supone que
todos somos responsables, y obviamente también el estado, responsable cuando genera un daño que
proviene de la perturbación, amenaza principalmente del derecho de propiedad y como el estado no
puede establecer cargas públicas adicionales establecidas de manera homogénea por el legislador,
cada vez que ejerza un acto dañoso está imponiendo una carga pública adicional, es decir significa
una privación de uno de los atributos esenciales del dominio, cual es a saber la de disposición
generando con ello una verdadera expropiación, hoy art.19nº24 inciso tercero CPR, y por ende la
expropiación supone indemnización, y Galletué tiene derecho a obtener una indemnización. La CS
acoge esta argumentación y un fallo por 3 votos a 2 admitió la demanda y obliga a pagar una
indemnización calculada en relación al predio.

La principal característica de este fallo:9

1) La responsabilidad es en base a normas de derecho público, es decir constitucionales.

9
Estos casos los podemos encontrar en el Libro fundamentos del derecho administrativo; Tomo II.
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2) Toda la argumentación que hace el tribunal de la responsabilidad la hace sobre la base de la


expropiación, es decir para la corte es una institución similar a la de ()

3) La argumentación es en base a la propiedad, en cuanto su disposición, pero no así respecto del


sacrificio especial. Situación más explicable en virtud de la teoría del sacrificio especial, que en este
caso abría tenido un gran problema de aplicación, ya que requiere una afectación o un daño a
personas singularizadas, excepcionales que en este caso era argumentable. Ejemplo si los abogados
tuviese que pagar patente en relación a los ingresos percibidos. Otro ejemplo sería el daño
ocasionado por la obligación de que los menores deben tener una silla para los niños.

Estos e consolida con la entrada en vigencia de la LOCBGAE, con la norma legal con carácter general que es
el art.42.

02/11/2010.-

El art.62 del DL 1.200, consagra la responsabilidad sobre mal funcionamiento, funcionamiento tardío o
deficiente para la Corte Suprema es Responsabilidad Objetiva, respecto del caso tirado con fisco, lo que es
sumamente importante, respecto de la responsabilidad. Este cambio de jurisprudencia que se produce en
virtud de la LOCM. En el caso galletué con fisco, de 1984, funda la responsabilidad, lo funda en una
responsabilidad constitucional directamente, sobre la base de las normas constitucionales (el decreto 29 lo
que hace es promulgar el Tratado sobre protección de ciertas especies sobre la Flora y fauna nativa o
silvestre), este mismo criterio está recogido en Vásquez con Fisco10, con estas alusiones hecha por la corte
en el caso en comento, se está saliendo de las normas de derecho civil para acudir a las normas de derecho
público. En esta sentencia es del año 1986, lo importante es el cambio de paradigma en el cambio de
responsabilidad del Estado, en que la tendencia es ir a las normas de derecho público, pero como no hay
normas legales vigentes, es ir a la constitución. Es decir ya no solo sobre las normas de responsabilidad
extracontractual, se acentúa con la LOCBGAE nº 18.575, contiene dos disposiciones sobre el tema de la
responsabilidad, lo que es una originalidad:

1) Art.4. “ el estado será responsable por los daños que causen los órganos de la administración…

2) Art.44 de la época actualmente 42. Los órganos de la administración de los estados serán
responsables por la falta de servicio.

Por un lado vienen a establecer un principio de responsabilidad que cause los órganos del estado, el art.42
nos dice que consistente con el art.4, dice que los órganos del estado responderán por la falta de servicio, sin
perjuicio de la responsabilidad personal que le pueda asistir al funcionario público.

Sin embargo ello no significa un abandono total del CC. Puesto que seguirá siendo a una norma supletoria a
ciertos aspectos como por ejemplo, fuerza mayor o caso fortuito, culpa de la propia víctima, prescripción,
solidaridad en la indemnización, por ello es que este tránsito no significa del abandono total del CC. Sino que
es parcial, abandono en cuanto la imputabilidad.

