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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Droit des sociétés (S4).

Les sociétés commerciales


En Doit Marocain

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

TITRE PREMIER

NOTIONS FONDAMENTALES À L’ETUDE DU DROIT DES SOCIETES


COMMERCIALES

CHAPITRE PREMIER

LES SUJETS DU DROIT DES AFFAIRES

Juridiquement les personnes sont les êtres capables d’avoir des droits et des
obligations, c'est-à-dire des sujets de droit.

Le droit marocain, comme toutes les législations étrangères, reconnaît deux


types de sujets de droit qui ont la personnalité juridique : les personnes physiques
et les personnes morales.

Les premières sont représentées par les êtres humains, c'est-à-dire les
individus, alors que les secondes sont des groupements de biens ou de personnes
dotés de la personnalité morale.

Section 1 : La nature juridique de la personne

Paragraphe 1 : Les personnes physiques

Par personne physique il faut entendre l’être humain, c'est-à-dire l’individu.


Ce dernier est pris en considération par le droit qui détermine ses droits et ses
obligations au sein de la société dans laquelle il vit et ce par l’attribution à chaque
individu de la personnalité juridique.

La personnalité en droit veut dire l’aptitude à être titulaire de droit et


d’obligation et de pouvoir en jouir librement.

On distingue généralement entre la capacité de jouissance et la capacité


d’exercice.

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La première est en principe attribuée à tout individu à moins que la loi


n’intervienne sous forme de sanction pour frapper certaines personnes d’incapacité
partielle de jouissance. Exp : les différentes sanctions pénales ou civiles relatives à
la privation de certains droits : art 26 C.P.U relatif à la dégradation civique de
certains condamnés.

La seconde, l’incapacité d’exercice ne permet pas à l’individu d’exercer lui-


même ses droits mais ne le prive pas d’en jouir et d’en bénéficier. Dans son cas il
doit recouvrir à un représentant pour agir à sa place. Exp. : le cas du mineur.

A partir de quel moment l’individu acquiert la personnalité juridique ?

La réponse à cette question est fournie par l’art 227 de la Moudawana (code
de statut personnel) qui dispose que le nouveau-né hérite s’il est établi qu’il a
poussé un vagissement ou s’il a pris le sein ou s’il a eu un comportement analogue.

De plus l’art 201 du même code nous permet de déduire que l’individu
acquiert la personnalité juridique avant même sa naissance et cela dès sa
conception, à condition qu’il naisse viable.

Cette personnalité juridique de l’individu cesse avec sa mort, son décès qui
entraîne alors l’ouverture de sa succession.

Paragraphe 2 : Les personnes morales

Les personnes morales sont des groupements de biens ou de personnes à qui


la loi reconnaît la personnalité juridique.

Ainsi par extension de l’idée contenue dans le mot personne, on a reconnu


cette qualité à, des êtres abstraits, une création de l’intelligence humaine, à des
collectivités d’intérêts du seul fait qu’elles étaient susceptibles elles aussi d’être
des sujets de droit et d’obligations.

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Les personnes morales sont donc des personnes fictives qui permettent à
plusieurs personnes d’associer leurs volontés et leurs capitaux pour la réalisation
d’un but (projet, objectif) commun.

La naissance et l’existence de la personne morale ont donné lieu à certaines


controverses (divergences) doctrinales liées à sa nature juridique.

Deux théories se sont confrontées à ce sujet : la théorie de la fiction et celle


de la réalité.

La théorie de la fiction subordonne l’existence de la personne morale à une


autorisation de l’Etat. Selon cette théorie seule la loi peut accorder cette
personnalité car il s’agit en fait d’une fiction légale.

La théorie de la réalité soutient le contraire, car elle reconnaît la personnalité


morale à tout groupement de volonté qui exprime et défend des intérêts collectifs
de ses membres. Selon cette théorie il faut accorder la personnalité juridique à tout
groupement à partir du moment qu’il est animé d’une volonté collective qui
s’exprime dans le cadre d’une organisation.

A partir de quel moment le groupement est doté de la personnalité morale ?

Selon la théorie de la fiction l’attribution de la personnalité est subordonnée


à une autorisation administrative, alors que selon la théorie de la réalité la
personnalité juridique est reconnue dès l’accord de volonté des personnes qui
composent le groupement.

L’exemple des sociétés commerciales est très révélateur sur cette question.

Au Maroc, la société est parfaite par le consentement des parties sur la


constitution et sur les autres clauses du contrat (art 987 D.O.C). L’attribution de la
personnalité intervient donc de plein droit dès la conclusion du contrat de société
(application de la théorie de la réalité).

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Cependant la loi N° 17-95 qui a été modifiée et complétée par la loi 2O-O5
relative aux sociétés anonyme est venue adopter la même solution que celle du
droit français. Dans sont art 3, elle dispose que la durée de la société court à dater
de l’immatriculation de celle-ci au registre du commerce. Et l’art 7 prévoit
expressément que les sociétés anonymes jouissent de la personnalité morale à dater
de leur immatriculation au registre du commerce.

Les textes de loi relatifs aux autres firmes de sociétés (SNC, SARL, SCA,
SCS, SP) ont généralisé la même mesure.

En France, depuis 1966 les sociétés commerciales jouissent de la


personnalité morale à dater de leur immatriculation (inscription) au registre du
commerce (application de la théorie de la fiction).

Quelles sont les différentes sortes de personnes morales ?

D’une manière générale, la grande classification qui regroupe toutes les


personnes morales est celle qui distingue entre les personnes morales de droit
public et celles de droit privé.

Cependant l’évolution de ces personnes morales et la nécessité de leur


adaptation au développement permanent de l’économie ont entraîné la création
d’autres types de sociétés comme par exemple les sociétés mixtes ou les sociétés
nationalisées.

La première catégorie regroupe trois types d’institutions : l’Etat, les


collectivités locales et les établissements publics. En ce qui concerne les personnes
morales de droit privé la distinction traditionnelle oppose les personnes morales à
but lucratif (les sociétés) et celles à but désintéressé (les associations, les
coopératives, les mutuelles, les syndicats professionnels ect…).

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Cependant les sociétés demeurent dans la pratique les principales et les plus
importantes personnes morales de droit privé. D’ailleurs les sociétés se subdivisent
en plusieurs catégories.

En effet la loi distingue entre les sociétés civiles et celles commerciales en


se fondant soit sur leur objet, soit sur leur forme.

Ainsi sont commerciales les sociétés qui ont soit un objet (par référence aux
art 6, 7 et suivant du code de commerce), soit une forme commerciale.

L’intérêt de la distinction entre sociétés commerciales et sociétés civiles se


relève à plusieurs niveaux et notamment :

- seules les sociétés commerciales sont soumises lors de leur constitution aux
formalités de dépôt et de publicité.

- seules les sociétés commerciales sont obligées de s’inscrire au registre du


commerce et de tenir des livres de commerce.

- seules les sociétés commerciales encourent les procédures de faillite et de


liquidation judiciaire.

- au niveau de la responsabilité, dans les sociétés commerciales les associés


encourent une responsabilité soit limitée aux apports, soit solidaire et indéfinie.
Alors que dans les sociétés civiles en principe la responsabilité est limitée sauf pour
les sociétés civiles judiciaires ou si les statuts l’édictent.

En France par contre cette tendance qui distingue entre société civile et
société commerciale a disparu à plusieurs niveaux.

Ainsi la loi du 13-7-1967 a soumis les deux types de sociétés aux procédures
collectives. Dans le même sens la loi du 25-1-1985 relatives au redressement et la
liquidation judiciaire des entreprises, s’applique de façon générale à toute personne
morale de droit privé.

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De même la loi du 4-1-1978 a prévu l’immatriculation même des sociétés civiles


au registre du commerce et de sociétés.

Enfin le rapprochement entre société civile et commerciale a été accentué par la


loi du 1-3-1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des
entreprises puisque les sociétés civiles qui ont une activité économique qui dépasse
certains seuils (nombre de salariés, chiffre d’affaires, montant du bilan) sont tenues
d’avoir un commissaire aux comptes, de tenir leurs comptes annuels selon les principes
et les méthodes du code de commerce, et même d’établir des documents prévisionnels
dans certains cas.

Cependant cette classification est de nos jours dépassée par une autre, à savoir qui
à l’intérieur des sociétés commerciales, distingue entre les sociétés de personnes et celles
de capitaux.

Dans les sociétés de personnes, la personnalité de l’associé est très importante. En


effet, les associés doivent obligatoirement se connaitre bien car leur responsabilité est
solidaire et illimitée. De même les parts sociales ne sont pas librement transmissibles.
L’exemple type est la société en non collectif.

Les sociétés de capitaux ou société par actions quant à elles ne s’intéressent ni à la


qualité, ni à la connaissance entre associés. L’essentiel c’est la réunion du capital voulu
et le respect des conditions de constitutions. L’exemple type est la société anonyme. Dans
ces sociétés la responsabilité des associées est limitée à leurs apports et les négociations
des actions sont libres en principe.

Entre ces deux formes de société, on trouve la société à responsabilité limitée qui
emprunte à la fois certaines de ces caractéristiques aux sociétés de personnes et d’autres
aux sociétés de capitaux, tout en présentant certaines qui lui sont propres.

Enfin la tendance nouvelle en matière de distinction entre les sociétés est celle qui
oppose les sociétés qui font appel public à l’épargne et celles qui ne le font pas.

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Tableau
schématique
des différents
types de
personnes
morales

Personnes Personnes
morales de morales de
droit public droit privé

Et
at

Collectivi Etablisse
tés ments
locales publics

Personnes
morales de droit
privé
Personne
s morales
Personnes à but
morales à lucratif
but non
lucratif

Groupements de
biens et de
personnes

Asso Syndicats
ciatio
ns

Coopér Fondatio
atives ns
religieuse
s

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Personnes morales
à but lucratif

Sociétés Sociétés
civiles commercial
es
Sociétés
commerciales

Sociétés Sociétés Sociétés


de à de
personne responsa capitaux
s bilité
limitée

Sociét Société Société


é en en anony
nom comman me
collec dite
tif Sociét simple Société
é en
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partici
simplifiée
pation

Société
en
comman
dite par
actions

S.A.R S.A.R
.L à .L à
deux associ
ou é
plusie uniqu
urs e

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Comment la personne morale agit dans la pratique ?

Etant une personne morale, c'est-à-dire qui n’a pas d’existence matérielle la
question qui se pose est celle de savoir comment elle peut agir dans la pratique ou
en d’autres termes comment elle peut manifester son existence et par conséquent
jouir des droits qui lui sont reconnus. En effet l’exercice des droits suppose une
volonté qui se charge de les mettre en œuvre. Pour la personne morale cela se
traduit par le recours à des représentants (des personnes physiques) appelés en droit
des sociétés, dirigeants. Ces derniers sont appelés à effectuer toutes les opérations
de gestion au nom de la personne morale. Leur nomination, ainsi que leurs pouvoirs
et aussi leur responsabilité sont réglementées par la loi et par le contrat qui les
désigne en tant que représentant.

Paragraphe 3 : L’individualisation de la personne

La personnalité juridique est l’aptitude à acquérir des droits et à s’obliger


envers autrui. Dans la pratique le sujet de droit est en perpétuel contact (relation)
avec les autres par le biais d’un certain nombre de prérogatives (des avantages
particuliers) que la loi lui reconnaît. Ces prérogatives sont ce qu’on appelle les
droits subjectifs qui ne sont en d’autres termes que la manifestation de la
personnalité juridique.

Cependant pour pouvoir jouir de ces droits la personne doit tout d’abord être
individualisée, c'est-à-dire être dotée d’un certain nombre de particularités qui
permettent de la distinguer des autres.

Dans ce sens la loi reconnaît à toute personne (physique ou morale) le droit


à un nom, à un domicile et à une nationalité.

A- Le droit au nom

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Le nom est un attribut de la personnalité qui sert à identifier la personne aussi


bien physique que morale.

En ce qui concerne la personne physique, nous constatons que chaque


individu possède un nom de famille (nom patronymique) et un ou plusieurs
prénoms. Au Maroc c’est le dahir du 4 septembre 1915 qui a pour la première fois
réglementées cette question et ces sous l’empire du protectorat français. D’ailleurs
ce système a été étendu sur tout le territoire par le dahir du 8 mars 1950 relatif au
régime de l’état civil. Ce dahir a imposé à tout marocain l’utilisation d’un nom de
famille en plus du prénom. D’une manière générale le nom est protégé grâce à
l’institution de l’état civil qui permet d’enregistrer les noms de tous les citoyens
marocains. Ce qui permet à la personne d’exiger le droit à l’usage de son nom
personnel et de poursuivre en justice ceux qui l’utilisent injustement.

En ce qui concerne les personnes morales, nous constatons que le recours à


un nom est toujours exigé car il sert à l’identifier par rapport aux autres personnes
morales. Mais en matière de personne morale le nom prend l’appellation de
dénomination sociale. Cette dernière change d’une personne morale (société) à une
autre suivant la forme choisie.

B- Le domicile

Le domicile d’une personne est le lieu où elle a son principal établissement.


Il sert à localiser la personne.

Le code de procédure civile définit le domicile en distinguant entre celui des


personnes physiques et celui des sociétés.

L’art 519 définit le domicile de toute personne physique comme étant le lieu
où elle a son habitation habituelle et le centre de ses affaires et de ses intérêts.

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L’art 522 dispose que, sauf dispositions légales contraires, le domicile d’une
société est au lieu où se trouve son siège social. L’intérêt juridique du domicile se
situe à un double niveau.

D’une part, il sert à localiser la personne à un endroit géographique où l’on


peut présumer sa présence habituelle. D’autre part, il permet le rattachement de la
personne à une circonscription territoriale, sous la compétence d’une autorité
judiciaire et administrative.

La détermination du domicile est faite par le législateur en fonction de


plusieurs critères, qui distinguent entre différents types de domiciles.

C’est ainsi que l’art 519 du code de procédure civile fixé la notion de
domicile réel qui peut être soit le domicile d’origine (habitation habituelle des
parents, soit un domicile choisi volontairement (liberté dans le choix laissée à
chaque personne).

Ce qui n’est pas le cas du domicile légal imposé par la loi à certaines
personnes. C’est dans ce sens que l’art 521 du C.P.Civ dispose que le domicile
légal d’un incapable est au lieu du domicile de son tuteur, alors que celui d’un
fonctionnaire public est au lieu où il exerce ses fonctions. Mais la personne a
également le droit de choisir un domicile que le législateur appelle domicile élu.
En effet l’art 524 du C.P. Civ dispose que lorsqu’il a été fait élection de domicile
spécial pour l’exécution de certains actes ou pour l’accomplissement des faits et
obligations qui en résultent, ce domicile prévaut sur le domicile réel ou le domicile
légal.

Enfin, le législateur distingue entre le domicile et la résidence. L’art 520 du


C.O. Civ définit la résidence comme étant le lieu où la personne se trouve
effectivement à un moment déterminé.

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Cette notion de résidence sert surtout lorsque la personne n’a pas le domicile
connu et ce pour la localiser.

Enfin l’art 523 du C.P. Civ autorise la personne physique, qui n’a pas de
domicile légal à changer de domicile. Ce changement s’opère par le transfert
effectif et sans fraude dans un autre lieu de l’habitation habituelle et du centre des
affaires et des intérêts de cette personne.

C- La nationalité

La détermination de la nationalité permet de connaître le droit auquel serait


la personne. Pour cela, il est nécessaire de savoir comment la nationalité est
attribuée. Pour les personnes physiques la nationalité est attribuée. Pour les
personnes physiques la nationalité est attribuée soit la filiation, soit par naissance
sur le territoire national. Pour les personnes morales l’acquisition de la nationalité
est déterminée par le lieu du siège social. Ainsi une société qui a son siège social
au Maroc a la nationalité marocaine.

Section 2 : Le patrimoine, principal attribut de la personnalité

Les biens appartenant à une personne ne doivent pas être considérés


isolement. Ils forment un tout indissociable de leur titulaire, qui détient sur eux un
ensemble de droits. Ces derniers, appelés droit patrimoniaux constituent et forment
le patrimoine de la personne.

Ainsi le patrimoine n’est pas un ensemble de biens, mais il correspond à un


ensemble de droit et d’obligations ayant une valeur économique. Le patrimoine
renferme donc tous les droits de la personne : droits réels, droits personnels et droits
intellectuels.

Le patrimoine est constitué par l’ensemble des droits et des obligations dont
un sujet de droit est titulaire. Les juristes qualifient cet ensemble d’université
juridique composée d’un actif et d’un passif.

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Deux grands courants de pensée se trouvent confrontés lorsque nous


évoquons cette question d’université juridique : le courant traditionnel Français et
le courant Allemand du patrimoine d’affectation.

Paragraphe 1 : La théorie classique du patrimoine

Cette doctrine, d’origine Française a été l’œuvre de deux auteurs Aubry et


Rau (19ème siècle) qui ont tenté de définir le patrimoine.

Selon ces deux auteurs le patrimoine est un ensemble de droits et


d’obligations de la personne envisagés comme formant une université de droit. Par
conséquent seul les sujets de droit peuvent avoir un patrimoine, puisqu’on ne peut
pas envisager de droits et d’obligations sans titulaires, c'est-à-dire sans personnalité
juridique. Le patrimoine constitue donc une conséquence de la personnalité aussi
bien physique, que morale.

De même, puisque la personnalité est liée au sujet de droit, qui ne peut en


avoir qu’un seul, il en est de même pour le patrimoine. Ainsi toute personne a
automatiquement un seul patrimoine et ne peut en avoir plus.

Le patrimoine constitue une universalité de droit dans laquelle l’actif assume


le passif, c'est-à-dire que les créanciers possèdent comme garantie de leur créance
la totalité de l’actif de leur débiteur (sauf exceptions pour les créanciers privilégiés
soumis à un régime spécial en la matière).

Enfin, les deux auteurs précisent que le patrimoine ne comprend que des
droits de valeur pécuniaire (estimables en argent) à l’exclusion des droits extra -
patrimoniaux (exp : droit à la liberté, droit à la puissance paternelle, droit à la
filiation etc…) qui n’ont pas de valeur pécuniaire.

Paragraphe 2 : La théorie du patrimoine d’affectation

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Selon cette théorie, d’origine allemande le patrimoine n’est pas lié


exclusivement à la personnalité juridique, mais à l’idée de la possibilité de
l’affectation de certains biens à la poursuite d’une activité déterminée.

C’est le but que le patrimoine permet d’atteindre qui est pris en


considération.

Ainsi cette théorie admet la possibilité d’existence de plusieurs patrimoines


d’affectation sous forme d’universités juridiques ayant leur actif et leur passif
propre.

Ce qui nous amène à écarter le principe d’unité et d’invisibilité du


patrimoine qui est le fondement de la théorie classique.

La théorie du patrimoine d’affectation permet désormais à une même


personne d’avoir plusieurs patrimoines.

En France, malgré une langue réticence, cette théorie du patrimoine


d’affectation a fini par être reconnue par le législateur dans certains secteurs de
l’activité économique. C’est le cas des sociétés unipersonnelles à responsabilité
limitée, crées par la loi du 11-7-1985 et des exploitations agricoles à responsabilité
limitée instaurées par la même loi (art 11).

Mais malgré cette reconnaissance partielle, le droit Français adopte toujours


la théorie classique de l’universalité.

Section 3 : Les commerçants

Paragraphe 1 : Le commerçant personne physique

Le nouveau code de commerce de 1961 (loi N° 15-95 modifiée et complétée


par L N° 24- 10) est venu éclaircir et élargir le champ de la commercialité, dans la
mesure où il a réservé beaucoup plus d’article à la détermination de la qualité de
commerçant que l’ancien dahir de 1913.

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Les articles 6,7, 8, 9, 10 et 11 posent un ensemble de critères, de conditions


et de précisions pour l’acquisition de la qualité de commerçant. L’analyse de ces
articles nous permet de constater l’existence d’une double approche légale en
matière de définition du commerçant : l’une objective et l’autre subjective.

La définition objective du commerçant fait prévaloir, en premier lieu la


notion d’activités et d’actes de commerce. Ainsi est commerçant celui qui
accomplit les activités et les actes énumérés par la loi. L’accent est donc mis sur
l’activité commerciale.

La définition subjective du commerçant, quant à elle se fond


essentiellement sur la profession, c'est-à-dire sur la qualité de l’auteur qui
accomplit l’activité ou l’acte de commerce.

La principale constatation que nous pouvons avancer c’est qu’il existe un


mélange, une imbrication, une combinaison entre ces deux conceptions dans les
termes de la loi. En effet, en matière de définition du commerçant les articles
suscités ont recours en même temps aux deux types de définitions sans pour autant
nuancer entre les deux ou même préciser qu’il s’agit de telle ou telle conception.
C’est donc à la jurisprudence et à la doctrine que revient la tâche de préciser,
chaque fois que cela est nécessaire de quel type de définition il s’agisse.

La détermination de la qualité de commerçant permet de fixer le statut


juridique de celui-ci, statut qui va distinguer d’un certain nombre de personnes,
mais surtout qui va lui appliquer des dispositions légales spécifiques, propres à ce
secteur de la vie en société. Le droit commercial est, en effet celui qui régit une
catégorie de personnes bien déterminées, mais aussi une catégorie d’activités.
D’opérations et d’actes ayant une spécificité commerciale.

Paragraphe 2 : Le commerçant personne morale

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L’encyclopédie universalis présente le droit des sociétés de la manière


suivante :

On distingue sous le nom de droit des sociétés l’ensemble des règles de droit
régissant cette catégorie de personnes morales de droit privé qui procèdent de la
mise en commun de biens ou d’industrie en vue d’en partager le bénéfice ou de
profiter de l’économie qui pourra en résulter. Il est, en quelque sorte, la traduction
technique de l’adage selon lequel l’union fait la force, et la devise des
mousquetaires, « un pour tous, tous pou un », en représente une expression
spontanée.

Le droit des sociétés organise cette chimère d’une personne fictive dotée
d’une véritable personnalité juridique, d’un patrimoine propre, de moyens
d’expression, d’une responsabilité personnelle et de la capacité d’ester en justice.
La société se conçoit d’ailleurs, à son origine historique, dans le fait du principe
qui, seul, la crée à partir du néant.

Sans cesse, le droit des sociétés est partagé entre le souci de satisfaire cette
ambition chimérique et celui de ne pas nuire à la sécurité juridique des tiers en
permettant aux associés de disparaître tout à fait sous le masque social.

Cependant, la concentration grandissante et le phénomène de constitution de


grands groupes sur les marchés concurrentiels a considérablement réduit le nombre
de sociétés indépendantes. Tous les types de sociétés peuvent faire partie d’un
groupe, mais dans la réalité, l’appartenance à un groupe est plus répandue dans le
cas des SA : elles peuvent être des sociétés mères ou holding, ou des filiales, c'est-
à-dire qu’elles sont contrôlées par des sociétés mères qui apparaissent comme les
véritables centre de décision.

Intérêt du choix de la forme de société

1er intérêt d’ordre juridique :

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Société= personne morale dotée d’un patrimoine propre.

Ce qui entraîne différentes conséquences juridiques.

Entreprise individuelle :

- Tous les biens de l’entrepreneur sont engagés.

- Décès de l’entrepreneur entraîne le plus souvent disparition de


l’exploitation qui tombe dans l’indivision.

- transmission difficile et onéreuse de point de vue fiscal.

Exp : imposition de la cession du fonds de commerce plus lourde que


l’imposition de la cession de parts ou d’actions.

2ème intérêt d’ordre financier :


- Entreprise individuelle correspond beaucoup plus au petit et moyen capital.
- Entreprise sociétaire réservée aux grands capitaux et aux grands projets.
3ème intérêt d’ordre fiscal :
- Entreprise individuelle soumise à l’impôt sur le revenu progressif et qui est
lourd.
- Entreprise sociétaire :
Si société de personnes : IR.
Si société de capitaux : IS.
Si SARL : choix entre les deux types d’imposition.
4ème intérêt d’ordre pratique :
Développement des activités économiques a entraîné une nécessité de
groupement.

CHAPITRE DEUX

LA NOTION DE SOCIETE

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Qu’est ce qu’une société ?

Définition :

La société est une notion légale puisque l’art 982 du D.O.C lui donne la
définition suivante :

« La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes


mettent en commun leurs biens ou leur travail ou tous les deux en vue de
partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

L’article 1832 du code civil français (modifié par la loi du 11/7/1985)


dispose que la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui
conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou
leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui
pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi par
l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer
aux pertes.

- Actuellement ni la loi sur les SA, ni celle sur les autres formes ne donne de
définition de la société.

La société est un groupement de personnes.

La société est un groupement à but lucratif.

Pourquoi créer une société ?

Avantages du groupement :

- La société est une technique d’organisation du partenariat.

Plusieurs personnes ayant un même but.

- La société est une technique d’organisation de l’entreprise.

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Controverse à propos de la notion d’entreprise.

- La société est une technique d’organisation du patrimoine.

La notion de patrimoine d’affectation.

La notion d’autonomie patrimoniale de la société.

Section 1 : Les caractéristiques de la société

Paragraphe 1 : Les éléments constitutifs de la société

A- la notion de contrat

1- la société contrat ou institution

L’art 982 définit la société comme étant un contrat, c'est-à-dire un accord de


volonté. D’après cet article la constitution d’une société exige l’existence de deux
ou plusieurs contractants ou associée, mais avec la promulgation de la loi N° 5-96
modifiée et complétée par L N° 24- 10 la société d’une seule personne vient d’être
instaurée au Maroc à l’image de ce qui existe en Allemagne et en France.

Depuis 1985, en France le législateur a remodelé la définition de la société


sans pour autant faire disparaître l’aspect contractuel. Ainsi selon la nouvelle
rédaction de l’art 1832 du code civil la société est devenue une institution, c'est-à-
dire une technique d’organisation juridique de l’entreprise.

La société est devenue donc à la fois un contrat mais aussi une institution,
car comme l’a souligné M. Ph. Merle aucun de ces deux notions n’est parvenue à
écarter totalement l’autre.

2- Les exigences légales quant à la formation du contrat de société.

Mais d’une manière générale puisque la société demeure toujours un accord


de volonté, le consentement de tous les associés est donc une condition nécessaire

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à la formation de ce contrat. Ce qui suppose une absence des vices du


consentement, une capacité des associés, un projet et une cause licites.

B- La nécessité des apports

L’art 982 exige l’apport par chaque associé soit des biens, soit du travail, soit
les deux à la fois.

Cet apport c’est ce que l’associé met à la disposition de la société en vue d’y
adhérer. C’est l’ensemble des apports qui forme le capital social qui est distinct des
patrimoines des associés grâce à la personnalité morale de la société. De même
sans apports la société ne peut exister.

1- Les différents types d’apport

La première classification de nature civile trouve son fondement dans l’art


988 D.O.C qui distingue entre l’apport en numéraire, l’apport en nature et l’apport
en industrie.

L’apport en numéraire consiste en une somme d’argent. Par contre tout bien
de production autre que l’argent constitue un apport en nature. L’apport en
industrie présente la particularité de consister en travail au compte de la société
mais à tire d’associé et non de salarié.

L’apport en numéraire consiste en une somme d’argent. Par contre tout bien
de production autre que l’argent constitue un apport en nature. L’apport en
industrie présente la particularité de consister en travail au compte de la société
mais à titre d’associé et non de salarié.

L’apport en numéraire ne pose pas de problème quant à sa détermination


mais sa libération peut être source de litige entre associés. Il peut se présenter sous
forme d’un apport de créances contre des tiers. Dans ce cas l’apporteur n’est libéré
que le jour où la société reçoit le paiement de la somme pour laquelle ces créances
lui ont été apportées.
21
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’apport en nature présente une particularité en ce qui concerne la forme et


la manière juridique de l’opération d’apport. Ainsi tout bien en nature peut être
apporté soit en pleine propriété ou à titre de jouissance seulement, soit sous forme
d’un apport en usufruit ou en nue propriété.

L’apport en propriété équivaut à une vente dans la mesure ou l’apporteur


s’engage à transférer à la société la propriété du bien avec toutes les conséquences
juridiques découlant de cette opération. Ainsi par exemple lorsque l’apport consiste
en la propriété d’un corps déterminé par son individualité, l’associé doit aux autres
les mêmes garanties que le vendeur, du chef des vices cachés et de l’éviction de la
chose (art 998 D.O.C).

L’apport en jouissance permet à l’associé de garder la propriété de son bien


et de ne transférer à la société que le droit d’user et de jouir de ce bien. Dans ce cas
l’associé apporteur est tenu de la même garantie que le bailleur (art 998 D.O.C).
Ainsi par exemple l’apport d’un fonds de commerce à titre de jouissance équivaut
à un contrat de gérance libre par lequel le propriétaire en concède totalement ou
partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls (voir pour
plus de détails les art 152 de la loi N° 15-95 modifiée et complétée par L N° 24-10
formant code de commerce).

L’apport en usufruit se distingue par le transfèrt à la société de la propriété


d’un droit réel que possède l’apporteur. C’est un droit temporaire, accordé par le
propriétaire à l’usufruitier. Ainsi comme le précise l’art 35 du dahir du 2 juin 1915
l’usufruit est un droit réel de jouissance sur un immeuble appartenant à autrui et
qui s’éteint nécessairement à la mort de l’usufruitier (les art 38 à 52 de ce dahir
traitent des droits de l’usufruitier, les art 53 à 65 sont relatifs aux obligations de
l’usufruitier et les art 66 à 72 concernent les modes d’extinction de l’usufruit).

Dans tous les cas l’apport en nature doit faire l’objet d’une évaluation dont
la manière et la méthode varient d’une société à une autre. Mais d’une façon

22
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

générale l’art 991 du D.O.C prévoit que tout apport en nature doit être estimé à la
valeur du jour où il est mis dans le fonds social, soit d’un commun accord, soit à
dire d’expert.

L’apport en industrie peut consister dans la mise à la disposition de la société


par l’apporteur de son travail, de ses aptitudes professionnelles (son expérience) ou
ses services. Cet apport n’est pas pris en compte pour le calcul du capital social et
se trouve interdit dans certaines formes de sociétés.

Dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitées ce genre


d’apport est interdit à cause de l’obligation de libération intégrale des apports en
nature lors de leur émission (art 1 al. 2, art 21 al. 3 L. N° 17-95 qui a été modifiée
et complétée par L 2O-O5 et art 51 L. N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24-
10 et également parce que cet apport ne peut faire l’objet d’une réalisation forcée
au profit des créances.

