Vous êtes sur la page 1sur 11

LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof.

Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009

NOTAS INTRODUTÓRIAS SOBRE O CURSO

• Serão 22 aulas sobre PROCESSO DE CONHECIMENTO e RECURSOS – Estudo


aprofundado. Não veremos execução, não veremos procedimentos especiais, não vemos
processo coletivo e não vemos processos nos tribunais. Esses outros temas, também
relevantes (mas não tão relevantes), serão vistos nos intensivos II e III (complemento de
matérias e não nível mais elevado de dificuldade).

Bibliografia:

O professor indica 4 cursos:

• Luiz Guilherme Marinoni – RT – 4 Volumes

Muito importante, principalmente, para dois tipos de concurso: Juiz Federal e Procurador da
República. Principalmente o VOLUME II – volume muito importante e abrange o que
estudaremos neste semestre. O VOLUME I é sobre teoria geral do processo (neste curso não vale
a pena porque não é um livro básico. É para pessoas mais iniciadas). Quem for fazer para
Procurador da República, tem que ler o Volume I. Para qualquer outro, não é preciso, mesmo
porque o candidato pode se complicar.

• Alexandre Câmara – Lúmen Júris – 3 Volumes

Esta coleção é boa e se caracteriza por uma linguagem mais simples. È menos extensa. Não
tem o propósito de oferecer um conhecimento diferenciado do tema.

• Cássio Scarpinela Bueno – Saraiva

Toda escrita há menos de 3 anos, já depois das últimas reformas processuais. É extensa
(projeção de 7 volumes – mas só saíram 4 ou 5) e com uma pretensão didática muito
interessante. Esse autor tem um dos pensamentos mais representativos da nova geração de
processualistas, da PUC de SP.

• Fredie Didier – 4 Volumes (o professor está finalizando o 5º)

Neste semestre, estudaremos a matéria contida nos 3 primeiros. O volume 04 é sobre


processo coletivo (só para MP e Magistratura) e o Volume 05, Execução.

Material de apoio:

• Código de Processo Civil

• Site do Professor: www.frediedidier.com.br – neste site ele escreve sobre o que vai
acontecendo ao longo do semestre. Quem é cadastrado, recebe atualizações sem ônus.

• Desde 2003, sai todo ano um livro chamado Leituras Complementares de Processo Civil,
com textos de autores consagrados sobre temas relevantes de processo civil que o
professor recomenda como leitura complementar. Essa publicação vem ganhando uma
importância interessante. Um trecho desse livro, o do ano passado, caiu em concurso. São
temas que exigem uma atenção diferente da exigida pelos manuais.

1
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009

PRINCÍPIOS DO PROCESSO

• O Processo à Luz dos Direitos Fundamentais

Este item é um item que pode aparecer como tópico de uma prova dissertativa. Se
perguntarem: Explique a relação entre processo e direitos fundamentais, a idéia a ser
desenvolvida é a seguinte:

A partir da segunda metade do século XX, se desenvolveu uma teoria sobre o novo papel do
direito constitucional, o novo papel que a Constituição tende a exercer no sistema jurídico. Essa
teoria que se desenvolveu depois da II Grande Guerra se chama neoconstitucionalismo e hoje
está na crista da onda. Se caracteriza basicamente por uma revalorização do papel da
Constituição, que passa a ser vista como a principal fonte normativa. Até então, a Constituição
era vista como uma carta de intenções, como um projeto sem força normativa, sem densidade
para poder realizar. O que importava, era a lei. O Estado que vigorava até então era o Estado da
lei, o Estado legal ou o Estado legislativo. O Estado não pode ser um Estado legal, ele tem que
ser um Estado constitucional, em que a Constituição prepondere, tenha a força normativa. Tudo
isso parece simples, mas não é historicamente. O neoconstitucionalismo tem algumas
características bem marcantes. Foi ele que desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, que
desenvolveu a teoria dos princípios como espécies normativas. Os princípios, hoje, são normas.
Mas há 50 anos não eram encarados como normas. Eram vistos como valores, como objetivos
finais do direito, como forma de se integrar o direito, mas não como norma. Hoje todos sabem
que princípios são normas.

O art. 126, do CPC (de 1973) diz que o juiz decidirá com base na lei. Se não houver lei,
decidirá com base na analogia. Se não for possível a analogia, com base nos costumes. Se não
for possível faze-lo com base os costumes, então fará com base nos princípios. Os princípios
eram o pior possível para o juiz fundamentar. Isso mudou radicalmente. Quando se fala que o
juiz tem que decidir com base na lei, isso significa que ele tem que decidir com base na norma
(lei é norma) que poder ser constitucional, legal, regulamentar, que pode ser um princípio ou
uma regra. O princípio com força normativa é hoje inquestionável. Mas a questão foi entendida
dessa forma a partir da segunda metade do século XX. Foi o neoconstitucionalismo que
desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, a teoria dos princípios e aprimorou ou agigantou
a jurisdição constitucional, o papel do juiz no controle de constitucionalidade das leis. Esses três
pilares marcam o neoconstitucionalismo. Tanto que hoje quem estuda direito constitucional,
qualquer livro tem um capítulo sobre cada um desses itens. É hoje o que há de mais importante
no estudo do direito constitucional. É claro que toda essa revolução teórica, ocorrida desde a
década de 50, hoje repercute no processo que passou a ser estudado de acordo com essas
premissas teóricas, com a idéia de que o que deve prevalecer é o Estado constitucional, a
Constituição com força normativa a ser concretizada.