10
Para estos casos se recomienda leer los casos que se adjuntan como material fotocopiado.
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Régimen de responsabilidad en
Derecho Chileno.
El conjunto de disposiciones legales y constitucionales, se puede decir que el sistema de responsabilidad no
es único, sino que hay varios de sistema de responsabilidad establecidos, así por ejemplo si se toma las
normas de responsabilidad relativos a la responsabilidad judicial, el sistema es el de RESPONSABILIDAD
POR CULPA, debido al art.19nº 7 letra I, y para calificar un error de arbitrario se requiere de una calificación
del error sino que se requiere de una calificación especial de arbitrario, injustificado.

El daño está constituido por la privación de Libertad, por lo tanto la sentencia que condene a una persona
inocente o la prive de s libertad que luego se pruebe que fue equivocada no da lugar a la indemnización, sino
que se requiere que ese sobreseimiento recaiga en una sentencia previa que la CS calificará de errónea o
injustificada, por ende requiere de un elemento de culpa o infracción, y eso la hace no ser una responsabilidad
objetiva:

Si uno va la ley 18.305 sobre seguridad nuclear, art.2 referido al agente que realice actividades nucleares, en
que los daños civiles serán OBJETIVA y estará limitada a la forma que establece la ley. En materia
ambiental LOCMA 19.300, esa responsabilidad es responsabilidad POR CULPA, por lo tanto la
responsabilidad es Subjetiva. Por ende podemos ver que existen distintos sistemas de responsabilidad, en el
art.4 de la LOCMP. El problema que se nos plantea es cuál es el sistema de responsabilidad en general, es:

HABRÁ QUE CONSTRUIRLO SOBRE LA NORMA QUE TENGA MAYOR APLICACIÓN, SIENDO ESTA LA ,
dejando por supuesto LOCBGAE, dejando fuera la responsabilidad del legislador, y la de los tribunales civiles
que no caben en la LOCBGAE. Ahora ¿qué sistema contempla esta ley?, que nos permita llegar a la
respuesta.

1) El principal problema de este sistema es si esta responsabilidad es Objetiva o subjetiva, en otras


palabras si esa responsabilidad si va a exigir un elemento especial de imputación o bien solo basta de
daño, acto y responsabilidad, eso lo tomamos del art.42 LOCBGAE y mezclarlo con la CPR, por que
las sentencias de nuestros tribunales señalaban que buena parte de la responsabilidad se construye
sobre la CPR, en cuanto art.6, 7 y 19nº 19, y es aquí donde la doctrina se divide:

1) una primera doctrina sostiene que es una responsabilidad OBJETIVA es decir que se requiere un acto,
daño y relación de causalidad sin requerir un titulo de imputación especial, es decir podría haber
responsabilidad a partir de un acto lícito:

a) la responsabilidad es el principio general en nuestro ordenamiento. J. que parten de la base que el


estado está al servicio de la persona humana cuya tarea es promover y respetar los derechos
fundamentales de la naturaleza humana, art.19, entre estos el derecho a la integridad patrimonial,
art.19nº24, y que obliga a no soportar cargas públicas, art.20. por ende cualquier acto que dañe a
ese patrimonio debe generar indemnización, lo cual lo confirma el art.38 inciso segundo de la

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CPR, que basta que se haya provocado la lesión para que se produzca el daño, confirmado por el
art.4 de la LOCBGAE, y este conjunto de normas nos lleva a la responsabilidad objetiva.

El problema de esta teoría es el art.42 de la LOCBGAE, esta doctrina contestará esta objeción pero se
subdividirá algunos como Soto Kloss dice que este art. No es un impedimento por no ser utilizado como el
modelo francés sino que se refiere a la falta, es decir una inactividad del servicio, sino que cubre el otro
supuesto es decir falta de actividad del servicio público, es decir Omisión antijurídica. Por ende no destruye el
modelo de responsabilidad objetiva lo cual lo dirá Caldera.