Exceptionnellement, en matière de SARL l’art 51.L.N° 5-96 modifiée et


complétée par L N° 24- 10 dispose que lorsque l’objet de la société porte sur
l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’une entreprise artisanale, apportés à la
société ou crées par elle à partir d’éléments corporels ou incorporels qui lui sont
apportés en nature, l’apporteur en nature peut apporter son industrie lorsque son
activité principale est liée à la réalisation de l’objet social. La quote-part de
l’apporteur en industrie dans sa contribution aux pertes est déterminée par les
statuts sans qu’elle puisse être supérieure à celle de l’ associé qui a le moins
apporté. De même dans ce cas les statuts doivent déterminer les modalités selon
lesquelles ces parts sociales sont souscrites.

L’art 999 du D.O.C précise que l’associé qui s’est obligé à apporter son
industrie est tenu de prêter les services qu’il a promis et doit rendre compte de tous
les gains qu’il a fait depuis le contrat. Par contre il n’est pas tenu d’apporter à la
société les brevets d’invention obtenus par lui, sauf convention contraire.

23
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’art 1000 du D.O.C précise que lorsque l’apport périt ou se détériore, pour
une cause fortuite ou de force majeure, après le contrat, mais avant la délivrance
de fait ou de droit, on applique les règles suivantes :

- Si l’apport consiste en numéraire ou autres choses fongibles, ou dans la


jouissance d’une chose déterminée, la perte ou la détérioration est au risque de
l’associé propriétaire.

- S’il consiste en une chose déterminée dont la propriété a été mise dans la
société, les risques sont à la charge de tous les associés.

De même aucun associé n’est tenu de reconstituer son apport en cas de perte,
ni de l’augmenter au-delà du montant établi par le contrat. Mais
exceptionnellement l’art 1052 du D.O.C prévoit que lorsque l’un des associés a mis
en commun la jouissance d’une chose déterminée, la perte survenue avant ou après
la délivrance opère la dissolution de la société à l’égard de tous les associés. La
même solution est adoptée au cas ou l’associé qui a promis d’apporter son industrie
se trouve dans l’impossibilité de prêter ses services.

La deuxième classification est d’ordre fiscal.

L’administration fiscale adopte une autre classification en fonction des droits


d’enregistrement à payer.

Elle distingue entre les apports pur et simple, ceux à titre onéreux et ceux
mixités.

L’apport pur et simple est effectué contre remise à l’apporteur de droits


sociaux (actions ou parts sociales) soumis à tous les risques et les aléas de
l’entreprise.

L’apport à titre onéreux est considéré comme une véritable vente, puisqu’il
est rémunéré par un équivalant définitivement acquis à l’apporteur, donc soustrait
aux risques sociaux. C’est le cas par exemple en cas de remise à l’associé d’espèces
24
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

ou encore en cas de remise d’obligation ou de titre de créance ou encore a prise en


charge par la société d’un passif. La rémunération d’un apport à titre onéreux est
une somme d’argent qui est due par a société la société sans tenir compte des aléas
de l’entreprise.

L’apport mixte permet à l’apporteur de recevoir pour partie une


rémunération ferme et pour partie des titres sociaux. Est le cas par exemple de
l’apport d’un bien grève d’un passif avec prise en charge de ce passif par la société.

En cas d’apport d’un fonds de commerce d’une valeur de 700 000DH grève
d’un passif de 200 000 DH pris en charge par a société.

L’administration fiscale considérera que :

500 000 DH= apport pur et simple.

200 000 =apport à titre onéreux.

Régime fiscal applicable en matière d’apport

Droit d’enregistrement :

A- l’occasion de la constitution ou de l’augmentation du capital d’une


société, le droit d’apport à titre pur et simple est fixé à 0,50% .Ce droit est réduit à
0,25 pour les actes de formation et d’augmentation du capital des banques
d’investissement et des sociétés dont l’objet principal est la gestion de valeurs
mobilières ou la souscription à titre de participation au capital d’autres sociétés.

Pour les terrains industriels : 5% du montant du terrain (exonération totale si


programme d’investissement agréé).

Droit de timbre : exemption totale pour les actions et les obligations émises
les sociétés.

2- la souscription et la libération des apports.

25
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Le droit des sociétés distingue entre deux catégories d’opérations qui portent
sur le capital social et qui sont en relation directe avec les apports. Il s’agit de la
souscription et de la libération de ce capital.

La souscription est considérée comme une promesse faite par les futurs
associés de participer dans la société pour une fraction bien déterminée de son
capital. La libération consiste dans l’exécution de la souscription par l’apport
effectif de ce qui a été promis.

Les deux opérations ne se réalisent pas de la même manière puisque a


souscription doit porter sur la totalité du capital de la société (art 21 L 17- 95
modifiée et complétée par L N° 20- 05 et 51 L.N05-96 modifiée et complétée par
L N° 24- 10) alors que la libération varie selon la nature de l’apport et selon la
forme de la société.

En manière de société anonyme les apports en nature doivent être libérés


intégralement avant la constitution, c’est à dire lors de leur émission (art 21al 31 L
17- 95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 ), alors que les apports en numéraire
peuvent être libérés à constitution et le reste sera libéré au cours de la vie sociale
dans un délai de trois ans à compter de la constitution définitive de la société(art
21 al.2 L 17- 95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 ).

En matière de société à responsabilité limitée le législateur impose la règle


de la libération intégrale du capital social avant la constitution (art51 al.1.L.N°5-
96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 ).

Les fonds provenant de a libération des apports en numéraire doivent être


déposés et bloqués dans un compte bancaire au nom de a société (art 22 L 17- 95
modifiée et complétée par L N° 20- 05 et art 51a.4 L.N°5-96 modifiée et complétée
par L N° 24 -1O ).

c- le partage des bénéfices et des pertes

26
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La recherche des bénéfices est l’un des éléments essentiels du contrat de


société et qui permet en définitive de le distinguer des autres groupements à but
non lucratif, tels que les associations, les syndicats, les partis politiques, les
fondations pieuses, ect.

Cependant cette notion de recherche de bénéfices qui caractérise la société


n’est plus de nos jours le seul critère de distinction entre cette dernière et les autres
groupements à but non lucratif. Depuis 1978 en France (Loi du 4/4/1978) le
législateur a étendu le domaine des sociétés même à la recherche d’une économie
par les associés. Ce qui a entraîné une certaine interférence entre le domaine du
GIH et celui des sociétés, puisque ces dernières ont empiété sur le champ
d’application du premier.

Mais il ne suffit pas seulement de recherche et de réaliser des bénéfices, il


faut encore es partager entre les associés. En effet, l’art 1033DOC prévoit que la
part de chaque associé dans les bénéfices et dans les pertes est en proportion de sa
mise. Ainsi est nulle et rend nul le contrat de société, toute clause qui attribuerait à
un associé une part dans les bénéfices, ou dans les pertes supérieure à la part
proportionnelle de sa mise et même lorsque le contrat de société attribue à l’un des
associés la totalité des gains, cela entraîne la nullité de la société (art 1035DOC).

Nous constatons donc que même si la définition de a société, telle qu’elle


donnée par l’art 982 DOC ne pare pas expressément des pertes, cette aucune est
comblée par d’autres articles du même code (art 1033, 1034, 1035,1037et 1040).

D’ailleurs, en France la réforme de 1966 remédié à cette même faille en


ajoutant aux termes de l’art 1832 C.Civ “les associés s’engagement à contribuer
aux pertes.

Dans la pratique, cet élément semble poser certaines difficultés d’application


puisque la jurisprudence adopte des solutions, parfois contradictoires lorsqu’il y a
conflit entre associés en matière de répartition des bénéfices.

27
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Mais la société ne se caractérise pas seulement par la conclusion d’un


contrat, matérialisé par des apports, en vue de la recherche d’aventures bénéfices,
il faut encore que tous ces éléments soient motivés par une volonté comme de tous
les associés de collaborer.

D –l‘affectio societatis.

L’existence d’un contrat liant plusieurs associés qui ont fait des apports dans
le but de partager les bénéfices ou de contribuer aux pertes ne suffit pas à constituer
une société. Il faut en pus de tout cela un autre élément, à savoir l’intention de tous
les associés de collaborer. C’est cet élément intentionnel ou ce qu’on appelle
l’affectio societatis, qui caractérise comme le contrat de société et le différencie
des autres contrats comme e contrat de ventre ou le contrat de travail ou le contrat
de louage par exemple.

En effet, les associés ne se trouvent pas en situation de concurrence les uns


envers les autres où leurs intérêts sont apposés, mais au contraire, au sien d’une
société les associés concourent tous à la réalisation d’un objet commun, à savoir le
développement et la prospérité de a société qu’ils ont formée.

Ainsi sans cette volonté de s’associer il ne peut y avoir de société. Dans ce


sens M.M.Cozian et A.Viandier qualifient l’affectio societatis comme étant “ la
volonté de collaborer ensemble, sur un pied d’égalité, au succès de l’entreprise
comme, c’est le coude à coude, sinon le corps à corps entre associés qui finissent
parfois par dos à dos1.

Cette expression “affectio societatis’’ d’origine latin ne se trouve pas expressément


dans a définition de la société, telle qu’elle est donnée par le législateur, mais on a
déduit de la finalité même de a constitution d’une société. D’ailleurs on la trouve
également lors du fonctionnement de a société comme cause de sa dissolution. Il

1
M .Cozian et Viandier . N 2OO

28
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

en est ainsi lorsque le juge prononce la dissolution en cas de mésentente entre les
associés qui paralyse le fonctionnement de la société.

En définitive, tous ces éléments constitutifs de la société concourent pour


donner à cette dernière la personnalité morale qui lui permet de devenir sujet de
droit au même titre que la personne physique.

Paragraphe2 : la personnalité morale.

A –définition et attributs.

Les personnes morales sont des groupements de biens ou de personnes à qui


la loi reconnaît la personnalité juridique.

Ainsi par une extension de l’idée contenue dans le mot personne on a


reconnu cette qualité à des être abstrait, une création de l’intelligence humaine des
collectivités d’intérêts du seul fait qu’elles étaient susceptibles elles aussi d’être
des sujet de droit et d’obligations.

Les personnes morales sont donc des personnes fictives qui permettent à
plusieurs personnes d’associer leurs volontés et leurs capitaux pour la réalisation
d’un but (projet objectif) commun.

La société est une personne morale, c’est-à-dire qu’elle a une activité un


patrimoine séparés de ceux des associés. Elle peut donc avoir des droits et des
obligations, et agir en justice. En tant que personne morale, elle doit avoir un nom
qui est sa dénomination sociale, un domicile qui est son siège social, une
nationalité. Hormis ces éléments, les statuts de la société doivent aussi préciser son
objet, c’est-à-dire la nature de son activité et son capital social qui est la somme
des apports des associés. Le droit civil et droit commercial précisent les lois
auxquelles doivent se conformer les sociétés en fonction de leur statut et de leur
forme juridique.

b- moment d’acquisition.
29
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

A naissance et l’existence de la personne morale ont été à l’origine de


certaines controverses (divergences) doctrinales liées à sa nature juridique.

Deux théorie se sont confrontées à ce sujet : la théorie de la fiction et celle de la


réalité.

La théorie de la fiction subordonne l’existence de la personne morale à une


autorisation de l’Etat. Selon cette théorie seule la loi peut accorder cette
personnalité car il s’agit en fait d’une fiction égale.

La théorie de la réalité soutient le contraire, car elle reconnaît la


personnalité morale à tout groupement de volonté qui exprime et défend des
intérêts collectifs de ses membres. Selon cette théorie il faut accorder la
personnalité juridique à tout groupement à partir du moment qu’il est animé d’une
volonté collective qui s’exprime dans le cadre d’une organisation.

Selon la théorie de a fiction l’attribution de la personnalité est subordonnée


à une autorisation administrative, alors que selon la théorie de la réalité la
personnalité juridique est reconnue dés l’accord de volonté des personnes qui
composent le groupement. L’exemple des sociétés commerciales est très révélateur
sur cette question.

Au Maroc, la société est parfaite par le consentement des parties sur la constitution
et sur les autres clauses du contrat (art 987 D.O.C) L’attribution de la personnalité
intervient donc de plein droit dés la conclusion du contrat de société (application
de a théorie de la réalité).

Cependant tés récemment la loi N° 17-95 modifiée et complétée par L N°


20- 05 relative aux sociétés anonymes (Dahir N°1-96-124 du 30 août 1996) est
venu adopter la même solution que celle du droit français.

Dans sont art 3, elle dispose que la durée de la société court à dater de
l’immatriculation de celle –ci au registre du commerce.

30
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les textes de loi relatifs aux autres formes de sociétés (SNC, SARL, SCA,
SCS, SP) ont généralisé la même mesure.

En France depuis 1966 les sociétés commerciales jouissent de la personnalité


morale à dater de leur immatriculation (inscription) au registre du commerce
(application de la théorie de la fiction).

Cependant qu’il s’agisse du droit marocain ou français l’acquisition de la


personnalité morale soulève toujours le problème des actes passés pour le compte
d’une société en formation.

Problème des actes passé au nom d’une société en formation.

Cependant qu’il s’agisse du droit marocain ou français l’acquisition de la


personnalité morale soulève toujours le problème pratique des actes passés pour le
compte d’une société en formation.

Au Maroc, l’art 27 L 17- 95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 adopte


la même position que le droit français et plus précisément les même termes que
ceux de l’art 5 alinéa de la loi française du 24/7/1966.

En outre l’art 8 L 17- 95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 que ajoute


que dans le cas ou pour quelque raison que ce soit, la société n’est pas constituée,
le fondateurs n’ont pas de recours contre les souscripteurs du fait des engagements
souscrit ou des dépenses faits, sauf en cas de dol de non respect de leurs
engagements par lesdits souscripteurs, si société n’a pas été constitué par leur faute.

Enfin l’art 29.N°17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 impose que


l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation conformément
l’art 27, avec l’indication pour chacun d’eux de l’engagement qui en résulterait
pour la société, cet état est tenu à la disposition des actionnaires qui peuvent en
prendre copie.

31
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Cependant, dans certains cas la non acquisition de la personnalité morale


n’empêche pas la jurisprudence d’application à certains groupement les règles
régissant les sociétés afin de liquider leur activité. Pour cette fin elle utilise les
théories des sociétés de fait et celle des sociétés créées de fait.

La société de fait peut être définie comme celle qui, faute de rassembler tous
les éléments constitutifs de la formé sociale considérée, ou d’avoir accompli toute
les formalités exigées par la loi, se voit refuser une existence juridique légale
normale.

Par contre qu’en absence de tout acte écrit certaines personnes agissent et
se comportent en fait comme des associés, la jurisprudence admet qu’il existe entre
elles ce qu’on appelle une société créée de fait. Cette dernière n’a jamais reçu le
moindre début d’expression légale et aucune formalité de constitution de la société
n’a été accomplie. Le plus souvent, on ignore même quelle forme les associés ont
voulu choisir comme cadre juridique de leur entreprise commune.

Ce que l’on peut affirmer à ce propose c’est que d’une manière générale le
droit commercial ne tient pas tellement à connaître la réalité des droit car il se fit
souvent à apparence. C’est le cas par exemple du prête nom du commerçant qui est
tenu pour commerçant lui même, c’est le cas également du propriétaire du fonts de
commerce s’il n’a pas public le contrat de gérance de son fonds, c’est le cas aussi
des sociétés en apparence valables mais qui viennent d’être annulées et de celle qui
sont créées de fait.

C –cas des sociétés de fait et des sociétés créées de fait.

La société de fait est donc une société voulue par les participants mais nulle
en droit. Le plus souvent elle a même fonctionné avant son annulation et la
jurisprudence admet qu’un tel groupement pouvait avoir une certaine vie juridique,
bien que ne reposant pas sur le consentement valable des participants, exprimé dans
les formes légales.

32
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Au Maroc cette situation peut se présenter lorsque les associés omettent


d’accomplir l’une des formalités de publicité imposée par la loi par exemple, ou
lorsque le contrat de société souffre d’un vice de constitution.

Dans le premier cas, la société ayant déjà acquit la personnalité morale, suite
à a réunion des associés en ressemblée constitution put être annulée par la suite.
Alors que dans le second cas, en principe la personnalité morale est supposée non
encore acquise.

Pour parler société de fait, généralement trois conditions doivent être les
éléments du contrat de société, une société nulle et un commencement de vie
sociale.

En ce qui concerne la première condition, nous constatons que la société de


fait n’existe que si l’on rencontre tous les éléments du contrat (la société dont la
qualification incombe souverainement au juge du fond).

Section2 :l’organisation et fonctionnement de la société.

L’organisation de la société fait appel de manière générale dans toutes les


formes de sociétés à deux types d’organes qui vont intervenir durant toute période
de vie de la personne morale. Ces deux organes ne sont que les associes et les
représentants qui vont agir et même représenter la société soit dans le cadre de son
fonctionnent interne soit dans le cadre de ses relations avec les tiers.

Paragraphe1 : les associés.

Ils ont droits et des obligations.

Droits :

✓ Participer aux prises de décisions.

✓ Droit au dividende et au boni de liquidation.

33
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

✓ Droit sur les parts sociales.

Obligations :

Libérer les apports.

Respecter l’obligation liée à l’affectio societatis.

Paragraphe 2 : la technique de représentation.

Désignation :

Le choix des représentations.

Les rémunérations des représentants.

Pouvoirs :

- Définition.

- Etude des pouvoirs

Obligations : investis des fonctions, les dirigeants ont aussi en contrepartie de


leurs pouvoirs, des devoirs la société : une obligation de discrétion, d’abord, une
obligation de vigilance et de diligence ensuite, dont est redevable tout mandataire,
et enfin une obligation de loyauté, c’est-à-dire d’agir, dans l’intérêt exclusif du
mandant. Celle-ci a par importante au législateur qu’il a étroitement règlements les
conventions obligations est de nature à engager la responsabilité civile. Voir pénale
des intéressés. Dans certains cas, a nullité des actes irriguèrent accomplis peut être
également prononcée.

L’obligation de discrétion

Les administrateurs, ainsi que toute personne appelé à assister aux réunions du
conseil d’administration, sont tenus à la discrétion à l’égard des informations
présent un caractère confidentiel et données comme telles par le président du

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

conseil d’administration a discrétion ne se confond pas avec le secret pressionnel


dont la violation, est sanctionnée par le code pénale non de l’obligation de
discrétion n’entraîne que la responsabilité civile de l’intéressé.

L’obligation de vigilance et de diligence.

Les administrateurs sont tenus à une obligation de vigilance .ils ne sont pas
obligés d’assiste au conseil mais leur absence aux séances ne peut être admise
comme une excuse dégagent leur responsabilité lorsque le conseil d’administration
a pris des décisions, dommageables, sauf force majeure. De plus il est admis des
absences trop fréquentes peuvent être de nature à entraîner leur révolution, voir la
mise jeu de leur responsabilité.

Les devoirs du président et du directeur général sont naturellement plus stricts.


Si l’on peut mentionner une obligation de vigilance pour les administrateurs, il faut
d’avantage parler de diligence pour les dirigeants.

L’obligation de loyauté

Les dirigeants doivent se comporter de façon loyale envers la société et les


actionnaires. Cette idée est ressentie de façon de plus en pus aigue comme une
nécessité. Elle explique pus particulièrement que le législateur se soit préoccupé
des conventions conclues entre ces dirigeants et la société, il est évident que ceux
–ci peuvent avoir plusieurs qualités à la fois. Par exemple e directeur générale
d’une société sera en même temps administrateur d’une autre alors que ces deux
sociétés font entre elles des opérations commerciales. Cette satiation est
dangereuse et source d’abus. Ainsi existe-t-il à côté des conventions libres des
convections interdites et des conventions réglementées.

Responsabilité :

- Responsabilité civile.

35
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- Responsabilité pénale.

Paragraphe 3 : les résultats financiers.

- Détermination.

- Affectation.

Section3 : classification des différents types de sociétés

(Voir schéma des différents types de personnes morales)

Section4 : la disparition de la société.

Etant un sujet de droit et plus particulièrement une personne, la société peut être
amenée un jour à disparaître au même titre que l’individu, personne physique. Mais
ce que nous constatons, c’est que la fin de la société est organise par de causes. Ces
dernières peuvent concerner toutes les formes de sociétés ou au contraire être
spéciales à chacune d’entre elles.

Nous nous limiterons maintenant à invoquer seulement les causes de dissolution


commences à toutes les sociétés, pour laisser l’étude des spécificités de chaque
société en la matière jusqu’au moment de l’analyse qui sera réservée à chaque
forme sociale.

L’analyse des textes de loi dans ce domaine nos permet de distinguer


généralement entre deux : types de dissolution : celles qui interviennent de plein
droit et celles qui sont provoquées.

Paragraphe 1 : les dissolutions de plein droit.

36
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les causes de dissolution de plein droit peuvent être de différentes sortes. Tout
d’abord le non respect des dispositions de l’art 982 DOC qui définit à société est
considéré comme l’une de ces causes. En suite, selon l’art 1051 DOC l’arrivée du
terme, ainsi que la réalisation de l’objet social ou l’impossibilité de le réaliser
entraînent de plein droit la dissolution de la société. De même l’art 1054 DOC
ajoute la consommation des affaires pour laquelle a société a été créée comme
cause de dissolution cependant pour ces deux derniers cas le même art 1054, dans
son alinéa 2 autorise la prorogation tacite lorsque les associés continuent les
opérations qui faisaient l’objet de la société.

Une autre de dissolution de plein droit est prévue par l’art 1053 DOC en cas de
perte de la moitié du capital. Mais les associés peuvent surmonter cette cause, soit
par a reconstitution ou la réduction du capital.

Enfin la réunion de toutes les parts sociales en une seule main entraîne aussi la
dissolution de plein droit de la société.

Ainsi lorsque toutes les parts sociales se réunissent entre les mains d’une seule
associée, il dispose d’un délai d’une année pour régulariser la situation.

Paragraphe 2 : Les dissolutions provoquées

Elles sont l’œuvre de l’un ou de tous les associés qui estiment que la société
ne peut plus continuer d’exister.

Il en est ainsi pour la dissolution conventionnelle, selon laquelle la volonté


commune de tous les associés peut mettre fin à la société. Ainsi l’accord unanime
de tous les associés qui était à l’origine de la création peut aussi et dans les mêmes
conditions provoquer la dissolution de la société. Généralement, cette cause de
dissolution trouve son fondement dans la disparition de l’affectio societatis.

De même l’art 1053 DOC dans son alinéa 7 autorise l’un des associés à
demander la dissolution au cas ou la société est à durée indéterminée. Cette régie

37
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

est adoptée par application du droit commun des contrats qui prévoit que l’un des
contractants peut se retirer lorsque le contrat ne prévoit aucune date à laquelle il
prendra fin. Dans ce cas là, il doit avertir les autres associés d’une part et sa
renonciation doit être de bonne foi d’autre part.

Dans le même sens l’art 1056 DOC autorise l’un des associés à demander la
dissolution de la société pour justes motifs avant le terme établi dans le contrat.
Comme exemple de justes motifs cet art cite la mésintelligence grave survenue
entre les associés, le manquement d’un ou plusieurs des associés aux obligations
résultant du contrat ou l’impossibilité de les remplir.

La jurisprudence marocaine et notamment la cour suprême s’est prononcée


souvent en faveur de la dissolution de la société à la demande de l’un des associés
qui s’estime léser, surtout lorsqu’il ne reçoit pas sa part dans les bénéfices réalisés
par la société (C.S du 1613/1993, dossier N° 92/2270, op.cit, et C.S du 16/6/993,
dossier N° 921294 op.cit).

La dissolution pour mésentente entre associés résulte donc de la survenance


d’entraves graves au bon fonctionnement de la société. Depuis 1978, le législateur
français a fini par adopter des expressions plus précises quant à cette notion de
justes motifs. A titre d’exemple l’article 1844-7 C.Civ. cite la mésentente entre les
associés qui doit provoquer la paralysie de la société, ainsi que le fait de subir des
pertes continuelles qui rendent la société économiquement non viable.

D’une manière générale, le juste motif qui peut entraîner la doit résulter d’un
désaccord persistant qui rend la poursuite de la collaboration entre associés. Par
contre, si le désaccord, même réel ne nuit pas un bon fonctionnement de la société
la dissolution ne doit pas être prononcée.

Enfin l’un des associés peut demander la dissolution de la société en cas de


défaut d’écrit ou de publicité de la constitution. Mais dans ce cas les conséquences
de cette dissolution ne sont pas les mêmes entres associés et vis-à-vis des tiers.

38
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Dans les rapports des associés entre eux le défaut de publicité ou d’acte écrit
n’empêche pas le contrat de société de produire tous ses effets, car ils peuvent en
établir l’existence par tous moyens.

Par contre, dans les rapports des associés avec les tiers ce défaut n’a aucun
effet et ne peut leur être opposé. Les tiers sont censés avoir traité avec une société
légalement constituée.

Cette dissolution de la société pose, en outre un autre problème relatif au


statut juridique de la société en liquidation. La société continue-t-elle de jouir de
sa personnalité morale pendant cette phase et dans quelles conditions, ou au
contraire lui applique-on strictement les conséquences de la dissolution qui lui
ôtent toute existence ?

C’est là une question ancienne qui a été tranchée dans un premier temps par
la jurisprudence, puis expressément par le législateur.

L’art 1067 DOC dans son deuxième alinéa prévoit que les clauses de l’acte
de société et les dispositions de la loi relatives aux sociétés existantes s’appliquent
à la société en liquidation, tant dans les rapports des associés entre eux que dans
les rapports avec les tiers, dans la mesure où elles peuvent s’appliquer à une société
en liquidation.

L’art 362 L 17- 95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 dispose que la


personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation, jusqu’à
la clôture de celle-ci.

Cependant après la dissolution tous les actes accomplis doivent énoncer


obligatoirement « société en liquidation » (art 362 L.N° 17-95 modifiée et
complétée par L 2O -O5).

39
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Cette solution est édictée pour des raisons d’ordre pratique afin de faciliter
les opérations nécessaires à la liquidation, donc à la disparition définitive de la
société.

C’est dans ce sens que s’est prononcée la cour de cassation française le


11/11/1992 en édictant que l’arrivée du terme prévu par les statuts entraîne la
dissolution de plein droit de la société dont la personnalité morale ne peut plus
subsister que pour les besoins de la liquidation. La cour ajoute qu’il en résulte que
la société ne dispose plus du droit d’utiliser, ni de transmettre à une autre société
sa dénomination sociale. De même la société dissoute n’a plus de représentant légal
à compter de la date de dissolution. Enfin, une société dissoute ne peut plus être
transformée.

C’est dans ce sens que l’art 1063 DOC s’oriente puisqu’il prévoit, qu’après
la dissolution de la société, les administrateurs ne peuvent engager aucune
opération nouvelle, si ce n’est celles qui sont nécessaire pour liquider les affaires
entamées.

En définitive, nous pouvons affirmer que cette solution du maintien de la


personnalité morale de la société dissoute ne peut être envisagée que dans le seul
but de permettre la liquidation de son patrimoine.

Cependant, cette dissolution ne peut être opposée eux tiers que si elle a fait
l’objet d’une publicité. En effet, les tiers sont intéressés de près à cette question,
car elle leur permet d’éviter, dans l’avenir toutes relations avec la société dissoute
et surtout avec ses anciens dirigeants.

Dans ce sens l’art 1059 DOC dispose que les sociétés de commerce ne sont
censées dissoutes à l’égard des tiers, quant le terme établi pour leur durée, qu’un
mois après la publication du jugement ou autre acte dont résulte la dissolution.

40
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La loi N° L 17- 95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 relatif aux sociétés


anonymes va dans le même sens en décidant, dans l’alinéa trois de l’art 358 que,
dans tous les cas, la décision adoptée par l’assemblée générale est publiée dans un
journal habilité à recevoir les annonces légales et au bulletin officiel et déposée au
greffe du tribunal du lieu du siège social et inscrite au registre du commerce.

De même l’art 362 alinéa 3 précise que la dissolution ne produit ses effets à
l’égard des tiers qu’à compter de la date à laquelle elle est inscrite au registre du
commerce.

Dans tous les cas, la dissolution doit être portée à la connaissance des tiers
de la même manière qu’au moment de la constitution de la société. Ainsi, même si
les textes de loi restent muets sur les détails de cette opération, la publicité de la
dissolution doit être faite par le dépôt au greffe de cette décision, par son insertion
dans un journal d’annonces légales, au bulletin officiel et par la radiation de la
société du registre du commerce.

Enfin, la dissolution de la société fait appel pour sa concrétisation à deux


opérations la liquidation et le partage du patrimoine social.

Ces deux opérations sont réglementées par les articles 1064 à 1091 DOC.

Pour procéder à ces opérations, la loi impose la nomination d’un ou plusieurs


liquidateurs au cas ou les associés renoncent à exercer cette faculté et tant que cette
nomination n’a pas eu lieu, les associés restent dépositaires des biens sociaux et
doivent pouvoir aux affaires urgentes.

41
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

TITRE PRIMIER
LES SOCIETES DE CAPITAUX
Les sociétés de capitaux présentent un certain nombre de caractéristique :
Société permettant de détenir des capitaux importants en faisant en faisant
appel à l’épargne publique.
- Les actionnaires ne sont pas forcément commerçants.
- La responsabilité des actionnaires à l’égard des dettes de la société est
limitée au montant de leurs apports.
- Libre service et libre cessibilité des actions, sauf clause d’agrément prévue
par les statuts laquelle ne peut s’appliquer ni aux cessions entre actionnaire, ni
cessions à un conjoint, ascendant ou descendant.
CHAPITRE PREMIER
LA SOCIETE ANONYME (SA)
La société anonyme est le type même de la société de capitaux : elle
rassemble des personnes qui peuvent ne pas se connaître et dont la participation est
fondée sur les capitaux qu’ils ont investis dans l’entreprise. Elle concerne donc les
projets importants.
Section 1 : Les règles de constitution

42
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Paragraphe 1 : Formalités de constitution d’une SA ne faisant pas


publiquement appel à l’épargne
A- Préparation de la constitution
Les vérifications à effectuer dans la phase préparatoire d’élaboration du
projet de statuts.
1) Concernant la possibilité pour certaines personnes physiques ou morales,
de souscrire des actions, d’avoir la qualité de fondateur, d’assurer des fonctions
d’administration ou de représentation de la société, les difficultés peuvent
provenir :
a) pour les personnes physiques : (faire souscrire une déclaration sur
l’honneur , Les personnes déchues du droit d’administrer ou de gérer une société
ou auxquelles l’exercice de ces fonctions est interdit ainsi les personnes
condamnées depuis moins de cinq ans pour vol, détournement de fonds, abus de
confiance ou escroquerie. -Art 38 N° L 17- 95 modifiée et complétée par L N° 20-
05 -,cf .

