Ohadata D-20-01

LA VARIABILITÉ DU CAPITAL SOCIAL EN DROIT

OHADA

Par

DIENG Mouhamadou Abdoulaye et SALL Abdoulaye Mamadou

Doctorants en droit privé à l’école doctorale
EDJPEG de l’université Cheikh Anta Diop

Email : ronalaye81@hotmail.fr

1
 SOMMAIRE

INTRODUCTION ...................................................................................................................... 3
I/ Un allégement de la rigidité du cadre juridique de droit commun : ....................................... 6
A/ Une facilité octroyée aux associés dans l’aménagement du capital social ........................ 6
B/ Un mécanisme propice à l’attractivité de l’investissement : ............................................. 9
II/ Un assouplissement édulcoré : ............................................................................................ 13
A/ Des écueils afférents au mouvement du capital social : .................................................. 13
B/ Une prise en compte des droits des créanciers : .............................................................. 16
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................... 20

2
 INTRODUCTION

Au regard des dispositions communautaires de l’OHADA, une société commerciale ne peut

être reconnue comme telle qu’à partir du moment où figure dans ses statuts le montant de son
capital social, entre autres mentions1. C’est dire donc que le capital social fait partie intégrante
des éléments essentiels à la mise en place d’une société commerciale. Son ignorance ou à tout
le moins son omission marque une entrave et un obstacle à toute possibilité de constitution de
la société2. Il faut dire, cependant, que le montant minimum afférent au capital social est presque
inexistant, sauf pour les sociétés anonymes et relativement pour les sociétés à responsabilité
limitée qui, faut-il le rappeler, peuvent ne pas être soumises à un montant minimum par le biais
ou le truchement de dispositions nationales contraires3.

Cela étant, dans le but de conférer et d’assurer au capital social son caractère de garantie, le
législateur s’est efforcé d’édicter un ensemble de règles contraignantes. En effet, les créanciers
devaient avoir la certitude que la personne morale, avec laquelle ils envisageraient de
traiter, dispose, dans son escarcelle, d’une surface financière suffisante. De façon précise,
de telles dispositions s'appliquaient surtout aux sociétés à risque limité, car dans ces dernières,
la responsabilité des associés est tributaire de leur participation dans le montant du capital de
l’entreprise.

A ce titre, le capital social fût pendant longtemps soumis à l’intangibilité dans toutes les formes
sociales. En d’autres termes, le capital n’était susceptible d’évoluer qu’à la condition de
modifier les statuts selon les modalités prescrites par l’acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE)4, et ceci dans le but de
garantir et de préserver les intérêts des créanciers.

1
Se référer à l’article 13 de l’acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique (AUSCGIE), adopté le 30 janvier 2014 à Ouagadougou (Burkina Faso), JO n° spécial du 4
février 2014
2
Selon l’article 61 de l’AUSCGIE « Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts,
conformément aux dispositions du présent Acte uniforme ».
3
Voir au Sénégal, la loi n° 2015-07 du 9 avril 2015 portant règlementation du capital de la société à responsabilité
limitée, JO n° 6844 du 18 avril 2015
4
Ainsi, l’article 67 alinéa 1 dispose que « Le capital social est fixe. Toutefois, il peut être augmenté ou réduit,
pour chaque forme de société, dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme pour la modification des
statuts ».

3
Seulement, le qualificatif du capital social connaît aujourd’hui une évolution en droit Ohada.
En effet, désormais à côté de l’adjectif fixe, l’on trouve l’adjectif variable5. Ce qui traduit, de
la part du législateur, une simplification eu égard à la mobilité du montant du capital social6.
C’est dans ce sens que nous entendons le sujet tel que libellé ainsi, « la variabilité du capital
social ».

Relativement à la définition du capital social, elle peut se décliner sous deux angles. Sur le plan
juridique, il représente le « montant de la somme des apports à effectuer par les associés ou les
actionnaires à la société pour le tout ou une part essentielle au jour de sa constitution »7. Partant
d’une critique, l’apport en industrie n’étant pas capitalisable8, des auteurs réduisent la
composition du capital social aux apports en numéraire et en nature9. Par ailleurs, en
comptabilité, le capital social correspond aux sommes définitivement apportées par les
actionnaires ou les associés et qui ne leur seront restituées qu’à la dissolution de l’entreprise. Il
se place au passif en haut du bilan.

Vu l’hétérogénéité et l’insuffisance des définitions proposées, un auteur semble en donner une,

prenant en compte les principaux aspects de cette notion 10. Ensuite, par rapport à la variabilité,
il faut entendre la disposition à varier, la qualité de ce qui est variable, c’est-à-dire qui change
souvent.

Ce faisant, la variabilité du capital peut être définie comme une modalité permettant soit une
augmentation, soit une diminution du capital social sans procéder à une modification des statuts.
Ainsi, une société à capital variable est une société dont la principale caractéristique provient
du fait que le capital n'est pas figé mais au contraire, il reste mouvant. Le capital peut, en effet,
augmenter lorsque les associés ou de nouveaux entrants rajoutent des capitaux. En sens inverse,

5
En effet, d’après l’alinéa 2 de l’article 67 précité « Par dérogation au premier alinéa, le capital peut être variable
dans les conditions prévues aux articles 269-1 et suivants ci-après ».
6
Voir le Livre 10 (Nouveau) AUSCGIE, articles 269-1 à 269-7
7
Cornu G., Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 8ème éd. 2007, v. Capital social, cité par Nany
Elodie Mabika Itsiembou dans sa thèse intitulée « L’utilité du capital social (Etude de droit français) », 16
décembre 2010, Université Clerment I – Université d’Auvergne
8
Ce raisonnement peut être, également, tiré de l’article 50-3 alinéa 1 de l’AUSCGIE disposant que « Les apports
en industrie ne concourent pas à la formation du capital social ».
9
Guyon Y., Droit des affaires. Droit commercial général et sociétés, T 1, Economica, 12ème éd. 2003, n° 109, cité
par Itsiembou, op. cit.
10
Mortier R., selon lui « le capital social est le poste du passif du bilan qui, exprimé en euros, parfois d’un montant
minimal impératif, égale la somme des apports capitalisés ( et, le cas échéant, des valeurs lui ayant été
incorporées), forme la dette de dernier rang de la société envers ses associés qui tiennent leur créance des titres
de capital, et a pour fonctions de financer la société, de protéger ses créanciers, et d’étalonner entre associés les
droits et obligations », Opérations sur capital social, Litec, 2010, n° 5. p.3, cité Itsiembou, op. cit.