Fiamma sostendrá que el art.42 efectivamente hace referencia al modelo francés pero este es
inconstitucional, porque está en directa oposición al art.38 de la CPR y al incorporar un requisito adicional
vulnera este artículo constitucional. Esta teoría objetiva fue tomada por la corte suprema hasta el año 2002.
Ejemplo; Santibáñez con Fisco., este criterio utilizado desde el año 1981 hasta el 2002 aproximadamente,
en que quizás el más relevante es el fallo Veró con Fisco, lo curioso de este fallo es que dice “es una
responsabilidad Objetiva por falta de servicio”. Esta teoría de la responsabilidad objetiva, sin embargo
sigue teniendo hoy en día impacto en la jurisprudencia, así por ejemplo en una sentencia del 2005, Aullapán
con servicio de salud Llanquihue/ Chiloé y Palena. Si uno mira estos casos de responsabilidad objetiva
cuando se analizan las circunstancias que dan origen a esta responsabilidad siempre el tribunal se preocupa
de precisa el ejercicio de la anomalía de la actividad del estado, pero sin decirlo añade un elemento de
imputabilidad, en que solamente la deja por establecido, esto podría deberse a dos casos; bien por
considerarlo elemento irrelevante o bien para esa doctrina el acto que genera el daño tiene que ser un acto
negligente y por lo tanto bajo la idea de acto dañoso hay que entenderlo como acto irregular. Este criterio
cambia en la Cs, en principio del año 2.000, en donde se ve claramente que esta teoría se va debilitando. A
esto aludimos el fallo Hernández con servicio de salud de concepción, gaceta Jurídica 273 del año 2003. Este
criterio cambia en la CS pero no así en los tribunales inferiores, entendiendo por tales a las Cortes de
Apelaciones y Juzgados civiles. Los sentenciadores de fondo consideran que la responsabilidad del estado
de los órganos de la administración es de carácter Objetivo, lo que conlleva a un daño a la víctima, sin ser
necesario si el agente actuó con dolo o culpa. La CS dice: en virtud del principio de legalidad, los órganos
deben actuar estrictamente en su proceder de conformidad al ordenamiento jurídico vigente, el art.38 inciso
segundo concede el derecho a reclamar ante los tribunales que establezca la ley, derecho que permite
conocer, juzgar y resarcir, el daño producto de los actos irregulares con lo cual se acerca a la teoría alemana,
la corte en definitiva sostuvo que falta la denominada falta de servicio, entendiendo por tal el funcionamiento
defectuoso, tardío o no funcionamiento, es decir toma como base lo considerado por la doctrina Francesa.
Este fallo tiene como precedente el falo Fernández con fisco del año.

En suma lo que cambió fue que llegó un abogado Externo, que fue Urbano Marín, profesor de derecho
administrativo. Utilizando la falta de servicio, cambiando la jurisprudencia. Los argumentos que hay para
cambiarla son, que por lo demás se mantiene hasta el día de hoy. Confirmado con la llegada de Pedro pierry a
la sala de Derecho Púbico. Construida por dos argumentos:

1) historia fidedigna del establecimiento de la ley 18.575.

2) que la construcción del sistema de responsabilidad en chile del art.42, tiene que ser considerado como
sistema de responsabilidad por culpa y no un sistema de responsabilidad objetiva, porque el estado
chileno no es capaz de soportar un sistema de responsabilidad Objetiva.

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03/11/2010.-

04/11/2010.-

Cambios en la jurisprudencia respecto del sistema de responsabilidad, desde la dominante entre el período
1981-2002, la forma como entiende la CS la falta de servicio es en la misma forma que como la entiende la
jurisprudencia francesa es decir funcionamiento deficiente, tardío o el no funcionamiento, para lo cual se
requiere de un acto ilícito o irregular, por ello en principio si hay una actuación licita que no obstante cause un
perjuicio no hay falta de servicio, este modelo tiene un problema de que ese art.42 no se aplica a toda la
administración del estado, está el título II y excluye a los órganos señalados en el art.21 de la LOCBGAE
quedan fuera de la aplicación de este art.42 planteándose el problema de a que órganos se aplica la falta de
servicio, hasta ahora tendríamos varios sistema de responsabilidad:

1) responsabilidad del estado por actividad judicial Penal; art.19 nº7 letra I.

2) Responsabilidad del Estado por actividad del MP. Art.4 LOCMP.

3) Responsabilidad del Estado por actividades específicas. Ejemplo seguridad nuclear. Art.49 de la ley
18.302.

4) Responsabilidad del Estado por daños ambientales, no son dirigidas en especifico al estado, son
generales que se aplican al estado. Ley 19.300. LOCM, art.51.

5) Responsabilidad del estado Por mal estado de las vías públicas. Art.174 Ley de transito. 18.290.

