FACULTÉ DE DROIT

LICENCE EN DROIT PUBLIC – SEMESTRE 6

Année universitaire 2019 – 2020

COURS DE
CONTENTIEUX INTERNATIONAL

Par : Stephan Efoé KINI

ekini@univ-lome.tg

Mis à jour à Lomé, mai 2020

 SOMMAIRE

Sommaire ..................................................................................................................................... 2
Introduction ................................................................................................................................. 3
PARTIE I ............................................................................................................................ 13
LES CONDITIONS D’EFFECTIVITE DU CONTENTIEUX INTERNATIONAL .... 13
CHAPITRE I. LA COMPETENCE DE LA JURIDICTION INTERNATIONALE ...................................... 15
CHAPITRE II. LES CONDITIONS DE RECEVABILITE D’UNE REQUETE........................................... 23
PARTIE I I ............................................................................................................................ 30
LES PROCEDES DE REGLEMENT DU CONTENTIEUX INTERNATIONAL .................................. 30
CHAPITRE I. LE REGLEMENT ARBITRAL ....................................................................................... 32
CHAPITRE II. LE REGLEMENT JURIDICTIONNEL .......................................................................... 40

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 INTRODUCTION

Le constat peut être fait : aux classiques « contentieux administratif », et aux

plus récents « contentieux constitutionnel » et « contentieux international » répondent

plusieurs matières de droit privé : procédure civile ou procédure pénale, droit

judiciaire privé ou, depuis une trentaine d’années « droit processuel ». Le droit public

pour sa part emploie plus couramment le terme de « contentieux ». La spécificité

publiciste que l’on retrouve dans la notion de contentieux semble donc exister de

manière relativement subtile, tout en étant une spécificité indépassable. Elle contient,

nous semble-t-il, toute la dimension du droit processuel, comme droit du procès. Mais

elle dépasse aussi cette approche et prend des caractères (insertion des recours

gracieux, notions juridiques impliquant à la fois la compétence et le fond, réflexions

sur les modalités de contrôle) qui en font une véritable spécificité du droit public,

partie intégrante de son identité.

Les différences notionnelles sont bien marquées par le nom qu’elles portent.

« Droit processuel » cela renvoie au droit du procès. On perçoit ainsi une frontière de

la matière : la procédure en question est celle des institutions judiciaires, étatiques ou

non. Elle ne s’étend pas à d’autres formes de litiges. Le terme contentieux n’a pour sa

part pas fait l’objet de très nombreux écrits, même s’il est unanimement usité. La

définition du contentieux se retrouve dans les manuels de la matière. Il est difficile

alors de trouver une définition qui ne soit pas large, la plupart reprenant l’idée que le

contentieux regroupe les litiges qui peuvent naître de l’activité des administrations

publiques. Il recouvre en général le droit des litiges au sens large. On comprend par là

non seulement les litiges devant un juge, mais aussi ceux sans juge. À cet égard, la

controverse classique porte sur le point de savoir s’il faut des parties à ce litige ou non.

Le droit du contentieux international repose sur une tentative de

catégorisation de la réalité contentieuse internationale à partir de la grande diversité

du droit international. Pour ainsi dégager les grandes tendances du contentieux

international, les prolégomènes ci-après aborderont successivement trois points : les

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éléments terminologiques (Section I), le mouvement de juridictionnalisation du droit

international (Section II) et l’approche du cours (Section III).

SECTION I. ÉLEMENTS TERMINOLOGIQUES

D’après le Professeur Carlo Santulli, le mot contentieux désigne tantôt un

différend, tantôt un ensemble de différends. La définition du différend a été posée

dans l’Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine de 1924. Il s’agit d’un

« désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de

thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes ». Seuls les différends relevant

du droit international forment le contentieux international.

Le contentieux n’est qu’une des modalités de règlement des différends.

Il se distingue de l’intervention d’un tiers. L’intervention graduelle du tiers est

pluridimensionnelle. Le premier niveau est la négociation/consultation. Les États

entrent directement en relation afin de régler pacifiquement le différend. Ceci est

quotidiennement utilisé dans les relations internationales.

Le deuxième niveau concerne les bons offices : le tiers intervient pour

permettre aux États d’entrer en contact afin de résoudre le différend. Le rôle du tiers

se limite à aider les parties à faciliter les contacts.

Le troisième niveau est la médiation : le tiers intervient grâce à l’autorisation

des parties. Ce tiers se place entre les parties pour transmettre/traduire (lorsque les

parties ne parlent pas le même langage au sens propre comme au sens figuré) les

propositions d’une partie vers l’autre. Le tiers ne propose toutefois pas de solution. Le

médiateur contribue à la recherche de solutions ou d’une procédure permettant

d’aboutir à un règlement.

Le quatrième niveau est la conciliation : le tiers est autorisé à intervenir par

les parties, et il dispose de la possibilité de proposer une solution, sans obligation de

résultat. La solution proposée peut tenir compte d’éléments juridiques ou politiques.

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Elle n’a donc pas à être fondée en droit. Les parties peuvent accepter totalement la

solution proposée par le conciliateur.

Il convient de préciser que l’intervention d’un tiers peut être couplée à une

commission d’enquête : son rôle est de déterminer une question de fait et non une

question de droit, à l’aide de preuves.

Le Contentieux international dont il s’agit dans ce cours mobilise davantage

des justiciables et des juridictions. En effet, comme sur le plan interne, les juridictions

internationales offrent des mécanismes permettant la réalisation de la capacité

juridique internationale. La personnalité juridique est l’aptitude à être titulaire de

droits et obligations, et à avoir une capacité processuelle pour les faire respecter. Cette

capacité est reconnue, dans le contentieux international à l’État. Ainsi que le précise

l’article 34 du SCIJ, « Seuls les États ont qualité pour se présenter devant la Cour ».

Néanmoins, les organisations internationales ainsi que les personnes privées peuvent

saisir les juridictions internationales dans les limites définies par leur statut. Cela

implique donc des personnes privées, et pas uniquement les États et les OI.

S’agissant de la juridiction, l’élément déterminant permettant d’identifier sa

dimension internationale est le fait de connaître son origine : c’est son origine

internationale qui permet de caractériser l’internationalité du contentieux. (Le droit

international est le droit qui échappe à l’ordre juridique d’un État. En général, une

juridiction internationale est créée par un acte de droit international : traité (CPI,

CEDH, CIJ, CIRDI, …), résolutions (TP pour l’ex-Yougoslavie, TPI pour le Rwanda,

créé par l’ONU).

Le contentieux international a trait à des questions extrêmement diverses que

les parties acceptent de soumettre à la décision d’un juge ou d’un arbitre. Cependant,

ce n’est pas parce que l’on invoque un instrument international que l’on est dans le

cadre du droit international. À l’inverse, l’absence d’un élément d’extranéité

n’empêche pas qu’un différend puisse faire l’objet d’un contentieux international

(l’élément d’extranéité n’est pas un élément pertinent). De même, le droit applicable

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n’est pas non plus un élément pertinent pour caractériser l’internationalité du

contentieux.

Il n’en demeure pas moins que le contentieux international a souvent trait au

droit international matériel : le statut d’un territoire, la détermination d’une frontière,

la violation d’une obligation internationale, l’interprétation d’un acte juridique

international, la réparation due pour la rupture d’un engagement international, etc.

Ceci dit, le critère permettant d’identifier le contentieux international est celui

de la juridiction internationale. L’ensemble des processus consultatifs existants ne sont

pas l’émanation du contentieux international, comme c’est par exemple le cas de la CIJ

qui rend des avis consultatifs (on a toutefois une jurisprudence qui peut résulter de ces

avis, donc indirectement, la CIJ participe au processus de juris dictio). C’est le caractère

de juris dictio (dire le droit), qui permet au contraire d’identifier la juridiction

internationale. De plus, l’identification d’une juridiction internationale est fonction de

l’existence d’une procédure permettant de déterminer la recevabilité de la requête.

Il en résulte que la dimension internationale d’un contentieux n’est pas

systématiquement fonction du droit applicable. La CIJ applique, conformément à

l’article 38 de son Statut, au-delà de l’équité, le droit interne en matière de contentieux

international, notamment en matière de protection des nationaux. Les renvois au droit

interne permettent de clarifier une règle de droit international.

Il y a des contentieux où l’arbitre applique en majorité du droit autre que du

droit international : tel est le cas prévu par l’art 42 de la Convention CIRDI. Il n’y a

donc pas d’application du droit international dans ce cas. Le tribunal constitué par le

CIRDI n’applique pas que le droit international.

En tout état de cause, le contentieux international désigne le règlement

judiciaire ou arbitral d’un différend porté par une personne ou une entité ayant qualité

pour agir devant une juridiction internationale, celle-ci appliquant le droit

international à titre essentiel, mais jamais de manière exclusive.

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 Le critère de la juridiction internationale est le plus important, en ce que son

intervention, sauf cas exceptionnel, renvoie au contentieux international. La juridiction

internationale présente de nos jours une grande diversité. Elle pose la question de la

juridictionnalisation du droit international.

SECTION II. LE MOUVEMENT DE JURIDICTIONNALISATION DU DROIT

INTERNATIONAL

Le mouvement de juridictionnalisation désigne la multiplication des

juridictions internationales enclenchée au lendemain de la 2e GM, avec le GATT

(Accord du 30 oct. 1947), la création des tribunaux militaires de Nuremberg et de

Tokyo… De l’accélération qui s’est produite à la fin des années 80/début des années

90, il résulte une cartographie particulière des juridictions internationales avec des

conséquences juridiques multiples.

Les juridictions interétatiques permanentes. Désormais, aux côtés de la CIJ,

plusieurs autres juridictions participent au règlement judiciaire des différends

internationaux : Tribunal international des droits de la mer, l’Organe de règlement des

différends de l’OMC. On ne peut passer sous silence l’émergence d’un fort contentieux

administratif devant les tribunaux administratifs internationaux. C’est le cas du

tribunal administratif de l’OIT, du tribunal administratif des Nations unies (TANU).

Comme indiqué plus haut, le contentieux des investissements est justiciable

devant des tribunaux arbitraux indépendants, en vertu de la Convention de

Washington de 1965. L’originalité du système tient à l’institution d’un organe de

contrôle de la validité des sentences : le Comité ad hoc du CIRDI.