4
la société peut voir son capital diminuer lorsque des associés décident de retirer tout ou partie
de leurs capitaux11.

En outre, il y a lieu de remarquer que la variabilité du capital social n’est pas une spécificité
des sociétés commerciales, les sociétés coopératives pouvant également en faire recours12.
Néanmoins, dans la cadre du traitement de ce sujet, une abstraction sera faite de la variabilité
du capital social dans de telles sociétés, notre analyse se focalisant exclusivement sur les
sociétés commerciales.

Et justement par rapport à ces dernières, la variabilité constitue une nouveauté venant
bouleverser relativement les règles en vigueur précédemment. Ainsi, comment peut-on
appréhender la variabilité du capital social dans le fonctionnement des sociétés
commerciales ?

L’étude d’un tel sujet permettra de comprendre les objectifs du législateur. En effet, le droit
Ohada dans sa globalité tente d’instaurer un environnement propice à l’investissement.
L’objectif principal est de rendre l’arsenal juridique très attractif. L’instauration de la variabilité
du capital ne déroge pas à cette ambition. Cette étude favorisera, par conséquent, un meilleur
aperçu de la souplesse introduite et des effets pouvant en découler.

Les règles ayant trait au changement du capital social ont été, donc, simplifiées ; ce qui ménage
les actionnaires de la convocation, en principe, de l’assemblée générale extraordinaire,
nécessairement requise avant toute modification du capital social et partant des statuts13,
emportant le gel de ses retombées. De ce fait, l’on décèle un allégement de la rigidité du cadre
juridique de droit commun (I). Parallèlement, cette absence de procédure dans la fluctuation du
montant du capital social n’est pas, pour autant, absolue et totale. C’est parce que le législateur
a entendu circonscrire cette possibilité, et ce, afin de tenir compte probablement et
particulièrement des intérêts des créanciers de la personne morale, dont le capital fait office,
d’emblée, de gage à leur égard. Par conséquent, il faudra relever que cet assouplissement est
édulcoré (II).

11
Article 269-1 AUSCGIE qui dispose qu’« Il peut être stipulé dans les statuts des sociétés anonymes ne faisant
pas appel public à l’épargne et sociétés par actions simplifiées que le capital social est susceptible soit
d’augmentation par des versements successifs des associés ou l’admission d’associés nouveaux, soit de diminution
par la reprise totale ou partielle des apports effectués ».
12
Voir l’article 52 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, adopté le 15 décembre 2010 à
Lomé, JO n° 23 du 15 février 2011 et disposant que « le capital de la société coopérative est variable ».
13
En effet, « L’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs
dispositions ». Voir l’article 551 alinéa 1 de l’AUSCGIE

5
I/ Un allégement de la rigidité du cadre juridique de droit commun :

Cet état de fait se déduit de la facilité octroyée aux associés dans l’aménagement du capital
social (A). Ce processus constitue, par ailleurs, un mécanisme propice à l’attractivité de
l’investissement (B).

A/ Une facilité octroyée aux associés dans l’aménagement du capital social

L’institution de la variabilité du capital social s’analyse comme une démarcation par rapport à
la rigueur qui règne dans le droit commun classique, traditionnel des sociétés commerciales. En
effet, « la société à capital variable se distingue des sociétés à capital fixe dans la mesure où
son capital et le nombre des associés peuvent varier à tout moment, à la baisse ou à la
hausse »14. D’ailleurs, l’article 269-1, sus évoqué, en constitue la base légale. Les associés
disposent d’une grande marge de manœuvre dans la mise en œuvre d’une telle société, le
législateur allant même jusqu’à mettre en veilleuse les dispositions de l’AUSCGIE, afin de
laisser la place à la liberté des associés dans la mise en place des « modalités de souscription,
de libération et de reprise d’apports »15.

Il faut rappeler, de prime abord, que cette faculté ouverte et reconnue aux associés se réalise
nécessairement et obligatoirement par le canal d’une stipulation statutaire, expressément prévue
dans ce sens. Ce qui signifie que le législateur exclut, de façon limpide, l’existence de fait d’une
société à capital variable ou une présomption relativement à son érection ou à son édification.
Par conséquent, « au moyen d’une clause l’organisation et le fonctionnement de la société sont
librement [aménagés] par les associés. A ce titre il est utile de relever qu’elle participe
considérablement à la flexibilité et à la souplesse des opérations sur le capital social »16.

Cette nécessité de rendre formel l’engagement pris peut se comprendre. C’est en raison du fait
que, « le principe en droit des sociétés étant celui de la fixité du capital social, pour y déroger

14
Pailler P., Jurisclasseur Sociétés Traité, Fasc. 167.10 Sociétés à capital variable.- Règles communes à toutes les
sociétés à capital variable, 15 janvier 2013, p. 1. Selon Monsèrié-Bon M.-H., « Cette particularité oppose les
sociétés à capital variable aux sociétés à capital fixe pour lesquelles la modification du capital social obéit à des
règles strictes et contraignantes aussi bien dans les conditions à remplir que dans la mise en œuvre de cette
modification », (Sociétés à) capital variable, répertoire Sociétés, Dalloz, février 2001, n° 1, p. 2
15
Se référer à l’article 269-2-1
16
Diallo A.K., la variabilité du capital social en droit Ohada, mémoire de fin d’études du deuxième cycle, 2015,
n° 3, p. 5

6
il convient de le préciser clairement lors de la rédaction des statuts. En l’absence de cette
clause statutaire, le fonctionnement de la société ne pourrait être soumis aux règles des sociétés
à capital variable »17. En outre, il est à indiquer que l’insertion de la clause peut intervenir alors
même que la société est existante. En revanche, dans cette dernière hypothèse, une modification
des statuts s’impose préalablement aux associés. Et à partir de ce moment, il faut dire que la
variabilité se concrétise de façon ambivalente ; dans le cadre d’une augmentation, par des
versements successifs des associés ou l’admission d’associés nouveaux et lorsqu’il y a une
diminution, par la reprise totale ou partielle des apports effectués18. Tel est, dès lors, le reflet de
la mobilité du montant capital social.