El primero de estas responsabilidades es la responsabilidad por falta, al igual que el segundo caso, en
cuanto la responsabilidad de energía nuclear es Objetiva, en el cuarto caso es subjetiva, parte de la base
de la culpa o dolo, en el 5º caso es dudoso algunos plantean que en objetiva, mientras que otros dicen
que es falta por presunción.

6) Sistema de responsabilidad por daños en prestaciones de salud. Art.38 de la Ley 19.966 ley AUGE,
que es un sistema de responsabilidad producido por los Hospitales y consultorios y que es por falta de
servicio.

Ahora bien el de responsabilidad específica, normalmente va a responder por la administración del estado,
pero paralelamente a eso hay un sistema de responsabilidad general para la administración del estado que es
el del art.42 de la LOCBGAE, que es según la CS un sistema de responsabilidad Por falta de servicio. Aun
cuando este art.se aplica solo para una parte de la administración pública.

Ahora ¿qué pasa con la responsabilidad de los órganos excluidos del título II es decir todos los del
inciso segundo del art.21 LOCBGAE11? La jurisprudencia ha aplicado diversos criterios. Esta disputa
doctrinal muy en boga hasta hoy en día, diremos que lo que está diciendo hoy la jurisprudencia es:

Análisis caso Seguel Con Fisco. Criterios.

11
Cuando se hizo la reordenación de la LOCBGAE se les olvidó los arts.41 y 42 que deben pertenecer al
título I, ya que no dicen relación con la organización.
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1) Este fallo dice la CS, hay que aplicar la falta de servicio a las FF.AA aun cuando están excluidos del
art.42 puesto que es posible derivarlo del art.2314 del CC. Ello se parece al argumento de la doctrina
francesa empleado en el caso blanco de 1874, en que se aplican los principios del CC, que es también
un sistema de culpa, con la diferencia de que en el CC es por culpa, y en la administración es por falta.
Esta solución es compleja puesto que no hay norma que nos lleve al CC, lo que no deja de ser objeto
de crítica por la doctrina por cuanto es un salto no admitido al derecho público y por ende este no
tiene fundamento, otros dirán que no es necesario es salto ya que se debe utilizar el art.4 de la
LOCBGAE que establece la responsabilidad sin necesidad de un titulo de imputación, otros dicen que
es posible construir el sistema de falta utilizando por ejemplo como principio general las reglas de
responsabilidad en otros ámbitos entendiendo que la regla gene eral es la falta, propuesto por ejemplo
por Cristian Román profesor de la U. de Chile. Esto lo resuelve entonces el régimen general, que es la
falta de servicio y que viene a confirmar la teses de Pedro Pierri llamado al responsabilidad del
estado. Una salida para dejar de aplicar la teoría objetiva es traer a aplicación el Código Civil.

2) Cuál es el sistema de responsabilidad de los otros órganos del estado que no están tratados; ejemplo
el de la justicia civil, es decir los tribunales civiles. O en el ámbito del TC, los actos del Tribunal
calificador de elecciones, el del congreso, (una cosa es la responsabilidad por las normas que sacan y
otra es la responsabilidad por actos administrativos12). Las posibilidades son:

a) Al no haber norma hay un principio de irresponsabilidad.

b) Esos órganos responden por responsabilidad establecida por el CC. Pero la crítica es que siendo
un cuerpo legal supletorio en que sus normas no son construidas en base a intereses públicos.

c) Es un sistema de responsabilidad por falta, siendo este el régimen general de responsabilidad.


Este tema en chile no se ha planteado en chile pero que si se ha planteado en el derecho
comparado. Ejemplo caso español en que un ciudadano demanda a los ministros del TC, por
declarar inadmisible su recurso de amparo Constitucional, y ello lo establecían por la vía de los
tribunales ordinarios lográndola indemnización por parte del tribunal supremo, condenado a 11de
12 ministros del TC.