Il existe des organes para-juridictionnels à vocation internationale comme le

Comité des droits de l’homme. C’est un organe composé d’experts indépendants qui

surveille la mise en œuvre du Pacte international relatif aux droits civils et politiques

(1966) par les États parties. Le rôle juridictionnel de cet organe est à adosser aux

dispositions de l’article 41 du Pacte. Celui-ci prévoit l’examen de plaintes

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interétatiques par le Comité. En outre, le premier Protocole facultatif se rapportant au

Pacte permet au Comité d’examiner des plaintes individuelles émanant de particuliers

qui se disent victimes d’une violation des droits reconnus dans le Pacte. L’examen des

plaintes individuelles est tributaire de l’épuisement des voies de recours internes. Le

Comité se réunit à Genève et tient généralement trois sessions par an.

S’agissant de la répression du crime international, celle-ci est confiée

désormais à la Cour pénale internationale depuis l’adoption le 17 juillet 1998, puis

l’entrée en vigueur du Statut de Rome le 1er juillet 2002.

Au plan régional (on parle de justice d’intégration), une série de juridictions

sont spécialisées dans le contentieux de la violation des Droits de l’homme. La plus

ancienne de ces juridictions est la Cour européenne des droits de l’homme instituée

par le Conseil de l’Europe. Pour le Professeur Jean François Renucci, parmi les

mécanismes de protection des droits fondamentaux, « le système prévu par la Convention

européenne des droits de l’homme est assurément le plus abouti et très certainement le plus

efficace, car il consacre un contrôle juridictionnel effectif et direct des droits garantis ». Depuis

son premier arrêt rendu le 1er juillet 1961, la Cour EDH est restée en pôle-position dans

la classification des juridictions de protection internationale des droits de l’homme.

La doctrine s’intéresse de plus en plus à la Cour interaméricaine des droits de

l’homme, après des décennies d’eurocentrisme. Elle s’accorde pour dire que la

protection juridictionnelle des droits humains en Amérique latine est marquée par son

particularisme. L’essor de la protection des droits de l’homme porte ainsi le sceau

« d’une philosophie juridique proprement interaméricaine en matière de droit international des

droits de l’homme ». En effet, depuis son premier arrêt rendu en 1988, la Cour de San

Jose de Costa Rica s’est inscrite dans une dynamique qui s’est émancipée du texte

conventionnel fondateur adopté le 22 novembre 1969 par les États de l’Organisation

des États américains.

Dernière-née des juridictions internationales spécialisées, la Cour africaine

adhère, quant à elle, à une approche holistique de la protection des droits

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fondamentaux. Après des décennies de règlement politique, le Protocole portant

création de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples de 1998, a ouvert la

voie à l’installation de la Cour en 2006.

La Cour de justice de la CEDEAO a été instituée en tant qu’organe judiciaire

de la communauté. Initialement, la Cour était envisagée comme le Tribunal de la

Communauté dans le Traité signé le 28 mai 1975 à Abuja au Nigeria. Elle a pris une

dimension bien plus ambitieuse à la suite d’un Protocole adopté en 1991. Mise en place

effectivement en 2001, la CJCEDEAO est composée de sept juges indépendants et siège

au Nigeria. La Cour est aujourd’hui régie par le Protocole de 2005.

Au total, et pour reprendre les termes du Professeur Maurice KAMTO, « en

moins d’un siècle, on est passé de la rareté à l’abondance voire le trop-plein des juridictions

internationales permanentes ». Ce mouvement de juridictionnalisation a plusieurs

implications.

La multiplication des juridictions internationales génère une jurisprudence

abondante qui se trouve évoquée et invoquée dans les relations diplomatiques, pour

maintenir la paix, lutter contre l’impunité, pour appréhender l’importance et la

prévisibilité des échanges commerciaux internationaux, etc.

Ce mouvement a pu provoquer de prime abord, une atténuation du filtre

étatique dans le contentieux international. Il y a donc de plus en plus de contentieux

impliquant un État contre une personne privée (on a de moins en moins de contentieux

interétatiques). On le retrouve dans les tribunaux administratifs internationaux, en

matière de droits de l’Homme, en matière de justice pénale internationale, dans la

justice d’intégration, et dans le contentieux des États investisseurs qui ne traitent que

des litiges États/personnes privées.

Les techniques d’accès à la justice internationale sont plus aisées. On assiste

à une forme d’objectivation de la compétence internationale. Celle-ci est assise sur des

régimes conventionnels globaux auxquels est attachée la compétence d’une juridiction

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internationale. Le consentement à la juridiction impliquant sa compétence est donné

sur une base permanente, et est de plus en plus associé à un régime conventionnel. (Si

l’on veut être membre de l’UE, il faut accepter la compétence de la CJUE. De même,

on ne peut pas être membre de l’OMC sans appliquer la compétence de la juridiction

de l’OMC).

Par ailleurs, la juridictionnalisation a pu faire redouter une fragmentation

dans l’application et l’interprétation du droit international. En effet, dès lors que

l’avis d’une juridiction internationale sur une question ne lie pas une autre juridiction

de la même nature, il existe un risque d’interprétations différentes, voire

contradictoires. Il demeurait une interrogation : que signifie cette multiplicité, ce

« foisonnement » de juridictions internationales pour les développements présents et

futurs du droit international ? La question n’est pas nouvelle. Elle est l’objet de débats

doctrinaux nombreux et animés depuis plus d’une décennie. Elle conserve pourtant

toute sa pertinence.

La raison en est simple. À quelques exceptions près, deux thèses s’opposent

diamétralement quant aux conséquences de ce phénomène. Les uns, majoritaires,

s’empressent de tirer la sonnette d’alarme face à cette « prolifération » qui menace

l’unité du droit international et qui, in fine, fait peser un risque de fragmentation sur

l’ordre juridique international. Les autres opposent à ce catastrophisme un optimisme

certain, faisant valoir que cette multiplication est le facteur nécessaire d’une meilleure

« justiciabilité » du droit international. Mais ce qui frappe, à la lecture de ces différentes

thèses, c’est le manque de nuance. Le manque de nuance quant aux diagnostics tout

d’abord, et en particulier quant au postulat de départ relatif à l’« unité » du droit

international. Le manque de nuance également quant aux risques virtuels, nous

tenterons de le démontrer, qui peut découler du phénomène en question. Le manque

de nuance enfin quant aux remèdes à apporter. Le contraste entre la monochromie des

thèses en présence et l’extrême complexité du droit international et des relations qu’il

10
entend régir ne pouvait que nous interpeller. Et à y regarder d’un peu plus près, l’on

se rend bien compte de la nécessité de remettre quelques pendules à l’heure.

La probabilité du forum shopping est élevée, car les sujets de droit ne sont pas

toujours sensibilisés sur la stratification des juridictions internationales, celle à saisir

prioritairement, afin d’éviter d’en saisir plusieurs en même temps pour traiter d’un

même différend. Le risque est la multiplication des contentieux et des recours. Il

pourrait en ressortir non pas une complémentarité, mais une concurrence des

différentes juridictions internationales.

Ce problème connaît un début de résolution. Alors qu’elle ne citait que sa

propre jurisprudence, en 2010, pour la première fois, la CIJ a fait référence à la

jurisprudence de la Cour interaméricaine des Droits de l’Homme. La CIJ cite d’autres

juridictions, car ses juges sont recrutés auprès de ces juridictions. Il y a donc une

coopération juridictionnelle, un dialogue des juges qui atténue les craintes relatives à

la juridictionnalisation du droit international.

En clair, loin d’être un désagrément, cette floraison témoigne de la vitalité du

phénomène juridictionnel international. Il s’agit, selon l’heureuse formule du

Président Mohamed Bedjaoui, « la bonne fortune du droit des gens ».

SECTION III. APPROCHE DU COURS

Il n’est pas, en soi, très difficile de se rendre à l’évidence que le contentieux

international est la fois vaste et qu’il implique toutes les branches du droit international

public et privé. Aux sources de cette complexité se trouvent la reconnaissance et la

promotion des personnes privées dans une société internationale qui a été

originellement interétatique. C’est le cas de l’individu par rapport au contentieux

massif des droits de l’homme et des libertés. C’est aussi le cas des entreprises

multinationales relativement aux litiges de l’investissement.

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 La première approche du contentieux international pourrait appréhender

les différentes sortes de juridictions internationales. Elle comporte le risque de la

description plate et stérile.

La deuxième approche serait plus thématique. Il s’agirait d’analyser les types

du contentieux international : interétatique, droits de l’homme, droit international

pénal, droit international économique (par le biais du mécanisme de règlement des

différends de l’OMC), l’investissement international, le contentieux international de la

mer, sur fond de convoitises du plateau continental, etc.

Toutes choses égales par ailleurs, l’approche retenue pour ce cours se veut

transversale. Elle emprunte aux éléments précités tout en faisant valoir les traits

incontournables du contentieux international. Le choix des thématiques, leur

enchainement et leur cohérence demeurent une œuvre hardie même si le droit

international ainsi que les efforts de systématisation de la doctrine peuvent sembler se

suffire à eux-mêmes.

Il n’y a pas à voir dans notre démarche une quelconque prétention à

l’exhaustivité ou à la complétude. Marquant notre préférence pour une logique binaire

– que nous avons chevillée au corps, c’est une question d’École et de logiciel de la

pensée juridique francophone –l’on s’interrogera sur l’existence de quelques

spécificités fonctionnelles de la procédure contentieuse internationale d’une

part (Partie I). Nous analyserons, les procédés de règlement du contentieux

international, d’autre part (Partie II).

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 PARTIE I

LES CONDITIONS D’EFFECTIVITÉ DU CONTENTIEUX

INTERNATIONAL

13
 L’engagement juridictionnel attribue à la juridiction le pouvoir de juger un

différend ou une catégorie de différends. Néanmoins, ce pouvoir ne se déploie pas de

manière inconditionnelle. L’effectivité du contentieux international renvoie aux

saisines réelles des juridictions internationales ainsi qu’aux problèmes suscités par

l’ouverture des procédures.

Ainsi, le contentieux international, qu’il soit interétatique ou transnational,

pose en premier lieu la question de la compétence du juge international (Chapitre I).

En second lieu, même si les conditions de compétences sont réunies, l’intervention du

juge international peut se révéler inopportune : c’est la problématique de la

recevabilité d’une requête (Chapitre II).