* de leur capacité d’agir : (mineurs, condamné…) ;


* de leur profession.
b) pour les personnes morales :
* de leur représentant permanent ;
*de leur forme ;
* de leur objet.
2) Concernant l’engagement des futurs actionnaires :
* promesse de sociétés, accord de partenariat, protocole… ;
* bulletins de souscriptions.
3) Concernant l’objet :
* certaines activités sont interdites sous forme de société anonyme
(exemple : de nombreuses professions libérales : avocats, médecins, dentistes,
notaires…) ;

43
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

* certaines activités ne peuvent être exercées que sous forme de société


anonyme (exemple : activités bancaires, compagnies d’assurance…) ;
* certaines activités sont réglementées (exigence de certaines clauses, d’une
majorité dans le capital, d’un diplôme, d’une qualification professionnelle, d’une
autorisation) (exemple : société d’experts-comptables…).
4) Concernant la dénomination sociale (éventuellement) l’enseigne, le sigle.
Demande du certificat négatif auprès du Service du Registre Central du
Commerce.
5) Concernant le siège social (et éventuellement) le lieu d’activité :
Produire soit un contrat du bail, soit une promesse de bail, soit un contrat
d’acquisition d’un local, soit une promesse d’achat où soit une attestation de
domiciliation.
6) Concernant les apports en nature :
a) Renseignements et documents à demander pour établir avec précision la
désignation des biens apportés et les conditions de l’apport.
b) désignation par le ou les fondateurs du commissaire aux apports cf. Art
241 .
c) établissement du rapport du commissaire aux apports :
Les commissaires aux apports doivent établir sous leur responsabilité un
rapport sur l’évaluation des apports en nature ou des avantages particuliers ;
Habituellement les dispositions relatives aux apports sont insérées dans le
projet de statuts ;

1
Article 24(Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18
du 17 Joumada I 1429(23 mai 2008). « Les statuts contiennent la description et l'évaluation des
apports en nature. Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous leur
responsabilité par un ou plusieurs commissaires aux apports désignés par les fondateurs. Si des
avantages particuliers sont stipulés au profit de personnes associées ou non, la même procédure
est suivie. Au sens de la présente loi, on entend par avantage particulier un droit préférentiel sur
les bénéfices et le boni de liquidation. Ces apports en nature et avantages particuliers peuvent
également faire l'objet d'un acte séparé mais faisant corps avec les statuts et signé dans les mêmes
conditions ».
44
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Le rapport devant être annexé aux statuts ;


Le rapport devant être annexé aux statuts, il devra être établi en autant
d’originaux que nécessaires pour les formalités ;
Dépôt du rapport au futur siège social et au greffe cinq jours avant la
signature des statuts cf. Art 261.
7) Concernant le capital :
Capital minimum de 300.000 dirhams cf. Art 62.
8) Elaboration d’un projet de statut :
La loi précise les mentions qui doivent obligatoirement figurer dans les
statuts cf. Art 23 et Art 124.

1 Article 26 Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18
du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008) » Le rapport du ou des commissaires aux apports est déposé
au siège social et au greffe et tenu à la disposition des futurs actionnaires cinq jours au moins
avant la signature des statuts par lesdits actionnaires .Si la société fait publiquement appel à
l'épargne, ce rapport est déposé avec les statuts dans les conditions prévues à l'article 19. Un
exemplaire dudit rapport est remis au Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières selon les
modalités fixées par ce dernier ».
2
Article 6«Le capital social d'une société anonyme ne peut être inférieur à trois millions de
dirhams si la société fait publiquement appel à l'épargne et à trois cent mille dirhams dans le cas
contraire»
3
Article 2 « La forme, la durée, qui ne peut excéder 99 ans, la dénomination, le siège, l'objet et
le montant du capital sont déterminés par les statuts de la société ».
4
Article 12« Outre les mentions énumérées à l'article 2 de la présente loi, et sans préjudice de
toutes autres mentions utiles, les statuts de la société doivent contenir les mentions suivantes :
1) le nombre d'actions émises et leur valeur nominale, en distinguant, le cas échéant les
différentes catégories d'actions créées
2) la forme, soit exclusivement nominative, soit nominative ou au porteur, des actions ;
3) en cas de restriction à la libre négociation ou cession des actions, les conditions particulières
auxquelles est soumis l'agrément des cessionnaires ;
4) l'identité des apporteurs en nature, l'évaluation de l'apport effectué par chacun d'eux et le
nombre d'actions remises en contrepartie de l'apport ;
5) l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;
6) les clauses relatives à la composition, au fonctionnement et aux pouvoirs des organes de la
société ;
7) les dispositions relatives à la répartition des bénéfices, à la constitution de réserves et à la
répartition du boni de liquidation. Si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées
par la loi et les règlements ou si une formalité prescrite par ceux-ci pour la constitution de la
société a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé est recevable à demander en
justice que soit ordonnée sous astreinte la régularisation de la constitution. Le ministère public
45
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Contenu des statuts :


Identité des signataires.
Siège social.
Forme de société.
Dénomination sociale.
Durée (inférieur à 99 ans).
Objet social.
Montant du capital.
Désignation en annexe des administrateurs et du commissaire aux comptes
cf. Art 201. (Si administrateur personne morale, désignation du représentant
permanent cf. Art 42)2.
9) Apports en numéraire :
a) Souscription et libération

peut agir aux mêmes fins. L'action prévue à l'alinéa ci-dessus se prescrit par trois ans à compter,
soit de l'immatriculation de la société au registre du commerce, soit de l'inscription modificative
à ce registre et du dépôt, en annexe, des actes modifiant les statuts.
Un exemplaire dudit rapport est remis au conseil déontologique des valeurs mobilières selon les
modalités fixées par ce dernier.
1
Article 20 « (Modifié et complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir
n° 1-08-18 du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)).Les premiers administrateurs, les premiers
membres du directoire, les premiers membres du conseil de surveillance et les premiers
commissaires aux comptes sont désignés soit par les statuts, soit dans un acte séparé mais faisant
corps avec les statuts et signé dans les mêmes conditions .Leur prise de fonctions est effective à
compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce. Les personnes désignées
pour être administrateurs sont habilitées dès leur nomination à désigner le président du conseil
d'administration et, le cas échéant, le ou les directeurs généraux et le ou les directeurs généraux
délégués .Les personnes désignées pour être membres du conseil de surveillance sont habilitées,
dès leur nomination, à désigner les membres du directoire ».
2
Article 42 « Sauf dispositions contraires des statuts, une personne morale peut être nommée
administrateur. Lors de sa nomination, elle est tenue de désigner un représentant permanent qui
est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile
et pénale que s'il était administrateur en son propre nom, sans préjudice de la responsabilité
solidaire de la personne morale qu'il représente. Si la personne morale révoque le mandat de son
représentant permanent, elle est tenue de notifier sans délai à la société, par lettre recommandée,
cette révocation ainsi que l'identité de son nouveau représentant permanent. Il en est de même en
cas de décès ou de démission de ce dernier ».
46
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Obligation de souscription intégrale du capital ;


Valeur nominale des actions : librement fixée par les statuts, avec minimum
50 dirhams cf. Art 2461.
Libération des actions : à hauteur du montant fixé dans les statuts sans
pouvoir être inférieure au minimum de la valeur nominale cf. Art 2742.
b) dépôt des fonds et de la liste des souscripteurs
Les fonds collectés et la liste des souscripteurs doivent être déposés dans un
compte bancaire bloqué.
Ce dépôt doit être fait dans les huit jours, à compter de la réception des fonds
cf. Art 223.

1 Article 246 : « Les actions de numéraire sont celles dont le montant est libéré en espèces ou
par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société et celles qui sont émises
par suite d’une incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d’émission .Toutes
autres actions sont des actions d' apport.(3e alinéa). -Le montant nominal de l'action ne peut être
à cinquante (50) dirhams. Toutefois, pour les sociétés dont les titres sont inscrits à la cote de la
bourse des valeurs, le minimum du montant nominal est fixé à dix (10) dirhams ».
2
Article 274 « Les actions à souscrire en numéraire doivent être obligatoirement libérées d'un
quart au moins de leur valeur nominale, lors de leur souscription.
La libération du surplus doit intervenir en une ou plusieurs fois, sur décision du conseil
d'administration ou du directoire dans les conditions prévues à l'article 21 (2ealinéa).
A défaut de paiement par l'actionnaire des sommes restant à verser sur le montant des actions par
lui souscrites et appelées aux époques déterminées par le conseil, la société lui adresse une mise
en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception.
Trente jours au moins après cette mise en demeure restée sans effet, la société peut, sans aucune
autorisation de justice, poursuivre la vente des actions non libérées.
Les actions non inscrites à la cote de la bourse des valeurs sont vendues aux enchères publiques
par le ministère d'un notaire ou par une société de bourse. A cet effet, trente jours au moins après
la mise en demeure prévue à l'alinéa précèdent, la société fait paraître dans un journal d'annonces
légales un avis de mise en vente mentionnant les numéros des actions à vendre.
La société informe le débiteur, et le cas échéant ses codébiteurs, par lettre recommandée avec
accusé de réception, de cette mise en vente et lui indique la date et le numéro du journal dans
lequel l'avis a été publié.
La mise en vente des actions ne peut avoir lieu moins de vingt jours après l'envoi de la lettre
recommandée ».
(Le 8e alinéa est abrogé par l’article 4 de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18
du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)).
3
Article 22 « Les fonds provenant des souscriptions en numéraire sont déposés au nom de la
société en formation, dans un compte bancaire bloqué, avec la liste des souscripteurs et
l'indication des sommes versées par chacun d'eux. Ce dépôt doit être fait dans un délai de huit
Jours à compter de la réception des fonds.
47
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

c) certificat de la banque dépositaire


Les versements sont constatés par un certificat établi au moment du dépôt
des fonds et de la liste des souscripteurs par la banque dépositaire.
d) préparation de la déclaration de souscription et de versement cf. Art 23. (
choix entre la formule sous seing privé ou acte notarié).
10) Etat des actes accomplis pour le compte de la société en formation cf.
Art 29.
Cette formalité permet de faire reprendre lors de l’immatriculation au
registre du commerce les actes accomplis par les fondateurs pour le compte de la
société avant la signature des statuts.
11) Pouvoir, éventuel, pour la signature des statuts (mandat spécial cf. Art
181).
B- Signature des statuts
A chaque original des statuts doivent être annexés selon les cas :
Les pouvoirs ;
Le contrat d’apport s’il fait l’objet d’une convention séparée ;
Le rapport du commissaire aux apports ;
L’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation ;
La liste légalisée des souscripteurs et le montant des versements effectués
par chacun d’eux.
C- Réunion du premier conseil d’administration ou de surveillance (cf. Art
20)
1) Conseil d’administration
Nomination du président et le cas échéant d’un ou plusieurs directeurs
généraux ;

Le dépositaire des fonds est tenu, jusqu'au retrait de ceux-ci, de communiquer la liste visée au
1er alinéa ci-dessus à tout souscripteur qui justifie de sa souscription. Le requérant peut en
prendre connaissance et obtenir à ses frais la délivrance d'une copie ».
1 Article 18 « Les statuts sont signés par les actionnaires soit en personne, soit par mandataire

justifiant d'un pouvoir spécial »


48
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Détermination de la durée de leur mandat, de la rémunération et s’agissant


des seconds, de l’étendue de leurs pouvoirs ;
Nomination du secrétaire du conseil et détermination de sa rémunération cf.
Art 64/ Art 65.
2) Conseil de surveillance
Nomination du président et du vice-président du conseil de surveillance cf.
Art 901.
Nomination des membres du directoire et du président ou du directeur
général unique et détermination de leur rémunération. Eventuellement, titre de
direction générale conférée à un ou plusieurs membres du directoire. Fixation de
leurs pouvoirs.
D- Enregistrement des statuts et des documents
E- Inscription au rôle des patentes.
F- Insertion de l’avis de constitution dans un journal d’annonces légales du
lieu du siège (Sur le contenu de cette insertion cf. Art 30).
G- déclaration de conformité (cf. Art 31).
Sur le contenu de cette déclaration :
Les caractéristiques de la société contenues dans l’avis de constitution paru
dans le J.A.L cf. Art 30
La liste des formalités déjà accomplies ;
La liste des souscriptions et des versements ;
Les mentions des actes accomplies pour la société en formation ;
Les formalités de publicité déjà accomplies ;

1
Article 90 « Le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui
sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats. Il détermine, le cas échéant, leur
rémunération.
A peine de nullité de leur nomination, le président et le vice-président du conseil de surveillance
sont des personnes physiques. Ils exercent leurs fonctions pendant la durée du mandat du conseil
de surveillance ».
49
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Affirmation de la régularité de toutes les procédures accomplies par rapport


aux règlements.
H- formalités de publicités particulières à certains apports (exemple : fonds
de commerce, biens immobiliers….).
I- formalités d’inscription au registre du commerce (cf. Art 31).
1) Formalité du dépôt :
Liste des documents qui doivent être déposés au greffe :
La déclaration de conformité
L’original ou une expédition des statuts
Une expédition du certificat de souscription et de versement des fonds
La liste légalisée des souscripteurs
Le rapport du commissaire aux apports
Une copie de désignation des premiers membres des organes
d’administration, de gestion ou de direction et des premiers commissaires
aux comptes (si acte séparé des statuts).
2) Immatriculation (cf. Art 32) (cf. Art 45 et Art 46 de la loi formant code
de commerce).
L’immatriculation confère à la société la personnalité morale cf. Art 7.
J- publicité au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales. (cf. Art
331) dans les trente (30) jours de l’immatriculation).

1
Article 33 :« .Après immatriculation au registre du commerce, la constitution de la société fait
l’objet d’une publicité au Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales, dans un délai
ne dépassant pas les trente jours ;
Cet avis contient les indications suivantes :
1) la dénomination sociale suivie, le cas échéant, du sigle de la société;
2) la forme de la société;
3) l’objet social indiqué sommairement;
4) la durée pour laquelle la société a été constituée;
5) l’adresse du siège social;
6) le montant du capital social avec l’indication du montant des apports en numéraire ainsi que
la description sommaire et l’évaluation des apports en nature;
7) les prénom, nom, qualité et domicile des administrateurs ou des membres du conseil de
surveillance et du ou des commissaires aux comptes;
50
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

K- retrait des fonds (cf. Art 341).


L- formalités consécutives à l’immatriculation.
1) Assemblées générales –conseils- mouvements d’actions.
Registres ou feuillets mobiles pour la tenue des procès-verbaux
d’assemblées générales et du conseil d’administration ou de surveillance, à faire
coter et parapher au greffe du tribunal d’instance dont dépend le siège 53 2 et Art
1363.
Registre de présence du Conseil d’administration, du Conseil de surveillance cf.
Art 50.
Ouverture d’un « registre des mouvements » (souscriptions et transferts) à faire
coter et parapher au greffe du tribunal de commerce dont dépend le siège social cf.
Art 245.
2) Comptabilité

8) les dispositions statutaires relatives à la constitution de réserves et à la répartition des


bénéfices;
9) les avantages particuliers stipulés au profit de toute personne;
10) le cas échéant, l’existence de clauses relatives à l’agrément des cessionnaires d’actions et la
désignation de l’organe social habilité à statuer sur les demandes d’agrément
11) le numéro d’immatriculation au registre de commerce.
Cet avis est signé par le notaire ou la partie qui a dressé l’acte de société, le cas échéant, ou par
un membre su conseil de surveillance ayant reçu un pouvoir spécial à cet effet ».
1
Article 34 « Le retrait des fonds provenant des souscriptions en numéraire est effectué par le
mandataire du conseil d'administration ou du directoire contre remise du certificat du greffier du
tribunal attestant l'immatriculation de la société au registre du commerce » .
2
Article 54 « Les copies ou extraits des procès-verbaux des délibérations sont valablement
certifiés par le président du conseil d'administration uniquement, ou par un directeur général
conjointement avec le secrétaire .Il est suffisamment justifié du nombre des administrateurs en
exercice, ainsi que de leur présence et de leur représentation à une séance du conseil par la
production d'une copie ou d'un extrait du procès- verbal. Au cours de la liquidation de la société,
les copies ou extraits sont valablement certifiés par un liquidateur ».
3
Article 136 « Les délibérations des assemblées sont constatées par un procès-verbal signé par
les membres du bureau et établi sur un registre ou sur des feuillets mobiles dans les conditions
prévues à l'article 53.Le procès-verbal mentionne les date et lieu de réunion, le mode de
convocation,l'ordre du jour, la composition du bureau, le nombre d'actions participant au vote et
le quorum atteint, les documents et rapports soumis à l'assemblée, un résumé des débats, le texte
des résolutions mises aux voix et le résultat des votes ».

51
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Tout commerçant doit obligatoirement ouvrir :


Un livre -journal ;
Un livre d’inventaire.
3) Registre en matière sociale.
Le livre de paie doit être paraphé et visé par l’inspection du travail (sauf
dispense).

Paragraphe 2 : Formalités de constitution d’une SA faisant


publiquement appel à l’épargne
Elles sont les mêmes que celles des SA ne faisant pas appel publiquement
appel public à l’épargne avec en plus certaines exigences qui cherchent
essentiellement à protéger les épargnants.
Tout d’abord, l’art 6 exige pour ce type de S .A un capital minimum de
3 000 000 de Dirhams.
Et l’article 9 donne une définition de la notion d’appel public à l’épargne.
Est réputée faire publiquement appel à l’épargne :

(Abrogé et remplacé par l'article 5 de la loi n° 23-01 promulguée par le Dahir n° 1-


04-17du 1er Rabii I
1425 (21 avril 2004) - B.O. n°5210 du 6 mai 2004).
Est réputée faire appel public à l'épargne toute société anonyme qui :
- fait admettre ses valeurs mobilières à la Bourse des valeurs ou sur tout autre
marché réglementé ;
- ou qui émet ou cède les dites valeurs dans les conditions prévues par l'article 12
du dahir portant loi n° 1-93-212 du 4 Rabii Il 1414 (21 septembre 1993) relatif au

52
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des


personnes morales faisant appel public à l'épargne, tel que modifié ou complété.
Section 2 : L’organisation de la SA
Paragraphe 1 : La gestion de la SA
A- Les organes de gestion et la répartition des pouvoirs dans la SA
La SA peut être gérée soit par un conseil d’administration (formule
classique), soit par un directoire et un conseil de surveillance.
Chaque organe a des pouvoirs qui lui sont propres et qui sont prévus
expressément par les statuts. Les organes ne peuvent en aucun cas se substituer les
uns aux autres.

1) la gestion classique de la SA : conseil d’administration et directoire.


a) Le Conseil d’Administration
La société anonyme est par excellence la société de capitaux hiérarchisée.
Chaque organe de cette structure, cadre des grosses sociétés, dispose de pouvoirs
propres, dont le caractère institutionnel est marqué.
Le pouvoir de direction est assuré par le conseil d’administration et son
président.
L’ensemble des membres du conseil d’administration sont des
administrateurs.
Définition
Le conseil d’administration est l’organe collégial, chargé d’administrer la
société anonyme (SA). Il est composé par l’ensemble des administrateurs. Il n’a
pas la personnalité morale.
Composition
Les administrateurs sont :

53
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Trois au minimum, trente au maximum (en cas de fusion)1.


Le Conseil d’Administration élit parmi ses membres un président : le
Président du Conseil d’administration ou PDG dans le langage courant.
Conditions pour être administrateur
Les administrateurs, qui sont des mandataires des actionnaires doivent avoir
la capacité juridique de droit commun.
L’administrateur ne doit pas exercer de fonctions incompatibles avec les
fonctions d’administration d’une société, ni être frappé de l’interdiction ou déchu
du droit d’administrer une société2.
Le droit français fixe des conditions quant à la limite d’âge, ainsi la limite
d’âge doit être fixée dans les statuts et à défaut, le nombre d’administrateurs âgés
de plus de 70 ans doit être inférieur au tiers d’administrateurs. Sinon, le plus âgé
sera démissionnaire d’office à cette occasion.
Les personnes morales peuvent être administrateurs à condition qu’elles
désignent un représentant lors de leur nomination3.

1
Article 39 « La société anonyme est administrée par un conseil d'administration composé de
trois membres au moins et de douze membres au plus. Ce dernier nombre est porté à quinze
lorsque les actions de la société sont inscrites à la cote de la bourse des valeurs.
Toutefois, en cas de fusion, ces nombres de douze et quinze pourront être dépassés jusqu'à
concurrence du nombre total des administrateurs en fonction depuis plus de six mois dans les
sociétés fusionnées, sans pouvoir être supérieurs à vingt-quatre, vingt-sept dans le cas d'une
fusion d'une société dont les actions sont inscrites à la cote de la bourse des valeurs et d'une autre
société, trente dans le cas d'une fusion de deux sociétés dont les actions sont inscrites à la cote
de la bourse des valeurs.
Sauf en cas de nouvelle fusion, il ne pourra être procédé à aucune nomination de nouveaux
administrateurs, ni au remplacement des administrateurs décédés, révoqués ou démissionnaires
tant que le nombre des administrateurs n'aura pas été réduit à douze ou à quinze, lorsque les
actions de la société sont inscrites à la cote de la bourse des valeurs ».
2
Article 41 « Les administrateurs, personnes physiques ou morales, sont soumis aux conditions
de capacité et aux règles d'incompatibilité prévues par les lois en vigueur et, le cas échéant, par
les statuts. Le mandat d'administrateur est incompatible avec les fonctions de commissaire aux
comptes de la société dans les conditions prévues à l'article 161 ».
3
Article 42 « Sauf dispositions contraires des statuts, une personne morale peut être nommée
administrateur. Lors de sa nomination, elle est tenue de désigner un représentant permanent qui
est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile
54
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Chaque administrateur doit être propriétaire d’un certain nombre d’action de


la société déterminé par les statuts1.

Nomination des administrateurs


Les administrateurs des sociétés ne faisant pas publiquement appel à
l’épargne sont nommés dans les statuts.
Les administrateurs des sociétés faisant publiquement appel à l’épargne sont
nommés par l’assemblée générale constitutive.
La durée des fonctions est déterminée par les statuts et elle doit être
inférieure à trois ans dans la première hypothèse et à six ans dans la seconde.
Au cours de la vie sociale, les nominations se font par l’assemblée générale
ordinaire, voire extraordinaire en cas de fusion ou scission.
Cessation des fonctions
Les différents cas sont les suivants :
- démission
- décès
- Non- renouvellement du mandat
- dissolution de la société

et pénale que s'il était administrateur en son propre nom, sans préjudice de la responsabilité
solidaire de la personne morale qu'il représente.
Si la personne morale révoque le mandat de son représentant permanent, elle est tenue de notifier
sans délai à la société, par lettre recommandée, cette révocation ainsi que l'identité de son
nouveau représentant permanent. Il en est de même en cas de décès ou de démission de ce dernier
1
Article 44 : « Chaque administrateur doit être propriétaire d'un nombre d'actions de la société,
déterminé par les statuts. Ce nombre ne peut être inférieur à celui exigé par les statuts pour ouvrir
aux actionnaires le droit d'assister à l'assemblée générale ordinaire, le cas échéant.
Les alinéas 2 et 3 sont abrogés par l’article 4 de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-
08-18du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008) ».
Article 45 « Si au jour de sa nomination, un administrateur n'est pas propriétaire du nombre
d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en être propriétaire, il est réputé
démissionnaire de plein droit s'il n'a pas régularisé sa situation dans un délai de trois mois ».

55
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- déchéance incompatibilité ou interdiction.


Le droit français ajoute deux causes supplémentaires :
- limite d’âge.
- administrateur démissionnaire d’office lorsqu’il n’a pas régularisé dans un
délai de 3 mois sa situation au regard du nombre maximum de mandats ou
d’actions.
Révocation
Les administrateurs sont révocables à tout moment par l’assemblée générale
ordinaire (art 48).Il s’agit d’une règle d’ordre public.
Publicité
Toute nomination ou cessation des fonctions doit être publiée au BO, dans
un journal d’annonces légales, au RC et déposé au greffe.
Rémunération et statut fiscal
L’assemblée générale alloue aux administrateurs en rémunération de leur
activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée
détermine librement. Le montant de la rémunération est porté aux charges
d’exploitation pour la société.
Les jetons de présence ont le caractère de revenus mobiliers mais n’ouvrent
pas droit à l’avoir fiscal, qu’ils soient déductibles ou non des résultats de la société.
Les jetons de présence spéciaux attribués aux fonctions de direction sont
imposables dans la catégorie des traitements et salaires. Ils ne sont imposables dans
la catégorie des revenus mobiliers que pour la fraction réintégrée dans les jetons de
présence déductibles.
Les administrateurs peuvent également être rémunérés pour un emploi
salarié dans la société, soit pour un mandat ou mission confiée, soit dans le cadre
d’une prestation de service ou d’une concession des droits industriels ou
commerciaux.
Statut social
Les administrateurs peuvent cumuler leur fonction avec un emploi de salarié.

56
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les jetons de présence qui constituent la rémunération de leur mandat social


sont exclus de l’assiette des cotisations de sécurité sociale.
S’ils exercent une activité salariée dans la société, les jetons de présence sont
inclus dans l’assiette des cotisations lorsqu’ils rémunèrent cette activité.
Pouvoirs
Comme son président, le Conseil d’Administration a les pouvoirs les plus
étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société à condition que l’acte
accompli entre l’objet social et ne soit pas expressément réservé aux assemblées
d’actionnaires.
En pratique, il ne fait que définir les grandes orientations de la direction
ainsi qu’un contrôle de cette dernière.

L’article 69 L. N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 (Modifié et


complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18
du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)) ; fixe l’étendu des pouvoirs du conseil
d’administration .

Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et


veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux
assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute
question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les
affaires qui la concernent. Le conseil d'administration procède aux contrôles et
vérifications qu'il juge opportuns.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du
conseil d’administration qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne
prouve que le tiers savait que lesdits actes dépassaient cet objet ou qu’il ne pouvait
l’ignorer compte tenu des circonstances, étant que la seule publication des statuts
suffise à constituer cette preuve.
Les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du conseil d’administration
sont inopposables aux tiers.
57
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Néanmoins, il tient de par la loi, les attributions suivantes :


- convocations des assemblées générales ;
- autorisation des conventions passées entre la société et un des
administrateurs ;
- cooptation d’administrateurs ;
- nomination et révocation du président du conseil d’administration et des
directeurs généraux ; et directeurs généraux délégués .
- répartition des jetons de présence ;
- à la clôture de chaque exercice, il dresse un inventaire des différents
éléments de l’actif et du passif social existant à cette date et établit les états de
synthèse annuels, conformément à la législation en vigueur ;
- il doit notamment présenter à l’assemblée générale ordinaire annuelle un
rapport de gestion ;
- dans le cas des sociétés faisant appel public à l’épargne, le conseil est, en
outre, responsable de l’information destinée aux actionnaires et au public ;
- le conseil d’administration peut décider le transfert du siège social dans la
même préfecture ou province. Toutefois, cette décision doit être ratifiée par la plus
prochaine assemblée générale extraordinaire.
Délibérations du CA
Comme tout organe collégial, le CA d’administration ne délibère
valablement que si les conditions de quorum et de majorité sont respectées.
Le conseil d’administration ne délibère valablement que si la moitié au
moins de ses membres sont effectivement présents (quorum).
A moins que les statuts n’exigent une majorité plus forte, les décisions sont
prises à la majorité des membres présents ou représentés et, sauf disposition
contraire des statuts, la voix du président est prépondérante en cas de partage égal
des voix.
Le calcul de cette majorité risque des fois de poser certains problèmes. La
jurisprudence française a eu à se prononcer su cette question. Ainsi selon une

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

décision du tribunal de Douaj (France) du 17/11/1994 (RJDA, N° 4. 1995) la


majorité des membres présents ou représentés conduit à considérer comme des
opposants les administrateurs qui se sont abstenus. Par suite les abstentions et les
votes blancs doivent être comptés comme des votes « contre » pour déterminer si
la majorité est atteinte ou non.
Les délibérations du conseil d’administration sont constatées par des procès-
verbaux établis par le secrétaire du conseil sous l’autorité du président et signés par
ce dernier et par au moins un administrateur. En cas d’empêchement du président,
le procès-verbal est signé par deux administrateurs au moins.
Les procès-verbaux indiquent le nom des administrateurs présents,
représentés ou absents ; ils font état de la présence de toute autre personne ayant
également assisté à tout ou partie de la réunion et de la présence ou de l’absence
des personnes convoquées à la réunion en vertu d’une disposition légale.
Ces procès-verbaux sont communiqués aux membres du conseil
d’administration dès leur établissement et, au plus tard, au moment de la
convocation de la réunion suivante. Les observations des administrateurs sur le
texte desdits procès-verbaux, ou leurs demandes de rectification sont, si elles n’ont
pu être prises en compte plus tôt, consignées au procès-verbal de la réunion
suivante.
Les procès-verbaux des réunions du conseil sont consignés sur un registre
spécial tenu au siège social, coté et paraphé par le greffier du tribunal du lieu du
siège de la société.
Ce registre peut être remplacé par un recueil de feuillets numérotés sans
discontinuité et paraphés dans les conditions prévues à l’alinéa précédent. Toute
addition, suppression, substitution ou interversion de feuillets est interdite.
Dans tous les cas, ce registre ou ce recueil est placé sous la surveillance du
président du conseil. Il doit être communiqué aux administrateurs et au ou
commissaires aux comptes sur leur demande, ces derniers doivent, chaque fois
qu’il est nécessaire informer les membres du conseil d’administration ou du

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

directoire et du conseil de surveillance de toute irrégularité dans la tenue de ce


registre ou de ce recueil et la dénoncer dans leur rapport général à l’assemblée
générale ordinaire.
Ces procès-verbaux bénéficient d’une certaines force probante. La
jurisprudence française (Paris 2/6/1993. G.P. 1994 som. 381) met que les procès-
verbaux restent valables jusqu’à preuve du contraire car ils ne sont que des actes
sous seing privé. Il a été jugé d’une société établissait valablement à l’égard des
tiers la preuve qu’elle avait acquis les droits patrimoniaux afférents à un modèle en
produisant le procès verbal de la réunion du CA faisant état de cette acquisition.
b) Le Président Directeur Général
Il a une double fonction :
- il est président du Conseil d’Administration.
Il doit veiller au bon fonctionnement des organes de la société (conseil
d’administration, assemblées générales). Il doit donc s’assurer de la régularité des
convocations et de la tenue des réunions, aviser les commissaires aux comptes des
conventions intervenues entre la société et l’un de ses administrateurs ou directeurs
généraux ou les directeurs généraux délégués.
- il est Directeur Général
Il assume sous sa responsabilité la direction générale de la société et
représente celle-ci à l’égard des tiers.
C’est lui qui a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance
au nom de la société à condition que l’acte accompli entre dans l’objet social et ne
soit pas expressément réservé aux assemblées d’actionnaires ou au conseil
d’administration.
Le président doit être une personne physique élue par le conseil
d’administration (C.A) parmi les membres, il est rééligible, révocable et peut
démissionner, il exécute les décisions du CA, il est nommé pour la durée de son
mandat d’administrateur. Il a des responsabilités. Sa rémunération est fixée par le
CA ces mesures font l’objet de publicité.