Le législateur affirme sans ambages et avec clarté que l’évolution du capital social lorsqu’il y
a hausse peut être le fait des associés faisant des versements successifs ou le fait d’associés
nouveaux venant d’adhérer et d’entrer dans le capital de la société. S’il ne souffre d’aucun doute
ou d’aucune équivoque que l’augmentation du capital par la volonté des associés ayant procédé
à la constitution de la société, se déroule par des apports en numéraire, le flou semble demeurer
si l’on met l’accent sur l’extension du capital social du fait de l’arrivée de nouveaux associés.

S’agissant de l’apport dans ce dernier cas, aucune précision n’est faite compte tenu de sa nature.
Ainsi, une interprétation de l’article 269-1 alinéa 1 paraît ne pas s’opposer à un apport en nature.
Seulement, d’après Marie-Hélène Monsèrié-Bon, « lorsque l’opération doit se réaliser par des
apports en nature, les dispositions du droit commun des sociétés, plus formalistes, doivent être
respectées. Cette position apparaît raisonnable eu égard aux difficultés d’évaluation que
soulève cette catégorie d’augmentation du capital qu’il serait dangereux de laisser intervenir
sans contrôle »19. Ce point de vue serait conforme à l’alinéa 2 de l’article précité, disposant
que, « les sociétés dont les statuts contiennent de telles clauses sont soumises, indépendamment
des règles qui leur sont propres, aux dispositions du présent livre »20.

17
Monsèrié-Bon M.-H., op. cit, n° 22, p. 4
18
Une lecture superficielle pourrait, cependant, fausser l’analyse si l’on pense que cette variation, en tant que telle,
est nouvelle. C’est parce que, le capital social pouvait et peut toujours « être augmenté à l’occasion de nouveaux
apports faits à la société ou par l’incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d’apports, d’émission ou
de fusion » (article 68 AUSCGIE) d’une part, et d’autre part, il pouvait et peut toujours être réduit « par
remboursement aux associés d’une partie de leurs apports ou par imputation des pertes de la société » (article 69
AUSCGIE). C’est plutôt la procédure de modification du capital social, de par sa flexibilité, qui constitue une
nouveauté.
19
Ibid., n° 35, p. 6
20
Par conséquent, « Dans les cas prévus par le présent Acte uniforme, cette évaluation est contrôlée par un
commissaire aux apports », selon l’alinéa 2 de l’article 49 AUSCGIE. Tel est le cas de la société anonyme,
notamment. Voir l’article 619 AUSCGIE

7
Abdou Khadir Diallo a quant à lui, une autre lecture de cet article. Parlant « des versements
successifs », il considère que « l’usage de cette notion semble informer sur l’apport concerné
par l’augmentation du capital social dans les sociétés à capital variable »21. Cette opinion peut
se révéler critiquable ou à tout le moins discutable, à partir du moment où la référence aux
versements successifs ne vise que l’accroissement par le biais des associés de la société et non
l’élargissement du capital social par l’entrée de nouveaux associés.

Quant à la diminution, elle devient effective en cas de reprise totale ou partielle des apports
effectués. Et justement, relativement au retrait, l’article 269-6 alinéa 1 dispose « qu’à moins de
conventions contraires et sauf application du premier alinéa de l’article 269-5 ci-dessus,
chaque associé peut se retirer de la société à tout moment ». Cela dénote que, dans les sociétés
à capital variable, le retrait est de principe. Ce qui s’appréhende et s’analyse comme un
allègement dans leur fonctionnement. En marge et à côté du retrait volontaire, le législateur a
aussi organisé et autorisé l’exclusion donc le retrait forcé22. Un survol de l’alinéa 2 de l’article
269-6 en donne une parfaite illustration.

Au demeurant, dans le dessein de donner un plein effet à l’assouplissement, le législateur a cru

devoir décider de l’institution d’une faveur dans ce sens. En effet, « Ne sont assujettis aux
formalités de dépôt et de publication les actes constatant les augmentations ou les diminutions
du capital opérées dans les termes de l’article 269-1 ci-dessus, ou les retraits d’associés, autres
que les gérants ou les dirigeants sociaux de la société par actions simplifiée, qui auraient lieu
conformément à l’article 269-6 ci-après »23.

21
Diallo A.k., op. cit., n° 43, p. 26
22
Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation française, il n’est pas possible d’évincer un associé
de la société contre son gré (cass. com., 12 mars 1996, n° 93-17813). La variabilité constitue donc une exception.
Il faut aussi souligner qu’autrefois, le retrait ou l’exclusion était analysé comme un partage de la société.
Aujourd’hui, la dissolution est expressément écartée par le législateur, voir l’article 269-7 de l’AUSCGIE
disposant que, « la société n’est dissoute ni par la mort ou par le retrait d’un associé ni par une décision
prononçant sa liquidation, ni par une mesure d’interdiction d’exercer une profession commerciale, ni par une
mesure d’incapacité prononcée à l’égard de l’un des associés. Elle continue de plein droit entre les autres
associés ».
23
Article 269-3 alinéa 1. Cette orientation se tourne effectivement vers la promotion de la souplesse. Il faut noter
que dans le droit commun, tout changement du capital social est tributaire du respect de la procédure entourant la
modification des statuts. (Article 67 alinéa 1 précité). C’est pourquoi, la modification, d’abord, « est publiée par
avis inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’Etat partie du siège social », d’après
l’article 263 alinéa 1 et suivants. Ensuite, il y a « en cas d’augmentation ou de réduction du capital social », une
procédure de « dépôt au greffe de la juridiction compétente ou de l’organe compétent dans l’Etat Partie », selon
l’article 264 AUSCGIE. De telles formalités ne s’appliquent pas, en principe, au regard de l’alinéa 1 de l’article
269-3, dans les sociétés à capital variable.

8
Les associés se voient donc préserver et épargner, en principe, de la rigueur afférente au dépôt
et à la publication par rapport à l’augmentation ou à la diminution du capital social24. Cette
démarche traduit une conséquence logique de la philosophie de simplification de la procédure
et de renforcement de la liberté des associés que met en avant le droit Ohada à travers
l’institution des sociétés à capital variable, et qui permettent aux associés d’avoir les coudées
franches dans la mesure où, a priori, ils contrôlent tout le processus de variabilité, depuis la
souscription à la reprise d’apports en passant par leur libération.