14
 Chapitre I. La compétence de la juridiction internationale

Les États font appel à l’un ou l’autre des deux mécanismes contentieux à la

survenance d’un litige. Dans le règlement juridictionnel en particulier, la juridiction

internationale saisie ne peut effectivement trancher que parce qu’elle est compétente à

cette fin. D’une manière générale, la compétence définit l’étendue des marges de

manœuvre d’une juridiction internationale.

La compétence de la CIJ est d’abord matérielle. Pour l’essentiel, il convient de

se reporter à l’article 38 de son Statut. La compétence personnelle de cette juridiction

est limitée aux États membres des Nations unies. La question de la qualité pour agir

ne se pose donc pas dans le contentieux interétatique. Il n’existe pas, par ailleurs, de

limitation à la compétence temporelle de la Cour internationale de justice. Par-dessus

tout, la compétence de la CIJ est consensuelle comme il en a été débattu plus haut.

Ainsi, d’un point de vue théorique, le débat semble dépourvu d’intérêt.

L’étude envisagée ici consiste à revisiter quelques aspects pratiques de la

compétence en matière de contentieux interétatique (Section I). Il s’agira par ailleurs

de préciser les cas particuliers de la CPI et de la CJCEDEAO (Section II).

SECTION I. LA COMPETENCE DANS LE CONTENTIEUX INTERETATIQUE

Dans l’Affaire des Essais Nucléaires, la CIJ avait indiqué qu’elle possédait
« un pouvoir inhérent qui l’autorise à prendre toute mesure voulue, d’une part, pour faire en
sorte que, si sa compétence au fond est établie, l’exercice de cette compétence ne se révèle pas
vain, d’autre part, pour assurer le règlement régulier de tous les points en litige… ». Cette
affirmation rappelle les fondamentaux de la compétence de la CIJ (§. 1). Celle-ci repose
sur des éléments de détermination qu’il conviendra de préciser (§. 2).

§. 1. LES FONDAMENTAUX
Fondamentalement, les questions de compétence se posent devant la CIJ (et la

CJCEDEAO) dès le dépôt au greffe de l’acte introductif d’instance. C’est ce qu’il est

15
convenu d’appeler l’acte de saisine (A). Le cas échéant, la Cour se prononce sur sa

compétence prima facie (B).

A. L’acte de saisine
La compétence de la compétence est subordonnée au seul enregistrement de

l’acte introductif d’instance. Il faut ici préciser que l’acte de saisine est un document

bref. Elle ne comporte pas d’argumentation juridique particulièrement détaillée.

L’article 38.2 du Règlement de la CIJ précise la nécessité d’un exposé succinct. Dans

tous les cas, au sens de l’art. 40 § 1 du Statut de la CIJ, l’acte introductif doit indiquer

au moins sommairement l’objet du différend ainsi que l’identité des parties. Selon la

CIJ, « la compétence doit s’apprécier au moment du dépôt de l’acte introductif d’instance ».

Il existe deux mécanismes par lesquels la saisine est réalisée. D’une part,

l’article 38 du Règlement prévoit la saisine par requête. On parle de requête dans le

cadre d’une juridiction dans la mesure où l’État a accepté la compétence de la

juridiction avant la naissance du différend. D’autre part, l’art. 39 du Règlement prévoit

une saisine par compromis. On comprend clairement que le choix de l’une ou l’autre

modalité est fonction de la nature de l’engagement juridictionnel dont les parties

peuvent se prévaloir.

B. La compétence prima facie

Comme toute juridiction internationale, la CIJ dispose du pouvoir inhérent de

régler les litiges relatifs à sa propre compétence notamment dans le silence des

textes ou en cas de contestation des États. En effet, la juridiction ne saurait faire droit

à une demande dont elle ne peut pas connaître. C’est ainsi que la juridiction doit

apprécier sa compétence avant de se prononcer sur le bien-fondé des prétentions des

parties. Ainsi que l’affirment les dispositions de l’article 36 § 6 du Statut de la CIJ, « En

cas de contestation sur le point de savoir si la Cour est compétente, la Cour décide ».

Procéduralement, les objections adressées généralement par l’État défendeur à

la juridiction s’expriment par voie d’exceptions préliminaires portant sur

l’incompétence du juge. La Cour est très fréquemment saisie de ces objections. Ce fut

16
le cas de l’Affaire du Temple de Preah Vihear. Le Cambodge saisit alors la Cour

internationale de Justice par requête unilatérale. Le 26 mai 1961, la Cour écarta à

l’unanimité l’exception préliminaire avancée par la Thaïlande et ordonna la poursuite

de la procédure au fond.

Elle y statue in limine litis, avant d’examiner le fond de l’affaire, sauf lorsqu’elle

estime devoir joindre une exception au fond.

Il peut arriver que le défendeur soulève des objections d’incompétence – voire

d’irrecevabilité – en dehors du délai prévu. Celle-ci n’est pas automatiquement

irrecevable. Toutefois, elle ne suspend pas la procédure au fond et est examinée

concomitamment.

Pour en revenir au délai des exceptions préliminaires devant la CIJ, l’article 79

du Règlement dispose que : « Toute exception à la compétence de la Cour… sur laquelle le

défendeur demande une décision avant que la procédure sur le fond se poursuive doit être

présentée dès que possible, et au plus tard trois mois après le dépôt du mémoire. Toute exception

soulevée par une partie autre que le défendeur doit être déposée dans le délai fixé pour le dépôt

de la première pièce de procédure émanant de cette partie ».

Quoi qu’il en soit, les exceptions préliminaires soulevées par les États

appellent de la part de la Cour une détermination de sa compétence à partir de divers

éléments.

§. 2. LES ELEMENTS DE DETERMINATION

A. Éléments intrinsèques
Il faut garder à l’esprit que dans le contentieux international, les moyens

d’incompétence ne sont généralement pas d’ordre public. En d’autres termes, le juge

ne peut les soulever d’office.

Néanmoins, la juridiction internationale doit veiller à ce que la procédure ne

soit pas détournée de la fonction pour laquelle elle a été instituée. Ainsi, la CIJ est

appelée à œuvrer d’office à ce que sa procédure contentieuse soit réservée aux litiges

17
entre États et aux conflits de droit international. À ce titre, dans l’Affaire concernant

le paiement de divers emprunts serbes émis en France, la devancière de la Cour de

La Haye examine ex officio que le litige oppose bien deux États. Néanmoins, elle se posa

d’office la question de savoir si elle pouvait recevoir compétence pour un litige qui

portait sur une question de droit interne. Elle l’admit au titre des litiges sur les faits

pouvant constituer des violations du droit international.

Le contentieux transnational des droits de l’homme est aussi un domaine de

prédilection de l’auto-interrogation du juge quant à sa compétence. En effet, sous

réserve d’une déclaration spéciale des États parties, la saisine de la Cour africaine des

droits de l’homme peut être élargie aux individus et aux ONG : « La Cour peut permettre

aux individus ainsi qu’aux organisations non-gouvernementales (ONG) dotées du statut

d’observateur auprès de la Commission d’introduire des requêtes directement devant elle

conformément à l’article 34 (6) de ce Protocole ». Par conséquent, la CADHP peut soulever

d’office son incompétence si elle est saisie d’une requête individuelle par le

ressortissant d’un État qui n’a pas souscrit à la déclaration spéciale. Sur une trentaine

d’États parties au Protocole de la Cour, moins d’une dizaine ont fait cette déclaration.

Il en était de même devant la CEDH avant l’entrée en vigueur en 1989 du

Protocole n° 11 qui a consacré le droit aux saisines individuelles directes.

B. Éléments extrinsèques : aux confins de la compétence au fond

Les exceptions de compétence sont au demeurant une faculté des États. Ainsi

le demandeur et le défendeur en disposent respectivement par l’action et l’inaction. Il

en résulte que si les parties sont d’accord sur une interprétation large – même contra

legem – de l’engagement juridictionnel, le juge international doit en tirer les

conséquences en retenant sa compétence.

Par ailleurs, dans l’Affaire des activités militaires et paramilitaires au

Nicaragua et contre celui-ci, comme indiqué précédemment, les USA avaient émis des

réserves dans l’acceptation de la compétence de la Cour quant à l’application des

traités multilatéraux, sauf si toutes les parties à ces traités sont également parties au

18
différend. Tel n’était pas le cas en l’espèce. Normalement, les États-Unis ne pouvaient

pas être l’objet d’une requête sur le fondement de la Charte des Nations Unies.

Il y a là une limitation de la compétence matérielle de la Cour : la base de

compétence de la Cour limite le droit international applicable par la Cour. Au fond, il

s’agissait de trancher un différend relatif au recours à la force et à l’ingérence dans les

affaires intérieures d’un État, sans pour autant appliquer la Charte.

Dans sa décision relative aux exceptions préliminaires soulevées par les États-

Unis, la CIJ sort de cette impasse en affirmant que les principes contenus dans la Charte

relèvent également du droit coutumier, les USA n’ayant pas prévu de limitation quant

à l’application du droit coutumier (on retrouve les principes de non-ingérence par

exemple, dans le droit international coutumier). En invoquant ainsi une indépendance

entre les règles de droit international coutumier et les règles conventionnelles

internationales, la décision de la Cour est a priori contestable, mais justifiée quant à

l’argumentation juridique.

Sur la base de ces quelques exemples, l’on ne peut manquer de se rendre à

l’évidence que la compétence de la compétence pose largement la question de la

compétence au fond de la Cour. Invariablement, les exceptions s’appuient sur des

arguments tenant à l’incompétence ratione personae, ratione materiae, ratione temporis.

Mutatis mutandis, la compétence de la Cour pénale internationale et de la

CJCEDEAO est calibrée autour des mêmes éléments.

SECTION II. LA COMPETENCE DE LA CPI ET DE LA CJCEDEAO

§. 1. LE CAS DE LA CPI
La compétence de la CPI ne peut être déclenchée que dans la mesure où les

crimes prévus et punis son par Statut ont été commis sur le territoire d’un État partie

ou par un ressortissant de celui-ci (A). En outre, la compétence de la CPI fait l’objet

d’un encadrement spatial et temporel spécifique dans le Statut de Rome (B).