10/11/2010.-

En el caso de derecho chileno también se parte de la base del principio de responsabilidad aunque menos
estricta que en el derecho comparado puesto que la jurisprudencia dio rápidamente acogida a ella y por ende
aplicó el CC. Se afirma por ende que la responsabilidad ya tenía una larga duración construida sobre la base
de normas del CC aunque con la entrada en vigencia de la LOCBGAE se hace sobre una base separada del
CC, y también respecto de ciertas disposiciones constitucionales. En tercer lugar decimos que este sistema
de responsabilidad está construido sobre la falta o culpa, ello hasta el año 2002 que se hizo sobre la
responsabilidad Objetiva, confundiendo la objetividad del estándar de culpa a la objetividad de la
responsabilidad y entre el año 1981-2002 podemos decir que lo ocurrido es la aplicación consistente de la CS
12
Recordar que el Congreso Nacional no tiene personalidad jurídica propia y por ende cuando se quiere
demandar, se demanda al Fisco de Chile.
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de la teoría de la responsabilidad objetiva vinculando la falta de servicio a la omisión y a la culpa. En el caso


de la cirugía de mamas del año 2003 la CS afirma que el sistema de responsabilidad Chilena es por falta o por
culpa, construida a partir de la norma del art.42 LOCBGAE, es decir interpretado de la misma manera que
como se interpreto en el caso francés, cumplimiento tardío, deficiente u omisión, es decir actividad irregular de
los servicios. Este criterio es tan relevante que si el actor no prueba en el juicio la falta el tribunal la CS ha
dicho que si no se prueba la falta no hay responsabilidad. Este sistema sin embargo no es único, porque hay
casos en que la legislación ha establecido un criterio distinto de impugnación, como es el caso de actividad
judicial en el caso Penal, y que en otros casos el legislador no ha dicho cual es el criterio de imputación, y en
estos casos como las municipalidades y empresa Públicas (regidas por el CC) en otros casos se ha
construido la responsabilidad por falta a partir de las normas del CC es decir vinculándolas a la LOCBGAE y
en este sentido el caso que lo marcado es el caso Segel Cares/con fisco, que marca esta idea de la falta de
servicio. Ese sistema tal como ocurrió en el derecho comparado admite algunas modulaciones, nuestro
propio ordenamiento ha ido estableciendo responsabilidades objetivas, así como en el derecho comparado,
partiendo al igual que en el sistema francés transmita a modelos de presunciones de falta o falta objetiva,
ejemplo de ello es la responsabilidad por actividades nucleares, el art.49, en que señala que la
responsabilidad es del actor (este es un caso o ejemplo del denominado Riesgo Creado); otros casos son por
ejemplo, en la Ley del tránsito, en su art.169 inciso quinto, se establece una posible responsabilidad del fisco
o de las municipalidades, que ha dado origen a alguna discusión doctrinal en cuanto que sistema de
responsabilidad hay, para la mayoría es de responsabilidad Objetiva así por ejemplo el daño ocasionado a un
automovilista que se deba al mal estado de la vía publica o a que no esté señalado debidamente. La
responsabilidad es del fisco dependiendo si es inter provincial o inter comunal, y por ende no sería probar el
mal estado del camino, sino que basta con la producción del daño, es decir se genera inmediatamente la
responsabilidad, no podría la municipalidades para esta teoría sosteniendo que este agujero estuvo señalado
hasta las 7 de la tarde ero que a las 7:10 hrs tarde un grupo de hinchas que quitaron el letrero, esto no
generaría una causal exoneratoria de responsabilidad puesto que la responsabilidad es Objetiva. Algunos, la
minoría entre ellos el profesor sostienen que no es responsabilidad Objetiva sino que de PRESUNCIÓN de
culpa, en donde eventualmente la administración podría exculparse en la medida a que es inadecuada
señalización se debe a terceros y no a su propia negligencia como proe ejemplo el robo de letreros, y por
ende el sistema es de presunción de responsabilidad. Hay otros casos de responsabilidad Objetiva como son
los casos de Responsabilidad en las violaciones de DD.HH ley 19.123, en esos casos se han planteado como
casos de responsabilidad Objetiva a través del sistema de fondos en que no es necesario que la victima
demanda al estado sino que la victima acredite ante el estado ser víctima de estos delitos, y responde a través
del FONDO FISCO, pero esto tiene el problema de que los montos o beneficios asignados son beneficios
fijos, y puede discutirse si todos los casos tienen el mismo daño, porque en virtud de esta ley que es tasado
todos tienen el mismo daño, se ha discutido en Chile este sistema de responsabilidad que sin duda es
Objetiva, cabe la posibilidad adicional que el Estado sea demandado por las Víctimas, es decir la victima
beneficiaria con este sistema pueda adicionalmente demandarlo, es un caso muy complejo porque los
herederos o víctimas de los beneficios otorgados no son suficientes y paralelamente persiguiendo la
responsabilidad del estado. La tendencia de la jurisprudencia ha sido sostener que es incompatible. El caso
Domich con Fisco que de alguna manera da estos criterios (considerandos 28-hasta el final, rol 4753-2001,
de la Corte Suprema, redactado por Urbano Marín),