Todo o discurso desenvolvido pelo neoconstitucionalismo passou a repercutir, naturalmente,


no estudo do processo. Tanto que muita gente começou a defender a existência de um
neoprocessualismo. Se aparecer no concurso: o que é o neoprocessualismo? Uma concepção
teórica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo, tudo aquilo que o
neoconstitucionalismo desenvolveu, ou seja, a redefinição das categorias processuais, dos
institutos processuais à luz das premissas do neoconstitucionalismo. A palavra
neoprocessualismo ajuda porque remete ao neoconstitucionalismo que, naturalmente deve ser
estudado para concurso. Em processo, as premissas do neoconstitucionalismo devem ser
aplicadas ao processo.
2
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009

Um livro marco desse pensamento é o do Marinoni – Volume I – os sete primeiros capítulos


são sobre direito constitucional.

Observação: No RS há uma concepção teórica que vem ganhando muitos adeptos que parte
dessas mesmas premissas, que sofre a influência desses mesmos marcos teóricos, mas lá ganhou
outro nome. Ao invés de chamar de neoprocessualismo, esse movimento teórico, apesar de
partir, frise-se, das mesmas premissas, recebeu o nome de formalismo-valorativo. Até
dezembro era com hífen. Isso vai ser cobrado em concurso. Vão perguntar o que é o formalismo-
valorativo. Tudo lá é formalismo-valorativo. Eles preferem esse nome porque dão um passo que,
por exemplo, Marinoni não dá. Eles se preocupam muito com a ética, com a boa-fé processual. O
reforço da ética processual é uma marca do formalismo valorativo a ponto de se poder dizer que
o formalismo-valorativo é o neoprocessualismo + uma preocupação ética do processo. O pessoal
do RS pega toda a construção sobre a boa-fé, lealdade e aplica isso ao processo. Marinoni não se
preocupa com isso. Então, formalismo-valorativo é uma concepção teórica dos juristas do Rio
Grande do Sul, que busca pensar o direito processual a partir do neoprocessualismo com o
reforço ético do papel dos sujeitos processuais (partes, juízes).

Como fica, nesse contexto, a relação entre o processo e os direitos fundamentais? Já que a
relação entre processo e direitos fundamentais é um marco do neoprocessualismo, já que o
neoconstitucionalismo desenvolve a teoria dos direitos fundamentais, como se deve examinar a
relação entre processo e direitos fundamentais. Para entender isso, é preciso lembrar do seguinte:

Os direitos fundamentais têm dupla dimensão. Existe a dimensão subjetiva dos direitos
fundamentais. O que é isso? Os direitos fundamentais são direitos (direito à herança, à liberdade,
ao contraditório) como quaisquer outros. Essa dimensão subjetiva é importante: cada um de nós
é titular de direitos fundamentais, só que os direitos fundamentais têm também uma dimensão
objetiva. A dimensão objetiva significa que são normas. Além de direitos, os direitos
fundamentais são normas. É preciso que as leis estejam em conformidade com as normas de
direitos fundamentais. Uma lei não pode ofender uma norma de direito fundamental. Direitos
fundamentais não são apenas direitos, situações jurídicas de alguém. São também normas e essa
e a sua dimensão objetiva. Normas que geram direitos.

Se perguntarem, qual é a relação entre processo e direitos fundamentais, a resposta é:


depende, direitos fundamentais no sentido objetivo ou subjetivo? A resposta consiste em
discorrer sobre a importância dos direitos fundamentais no estudo do processo e depois dizer que
o processo se relaciona com esses direitos fundamentais de maneira diversa, conforme se trate da
dimensão objetiva ou subjetiva.