19
 A. Compétences matérielle et personnelle

La compétence matérielle de la CPI est définie par l’article 5 du Statut de

Rome. En vertu de ses dispositions, la compétence de la Cour est limitée aux crimes
les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale. La saisine
de la CPI est ainsi déclenchée par la commission de quatre crimes « défiant
l’imagination et heurtant profondément la conscience humaine ». Il s’agit notamment
du crime de génocide, des crimes contre l’humanité, des crimes de guerre et du crime
d’agression.

Aux termes de l’article II de Convention la Convention internationale sur la

prévention et la répression du crime de génocide adoptée le 9 décembre 1948 par
l’Assemblée générale de l’ONU et entrée en vigueur le 12 janvier 1951, « le génocide
s’entend de l’un quelconque des actes ci-après, commis dans l’intention de détruire, en tout ou
en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel : meurtre de membres
du groupe, atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale de membres du groupe, soumission
intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique
totale ou partielle, mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe, transfert forcé
d’enfants du groupe à un autre groupe ».

S’agissant du crime contre l’humanité, il est susceptible d’être commis à

l’occasion ou en dehors d’une situation de conflit armé. Ce crime est constitué dès lors
qu’une attaque généralisée ou systématique est perpétrée contre une population civile
et que la preuve de son intentionnalité est établie.

Le crime de guerre est défini par l’article 8 du Statut. Le paragraphe 1 de cet

article dispose : « La Cour a compétence à l’égard des crimes de guerre, en particulier lorsque
ces crimes s’inscrivent dans le cadre d’un plan ou d’une politique ou lorsqu’ils font partie d’une
série de crimes analogues commis sur une grande échelle ».

Depuis la Conférence de révision du Statut de la CPI tenue à Kampala en 2010,

le crime d’agression est défini comme : « la planification, la préparation, le lancement ou
l’exécution par une personne effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l’action
politique ou militaire d’un État, d’un acte d’agression qui, par sa nature, sa gravité et son
ampleur, constitue une violation manifeste de la Charte des Nations Unies ».

Au demeurant, le crime d’agression ne fera l’objet d’une sanction

internationale au même titre que les autres que dans plusieurs années. En effet, la
compétence de la CPI à propos du crime d’agression n’est pas immédiate. Selon la
Résolution finale de la Conférence de Kampala, la Cour ne pourra exercer sa
compétence à l’égard de ce crime qu’après le 1er janvier 2017, date d’entrée en vigueur
de l’amendement.

20
 La compétence ratione personae de la CPI est basée sur la responsabilité
pénale individuelle reconnue par tous les systèmes juridiques.

Par ailleurs, au sens de l’article 27, les chefs d’État ou de gouvernement, les
membres d’un gouvernement ou d’un parlement, les représentants élus ou les agents
quelconques de l’État sont justiciables devant la CPI. Pour ces différentes personnes
individuellement considérées, leur qualité officielle n’a aucune pertinence. En d’autres
termes, le fait d’être ou d’avoir été chef d’État et d’avoir agi au nom de cet État n’est ni
un motif d’exonération, ni même une cause d’atténuation de la responsabilité pénale.

Il s’agit, en clair, d’une dissociation des États de leurs dirigeants. Leur

immunité n’est plus susceptible d’être une exception d’incompétence de la CPI.
B. La compétence spatio-temporelle

Une part importante des discussions à la Conférence de Rome a été relative à

la question de l’étendue spatiale ou territoriale de la compétence de la CPI. Pour une
juridiction pénale internationale d’origine conventionnelle, sa vocation universelle
n’était pas unanimement partagée. Il s’agissait, en d’autres termes, de préciser si la
Cour pourrait être compétente pour connaître de tous les crimes graves prévus, quelle
que soit leur localisation géographique. C’est sur la base du principe de l’autonomie
de la volonté des États que la question de la compétence territoriale de la CPI a été
réglée.

L’article 12, § 2 du Statut définit la compétence territoriale de la CPI. Pour

que la Cour soit compétente, l’un des crimes définis aux articles 5 et suivants, doit
avoir été commis sur le territoire d’un État ayant ratifié le Statut ou par un ou plusieurs
de ses ressortissants. En d’autres termes, pour être pénalement responsable, l’individu
présumé auteur de crime international doit être ressortissant d’un État ayant ratifié le
Statut de la CPI ou doit avoir commis le crime sur le territoire d’un tel État.

S’agissant de la compétence temporelle, la Cour ne peut juger des crimes

prévus à l’article 5 du Statut qu’à la condition que ces crimes aient été commis depuis
l’entrée en vigueur du Statut. Le Statut entérine alors le principe de l’irréversibilité du
temps en matière pénale. Par conséquent, les crimes survenus dans le temps avant
l’entrée en vigueur ne sont pas justiciables devant la Cour.

Ainsi, au-delà des aléas relatifs à la ratification du Statut ou de la simple

acceptation de la compétence de la CPI le cas échéant, la Cour n’est compétente qu’à
l’égard des crimes commis après le 1er juillet 2002. De manière fortement discutable,
l’irréversibilité du temps doit, en quelque sorte, correspondre à l’irréversibilité du
droit.

21
§. 2. LES PARTICULARITES DE LA CJCEDEAO
A. La compétence matérielle
La CEDEAO est d’abord et logiquement une Organisation de coopération

économique. Par suite, l’article 9 du Protocole de 1991 assigne à la Cour la mission

d’assurer le respect du droit et des principes d’équité dans l’interprétation et

l’application des dispositions du Traité de 1975.

Cette compétence s’est étendue aux cas de violations des droits de l’homme

dans tout État membre, conformément à l’article 9 § 4 du Protocole additionnel de

2005. Depuis décembre 2009, plus de 85% du contentieux communautaire sont liés aux

allégations de violations des droits de l’homme au sein des États membres.

À ce titre, la Cour applique, outre les textes fondateurs de la communauté, la

Charte internationale des droits de l’homme (DUDH, PIDCP, CADHP…).

B. La compétence personnelle
Initialement la compétence ratione personae de la Cour était quasi

exclusivement étatique. En effet, les différends dont la Cour pouvait être saisie étaient

censés surgir entre les États membres ou entre ces derniers et les institutions de la

Communauté, au sens de l’article 9 § 2 du Protocole de 1991.

À ce stade, l’intervention des individus devant la Cour était subordonnée à

des procédures diligentées par l’État dont ils portent la nationalité.

Avec le Protocole amendé en 2005, la saisine de la CJCEDEAO est ouverte aux

individus. La possibilité d’ester devant la Cour par voie de requête couvre tous les

actes faisant grief ainsi que toute allégation de violations des droits de l’homme.

22
 Chapitre II. Les conditions de recevabilité d’une requête

Tout comme le mot « compétence », la recevabilité est utilisée dans des sens

différents, mais étroitement liés. La première utilisation renvoie aux conditions de

recevabilité, c’est à dire aux éléments auxquels est subordonnée la demande pour faire

l’objet d’un examen au fond comme l’existence du différend, l’intérêt et la qualité à

agir, le respect des délais, etc.

Devant la CIJ, la réunion des conditions de compétence entraine généralement

la recevabilité de l’affaire. La recevabilité de la requête se confond ainsi avec la

compétence. En effet, les conditions dites générales de recevabilité subordonnent la

décision du juge à la vérification des trois éléments ci-après : un différend doit

effectivement opposer les parties ; elles doivent demander à la juridiction de le régler

en application du droit et cette dernière doit être à même d’y mettre fin par une

décision obligatoire. Il n’en demeure pas moins que, dans le contentieux international

d’une manière générale, la compétence ne présume pas toujours de la recevabilité de

la requête soumise. Cette affirmation est vérifiable en amont de la détermination du

pouvoir de juger (Section I). Mais, une fois la juridiction internationale rassurée de la

recevabilité de la requête au regard de la mission qui lui a été confiée, se posent en aval

d’autres problématiques plus pointues de la recevabilité notamment, celle des

prétentions (Section II).

SECTION I. LA RECEVABILITE A PRIORI DU POUVOIR DE JUGER

Il est souvent posé en jurisprudence que la recevabilité s’apprécie au moment

de l’acte introductif d’instance. En réalité, cela ne vaut que pour les conditions qui sont
effectivement un préalable à l’introduction de l’instance. Celles-ci doivent être
satisfaites au moment de l’action.

En dehors de ces exigences souvent mineures tenant à la forme des requêtes,

c’est l’existence de procédures concurrentes qui peut empêcher le juge international
d’agréer une requête (§. 1). La question de l’épuisement des voies de recours internes
pose une problématique sensiblement différente (§. 2).

23
§. 1. L’EXISTENCE DE PROCEDURES CONCURRENTES
Les précisions faites plus haut autorisent à aller identifier les exceptions
d’irrecevabilités qui appellent des développements substantiels. C’est le cas des
exceptions dites de litispendance (A) et du principe de complémentarité de la Cour
pénale internationale (B).
A. Les exceptions de litispendance

La litispendance désigne, stricto sensu, la possibilité de multiples recours entre

plusieurs juridictions internationales. En pareille circonstance, la décision de l’une
pourrait mettre en cause les choix de l’autre, dans la mesure où les deux juridictions
pourraient être amenées à se prononcer sur la même affaire.

En dehors de l’hypothèse de l’autorité de la chose jugée, les recours

concurrents sont admissibles en droit international. Les parties choisissent librement
la juridiction internationale qu’il convient de saisir. Il revient à cette dernière
d’apprécier sa compétence au regard de l’engagement juridictionnel qui la fonde. À
l’identique, le principe d’autonomie des juridictions internationales à l’égard de la
juridiction étatique peut se traduire par la non-acceptation des exceptions tirées de
l’existence d’une instance pendante devant le juge national. Néanmoins, entre
juridictions internationales, il existe des contextes où le cumul des procédures est
proscrit.
Il s’agit d’abord de l’exception electa una via qui réduit le risque de

concurrence entre procédures régionale ou arbitrale et universelle. Le domaine de

prédilection est le droit de l’investissement et des échanges internationaux.

Il est important de préciser que l’application de cette exception suppose

l’identité de parties, d’objet et de cause dans les procès interne et international. Cette

triple identité est appréciée strictement. Cependant, à l’instar de l’affaire de l’usine

MOX du 3 décembre 2001, il arrive régulièrement que les trois conditions cumulatives

ne se réalisent pas, ce qui rend difficile la mise en œuvre du procédé de litispendance

absolu.