De surcroît, cette absence de formalités s’aperçoit déjà lors des opérations d’augmentation ou
de diminution du capital, qui ne sont pas soumises à la convocation de l’assemblée générale
extraordinaire, les statuts n’étant pas considérés comme modifiés, malgré le mouvement du
montant du capital social.

A côté de cette inexistence de formalités, parmi les mesures militant en faveur de la facilité
accordée aux associés concernant le changement du capital, il y a lieu de noter la suspension et
le blocage « des dispositions relatives au droit d’opposition des créanciers en cas de réduction
du capital social non motivée par des pertes »25, contrairement à l’article 633 de l’AUSCGIE
reconnaissant et permettant cette éventualité. Ce qui participe véritablement à la consolidation
et à l’éclosion de la liberté des associés résultant de l’allégement promu par le législateur.

A travers les lignes ci-dessus ont été évoqués les éléments justifiant la facilité octroyée aux
associés dans la modulation du montant du capital social. Cette option du législateur
s’harmonise et se conforme bien avec l’ambition poursuivie. Par conséquent, cela pourrait
privilégier et encourager la venue et la ruée des investisseurs.

B/ Un mécanisme propice à l’attractivité de l’investissement :

La modalité de variabilité du capital social répond aux vœux du législateur Ohada de propulser
l’économie des pays membres. En effet, l’objectif principal du droit Ohada est de permettre le
développement du droit des affaires dans cet environnement. Cette préoccupation passe

24
Selon Dumez P. et Rivat A.- L., « Ainsi, à première vue, une société à capital variable est une société dont les
statuts prévoient que le capital pourra croître ou décroître sans être soumis aux contraintes légales habituelles de
ce type d’opérations, rendant inutiles tout dépôt, annonce légale et enregistrement », Introduire une clause de
variabilité du capital dans les statuts d’une société :
Oui mais attention, actes pratiques et ingénierie sociétaire, revue bimestrielle LexisNexis Jurisclasseur, novembre-
décembre 2015, p. 28
25
Voir l’article 269-3 alinéa 2

9
nécessairement par des politiques attractives en direction de l’investissement. La modification
de l’AUSCGIE va dans ce sens. A travers sa lecture, l’on remarque que ce qui est recherché
c’est la compétitivité des sociétés commerciales. La variabilité du capital, avec la souplesse
qu’elle instaure, fait apparaître cette volonté d’ouverture aux financements. C’est parce que, en
vue d’attirer les investisseurs, il a été envisagé la mise en place d’une réglementation juridique
précise et claire pour encourager l’investissement 26. Il faudra rappeler, et à juste titre, que le
capital social a pour première fonction de financer l’activité sociale. Le capital social n'intéresse
pas que les créanciers ; puisqu’il correspond d’abord à l'investissement des associés. En effet,
ces derniers apportent des biens au capital dans le but de s'enrichir personnellement. En outre,
on pourrait comprendre le rôle que la variabilité du capital peut jouer dans le développement
des entreprises. Avec l’augmentation du capital par des apports successifs, il y a un intérêt à
noter. En effet, elle constitue un moyen très efficace pour permettre à la société de disposer de
liquidités suffisantes. Au-delà de cet avantage, la variabilité favorise également l’entrée de
certains investisseurs dans le but de faire fructifier leur argent avec la possibilité de se retirer27,
puisque cette liberté leur est permise.

En vérité, la variabilité du capital comporte deux majeures conséquences, à savoir que la société
n’est plus tenue à la fixité de son capital et aussi et surtout qu’elle s’accompagne de la possibilité
de faire changer les personnes faisant partie de la société, sans exigences fondamentales, à
première vue. Ce faisant, il faut en tirer, comme principal corollaire, que « la stipulation de la
clause de variabilité permet une simplification des opérations sur le capital, ainsi qu'une
admission et un retrait des associés plus aisés. Les particularités de fonctionnement de la
société à capital variable concernent donc les opérations sur capital et la situation des associés
»28. Ainsi, la variabilité du capital concorde et convient à l’ambition du législateur Ohada
d’instaurer la compétitivité des sociétés. De ce fait, il s’avère essentiel de remarquer, comme
nous avons eu à le montrer tantôt, que ce souhait passerait par une incitation à l’investissement,
que semble, visiblement, permettre la variabilité.

Cette affirmation peut être tirée du fait que la liberté de retrait volontaire et le retrait forcé,
prévus par le législateur, pourraient faciliter, dans une certaine mesure, l’accès à

26
Masamba R., Pougoué P.-G., Attractivité économique du droit Ohada, in encyclopédie Ohada (sous la direction
de Paul-Gérard Pougoué), Lamy, 2011, p. 379
27
Selon Monsèrié-Bon M.-H., « Dans les sociétés à capital variable, le retrait de l’associé apparaît comme une
caractéristique de fonctionnement alors que cette faculté n’est accordée que rarement par le droit commun des
sociétés », op. cit., n° 48, p. 7. Ce qui dénote leur particularité et leur caractère dérogatoire destinés à promouvoir
la simplification des formalités, profitable aux investisseurs.
28
Pailler P., op. cit., p. 7

10
l’investissement. Dans le premier cas, il s’agit de la consécration d’un droit de retrait accordé à
tout actionnaire et dans le second, d’une obligation de retrait de l’actionnaire devant s’y
soumettre. L’institution de ce droit de retrait constitue une nouveauté spécifique aux sociétés à
capital variable. Précisons, tout de même, que le retrait d’associés peut exister dans toute forme
de sociétés. Seulement, dans les sociétés autres que celles à capital variable, ce pouvoir est
assujetti à des conditions rigoureuses.

C’est pourquoi, la jurisprudence en déduit, que « ce droit de retraite est de l’essence dela
société à capital variable »29. Ce qui peut témoigner que l’accès à l’investissement est un
élément essentiel, central, pouvant entrer dans l’explication de l’avènement de la variabilité du
capital social.