60
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Dans le silence des statuts , c’est le président du conseil d’ administration


qui assume,sous sa seule responsabilité,la direction générale de la société (art 67
AL 4 –les dispositions relatives au directeur général lui seront applicables AL 3.
Le président est élu par le conseil d’administration art 63 ,mais il ne tient pas
ses attributions de ce conseil ,mais de la loi .il incarne le pouvoir de direction dans
la société,qui doit fonctionner tel qu’il est établi par les règles impératives .il peut
être assisté d’ un ou de deux directeurs généraux,selon l’importance de l’entreprise
.
b1) Choix du président :
Il s’agit en l’occurrence d’étudier successivement.
- les conditions tenant au choix.
- les limitations tenant au cumul de mandats.
- la décision de nomination.
- la durée et cessation des fonctions.
Conditions tenant au choix du président
Il doit obligatoirement s’agir, sous peine de nullité de la nomination, d’une
personne physique (art 63 L N° 17- 95 modifiée et complétée par L N° 20- 05),
administration à titre personnel et, par voie de conséquence, actionnaire, ce qui
exclut le représentant permanent d’une personne morale administrateur qui ne
serait pas personnellement actionnaire.
Il est choisi indifféremment parmi les administrateurs nommés par les
actionnaires ou les administrateurs élus par les salariés. Le CA ne saurait procéder
à la nomination de deux co-présidents. Par contre aucune disposition légale ne
semble interdire la nomination de deux vice-présidents, dès lors que cette
possibilité est expressément prévue par les statuts.
Par ailleurs, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une
entreprise commerciale et toute personne morale fait obstacle à la désignation
comme président du CA.

61
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Outre les règles d’incompatibilité légales ou professionnelles,


l’incompatibilité avec les fonctions du président peut être d’origine
conventionnelle, par exemple résulter d’un contrat de travail interdisant toute autre
occupation. La méconnaissance d’une telle interdiction n’ pas d’incidence en droit
des sociétés. Elle n’affecte pas la validité de la nomination. En revanche elle est de
nature à justifier le licenciement de l’intéressé sans indemnité, surtout en cas de
retards et d’absences injustifiés, ainsi que la réception fréquente, pendant les heures
de travail, de communications téléphoniques personnelles, en particulier de la part
d’un administrateur de la société.
Des conditions particulières sont exigées des présidents des sociétés exerçant
des activités réglementées.
Par ailleurs, les statuts des SA de type classique doivent prévoir, pour
l’exercice des fonctions de président de CA, une limite d’âge qui, à défaut d’une
disposition statutaire expresse, est fixée à 65 ans. Toute nomination intervenue en
violation de limite d’âge est nulle. Lorsqu’un président atteint une limite d’âge, il
est réputé démissionnaire d’office. Néanmoins, il parait judicieux, même si l’on
accepte la limite prévue par la loi, d’organiser les conditions de remplacement du
président. En outre, l’atteinte de la limite d’âge par le président d’une filiale ne
constitue pas un licenciement de la part de la société mère.
A côté de ces conditions, il faut également tenir compte des limitations liées
au cumul de mandats.
Limitations tenant au cumul du mandat
Le législateur a limité le nombre de mandats : la même personne ne peut être
titulaire de deux mandats de président de CA ou de fonctions assimilées.
Cependant, une personne déjà titulaire de deux mandats de président ou
assimilé peut assumer les mêmes sociétés dont le capital est détenu à concurrence
d’au moins 20% (participation directe) par une société dont elle est administrateur.
Cette dérogation ne s’applique toutefois que dans le limite de cinq mandats
supplémentaires.

62
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’interdiction du cumul de fonctions n’intervient pas lorsque le mandat du


président est gratuit en exécution de dispositions législatives ou réglementaires.
Le dépassement du nombre de mandats cumulables de président n’entraîne
pas la nullité de la nomination superflue. L’intéresse dispose d’un délai de trois
mois pour régulariser sa situation en démissionnant d’un ou de plusieurs mandats.
Si à l’issue de ce délai de trois mois, sa situation n’est toujours pas régularisée, il
est réputé démissionnaire d’office du mandat excédentaire et doit restituer les
rémunérations qu’il a perçues à ce titre.
Décision de nomination
Le président est nommé par le CA à la majorité de ses membres (tout en
tenant compte de la condition de quorum). Bien entendu un CA irrégulièrement
constitué ne peut valablement nommer un président ou le confirmer dans ses
fonctions.
Le CA d’une société en redressement judiciaire conserve le pouvoir de
nommer un nouveau président. Néanmoins, la participation de ce dernier à la
continuation de l’activité est subordonnée à l’autorisation du tribunal.
Par ailleurs, si le président démissionne de ses fonctions (tout en conservant
son poste d’administrateur) alors que le CA atteint déjà le maximum légal ou
statutaire et s’il ne peut le remplacer par un de ses membres, le conseil a la faculté
de nommer un administrateur supplémentaire en vue de le désigner comme
président.
Lorsque le président est temporairement empêché d’exercer sa fonction
(sans qu’il puisse s’agir de motifs de simple convenance personnelle), le CA peut
déléguer à sa place un administrateur pour une durée limitée. Sa délégation est
renouvelable. En cas de décès, le CA élit un nouveau président. Si le nombre des
administrateurs en exercice est supérieur au minimum légal mais inférieur au
minimum statutaire, le conseil peut valablement coopter un nouvel administrateur
et procéder immédiatement à la nomination d’un nouveau président. Toutefois, il
peut donner une délégation temporaire valable jusqu’à l’élection du nouveau

63
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

président, à l’un des administrateurs chargés ainsi de diriger la société par intérim,
intérim qui ne doit pas inciter le CA à retarder la nomination d’un nouveau
président.
L’administrateur délégué doit remplir les mêmes conditions de nomination
que dans le cas de président.
La nomination du président du CA (ainsi que d’un administrateur délégué
dans les fonctions du président) est soumise à la même obligation de publicité
légale que la nomination des administrateurs).
Durée et cessation des fonctions
Aux termes de la loi, le président est nommé pour une durée qui ne peut
excéder celle de son mandat d’administrateur, la loi ne prévoir donc qu’un délai
maximum. Cette durée peut être fixée d’une manière définitive par les statuts, mais
cette solution ne parait pas souhaitable en pratique, puisqu’elle s’impose dans tous
les cas au conseil, le privant ainsi de toute faculté de s’adapter aux situations
particulières.
Sauf indication particulière des statuts, il appartient au CA de fixer la durée
des fonctions de son président au moment de la nomination.
Chaque renouvellement du mandat de l’administrateur précédemment
président du CA appelle une confirmation de la présidence. Cette confirmation ne
peut intervenir qu’à la suite de l’assemblée générale qui a décidé de ce
renouvellement et qui reste l’organe souverain de la SA, primant ainsi sur le CA.
En cas de renouvellement partiel du CA, par roulement, si le président a été
désigné la durée de son mandat administrateur et que celle-ci n’est pas expirée, sa
nomination valable quelles que soient les modifications qui ont pu intervenir dans
la composition du CA.
Par ailleurs, sauf clause statutaire limitative, le président est indéfiniment
rééligible. En effet, les statuts peuvent limiter le nombre de mandats présidentiels
qu’une même personne peut exercer à la suite et qu’une telle clause pour s’avérer
opportune en cas d’activité sociale particulière à même justifier une rotation de la

64
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

présidence. Les formalités de publicité et d’inscription au registre de commerce ne


sont pas nécessaires en cas de renouvellement de fonctions.
La cessation des fonctions par l’arrivée du terme du mandat constitue le
mode de cessation des fonctions le plus fréquent. Il arrive cependant que d’autres
événements viennent abréger la durée initialement prévue.
En effet, le pouvoir de révocation appartient au CA qui peut intervenir à tout
moment. Et le président mis en cause peut participer au vote. Ce pouvoir appartient
également indirectement à l’assemblée générale qui peut valablement révoquer le
mandat de l’administrateur président, cette révocation entraînant automatiquement
celle du mandat du président. D’où l’importance pratique de la participation dans
le capital social détenue par le président qui, si elle excède la moitié du capital
social, lui permet d’échapper à l’éventualité de la révocation par l’assemblée
générale.
Le président du CA est ainsi révocation à tout moment. La révocation ad
nutum –soit à tout moment et sans juste motif est un principe absolu et les statuts
ne peuvent point y déroger.
Le rôle des juges se limite à apprécier si le dirigeant évincé établit que les
circonstances dans lesquelles est intervenue la révolution sont injurieuses ou
vexatoires. Il y a nullité des clauses conventionnelles faisant obstacle à ce principe.
Par ailleurs, la révocation abusive du président donne lieu à des dommages
intérêt et à la nullité de la révocation- conséquente.
En outre, l’interruption prématurée du mandat peut être imputable au
dirigeant lui-même.
En effet, le président est réputé démissionnaire d’office si, dans le mois de
son élection ou au cours de son mandat, il n’est pas propriétaire, on cesse de l’être
du nombre d’actions requis comme condition d’éligibilité à la fonction
d’administrateur.
De même, comme tout organe mandataire de la société, le président peut
démissionner dans les conditions de renonciation au mandat prévues par la loi.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Cependant, la démission, quoique libre, ne doit pas être donnée de manière


intempestive, à contretemps et avec l’intention de nuire, auquel cas elle peut donner
lieu à dommages -intérêts.
En outre, il y a d’autres causes de cessation des fonctions. Il s’agit :
- de l’arrière du terme prévu lors de la nomination du président ;
- de l’expiration ou du retrait des fonctions d’administrateur ;
- de décès.
La cessation des fonctions du président, quelle qu’en soit la cause, donne
lieu aux mêmes modalités de publicité que celle prévues lors de sa nomination.
b2) la responsabilité du président
Parmi les infractions contestées, l’abus de biens sociaux occupe
certainement le premier rang. La manière de plus en plus large dont l’infraction est
entendue par la jurisprudence conduit au prononcé de condamnations pénales pour
des faits parfois anciens et dont la gravité n’est pas toujours évidente. Lorsque le
dommage est mineur, la sanction pénale peut paraître inadaptée. Une sanction
civile efficace, permettant d’assurer la réparation du préjudice, pourrait être
suffisante.
Responsabilité civile (article de 252 à 355 de la L N° 17-95 modifiée et
complétée par L N°20-05)
La loi ne prévoit aucun cas de responsabilité civile expressément mise à la
charge du président du CA envisagé en cette qualité. Néanmoins, si on considère
le président du CA envisagé en cette qualité. Néanmoins, si on considère le
président comme un administrateur « qualifié », on estime pouvoir lui appliquer le
régime de la responsabilité civile des administrateurs « ordinaires » (art 352)1.

1
Article 352 « (Modifié et complété par l’article 1erde la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir
n° 1-08-18 du 17 joumada I 1429 (23 mai 2008)). Les administrateurs, le directeur général et, le
cas échéant, le directeur général délégué ou les membres du directoire sont responsables,
individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des
infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes,
soit des violations des statuts, soit des fautes dans leur gestion.
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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La direction générale –Directeur Général, Directeur Général Délégué -peut


être génératrice de responsabilité, notamment pour carence et négligence dans la
gestion de l’entreprise.
Un président de CA peut être condamné à restituer à la société le montant
des avances faites à une filiale dans des conditions extrêmement hasardeuses et
aventurées.
Un président engage sa responsabilité :
- s’il apporte des retards à l’application d’accords passés avec un groupe
ayant pris une participation, il abuse de sa voix prépondérante lors des délibérations
du conseil, notamment pour faire fixer ses émoluments, s’il oppose un refus
persistant au contrôle comptable, s’il fait montrer de méfiance à l’égard du groupe
associe au grand dommage des objectifs de la société ;
- si, après avoir promis de favoriser tout rapprochement de la société, en
situation difficile, avec une autre société du même secteur d’activité et avoir
approuvé une fusion -scission, il fait vote -face, s’oppose à cette opération et
s’associe aux manœuvres tendant à faire annuler celle-ci. En outre, il doit réparer
le dommage causé puisque son attitude a retardé le sauvetage de la société et l’a
rendu plus onéreux.

Si plusieurs administrateurs, ou plusieurs administrateurs et le directeur général où, le cas


échéant, le directeur général délégué ou les membres du directoire ont coopéré aux mêmes faits,
le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.
Les actionnaires qui, sur le fondement des dispositions du premier alinéa, entendent demander
aux administrateurs, aux membres du directoire ou du conseil de surveillance ou au directeur
général et, le cas échéant, au directeur général délégué la réparation du préjudice qu'ils ont subi
personnellement en raison des mêmes faits peuvent donner à l'un ou plusieurs d'entre eux le
mandat d'agir en leur nom devant la juridiction compétente sous les conditions suivantes :
1) le mandat doit être écrit et mentionner expressément qu'il donne au ou aux mandataires le
pouvoir d'accomplir au nom du mandant tous les actes de procédure ; il précise, s'il y a lieu, qu'il
emporte le pouvoir d'exercer les voies de recours ;
2) la demande en justice doit indiquer les prénom, nom et adresse de chacun des mandants ainsi
que le nombre d'actions qu'ils détiennent. Elle précise le montant de la réparation réclamée par
chacun d'eux.
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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La responsabilité civile d’un dirigeant peut être retenue pour faute de gestion
même si les faits reprochés en peuvent être qualifiés pénalement. Ainsi, un
dirigeant, relaxé à la suite d’une plainte pour abus de biens sociaux, a vu sa
responsabilité civile engagée pour manquements dans l’exécution de son mandat
social : en l’espace, les fonds versés à un tiers pour la réalisation d’une opération
avaient été comptabilisés sous une fausse mention afin de dissimuler cette
opération.
Responsabilité fiscale
Dans le domaine fiscal la loi a étendu la responsabilité pécuniaire des
dirigeants sociaux, des présidents du CA et :
- les rend au président du tribunal de grande instance de les déclarer
responsables des impositions et majorations dont la société est redevable, en cas de
manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave ou répétée des obligations
fiscales.
Responsabilité pénale (articles de 384 à 386 de la loi N°17-95 modifiée et
complétée par N°L20-05 )
La responsabilité pénale des dirigeants d’une société peut être retenue dans
les hypothèses les plus diverses. De façon générale, l’inobservation des
réglementations professionnelles remonte jusqu’au président du CA considéré
comme chef d’entreprise.
Cependant, lorsque l’intention frauduleuse est requise de l’auteur du délit et
que celui-ci est commis dans une succursale géographiquement éloignée du siège
de la société, la responsabilité du président d’éclipse derrière celle du directeur
technique de l’établissement secondaire. Normalement, la responsabilité pénale
d’un tel directeur suppose qu’il bénéficie d’une délégation de pouvoirs.
Comment le délit de faux en écriture de commerce, le président qui cherche
à remédier à des difficultés financières de la société par des facturations fictives
sur des entreprises du groupe familial.

68
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Par ailleurs, pour échapper à sa responsabilité pénale en matière de fraude


fiscale, un président peut prétendre, qu’il était incompétent en matière de
comptabilité que les erreurs relevées dans les déclarations mensuelles de chiffre
d’affaires étaient le fait des employés qui avaient établi celle-ci et auxquels il faisait
entière confiance.
Ces allégations ne sauraient être en effet retenues s’il est établi que les
procédés suivis étaient parfaitement cohérents et visant à dissimuler des sommes
importantes et qu’ils n’avaient pu être utilisés par les comptables sans l’assentiment
du président qui en était le bénéficiaire.
Cependant, la non -publication de la cessation des fonctions sociales d’un
président de CA ne permet pas à l’administration fiscale de le déclarer
solidairement responsable des dettes fiscales de la société des lors que la
responsabilité personnelle de l’intéressé pendant l’exercice de son mandat social
relativement à l’inobservation des obligations fiscales de la société, n’est pas
établie.
L’amende infligée à un président par une juridiction pénale et les frais
afférents aux poursuites ne peuvent être supportés par la société. Une assemblée
générale ne saurait décider leur prise en charge par cette dernière. Le commissaire
aux comptes devrait faire régulariser les écritures comptables. Si les amendes et
frais étaient imputés à la société. Il en est de même pour la pénalité résultant d’une
« transaction pénale » ; à défaut le délit d’abus de biens sociaux serait commis.
b3) La rémunération du président : nécessité d’une décision du conseil
Outre sa part qu’il reçoit dans les jetons de présence, qu’il reçoit en qualité
d’administrateur, le président perçoit une rémunération spécifique pour les
fonctions qu’il exerce. Cette rémunération est réglée par l’article 65 de la loi N°17-
95 modifiée et complétée par L N°20- 05 qui édicte que la rémunération est arrêtée
par le conseil d’administration qui la fixe librement.
C’est le cas notamment de la France dans lequel la rémunération du président
est déterminée par le conseil d’administration.

69
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Le conseil d’administration à une « compétence exclusive » pour déterminer


la rémunération de son président. Les règles relatives au contrat du travail ne sont
pas applicables à la rémunération du président de la société, la détermination de
cette compétence exclusive du dit conseil d’administration.
Fiscalement, la rémunération attribuée en contre partie de l’exercice de
fonctions de dirigeants est considérée comme un salaire, qu’il s’agisse du président
et des directeurs généraux de la SA. L’application sous la réserve qui vient d’être
évoquée, du régime fiscal des salariés est subordonnée à une double condition :
- la rémunération doit correspondre à un travail effectif.
- Elle ne doit pas être excessive eu égard à l’importance du service rendu à
la société.
b4) Les pouvoirs du président
Il serait incomplet et insuffisant de parler des pouvoirs du président sans
signaler (même brièvement) les pouvoirs de l’organe qu’il préside c'est-à-dire le
conseil d’administration. Celui-ci jouit de prérogatives qu’il est seul à pouvoir
exercer. Ni le président, ni même l’assemblée des actionnaires ne saurait se
substituer à lui.
L’article 69, alinéa premier de la loi N°17-95 modifiée et complétée par L
N°20- 05 dispose que : « Le conseil d'administration détermine les orientations de
l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs
expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet
social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et
règle par ses délibérations les affaires qui la concernent.
A la lecture de cette disposition, il est bien légitime de soutenir que le
législateur reconnaît au conseil d’administration deux catégories de pouvoirs :
- un pouvoir général : celui de prendre en toutes circonstances des décisions
tendant à la réalisation de l’objet social (art 96, 1er al.)1.

1
Article 95 « (Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18
du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)). Toute convention intervenant entre une société et l'un des
70
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- des pouvoirs spéciaux : ces pouvoirs peuvent être classés en trois


catégories :
 Le conseil intervient dans la désignation d’un certain nombre d’organes
sociaux et déterminer leurs attributions.
 Le conseil prend les mesures nécessaires pour permettre le fonctionnement
du pouvoir de contrôle de l’assemblée des actionnaires.
 La loi confère au conseil d’administration des pouvoirs spéciaux dans le
domaine financier.
Les pouvoirs qui appartiennent du conseil doivent être précisés par rapport aux
pouvoirs concurrents qui sont dévolus aux autres organes de la société. Ainsi les
attributions du conseil sont limitées par les attributions que la loi ou les statuts
confèrent à l’assemblée générale des actionnaires (art 69 al. 1), d’autre part, le
président du conseil bien que placé sous la dépendance du conseil, n’en a pas
moins, lui aussi des pouvoirs propres.

« Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société


et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués
aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute
question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations
les affaires qui la concernent .Le conseil d'administration procède aux contrôles et
vérifications qu'il juge opportuns ».

membres du directoire ou de son conseil de surveillance ou l'un de ses actionnaires détenant,


directement ou indirectement, plus de cinq pour cent du capital ou des droits de vote, est soumise
à l'autorisation préalable de son conseil de surveillance. Il en est de même des conventions
auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée ou dans
lesquelles elle traite avec la société par personne interposée. sont soumises à la même autorisation
les conventions intervenant entre une société et une entreprise, si l'un des membres du directoire
ou du conseil de surveillance de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable,
gérant, administrateur, directeur général ou membre du directoire ou du conseil de surveillance
de l'entreprise » .
71
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du
conseil d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne
prouve que le tiers savait que lesdits actes dépassaient cet objet ou qu'il ne pouvait
l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des
statuts suffise à constituer cette preuve. Les dispositions des statuts limitant les
pouvoirs du conseil d'administration sont inopposables aux tiers.

Ces pouvoirs du président au même titre, que ceux du conseil sont de deux
catégories : Pouvoirs généraux et pouvoirs spéciaux.

Les pouvoirs généraux


L’article 74 L N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 dispose dans
ses deux premiers alinéas « le directeur général est investi des pouvoirs les plus
étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société .Il représente la
société dans ses rapports avec les tiers ».
Son attribut le plus important est le droit de représenter la société dans ses rapports
avec les tiers et d’agir au nom de celle-ci dans toutes les circonstances. Ses pouvoirs
les plus étendus au dire de la loi, sont néanmoins limités par l’objet social et par
les pouvoirs que la loi reconnaît expressément aux assemblées d’actionnaires ou
qu’elle réserve plus spécialement, au conseil d’administration. Les dispositions des
statuts ou les décisions de ce conseil limitant ces pouvoirs sont inopposables aux
tiers.
Article 74 abrogé et remplacé par l’article 2 de la Loi n° 20-05 promulguée
par le Dahir n° 1-08-18 du 17Joumada I 1429 -23 mai 2008 « Sous réserve des
pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au
conseil d'administration, et dans la limite de l'objet social, le directeur général est
investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de
la société .Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est
engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l'objet

72
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet
ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule
publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les dispositions des statuts
ou les décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur
général sont inopposables aux tiers ».
Article 74 bis (Ajouté par l’article 3 de la Loi n° 20-05 promulguée par le
Dahir n° 1-08-18 du 17 joumada I 1429 (23 mai 2008)). « Le président du conseil
d'administration représente le conseil d'administration. Il organise et dirige les
travaux de celui-ci, dont il rend compte à l'assemblée générale. Il veille au bon
fonctionnement des organes de la société et s'assure, en particulier, que les
administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. Chaque administrateur
reçoit toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et peut
demander au président tous les documents et informations qu'il estime utiles ».
Pouvoirs de participer aux actes d’administration de la société
Le Directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société, sous réserve des pouvoirs attribués par la loi
aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration -art 74 Al 1 que
modifié- .il représente la société dans ses rapports avec les tiers, comme le
président du conseil lorsqu’il est choisi ,à la place du DG par les statuts.
Mais dans tous les cas, le contenu de la fonction de la présidence du conseil
ou de direction générale est nettement distingué de celui du conseil
d’administration :
-le conseil arrête avec le PDG ou le DG selon le cas, les orientations
stratégiques, économiques, financières, sociales de l’entreprise .En effet, c’est un
organisme collégial qui ne siége pas en permanence et donc son intervention se
limite à prendre des décisions
- le DG ou le PDG selon le cas est en charge de la gestion quotidienne.
Pouvoir de direction générale et de représentation de la société à l’égard
des tiers

73
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les pouvoirs du président du conseil d’administration ou du directeur


général –selon le choix dans les statuts sont les plus étendus pour agir,sous réserve
des pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires ainsi
que des pouvoirs qu’elle réserve de façon spéciale au conseil d’ administration .
Etendue des pouvoirs à l’égard des tiers
Dépassement de l’objet social
Les pouvoirs du président du conseil d’administration ou du directeur
général selon les choix dans les statuts sont les plus étendus pour agir sous réserve
« des pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires ainsi
que des pouvoirs qu’elle réserve de façon spécial au conseil d’administration » .
Exclusion de la fraude
En cas de convention frauduleuse, la société n’est pas engagée, par exemple
un contrat de travail de complaisance consenti par un président à son frère, sans
fourniture d’aucun service.
Limitation statutaire des pouvoirs
Les pouvoirs de direction générale sont limités sur le plan légal et peuvent
être limités conventionnellement.
Des restrictions légales aux pouvoirs du PDG ou du DG résultent de ceux
que la loi réserve au conseil d’administration pour décider certains actes
spécialement énumérés, pouvoirs qui sont opposables aux tiers, telle l’exigence
d’une autorisation pour les cautionnements ,avals et garanties donnés par la société
art 70 AL 2 tel que modifié.
Des limites peuvent également apportés aux pouvoirs de direction générale
PDG ou DG résultent par des clauses des statuts ou des décisions du conseil .mais
les clauses ou délibérations de ce genre sont inopposables aux tiers art 74 AL 3 de
telle sorte que si le dirigeant PDG ou DG venait à les transgresser,la société serait
tenue d’exécuter les engagements contractés,sauf à mettre en cause la
responsabilité personnelle de ce dirigeant .mais les clauses statutaires ou les

74
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

décisions du conseil d’administration ne sauraient aboutir « à dépouiller le


président ou le directeur général de ses pouvoirs de direction.
Personnification de la société
Le président personnifie la société dans ses rapports externes. La société doit
en principe répondre des engagements souscrits en son nom par le président. Ainsi,
elle peut refuser de rembourser le montant d’un emprunt contracté par son
président, sauf à prouver que ce dirigeant a bénéficié personnellement des sommes
empruntées dans un litige opposant une société anonyme à des personnes
étrangères, tout associé est représenté au litige par le président du CA véritable
mandataire et ne peut donc attaquer la décision rendue par la voie de la tierce
opposition, sauf existence de moyen à lui personnel, tel n’est pas le cas de tiers
opposant qui n’invoque que des moyens que la société aurait pu présenter.
Le président du CA a le pouvoir de présenter des réclamations contentieuses
fiscales au nom de la SA, par sa qualité, il engage sous sa seule signature la société
qu’il représente.
Pouvoir de délégation
Un président peut déléguer ses pouvoirs au directeur général et à son tour
ou directeur général délégué, notamment sous forme de procuration, ou à un tiers
à condition que ce soit pour un ou plusieurs objets déterminés. Il est néanmoins
souhaitable de prévoir cette faculté lors de la nomination du président.
Il faut distinguer la délégation de signature et la délégation des pouvoirs.
Pour les délégations de signature, le président du CA confié à un mandataire le soin
de signer, pour son compte en ses liens et place, tel ou tel acte relevant de ses
pouvoirs. La cessation des fonctions du président met fin à la délégation de
signature.
En revanche, les délégations du pouvoir subsistent même si l’autorité qui les
a consenties, en l’occurrence le président cesse ses fonctions. En effet le président
confie au nom et pour le compte de société à une personne investie d’une fonction
déterminée, le mandat de représenter la société, personne morale, dans les limites

75
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

de ses attributions. Le mandat de représentation est reçu de la société et non du


président qui la personnifie. Les événements qui pouvant atteindre le président –
décès, démission, révocation- sont sans importance, la société reste engagée par la
délégation de pouvoirs. C’est au nouveau président, représentant légal de la société,
de décider s’il y a lieu de supprimer ou de maintenir les délégations de pouvoirs,
les attribuer à d’autres personnes.
Un président, même avec l’accord de son conseil, ne peut pas renoncer au
profit d’un tiers à exercer ses pouvoirs, de direction, en particulier sous le couvert
d’un contrat d’exploitation et de gestion. De même, serait nulle, comme vidant ces
pouvoirs de tout leur contenu, une clause statutaire selon laquelle tous les actes et
documents émanant de la société devraient porter la signature conjointe du
président et d’un fondé de pouvoir ou, même, la signature conjointe de deux fondés
de pouvoir, sans celle du président.
A côté de ces pouvoirs généraux, le président du conseil d’administration
jouit d’une deuxième catégorie de pouvoirs, les pouvoirs spéciaux.
Les pouvoirs spéciaux
Outre les pouvoirs généraux de direction et de représentation de la société,
la loi confère au président du conseil d’administration le droit de présider les
assemblées d’actionnaires, de départager les délibérations du conseil (voix
prépondérante sauf clause statutaire des statuts) de proposer la nomination et la
révocation des directeurs généraux et de donner son accord sur l’étendue et la durée
du mandat conféré à ces derniers.
L’accession à la présidence du conseil d’administration n’enlève pas à
l’administrateur ainsi désigné sa qualité fondamentale d’actionnaire et ne le prive
pas des droits attachés à celle-ci.
Ainsi par exemple en France, il peut demander la désignation judiciaire d’un
commissaire aux comptes, dans les conditions de l’article 224 dernier alinéa de la
loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 Abrogé par ordonnance 21 septembre 2OOO ,
lequel en offre la faculté à tout actionnaire.

76
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il agit alors en sa double qualité d’actionnaire et de président du dit conseil,


ce qui implique de sa part que l’initiative de sa demande soit prise dans l’intérêt
bien compris de la société et de l’ensemble des actionnaires.
Les cautions, avales et garanties donnés par des sociétés autres que celles
exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation
du conseil dans les conditions fixées par la loi, le dépassement de ses conditions
peut être opposé aux lires.
Il s’agit d’une exception aux pleins pouvoirs du président pour garantir les
engagements des tiers, ce dernier doit être habilité, soit spécialement, soit par
l’autorisation annuelle.
c) Le Directeur Général
L’article 67 de la L N° 17 95 modifiée et complétée par L 2O -O5 dispose que, sur
proposition du Directeur général, le conseil d’administration peut donner mandat à
une personne physique d’assister le directeur général avec le titre de directeur
général délégué.1

1 Article 67 « La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le
président du conseil d’administration avec le titre de président directeur général, soit par une
autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de directeur
général.
Dans les conditions définies par les statuts, le conseil d’administration choisit entre les deux
modalités d’exercice de la direction générale visée au premier alinéa. Ce choix sera porté à la
connaissance des actionnaires lors de la prochaine assemblée générale et fera l’objet des
formalités de dépôt, de publicité et d’inscription au registre du commerce dans les conditions
prévues par la loi.
Lorsque la direction générale de la société est assumée par le président du conseil
d’administration, les dispositions relatives au directeur général lui sont applicables.
Dans le silence des statuts, la direction générale est assumée, sous sa responsabilité, par le
président du conseil d’administration.
Lorsqu’un directeur général est administrateur, la durée de ses fonctions ne peut excéder celle de
son mandat.
Les administrateurs qui ne sont ni président, ni directeur général ni directeur général délégué,ni
salarié de la société exerçant des fonctions de direction doivent être plus nombreux que les
administrateurs ayants l’une de ces qualités.
Article 67 bis :
Sur proposition du directeur général, le conseil d’administration peut donner mandat à une ou
plusieurs personnes physiques chargées d’assister le directeur général avec le titre de directeur
général délégué.
77
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Facultatif de par la loi, le Directeur est un homme clé dans le fonctionnement


de la société anonyme.
Définition
Le directeur général (DG) est une personne physique, organe de la société,
qui par délégation, partage les pouvoirs et les responsabilités du président du
conseil d’administration. Il est chargé de l’assister et il lui est subordonné. Il a un
rôle auxiliaire.
Le DG est différent du directeur technique qui est un salarié ; il n’a aucun
pouvoir d’engager la société, sauf délégation partielle de pouvoirs par le président.
Le DG est obligatoirement une personne physique, qui est choisie parmi les
membres du conseil d’administration (CA) ou à l’extérieur (dans ce cas, il n’a pas
besoin d’être actionnaire).
Il est nommé par le Conseil d’Administration sue proposition du président,
il ne doit pas exercer de fonctions incompatibles avec les fonctions de gestion d’une
société et avoir la capacité juridique de droit commun.
En droit français la limite d’âge doit être fixée dans les statuts. A défaut, elle
est de 65 ans et le DG sera démissionnaire d’office à cette occasion.
La durée de ses fonctions est déterminée par le CA en accord avec le
président. S’il est administrateur, la durée de son mandat ne peut excéder celle de
l’autre.