Il y a ensuite l’exception de recours parallèle. L’article 281 § 1 de la

Convention de Montego Bay de 1982 institue l’exception du recours parallèle aux

dépens des procédures qu’elle organise, à moins que ce recours ne permette pas

d’aboutir à un règlement et qu’il soit conçu comme non exclusif. L’exception de

24
recours parallèle peut aussi être soulevée devant la CIJ comme ce fut le cas dans

l’Affaire Ambatielos.

À l’instar de la précédente exception, le recours parallèle devant un juge

national, dûment fondé sur une disposition de l’engagement juridictionnel, peut être

invoqué pour exclure la compétence de la juridiction internationale. Il faut observer

que la formule est souvent prévue dans le cadre du règlement arbitral.

B. Le principe de complémentarité de la CPI

Aux termes du sixième alinéa du Préambule du Statut de la CPI, « il est du

devoir de chaque État de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes
internationaux ». Le Statut affirme ainsi le primat des mécanismes pénaux nationaux
sur celui de la CPI. Il en découle que les juridictions pénales nationales conservent la
compétence de principe pour les crimes graves relevant de la juridiction de la CPI.
C’est le principe de complémentarité.

Le dispositif du principe de complémentarité répond également à la logique

de l’article 20 du Statut qui prohibe les probabilités d’une double peine. Si la juridiction
de la CPI n’est pas complémentaire de celles des États, la commission d’un crime peut
donner lieu à une double répression, l’une nationale et l’autre internationale. Cette
éventualité marquerait l’anéantissement du principe Non bis in idem, principe
élémentaire et capital du droit pénal général.

Dans tous les cas, conformément aux dispositions du Statut de la CPI, même
si un crime relevant de la compétence de la Cour a été commis dans les conditions déjà
précisées, ils ne sont justiciables devant elle qu’à la condition que les États n’aient pas
eu la volonté ou la capacité de le juger de manière satisfaisante. La complémentarité
est donc un filtre. C’est une condition de recevabilité des situations et affaires devant
la CPI.

§. 2. L’EPUISEMENT DES VOIES DE RECOURS INTERNES

Le droit du procès fait de l’épuisement des voies de recours internes une
condition de recevabilité de plusieurs types d’actions internationales. Il peut être
intéressant d’en étudier le champ d’application (A) avant de vérifier sa portée (B).
A. Champ d’application

La règle de l’épuisement des voies de recours internes est applicable lorsque

l’État agit en justice sur le fondement de la protection diplomatique de ses nationaux.

25
Il en est ainsi lorsque l’État fait valoir que des atteintes ont été portées à un de ses
ressortissants (personne physique ou morale), lequel en a subi un dommage.

Lorsqu’il agit ainsi, l’illicite reproché au défendeur n’est définitivement

consommé, et l’action n’est recevable, qu’une fois que le protégé à épuisé toutes les
voies de recours dont il disposait dans l’ordre interne de l’État défendeur.

L’idée qui veut que la règle de l’épuisement des recours internes s’applique
aux recours étatiques relatifs aux règles internationales sur le traitement des étrangers
mérite d’être précisée. En effet, lorsqu’un État agit pour des atteintes portées à ses
agents, y compris sur un territoire étranger, le principe de l’épuisement des recours
internes n’est généralement pas applicable. Que l’action soit introduite au profit
d’agents ayant sa nationalité n’y change rien.

De même, contrairement aux préjudices médiats, la règle n’est pas applicable

si l’État demandeur se borne à demander la réparation du préjudice immédiat
résultant de la violation par l’autre État de ses engagements.

Les droits de l’homme constituent depuis toujours un domaine fondamental

de l’application de la règle de l’épuisement des voies de recours en droit interne. Les
traités relatifs aux droits de l’homme posent clairement cette obligation, qu’ils soient à
vocation universelle ou régionale, à l’exception notoire de la CJCEDEAO dont le
Protocole amendé en 2005 (article 10) ne prévoit aucune exception d’irrecevabilité en
la matière.

B. Portée du principe

Il convient ici de faire deux précisions fondamentales.

En premier lieu, seuls les recours utiles doivent être épuisés. Il s’agit de ceux
qui peuvent aboutir au redressement effectif du comportement contraire au droit
international. Seuls ces recours doivent être mis en œuvre par le sujet interne. Dans
cette optique, la Cour européenne des droits de l’Homme a pu juger que : une fois
l’arrêt de condamnation prononcé, le particulier n’a pas à épuiser les recours internes
relatifs à l’obtention de la satisfaction équitable sur le fondement de l’article 41 de la
Convention EDH.

En second lieu, l’obligation préalable d’épuisement des recours internes

n’impose pas seulement que les juridictions nationales soient saisies. Encore faut-il que
le sujet utilise avec diligence les moyens de procédure à sa disposition. Ainsi, s’il
introduit un recours sans le défendre avec diligence, en omettant, par exemple,
d’appeler un témoin capital, il sera réputé ne pas avoir épuisé les recours disponibles.

26
Il en va de même si le recours n’est pas introduit dans le respect des formes et des
délais prévus par le droit national.

De la même manière, le fait d’avoir soulevé le moyen litigieux tardivement

dans la procédure nationale entraîne l’irrecevabilité de la requête pour défaut
d’épuisement des recours internes. Si toutefois la carence de l’action résulte du fait
illicite qui est à la base de la réclamation internationale, le défendeur ne saurait s’en
prévaloir. Tel est le cas, selon la CIJ, lorsque le particulier n’a pas invoqué un droit
dont le défendeur ne lui avait pas notifié l’existence en violation de ses engagements
internationaux.

On ajoutera, en dernière analyse, que la diligence à la charge du sujet interne

est entendue de manière raisonnable. La jurisprudence apprécie ainsi le caractère
déraisonnable de l’application de l’obligation d’épuisement au regard de chaque
recours et des circonstances de chaque espèce. L’utilisation d’une procédure peut
paraître futile à cause des règles appliquées (au regard des exigences du procès
équitable), des compétences et des pouvoirs de l’organe interne compétent, mais aussi
des faits de l’espèce, de la situation de l’intéressé, de la pratique des tribunaux ou
encore de la situation interne du pays.

SECTION II. LA RECEVABILITE A POSTERIORI DE L’APTITUDE A JUGER

Si le juge ne devient convaincu de l’inexistence d’aucun empêchement procédural

parallèle, il procède alors à l’analyse des arguments développés par les parties. Et
avant même d’aller plus au fond, des questions de recevabilité peuvent encore se pose
au regard de la cohérence de la volonté des parties (§. 1) et de la régularité des moyens
et conclusions (§. 2).

§. 1. LA COHERENCE DE LA VOLONTE DES PARTIES

A. La renonciation à la procédure

Le droit du contentieux international admet qu’une action puisse être écartée

à titre préliminaire, au motif que l’auteur de la demande avait pu légalement renoncer
à son action. Cette renonciation doit être établie par un acte écrit non équivoque.

Ainsi, il a pu être jugé que la renonciation à un droit, fût-ce le simple droit à

une somme d’argent, doit se dégager de déclarations ou documents non équivoques.
La jurisprudence n’exclut pas les effets de la renonciation par l’État aux droits
internationaux de ses nationaux.

27
 B. L’abus de procédure

L’irrecevabilité des procédures abusives est admise même sans texte. Elle
relève des principes généraux du procès international.

L’abus attaché au caractère politique d’un différend ou d’une action est

systématiquement écarté. En général, l’exception fondée sur le caractère abusif de la
procédure s’applique aux requêtes individuelles en matière des contentieux des droits
de l’homme devant la Cour européenne des droits de l’Homme.

L’abus est également admis en cas d’acharnement procédural ou d’un

comportement contradictoire. C’est alors au titre du principe de l’estoppel que ce
comportement est pris en considération. On entend par là l’objection péremptoire qui
s’oppose à ce qu’une partie à un procès prenne une position contredisant celle qu’elle
a antérieurement admise. Selon le Professeur Guggenheim, l’estoppel est « une
exception d’irrecevabilité opposable à toute allégation qui, bien que peut-être conforme à la
réalité des faits, n’en est pas moins inadmissible, parce que contraire à une attitude
antérieurement adoptée par la partie qui l’avance ».

Le droit du procès international ne paraît admettre la non-contradiction que

dans sa forme tautologique. En effet, une prétention est irrecevable si elle est exclue
par une autre prétention ou un acte. Sous l’angle de la preuve des faits, cela signifie
qu’une partie ne peut pas se prévaloir d’un fait dont l’existence est exclue par un autre
fait qu’elle a établi.

§. 2. LA QUESTION DES PRETENTIONS DES PARTIES

A. La recevabilité des moyens et conclusions

Le contrôle de la recevabilité s’opère d’abord sur les moyens des parties. Tel
moyen peut être irrecevable alors même que les autres et les conclusions seraient
recevables. Il suffit de penser aux moyens de fond dans une action en nullité d’une
sentence arbitrale comportant également des moyens de légalité. Il en va de même de
tout moyen qui inviterait la juridiction à exercer un pouvoir dont elle n’est pas investie.
Ce peut être le cas lorsque la CIJ, en toute hypothèse, est saisie d’un moyen tiré de
l’illégalité d’une décision du Conseil de sécurité de l’ONU.

Par ailleurs, si l’action n’est pas irrecevable dans son ensemble, les conclusions
présentées par les parties, à titre principal ou incident, n’en sont pas pour autant
recevables. Ainsi, la juridiction peut constater l’irrecevabilité de certaines conclusions
seulement. Lorsque les conclusions sont conditionnelles – et notamment subsidiaires
– la juridiction n’en appréciera en principe la recevabilité qu’après avoir rejeté les
conclusions principales. Mais réciproquement, le constat de l’irrecevabilité des

28
conclusions principales n’entraine pas ipso jure l’irrecevabilité des conclusions
subsidiaires.

Dans l’affaire du Mandat d’arrêt, la CIJ a refusé de faire droit à des conclusions
du Congo qui l’invitaient à se prononcer sur les droits des tiers à l’instance alors que
leur bien-fondé ne pouvait pas faire de doute au regard des motifs retenus sur les
autres conclusions. Il faut observer qu’il ne s’agit pas véritablement d’une question de
recevabilité de la conclusion.
B. Les moyens inopérants

La situation des moyens inopérants est toute différente. Ceux-ci sont

insusceptibles de justifier en droit les conclusions, même s’ils sont bien fondés. La
juridiction ne peut y répondre sans méconnaître son mandat, du moment où elle
justifie leur caractère inopérant.