Et malgré la position de certains, selon laquelle « la souplesse de fonctionnement de la société

à capital variable, (…), peut aussi rebuter certains opérateurs, craignant les risques auxquels
les expose l'instabilité de l'actionnariat »30, la variabilité demeure, avant tout, un instrument
très attractif, dès l’instant où la mobilité de l’actionnariat concernerait en même temps les
investisseurs désirant intégrer ces sociétés pour un moment donné.

Il ressort de ces possibilités une grande souplesse et surtout une discrétion nécessaires à la vie
des affaires. Et cette augmentation du capital social par admission de nouveaux associés « doit
s’accomplir sans contrainte afin de donner toute son efficacité à la variabilité du capital
social »31.

Par voie de conséquence, les investisseurs peuvent bénéficier de cette simplification pour
acquérir d’actions émises en vue d’une augmentation du capital. Les investisseurs auront aussi
l’avantage de programmer leur entrée et leur sortie32 dans ces types de sociétés. Ils devront,
néanmoins, porter une attention toute particulière à la rédaction des clauses d’admission, de

29
Cass. civ. 8 juin 1939, S. 1939.1.249, Journ. soc. 1940.34
30
Pailler P., op. cit., p. 3
31
Monsèrié-Bon M.-H., op. cit, n° 45, p. 7
32
Relativement au retrait, les créanciers ne peuvent l’entraver ou l’empêcher. Cela résulte de l’article 269-3 alinéa
2 précité, qui met en veilleuse et rend inactif l’article 633 disposant que « Les créanciers de la société, dont la
créance est antérieure à la date de l’avis publié dans un journal d’annonces légales relatif au procès-verbal de la
délibération de l’assemblée générale qui a décidé ou autorisé la réduction du capital, peuvent s’opposer à la
réduction du capital de la société lorsque celle-ci n’est pas motivée par des pertes ». Il se dégage de ces
dispositions qu’il n’y a en principe aucune barrière majeure à la liberté de retrait des actionnaires s’ils entendent
user de ce droit bien assis et présent dans les sociétés à capital variable. Ce qui pourrait constituer une motivation
supplémentaire pouvant faciliter l’arrivée d’investisseurs dans ces personnes morales, à partir du moment où, ils
savent en amont que leur éventuel retrait ne rencontrera pas une opposition, hormis l’hypothèse du montant
minimum nécessaire.

11
retrait et d’exclusion des associés33. Pour cela, « il est surtout nécessaire de détailler la
procédure d’admission, à savoir l’existence ou non d’un agrément, l’organe compétent pour le
prononcer »34.

On remarquera que « l’adoption de la société à capital variable est principalement

recommandée lorsque sont envisagés des changements fréquents d’associés, cette modalité
facilitant leur entrée et leur sortie »35. Il faut dire, en outre, que « les statuts de la société à
capital variable pourront indiquer les conditions de mise en œuvre du droit de retrait, sous
réserve qu’elles n’entravent pas exagérément ce droit »36. Par conséquent, les associés ne
peuvent pas entamer définitivement et totalement la faculté de retrait dont pourrait jouir chacun.
Ils ne sauraient l’exclure irrévocablement du fonctionnement de la société, au risque de porter
atteinte profondément à l’esprit de la variabilité, qui est de promouvoir la souplesse dans la
variation du capital social, pouvant stimuler et ranimer l’arrivée des investisseurs.

Par ailleurs, les sociétés à capital variable paraissent de nature à favoriser l’arrivée et l’entrée
des sociétés de capital-risque en leur sein, et qui permettent à ces entreprises, par le canal et le
truchement de l’investissement réalisé, d’avoir et de recevoir une liquidité qui leur sera
bénéfique37. De façon précise, il faut dire que le capital-risque est un investissement
généralement sous forme d’argent, apporté au profit d’une jeune entreprise par des investisseurs
et qui prend la forme d’une prise de participation au capital de ladite entreprise. Le capital-
risque permet donc de faire entrer des investisseurs au capital de la société pour augmenter les
capitaux de l’entreprise. Bref, notons que l’attractivité de l’investissement résulte probablement
et sans doute de l’assouplissement apporté par les nouvelles dispositions de l’AUSCGIE
relativement au capital variable. Il apparaît donc logique que cette absence de soumission à la
procédure de droit commun, gage de discrétion et de flexibilité, constitue un mécanisme la
favorisant.

33
Par exemple les clauses d’inaliénabilité et les clauses d’agrément
34
Monsèrié-Bon M.-H., op. cit., n° 45, p. 7
35
Bertrel J.P., La variabilité du capital social, Dr. et patrimoine, déc. 1998, p. 78
36
Monsèrié-Bon M.-H., op. cit., n° 52, p. 8
37
En effet « la variabilité du capital peut être opportune pour des PME sous‐capitalisées souhaitant faire entrer
dans leur capital une ou plusieurs sociétés de capital‐risque. Elle confère, en effet, à l'investissement que
feraient ces dernières une liquidité qu'il n'aurait pas si la société d'accueil avait la forme d'une société à capital
fixe », intérêt pratique d’une société à capital variable- Réserves légales 5275, Lamy sociétés commerciales –
Partie 2 - Règles propres à chaque type de sociétés -Titre 6 Sociétés particulières - Division 1 Sociétés
particulières à raison de leurs associés - Chapitre 1 Sociétés à capital variable - Section 1 Généralités,
lamyline.fr, 23/06/2015, p. 1

12
En tout état de cause, la souplesse et la liberté que met en avant la variabilité du capital social,
se confrontent à des restrictions et des entraves dans leur application et dans leur mise en œuvre.
C’est notamment, en raison ou à cause de l’écran du capital plancher ou minimum, qui doit
être strictement considéré et respecté38, entre autres éléments justificatifs des contraintes
observées.

II/ Un assouplissement édulcoré :

Si les associés disposent d’une latitude dans la fluctuation du montant du capital social, il faut
relever aussi que ce privilège est empreint de limites. De ce fait, l’on décèle des écueils afférents
au mouvement du capital social (A). Cette orientation peut recevoir une explication, en ce sens
que le législateur semble s’attacher, parallèlement, à la protection des tiers. Par voie de
conséquence, il s’agit d’un souci de prise en compte des droits des créanciers, singulièrement
(B).