17/11/2010.-
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Puntos a abordar:

Hay dos formulas de cuál es el estándar que debe reunir el servicio:

1) El que está establecido por la ley y en la medida que no satisface el estándar de la ley debe responder.
Ejemplo persona que llega grave a una posta rural y como no tiene aparatos de reanimación la
persona muere., la posta legalmente no tiene obligación de tener estos aparatos puestos que estos se
hacen en virtud de la complejidad del servicio. Eso diría la doctrina y es lo que se utiliza en el derecho
comparado. Sin embargo hay alguna jurisprudencia que señala que el estándar es objetivo general,
pero este no es muy consistente puesto que debería exigirse un estándar superior para todos los
servicios del estado y este no podría satisfacer todos los servicios de la ciudadanía.

Esto de los estándares se relaciona con los estados, así por ejemplo un estándar de un país sub
desarrollado no puede tener el mismo que uno desarrollado, cosa distinta es que no exista el instrumental
técnico para ello en ninguna parte. Art.41 inciso segundo la Ley AUGE. SI LOS SERVICIOS
PRESTADOS por el estado deciden que van a utilizar un tipo de mezcla de cemento para construir un
puente que son los que la ciencia dice son adecuados, pero ocurre que estos son adecuados, después de
10 años se descubre que estos son dañinos y dañan a la población, el estado no lo podía prever por ser
este el estado de la ciencia o arte de aquella época, lo que podría hacer el estado es establecer una
indemnización, pero en principio el ESTADO no es responsable. Es decir el estándar es flexible que
dependerá del órgano y de los medios que tenga ese órgano. Los Franceses sostienen que la
responsabilidad es Objetiva, pero en el sentido del Estándar. Otras cosas son las circunstancias, lo que
se debe tener presente es la circunstancia en la cual se produce el daño, esto es llamado estándar flexible
por los franceses13. Ejemplo si el día de mañana va en una micro y esta se quema, ¿Quién es el
responsable?, si nosotros transformamos el proceso ultimo de fiscalización siempre que el responsable
será el Estado. Con esto se estaría incentivando la indemnización.