L’exemple typique, en matière des conclusions d’indemnisation, est le moyen

tiré de la méconnaissance d’un traité inapplicable. La juridiction n’a pas à se prononcer
sur la réalité de la méconnaissance une fois qu’il est établi que le traité n’était pas
applicable.

29
 PARTIE II

LES PROCEDES DE REGLEMENT DU CONTENTIEUX INTERNATIONAL

30
 Tous les systèmes juridiques connaissent la distinction entre justice non

institutionnalisée – règlement arbitral – exercée pour chaque litige par un organe

occasionnel constitué par les parties et une justice institutionnalisée – règlement

juridictionnel – assurée par des organes permanents.

Il en est ainsi du système international qui résulte de la coexistence de ces deux

types de règlements des différends. Historiquement, suivant une préférence des États

à ce mode de règlement des différends, l’arbitrage (Chapitre I) a précédé l’apparition

des premières juridictions internationales (Chapitre II).

31
 Chapitre I. Le règlement arbitral

La croissance contemporaine de l’arbitrage n’est que la poursuite de

l’évolution en faveur du règlement pacifique des différends interétatiques. Malgré les

infléchissements substantiels du procédé d’arbitrage, la définition donnée par l’article

37 de la Convention de La Haye de 1907 reste pertinente : « L’arbitrage international a

pour objet le règlement des litiges entre les États par des juges de leur choix et sur la base du

respect du droit. ».

L’histoire du contentieux international donne à penser que l’arbitrage est la

confiance, le règlement juridictionnel, l’obéissance. En ceci qu’il est plus volontaire et

partant plus respectueux de la souveraineté et de la liberté de l’État que le règlement

juridictionnel. Par conséquent, c’est le consensualisme qui fonde les modes

d’arbitrage (Section I) ainsi que sa mise en œuvre (Section II).

SECTION I. LES MODES D’ARBITRAGE

Il existe deux modalités d’arbitrage. Lorsque les conventions d’arbitrage sont

conclues après la survenance d’un litige et exclusivement à cette fin, on parle

d’arbitrage facultatif, ad hoc (§. 1). Indépendamment de la survenance tout litige, les

États peuvent avoir prévu un recours à l’arbitrage : on parle d’arbitrage obligatoire

permanent (§. 2).

§. 1. L’ARBITRAGE FACULTATIF

Il repose sur la nécessité d’un compromis (A) auquel des variables peuvent

être associées (B).

A. La nécessité d’un compromis d’arbitrage

L’accord des parties sur le recours à l’arbitrage, à l’occasion d’un litige donné,

s’exprime par voie de traité. C’est donc un compromis puisqu’il est basé sur la

rencontre de volontés. Logiquement, ce compromis obéit au droit des traités tel qu’il

est codifié par la CVT du 23 mai 1969.

32
 Conclu après le déclenchement du différend, le compromis peut renvoyer

également vers un règlement arbitral déjà existant. Tel peut être le cas du Règlement

d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit du commercial

international (CNUDCI), avec des possibilités d’effectuer des modulations qui leur

seront propres.

L’article 16 du Traité de la CEDEAO de 1975, révisé prévoyait un tribunal

arbitral qui n’a jamais été mis en place. Il aurait pu servir de modèle préétabli auquel

les États de la Communauté pouvaient avoir recours, sur renvoi des compromis

d’arbitrage.

B. Le contenu du compromis
Les parties fixent librement le contenu du compromis. On y trouvera la

définition et l’objet du litige, les conditions de désignation des arbitres du tribunal ad

hoc, les pouvoirs de ces derniers, les règles de procédure et éventuellement le droit

applicable.

En général, le silence du compromis est corrigé par l’application des règles

supplétives contenues dans ces conventions. Tel est le cas de l’article 51 de la

Convention de La Haye de 1907. Du reste, les modèles types de la CDI (1958)

permettent de faire le tour des questions qui doivent être abordées par le compromis.

§. 2. L’ARBITRAGE OBLIGATOIRE
Formes d’engagement (A) et champ et modalités d’application (B).
A. Modalités
L’engagement obligatoire autorise le déclenchement unilatéral de la

procédure d’arbitrage lorsque survient un litige. Deux techniques sont généralement

utilisées à cette fin.

La première est celle de la clause compromissoire. Elle désigne l’engagement

d’arbitrage contenu dans un traité dont l’objet est autre que le règlement des

33
différends. Cette clause appartient en général à la catégorie des clauses finales du traité

et connaît une portée variable.

La clause est dite spéciale si elle prévoit le recours à l’arbitrage pour les seuls

litiges relatifs à l’application et à l’interprétation du traité qui la contient. Ces clauses

sont souvent insérées dans les traités bilatéraux – pratique moins courante dans les

traités multilatéraux – de paix, de commerce et d’établissement, de transports aériens,

de relation de voisinage.

La clause compromissoire est dite générale lorsqu’elle vise tous les différends

susceptibles de naître du fait du traité qui la contient. On retrouve souvent dans les

traités internationaux bilatéraux une clause renvoyant au règlement du différend par

la CNUDCI ou la CIRDI. Il arrive également qu’un seul traité comporte les deux types

d’engagements.

La seconde technique porte sur le traité d’arbitrage. Il s’agit de l’engagement

d’arbitrage obligatoire contenu dans un traité relatif spécifiquement au règlement des

différends. Alors que la clause compromissoire est l’accessoire du traité auquel elle

appartient, le traité d’arbitrage permanent et obligatoire est un traité autonome. Jadis

l’apanage des traités bilatéraux, l’arbitrage permanent est aujourd’hui l’objet de

nombre de conventions multilatérales.

B. Portée juridique
C’est le consensualisme qui définit le champ de l’arbitrabilité d’un conflit. En

effet, ni la gravité des intérêts politiques, économiques ou stratégiques en jeu ni le

caractère technique du différend ne peuvent constituer des obstacles rédhibitoires au

recours à l’arbitrage. En clair, l’arbitrabilité d’un différend désigne « l’aptitude à remplir

les conditions pour répondre à une obligation d’engagement d’arbitrage ».

Il n’en demeure pas moins que la plupart des engagements limitent l’arbitrage

aux conflits juridiques, au sens d’un désaccord sur un point de droit. Pour atténuer la

subjectivité de la formule elliptique des conflits juridiques, les États procèdent souvent

34
à une énumération non exhaustive des questions susceptibles d’être réglées. On

précisera par ailleurs que l’engagement d’arbitrage peut être assorti de réserves.

L’hypothèse de l’arbitrage obligatoire n’exonère pas de la nécessité de

conclure un compromis d’arbitrage. Ce compromis permet de pallier l’inertie de

certains États. Parfois, les traités prévoient qu’il peut être fait appel à des tiers pour

faciliter la rédaction du compromis. Par exemple, conformément à l’article 38 la

Convention CIRDI, en cas de problème relatif à la constitution du tribunal arbitral, le

président nomme l’arbitre.

La CIJ peut être sollicitée aux fins d’avis consultatif destiné à clarifier

l’applicabilité d’une obligation d’arbitrage. Ainsi, dans l’Affaire Ambatielos, la

constitution de l’organe arbitral ne fut possible que grâce à l’intervention de la CIJ, sur

saisine de la Grèce.

NB : Le financement de l’arbitrage est assuré par les parties ayant engagé

l’instance. Il s’agit donc d’un financement direct.

SECTION II. LA CONCRETISATION DE L’ARBITRAGE

Il est désormais établi que tous les textes sur l’arbitrage reconnaissent la

prérogative pour les parties de créer elles-mêmes le tribunal ou, au minimum,

d’exprimer leur consentement quant à l’intervention d’un tiers dont le rôle est d’en

faciliter la mise en place. Il s’agit d’une démarche globale portant sur la constitution

de l’organe arbitral (§ 1) et l’opposabilité de la sentence arbitrale (§ 2).

§. 1. L’ORGANE ARBITRAL

Il conviendra d’en présenter la structure (A) et les pouvoirs (B).

A. Structure

La structuration de l’organe arbitral renvoie à trois réalités tenant

respectivement à l’arbitre unique, à la commission mixte ou au tribunal collégial.

35
 En premier lieu, la formule de l’arbitre unique a été jadis beaucoup

pratiquée. Elle se manifestait par exemple par l’arbitre-chef d’État, consacré par

l’article 56 de la Convention de La Haye de 1907. En réalité, c’est un tribunal composé

d’éminents juristes qui rédigent la sentence, le chef d’État ou le Monarque se

contentant de l’endosser. Alors que ce schéma est aujourd’hui abandonné, le choix

d’un arbitre unique parmi les experts (cas des experts de la Cour permanente

d’arbitrage) ou des Professeurs de droit hautement qualifiés demeure fréquent.

En deuxième lieu, l’arbitrage peut être rendu par une Commission mixte

dont on retrouve les fondements lointains dans le Traité Jay de 1794 entre les USA et

la Grande-Bretagne. Dans sa forme originelle, elle est paritaire et comprend des

membres ressortissants –mais non exclusivement – des États en cause. Il revient à un

« surarbitre » ressortissant d’un État tiers de départager autant que de besoin les

commissaires nationaux. Ce dernier assure également la présidence neutre de l’organe.

En troisième lieu, la pratique contemporaine récurrente est celle du tribunal

collégial de trois à cinq membres. Selon les options retenues, il peut y avoir, sur cinq

membres, deux nationaux de chaque côté et un arbitre neutre ou encore trois neutres

et un national de part et d’autre. Il semble que cette formule est en plein essor présente

plus de garanties d’impartialité.

B. Pouvoirs

Le compromis d’arbitrage définit les pouvoirs de l’organe arbitral que l’on

peut classer en trois catégories.

D’abord, l’organe arbitral dispose, comme toute juridiction, de la compétence

de sa compétence. À ce titre, le tribunal est appelé à trancher une contestation entre

les parties sur l’étendue de sa compétence, par une décision avant dire droit.

Ensuite, le tribunal arbitral détermine le droit applicable. Dans le silence du

compromis sur le droit applicable, l’arbitre applique systématiquement le droit

international positif même s’il y a un doute quant à la mobilisation d’un droit national.

36
En l’absence d’une solution conventionnelle ou d’une coutume pertinente, il fera appel

aux principes généraux du droit.