A/ Des écueils afférents au mouvement du capital social :

Si le législateur facilite la variation du capital social à l’initiative des associés, il circonscrit

simultanément l’usage par ces derniers de leur liberté dans la modification du montant du
capital. Cette liberté, autant elle se manifeste, autant elle est conditionnée dans son exercice.
D’abord, l’étendue restrictive des sociétés pouvant recourir à la variabilité cristallise notre
attention. L’article 269-1 alinéa 1 de l’AUSCGIE fixe sans circonlocution et sans
circonvolution la sphère des sociétés qui peuvent user de cette faculté. Il s’agit des sociétés
anonymes ne faisant pas appel public à l’épargne et des sociétés par actions simplifiées. L’étude
de cette disposition démontre clairement que la liste est limitative, le législateur n’employant
aucun adverbe allant dans le sens de renseigner sur une éventuelle ouverture ou un probable
élargissement, en l’occurrence, l’adverbe notamment. Si l’on décide de faire un parallélisme
avec le droit français, une différence de point de vue se dégage. Pendant que le droit Ohada
opte pour un raccourcissement, la législation française fait du recours à la variabilité du capital,

38
Article 269-5 AUSCGIE

13
un principe. En effet, l’interdiction dans ce système juridique n’existe que pour les sociétés
anonymes39.

Maintenant, s’agissant de la modification du capital social en tant que telle, elle ne se fait pas
non plus, sans contrôle40, du fait qu’elle est minutieusement encadrée. Ce qui édulcore et
attenue la liberté des associés. C’est la raison qui justifie que « les statuts déterminent une
somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit par les reprises des apports
autorisées par l’article 269-1 ci-dessus »41. Ainsi, « l’adoption de la clause de variabilité du
capital social dans une société, si elle offre aux associés une certaine souplesse dans le
fonctionnement de la société, n’autorise pas sans limite toutes les opérations sur le capital »42.
Les associés doivent donc indiquer dans la stipulation statutaire la somme à ne pas franchir, en
cas de hausse ou en cas de baisse. Il s’agit de la définition des contours de la mobilité du capital
social. Cela équivaut au capital autorisé ou statutaire qui « est une valeur théorique qui marque
les limites supérieures et inférieures de la variabilité du capital ». Par rapport au montant
supérieur43, il faut constater le silence et le mutisme du législateur dans l’étalage des conditions
de sa détermination. Tout le contraire, quant au montant inférieur, pour lequel il a été laconique
et lapidaire. En effet, le pouvoir laissé aux associés dans l’indication du montant du capital
social en cas de diminution, est guidé et dirigé. C’est parce que, « cette somme ne peut être
inférieure ni au dixième du capital social stipulé dans les statuts ni au montant minimal du
capital exigé pour la forme de la société considérée par les dispositions la régissant »44. Dès
lors, le droit de retrait des associés est surveillé et regardé par le législateur. Ainsi, le retrait est
anéanti ou du moins neutralisé si les exigences légales et statutaires relatives à la somme

39
Voir l’article L.231-1 alinéa 1 du code de commerce disposant qu’ « Il peut être stipulé dans les statuts des
sociétés qui n’ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que le capital social
est susceptible d’augmentation par des versements successifs des associés ou l’admission d’associés nouveaux et
de diminution par la reprise totale ou partielle des apports ».
40
D’après Pauline Pailler, « La clause de variabilité, si elle ne mentionne pas la fourchette dans laquelle peut être
réalisée l'augmentation ou la réduction du capital social, ne pourra donc pas produire ses effets. Cette contrainte
supplémentaire imposée par la jurisprudence alourdit les modalités de constitution et de fonctionnement de la
société à capital variable », op. cit., p. 5
41
Article 269-5 AUSCGIE
42
Monsèrié-Bon M.-H., op. cit., n° 26, p. 5
43
On peut citer un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation française, prononçant la cassation et
l’annulation de l’arrêt de la cour d’appel de PAU du 28 juin 2005 aux motifs que, « la clause de variabilité du
capital insérée dans les statuts d’une société doit mentionner le montant du capital maximal autorisé et qu’à défaut
d’une telle mention, toute augmentation du capital doit, à peine de nullité, être décidée par la collectivité des
associés ou actionnaires statuant aux conditions requises pour ce type de décision », (Cass. com., 6 févr. 2007, n°
05-19.237 : Bull. civ. 2007, n° 29). Cette affaire concernait la société Coopérative d’intérêt collectif agricole
anonyme à capital variable Pyrénéenne de viande (la SICA) et la Société coopérative ovine Gascogne Pyrénées,
actionnaire de la SICA, qui a demandé en justice l’annulation de la décision d’augmentation de capital prise par la
SICA, en soutenant que la clause de variabilité du capital insérée dans les statuts qui ne stipulait aucun plafond en
cas d’augmentation du capital, devait être réputée non écrite.
44
Article 269-5 alinéa 2 AUSCGIE

14
minimale n’ont pas été satisfaites. Dans une telle hypothèse, l’associé aura beau manifesté sa
volonté ou son désir de retrait, aucune suite favorable ou heureuse ne sera donnée à sa requête45.
Ces observations concernant le retrait volontaire valent et jouent également lorsqu’est envisagé
un retrait forcé. Par voie de conséquence, cette exclusion sera privée d’effet jusqu’à ce que les
prescriptions légales aient été suivies.

Et la détermination du législateur en cas de transgression ou de violation des règles sus

évoquées est révélatrice des sanctions prévues, le cas échéant, en aval, puisque « toute réduction
de capital au-delà de la limite prescrite par les statuts est nulle ». A l’instar de la loi, le droit
de retrait peut être gelé par les associés eux-mêmes, l’art. 269-6 al. 1 de l’AUSCGIE acceptant
des « conventions contraires » le visant. D’un autre côté, par rapport à l’entrée d’associés, il
faut dire qu’elle pourrait résulter d’une cession de titres. Toutefois, une telle admission peut
être empêchée de façon consensuelle, car « les statuts peuvent donner, soit aux dirigeants
sociaux soit à l’assemblée générale ou à la collectivité des associés le droit de s’opposer au
transfert des titres sociaux sur les registres de la société »46. C’est la paralysie, par la volonté
des actionnaires, de l’augmentation du capital tributaire d’une cession de titres. Si les associés
usent de cette prérogative légale, en cas de non-respect, le transfert illégalement effectué, sera
frappé de nullité, en tant que riposte à la violation relevée. De plus, si l’on revient sur l’absence
de formalités de dépôt et de publication ponctuée et mise en évidence tantôt, une nuance est
notée. En effet, doivent remplir et satisfaire à cette procédure, les retraits d’associés qui
concernent les gérants ou les dirigeants de la société par actions simplifiée47. Cette obligation
peut recevoir un accueil favorable dans la mesure où, il s’agit des organes de gestion qui ont en
charge la conduite de la personne morale. Leur retrait peut équivaloir à leur départ de la société.
Ce qui signifie un bouleversement à la tête de la direction, impliquant leur changement et leur
remplacement. C’est pour cela que la réactivation de la procédure de dépôt et de publication est
importante, notamment dans l’optique d’une information à l’endroit des tiers, qui ont besoin de
connaître la situation des personnes qui dirigent l’entreprise. Il s’agit d’une démarche de
transparence.