Como é a relação entre o processo e a dimensão objetiva dos direitos fundamentais? As


normas de direito processual têm de estar de acordo com as normas de direitos fundamentais.
Então, se uma norma processual cria um procedimento sem contraditório, esse procedimento é
inconstitucional porque ofende uma norma constitucional que exige o contraditório. As normas
processuais têm que estar em conformidade com as normas de direito fundamentais (dimensão
objetiva) e, além disso, tem que ser adequado para tutelar um direito fundamental. A liberdade,
por exemplo, é um direito fundamental. É preciso que haja mecanismos processuais adequados
para tutelar a liberdade. É por isso que existe o habeas corpus. O HC nasceu dessa exigência.
Não é possível tutelar a liberdade, um direito fundamental, de qualquer maneira. Não basta que o
processo esteja em conformidade com a Constituição, com os direitos fundamentais enquanto
normas. É preciso que o próprio processo seja adequado a tutelar os direitos fundamentais
porque se não for assim, será inconstitucional já que não servirá de propósito aos direitos
havidos como mais importantes no nosso sistema. Se o objetivo do processo é proteger direitos,
os direitos fundamentais têm que ser os mais bem protegidos. Então, o processo tem que ser
3
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009
construído de acordo com as normas de direitos fundamentais (dimensão objetiva) e tem que ser
adequado a bem tutelar os direitos fundamentais em sua dimensão subjetiva. É assim que a
questão deve ser respondida.

Feitas essas considerações, passemos ao segundo ponto da aula que é o exame dos princípios
em espécie.

DEVIDO PROCESSO LEGAL

É a grande estrela da aula de hoje. A Constituição diz: ninguém será privado dos seus bens
ou da sua liberdade sem o devido processo legal. Essa previsão normativa é muito vaga, aberta,
indeterminada, mas existe há muito tempo com o mesmo texto exatamente porque é
indeterminada, aberta. Por que? Porque o que era devido há 800 anos (sem exagero), em 1215,
não é o que é devido hoje e nem é o que é devido há 400 anos e não será o que será devido daqui
a 400 anos. Uma coisa é texto, outra coisa é norma. O texto (devido processo legal) é o mesmo
há 800 anos, a norma é completamente diferente porque o que era “devido” em 1215 (na época
dos feudos, das cruzadas, dos reis “enviados de Deus”) não é o que é “devido” hoje.

Exemplo dado por Rogério Greco em uma palestra: Lá no Rio tinha uma praia e tinha uma
placa na década de 40: “proibida a utilização de biquini”. Quando as mulheres iam para a praia e
se deparavam com aquela praia, sabiam que teriam que ir vestidas para a praia. A placa ficou.
Ninguém tirou. Quase 70 anos depois, a mesma placa está lá. O que a mulher vai fazer? Se hoje,
em 2009, alguém encontra essa placa na praia significa: proibido usar biquíni. Ou seja, hoje,
significa o oposto: ficar nu. O texto é o mesmo, mas a norma extraída do texto é outra, oposta. Se
em 70 anos se extrai norma oposta do mesmo texto, imagine em 800 anos.

Do ponto de vista científico a norma do devido processo legal é uma cláusula geral. É uma
norma composta por termos vagos ou indeterminados e cujas conseqüências também são
indeterminadas. Uma cláusula geral é indeterminada nos fatos (no antecedente) e nas
conseqüências (no consequente). Ou seja, não se sabe exatamente o que é “devido” e também
não se sabe as exigências de um processo devido. Por conta dessa indeterminação é que, ao
longo da história, é que se foram e se seguem tirando coisas do devido processo legal. E ele não
esvazia nunca. Foi dele que se tirou o contraditório, a proibição de prova ilícita, juiz natural,
motivação das decisões. Tudo isso foi extraído do devido processo legal. Todos os princípios
processuais foram extraídos do devido processo legal, por isso é cláusula geral. E ele não
murchou por causa disso porque sempre que houver a necessidade histórica de proteção aos
direitos das pessoas, sempre que a história trouxer a necessidade de se proteger o cidadão, vamos
ao devido processo legal para buscar essa proteção.

Exemplo: até muito pouco tempo atrás, não havia na Constituição previsão de que o processo
tem que ser rápido, ter duração razoável. Isso quer dizer que tinha que ser demorado? A duração
razoável do processo era tirada do devido processo legal. Hoje, isso foi colocado no texto da
Constituição e se houver necessidade, outra necessidade poderá ser tirada do devido processo
legal e levada ao texto constitucional. É o que acontece hoje com o processo eletrônico. Hoje
existe processo virtual, sem papel. O que é um processo eletrônico “devido”? Ainda não se sabe
porque ainda estamos aprendendo a lidar com isso.

Então, todos os princípios processuais decorrem do devido processo legal. Uns estão
expressos, como o contraditório e a ampla defesa, outros estão implícitos, mas que existem como
conseqüência do devido processo legal e que dele podem ser extraídos porque é cláusula geral.

O que significa a palavra “processo” na cláusula geral devido processo legal? Processo, neste
caso, é método, modo ou meio de formação de normas jurídicas. As normas jurídicas sempre
4
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009
se formam processualmente. Toda norma se forma processualmente. Todas. Uma lei se forma
por um processo legislativo. Um ato administrativo se forma por um processo administrativo.
Uma sentença, que é uma norma, se forma por um processo jurisdicional. Tudo é processo e tudo
tem que ser “devido”. O processo legislativo tem que ser devido, o processo administrativo tem
que ser devido, o processo jurisdicional tem que ser devido. Há no STF ações de
inconstitucionalidade de leis sob o fundamento de que a lei violou o devido processo legislativo.
Há acusações de ato administrativo que viola o devido processo administrativo. Então, o devido
processo legal não é exclusivo de processo civil, processo penal e processo do trabalho. O devido
processo legal serve para qualquer atuação do Estado, seja ela administrativa, legislativa e
jurisdicional.