Enfin, dans certains cas, le tribunal arbitral reçoit expressément des pouvoirs

spéciaux sous le vocable de pouvoir d’amiable composition. C’est l’autorisation

d’établir une solution transactionnelle sur la base de considérations non

nécessairement juridiques. En réalité, cette prérogative induit une fonction de

conciliation obligatoire.

Par ailleurs, les pouvoirs spéciaux peuvent comporter un règlement ex aequo

et bono, c’est-à-dire en toute équité. Il en est ainsi en cas de lacune du droit positif.

Au surplus, certains compromis autorisent les arbitres à établir des règles de

droit applicables dans l’avenir et destinées à prévenir des conflits semblables à

l’origine de l’arbitrage. La clause qui confère ce rôle de quasi-législateur au tribunal

arbitral est dénommée clause de règlements d’intérêts.

Quoi qu’il en soit, la récurrence, l’institutionnalisation de l’arbitrage bouscule

le schéma de la distinction classique entre le règlement arbitral et le règlement

judiciaire.

§. 2. LA SENTENCE ARBITRALE

La procédure arbitrale qui comporte entre autres la mise en œuvre de

l’estoppel débouche sur la sentence arbitrale et notamment son opposabilité (A). Il

peut être utile d’évoquer les voies de recours offertes aux parties (B).

A. L’opposabilité de la sentence

Comme tout acte juridictionnel, la sentence arbitrale est dotée de la res judicata,

autrement dit de l’autorité de la chose jugée. En conséquence, les parties sont dans

l’obligation de prendre toutes les mesures législatives, administratives, financières et

juridictionnelles nécessaires pour se conformer à la sentence. Il s’agit d’une autorité

relative et non absolue : la sentence n’a pas d’effet erga omnes.

37
 S’agissant particulièrement d’un arbitrage du CIRDI, son bénéficiaire doit en

solliciter l’exequatur devant les tribunaux internes. Autrement dit, la force obligatoire

de la décision est fonction de son authentification par le juge interne.

Au demeurant, la mise en œuvre des sentences repose sur la bonne foi des

États, qui est toujours présumée. C’est une lapalissade de rappeler qu’il n’existe pas

de procédure d’exécution forcée des décisions arbitrales internationales, en dehors

d’une pression – avec des fortunes diverses et variées – de la communauté

internationale et de celle de l’organe arbitral. Le cas échéant, le refus d’exécuter la

décision engagera la responsabilité de l’État défaillant devant l’organe arbitral, si celui-

ci est encore en activité. Autrement, le recours à un autre organe arbitral ou

juridictionnel s’imposera.

Dans tous les cas, au sujet des États, la probabilité de la non-exécution d’une

sentence arbitrale demeure exceptionnelle. À tout le moins, un État peut s’appuyer sur

les vices ou les failles supposés de la sentence pour justifier son attitude. Ce

comportement ouvre la voie à un recours.

B. Les voies de recours

Le caractère définitif de la sentence arbitrale n’interdit pas toute contestation

à son égard. Cependant, la nature occasionnelle et non-permanente de la juridiction

arbitrale réduit les possibilités de recours qui existent au demeurant.

En premier lieu, il est toujours possible, en vertu de l’art. 82 de la Convention

de La Haye de 1907, d’exercer un recours en interprétation devant le tribunal qui a

rendu la sentence.

En deuxième lieu, les parties peuvent introduire un recours en révision, à la

condition que cette procédure ait été initialement prévue par le compromis. Sur le

fond, le recours n’est recevable que si la partie qui en est l’auteur invoque « la découverte

d’un fait nouveau qui eût été de nature à exercer une influence décisive sur la sentence et qui,

lors de la clôture des débats, était inconnu du tribunal lui-même et de la partie qui a demandé

38
la révision ». Le CIRDI admet une procédure de révision – et jamais d’appel en tant que

tel – conformément à l’art. 53 de la Convention de Washington de 1965.

En troisième lieu, le recours en appel ou en réformation est également

complexe en ceci qu’il heurte le côté éminemment négocié et consensuel de la sentence

arbitrale. Toutefois, la non-observation des conditions de validité de la décision

arbitrale peut induire sa nullité. Deux principales causes de nullité doivent être citées :

la nullité du compromis arbitral et l’excès de pouvoir. La deuxième cause est

constituée dès lors que le juge outrepasse les termes du compromis. On se reportera

utilement à l’exemple des prétentions de l’Argentine dans l’Affaire du Plateau

continental de la Mer d’Iroise, qui fit valoir que le juge avait statué ultra petita. Les

règles de la CDI prévoient une troisième cause de nullité qui est plutôt une défaillance

morale : la corruption de l’arbitre.

39
 Chapitre II. Le règlement juridictionnel

Les organes judiciaires internationaux, créés généralement par traités et

exceptionnellement sur des bases autres que conventionnelles, ont vocation à juger les

différends qui opposent les États. Les nombreux exemples juridictionnels déjà

référencés témoignent de la vitalité du phénomène contentieux dans les relations

internationales. La production jurisprudentielle de ces juridictions a structuré le droit

international et favorisé le passage de l’État maitre et artisan du droit à l’État

justiciable.

L’objectif à travers ce chapitre est d’aborder les généralités du contentieux

interétatique (Section I). Cette analyse sera complétée par des développements relatifs

à l’engagement juridictionnel qui est le consentement qui valide la compétence d’une

juridiction internationale (Section II).

SECTION I. LES GENERALITES DU CONTENTIEUX INTERETATIQUE

Les généralités du règlement juridictionnel international sont nombreuses et

multidimensionnelles. C’est donc de manière purement optionnelle qu’il conviendra

d’analyser les critères fondamentaux (§. 1) et les modèles essentiels du règlement

juridictionnel interétatique (§. 2).

§. 1. LES CRITERES FONDAMENTAUX

Le contentieux international a déjà été défini. Outre leur origine

conventionnelle ou leur rattachement à des organisations internationales, les

juridictions de la société internationale jouissent de la reconnaissance

internationale (A). Et quoi qu’on en pense, il existe des domaines privilégiés du

règlement juridictionnel interétatique (B).

A. La reconnaissance internationale de la juridiction

Les juridictions internationales, bien qu’ayant leur siège sur le territoire d’un

État donné, ne se trouvent dans aucun lien de subordination avec celui-ci. À ce titre, la

40
juridiction et le règlement juridictionnel sont indépendants du droit territorial d’un

État quel qu’il soit. Ce constat ne remet guère en cause l’applicabilité du droit interne

par le juge international.

En vertu de la reconnaissance internationale, le règlement juridictionnel

s’inscrit dans une autonomie normative. Les règles spéciales applicables au procès

international sont définies par les Statuts des juridictions internationales. Les Statuts

sont généralement complétés par un règlement de procédure élaboré par la juridiction

elle-même et éventuellement par l’accord des parties.

La CIJ en particulier est l’organe judiciaire principal des Nations unies, au sens

des dispositions de l’article 92 de la Charte. Sa vocation à l’universalité est

incontestable et incontestée. Au nom de son incontestable légitimité, elle continue de

faire jurisprudence en ce qu’elle sait figer les grands principes du droit international

en des raisonnements cristallins. Il en résulte une impressionnante cohérence

jurisprudentielle malgré la diversité des juridictions.

B. Les domaines privilégiés du règlement juridictionnel

Aucune matière n’échappe par nature au règlement juridictionnel

international. Ainsi, comme précisé en introduction, les juridictions peuvent connaître
et connaissent de tous les types d’affaires, qu’elles relèvent ici ou là de la matière civile,
commerciale, du droit public ou du droit pénal.

Néanmoins, il existe des affaires internationales par nature : le droit des

espaces internationaux, les conflits territoriaux, le droit des relations diplomatiques et
consulaires sont des domaines ordinaires de la juridiction internationale.
Il est également important de préciser que les juridictions internationales
connaissent régulièrement des questions qui relèvent du droit public. En effet, la
doctrine des attributs régaliens de l’État n’est pas un obstacle au règlement
juridictionnel. À ce titre, les conflits relevant du domaine fiscal, monétaire ou militaire
n’échappent pas à la juridiction internationale. Il n’existe aucune circonspection quant
à la dévolution de la compétence du juge international en matière de répression du
crime international dans le contexte de la CPI.

41
§. 2. LES MODELES ESSENTIELS
En termes d’importance, ou de reconnaissance internationale, le modèle
essentiel majeur de règlement juridictionnel interétatique est fourni par la Cour
internationale de justice (A). Le choix est fait d’étudier par ailleurs l’intéressant modèle
régional de la Cour de justice de la CEDEAO (B).
A. Du modèle universel : la Cour internationale de justice
La CIJ est la seule juridiction des États à compétence à la fois universelle et

générale, contrairement au TIDM par exemple. Selon les mots du Professeur Luigi

Condorelli, elle est la juridiction internationale qui « résiste à l’usure du temps sans

prendre de rides ». Sa juridiction est ouverte à tous les États membres des Nations unies.

Dans le but d’assurer l’indépendance des 15 juges qui la composent, ceux-ci

sont proposés – non pas directement par les gouvernements – par les divers groupes

nationaux de la Cour permanente d’arbitrage. Ils sont élus pour 9 ans et rééligibles par

l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité. Chaque candidat doit réunir la majorité

des voix au sein des deux organes. Les juges sont renouvelés par tiers tous les trois

ans.

Les membres de la CIJ bénéficient, dans l’exercice de leurs fonctions, des

privilèges et immunités diplomatiques. Pour préserver l’universalité de la juridiction,

les juges élus doivent représenter les grandes formes de civilisation et les principaux

systèmes juridiques du monde. Dans la pratique, le principe de la répartition

géographique équitable a permis de calquer la configuration des juges sur celle du

Conseil de sécurité de l’ONU.

En dehors de ces juges permanents, des juges ad hoc peuvent participer à

l’office de la Cour. C’est la situation des juges désignés spécialement pour un litige

déterminé et dont la mission s’achève en même temps que le procès qui a motivé leur

nomination. Il en est généralement ainsi lorsqu’un seul des États impliqués dans un

différend a un juge national permanent siégeant à la Cour ou que toutes les parties

n’en disposent pas. C’est une garantie de l’égalité des armes et une manifestation de

la bonne administration de la justice. Il n’est pas nécessaire que le juge ad hoc porte la

42
nationalité de l’État qui l’a désigné. Dans tous les cas, cette désignation est une faculté,

non point une obligation.