Le conseil d’administration détermine la rémunération du directeur général et des directeurs


généraux délégués.
Article 67 ter :
Le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d’administration. Il en est de
même sur proposition du directeur général, des directeurs généraux délégués. Si la révocation est
décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages - intérêts, sauf lorsque le directeur
général assume les fonctions du président du conseil d’administration.
Lorsque le directeur général cesse ou est empêché d’exercer ses fonctions, les directeurs
généraux délégués conservent, sauf décision contraire du conseil, leurs fonctions et leurs
attributions jusqu’à la nomination du nouveau directeur général.
Le contrat du travail du directeur général ou du directeur général délégué révoqué, qui se trouve
être en même temps salarié de la société, n’est pas résilié du seul fait de la révocation ».
78
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La publicité de la nomination comme de la cessation des fonctions s’effectue


par une mention au RC et une publication dans un journal d’annonces légales.
Cessation des fonctions
- arrivée du terme prévu ;
- limite d’âge ;
- décès ;
- démission ;
- incapacité, incompatibilité ou déchéance ;
- cessation des fonctions d’administrateur.
Le DG est révocable à tout moment par le conseil sur proposition du
président. Ce principe est d’ordre public. En pratique, la révocation doit avoir été
décidée au cours d’une réunion du conseil à laquelle le DG doit avoir été invité afin
de présenter ses observations1.

1
Arrêt du 24 novembre 1998 .le principe de contradiction est respecté si le dirigeant à un délai
d’un mois pour présenter ses observations.
La révocation d’un directeur général peut intervenir à tout moment : elle n’est abusive que si la
mesure a été prise dans des conditions qui portent atteinte à l’honneur ou à la réputation du
dirigeant ou encore si la décision a été annoncée brutalement sans respecter le principe de la
contradiction.
La cour d’appel de paris a ainsi considéré que la révocation du directeur général d’une SA ne
présentait pas de caractère abusif dans la mesure ou la révocation figurait à l’ordre du jour d’ une
réunion du conseil d’administration et avait régulièrement décidée à l’occasion de celle-ci .lors
d’une réunion tenue le 21 septembre 1994 ,le conseil avait ,en présence de l’intéressé,décidé de
nommer une autre personne comme directeur général,tout en différant la date de prise d’effet
de cette décision à la fin du mois d’octobre 1994 ;l’intéressé ,qui ne pouvait ignorer que l’entrée
en fonction de cette autre personne appellerait sa révocation de ces mêmes fonctions ,avait
disposé d’ un délai d’un mois pour présenter ses observations,de sorte qu’il n’était pas fondé à
prétendre qu’il aurait été révoqué brutalement en méconnaissance du principe de la
contradiction . Par ailleurs, il n’avait produit aucun élément propre à établir que sa révocation
aurait été accompagnée de circonstances .imputables à la SA, de nature à porter atteinte à son
honneur ou à sa réputation .

79
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En cas de non-respect de cette procédure, la révocation peut être qualifiée


d’abusive et donner lieu à des dommages et intérêts pour le DG, la révocation doit
être fondée sur un « juste motif ».
Rémunération et statut fiscal
Le conseil détermine la rémunération du DG, s’il est administrateur, cette
rémunération s’ajoute aux jetons de présence qu’il a en cette qualité.
Elle comprend :
- les traitements fixes ;
- les jetons de présence spéciaux ;
- les participations basées sur les bénéfices ou sur le chiffre d’affaires ;
- les avantages en nature ;
- les indemnités forfaitaires représentatives de frais d’emploi.
La rémunération du DG est soumise au régime fiscal des traitements et
salaires. Elle est déductible des bénéfices de la société et imposable à l’impôt sur
le revenu.
Si une fraction de la rémunération est jugée excessive, elle a le caractère de
revenu mobilier.
Statut social
Le DG est un mandataire social et il n’a pas la qualité de commerçant. Il peut
cumuler son mandat social avec un contrat de travail si le contrat est sérieux et ne
fait pas obstacle à la révocabilité du mandat. S’il est aussi administrateur, le nombre
d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers
des administrateurs en fonction.
Le DG est affilié à la Sécurité Sociale et au régime 1de retraite des cadres.
Les cotisations sont calculées sue l’ensemble des rémunérations (même les jetons

80
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

de présence) versées en contrepartie ou à l’occasion de son travail, dans la limite


des plafonds légaux et réglementaires.
Responsabilité
Le DG est responsable à l’égard des tiers et de la société de ses fautes
personnelles.
En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, il peut voir sa
responsabilité engagée en comblement de tout ou partie du passif.
d) l’administrateur délégué
Le conseil d’administration peut décider le transfert du siège social dans la
même préfecture ou province. Toutefois, cette décision doit être ratifiée par la plus
prochaine assemblée générale extraordinaire.
e) les comités spécialisés
Les administrateurs non dirigeants sont particulièrement chargés au sein du
conseil, du contrôle de la gestion et sui suivi des audits internes et externes. Ils
peuvent constituer entre eux un comité des investissements et un comité des
traitements et rémunérations.

d -Le directeur général délégué


Nomination - sur proposition du directeur général,le conseil
d’administration peut donner a une personne physique ou plusieurs chargés
d’assister le directeur général,avec le titre de directeur général délégué art 67 AL
1.
Cessation des fonctions- le directeur général délégué DGD est révocable a
tout moment par le conseil d’administration sur proposition du directeur général
DG .la révocation du DGD sans juste motif peut donner lieu a réparation par des
dommages intérêts .Son contrat de travail n’est pas résilié du fait de la révocation
de ses fonctions de DGD Art 67AL 3.
Le DGD suit le sort du DG .aussi, dans le cas ou le DG cesse ou est empêché
d’exercer ses fonctions,le DGD conserve,sauf décision contraire du conseil,sa

81
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

fonction et ses attributions jusqu'à la nomination du nouveau du directeur général


-Art 67 ter Al 2-.
La rémunération –c’est le conseil d’administration qui détermine la
rémunération du directeur général et des directeurs généraux délégués -Art 67 bis
Al 2- .
2) le modèle de gestion de type moderne : conseil de surveillance et
directoire
Ce deuxième modèle de gestion est dit collégial parce que le directoire,
véritable représentant de la société vis-à-vis des tiers a une composition collégiale.
Dans ce cas, la dénomination sociale est précédée ou suivie des mots
« société anonyme à directoire et à conseil de surveillance ».
En général les règles juridiques applicables au premier modèle de gestion
demeurent valables en matière de conseil de surveillance du directoire, sauf
certaines dérogations précises.
a) le Conseil de Surveillance
Le conseil de surveillance est composé de trois membres au moins et de
douze membres au plus. Ce dernier nombre est porté à 15 lorsque les actions de la
société sont inscrites à la cote de la bourse des valeurs.
Toutefois, en cas de fusion, ces nombres de douze et quinze pourront être
dépassés jusqu’à concurrence du nombre total des membres du conseil de
surveillance en depuis plus de six mois dans chacune des sociétés fusionnées, sans
pouvoir être supérieur à vingt-quatre, vingt-sept dans le cas d’une fusion d’une
société dont les actions sont inscrites à la cote de la bourse des valeurs et d’une
société, trente dans le cas d’une fusion de deux sociétés dont les actions sont
inscrites à la cote de la bourse des valeurs.
Chaque membre du conseil de surveillance doit être propriétaire d’un
nombre d’actions de la société déterminé par les statuts.
Ce nombre ne peut être inférieur à celui exigé par les statuts pour ouvrir aux
actionnaires le droit d’assister à l’assemblée générale ordinaire.

82
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Si au jour de sa nomination, un membre du conseil de surveillance n’est pas


propriétaire du nombre d’actions requis, ou si, en cours de mandat, il cesse d’en
être propriétaire, il est réputé démissionnaire d’office, s’il n’a pas régularisé sa
situation dans le délai de trois mois
Les actions du membre du conseil de surveillance ne sont plus à la nouvelle
mouture de l’article 84 affectées à la garantie.
Aucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire.
Si un membre du conseil de surveillance est nommé au directoire, son mandat au
conseil prend fin dès son entrée en fonction.
L’article 90 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 ajoute que le
conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont
chargés de convoquer le conseil et d’en diriger les débats il détermine, le cas
échéant, leur rémunération.
A peine de nullité de leur nomination, le président et le vice-président du
conseil de surveillance sont des personnes physiques, ils exercent leurs fonctions
pendant la durée du mandat du conseil de surveillance.
Le conseil de surveillance ne délibère valablement que si la moitié au moins
de ses membres sont présents.
A moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions
sont prises à la majorité des membres présents ou représentés.
Sauf clause contraire des statuts, la voix du président de séance est
prépondérante en cas de partage.
Le CS a pour mission essentielle de contrôler la gestion du directoire. Il peut
à tout moment de l’année opérer des vérifications et des contrôles qu’il juge
opportuns et se faire communiquer les documents qu’il estime utiles à
l’accomplissement de sa mission.
La révocation du CS se fait à tout moment par l’assemblée générale
ordinaire.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il nomme également les membres du directoire, fixe leur rémunération et


propose à l’assemblée générale leur révocation, il désigne le président du directoire
et a compétence pour le révoquer. Il peut comme le directoire convoquer
l’assemblée générale des actionnaires.
Dans ce sens l’article 104 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20 -05
précise que le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de
la société par le directoire.

Les statuts peuvent subordonner à l'autorisation préalable du conseil de


surveillance la conclusion des opérations qu'ils énumèrent. Lorsqu'une opération
exige l'autorisation du conseil de surveillance et que celui-ci la refuse, le directoire
peut soumettre le différend à l'assemblée générale pour décision .La cession
d'immeubles par nature, la cession totale ou partielle des participations figurant à
son actif immobilisé, ainsi que la constitution de sûretés, cautions, avals et
garanties, sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier,
font l'objet d'une autorisation du conseil de surveillance. Celui-ci fixe un montant
pour chaque opération. Toutefois, le directoire peut être autorisé à donner, sans
limite de montant, des cautions, avals ou garanties aux administrations fiscales et
douanières .Lorsqu'une opération dépasse le montant ainsi fixé, l'autorisation du
conseil de surveillance est requise dans chaque cas le directoire peut déléguer le
pouvoir qu’il a reçu en application des alinéas précédents.

L’absence d’autorisation est inopposable aux tiers, à moins que la société ne


prouve que ceux-ci en avaient eu connaissance où ne pouvaient l’ignorer.
A toute époque de l’année, le conseil de surveillance opère les vérifications
et les contrôles qu’il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents
qu’il estime utiles à l’accomplissement de sa mission. Les membres du conseil
peuvent prendre connaissance de toutes informations et renseignements relatifs à
la vie de la société.

84
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Une fois par trimestre au moins, le directoire présente un rapport au conseil


de surveillance.
Après la clôture de chaque exercice et dans le délai de trois mois, le directoire
présente au conseil, aux fins de vérification et de contrôle, les documents visés à
l’article 141.
Le conseil de surveillance présente à l’assemblée générale prévue au même
article ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de
l’exercice.
Enfin, il décide du transfert du siège social d’après certaines conditions. En
effet, l’art 105 L. N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20 -05 prévoit que le
déplacement du siège social dans la même préfecture ou province peut être décidé
par le conseil de surveillance sous réserve de ratification de cette décision par la
prochaine assemblée générale extraordinaire.
b) Le Directoire
La société anonyme est dirigée par un directoire composé d’un nombre de
membres fixé par les statuts, qui ne peut être supérieur à cinq. Toutefois, lorsque
les actions de la société sont inscrites à la cote de la bourse des valeurs, les statuts
peuvent porter ce nombre à sept.
Dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à un million cinq
cent mille dirhams, les fonctions attribuées au directoire peuvent être exercées par
une personne par une seule personne.
Le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle d’un conseil de
surveillance.
Les membres du directoire peuvent être nommés sans être proposés par le
conseil de surveillance, La révocation des membres du directoire par le conseil de
surveillance est possible si les statuts la prévoient.
Le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle d’un conseil de la
surveillance.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’article 79 L. N° 17-95 modifiée et complétée par L 20- 05 précise que les


membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance qui confère à
l’un d’eux la qualité de président lorsqu’une personne exerce les fonctions
dévolues au directoire, elle prend le titre de directeur général unique.
A peine de nullité de la nomination, les membres du directoire ou le directeur
général unique sont des personnes physiques. Ils peuvent être choisis en dehors des
actionnaires. Ils peuvent être choisis en dehors des actionnaires. Ils peuvent être
des salariés de la société.
Si un siège de membre du directoire est vacant, le conseil de surveillance
doit le pouvoir dans le délai de deux mois. A défaut, tout intéressé peut demander
au président du tribunal, statuant en référé, de procéder à cette nomination à titre
provisoire. La personne ainsi nommée peut, à tout moment, être remplacée par le
conseil de surveillance.
Les membres du directoire peuvent être révoqués par l’assemblée générale
sur proposition du conseil de surveillance. Si la révocation est décidée sans juste
motif, elle peut donner lieu à dommages- intérêts.
Le contrat de travail du membre du directoire révoqué, qui se trouve être en
même temps salarié de la société, n’est pas résilié du seul fait de la révocation.
Les statuts déterminent la durée du mandat du directoire dans les limites
comprises entre deux et six ans. A défaut de dispositions statutaires, la durée du
mandat est de quatre ans. En cas de vacance, le remplaçant est nommé pour le
temps qui reste à courir jusqu’au renouvellement du directoire.
L’article 82 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 ajoute que
de nomination fixe le montant et le mode de la rémunération de chacun des
membres du directoire.
Le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus afin de pouvoir agir en
toute circonstance au nom de la société dans les seules limites de l’objet social et
des pouvoirs attribués par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées
d’actionnaires.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il est investi par exemple de la mission de convoquer les assemblées


générales.
Dans ce sens l’article 102 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N°20- 05
dispose que le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société, il les exerce dans la limite de l’objet social et
sous réserve de ceux qui sont expressément attribués par la loi au conseil de
surveillance et aux assemblées d’actionnaires.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du
directoire qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le
tiers savait que l’acte dépasse cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu
des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à
constituer cette preuve.
Les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du directoire sont
inopposables aux tiers.
Le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par
les statuts sauf clause contraire des statuts, les membres du directoire peuvent, avec
l’autorisation du conseil de surveillance, répartir entre eux les tâches de la
direction.
Toutefois, cette répartition ne peut, en aucun cas, avoir pour effet de retirer
au directoire son caractère d’organe assurant collégialement la direction de la
société.
Dans le cas des sociétés faisant appel public à l'épargne, le directoire est, en outre,
responsable de l'information destinée aux actionnaires et au public prescrite aux
articles 153 à 156.
Le président du directoire ou, le cas échéant, le directeur général unique,
représente la société dans ses rapports avec les tiers.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Toutefois, les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à attribuer


le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du directoire
qui portent alors le titre de directeur général.
Les dispositions des statuts limitant le pouvoir de représentation de la société
sont inopposables aux tiers.
Une fois par trimestre au moins, le directoire présente un rapport au
conseil de surveillance.
Après la clôture de chaque exercice et dans le délai de trois mois, le directoire
présente au conseil, aux fins de vérification et de contrôle un certain nombre de
documents.
L’introduction de l’article 355 bis a permis de circonscrire les limites de la
responsabilité des membres du conseil de surveillance et du directoire. Les
membres du conseil de surveillance ne sont responsables que des préjudices qu’ils
occasionnent par leur faute et négligence en matière de contrôle du directoire ou
en cas de non révélation à l’assemblée des délits commis par les membres du
directoire.

B- Le régime juridique des conventions conclues entre la SA et ses


dirigeants
La loi a prévu certaines dispositions spéciales relatives aux conventions qui
peuvent lier la SA à ses dirigeants. Ainsi deux types de conventions sont visées.
1) Les conventions interdites
Les articles 62 (SA avec CA et président) et 100 (SA avec CS et directoire)
L N°17 -95 modifiée et complétée par L N° 20-05 précisent qu’à peine de nullité
du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de
contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de
l'une de ses filiales ou d'une autre société qu'elle contrôle au sens de l'article 144
ci-dessous, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements
envers les tiers.
Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette
interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues
à des conditions normales.
La même interdiction s'applique aux directeurs généraux, aux directeurs généraux
délégués, aux représentants permanents des personnes morales administrateurs et
aux commissaires aux comptes ; elle s'applique également aux conjoints et aux
ascendants et descendants jusqu'au 2e degré inclus des personnes visées au présent
article ainsi qu'à toute personne interposée.
2) les conventions réglementées
Les articles 561 (SA avec CA et président) et 952 (SA avec CS et directoire) L 17-
95 modifiée et complétée par L 20-05 disposent que toute convention intervenant
entre une société anonyme et l’un de ses administrateurs ou directeurs généraux ou
directeurs généraux délégués ou l'un de ses actionnaires détenant, directement ou

1
Article 56 « Toute convention intervenant entre une société anonyme et l'un de ses
administrateurs ou directeurs généraux ou directeurs généraux délégués ou l'un de ses
actionnaires détenant, directement ou indirectement, plus de cinq pour cent du capital ou des
droits de vote doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.
Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est
indirectement intéressée ou dans lesquelles elle traite avec la société par personne interposée.
Sont également soumises à autorisation préalable du conseil d'administration, les conventions
intervenant entre une société anonyme et une entreprise, si l'un des administrateurs, directeurs
généraux ou directeurs généraux délégués de la société est propriétaire, associé indéfiniment
responsable, gérant, administrateur ou directeur général de l'entreprise ou membre de son
directoire ou de son conseil de surveillance ».
2
Article 95 « Toute convention intervenant entre une société et l'un des membres du directoire
ou de son conseil de surveillance, ou l’un de ses actionnaires détenant, directement ou
indirectement, plus de cinq pour cent du capital ou des droits de vote, est soumise à l'autorisation
préalable de son conseil de surveillance.
Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est
indirectement intéressée ou dans lesquelles elle traite avec la société par personne interposée.
Sont soumises à la même autorisation les conventions intervenant entre une société et une
entreprise, si l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société est
propriétaire, associée indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général ou
membre du directoire ou du conseil de surveillance de l'entreprise ».
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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

indirectement, plus de cinq pour cent du capital ou des droits de vote doit être
soumises à l’autorisation préalable du conseil d’administration. .

Il en est de même des conventions auxquelles un administrateur ou directeur


général est indirectement intéressé ou dans lesquelles il traite avec la société par
personne interposée.
Sont également soumises à autorisation préalable du conseil
d’administration, les conventions intervenant entre une société anonyme et une
entreprise. Si l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la
société est propriétaire, associée indéfiniment responsable, gérant, administrateur,
directeur général ou membre du directoire ou du conseil de surveillance de
l'entreprise
Ces dispositions ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations
courantes et conclues à des conditions normales.
Les articles 581 et 97 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05
prévoient une procédure de contrôle qui passe par cinq étapes :
- information du CA ou du CS par l’intéressé ;
- CA ou CS statut sur l’autorisation ;
- Président avise le commissaire aux comptes ;
- Commissaire aux comptes présente un rapport à l’assemblée générale ;
- L’assemblée générale approuve ou non l’autorisation.
3-Les conventions libres
En vertu de l’ Article 57, sont libres les « conventions portant sur des
opérations conclues a des conditions normales »

1 Article 58 « L'administrateur, le directeur général, le directeur général délégué ou l’actionnaire


intéressé est tenu d'informer le conseil, dès qu'il a eu connaissance d'une convention à laquelle
l'article 56 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.
Le président du conseil d'administration avise le ou les commissaires aux comptes de toutes les
conventions autorisées en vertu de l'article 56 dans un délai de trente jours à compter de la date
de leur conclusion et soumet celles-ci à l'approbation de la prochaine assemblée générale
ordinaire.Le ou les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial
à l'assemblée qui statue sur ce rapport. Le contenu dudit rapport est fixé par décret.
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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-Est courante, l’opération qui est effectuée par la société d’une manière
habituelle dans le cadre de son activité ; ainsi du versement d’un pécule a un
directeur général lors de son départ en retraite, de la vente des produits fabriqués
par l’entreprise ou du versement a un salarié, membre du directoire, des indemnités
de licenciement prévues par son contrat1.
-Sont normales, les conditions comparables a celles ordinairement
appliquées dans la société en cause ou encore dans les autres sociétés du même
secteur d’activité. Par conditions, on entend le prix, mais aussi les garanties, les
obligations de chacune des parties, la durée, les pénalités ……2
Paragraphe 2 : les assemblées générales
Les assemblées d’actionnaires qui se tiennent au cours de la vie sociale sont
générales ou spéciales.
Les assemblées spéciales ne réunissent que les titulaires d’une même
catégorie d’actions.
Les assemblées générales sont ordinaires ou extraordinaires, elles
représentent l’ensemble des actionnaires.
Les décisions des assemblées générales s’imposent à tous, même aux absents,
incapables, opposants, ou privés du droit de vote.
A- Les assemblées générales ordinaires
L’article 111 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 dispose que
l’assemblée générale ordinaire prend toutes les décisions autres que celles visées à
l’article précédent.
Elle ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires
présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de
vote .Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis.

1
St Denis de la réunion, 23 Juin 1978 , Revu. Soc. 1979 526 note CANNU.
2
Voir paris, 7Av 1994, Dr ; Des Soc 1994 ; OBS ; Le NABASQUE.
91
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Elle statue à la majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou
représentés.

Les statuts peuvent prévoir que sont réputés présents, pour le calcul du quorum et
de la majorité, les actionnaires qui participent à l'assemblée par des moyens de
visioconférence ou par des moyens équivalents permettant leur identification dont
les conditions sont fixées par l'article 50 bis de la présente loi.

Elle ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires


présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de
vote. Sur deuxième convocation, aucun quorum n’est requis.
Elle statue à la majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou
représentés.
L’assemblée générale ordinaire est réunie au moins une fois par an dans les
six mois de la clôture de l’exercice, sous réserve de prolongation de ce délai une
seule fois et pour la même durée par ordonnance du président du tribunal statuant
en référé, à la demande du conseil d’administration ou du conseil de surveillance.
Après lecture de son rapport, le conseil d’administration ou le conseil de
surveillance présente à l’assemblée générale ordinaire les états de synthèse annuels.
En outre, le ou les commissaires aux comptes relatent, dans leur rapport,
l’accomplissement de leur mission et font part de leur conclusion. L’assemblée
générale ordinaire est convoquée par le conseil d’administration ou le conseil de
surveillance, à défaut, elle peut être également convoquée par :
1) le ou les commissaires aux comptes ;
2) un mandataire désigné par le président du tribunal statuant en référé à la
demande, soit de tout intéressé en cas d’urgence, soit d’un ou plusieurs actionnaires
réunissant au moins le dixième du capital social ;
3) les liquidateurs.

92
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

4) les actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote après une offre


publique d’achat ou d’échange ou après une cession d’un bloc de titres modifiant
le contrôle de la société.
Le ou les commissaires aux comptes ne peuvent convoquer l’assemblée des
actionnaires qu’après avoir vainement requis sa convocation par le conseil
d’administration ou le conseil de surveillance.
En cas de pluralité de commissaire aux comptes, ils agissent d’accord entre
eux et fixent l’ordre du jour. S’ils sont en désaccord sur l’opportunité de convoquer
l’assemblée, l’un d’eux peut demander au président du tribunal, statuant en référé,
l’autorisation de procéder à cette convocation, les autres commissaires et le
président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance dûment appelés.
L’ordonnance du président du tribunal, qui fixe l’ordre du jour, n’est
susceptible d’aucune voie de recours.
L’approbation des comptes
L’approbation des comptes est obligatoirement faite en assemblée générale
qui doit être réunie dans les six mois de la clôture de l’exercice sous peine de
sanctions civiles et pénales et ce, sans exception, même pour retard involontaire.
L’assemblée générale ordinaire a pour objet principal d’approuver, de
modifier ou de rejeter les comptes de l’exercice écoulé, de décider de l’affectation
des résultats, voire de rectifier ou d’annuler des décisions antérieures. Ces objectifs
se traduisent par la délibération sur le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes
annuels.
Notons que l’assemblée peut n’approuver les comptes qu’après y avoir
apporté des modifications ou, tout simplement, refuser d’approuver les comptes.
La déclaration des résultats doit être faite dans les trois mois de la clôture de
l’exercice.
Etablissements et présentations des comptes
Les documents indispensables à l’établissement et à la présentation des
comptes sociaux sont :

93
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- le bilan ;
- le compte de résultats ;
- le compte de résultat ;
- l’annexe.
Une obligation d’établissement et de publication des comptes consolidés et
d’un rapport sur la gestion du groupe est à la charge de toutes les sociétés
commerciales, dès lors qu’elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une
ou plusieurs autres entreprises ou qu’elles exercent une influence notable sur
celles-ci.
Le rapport de gestion
Le rapport de gestion est obligatoire, il est établi par la gérance.
D’ailleurs, toute délibération prise en l’absence du rapport de gestion peut
être annulée.
Il expose par écrit :
- la situation de la société durant l’exercice écoulé ;
- son évolution prévisible ;
- les événements importants survenus entre la date de clôture et la date de à
laquelle il est établi ;
- ses activités en matière de recherche et développement.
Ce rapport doit être adressé aux associés quinze jours au moins avant la date
de l’assemblée annuelle. Le rapport de gestion doit être mis à la disposition du
commissaire aux comptes un mois au moins avant la convocation de l’assemblée.
Le commissaire aux comptes
Les documents à mettre à la disposition des Commissaires aux Comptes tout
au long de l’année sont toutes les pièces jugent utiles à l’exercice de leur mission
et notamment tous les contrats, livres, documents, comptes et registres de procès
verbaux.

94
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

De plus, ils peuvent recueillir toutes les informations utiles à l’exercice de


leur mission auprès des tiers qui ont accompli des opérations pour le compte de la
société.
Un mois avant la convocation de l’assemblée ordinaire annuelle, les comptes
annuels, le rapport de gestion ainsi que le cas échéant les comptes consolidés et le
rapport sur la gestion du groupe, sont tenus, au siège social, à la disposition des
Commissaires aux comptes.
Le président doit aviser le Commissaire aux comptes des conventions visées à
l’article 56 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N°20- 05.

Le commissaire aux comptes a l’obligation d’établir un rapport qui sera


présenté à l’assemblée générale des associés.
Notons que le rapport spécial sur les conventions entre la SA et l’un de ses
dirigeants, autres que celles portant sur des opérations courantes et conclues à des
conditions normales, est présenté par la CA ou le CS ou par le Commissaire aux
comptes à l’AGO.
L’assemblée statue alors sur le rapport spécial.
Dans le mois qui suit l’approbation des comptes, le rapport des commissaires
aux comptes doit être déposé au Greffe du Tribunal de Commerce.
Dans le cas où le rapport ne serait pas établi, son absence pourrait entraîner
la nullité des décisions prises par l’assemblée.
Le droit de la communication des associés
Droit de communication temporaire :
Quinze jours au moins avant la date de l’assemblée appelée à statuer sur les
comptes, les gérants doivent adresser aux associés les documents suivants : le bilan,
le compte de résultat, l’annexe, le rapport de gestion, le texte des résolutions
proposées, le cas échéant le rapport des commissaires aux comptes. A compter de
cette communication tout associé à la faculté de poser par écrit des questions
auxquelles le gérant est tenu de répondre verbalement au cours de l’assemblée.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Pendant les quinze jours qui précédent l’assemblée, l’inventaire doit être mis à la
disposition des associés au siège social.
Ces dispositions étant d’ordre public, toute délibération prise en leur
violation peut être annulée et sanctionnée.
Droit de communication permanent :
Tout actionnaire a le droit de prendre connaissance à toute époque :
 Des documents sur les trois derniers exercices ;
 Des procès verbaux et feuille de présence des assemblées tenues au cours
des trois derniers exercices.
L’assemblée générale ordinaire
Convocation de l’assemblée :
La convocation des associés doit être faite par lettre recommandée, quinze
jours avant la réunion de l’assemblée. L’initiative en revient au CA ou au CS en
premier lieu, mais également au commissaire aux compte en cas d’inertie de ces
dernier et enfin, à un ou plusieurs associés détenant le 1/10 du capital.
La représentation des associés demeure possible dans les cas suivants :
1) possibilité pour un associé de se faire représenter par son époux ;
2) par une autre personne si les statuts le permettent ;
3) par un autre associé ;
4) impossibilité de constituer un mandataire pour voter du chef d’une partie
de ses parts et voter en personne du chef de l’autre partie.
La tenue de l’assemblée :
La présidence est assurée par le président du CA ou du CS
Une feuille de présence n’est pas exigée bien qu’elle soit nécessaire pour
prouver que la majorité requise par la loi ou les statuts a été atteinte.
L’assemblée statue, en général, sur l’approbation des comptes à la majorité
des actionnaires présents ou représentés.
Fixation et paiement des dividendes :

96
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Après l’approbation de comptes, l’assemblée générale statue sur


l’affectation des résultats dans les conditions prévues par des statuts et les
dispositions des textes légaux.
Elle détermine alors la part attribuée aux associés sous forme de dividende
composé de deux parties : le premier dividende et le superdividende.
Affectation des pertes :
Les pertes constatées lors de la clôture d’un exercice social peuvent recevoir
différentes affectations selon les décisions prises à cet égard par l’assemblée des
associés. Trois solutions sont retenues :
 Report à nouveau : dans ce cas les bénéfices ultérieurs seront utilisés en
priorité à l’apurement de ce compte ;
 Imputation sur des bénéfices reportés ou sur des réserves ;
 Imputation des pertes sur le capital.
Des pertes dans les documents comptables peuvent aussi parfois viser les
capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital. Dans ce cas, les associés
de la SA peuvent décider soit la dissolution anticipée de la société, soit la
reconstitution des capitaux propres.
Procès verbal de l’assemblée :
Les délibérations des associés doivent obligatoirement faire l’objet d’un
procès verbal. Ce dernier doit être établi sur un registre spécial tenu au siège social.
Le procès verbal de toute assemblée des associés doit indiquer : la date et le
lieu de la réunion : les noms prénoms et qualité du président ; les noms et prénoms
des associés présents ou représentés avec l’indication du nombre de parts sociales
détenues par un chacun, les documents et rapports soumis à l’assemblée, un résumé
des débats, le texte des résolutions mise aux voix et le résultat des votes.
Le procès verbal et établi et signé par le Président de séance.
La SA est tenue, dans le mois qui suit l’approbation des comptes, d’effectuer
le dépôt des documents au Greffe du Tribunal de Commerce dans le ressort duquel
se trouve leur siège social.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

B- Les assemblées générales extraordinaires


L’article 110 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 précise que
l’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans
toutes leurs dispositions, toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut,
toutefois, comme il est dit à l’article premier, augmenter les engagements des
actionnaires, sous réserve des opérations résultant d’un regroupement d’actions
régulièrement effectué, ni changer la nationalité de la société.
Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés
possèdent au moins, sur première convocation, la moitié, et, sur deuxième
convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. A défaut de ce dernier
quorum, la deuxième assemblée peut être avait été convoquée. Elle statue à la
majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés.