Além disso, é imprescindível falar do devido processo legal privado ou negocial. Os


direitos fundamentais servem para regular as relações entre Estado e cidadão, mas também
servem para regular as relações entre cidadãos. Por força deste aspecto, os neoconstitucionalistas
dizem que os direitos fundamentais têm uma eficácia vertical (porque cuidam das relações entre
Estado e cidadão) e também uma eficácia horizontal (regulam relações entre particulares). Todo
ano tem algum concurso que cobra isso. O que é eficácia horizontal dos direitos fundamentais? É
a eficácia nas relações privadas, distinta da vertical, que é a eficácia entre Estado e cidadão. E o
que isso tem a ver com o devido processo legal? No âmbito privado também há processo para
aplicação de norma. Exemplo: em um condomínio se aplica multa a condômino que, porventura,
desrespeita norma do condomínio. Essa multa só pode ser aplicada em respeito ao devido
processo legal. Como isso é feito no âmbito privado? O condômino tem que ser intimado a se
defender no âmbito do condomínio. Se o condômino é multado sem direito a defesa, a multa é
nula, por ofensa ao devido processo legal aplicado no âmbito privado. Essa dimensão, nem todo
mundo alcança e deixa de acertar a questão, hoje um clássico concursado, que é aplicação dos
direitos fundamentais ao âmbito privado, principalmente, do devido processo legal. Outro
exemplo: art. 57, do Código Civil: “A exclusão do associado só é admissível havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso nos
termos previstos no estatuto.” Para isso, é preciso garantir a ele o direito de defesa e de recurso
no âmbito privado. Isso é a consagração do devido processo legal no âmbito privado, aplicação
essa que o STF já reconheceu.

Vimos o que é processo. Vimos que devido é expressão indeterminado que terá sentido
diferente conforme o momento histórico. Agora é preciso distinguir o devido processo legal
formal (ou devido legal processual) e o devido processo legal substancial (ou devido processo
legal substantivo). Pode aparecer no concurso em Inglês.

Devido processo legal formal – é o conjunto das garantias processuais mínimas:


contraditório, juiz natural, duração razoável do processo, motivação das decisões, etc. Todas
essas garantias compõem o devido processo legal na sua dimensão processual. Os americanos,
que desenvolveram isso muito, tudo lá decorre do devido processo legal, eles se estruturam no
devido processo legal (o Estado não pode cometer arbitrariedade contra o cidadão. Eles
nasceram com essa idéia). Como o devido processo nasceu para impedir a arbitrariedade, os
americanos sempre remetem ao devido processo quando querem se resguardar de abusos. A
arbitrariedade pode ser cometida com violência processual (prova ilícita, sem motivar, sem
garantir o contraditório), mas o abuso pode ocorrer no conteúdo das decisões, que é um abuso
não mais no exercício do poder, que é o processo. É preciso impedir decisões desproporcionais,
arbitrárias, irrazoáveis. Porque é possível que a decisão tenha respeitado todas as garantias
processuais e seja absurda. Não é possível garantir o processo, evitando prova ilícita, decisões
imotivadas etc., se qualquer decisão for possível. Basta respeitar o devido processo que tudo o
que acontecer é justo, é correto, é devido? É preciso que as decisões também sejam devidas, por
isso, substancial. O princípio do devido processo legal substancial é para eles, o princípio da
proporcionalidade e o da razoabilidade. Aquilo que para nós, no Brasil, chega e se desenvolve
5
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009
como princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, para os americanos é apenas a
dimensão substancial do devido processo legal. Devido processo legal substancial é a exigência
de proporcionalidade e razoabilidade das decisões (que têm que ser proporcionais e razoáveis).

Temos uma Constituição de inspiração nitidamente norte-americana e um direito


infraconstitucional de inspiração nitidamente francesa, germânica (europeu). É incompatível a
aplicação da common law dos EUA e da Inglaterra com o pensamento sistemático dos europeus
continentais. A situação é esdrúxula. Nos EUA, é fácil extrair do devido processo esse tipo de
exigência porque toda essa concepção existe no meio deles desde sempre. Diferentemente da
Europa, onde não se fala em devido processo. Lá, as premissas são outras. Lá, o princípio da
proporcionalidade, com esse nome “proporcionalidade” é alemão. Nos EUA: “devido processo
legal substancial”; na Europa: “princípio da proporcionalidade” e no Brasil? Os dois. O STF usa
“devido processo legal substancial” e “princípio da proporcionalidade” como sinônimos. Para
nós, se é europeu, se é americano, é bobagem. O que importa aqui é que seja proporcional e
razoável. Paulo Bonavides, autor de direito constitucional, diz que o princípio da
proporcionalidade busca seu fundamento na igualdade. Outro livro diz que o fundamento do
princípio da proporcionalidade é o Estado de direito. Para um processualista, o princípio da
proporcionalidade decorre do devido processo legal. De onde se tira o princípio da
proporcionalidade, afinal? De onde se quiser: da igualdade, do Estado de direito, do devido
processo legal na dimensão substancial. E o STF tira de onde? Com essa história, o Supremo
entende que o princípio da proporcionalidade é uma decorrência do devido processo legal por
uma perspectiva substancial.