B. Un modèle régional : la CJCEDEAO

Initialement, la CEDEAO a pour projet d’instaurer un espace de coopération

économique. Leur mandat s’est étendu aux dimensions politiques intéressant la

promotion et la protection des droits fondamentaux de l’homme, les valeurs

démocratiques, la promotion de l’État de droit et de la bonne gouvernance, ou plus

généralement encore la paix et la sécurité. Ainsi, tout contentieux portant sur ces

champs thématiques est communautaire par nature.

La Cour de justice de la CEDEAO a été instituée en tant qu’organe judiciaire

de la communauté. Initialement, la Cour était envisagée comme le Tribunal de la

Communauté dans le Traité signé le 28 mai 1975 à Abuja au Nigeria (régulation de

l’interprétation et de l’application du traité, un modèle essentiellement économique).

Elle a pris une dimension bien plus ambitieuse à la suite d’un Protocole adopté

en 1991. Mise en place effectivement en 2001, la CJCEDEAO est composée de sept juges

indépendants et siège au Nigeria. La Cour est aujourd’hui régie par le Protocole de

2005. Ses interventions reposent désormais sur l’idée que la complétude d’un système

juridique est fonction de sa capacité à censurer la violation de son droit par une justice

autonome, y compris des droits de l’homme. Néanmoins, on pouvait toujours redouter

des chevauchements avec la préexistence de la Cour africaine des DHP.

L’audace de ses juges et l’importance de sa jurisprudence ont battu en brèche

ces craintes initiales légitimes.

SECTION II. L’ENGAGEMENT JURIDICTIONNEL DANS LE CONTENTIEUX DE LA

CIJ

Dans l’ordre interne, la justice est obligatoire, en ce sens que toute partie à un

litige est en droit de saisir les tribunaux par une requête unilatérale. Autrement dit,

par le truchement d’une forme de citation directe, l’adversaire est tenue de

43
comparaître. Dans l’ordre international, le recours à une procédure juridictionnelle est

subordonné au consentement de toutes les parties à un litige (§. 1). Nous aborderons

spécifiquement la formalisation de ce consentement à travers la clause facultative de

juridiction obligatoire (§. 2).

§. 1. LE PRINCIPE DU CONSENTEMENT A L’INSTANCE INTERNATIONALE

Un État ne peut subir un procès auquel il s’est opposé. Car, après tout, le droit

international est essentiellement un droit « sans juge », dans lequel l’intervention

d’une juridiction pour rendre des décisions ayant l’autorité de la chose jugée est

l’exception plutôt que le principe. La cristallisation de cet engagement juridictionnel

peut être exprimée de manière formelle ou conventionnelle (A). Faute d’accord,

l’engagement peut résulter, d’une façon supplétive, du forum prorogatum (B).

A. L’expression du consentement par voie conventionnelle

Il s’agit essentiellement du compromis. À la différence de l’arbitrage, le

compromis juridictionnel prend la forme d’un traité bilatéral destiné à confier le
règlement d’un litige interétatique à la CIJ notamment. Cet accord est aussi désigné
par l’expression latine electio fori.

Un tel accord peut soumettre à la juridiction internationale un ou plusieurs

différends individualisés ou l’ensemble des conflits relevant de la catégorie qu’il
définit. À l’image du modèle de l’arbitrage, le compromis doit comporter, outre
l’expression de l’accord des parties pour saisir la Cour, la définition de l’objet du litige
ainsi que les questions de droit posées aux juges.

Les parties ne disposent pas pour autant de la liberté d’apporter des précisions
quant au droit applicable. En effet, cette perspective pourrait comporter le risque de
diverses contradictions entre un compromis et les dispositions pertinentes du Statut.
C’est pourquoi la CIJ se réserve la faculté d’assurer leur compatibilité avec l’article 38
dudit Statut. Contrairement au compromis d’arbitrage, le compromis juridictionnel de
saisine n’a pas à fixer la composition de la Cour.
B. La dévolution supplétive : le forum prorogatum
L’accord spécial pour soumettre un différend à une juridiction internationale

peut être manifesté notamment par l’attitude des parties à l’égard d’une procédure

contentieuse. C’est le forum prorogatum.

44
 Ainsi, dans l’Affaire des Droits de minorités en Haute-Silésie, la CPJI jugea

que le fait pour un État de présenter une défense au fond sans soulever une exception

d’incompétence dans les délais prévus équivaut à une acceptation implicite de la

compétence de la juridiction. Toutefois, le forum prorogatum est exclu si la défense au

fond est subsidiaire à une exception d’incompétence. Dans l’Affaire du Détroit de

Corfou, la CIJ a jugé que l’engagement juridictionnel peut résulter de la requête d’une

partie suivie de l’acceptation de l’autre.

De nos jours, l’article 38 § 5 du règlement de la CIJ aménage une procédure

spéciale d’institutionnalisation du forum prorogatum. Concrètement, le greffe peut être

saisi d’une requête d’un État en l’absence d’engagement juridictionnel applicable.

Cette requête sera transmise à l’État mis en cause. Elle ne sera, in fine, enregistrée que

si ce dernier consent à la juridiction de la CIJ.

L’Affaire dite des biens mal acquis qui oppose encore la Guinée Équatoriale à

la France en apporte une illustration. En effet, le 26 septembre 2012, la République de

Guinée Équatoriale a déposé au Greffe de la CIJ une Requête introductive d’instance

comportant demande de mesures conservatoires. La Guinée Équatoriale demandait à la

Cour d’ordonner à la France l’annulation des actes de poursuites et d’instruction

dirigés à l’encontre deTeodoro Obiang Nguema Mbasogo, président de la République

de Guinée Équatoriale, et de Teodoro Nguema Obiang Mangue.

Pour le règlement de ce différend, la Guinée Équatoriale a entendu fonder la

compétence de la Cour « sur le consentement que ne manquera pas de donner la République

française », en application du paragraphe 5 de l’article 38 précité. Sur cette base, copie

de la requête a été transmise au Gouvernement français.

Une nouvelle requête a été déposée par la Guinée Équatoriale le 13 juin 2016

dans l’affaire relative aux immunités et procédures pénales. Dans son mémoire relatif

aux exceptions préliminaires en date du 30 mars 2017, la France a conclu à

l’incompétence de la Cour. Ce qui sous-entend qu’elle ne répondra pas au fond dans

cette affaire.

45
§. 2. LA CLAUSE FACULTATIVE DE JURIDICTION OBLIGATOIRE
La clause d’option pour la juridiction de la Cour est offerte aux États,
conformément à la substance (A) et à la portée (B) de l’article 36 § 2 du Statut de la CIJ.
A. La substance

Les dispositions de l’article 36 du Statut de la CIJ prévoient que :

« 2. Les États parties au présent Statut pourront, à n’importe quel moment, déclarer reconnaître
comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l’égard de tout autre État
acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique
ayant pour objet :

a. l’interprétation d’un traité ;

b. tout point de droit international ;

c. la réalité de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’un engagement
international ;

d. la nature ou l’étendue de la réparation due pour la rupture d’un engagement international. »

Les États disposent ainsi de la possibilité d’adopter des déclarations par

lesquelles ils acceptent la juridiction de la Cour. Il s’agit donc d’une faculté qui
deviendra une obligation du fait de son acceptation par l’État. D’où l’appellation
« Déclarations facultatives de juridiction obligatoire ».

Pour souscrire à la clause facultative, il suffit que l’État soit partie au Statut de
la Cour et adresse une déclaration d’acceptation au Secrétaire général des Nations
unies qui en transmettra copie aux autres États parties.

À la veille de la Seconde Guerre mondiale, 54 des 59 États parties au Statut de

la CPJI avaient accepté la clause facultative. En 2015, les déclarations d’acceptation
déposées par les États sont au nombre 71 sur les 193 membres des Nations unies.

Il s’agit, à ne point douter, de la base consensuelle de la compétence de la CIJ

qui ne peut trancher un différend entre États sans que ceux-ci aient consenti à sa
juridiction. C’est un principe qui « traverse la jurisprudence à la manière d’un fil d’or
dont la pérennité défie le temps ».
B. La portée de l’article 36, 2
L’article 36 § 2 permet à la CIJ de connaître des différends opposant les États

ayant émis la déclaration : tant le demandeur que le défendeur doivent avoir formulé

la déclaration. Alors que les précédentes déclarations sont contractuelles, la clause

facultative institue un engagement juridictionnel unilatéral.

46
 Les déclarations d’acceptation de la compétence de la CIJ peuvent être

générales à l’égard de tous les différends qui ressortissent de la juridiction de la Cour,

comme elles peuvent être assorties de conditions.

Ainsi, de très nombreux États ont assorti leur Déclaration d’acceptation de

réserves. Ces dernières tendent à limiter le champ de l’engagement dans le temps et

d’un point de vue matériel. Très souvent, l’acceptation est d’une durée limitée ou

comporte une faculté de dénonciation avec un préavis relativement court. En outre,

certaines catégories de différends peuvent être exclues de la juridiction obligatoire de

la Cour. Par exemple, les États-Unis d’Amérique avaient considérablement limité la

portée de leur Déclaration initiale en excluant de la juridiction de la Cour les

« différends résultant d’un traité multilatéral ».

Au fond, les États sont toujours soucieux de conserver leur libre arbitre parce

qu’ils ne se satisfont pas des garanties offertes par le règlement juridictionnel. C’est

pourquoi ils tentent souvent de limiter la portée des engagements souscrits. D’où le

succès de la théorie du différend non justiciable qui n’est qu’un prétexte pour limiter

la portée de la juridiction obligatoire.

Néanmoins, la jurisprudence de la CIJ rejette catégoriquement les tentatives

de limitation de sa compétence par l’argument différend politique.

En somme, le règlement juridictionnel international est en progrès, mais son

évolution continue de dépendre de la conclusion volontaire d’engagements de se

soumettre à un procédé juridictionnel déterminé. Aussi, peut-on parler de justice

internationale obligatoire, mais seulement sur un fondement conventionnel ou

consensuel. Aussi longtemps que survivra la souveraineté étatique, il sera difficile

d’établir une justice internationale obligatoire, autorisant chaque État à citer

unilatéralement un autre État devant une juridiction internationale à propos de

n’importe quel différend.

47