C- Les règles communes aux deux assemblées


L’ordre du jour des assemblées est arrêté par l’auteur de la convocation.
Toutefois, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins cinq pour cent du
capital social ont la faculté de requérir l’inscription d’un ou de plusieurs projets de
résolutions à l’ordre du jour.
Lorsque le capital social de la société est supérieur à cinq millions de
dirhams, le montant du capital à représenter en application de l’alinéa précédent est
réduit à deux cent pour le surplus.
L’article 118 précise que sous réserve des questions diverses qui ne doivent
présenter qu’une importance minime, les questions inscrites à l’ordre du jour sont
libellées de telle sorte que leur contenu et leur portée apparaissent clairement sans
qu’il ait lieu de se reporter à d’autres documents.
L’assemblée ne peut délibérer sur une question qui n’est pas inscrite à l’ordre
du jour. Néanmoins, elle peut, en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs
administrateurs ou membres du directoire et procéder à leur remplacement.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’ordre du jour de l’assemblée ne peut être modifié sur deuxième


convocation.
L’auteur de la convocation doit établir de présenter à toutes assemblée, un
rapport sur les questions inscrites à l’ordre du jour et les résolutions soumises au
vote (Article 119).
Tout actionnaire d’une société ne faisant pas publiquement appel à l’épargne
qui veut user de la faculté prévue à l’article 117, alinéa 2 peut demander la société
de l’aviser, par lettre recommandée, de la date prévue pour la réunion des
assemblées ou de certaines d’entre elles, trente jours au moins avant cette date. La
société est tenue d’envoyer cet avis auquel est joint l’ordre du jour et les projets de
résolutions, si l’actionnaire lui a adressé le montant des frais d’envoi.
La demande d’inscription de projets de résolutions à l’ordre du jour doit être
adressée au siège social par lettre recommandée avec accusé de réception vingt
jours au moins avant la date de l’assemblée sur première convocation, le cachet de
la poste faisant foi (article 120).
Les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne sont tenues, trente jours
au moins avant la réunion de l’assemblée des actionnaires, de publier dans un
journal figurant dans la liste fixée par application de l’article 39 du Dahir portant
loi n° 1-93-212 du 4 rabia ii 1414 (21 septembre 1993) relatif au conseil
déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes
morales faisant appel public a l’épargne (Modifié et complété par les lois 23-01,
36-05, 44-06) et au « Bulletin officiel », un avis de réunion contenant les
indications prévues à l’article 124 ainsi que le texte des projets de résolutions qui
seront présentés à l’assemblée par le conseil d’administration ou le directoire.
La demande d’inscription de projets de résolutions à l’ordre du jour, doit être
adressée au siège social par lettre recommandée avec accusé de réception dans le
délai de dix jours à compter de la publication de l’avis prévu à l’alinéa précédent.
Mention de ce délai est portée dans l’avis (article 121) l’article 122 ajoute que les
convocations aux assemblées sont faites par un avis inséré dans un journal

99
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

d’annonces légales et en outre, si la société fait publiquement appel à l’épargne, au


« Bulletin officiel ».
Si toutes les actions de la société sont nominatives, l’avis prévu à l’alinéa
premier tout être remplacé par une convocation faite à chaque actionnaire dans les
formes et conditions prescrites par les statuts.
Le délai entre la date, soit de l’insertion ou de la dernière des insertions au
journal d’annonces légales contenant l’avis de convocation, soit de l’envoi des
lettres recommandées et la date de la réunion de l’assemblée est au moins de quinze
jours sur première convocation et de huit jours sur convocation suivante (article
123).
L’avis de convocation doit mentionner la dénomination sociale suivie, le cas
échéant, de son sigle, la forme de la société, le montant du capital social, l’adresse
du siège social, le numéro d’immatriculation au registre du commerce, les jours,
heure et lieu de réunion ainsi que la nature de l’assemblée ordinaire, extraordinaire
ou spéciale, son ordre du jour et le texte des projets de résolutions. Pour les projets
de résolutions émanant des actionnaires, la convocation doit indiquer s’ils agréés
ou non par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance.
La convocation à une assemblée réunie sur deuxième convocation doit
rappeler la date de l’assemblée qui n’a pu valablement délibérer ; l'avis de
convocation indique, le cas échéant, les conditions et les modalités de vote par
correspondance telles que prévues par l'article 131 bis de la présente loi article 124
(Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05).
Toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Toutefois,
l’action en nullité n’est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents
ou représentés (article 125).
Sauf clause contraire des statuts, les assemblées d’actionnaires sont réunies
au siège social ou en tout autre lieu de la ville ou est situé le siège social désigné
par l’avis de convocation (Article 126).

100
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’article 127 précise que les statuts peuvent exiger un nombre minimum
d’actions, sans que celui-ci puisse être supérieur à dix, pour ouvrir le droit de
participer aux assemblées générales ordinaires.
Les actionnaires qui ne réunissent pas le nombre requis peuvent se réunir
pour attendre le minimum prévu par les statuts et se faire représenter par l’un d’eux.
Dans toutes les assemblées, le quorum est calculé sur l’assemblées des
actions composant le capital social ou la catégorie d’actions intéressée, déduction
faite éventuellement de celles qui sont privées du droit de vote en vertu de
dispositions légales ou statutaires (Article 128).
L’article 129 prévoir que, sauf dispositions contraires des statuts, le droit de
vote attaché à l’action appartient à l’usufruitier dans les assemblées générales
ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires.
Les copropriétaires d’actions indivises sont représentés aux assemblées
générales par l’un d’eux ou par un mandataire unique. En cas de désaccord, le
mandataire est désigné par le président du tribunal, statuant en référé, à la demande
du copropriétaire le plus diligent.
En cas de nantissement des actions, le droit de vote est exercé par le
propriétaire. Le créancier gagiste est tenu de procéder au dépôt des actions nanties,
si le débiteur lui en fait la demande et en supporte les frais.
Les statuts peuvent subordonner la participation ou la représentation aux
assemblées, soit à l’inscription de l’actionnaire sur le registre des actions
nominatives de la société, soit au dépôt, au lieu indiqué par, l’avis de convocation,
des actions au porteur ou d’un certificat de dépôt délivré par l’établissement
dépositaire de ces actions.
La durée pendant laquelle ces formalités doivent être accomplies est fixée
par les statuts. Elle ne peut être antérieure de plus de cinq jours à la date de réunion
de l’assemblée (Article 130).

101
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’article 1311 dispose qu’un actionnaire peut se faire représenter par un autre
actionnaire, par son conjoint ou par un ascendant ou descendant ; dans les sociétés
qui font appel public à l’épargne, il peut également se faire représenter par toute
personne morale ayant pour objet social la gestion de portefeuilles de valeurs
mobilières.
Tout actionnaire peut recevoir les pouvoirs émis par d’autres actionnaires en
vue de les représenter à une assemblée et ce sans limitation du nombre de mandats
ni des voix dont peut disposer une même personne, tant en son nom personnel que
comme mandataire, à moins que ce nombre ne soit fixé dans les statuts.
Sauf dispositions contraires des statuts pour toute procuration d’un
actionnaire adressée à la société sans indication de mandataire, le président de
l’assemblée générale émet un vote favorable à l’adoption des projets de résolutions
présentés ou agréés par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance et
un vote défavorable à l’adoption de tous les autres projets de résolution. Pour
émettre tout autre vote, l’actionnaire doit faire choix d’un mandataire qui accepte
de voter dans le sens indiqué par le mandant.
Les clauses contraires aux dispositions des deux premiers alinéas sont
réputées non écrites.

1
Article 131 bis : Les statuts peuvent prévoir que tout actionnaire peut voter par correspondance
au moyen d’un formulaire. Les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une
abstention ne seront pas pris en considération pour le calcul de la majorité des voix.
Le formulaire de vote par correspondance adressé à la société pour une assemblée vaut pour les
assemblées successives convoquées avec le même ordre du jour.
A compter de la convocation de l’assemblée, un formulaire de vote par correspondance et ses
annexes sont remis ou adressés, aux frais de la société, à tout actionnaire qui en fait la demande,
par tous moyens prévus par les statuts ou l’avis de convocation. La société doit faire droit à toute
demande déposée ou reçue au siège social au plus tard dix jours avant la date de
Ce délai est réduit à six jours pour les sociétés qui ne font pas publiquement appel à l’épargne.
Pour le calcul du quorum, il n’est tenu compte que des formulaires qui ont été reçus par la société
avant la réunion de l’assemblée. La date après laquelle il ne sera plus tenu compte des formulaires
de vote reçus par la société ne peut être antérieure de plus de deux jours à la date de la réunion
de l’assemblée.
Le contenu du formulaire de vote par correspondance, ainsi que les documents qui doivent y être
annexés, sont fixés par décret.
102
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La procuration donnée pour se faire représenter à une assemblée par un


actionnaire est signée par celui-ci et indique son prénom, nom et domicile. Le
mandataire désigné n’a pas faculté de se substituer une autre personne. Le mandat
est donné pour une seule assemblée. Il peut cependant être donné pour deux
assemblées, l’une ordinaire, l’autre extraordinaire, tenues le même jour ou dans un
délai de quinze jours.
Le mandat donné pour une assemblée vaut pour les assemblées successives
convoquées avec le même ordre du jour (Article 132).
La société ne peut voter avec des actions par elle acquises ou prises en gage.
Il n’est pas tenu compte de ces actions pour le calcul du quorum.
A chaque assemblée est tenue une feuille de présence qui indique les prénom,
nom et domicile des actionnaires et, le cas échéant, de leurs mandataires, le nombre
d’actions et de voix dont ils sont titulaires.
La feuille de présence à laquelle sont annexés les pouvoirs de représentation
reçus par les actionnaires ou adressés à la société doit être émargée par les
actionnaires présents et par les mandataires des actionnaires représentés et certifiée
exacte par le bureau de l’assemblée.
Le bureau de l’assemblée est composé d’un président et de deux scrutateurs
assistés d’un secrétaire (Article 134).
Les assemblées d’actionnaires sont présidées par le président du conseil
d’administration ou du conseil de surveillance, ou en son absence, par la personne
désignée dans les statuts. A défaut, l’assemblée élit elle-même son président.
En cas de convocation par le ou les commissaires aux comptes, par un
mandataire de justice, ou par les liquidateurs, l’assemblée est présidée par celui ou
par l’un de ceux qui l’ont convoquée.
Sont désignés scrutateurs de l’assemblée les deux membres de celle-ci
disposant par eux-mêmes, ou à titre de mandataires, du plus grand nombre de voix
et acceptant cette fonction.

103
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Le bureau de l’assemblée désigne le secrétaire qui peut être le secrétaire du


conseil d’administration prévu à l’article 64 ou toute autre personne choisie en
dehors des actionnaires, sauf dispositions contraires des statuts.
Les délibérations des assemblées sont constatées par un procès-verbal signé
par les membres du bureau et établi sur un registre ou sur des feuillets mobiles dans
les conditions prévues à l’article 53.
Le procès-verbal mentionne les date et lieu de réunion, le mode de
convocation, l’ordre du jour, la composition du bureau, le nombre d’actions
participant au vote et le quorum atteint, les documents et rapports soumis à
l’assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mises aux voix et le
résultat des votes (Article 136).
Lorsque l’assemblée ne peut valablement délibérer faute de quorum, il en est
dressé procès-verbal par le bureau de ladite assemblée (Article 137).
Paragraphe 3 : Le commissariat aux comptes
Il a pour mission permanente de vérifier les valeurs et les documents
comptables de la société, de contrôler la conformité de la comptabilité aux règles
en vigueur et de vérifier la concordance avec les comptes annuels et la sincérité des
informations données dans le rapport de gestion du conseil d’administration (ou du
directoire) et dans les documents adressés aux actionnaires sur la situation
financière et les comptes de la société.
De plus, le commissaire aux comptes certifie que les comptes annuels sont
réguliers et sincères et donne une image fidèle du résultat des opérations de
l’exercice écoule et de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin
de cet exercice.
A- Statut juridique du commissaire aux comptes
1) La nomination des commissaires aux comptes
a) le mode de désignation
Lors de la constitution de la société, les premiers commissaires sont désignés
soit par les statuts, soit dans un acte séparé mais faisant corps avec les statuts et

104
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

signés dans les mêmes conditions. Leur prise de fonction est effective à compter
de l’immatriculation de la société au registre de commerce (Art 20).
Au cours de la vie sociale, ils sont désignés par l’assemblée générale ordinaire (art
163). Toutefois, un ou un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du
capital social peuvent demander la récusation pour justes motifs au président du
tribunal statuant en référé, du ou des commissaires aux comptes désignés par
l'assemblée générale et demander la désignation d'un ou plusieurs commissaires
qui exerceront leurs fonctions en leurs lieu et place. Toutefois, pour les sociétés
faisant appel public à l'épargne, cette demande peut également être présentée par
le conseil déontologique des valeurs mobilières - art 164 modifiée et complétée
par la L N° 20 -05- .

Le président est saisi, sous peine d'irrecevabilité, par demande motivée présentée
dans le délai de trente jours à compter de la désignation contestée. S'il est fait droit
à la demande, le ou les commissaires aux comptes désignés par le président du
tribunal demeurent en fonction jusqu'à la nomination du ou des nouveaux
commissaires par l'assemblée générale.

Le président est saisi, sous peine d’irrecevabilité par demande motivée


présentée dans le délai de 30 jours à compter de la désignation contestée.
S’il est fait droit à sa demande le ou les commissaires désignés par le
président du tribunal demeurent en fonction jusqu’à la nomination du ou des
commissaires aux comptes par l’assemblée générale. En cas de non nomination des
commissaires par l’assemblée ou en cas d’empêchement ou de refus des
commissaires, il est procédé à leur nomination ou à leur remplacement par
ordonnance du président du tribunal, statuant en référé, à la requête de tout
actionnaires, les administrateurs dûment appelés (art 165).
Dans tous les cas, l’acte de nomination fait l’objet d’une publicité par
insertion dans un journal d’annonces légales, dépôt au greffe du tribunal du siège
social, inscription au registre du commerce et insertion au bulletin officiel.

105
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

b) Les qualités requises chez le commissaire aux comptes


Les commissaires désignés sont des personnes indépendantes vis-à-vis du
conseil d’administration dont elles sont chargées de vérifier les opérations, d’une
moralité ne prêtant à aucun doute, et compétentes en matière de gestion des affaires.
L’indépendance
L’obligation d’indépendance du commissaire peut résulter d’un ensemble de
dispositions générales. Celles-ci sont prévues pour éviter au commissaire d’être
placé dans des conditions qui risqueraient de porter atteinte à son indépendance ou
pour assurer un contrôle de ses paires sur son activité professionnelle, c’est ainsi
que par exemple en France.
- La loi sur les sociétés peut sanctionner pénalement les dirigeants de sociétés
qui auront sciemment mis obstacle à l’exercice de la mission des commissaires.
- La loi prévoit l’inscription obligatoire du commissaire sur la liste établie
par chaque cour d’appel dans son ressort.
La moralité
Les qualités morales exigées du commissaire aux comptes peuvent résulter
d’une part de l’organisation de la profession elle-même et d’autre part de diverses
dispositions générales.
Ainsi, tout fait contraire à la probité ou à l’honneur commis par un
commissaire aux comptes, personne physique ou société, même ne se rattachant
pas à l’exercice de la profession, peut constituer une faute disciplinaire.
En outre, diverses interdictions d’exercer la profession de commissaire
peuvent résulter de textes qui ne réglementent pas spécialement le commissariat
aux comptes. Parmi ces interdictions, on peut citer :
- les condamnations de droit commun ou les peines prévues par le croit
commercial pénal ;
- les condamnations prévues par la législation relative à l’assainissement des
professions commerciales et industrielles.
La compétence

106
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La compétence du commissaire aux comptes devrait être assurée par


l’exigence d’un niveau de formation supérieure attestée par un diplôme
d’enseignement supérieur et par une compétence professionnelle prouvée.
Ainsi, pour accéder à la profession, ou bien subir avec succès l’examen
d’aptitude aux fonctions de commissaires aux comptes en étant titulaire d’une
licence ou de l’équivalent d’une licence, ou bien en étant titulaire d’une licence (ou
l’équivalent) avoir exercé pendant dix ans au moins une activité publique ou privé
permettant d’acquérir une expérience suffisante des question financières
comptables et juridiques intéressant les sociétés commerciales.
c) Obstacles à la nomination
En général, on distingue les incompatibilités générales interdisant l’exercice
de la profession de commissaire à certaines personnes, par opposition aux
incompatibilités spéciales conduisant à l’interdiction de l’exercice de la fonction
de commissaire dans une société déterminée.
c-1) Les incompatibilités d’exercice de la profession
Il s’agit là d’incompatibilités générales avec la profession de commissaire
aux comptes selon lesquelles il ne peut être investi de certaines fonctions dans les
sociétés. Il ne peut être président du conseil d’administration, membre du directoire
ou directeur général d’une société anonyme, ni gérant d’une société en commandite
par actions ou d’une société à responsabilité limitée.
Il n’y a pas d’incompatibilité entre la profession de commissaire et la
fonction de simple administrateur.
En France, la fonction de commissaires aux comptes est rendue depuis 1977
incompatible avec toute activité commerciale et avec tout emploi salarié (sauf pour
le commissaire qui dispense un enseignement se rattachant à sa profession ou qui
est salarié d’un autre commissaire) ( Juris, classeur périodique du 26 janvier 1977
N° 4).
c-2) les incompatibilités de fonction

107
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il s’agit d’incompatibilités spéciales d’incompatibilités temporaires, c.-à-d.


ayant trait à l’existence de la fonction de commissaire aux comptes dans une société
déterminée.
* incompatibilités spéciales
Un régime sévère d’incompatibilité limite le choix des sociétés. Par
conséquent, ne peuvent être désignés comme commissaire aux comptes (art 161).
Ne peuvent être désignés comme commissaires aux comptes :
1) les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires d'avantages particuliers ainsi
que les administrateurs , les membres du conseil de surveillance ou du directoire
de la société ou de l'une de ses filiales ;
2) les conjoints, ascendants et descendants jusqu'au 2 degré inclusivement des
personnes visées au paragraphe précédent ;
3) ceux qui assurent pour les personnes visées au paragraphe1cidessus,pour la
société ou pour ses filiales des fonctions susceptibles de porter atteinte à leur
indépendance ou reçoivent de l’une d’elles une rémunération pour des fonctions
autres que celles prévues par la présente loi;
4) les sociétés d'experts-comptables dont l'un des associés se trouve dans l'une
des situations prévues aux paragraphes précédents, ainsi que l’expert-comptable
associé dans une société d’experts -comptables lorsque celle-ci se trouve dans
l’une desdites situations.
Ne peuvent être commissaires aux comptes d’une même société, deux ou plusieurs
experts comptables qui font partie à quelque titre que ce soit de la même société
d’experts comptables ou d’un même cabinet.
Si l'une des causes d'incompatibilité ci-dessus indiquées survient en cours de
mandat, l'intéressé doit cesser immédiatement d'exercer ses fonctions et en
informer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, au plus tard
quinze jours après la survenance de cette incompatibilité.
* incompatibilités temporaires :

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En ce sens, il est interdit aux personnes qui ont été administrateurs, directeurs
généraux, membres du directoire, de devenir commissaire aux comptes de cette
société ou d’une société qui possède 10% de son capital moins de cinq années après
la cessation de leur fonction.
Cette interdiction concerne également leur nomination, en tant
qu’administrateurs, directeurs généraux ou membre du directoire, dans la société
qu’ils contrôlent ou qui détient 10% ou plus du capital de la société qu’ils
contrôlent (art 162).
Enfin, on peut avancer que la nomination d’un commissaire aux comptes
devient une obligation dans biens des cas. Il en est ainsi de la société anonyme qui
doit être dotée d’un commissaire aux comptes. Bien plus, les sociétés faisant appel
public à l’épargne sont tenues de désigner au moins deux commissaires aux
comptes, il en est de même des sociétés de banque, de crédit, d’investissement,
d’assurance, de capitalisation et d’épargne (Art 159).
2) Durée et cessation des fonctions
Le commissaire aux comptes, une fois désigné, est appelé à exercer ses
fonctions. Toutefois, leur cessation peut intervenir avant l’expiration même de son
mandat.

a) Durée des fonctions


La fonction de commissaire aux comptes nommé par les statuts lors de la
constitution de la société ne peut excéder un exercice. Au cours de la vie sociale,
le commissaire est nommé pour trois exercices. Mais, rien n’interdit dans la loi que
son mandat soit indéfiniment renouvelable. Ceci dit, en principe sa fonction expire
après la réunion de l’assemblée générale ordinaire qui statue sur les comptes du
troisième exercice (art 163).
Par ailleurs, aucune disposition légale n’a prévu la révocation du
commissaire aux comptes, contrairement à la loi française. Or, si la récusation du

109
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

commissaire a pour but de protéger les minoritaires contre la décision des


dirigeants majoritaires l’ayant nommé, sa révocation qui peut intervenir en cours
de mandat, protège tous les actionnaires, y compris les minoritaires. Dans ce cas,
il conviendrait d’admettre que l’assemblée qui a nommé le commissaire puisse le
révoquer.
C’est ce qui résulte indirectement de l’Art 163. Il est précisé en effet que le
commissaire désigne par l’assemblée générale en remplacement de celui qui a
cessé ses fonctions avant le terme fixé n’est nommé que jusqu’à l’expiration du
mandat de son prédécesseur.
b) cessation des fonctions
Un commissaire aux comptes peut cesser ses fonctions et ce pour diverses
raisons :
- expiration du mandat : les fonctions des commissaires aux comptes
nommés par l’assemblée générale ordinaire des actionnaires expirent après la
réunion de celle qui statue sur les comptes du troisième exercice. S’ils sont nommés
par les statuts la durée de leurs fonctions ne peut excéder un exercice (art 163).
Par ailleurs, le commissaire aux comptes désigné par l’assemblée en
remplacement d’un autre, ne demeure en fonction que pour le temps qui reste à
courir de la mission de son prédécesseur (art 163).

110
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- récusation : la récusation judiciaire d’un commissaire aux comptes entraîne


la cessation de ses fonctions à compter du jour ou la décision du président du
tribunal lui est signifiée (art 1641, 1652).
- la survenance en cours du mandat de l’une des causes d’incompatibilités
déjà citées : dans ce cas, l’intéressé doit cesser immédiatement d’exercer ses
fonctions, au plus tard 15 jours après la surveillance de cette incompatibilité (art
161).
- relèvement des fonctions : en cas de faute ou d’empêchement, les
commissaires aux comptes peuvent être relevés de leurs fonctions avant
l’expiration normale de celle-ci par décision de justice sur la demande.
* du conseil d’administration ;
* du conseil de surveillance ;
* d’un ou de plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital
social ;
* de l’assemblée générale (art 179).
* à la demande du Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières, pour les
sociétés faisant appel public à l’épargne.

1
Article 164 « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social peuvent
demander la récusation pour justes motifs au président du tribunal statuant en référé, du ou des
commissaires aux comptes désignés par l'assemblée générale et demander la désignation d'un ou
plusieurs commissaires qui exerceront leurs fonctions en leurs lieu et place. Toutefois, pour les
sociétés faisant appel public à l’épargne, cette demande peut également être présentée par le
conseil déontologique des valeurs mobilières.
Le président est saisi, sous peine d'irrecevabilité, par demande motivée présentée dans le délai
de trente jours à compter de la désignation contestée. S'il est fait droit à la demande, le ou les
commissaires aux comptes désignés par le président du tribunal demeurent en fonction jusqu'à
la nomination du ou des nouveaux commissaires par l'assemblée générale ».
2
Article 165 : Procédure en cas d'absence de nomination du commissaire aux comptes par
l'assemblée « A défaut de nomination des commissaires aux comptes par l'assemblée générale,
il est procédé à leur nomination par ordonnance du président du tribunal, statuant en référé, à la
requête de tout actionnaire, les administrateurs dûment appelés.
La mission ainsi conférée prend fin lorsqu'il a été pourvu par l'assemblée générale à la nomination
des commissaires aux comptes ».
111
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- autres causes de cessation des fonctions : les effets de la dissolution de la


société contrôlée ou de son redressement judiciaire sur le mandat des commissaires
aux comptes.

3) rémunération
Au Maroc, aucune disposition légale ne réglemente la rémunération des
commissaires aux comptes. Celle-ci est librement fixée par l’assemblée des
actionnaires.
En France, leurs honoraires sont fixés selon des modalités déterminées par
décret (24 juillet 1966 art 232). Le système de fixation des honoraires est prévu par
le décret du 3 juillet 1985, le dispositif retenu est fondé sur l’établissement d’un
programme de travail qui indique les diligences que doivent être accomplies au
cours de l’exercice ainsi que le nombre d’heures de travail et les honoraires
correspondants. Le nombre d’heures de travail est susceptible d’adaptation pour
tenir compte de la situation de la société contrôle (nature de l’activité, existence
d’un service de contrôle interne).
Après avoir présenté le statut des commissaires aux comptes, il convient
d’illustrer les activités qu’ils exercent.
B- missions des commissaires aux comptes
Le commissaire aux comptes est gardien de la légalité des décisions et des
résultats qu’il contrôle mais il n’exerce cette fonction que dans le cadre précis des
attributions qui lui sont reconnus par la loi dans ses rapports généraux et spéciaux.
A coté de la révision des comptes qui constitue sa mission première et
permanente la raison même de son appellation de réviseur légal, le commissaire
aux comptes est chargé d’autres missions qui peuvent être permanentes ou
spéciales.

112
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Par ailleurs, le code de commerce et les nouveaux textes sur les sociétés ont
attribué au commissaire aux comptes une nouvelle mission : la prévention des
difficultés. Celui-ci pourvu d’un statut légal et réglementaire exerce ses fonctions
non pas seulement dans l’intérêt du cercle des associés actuels mais des associés
potentiels, de l’épargne publique.
Pour les sociétés présentes sur le marché financier, des créanciers sociaux
fournisseurs et tous autres contractants ainsi que du personnel de l’entreprise. Et la
multiplicité de ses attributions n’a d’autre propos que d’accroître l’efficacité d’un
contrôle qui le fait désormais participer à une véritable tache de service public.
Toutefois, le commissaire aux comptes ne peut assumer seul ses fonctions
c’est ainsi que la loi lui a confié certains pouvoirs et prévu des sanctions pour toute
entrave à l’exercice de leurs missions.
1) Missions des commissaires aux comptes
Les missions dont sont investis les commissaires aux comptes peuvent être
classées en trois catégories :
- missions permanentes ;
- missions occasionnelles ou spéciales ;
- missions liées à la prévention des difficultés.
a) Missions permanentes :
Un des devoirs essentiels des commissaires aux comptes est de s’assurer que
l’égalité a été respectée entre actionnaires (Art 166) et parlant de garantir les petits
porteurs et les minoritaires contre la position forte des majoritaires.
De ce principe découle, nécessairement toute une série d’applications
transposées tant sur le plan de leurs missions permanentes que celui de leurs
missions occasionnelles.
Ainsi, la mission permanente des commissaires est en premier lieu une
mission de contrôle sur la situation comptable et financière de la société. Grâce aux
renseignements recueillis dans l’exercice de leur mission de contrôle les
commissaires remplissent ensuite une mission d’information.

113
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

a-1) Mission de contrôle


La révision des comptes constitue la mission première du commissaire celle
qui justifie son appellation de réviseur légal des comptes. Les commissaires n’ont
pas à contrôler l’opportunité des décisions et toute immixtion dans la gestion leur
est interdite.
La mission permanente des commissaires consiste à vérifier, les valeurs et
les livres, les documents comptables de la société et à vérifier la conformité de sa
comptabilité aux règles en vigueur.
Ils vérifient également la sincérité et la concordance avec les états de
synthèse, des informations données dans le rapport de gestion du conseil
d’administration ou du directoire et dans les documents adressés aux actionnaires
sur le patrimoine de la société, sa situation financière et ses résultats (art 166, 167).
Ils sont aidés dans ses contrôles par leurs collaborateurs et il n’est pas rare
qu’une mission de révision implique la présence d’une dizaine de personnes. En
outre, les commissaires ainsi que leurs collaborateurs sont astreints au secret
professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir
connaissance à raison de leurs fonctions (art 177).
a- 2) Mission d’information
La loi impose aux commissaires aux comptes le devoir de porter le résultat
de leurs investigations à la connaissance des dirigeants et des actionnaires. Ils
doivent faire connaitre soit au conseil d’administration, soit au directoire et au
conseil de surveillance, selon le cas :
- les contrôles auxquels ils ont procédé ;
- les modifications qui leur paraîtraient justifiées dans la tenue des comptes
et la présentation des états de synthèse ;
- les irrégularités et inexactitudes qu’ils ont découvertes ;
- les conclusions déduites de leurs observations sur les résultats de l’exercice
comparés à ceux du précédent.