Atenção: Sempre que o professor falar aqui de princípio da proporcionalidade estará se


referindo, seguindo o STF e à linha americana de pensamento, à dimensão substantiva do devido
processo legal porque isso facilita a exposição. A exigência de proporcionalidade, a exigência de
razoabilidade decorre da dimensão substantiva do devido processo legal. Os alemães não falam
nem em devido processo legal. Em Portugal não há um só livro sobre o tema. As preocupações
são outras. O repertório deles é outro. Para nós, brasileiros, devido processo legal substancial e
princípio da proporcionalidade são a mesma coisa.

(fim do primeiro tempo de aula)

Veremos mais quatro princípios, todos eles decorrentes do devido processo legal, que devem
ser estudados conjuntamente. Quando se fala em processo devido, logo quatro adjetivos vêm à
mente para qualificar o processo como devido: o processo para ser devido tem que ser um
processo EFETIVO, um processo para ser devido tem que ser TEMPESTIVO, tem que ser
ADEQUADO e tem que ser LEGAL. Falando só isso numa prova, o examinador gosta. Cada
adjetivo desse corresponde a um princípio:

PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE

O princípio da efetividade é aquele que diz simplesmente que todos têm o direito a que
seus direitos se efetivem, se realizem, se concretizem. Existe o direito fundamental à efetividade
que decorre do devido processo legal e que curiosamente não tem previsão expressa na
Constituição. Isso não significa que não exista o princípio da efetividade. Existe como
consequencia do devido processo legal.

A importância de dizer que existe um direito fundamental à efetividade é a seguinte


(atenção nisso!): quando se chega na execução de uma sentença, para cumpri-la, surgem logo
várias regras que protegem o executado. A doutrina e a jurisprudência costumam dizer que essas
regras de proteção ao executado são regras que protegem o direito do executado à sua dignidade.
São um direito fundamental do executado (à dignidade). Por isso não se pode penhorar salário ou
6
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009
bem de família porque as regras que proíbem isso visam a proteger o direito fundamental do
executado. Ninguém percebia que, ao proteger o executado se estava, de certa maneira,
enfraquecendo o direito do credor. Se eu não permito a penhora de um bem do executado, estou
diminuindo a possibilidade de o credor obter o seu direito. Brasileiro não gosta de credor e tem
pena do devedor. Isso faz parte da nossa cultura e por conta disso, nunca nos preocupamos com o
credor. O devedor tem direitos fundamentais, o credor, não. Só os grandes credores, os bancos,
que fazem lobby no Congresso, têm seus direitos valorizados, conseguem proteção aos seus
créditos. Durante muito tempo, pois, não se observava que o credor também tinha o direito
fundamental à efetividade. Se há dois direitos fundamentais em choque, a dignidade do devedor
e a efetividade do credor, é preciso lembrar que choque de direitos fundamentais se resolve caso
a caso. A partir do momento que se percebe que há um direito fundamental à efetividade, surgem
direitos fundamentais em conflito. Qualquer livro novo de execução, quando fala em regras de
impenhorabilidade, diz: essas regras são importantes, têm que ser aplicadas, salvo se forem
desproporcionais, irrazoáveis. Se há um direito a efetividade (e há) esse direito pode estar em
choque com a proteção do executado, até o ponto que não ofenda a dignidade do credor. Uma
coisa é ter um devedor que só tem um bem de família (aí o credor se deu mal), outra coisa é esse
único bem de família ser uma mansão em Angra. Tem sentido esse bem não ser tocado por ser
bem de família? Não. Não foi para isso que a proteção do executado existiu. A partir do
momento que se constata a existência de um direito fundamental à efetividade, é possível
resolver esse tipo de problema. Livros antigos não trazem esse princípio.