Finalement, nous avons eu à montrer que la latitude et la liberté reconnues aux associés dans le
changement du montant du capital social sont teintées de limites. L’essentiel ou la majorité

45
A préciser que, « l’associé qui aura perdu cette qualité du fait du retrait, ces titres ayant été annulés, restera
titulaire d’une créance sur la société tant qu’il ne pourra récupérer ses apports, c’est-à-dire tant que le capital
n’aura pas augmenté », Monsèrié-Bon M.-H., ibid., n° 61, p. 9
46
Article 269-4 AUSCGIE
47
Article 269-3 alinéa 1 in fine

15
d’entre elles pour ne pas dire la totalité se rapporte à la diminution du montant du capital social.
Il en découle que le législateur semble être motivé par une nécessité de sauvegarde des intérêts
des créanciers particulièrement, qui n’ont, en principe, de garantie pour leur paiement, que le
capital social de la société.

B/ Une prise en compte des droits des créanciers :

Les sociétés anonymes ne faisant pas appel public à l’épargne et les sociétés par actions
simplifiées sont des sociétés de capitaux. Or, ces formes sociales entrent, à l’instar des sociétés
anonymes faisant appel public à l’épargne et des sociétés à responsabilité limitée, également
dans la catégorie de sociétés à risque limité. La notion de « risque limité » est liée à l'étendue
de la responsabilité de l'associé. Ainsi, en cas de pertes sociales, l'associé y contribue à hauteur
de son apport dans le capital de la personne morale.

Et à l’égard des tiers, le capital social constitue l'une des meilleures garanties. Partant de là, il
serait intéressant d’envisager et de concevoir les limites apportées à la variabilité du capital,
comme résultant d’un souci de protection et de préservation des droits des créanciers.

En effet, à travers l’instauration de la variabilité du capital, le législateur Ohada procède, en

même temps, à son encadrement méticuleux, afin de parvenir au maintien et à la conservation
des intérêts des créanciers.

Certes, l’intangibilité du capital constitue une garantie efficace et idéale pour ces derniers, mais,
à notre avis, le législateur, dans les dispositions relatives à la variabilité du capital, n’a pas, pour
autant, laissé en rade les créanciers au point de précariser leur situation.

D’abord, le législateur permet aux créanciers de procéder, dans leurs rapports avec ces sociétés,
en pleine connaissance de cause. La variabilité du capital des sociétés avec lesquelles ils sont
en relation, ne doit pas leur être occultée. En réalité, le législateur fait injonction aux sociétés
qui veulent fonctionner en la modalité de capital variable, de faire figurer, sur tous les actes et
documents émanant d’elles et destinés aux tiers, la mention « à capital variable »48.

Ainsi, les créanciers connaissent à l’avance la nature de la personne morale avec laquelle ils
projettent de traiter. Il s’agit d’une sorte d’obligation d’information pesant sur les sociétés à

48
Article 269-2 AUSCGIE

16
capital variable et épargnant les créanciers de tout effet de surprise pouvant nuire à leur
assurance. C’est d’ailleurs dans cette logique qu’un auteur « a rangé la sécurité des créanciers
49
sociaux parmi les objectifs poursuivis par le législateur Ohada » . Cette obligation, que
doivent satisfaire et remplir les associés, est d’une importance non négligeable. En effet, vu la
souplesse qui règne dans le fonctionnement des sociétés à capital variable, leur institution ne
devrait pas être ignorée, surtout à l’endroit des créanciers qui souhaiteraient contracter avec ces
personnes morales. Leurs intérêts doivent être sauvegardés, autant que faire se peut. Et pour
cela, il fallait, au préalable, les mettre en mesure de pouvoir apprécier les conséquences et suites
éventuelles de leurs liens avec de telles sociétés. Ainsi, en amont, les créanciers bénéficient
d’une certaine précaution, dans la mesure où la nature de la personne morale leur est connue.
Ils devraient donc pouvoir estimer les tenants et les aboutissants des rapports noués avec les
associés des sociétés à capital variable.

Il en découlerait que si les associés se soumettent à cette injonction légale, les créanciers ne
seraient pas fondés à invoquer leur bonne foi, afin d’échapper à l’application des règles souples
en vigueur dans ces entreprises. Néanmoins, le législateur est resté muet sur la suite à donner
en cas d’inapplication de cette obligation d’information.

A notre avis, une indifférence ou tout au moins une négligence des associés dans l’indication
du caractère variable du capital à destination des tiers, devrait justifier l’invocation des règles
du droit commun des sociétés qui semblent plus protectrices de leurs droits, sauf si ceux-ci ont
fait preuve de mauvaise foi, du fait qu’ils savaient à l’avance ou étaient en mesure de savoir la
variabilité du capital de la société.

Ensuite, l’autre aspect protecteur au profit des créanciers se trouve être les restrictions entourant
le mouvement du capital dans l’hypothèse d’une baisse, d’autant plus qu’il existe un minimum,
manifestement et scrupuleusement prévu par le législateur, à prendre sérieusement en compte.
Il ressort effectivement des dispositions de l’AUSCGIE, que les statuts doivent définir un
plancher au-dessous duquel le capital ne peut être réduit par les reprises d’apports permises50.
Cette somme équivaut au montant minimal de dix millions de FCFA pour les sociétés anonymes
et au dixième du montant du capital stipulé dans les statuts.