114
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Ils doivent en outre signaler tout fait qui leur paraîtraient délicieux et dont
ils ont eu connaissance au cours de l’exercice de leur mission (Art 169).
Afin de mieux informer les actionnaires (art 172) auxquelles ils présentent
un rapport général dans lequel ils relatent à l’intention de l’assemblée générale
annuelle l’accomplissement de leur mission de contrôle des comptes (art 115 et
166).
Ainsi, dans leur rapport à l’assemblée générale, les commissaires aux
comptes :
- soit certifient que les états de synthèse soit réguliers et sincères et donnent
une image fidèle du résultat de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière
et de patrimoine de la société à la fin de cet exercice ;
- soit refusent la certification de réserve ;
- soit refusent la certification des comptes.
Dans ces deux derniers cas, ils en précisent les motifs. Ils font également état
dans ce rapport de leurs observations sur la sincérité et la concordance avec les
états de synthèse, des informations données dans le rapport de gestion de l’exercice
et dans les documents adressés aux actionnaires sur la situation financière de la
société, ainsi que sur son patrimoine et ses résultats (art 175).
Toutefois, le commissaire n’agit plus seulement en tant que garant de
l’information des actionnaires mais aussi en tant que garant du respect des statuts
de la société.
b) Missions spéciales
L’ampleur de la mission de contrôle conduit les commissaires aux comptes
à accomplir des taches variées lors de différents événements de la vie sociale qui
nécessitent une protection plus vigilante des associés ou actionnaires.
Dans tous les cas, leur intervention se traduit par la rédaction d’un rapport
spécial à l’assemblée. Ce rapport doit être établit et déposé au siège social, 15 jours
au moins avant la tenue de l’assemblée générale ordinaire.

115
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La rédaction et présentation du rapport spécial relève des missions des


commissaires aux comptes qui ont pour trait commun d’être temporaires.
Le rapport traite de certaines situations dont l’examen déborde la simple
mission de contrôle des comptes. Parmi ces situations, on peut citer entre autres.
- les conventions passées entre la société et un administrateur un directeur
général, un membre du directoire ou du conseil de surveillance. Dans ce cas le
président du conseil d’administration avise le commissaire de toutes ces
conventions dans un délai de 30 jours à compter de la date de leur conclusion et
soumet celles-ci à l’approbation de la prochaine assemblée générale ordinaire qui
statue sur le rapport spécial (art 56, 58).
- l’augmentation du capital social : le capital social peut être augmenté en
une ou plusieurs fois soit par émission d’actions nouvelles, soit par majoration de
la valeur nominale des actions existantes (Art 182).
En outre, l’augmentation du capital par appel public à l’épargne réalisé
moins de deux ans après la constitution d’une société doit être précédée d’une
vérification par le commissaire aux comptes de la société de l’actif et du passif (art
187).
Par ailleurs, l’émission d’obligations convertibles en actions est soumise à
l’autorisation préalable de l’assemblée générale extraordinaire qui en décide sur
rapport spécial des commissaires aux comptes relatif aux bases de conversion
proposées (art 200).
- la déduction du capital social. Celle-ci est opérée soit en abaissant la valeur
nominale de chaque de chaque action, soit en diminuant dans la même proposition
pour tous les actionnaires le nombre d’actions existantes (art 208).
Le projet de réduction du capital est communiqué au commissaire 45 jours
au moins avant la réunion de l’assemblée qui statue sur le rapport de ce dernier
faisant connaître son appréciation sur les causes et conditions de la réduction.

116
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- la transformation de la société anonyme en société d’une autre forme : la


décision de transformation est prise sur le rapport atteste que la situation nette est
au moins égales au capital social (art 219).
- la fusion : le commissaire aux comptes établit un rapport indiquant la ou
les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, si elles
sont adéquates en l’espèce, et les difficultés particulières à l’évaluation s’il en
existe (art 233).
- émission des certificats d’investissement. L’assemblée générale
extraordinaire d’une société anonyme peut décider sur le rapport du commissaire,
la création, dans une proportion qui ne peut être supérieure au quart du capital
social, de certificats d’investissement représentatifs des autres droits attachés aux
actions émises à l’occasion d’une augmentation de capital (art 282).
A coté des missions permanentes et spéciales, le commissaire aux comptes
est également investi d’autres missions : celle liées à la prévention des difficultés.
c) Missions liées à la prévention des difficultés
Introduire par le code de commerce, la prévention constitue une seconde
chance pour le chef d’entreprise. Cette mesure place le commissaire aux comptes
au cœur du processus, désormais, il doit être vigilant et détecter les moindres
difficultés de l’entreprise pour ensuite déclencher la procédure d’alerte.
Dans cette nouvelle mission des commissaires, toute la difficulté est de
déclencher l’alarme au bon moment. En plus, ce dispositif va rapidement se heurter
aux réalités du tissu industriel d’où les limites de la procédure d’alerte.

* la procédure d’alerte
Le processus de prévention contribue à la sauvegarde du patrimoine de
l’entreprise qui n’est livré automatiquement en pâture aux créanciers. Ce n’est que
lorsque sa situation est considérée irrémédiablement compromise que la société
peut être liquidée.

117
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Au cœur du processus de traitement des difficultés de l’entreprise, le


commissaire aux comptes déclenche la procédure d’alerte. Celle-ci comporte
quatre principales étapes organisées par le législateur (art 546 à 559 du code de
commerce) au cours desquelles les commissaires doivent demander des
explications successivement au président du conseil d’administration ou du
directoire puis au conseil d’administration ou au conseil de surveillance et informer
selon les moments l’assemblée générale des actionnaires et le président du tribunal.
La procédure d’alerte se déroule comme suit :
- quand il note des irrégularités, le commissaire aux comptes doit d’abord en
informer le chef de l’entreprise par lettre recommandée avec accusé de réception.
La loi a accordé un délai de huit jours sans toutefois préciser à partir de quand
démarre le compte à rebours. Le commissaire aux comptes invite dont le chef
d’entreprise à prendre les choses en main. Celui-ci devra se mettre à la tache pour
redresser la barre. A partir du moment où il reçoit l’information, le chef de
l’entreprise dispose de 15 jours pour tout remettre en ordre. Dans ce cas le chef de
l’entreprise à la qualité de juge et partie sans toutefois prévoir de sanctions. Il n’est
même pas obligé de répondre à la correspondance du commissaire aux comptes.
- si le chef d’entreprise ne réagit pas, le commissaire aux comptes passe à la
deuxième étape et informe le conseil d’administration les irrégularités et
inexactitudes qu’il aurait découvertes ainsi que tous faits lui apparaissant
délictueux dont il a eu connaissance dans l’exercice de la mission (art 169).
- en cas de carence des instances de décision il peut alors convoquer
l’assemblée générale. Le commissaire aux comptes doit établir un rapport avec
présentation des frais relevés. Il peut aussi reprendre le contenu de la première lettre
au chef d’entreprise.
- si à cette étape, la situation n’a pas été redressée le commissaire est tenu
d’informer le président du tribunal.
En plus donc de sa fonction de certification des comptes, il est suffisamment
impliqué pour déceler les moindres difficultés dans la vie de l’entreprise.

118
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Au cours de l’exercice de sa mission, il pourra apprécier la gravité de la


situation et déclencher le processus de prévention. Cette situation pose pour les
commissaires aux comptes le risque de tomber sous le coup de la divulgation du
secret professionnel. Toutefois, il doit rester très prudent pour ne pas subir les
conséquences de sa décision.
* Les limites de la procédure d’alerte
La procédure d’alerte régie par le livre V du code de commerce est une des
missions -phase du commissaire aux comptes dans l’entreprise. Lorsqu’il se trouve
devant une situation susceptible il a l’obligation de déclencher la sirène d’alarme.
Toutefois, à l’instar d’une telle alerte les banquiers de l’entreprise
suspendent immédiatement les lignes de crédit de la société ce qui peut précipiter
sa faillite.
Le commissaire aux comptes est placé donc devant un dilemme. Les
implications du déclenchement de l’alerte sont telles qu’il se gardera de toute
précipitation. Il doit éviter des projections lointaines pour conclure à un risque de
cessation de paiement.
En outre sentir le vent venir relève d’une attitude subjective, d’une intuition
du commissaire aux comptes. D’où l’importance d’un outil comme le tableau de
bord qui reprend les principaux indicateurs qui guidera le professionnel dans
l’appréciation des fais. Car, en la matière, chaque société est un cas particulier.
L’existence d’une procédure de prévention des difficultés des entreprises
n’est pas une fin en soi. Elle ne signifie pas pour autant que le risque d’accident est
mieux cerne. D’abord parce que la majorité de la population des entreprises
relatives la portée de ce dispositif d’alerte.
La cessation de paiement est encore vécue comme une situation d’échec
personnel dans la société. A coups de transferts, des propriétaires dirigeants
maintiennent en réanimation financière des entreprises virtuellement en faillite. Et
surtout enfin, parce que les expériences du pays dont s’inspire le législateur
marocain ne sont pas probantes.

119
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La France qui dispose d’un impressionnant arsenal de prévention continue à


connaître 60.000 faillites en moyennes par an.
Afin de faciliter aux commissaires aux comptes l’accomplissement de ses
missions dans les meilleures conditions, la loi leur a conféré un certain nombre de
pouvoirs et de droits.
b) Pouvoirs des commissaires aux comptes
La mission permanente des commissaires aux comptes consiste à vérifier les
comptes et les valeurs de la société et a en contrôler la régularité par rapport aux
règles en vigueur. Pour ce faire, les commissaires sont dotés de pouvoirs leur
conférant tous les droits nécessaires à l’accomplissement de leurs taches.
* Pouvoirs d’investigation et droit d’information
A toute époque de l’année, les commissaires aux comptes opèrent toutes
vérifications et tous contrôles qu’ils jugent opportuns et peuvent se faire
communiquer sur place toutes les pièces qu’ils estiment utiles à l’exercice de leur
mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres de
procès-verbaux. Les commissaires aux comptes doivent recevoir communication
des états de synthèse et du rapport de gestion du conseil d’administration ou du
directoire 60 jours au moins avant l’avis de convocation de l’assemblée générale
annuelle (art 173).
Leurs collaborateurs ont les mêmes droits d’investigations que les
commissaires aux comptes (art 167 Al 1 et 3).
Le pouvoir d’investigation des commissaires s’exerce de la même façon
auprès des sociétés mères ou filiales de la société contrôlée (art 167 al 4). L’entrave
aux vérifications et contrôles des commissaires, ainsi, qu’à l’exercice de leur droit
de communication est un délit, ainsi, seront punis d’un emprisonnement de un à six
mois et d’une amende de 6.000 à 30.000 DH ou de l’un de ces deux peines
seulement, les membres des organes d’administration, de direction ou de gestion
ou toute personne au service de la société qui auraient sciemment mis obstacle aux
vérifications ou contrôles des commissaires ou qui leur auront refuse la

120
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

communication sur place de toutes les pièces utiles à l’exercice de leur mission (art
406).

* Pouvoir d’enquête
Les commissaires aux comptes peuvent également recueillir toutes
informations utiles à l’exercice de leur mission auprès des tiers qui ont accompli
des opérations pour le compte de la société.
Toutefois, ce droit d’information ne peut s’étendre à la communication des
pièces contrats et documents détenus par des tiers à moins qu’ils n’y soient
autorisés par le président du tribunal statuant en référé.
Inopposabilité du secret professionnel aux commissaires aux comptes
Les commissaires aux comptes sont tenus au secret professionnel (art 177)
seuls peuvent opposer le secret professionnel au pouvoir d’enquête des
commissaires auprès des tiers qui ont accompli des opérations pour le compte de
la société des tiers qui ont la qualité d’auxiliaires de justice (art 168 al 1).
* Droit d’assister aux réunions et pouvoir exceptionnel de convoquer les
assemblées générales.
Les commissaires aux comptes sont convoqués à la réunion du conseil
d’administration ou du directoire qui arrête les comptes de l’exercice écoulé, ainsi
qu’à toutes les assemblées d’actionnaires. A défaut, les membres des organes
d’administration de direction ou de gestion responsables de leur convocation seront
punis d’un emprisonnement de un à six mois et d’une amende de 10.000 à 50.000
DH ou d’une de ces deux peines seulement (art 403). Ils y sont convoqués par lettre
recommandée avec accusé de réception. (art 170). Par ailleurs, la loi leur a attribué
le pouvoir de convoquer l’assemblée générale des actionnaires après avoir
vainement requis cette convocation du conseil d’administration ou de surveillance
(art 116).

121
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Lorsqu’il y a plusieurs commissaires qui sont en désaccord sur l’opportunité


de la mesure, l’un d’eux peut demander au président du tribunal statuant en référé,
l’autorisation de procéder à la convocation, spécialement à l’occasion d’une
procédure d’alerte, si les explications des dirigeants, ne lui paraissent pas
satisfaisantes, le commissaire, en cas d’urgence, peut convoquer une assemblée
générale pour lui soumettre ses conclusions (art 176).
C- Responsabilités des commissaires aux comptes
La nature de responsabilité du commissaire aux comptes reste très discutée
par la doctrine selon la conception dans laquelle on envisage cette institution. Cette
conception est elle-même inspirée soit de la théorie contractuelle en mettant
l’accent sur le lien juridique existant entre le insistant sur le caractère légal et
d’intérêt général (protection des actionnaires, de l’épargne et des tiers) de ce
contrôle.
Cette différence de conception peut avoir des conséquences importantes sur
l’étendue et les modalités de mise en œuvre de la responsabilité.
- si le commissaire est considéré comme le mandataire des actionnaires dans
la conception contractuelle, une clause d’exonération ou de limitation de sa
responsabilité peut être insérée dans les statuts, ce qui ne serait pas possible dans
la conception institutionnelle du censorat.
- d’autre part, dans la conception contractuelle, la responsabilité civile est
personnelle et il ne peut être déclaré responsable solidairement avec les autres
commissaires de la société, à moins que le contraire ne soit été prévu par les statuts
ou par l’assemblée générale lors de la nomination. La responsabilité des
commissaires aux comptes, et comme toute profession libérale organisée, prend
deux formes : civile et pénale.
1) Responsabilité civile
Les commissaires aux comptes sont responsables tant à l’égard de la société
que des tiers des conséquences des fautes ou des négligences par eux commises
dans l’exercice de leur mission (art 180 al. 1). L’obligation qui leur contrôle est

122
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

une obligation de moyens, non de résultat. La faute du commissaire doit être


appréciée par référence à la conduite d’un commissaire diligent, place dans la
même situation.
La responsabilité du commissaire a été dans une espèce ou le commissaire
aux comptes, en l’absence de diligences approfondies pour cause d’insuffisance de
rémunération et manque de temps, certifie néanmoins sans réserve la régularité et
la sincérité du bilan et des comptes.
Sa responsabilité était engagée envers un tiers preneur qui avait tenu compte
d’un bilan contrôlé et le considérait comme un élément sur d’appréciation de la
situation de l’entreprise1.
En outre les commissaires aux comptes ne sont pas civilement responsables
des infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire ou
du conseil de surveillance sauf, si, en ayant en connaissance lors de l’exécution de
leur mission, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l’assemblée générale
(art 180 al 2).
Leur responsabilité peut être également engagée envers les tiers, c’est alors
une responsabilité d’ordre délictuel c'est-à-dire, une responsabilité pour faute (art
77 et 78 du DOC)2.

1
(cass .com 27 octobre 1992 ,reymond- chappas , /SARL Charpentes roux et a-il ne peut être
reproché à la cour d’ d’avoir condamné un commissaire aux comtes à verser des dommages
intérêts d’une société en liquidation judicaire,dés lors qu’il est établi que ce commissaire n’avait
consacré qu’une journée au contrôle sur place des comtes pour l’ examen du bilan ,que contrôle
allégé ne lui avait pas permis de déceler la fraude commise par le dirigeant ,tandis qu’une
vérification normalement effectuée lui aurait permis de découvrir la falsification ,ce dont il
résultait que l’intéressé avait commis des fautes d’omission qui ont été la cause du préjudice subi
par les créanciers ,lesquels l’ont fait si elles avaient été informés de la situation réelle de leur
contractante,sue ce la cour de cassation rejette le pourvoi ,dans ce cas il n’,dans ce cas il n’est as
reproché à reymond chappaz de ne pas avoir atteint un résultat -la découverte de la falsification-
mais lus simplement de ne as avoir mis en œuvre les moyens codifiés par la profession elle-
même ,qui lui auraient permis de découvrir la falsification .
2
Arrêt du 25 février 1936 la cour d’a appel de rabat a déclaré responsable, envers des tiers ayant
contracté avec une société, un commissaire aux apports avait présenté à l’assemblée un
immeuble apporté comme franc et quitte de toutes dettes alors qu’il était hypothéqué.
123
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Cette responsabilité d’ordre délictuel, basée sur la négligence d’un


commissaire aux apports, peut jouer également envers un commissaire aux
comptes.
Les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se
prescrivent par cinq ans à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimule de
sa révélation (art 181).
Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l’action se prescrit par 20 ans.
2) Responsabilité pénale
A la différence de la responsabilité civile, la responsabilité pénale concerne
uniquement les commissaires aux comptes personnes physiques. Par conséquent,
lorsqu’une infraction est commise au sein d’une société de commissaires aux
comptes les poursuites pénales sont engagées contre l’associé qui a
personnellement accompli l’acte frauduleux.
Le législateur marocain a invoqué la responsabilité pénale des commissaires
aux comptes dans les cas suivants :
- infractions relatives aux incompatibilités : toute personne qui soit en son
nom personnel, soit au titre d’associé dans une société aura sciemment
Accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaires aux comptes
nonobstant les incompatibilités légales sera punie d’un emprisonnement de un à
six mois et d’une amende de 8.000 à 40.000 DRH (Art 404).

Délit d’informations mensongères : Tous commissaires aux comptes qui, soit


en son nom personnel, soit au titre d’associe dans une société de commissaires aux
comptes, aura sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la
société, sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende
de 10.000 à 100.000 ou de l’une de ces deux seulement (Art 405).

La responsabilité pénale des commissaires ne peut découler que de leur


connaissance de malversations ou de risques anormaux courus par a société qu’ils
ont sciemment cachés aux actionnaires.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Délit de non révélation des faits délictueux : Tout commissaires aux comptes
qui n’aura pas révélé aux organes d’administration, de direction ou de gestion les
faits lui apparaissant délictueux dont il aura eu connaissance à l’occasion de
l’exercice de ses fonctions sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans
et d’une amende de 10.000 à 100.000 DH ou de l’une de ces deux peines seulement
(Art 405).

Délit de violation du secret professionnel : les commissaires comptes ainsi


que leurs collaborateurs sont astreints au secret professionnel pour les faits. Actes
et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions
(Art 177) toute violation du secret professionnel constitue un délit.

Le secret professionnel ne peut pas paralyser toute mesure d’instruction


lorsque le commissaire se trouve personnellement partie au litige.

Section III La S.A : émission des valeurs mobilières

Constituent des valeurs mobilières, les titres émis par les sociétés de capitaux
Personnes morales publiques ou privés :
-qui sont transmissibles par simple inscription en comte ou par tradition remise
matérielle

-qui confèrent des droits identiques par catégorie de titres

-qui donnent accès à une quotité pourcentage du capital pour les actions et un droit
de créance général sur le patrimoine de l’émetteur, pour les obligations.

-qui correspondent a la contrepartie, soit d’un apport en capital, soit en capital ,


soit d’une créance .

Ces titres attestent le lien juridique et financier qui unit la société aux titulaires des
valeurs mobilières

125
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il existe différents catégories de titres émis par ces sociétés de capitaux : actions et
certificats d’investissements, obligations et titres participatifs, valeurs mobilières
composées et bons de souscriptions.

En cas d’appel publié à l’épargne, le CDVM est chargé de veiller à la régularité


de l’émission.

En droit marocain les valeurs mobilières "classiques" sont classées en grande


catégorie : les titres de capital et les titres de créances.

Or, les valeurs mobilières connaissent un autre démembrement vers un


régime simplifié qui englobe d’une part (les actions et les obligations) (§I) et
d’autre part un régime non- simplifié des valeurs mobilières qui cerne également
(les certificats d’investissements et les obligations convertibles en actions )(§II).

Nous procéderons à l’analyse des valeurs mobilières qualifiées de


« Classiques », une comparaison des valeurs mobilières en France s’impose pour
connaître par conséquent l’évolution de la loi sur les valeurs mobilières au Maroc.

L’ensemble de ces valeurs mobilières qu’on aura l’occasion d’analyser sont


régies par la loi 17-95 modifiée et complétée L 20/O5 sur les sociétés
anonymes ,en attendant l’entrée en vigueur du projet de loi qui modifie et complète
la dite loi.

§ I- Le régime « simplifié » des valeurs mobilières

Les valeurs mobilières simplifiées sont les actions (1), et les obligations (2).

Nous allons commencer à traiter le régime juridique des actions en premier lieu
(A), et le régime juridique des obligations en deuxième lieu (B).

1
- L’action est un titre négociable émis par les sociétés par actions, qui représente une fraction
du capital social et constate le droit de l'associé dans la société
2
-L’obligation il s’agit d’un titre de créance négociable représentant la part d’un emprunt émis
par les entreprises privées mais également par les entreprises publiques ou encore par l’Etat.
126
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Cependant, le législateur n’a pas fait aucune distinction entre le régime simple ou
composé des valeurs mobilières, ce sont les doctrines qui lui ont attribué ce type
de discernement.

A- La réglementation juridique des actions en droit commun


Les actions, l’une des plus grandes catégories des valeurs mobilières sont
réglementées par L 17-95 Modifiée et complétée L 2O /O5 sur les S.A.

Les actions sont caractérisées par leurs différentes catégories, des droits et des
obligations peuvent également être attachées à ces actions, dont t-il convient de
les traiter.

I- Les différentes catégories d'actions


Les différentes catégories d’actions des valeurs mobilières sont les suivantes :
a -Actions en numéraire et actions d'apport

Les actions en numéraire sont prévues à l'article 246:

-dont le montant est libéré en espèces ou par compensation avec des créances.

-ou dont l'émission est la conséquence d'une incorporation de réserves, bénéfices


ou primes d'émission et pour partie d’une libération en espèces (1)

Les actions d'apport : sont celles qui représentent des apports autres que du
numéraire (Terrains, constructions, fonds de commerce, matériel, etc.…)(2)

-vérification nécessaire des apports en nature par un commissaire aux comptes.

-obligation de libération intégrale dès leur émission contrairement aux actions de


numéraire qui peuvent n'être libérées que du quart de leur montant nominal.

1
-Art 262- L 17-95 Modifiée et complétée par L 2O /O5 sur les Nouvelles lois des Sociétés.
2
-Azzedine Berrada-Les Nouveaux Marchés des Capitaux, ED SECA, 1994, p236.
127
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

b- Actions ordinaires, actions de priorité et Actions à dividende prioritaire-


ADP-

Les actions de priorité : confèrent à leurs titulaires des avantages pécuniaires par
rapport à d'autres actions ; tels que (1) :

-des dividendes cumulatifs (report du droit aux dividendes à l'année suivante


lorsqu'un exercice donné ne dégage pas un bénéficie distribuable).

-Une quote-part supérieure dans les bénéfices, dite "dividendes gonflés ou dans le
boni de liquidation.

-Un droit de priorité dans les bénéfices, dit "dividende préciputaire permettant aux
actionnaires concernés d'être les premiers servis.

Les actions à dividende prioritaire présentent trois particularités (2) :

-Droit à un dividende prioritaire prélevé sur le bénéfice distribuable de l'exercice


avant toute autre affectation,

-En cas d'insuffisance de bénéfice distribuable, le dividende est réparti à due


concurrence entre les titulaires d'action à dividende prioritaire, et reporté sur le ou
les exercices suivants: En cas de dissolution et de liquidation de la société, elles
sont remboursées avant les actions ordinaires.

-En contre partie, leurs titulaires ne participent au vote des assemblées générales,
sauf dans les cas suivants :

(i) Lorsque les dividendes prioritaires dus au titre de trois exercices n'ont pas
été intégralement versés, ils acquièrent proportionnellement à la quotité du capital
représentée par leurs actions, un droit de vote égal à celui des autres actionnaires.

1
-Art 2 - L 17-95 Modifiée et complétée L 2O /O5 sur les nouvelles lois des sociétés.
2
-Art 264 L 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les nouvelles lois des sociétés.
128
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

(ii) l'assemblée spéciale des actionnaires à dividende prioritaire peut émettre


un avis avant toute décision d'assemblée générale, portée à la connaissance de ses
membres et peut désigner un ou plusieurs mandataires chargés de représenter ses
membres à l'assemblée générale, pour exposer leur avis avant tout vote de celle-ci.

c-Les actions de capital et actions de jouissance

-Les actions de capital : sont celles dont la valeur nominale n'a pas été remboursée
aux actionnaires.

-Les actions de jouissance : sont celles dont le montant nominal a été intégralement
amorti, c'est-à-dire remboursé aux actionnaires, à titre d'avance sur le produit de
liquidation future de la société. L'amortissement est imputé sur les bénéfices
distribuables ou sur les réserves disponibles et n'entraîne donc pas de réduction du
capital.

d-Les actions à Droit de vote simple et à Droit de vote double.

En principe : le droit de vote attaché aux actions doit être proportionnel à la quotité
de capital qu'elles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins.

Par exception : un droit de vote double de celui conféré aux autres actions peut être
attribué (1) :

-à toutes les actions libérées pour lesquelles il est justifié d'une inscription
nominative, depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire.

-En cas d'augmentation du capital par incorporation de réserves bénéfices ou


primes d'émission, et dès leur émission, aux actions nominatives attribuées
gratuitement à un actionnaire à raison d'actions anciennes pour lesquelles il
bénéficie de ce droit.

1
- Art 257- L 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 sur les S.A.

129
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En France, toutes ces catégories d’actions que nous venons de citer, ont été
substituées par les actions de préférences ; une sorte d’unification des différentes
catégories d’actions des valeurs mobilières (1).

II - Les Droits attachés aux actions

Divers droits peuvent être attachés à la catégorie des actions des valeurs
mobilières, les relater ne serait qu’un renforcement supplémentaire pour ses
actions :

a- La cession des actions cotées en bourse

La forme du titre est soumise au libre choix de son titulaire (2), sauf dans les
cas suivants où la forme nominative est imposée par la loi:

-Les actions d'apport pendant les deux années qui suivent l'immatriculation de la
société au registre du commerce ou la réalisation de l'augmentation du capital social
(art 248 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 ).

-Pour les actions en numéraire jusqu'à leur entière libération (art 273 L 17-95
Modifiée et complétée par L 2O -O5 ).

-dans toutes les sociétés dont les statuts prévoient une clause d'agrément (art 253
alinéa 2 L 17-95 L 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 ).

-Les titres nominatifs, Ils ne sont pas matérialisés : "tout titre qui n'est pas
matériellement crée est réputé nominatif" (art 245 L 17-95 Modifiée et complétée
L 2O -O5). Ils sont inscrits sur le registre des transferts tenu par la société émettrice
à son siège social, le transfert est opéré par la personne morale en exécution d'un
ordre qui lui est donné par le précédent titulaire du titre et qu'on appelle l'ordre de
mouvement ou bordereau de transfert.

1
-La réforme des valeurs mobilières en France, www- ordonnance du 24 juin 2004.
2
-Art 245, alinéa 4, L 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
130
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-Les titres au porteur : ils se distinguent des titres nominatifs par leur
représentation matérielle sous forme de titre papier (1), ainsi que leur caractère
anonyme. "Le titre au porteur est transmis par simple tradition" (art 245 alinéa 5 L
17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 ).

Pour circuler sur le marché boursier, les actions obligatoirement nominatives


et les actions au porteur doivent être inscrites à la cote de la bourse des valeurs sur
un compte au nom de leur propriétaire, auprès d'un intermédiaire financier habilité
(art 19 et 33 de loi N°35-96 modifiée et complétée par la loi N°43-02 ).

Les actions obligatoirement nominatives, outre leur inscription dans un compte


tenu par la personne morale émettrice, doivent être inscrites sur un compte dit
"d'administration" auprès de cet intermédiaire financier (les effets de la
négociabilité); celles qui ne revêtent pas obligatoirement la forme nominative ne
peuvent être négociés en bourse que si elles sont converties au porteur (2)
Est nulle toute clause des statuts d’une société dont les titres sont inscrits à la cote
de la bourse des valeurs qui soumet la négociabilité des actions à l’agrément de la
société .

En France, l'ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières, tend à


clarifier et à préciser la définition des valeurs mobilières émises par la société par
actions et les conditions de transferts de propriété des titres émis par ces sociétés.
Elle favorise aussi l'exercice des droits non -pécuniaires et la circulation des
actions.

Ainsi l'article L228-1 du code de commerce comporte, par renvoi à l'article


L211-2 du code de monétaire et financier une définition des valeurs mobilières et

1
-Titre papier: Partie fixe, appelée "manteau" et une partie détachable au moyen de coupons, qui
permettent au porteur de percevoir les dividendes de la société.
2
-ART 33 de la loi n° 35-96- modifiée et complétée par la loi N°43-02 relative à la création d'un
dépositaire central et à l'institution d'un régime général de l'inscription en compte.
131
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

précise que les sociétés par actions peuvent émettre tout type de valeurs mobilières
dans les conditions du livre II du code de commerce.

Les règles de transfert de propriété en cas de cession de valeurs mobilières sont


simplifiées et modernisées, en précisant qu'il a eu lieu à la date de l'inscription en
compte, que ces titres soient cotés ou non (article L228-1, 9ème alinéa, du code de
commerce). Cette faculté permet aux émetteurs de choisir la forme des titres la
mieux adaptée à leurs besoins. (1)

Par mesure de sécurité, l'émission de titres au porteur et leur inscription


corrélative chez un intermédiaire habilité doivent faire l'objet d'un enregistrement
auprès d'un dépositaire central.Cette disposition devrait permettre de mieux
contrôler les appels publics à l'épargne, qui résultent de la cession des titres d'un
actionnaire sans l'accord des dirigeants ou de l'actionnaire majoritaire, qui a pour
effet de conférer à la société le statut de l'appel public à l'épargne contre son gré.
En effet, le dépositaire central pourra réglementer la circulation de ces titres au
porteur. (2)

L'ordonnance permet par ailleurs, la vente des titres dont les porteurs sont restés
inactifs et inconnus pendant plus de dix ans (article L2286-3 du code de
commerce).

Les dispositions de la loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 laissent à


désirer sur les conditions de la cession des actions qui est une procédure rigide loin
de la souplesse des conditions de la cession réglementée à l’ordonnance du 24 juin
2004 sur les valeurs mobilières en France.

A coté de la cession des actions cotées en bourse, on trouve le droit de vote


des actionnaires.