PRINCÍPIO DA TEMPESTIVIDADE

Esse é o chamado princípio da duração razoável do processo. O processo tem que


durar um tempo razoável. Não pode demorar de maneira irrazoável, não pode ser eterno. O nome
do princípio é princípio da duração razoável do processo (não é processo rápido). É importante
perceber isso porque todo processo demora. Não há processo que não demore e se vc pensar
bem, a demora do processo é, ela própria, um direito fundamental. Existe um direito fundamental
à demora porque se vc garante que ninguém será privado de direitos sem um devido processo,
um devido processo exige contraditório, confere direito ao recurso, a produzir prova. Se existe
tudo isso e ninguém abre mão do direito à prova, ao contraditório e ao recurso, o processo vai
durar pelo menos minimamente. E essa demora foi conquistada historicamente. Rei não ouvia o
réu. Mandava cortar a cabeça e pronto. Nós conquistamos o direito de ser ouvidos, de poder
produzir prova e ainda ter uma instância recursal. Existe uma demora que é necessária, que é
garantia, por isso o nome do princípio é o princípio da duração razoável e não da “duração
nenhuma”. Mas essa demora não pode ser injustificada. Sempre que alguém defender processo
rápido, célere, esse discurso tem fundo autoritário. A quem interessa o processo rápido? Cuidado
porque alguém acaba perdendo com isso.

O problema é saber: o que é uma duração razoável? É claro que um processo de Juizado
não pode demorar como em alguns lugares demora. ACP na Bahia para discutir as 350 barracas
de praia de Salvador. Muitos réus para discutir um tema ultracomplexo. Esse processo,
naturalmente, terá que demorar mais do que os outros. É preciso, pois, ponderar as circunstâncias
do caso.

O que os europeus fizeram? Eles, que já têm esse direito há muitos anos. Há jurisprudência
consolidada na Europa sobre duração razoável. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos há
muitos anos já consolidou o que é duração razoável. Estabeleceu alguns critérios para aferir a
razoabilidade da demora:

1) Complexidade da causa;
2) Comportamento do juiz – é preciso verificar se o juiz fez o que tinha que fazer para o
processo andar, ou se colaborou para que o processo não andasse.
7
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009
3) Comportamento das partes – é preciso ver se a demora não é culpa das próprias partes
(ex.: “inventam” testemunhas distantes via carta precatória).
4) Estrutura do juízo – às vezes o processo não anda por absoluta falta de estrutura. Às
vezes, a despeito do excesso de estrutura, o processo não anda.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO

O princípio da adequação não tem previsão expressa mas existe como decorrência do devido
processo legal. Significa que o processo, além de ser efetivo, além de demorar de forma razoável
é preciso que seja adequado. As regras processuais têm que ser adequadas. Mas a idéia de
adequação sempre remete a outra coisa. Então, o processo tem que ser adequado, mas a quê? A
doutrina cria, então, três níveis de adequação:

1) Adequação objetiva do processo – o processo tem que ser adequado ao direito material
discutido. Cada direito material tem as suas peculiaridades. Não se pode dar o mesmo
tratamento à cobrança de um cheque e à cobrança de alimentos. São direitos que
precisam ser tutelados de maneira adequada. Existe prisão civil de alimentos. De
devedor, não. O processo tem que ser adequado às peculiaridades do direito material
discutido. Isso se chama adequação objetiva.

2) Adequação subjetiva do processo – o processo tem que ser adequado aos sujeitos que vão
se valer do processo. É preciso criar regras processuais adequadas aos sujeitos do
processo. Todos sabem que a Fazenda Pública tem prazos diferenciados. Essa
diferenciação é uma tentativa de adequação subjetiva do processo, cria-se regras
adequadas a um dos sujeitos do processo que é a Fazenda Pública. É o mesmo que
acontece com relação ao incapaz. Quando está em juízo, há exigência de intervenção do
MP. É uma forma de adequar subjetivamente o processo às peculiaridades de um dos
seus sujeitos, no caso, o incapaz. A adequação subjetiva do processo também é uma
exigência do princípio da igualdade. O princípio da igualdade no processo se
concretiza na adequação subjetiva das regras processuais.

3) Adequação teleológica do processo – é preciso que o processo seja adequado às suas


finalidades, aos seus propósitos. Se o processo é um processo de execução, não pode
permitir muita discussão. Se o propósito é executar, não pode criar regras que dêem
margem a muita discussão, sob pena de desvirtuar o seu propósito de uma execução para
discussão. Por isso, nos Juizados o processo é mais simples. Se o propósito dos Juizados
é a celeridade, as regras processuais têm que atender a esse propósito.

Atenção: a doutrina, sobre o princípio da adequação, costuma dizer o seguinte: que o