49
Paillusseau J., L’acte uniforme sur le droit des sociétés, Ohadata D-04-17, p. 2
50
Article 269-5 AUSCGIE

17
Par voie de conséquence, si Abdou Khadir Diallo51 affirme que la réduction du capital traduit
une atteinte aux droits des créanciers, et avec juste raison, il devrait aussi noter, conjointement,
que la diminution du capital social n’est pas totalement libre, du fait des barrières légales
introduites. Ce comportement du législateur « paraît d'autant plus justifié que cette mesure est
destinée à protéger le gage des créanciers sociaux, qui peuvent se prévaloir d'un capital social
souscrit minimum »52.

A l’inverse, l’augmentation du capital souscrit peut être analysée et conçue comme un

renforcement de la protection des créanciers sociaux, en ce sens qu’elle peut correspondre à
l’accroissement de la société53.

Sur un autre registre, nous pouvons également soutenir que l’existence de certaines clauses
entre associés serait en mesure de participer à la préservation des droits des créanciers. C’est
parce que, les associés peuvent organiser et aménager des clauses d’inaliénabilité, limitées dans
le temps et résultant d’un intérêt légitime ou des clauses d’agrément. L’encadrement participe
donc à la protection des créanciers étant donné que le droit de retrait, dont est titulaire chaque
associé dans les sociétés à capital variable, est limité. La liberté de retrait, qui pouvait, dans une
certaine mesure, constituer un risque, est atténuée. Cette interdiction faite aux associés de faire
valoir leur droit au retrait « a été édictée dans l’intention évidente d’éviter que les retraites
d’associés ne réduisent à rien ou à presque rien le capital social »54.

Enfin, une dernière assurance est planifiée par le législateur relativement au retrait d’associés.
En effet, il est précisé que l’associé qui se retire volontairement ou de façon forcée, reste garant
pendant un quinquennat envers les associés et envers les tiers de toute obligation existant au
moment de son retrait et dans la limite des sommes lui étant restituées avant son départ55. Il
apparaît clairement, ici, que l’actionnaire retiré n’est pas automatiquement et systématiquement
libéré, les créanciers voire les associés pouvant se retourner contre lui. Ce faisant, on en déduit
une sauvegarde des droits allant même au-delà des intérêts des créanciers, car même les associés
n’ayant pas quitté y verraient une protection personnelle. De ce qui précède, il peut être affirmé
que les créanciers des sociétés dans lesquelles le capital social est variable, ont une protection

51
Op. cit.
52
Pailler P., op. cit., p. 9
53
Mbaye M.N., op. cit., p. 467
54
Monsèrié-Bon M.-H., op. cit., n° 39, p. 6. L’auteur, citant M. Jeantin, affirme aussi qu’ « il convient, lors de la
création de la société, de ne pas adopter un capital social trop proche du capital minimum, sous peine d’interdire
rapidement les réductions de capital ».
55
Article 269-6 AUSCGIE

18
de leurs intérêts, protection résultant, particulièrement, des limites entourant la
variabilité du capital.

En fin de compte, de l’obligation d’information sur le caractère variable du capital à la garantie

quinquennale de l’associé retiré en passant par l’encadrement de la variation du montant du
capital, il en ressort que les créanciers des sociétés à capital variable y trouvent une prise en
compte conséquente et effective de leurs droits.

19
 BIBLIOGRAPHIE

I. OUVRAGES

 GUYON Y., Droit des affaires. Droit commercial général et sociétés, T 1, Economica,
12ème éd. 2003

 MORTIER R., Opérations sur capital social, Litec, 2010

II. THESE ET MEMOIRE

 DIALLO A.K., la variabilité du capital social en droit Ohada, mémoire de fin d’études
du deuxième cycle, 2015, p. 62

 ITSIEMBOU N.E.M., L’utilité du capital social (Etude de droit français), Thèse de

doctorat en droit privé, 16 décembre 2010, Université Clerment I – Université
d’Auvergne, p. 628

III. ARTICLES

 BERTEL J.-P., La variabilité du capital social, Droit et patrimoine, déc. 1998

 DUMEZ P. RIVAT A.-L., Introduire une clause de variabilité du capital dans les statuts
d’une société : oui mais attention, actes pratiques et ingénierie sociétaire, revue
bimestrielle LexisNexis Jurisclasseur, novembre-décembre 2015, p. 27 et s

 MASAMBA R., POUGOUE P.-G., Attractivité économique du droit Ohada, in

encyclopédie Ohada (sous la direction de Paul-Gérard Pougoué), Lamy, 2011, p. 376 et
s.

 MBAYE M.N., Capital social, in encyclopédie Ohada (sous la direction de Paul-Gérard

Pougoué), Lamy, 2011, p. 463 et s.

 MONSERIE-BON M.-H., (Sociétés à) capital variable, répertoire Sociétés, Dalloz,

février 2001, p. 17

20
  PAILLER P., Sociétés à capital variable. -Règles communes à toutes les sociétés à
capital variable, Jurisclasseur Sociétés Traité, Fasc. 167.10, 15 janvier 2013, p. 20

 PAILLUSSEAU J., L’acte uniforme sur le droit des sociétés, Ohadata D-04-17

IV. WEBOGRAPHIE

 Intérêt pratique d’une société à capital variable - Réserves légales 5275, Lamy sociétés
commerciales – Partie 2 Règles propres à chaque type de sociétés -Titre 6 Sociétés
particulières - Division 1 Sociétés particulières à raison de leurs associés - Chapitre 1
Sociétés à capital variable - Section 1 Généralités, lamyline.fr, 23/06/2015

V. JURISPRUDENCE

 Cass. com., 6 févr. 2007, n° 05-19.237: Bull. civ. 2007, n° 29

 Cass. com., 12 mars 1996, n° 93-17.813

 Cass. civ. 8 juin 1939, S. 1939.1.249, Journ. soc. 1940.34

VI. LEGISLATION

 Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement

d’intérêt économique, adopté le 30 janvier 2014 à Ouagadougou (Burkina Faso), JO n°
spécial du 4 février 2014

 Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, adopté le 15 décembre 2010 à
Lomé (Togo), JO n° 23 du 15 février 2011

Loi n° 2015-07 du 9 avril 2015 portant règlementation du capital de la société à responsabilité

limitée, JO n° 6844 du 18 avril 2015

21