El segundo supuesto cuando el daño provenga de la falta del propio funcionario que actuó con culpa o dolo, la
situación es diferente puesto que el acto es atribuible a un acto u omisión de una persona natural que es un
funcionario público que no satisfizo un estándar legal, la pregunta es si el estado debe responder por esos
daños cometidos por un funcionario en que infringió una estándar legal y asumió las consecuencias, la
doctrina y jurisprudencia han dicho que esos actos por falta de personal también son atribuibles al Estado en
aquellos casos en que correspondan a actos desempeñados por este funcionario en el ejercicio de sus
funciones. Utilizando la doctrina francesa de que el estado responde por actos ocasionados en el servicio o
con ocasión del servicio, este estado va a responder porque cuando actúa está actuando como el estado
mismo es decir actúa como el estado mismo, en virtud de la teoría del Órgano. Este criterio no es consistente
porque la ley ha establecido la responsabilidad en virtud él a falta de personal en la cual el estado tiene
13
La carga de la prueba la tiene el servicio, en el caso de los particulares la tienen estos, sin perjuicios de
las presunciones judiciales.
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derecho a repetir contra el funcionario, pero no puede exonerarse, pero reiteramos que sea en el marco del
ejercicio de sus funciones, ejemplo en la serena una persona es secuestrada por la CNI en el año 1987, aquí
es torturado y muere, la familia demanda al estado el consejo del estado dice que esta entidad no habilita a
los funcionarios para torturar y no actuaron en el ejercicio de sus funciones es decir no están en los casos del
art.4 de la LOCBGAE porque no está en sus funciones el torturar, sin embargo la CS sostuvo que el estado
debía responder porque si bien estas personas actuaron más allá del marco de la ley actuaron con ocasión de
sus funciones es decir en su categoría de funcionario mismo, por lo tanto actuaron como el estado mismo,
personificaban al estado, aun cuando sus atribuciones no estaban en el marco de atribuciones otorgadas por
la ley, distinto sería si ese funcionario de la CNI caminando por la calle dispara e un vecino con el cual tiene
conflictos en este sentido el estado nos responde porque está actuando a título personal. Por ende es
necesario distinguir si el acto se comete en el ámbito de sus funciones o fuera de él. Razón por la cual hay
que estar al ámbito de relación del ejercicio de las funciones. Tratándose de un profesor universitario que
intenta abusar de una alumna en un examen de grado por ejemplo, o de un profesor universitario que en un
examen ocasiona el derrame cerebral de uno de sus alumnos, se puede plantear la responsabilidad del
Estado. Esta relación hoy entre el Estado y el Funcionario es hoy en día se establece respecto de la
obligación es de SOLIDARIDAD es decir el estado debe responder por el total del daño, porque de
conformidad a que debe responder sin perjuicio por el total del daño y luego tendrá derecho a repetir en contra
del funcionario, argumento adicionales a esto es el art. 1.511 CC, la fuente de la responsabilidad solidaria
seria la ley. La ley no ha establecido un sistema de cómo el estado va a repetir contra el funcionario, lo que
ha hecho muy dificultoso que en la practica el estado pueda repetir, sin embrago la ley auge establece un
procedimiento especifico en su art.38 inciso tercero, pero esto es una norma particular para el ámbito
sanitario, sin perjuicio de la teoría de Cristian Román quien sostiene que podría ser una norma ampliada.
Como es el estado quien va a repetir contra el funcionario el estado deberá probar que el funcionario actuó
con dolo o culpa, cuestión difícil es la culpa con la cual actuó y que debe exigirse, algunos dicen que solo es la
culpa grave otros dicen que se requiere de culpa leve o levísima y en ese caso no dará derecho a repetir por
carga al funcionario la extremada diligencia del funcionario público lo que ocasionaría la paralización de los
funcionarios de la administración.

LA PRESCRIPCIÓN.
1. LEER Domich Con fisco 4.753-2001.: inaugura porque platea la forma de cómo debe entender la forma
de entender la prescripción y cambia el criterio de la Corte suprema hasta ese entonces.

2. Rol.3.078-2008; Corte Suprema. Plantea cual es el estado actual de la jurisprudencia en esta materia.

Implica determinarlo en un plazo relevante, sobre todo que una buena parte de los juicios planteados han sido
por violación de los derechos humanos, casos que han ocurrido entre los años 1990 en adelante, y por la
cantidad de años hay que determinara si esta se aplica, sin perjuicio de ello hay que mirarlo desde una
perpespectiva mas general, y por ende la solución afecta a otros casos:

La discusión principal es si esta prescribe o no, porque en el ámbito púbico no hay ninguna norma que
establezca la prescripción, de ir a la CPR, a la LOCBGAE, no hay un plazo específico de prescripción, un caso
especifico viene dado por la ley AUGE que efectivamente establece un plazo de prescripción especial, ello en

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la norma del art.41. este estatuto administrativo contempla mecanismos de prescripción para que el estado
pueda percibir el cobro de dineros, es decir la posibilidad que el estado demande o los funcionarios demanden
del estado el pago de ciertos beneficios, y el plazo es de 6 meses y dos dependiendo de la naturaleza del
pago. Por lo tanto si no hay una norma general de prescripción en derecho público, opera la prescripción.

Dos corrientes.

1) Soto Kloss; dirá que la acción de responsabilidad es imprescriptible, porque ni la CPR ni la LOCBGAE
señalan un plazo de prescripción y como no lo hay aplicando estrictamente el criterio de división de
sistemas jurídicos privado y público es imprescriptible.