legislador tem que observar esse princípio quando vai criar uma regra processual. A doutrina
mais tradicional, quando fala desse princípio, o remete ao legislador (cabe a ele criar regras
processuais adequadas, objetiva, subjetiva ou teleologicamente). Então, o princípio da adequação
teria como destinatário o legislador. O problema (atenção com isso que é novidade!) é que
atualmente muito se fala na necessidade de o juiz (não mais o legislador) proceder à adequação
da regra processual ao caso concreto. Hoje, fala-se muito na adequação jurisdicional do
processo. O princípio da adequação, importantíssimo, que sempre foi dirigido ao legislador,
começa a ser aplicado como também dirigido ao juiz. Cabe ao juiz, diante do caso concreto,
constatando que a regra processual é inadequada, o juiz, diz a doutrina, pode afastar aquela regra
processual e colocar a regra adequada. Isso acontece todos os dias. O professor vai dar um
exemplo: um autor junta 10 mil documentos anexados à inicial. O réu tem, pelo CPC, 15 dias
para se defender. Se o autor juntasse um documento só, teria 15 dias. Juntando 10 mil
documentos, também 15 dias. 15 dias é um bom prazo de defesa e não fez uma tabela para os
8
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009
dias de resposta, segundo a quantidade dos documentos. Mas num caso concreto como esse, o
prazo de 15 dias são insuficientes para que o réu possa se defender. O juiz, numa situação como
essa, poderia dobrar, por exemplo, o prazo para o réu defender-se. A lei pensou na média, na
situação básica. Situações excepcionais exigem uma adequação jurisdicional. Admite-se isso?
Sim, acontece direto. Nos Juizados o réu contesta em audiência e o autor tem que falar em
audiência. Só que, às vezes, o réu junta 700 documentos. O autor não tem como se pronunciar
em audiência neste caso. O juiz, então, suspende a audiência, dá um prazo para o autor se
manifestar e marca de novo. Isso é adequação. O juiz pode afastar uma regra processual que, no
caso concreto, se revele inadequada. Há um caso no Sul em que o juiz mandou o réu, que havia
apresentado uma petição inicial de 750 páginas, diminuir o tamanho da peça.

A adequação jurisdicional é a coisa mais avançada que existe em termos processuais


atualmente e ela é possível a partir dessas perspectivas novas. Se existe um direito fundamental à
adequação, o juiz precisa implementar isso. O juiz precisa efetivar o direito fundamental uma
vez que constate uma inadequação no caso concreto, procedendo à sua correção.

Essa adequação jurisdicional, essa possibilidade de o juiz proceder à adequação no caso


concreto, é chamada por alguns autores de princípio da flexibilidade, elasticidade ou
adaptabilidade do procedimento. Tudo isso é o princípio da adequação jurisdicional, aquele
que é dirigido ao juiz. Esse é um ponto fundamental do pensamento de Marinoni.

PRINCÍPIO DA LEALDADE

Processo devido é processo leal porque é daqui que se extrai o princípio da boa-fé
processual. O princípio da boa-fé processual impõe o comportamento leal, ético, das partes. O
princípio da boa-fé é um dos princípios mais importantes, sem sombra de dúvida. É preciso que
se veja se o comportamento processual está em conformidade com o princípio da boa-fé, senão
será um comportamento ilícito.

A boa-fé aparece nos livros, ora como princípio, ora como norma que impõe condutas, cria
direitos, deveres. Só que boa-fé também aparece nos livros como fato; “o sujeito estava de boa-
fé”. Neste caso, se fala da boa-fé como fato, como elemento psíquico (não é norma, é fato, boa
intenção). Muitas vezes o legislador exige a boa-fé fato. Exige que se esteja de boa-fé: “só tem
direito a isso se estiver de boa-fé.” Exige, neste caso, a boa=fé como um fato que gera
consequencia. A boa-fé é, ora fato, ora norma que impõe condutas.

Quando a doutrina se refere à boa-fé como princípio fala-se na chamada boa-fé objetiva. O
que é a boa-fé objetiva? É o princípio da boa-fé, como norma que impõe condutas leais. Pouco
importa se bem ou mal intencionadas. O princípio da boa-fé impõe que o comportamento seja
ético mesmo que não se saiba que se estava agindo aeticamente. Ele exige que o comportamento
esteja em conformidade com a boa-fé e não a sua vontade. Saber se a pessoa está ou não mal
intencionado é muito difícil. A boa-fé enquanto fato é chamada de boa-fé subjetiva.

No processo, as condutas têm que ser leais. Os comportamentos têm que ser éticos, mesmo
que a parte estivesse ali de boa-fé, mas se comportou contra a boa-fé, o comportamento é ilícito.
Se é antiético, tem que ser reprimido. Se o comportamento é antiético, contrário à lealdade ou à
boa-fé, ele é ilícito, mesmo que se estivesse imbuído de boa-fé.

STF: o processo é regido pelo princípio da boa-fé como corolário do devido processo legal.
O processo devido é processo leal.

9
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009
De todo modo, mesmo que não houvesse na Constituição previsão quanto ao princípio da
boa-fé, ele existe expressamente no CPC:

“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que, de


qualquer forma participam do processo:”
“II – proceder com lealdade e boa-fé.”

Não é proceder bem ou mal intencionado. Não é saber se a pessoa é um anjo ou um demônio,
perverso ou bondoso. A análise é objetiva. O comportamento está em conformidade com a
lealdade e a boa-fé? Quem tem uma decisão contra si, cumpre a decisão e depois recorre,
arrependido, esse recurso não será aceito. Por que? Porque o comportamento foi desleal porque
ao aceitar a decisão, não é possível recorrer dela, por ser contraditório. Não dá para oferecer a
geladeira para penhora e depois dizer que é impenhorável. Isso é deslealdade, viola a boa-fé
objetiva.

Quais são as conseqüências da aplicação do princípio da boa-fé no processo? A primeira:


veda-se o abuso do direito porque o abuso é conduta ilícita, viola a boa-fé. Exemplo: é possível
executar alguém de duas formas. Com qualquer uma delas, o credor se satisfaz, mas executa pela
forma mais perversa. Esse comportamento é abusivo. A boa-fé impede abuso de direito. O
princípio da boa-fé veda o venire contra factum proprium. Esse é o nome do princípio (será
muito mencionado no curso). Significa “comportar-se contra as próprias atitudes”. Se você se
comporta contraditoriamente, está velando a boa-fé. A chamada proibição do “venire” cai em
qualquer prova.

O princípio da boa-fé também veda comportamentos de má-fé. Se eu ajo dolosamente, isso é


ilícito. Exemplo: eu sei onde o sujeito mora e digo para o juiz que não sei para provocar a
revelia. Isso é deslealdade.

Vimos as principais conseqüências da boa-fé objetiva no processo. Pode ser extraída do


devido processo legal. Mesmo que não pudesse, tem regra expressa no art. 14, II, do CPC.

Este princípio da boa-fé, aliado com outro princípio, o do contraditório gerou um outro
princípio, o princípio da cooperação.

PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO

O diálogo processual, garantido pelo contraditório é iluminado pela boa-fé. Essa boa-fé que
ilumina o contraditório gerou o chamado dever de cooperação. As partes e o juiz têm de cooperar
entre si, como se fosse uma comunidade de trabalho, para que o processo chegue ao resultado
mais justo possível.

Os livros de direito civil tratam a boa-fé dizendo que gera o dever de cooperação no contrato.
Se é assim no direito civil, no direito processual, geral o dever de cooperação no processo. Se o
réu diz que o autor está errado em algum ponto, eu tenho que apontar o ponto. Não dá para dizer:
tudo o que falou é mentida. Esse não é um comportamento cooperativo. Se é para discutir o que
o autor está colocando, que se diga o que está errado para que ele possa se contrapor.

O que é mais relevante é como ela se aplica ao juiz. Como é o comportamento do juiz em um
processo cooperativo. É muito importante anotar isso. O princípio da cooperação gera para o juiz
três deveres:

1) Dever de esclarecimento – o juiz tem o dever de esclarecer os seus posicionamentos às


partes. E tem também o dever de pedir esclarecimento – o juiz leu a petição e não
10
LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 01 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 26/01/2009
entendeu. Neste caso, ele tem o dever de pedir esclarecimento. Não dá para
simplesmente não acolher porque não entendeu. Não é postura adequada do ponto de
vista cooperativo. Se o autor não esclarecer, aí sim, ele denega.

2) Dever de consulta – o juiz tem o dever de consultar as partes sobre ponto de fato ou de
direito sobre o qual as partes ainda não puderam manifestar-se. Imagine-se um
processo em andamento sem que ninguém tenha alegado que a lei é inconstitucional.
O juiz, ao julgar, percebe que a lei é inconstitucional e decide não aplica-la. Será que
ele pode decidir com base neste ponto, da inconstitucionalidade da lei, sem dar às
partes a oportunidade de elas se manifestarem? Uma sentença baseada na
inconstitucionalidade da lei a respeito da qual a parte não se manifestou é uma
violência ao sujeito. É fundamental respeitar as pessoas. O juiz tem o dever de
consultar as partes sobre a questão se se trata de ponto relevante. E se for um ponto
que ele pode conhecer de ofício? Se ele pode fazer isso, não precisa consultar as
partes. Conhecer de ofício é conhecer do tema sem que ninguém provoque, mas poder
conhecer de ofício não significa dizer que fará isso sem consultar. Ele pode reconhecer
uma incompetência absoluta de ofício. Ele faz isso, mas antes determina que as partes
se manifestem acerca da possível incompetência absoluta do Juízo. A LEF diz que o
juiz pode conhecer de ofício da prescrição tributária. Mas só pode fazer isso se ouvir
antes a Fazenda Pública (ela se manifesta, se há ou não, para que o juiz, então,
decida).

3) Dever de proteção e de prevenção – o juiz tem o dever de, constatada alguma


irregularidade processual, apontar o defeito processual e dizer como pode ser
corrigido. O juiz, que conduz o processo percebe que o processo em algum defeito,
irregularidade, problema, ele tem o dever, inerente à cooperação, de apontar onde está
o defeito e dizer como o defeito será corrigido. Não pode fingir que não viu e depois
extinguir o processo sem julgamento do mérito porque isso não é jogo. Se o juiz é o
condutor do processo e percebe que tem um defeito que vai comprometer a validade
do processo, ele tem que apontar. Se a parte percebe o defeito e não aponta, preclusão.

- Fim da aula – no início da aula seguinte será estudado o princípio do contraditório.

11