2) Pierry y otros señalan que la prescripción corre a favor y en contra del estado por el art.2.497 CC, por
lo tanto la acción de responsabilidad prescribiría, obviamente esta teoría se enfrenta a aquellos que
dicen que el CC no puede aplicarse en esta materia. Pero quienes lo defienden dice que no es como
norma civil supletoria sino que se trata de una norma general no solo aplicable al ámbito privado sino
que para todo el derecho y argumento es el principio de seguridad jurídica, cerrando para ello las
cuestiones pendientes que sería el objetivo de la institución como modo de extinguir las obligaciones.

Los tribunales de justicia y la CS han dicho.

CASO Salas con fisco; Domic con Fisco.

El criterio de la v Cs está un poco uniforme en el sentido de que la acciones de responsabilidad civil son
prescriptibles, para ello aplica las normas del CC ya no con un carácter supletorio sino que como un principio
general para establecer la seguridad jurídica cuestión que no toca la nulidad de derecho público que
actualmente nos e le aplica la prescripción. En síntesis perceptibilidad de la acción de nulidad (de las
acciones patrimoniales) una situación especial es si esta se puede aplicar a los casos de derechos humanos,
es decir si la prescriptibilidad como tal se puede aplicar a los derechos humanos.

1) Se aplicaría también a los casos de derechos humanos.

2) Una posición discrepante es que si se trata de delitos de lesa humanidad haría que estos fuese
imprescriptibles.

Los argumentos de la imprescriptibilidad son.

1. Los hechos ocurrieron hace bastamente tiempo por ende de aplicar las normas generales se está
declarando la imprescriptibilidad.

2. Si es prescriptible siguiendo la teoría mayoritaria, ¿Cuál es la prescripción aplicada? Aun cuando hay
distintas teorías unos dicen que es de 4 años otros dicen como Román aplicando el art.46 de la ley?

3. El criterio de CS es de 4 años porque en el fondo aplica como criterio no el residual del art.2315 CC
sino que el del art.2332 CC, es decir la naturaleza de la responsabilidad es civil, esto en su momento
fue muy discutido.

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Este tema se quiso legislar en el año 1999 y hubo un proyecto, cuando se había llegado a un acuerdo
para establecer el plazo de 4 años. Con la reforma intentada los partidos de derecho pidieron a cambio
que se estableciera el sistema de responsabilidad objetiva que está asociado con los modelos más
sociales y el gobierno no acepto esto sosteniendo que la CS lo decidiera.

 el plazo se cuenta desde cuándo; nuevamente la norma seria el art.2.332 del CC. La discusión es
que pasa si hay una diferencia entre el hecho y el daño, por ejemplo el cirujano que atiende a una
persona fue hace 5 años, pero el efecto de esa cirugía es después de 10 años, este art. Pareciera
que desde la cirugía es decir desde el acto, pero ello llevaría a que las acciones pudiesen quedar
prescrita autores como Domínguez que sostienen que el plazo debe contarse desde que se
manifiesta el daño, es decir desde la manifestación del daño producido. Ahora esta discusión n
materia de DD.HH es particularmente relevante y conflictiva porque como se cuenta el plazo de 4
años. Algunos como la Corte de apelaciones de concepción dicen que el plazo no ha empezando
a correr porque el daño se provoca todos los días y por ende el plazo no está empezando a correr,
es decir el acto no ha concluido y ello ha llevado a decir que mientras no aparezca el cuerpo la
acción no ha prescrito, tener presente que el daño es el SECUESTRO no la muerte porque esta no
sea ha constatado, en el caso Pizanny con Fisco. Otros dicen que el plazo de prescripción se
cuenta desde que se generó el acto delictivo es decir desde que se generó ese secuestro, así por
ejemplo lo ha sostenido la Corte Suprema que revocó el fallo anterior. Otros dicen que el plazo de
4 años se cuenta desde que se estableció fehacientemente el secuestro, es decir con los informes
Rettiig y Valech, pero ello llevaría a que estuviesen prescritas porque los familiares no
demandaban, otros dicen que se cuenta desde el restablecimiento de la democracia. Ahora
aparentemente el criterio plantea el caso del informe. En suma es un tema aun pendiente sin
perjuicio de que ha influido mucho el tema de los DD.HH, y por ende las posiciones y decisiones
adoptadas generan muchas consecuencias complicando el tema, para el profesor se debe tener
en cuenta que la discusión sobre DD.HH es un tema en concreto pudiendo tenerse solución
respecto de otros temas que no digan relación con estos.

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