1
-Ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières en France.
2
-Séminaire -Cabinet juridique Artémis sur le régime juridique des valeurs mobilières 2005.

132
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

b- Droit de vote

Le droit de vote est traditionnellement considéré comme un élément


intangible de l'architecture de la société, c'est en contrepartie d'un apport
économique que l'actionnaire dispose d'un droit de vote pour que la société réalise
le meilleur résultat économique, il importe à la bonne administration des sociétés
que ce soit la même personne qui est à la fois soit appelée à recueillir les bénéfices
de l'entreprise et qui prenne aussi part aux assemblées générales parce que l'intérêt
qu'elle a à percevoir les bénéfices est une garantie qu'elle s'inspirera dans ses votes
de l'intérêt général"(1).

Les conventions y portant atteinte cession de droit de vote, engagements de


voter ou de ne pas voter dans un certain sens sont nulles et les trafics au achats de
droit de vote sont sanctionnés pénalement, ainsi que le fait d'empêcher un
actionnaire de participer à l'assemblée, cependant il y a une exception accordée par
la jurisprudence française qui consacre certaines atteintes limitées à cette liberté de
vote en admettant notamment certains accords relatifs à l'exercice du droit de vote
pour les actionnaires: les conventions qui prévoient une répartition égalitaire des
sièges d'administrateur dans une filiale commune à deux sociétés ou une
augmentation de capital favorable à la société.

Faute d'opposabilité de la convention de vote à la société, l'assemblée


générale à l'occasion de laquelle le signataire à violé son engagement n'est pas nulle
et la seule sanction est une condamnation à des dommages et intérêts si un préjudice
est démontré et on trouve également le principe de proportionnalité, chaque action
donnant droit à une voix au moins, toute clause contraire est réputée non écrite; les
statuts par exception peuvent limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire
dispose, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions sans
distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire.

1
-J. Coordoner, petites affiches n° 89, p: 6-4 Mai 2001.
133
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L'exercice du droit de vote implique l'assistance à l'assemblée générale des


actionnaires, l'actionnaire peut rester chez lui et voter:

-un mandataire, qui peut être un conjoint, un ascendant, descendant ou un


autre mandataire, ou adresser un pouvoir en blanc, pouvoir qui exprime
conformément à l'alinéa 3 de l'article 131 de la loi 17-95 Modifiée et complétée L
2O -O5 relative aux sociétés anonymes, toujours des votes favorables aux
résolutions parrainées par le conseil ou le directoire.

En droit français, les statuts d’une société par action peuvent prévoir la limitation,
à un pourcentage donné du capital des droits de vote exprimés par chaque
actionnaire en AG .cette limitation peut tomber au-delà d’un certain seuil de
détention du capital de 50% ou les 2/3 .ces clauses permettent d’éviter qu’un
actionnaire prenne le contrôle d’une société avec 20% ou 30% du capital.
Cependant, le vote en France est désormais permis par Internet quant la société
admis la validité de ce moyen de transmission(1).

Un autre droit que Le droit de vote attachée aux actions, il s’agit du Droit
préférentiel de souscription qui est également un droit attaché aux actions.

c-Le Droit préférentiel de souscription

Le droit préférentiel de souscription est un droit ayant pour objet la


protection des associés en place en cas d'augmentation de capital.

Ce droit représente la faculté offerte à chaque actionnaire ancien de se souscrire


prioritairement à l'augmentation de capital, de manière proportionnelle au nombre
d'actions anciennes qu'il détient (2).

-Phillipe
1
Bissara, L’amélioration des conditions de vote des sociétés cotées
françaises,www.Ansa.asso.fr .
2
-Art 189 loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 sur les nouvelles lois des sociétés.
134
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

C'est un Droit d'ordre public, son principe est protégé pénalement et toute clause
contraire est réputée non écrite, cela étant, il représente une faculté offerte aux
actionnaires et non pas une obligation mise à leur charge, l'assemblée générale peut
le supprimer et chaque actionnaire pris individuellement peut y renoncer (1).

Sont bénéficiaires du droit préférentiel de souscription :

-les titulaires d'actions,

- les titulaires d'ADP, l'assemblée générale extraordinaire, cependant


pouvant décider, après avis de leur assemblée spéciale, que leurs droits de
souscription ne s'exercent que sur de nouvelles ADP.

- les titulaires de certificats d'investissements.

Il n'est accordé que dans le cas d'augmentation de capital par émission


d'actions nouvelles à souscrire en numéraire. Par ailleurs, l'actionnaire qui ne
souhaite pas ou qui ne peut pas exercer son DPS peut le céder, il est négociable
pendant la durée de la souscription.

Le Droit préférentiel de souscription est exercé par le propriétaire de l'action sauf


convention contraire, il ne peut, donc, pas être utilisé par le créancier qui détient
des actions à titre de nantissement.

Lorsque les titres sont grevés d'usufruit, le DPS appartient au nu-propriétaire, sauf
aménagement différent.

En cas de négligence de sa part, l'usufruitier peut souscrire aux actions


nouvelles ou céder les droits, le nu-propriétaire pouvant alors exiger le remploi des
sommes provenant de la cession.

1
-Sauty de chalon, A propos du Droit préférentiel de souscription des actionnaires aux
augmentations de capital-la gazette du palais, 29 Fev 1972.
135
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L'article 195, alinéa 3 de la loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 sur les S.A
répute le nu-propriétaire néglige s'il n'a ni souscrit, ni vendu les droits huit jours
avant l'expiration du délai de souscription. Le délai accordé aux actionnaires pour
exercer leur DPS ne peut être inférieur à 20 jours à compter de l'ouverture de la
souscription. Cependant, la loi prévoit la possibilité d'une clôture par anticipation
lorsque tous les droits de souscription à titre irréductible ont été exercés et que les
actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur DPS.

Il peut y avoir une suppression du DPS, l'assemblée générale extraordinaire


qui décide l'augmentation de capital peut supprimer le DPS pour la totalité de
l'augmentation ou pour une plusieurs tranches de cette augmentation; la décision
est prise, à peine de nullité, au vu d'un rapport établi par le C.A ou le directoire et
d'un rapport spécial établi par le commissaire aux comptes. En France en guise de
comparaison, le droit préférentiel de souscription des actionnaires demeure la règle
en matière d’émission de titres. Il est même élargi par l’ordonnance puisqu’en cas
de suppression du droit préférentiel de souscription, l’assemblée peut prévoir un
délai de priorité de souscription en faveur des actionnaires dont la durée minimale
sera fixée par décret. L’assemblé peut également déléguer au CA ou au directoire
la faculté d’apprécier s’il y a lieu de prévoir un tel délai en faveur des actionnaires.
Cependant, le délai DPS est ramené de dix à cinq jours de bourse.

Il peut y avoir une suppression du DPS également au profit d’une personne


déterminée, actionnaire ou non- si les bénéficiaires sont déjà actionnaires ils ne
peuvent pas prendre part au vote et leurs actions sont déduites pour le calcul du
quorum et de la majorité.

Le rapport du conseil d’administration doit indiquer, en plus des mentions


citées ci-dessus le nom des attributaires le nombre des titres attribués à chacun
d’eux, et le prix d’émission ou ses conditions de fixation, l’assemblée générale
extraordinaire fixe alors le prix d’émission ou ses conditions de fixation.

136
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’inobservation de ces dispositions est sanctionnée par la nullité de


l’augmentation de capital.

Nous considérons que l’introduction de ces mesures dans la législation


marocaine apparaît raisonnable et il est permis d’espérer qu’elles pourront se
traduire par une amélioration des sources de financement des sociétés (S.A) et par
un élargissement du marché de leurs titres, conditions nécessaires d’une
sauvegarde réelle, et non seulement formelle, des intérêts des actionnaires.

Cependant le DPS est souvent lié à des opérations financières


d’augmentation de capital.

En France, pour l’augmentation de capital, l’ordonnance modifie en


substance L 255-129 du code de commerce qui pose les conditions de réalisation
des augmentations de capital. Cet article a été réécrit pour élargir l'objet et la pureté
des délégations consenties par l'assemblée générale aux organes de direction, ces
derniers peuvent désormais non seulement définir les modalités d'émission et
réaliser les augmentations de capital décidées par l'assemblée, mais encore décider
eux mêmes d'augmentation dans la limite d'un plafond fixé par l'assemblée (1).

Il semble que cette règle en droit français, renforce sensiblement le rôle


des organes de direction dans le processus de décision des augmentations de
capital, il tend à introduire une plus grande souplesse en ce domaine, en s'imposant
plus la réunion systématique des actionnaires pour chaque décision
d'augmentation. La délégation consentie par l'assemblée pour décider de
l'augmentation de capital est toutefois enserrée dans un délai de vingt-six mois,
alors que la délégation sur les modalités de l'émission peut s'étendre sur cinq ans.
Certaines émissions (émission d'actions de préférence ou de valeurs mobilières
donnant accès au capital) doivent en outre faire l'objet de résolutions particulières.
L'assemblée générale a la faculté de limiter sa délégation à un certain type de

1
- Op.cit, l’ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières en France.

137
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

valeurs mobilières et de prévoir des plafonds différents en fonction de la nature du


titre (article L255-129-1 à L255-6 du code de commerce).

Afin de permettre une meilleure réactivité des sociétés cotées aux conditions
du marché, l'article L255-129-4 du code de commerce a introduit uniquement pour
les sociétés cotées, la possibilité d'une sub-délégation au directeur général, aux
directeurs généraux délégués ou à un membre du directoire du pouvoir nécessaire
afin de décider une émission ou d'y surseoir.

Une simplification a également été apportée pour les sociétés cotées souhaitant
échanger des titres avec une société non cotée. Elles peuvent déléguer au conseil
d'administration ou du directoire le pouvoir d'émettre des titres dans la limite de
10% du capital social pour rémunérer l'apport des titres de la société cotée, dont la
valeur sera évaluée par rapport du commissaire aux apports (1).

Cependant, en cas d’augmentation du capital par apports en numéraire, les


actionnaires de SA en place disposent en principe d’un droit de priorité pour
souscrire aux actions nouvelles, proportionnellement au montant de leurs actions.
Jusqu’a présent, toute clause statutaire contraire était nulle ; Désormais, il est
possible d’exclure par une clause des statuts, tout droit préférentiel de souscription
au profit des actionnaires.

En France, l’ordonnance a pris en compte les vœux des banquiers d’affaires


sur la fameuse règle « des dix parmi les vingt » cette règle visait à protéger les
actionnaires minoritaires dans le cadre de l’augmentation de capital sans Droit
préférentiel contre le risque de manipulation des cours et imposant à l’émetteur de
fixer un prix au moins égal à la moyenne des cours constatés pour ses actions
pendant dix jours de bourses consécutifs choisis parmi les vingt derniers jours de
bourse précédant le début de l’émission. Cette règle sera remplacée par une
nouvelle règle qui sera fixée par décret après consultation de l’autorité des marchés

1
-Article L255-147 du code de commerce en France.

138
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

financiers AMF, la détermination réglementaire des règles de fixation du prix vise


à permettre une adaptation plus simple aux nécessités du marché puisque le décret
pourra être modifié plus aisément que la loi en cas de modification des conditions
de marché. Pour ajouter une souplesse supplémentaire, l’ordonnance prévoit que,
dans la limite de 10% du capital social, l’assemblée générale aura la possibilité de
déléguer au conseil d’administration ou au directoire le pouvoir de fixer le prix
d’émission selon les modalités qu’elle détermine.

Un autre point qui est mis par la loi en France oblige également les sociétés
par actions à convoquer tous les 3 ans une assemblée générale extraordinaire pour
se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de
capital réservée aux salariés adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise.
L’ordonnance supprime ce délai de 3 ans (1). Un nouveau délai sera fixé par un
prochain décret, cependant on a vu nécessaire d’illustrer par un cas pratique
montrant le développement de l’actionnariat –salarié qui a été fait par une
augmentation de capital sans Droit préférentiel de souscription pour les salariés du
groupe BNP-PARIS BAS.

Le droit aux dividendes est autre droit attaché aux actions, dont il convient
de le traiter également.

d- Le droit aux dividendes

Si une société est crée, c'est « en vue de partager le bénéfice qui pourra en
résulter » cette vocation financière se traduit pour l'actionnaire par un droit aux
dividendes, c'est-à-dire à la quote-part des bénéficiaires distribués chaque année
(2).

1
-Op.cit, l’ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières en France
2
-Droit des associés aux dividendes, JCPG, LEXIS-NEXIS S.A document 100 ,1996 II 2670.
139
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Seront traités uniquement les dividendes auxquels donnent droit les actions
ordinaires, car les dividendes attachés aux actions de priorité et aux

Actions à dividende prioritaire -ont déjà été étudiés- dans le cadre de la partie
réservée aux différentes catégories d'actions.

Les dividendes représentent la part des bénéfices que l'assemblée générale


ordinaire lors de sa réunion annuelle, décide de distribuer aux actionnaires, l'article
330 de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 définit le bénéfice
distribuable comme étant: « le bénéfice net de l'exercice, diminué des pertes
antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve par application de l'article 329
(réserves légales et statutaires) et augmenté du report bénéficiaire des exercices
précédents ».

Le bénéfice distribuable est donc un résultat composé du bénéfice de


l'exercice et du report à nouveau bénéficiaire, et corrigé par des prélèvements
obligatoires avant distribution.

Pour les réserves légales, l'article 329 de la loi 17-95 Modifiée et complétée
L 2O -O5 indique: « A peine de nullité de toute délibération contraire, il est fait
sur le bénéfice de l'exercice, diminué, le cas échéant des pertes antérieures un
prélèvement de 5% affecté à la formation d'un fonds de réserve appelé réserve
légale, ce prélèvement cesse d'être obligatoire, lorsque la réserve atteint le dixième
du capital social » ce fonds de réserves est, donc obligatoire, indisponible et ne
pouvant être distribué, il peut cependant compenser des pertes ou être incorporé au
capital.

L'assiette du prélèvement est constituée par le bénéfice de l'exercice,


diminué le cas échéant des pertes antérieures, donc du report à nouveau déficitaire.
Le report à nouveau bénéficiaire ne doit pas être ajouté à la base de calcul de la
réserve légale; autres les réserves légales il y a les réserves statutaires dont la
dotation est imposée par les statuts à l'assemblée générale annuelle appelée à

140
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

répartir les bénéfices de l'exercice écoulé. S'agissant du report à nouveau : l'article


330 de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 fait du report à nouveau
bénéficiaire un élément du bénéfice distribuable de l'exercice, mais n'en donne
aucune définition (1).

En présence d'un report à nouveau déficitaire, l'assemblée générale ne peut


procéder à une distribution de dividendes sans l'avoir apuré. En effet, l'article 331
de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 subordonne la distribution des
dividendes à la constatation de l'existence de sommes distribuables, ce qui suppose
que les pertes antérieures reportées à nouveau soient résorbées.

En droit marocain, le législateur laisse à l'assemblée générale le soin de fixer


elle-même les modalités de paiement des dividendes.

La pratique connaît généralement deux modalités particulières de paiement:

-Le paiement en nature: les dividendes sont normalement payés en espèces;

-Le paiement en action: il est possible de proposer aux actionnaires de leur verser
le dividende sous forme d'actions.

En conséquence, le capital est augmenté en proportion des actions ainsi émises.

En France, il y a lieu de rappeler que les parts sociales peuvent appartenir en


nue-propriété à certaines personnes et en usufruit à d’autres. La même question se
pose en cas de cession de parts au cours de l’exercice. Pour savoir à qui du
propriétaire ou de l’usufruitier, du cédant ou du cessionnaire, appartient les
dividendes distribués, il faut prendre parti sur la nature juridique du dividende.

1
-"Le régime des valeurs mobilière" séminaire 5 juillet 2005, ARTEMIS conseil&UGGC associés
(cabinet juridique et conseil) p: 44 –Définition proposée –le report à nouveau est un compte d'attente où
sont enregistrées des sommes dont l'affectation n'a pas été décidée par l'assemblée générale ordinaire et
dont l'affectation devra être régularisée lors de l'assemblée générale statuant sur les comptes de l'exercice
suivant est ce, de façon différente selon qu'il s'agit d'un report définitive ou d'un report bénéficiaire.

141
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La jurisprudence a évolué,en considérant tout d’abord qu’il s’agit de fruits


civils acquis à compter de l’acquisition de la qualité d’associé ,puis en décidant que
le dividende n’est pas un fruit et le droit de percevoir naît dés le début de l’exercice
auquel il se rapporte(1).

Autre cas de jurisprudence française, la chambre commerciale a jugé que le


dividende participe à la nature de fruit et qu’il s’ensuit qu’en principe le
cessionnaire d’une part d’intérêt n’a droit à la répartition de ces fruits civils, qui
ne s’acquièrent jour par jour, qu’à partir du jour de la cession sauf convention
contraire ; implicite ou explicite (2).

Cette convention contraire peut résulter d’une clause de la cession précisant


que le cessionnaire « aura droit aux revenus et aux bénéfices afférents à ces parts,
tels que ceux-ci résulteront du bilan et du compte des

Pertes, qui seront établis à la clôture de l’exercice social actuellement en cours »


(3).

Cependant, il semble que face à une certaine incertitude de la jurisprudence,


il parait prudent de fixer la date de jouissance du dividende dans l’acte de cession
des parts comme conseil pratique.

Cependant, sur le plan pratique ; dans une affaire de dividendes, le CDVM a


été saisi, d’une plainte d’une personne physique qui invoquant le non-paiement de
ses droits de dividendes par un teneur de comptes (4). Dans le cadre de l’instruction
de cette réclamation et suite aux démarches entreprises par le CDVM auprès du
teneur de comptes concerné, le CDVM, lui a recommandé, dans l’intérêt exclusif
de son client de créditer le compte du plaignant du montant des dividendes

1
- Voy, Note, Yves guyon-cass.com 23. Oct. 1984, revue des sociétés .
2
La chambre commerciale (5oct, 1999, revue sociétés p286-note le nabasque)
3
-J.com seine, juin 1964, Gazette du palais, 1964, p149.
4
-le rapport annuel 2005 du CDVM.

142
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

réclamés. On a donc pu remarquer que c’est désormais le CDVM qui donne des
solutions aux dividendes contestées au lieu de recourir à une procédure lente et
coûteuse.

e- Droit d'information

On trouve d'abord un droit d'information occasionnel –par «occasion » on


distingue l'information préalable à la tenue d'une assemblée.

Un droit d'information « permanent » est également prévu par la loi(1) ; tout


actionnaire peut à toute époque consulter au siège social les documents listés par
l'article 141 de la loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 relative aux sociétés
anonymes concernant les trois derniers exercices, ainsi que les procès verbaux et
feuilles de présence des assemblées générales tenues en cours de ces exercices.

Une requête en référé peut s’introduire par l'actionnaire qui n'aurait pas pu
exercer son droit d'information.

Le défaut de communication expose les organes de gestion à une amende allant de


8000 à 40.000dirhams.

Un autre droit d'information qui est « spécial » qui nous intéresse le plus ;
réservé aux actionnaires des sociétés cotées ; les actionnaires des sociétés faisant
appel public disposent d'un droit d'information supplémentaire imposé par les
articles (16, 17 et 18) du Dahir du 21 septembre 1993 relatif au conseil
déontologique des valeurs mobilières (CDVM) et aux informations exigées des
personnes morales faisant appel public à l'épargne. En application de l'article 16 du
Dahir susvisé, les sociétés qui font APE doivent dans les 20 jours qui suivent la
tenue de l'assemblée générale ordinaire, publier dans un journal d'annonces légales.

1
-Art 146 de la loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 par sur les sociétés anonymes.

143
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-Les Etats de synthèse établies conformément à la réglementation prévue par le


CDVM

-résumé du rapport du commissaire aux comptes

En outre, ces sociétés ont une obligation semestrielle de publier dans un journal
d'annonces légales :

-le chiffre d'affaires réalisé et comparé à celui du semestre précédent

-La situation provisoire du bilan arrêté au terme du semestre écoulé.

Enfin, selon les termes de l'article 18 du dit Dahir, les personnes morales
dont les titres sont cotées en bourse sont tenues de publier dans un journal leur
situation commerciale technique ou financière, et pouvant avoir une influence
significative sur les cours en bourse de leurs titres. L'inobservation de ces
obligations de publications expose les personnes morales à des sanctions pénales.

Pour l’amélioration de l’information des actionnaires et l’aménagement du régime


destiné à assurer la protection des minoritaires.

Dans le souci d’accroître les droit des actionnaires dans les sociétés faisant
appel public à l’épargne, la loi qui modifie et complète la loi 17-95 étend le
champs d’application des dispositions protectrices des minoritaires, en abaissant
les seuils de participation permettant de déclencher la mise en œuvre de certaines
mesures de 10 à 5 % ; sont concernés par cette mesure, le droit de récusation du
commissaire aux comptes (art 164 L 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 )
et la demande tendant à le relever de ses fonctions.

La loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les S.A a pris conscience
dans ses dispositions qu’il devrait renforcer davantage le droit d'information des
actionnaires, en mettant en place une procédure (par référé) d'injonction sous

144
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

astreinte pour les personnes intéressées qui ne peuvent obtenir la communication


ou la production des documents touchant à la vie de l'entreprise (1) .

f- Expertise de gestion

Les actionnaires ne peuvent demander la désignation d'un expert que s'ils


représentent au moins le dixième du capital social (2) pour les sociétés cotées.

Selon la jurisprudence française, la condition de détention de 10% du capital


social doit être apprécié au moment de l'introduction de la demande en justice, les
évolutions ultérieures de la répartition de celui-ci, étant sans incidence sur la
validité de l'action.

S'agissant des actions faisant l'objet d'un usufruit qui du nu-propriétaire ou


de l'usufruitier peut exercer cette demande d'expertise?

Pour la majorité de la doctrine française, ce droit appartient au nu-propriétaire


puisque lui seul a la qualité d'associé et détient une part dans le capital social(3).

Or, la jurisprudence française a tendance à rapprocher ce droit à l'exercice


du droit de vote et l'attribuer, ainsi, de manière distributive à l'usufruitier ou au nu
–propriétaire selon que l'expertise doit porter sur des questions pouvant relever de
la compétence d'une assemblée générale ordinaire ou d'une assemblée générale
extraordinaire (4).

En droit marocain, il n'existe pas à notre connaissance de jurisprudence à


ce sujet.

1
- Loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 ce contentant d'instituer le droit de saisine de juge de
référés pour cette fin.
2
-. Art 157-loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 .sur les nouvelles lois de sociétés.
3
-Op.cit, Le régime des valeurs mobilières -séminaire Cabinet ARTEMIS & UGGC- associés-2005, p:
58.
4
-Jurisprudence (cass.com.19 novembre, France Bull n 355, p 245)
145
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Concernant la possibilité de regroupement des actionnaires, enfin l'article


157 susvisé soulève une dernière ambiguïté : cette quotte part du capital social doit
être détenue par chaque demandeur individuellement ou bien ensemble ?

A priori, ce texte ne prévoit pas la possibilité de se regrouper afin d'intenter


collectivement l'instance en désignation.

En effet, si le législateur avait voulu pour l'expertise de gestion accorder cette


possibilité aux actionnaires, il l'aurait fait expressément comme il l'a fait en ce qui
concerne l'action en responsabilité à l'encontre des administrateurs en stipulant à
l'article 353 de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 que "les
actionnaires peuvent, soit individuellement, soit en se groupant, intenter l'action en
responsabilité contre les administrateurs …".

En droit comparé, l'ancienne rédaction de l'article 226 de la loi du 24 juillet


1966 était identique à la création actuelle de l'article 157 de la loi 17-95 Modifiée
et complétée par L 2O -O5 .

Face à ce texte clair, la cour de cassation française a confirmé que la demande


devait être introduire par les actionnaires eux-mêmes qui devaient chacun
représenter au moins 10% du capital social et que la demande ne pouvait pas être
introduite par un groupement d'actionnaires détenant chacun moins de 10% du
capital (1).

Dès lors, l'article 157 de la loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 étant
identique à l'article 226 avant sa modification par la loi du 1 er mars 1984, les
regroupements d'actionnaires sont donc privés d'effets sur la recevabilité de leur
action fondée sur ce texte. En conséquence, la demande d'expertise ne peut pas être

1
-Voire, l’expertise de gestion, Michel Arnaud (conseiller à la cour de France).

146
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

faite par des actionnaires qui se sont regroupés mais par chaque actionnaire
individuellement à la condition qu'il détienne le pourcentage du capital requis.

Cependant, dans une décision rendue, le 3 décembre 2003, par le tribunal de


commerce de Casablanca, celui-ci a refusé cette argumentation au motif que : "il
ressort des dispositions de l'article 157 de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L
2O – O5 sur les S.A, qu'elles font référence, de façon claire et précise, au groupe
d'actionnaires détenteur du pourcentage minimum requis".

Il convient de noter qu'il s'agit d'une décision rendue en première instance


pouvant être remise en cause en appel ou en cassation.

Pour les opérations de gestion, l’expertise de gestion ne peut porter que sur des
opérations précises et déterminées qui ont été décidées par les organes de gestion
de la société à l'exclusion de toutes autres opérations notamment celles approuvées
par le conseil de surveillance qui n'est pas un organe de gestion mais simplement
de contrôle et de surveillance comme le rappelle son titre, ou l'assemblée générale
de ses actionnaires.

La jurisprudence française retient une définition organique de l’opération de


gestion, l'opération accomplie par les organes d'administration et de direction de la
société, ce qui exclut les actes accomplis par les organes délibérants". A ce titre, il
est de jurisprudence constante que le terme "opérations de gestion" vise des
opérations décidées par les organes de gestion de la société à savoir, les dirigeants
sociaux ou le conseil d'administration à l'exclusion des opérations approuvées par
les actionnaires en assemblée générale.

Quand aux opérations de gestion spécifiques, la demande d'expertise de


gestion ne peut porter que sur une ou plusieurs opérations de gestion spécifique
clairement identifiées.

147
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La cour de cassation française 18 octobre 1994 a affirmé : "que les questions posés
par M.X étaient si nombreuses et diverses qu'elles tendaient en fait à une critique
systématique de l'ensemble de la gestion de la nouvelle direction sociale (..) Que
les griefs présentés par M.X avaient une portée trop générale…".

De même le président du tribunal de commerce de Casablanca, 3 décembre


2003, reconnaît que "La jurisprudence de cette cour a tendance, à chaque fois
qu'elle a l'occasion d'appliquer l'article 157, de le limiter à une ou plusieurs
opérations de gestion qui sont précisément déterminée et ayant suscité des
divergences du fait de leur manque de clarté et qu'elle n'ont donné lieu à aucune
explication" (1).

Ce qui nous pousse à conclure que la jurisprudence française ou marocaine


a été amenée à cerner ce qui constitue une opération de gestion; la demande
d'expertise de gestion est refusée dans des cas qui ne relevaient pas d'une définition
d'une ou plusieurs opérations de gestion2.

Ainsi en France, la jurisprudence avait refusé de statuer, ainsi sur la fixation


de la rémunération du gérant d'une SARL dès lors qu'elle est décidée par
l'assemblée des associés, et qu’elle ne constitue pas un acte de gestion(3).

En revanche, sont considérés comme des actes de gestion, susceptibles d'être


examinés par un expert de gestion de la part de la jurisprudence :

-L'opération par laquelle l'actionnaire majoritaire a décidé de céder


l'ensemble des actifs de la société (4).

Cependant, on a pu remarquer que le projet de loi qui modifie et complète la


loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 a gardé les dispositions des articles

1
-Jurisprudence, 2003, tribunal de commerce de Casablanca.
2
Opcit Thése ,le marché boursier des valeurs mobilières ,2OO8.
3
-Cass.com.19 novembre 1991, Bull. IV, n°355, p: 245.
4
-Tribunal de commerce de Créteil, 13 avril 1988.

148
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

140 à 150 de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 applicables aux
sociétés anonymes faisant appel public à l’épargne sur le rapport de gestion, sur
ce point nous considérons qu’il n’avait eu pratiquement aucun changement sur les
modalités du rapport de gestion antécédent.

Autres que les droits attachés aux actions, il y a des obligations qui sont y
attachées.

III- Les obligations attachées aux actions


Des obligations qui peuvent être attachées aux actions sont la contribution
aux pertes et le rachat des sociétés de leurs propres actions :
a- La contribution aux pertes

La contribution aux pertes est prévue par l’article 1033 du DOC :

"La part de chaque associé dans les pertes et en proportion de sa mise"

Les pertes soumises à contribution sont portées au passif du bilan en report à


nouveau négatif ce qui traduit une diminution des capitaux propres. La date de mise
à contribution, c'est seulement à la dissolution de la société que les associés sont
tenus de contribuer aux pertes :

- le liquidateur commence par désintéresser les créanciers sociaux

-lorsque l'actif ne suffit pas, cela signifie que les associés ne récupéreront pas leur
mise initiale. Il existe néanmoins une exception : en cas de perte du quart du capital
social, les associés doivent renflouer la société lorsqu'ils décident la poursuite de
l'action sociale.

Cependant, la seule sanction qui était prévue est celle imposée par l'article
407 de la loi 17-95 modifié et complété par L 2O/O5 et qui punit d'un
emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 4000 à 2000 dirhams ou l'une
de ces peines seulement les organes d'administration, de direction, de gestion qui
ne convoquent pas l'assemblée générale extraordinaire dans le délai de trois mois
149
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

suivant l'approbation des comptes ayant fait apparaître ces pertes à l'effet de décider
s'il y a lieu à la dissolution anticipée de la société (1).

Désormais , il y a eu une nouveauté concernant le projet de loi qui modifie


et complète la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 , qui a prévu une
autre sanction qui varie entre l’amende ou bien un emprisonnement qui touche le
liquidateur si la société faisant appel public à l’épargne. (2)

Il semble que de telles sanctions semblent rigoureuses et ne répondent pas à


certaines préoccupations de chefs d’entreprises et des praticiens qui militent en
faveur de l’assouplissement du volet pénal dans le projet de loi sus- mentionné sur
les sociétés.

b-Les modalités de rachat des sociétés de leurs propres actions

Le programme de rachat de titres est une opération par laquelle une


entreprise cotée en bourse procède au rachat sur le marché de ses propres actions,
dans le respect des textes de loi en vigueur. Toute entreprise cotée peut procéder
au rachat de ses titres sur le marché, pour l’une des raisons suivantes :

-en vue de réduire par annulation, non motivée par des pertes, des actions
rachetées ;

-en vue de régulariser le marché.

Cependant, il y a toujours un objectif principal pour un programme de rachat


des titres en vue de régulariser les variations excessives du cours boursier, dans le
respect des règles de marché. La transparence peut diminuer les manipulations des

1
-Art 407 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
2
-Art 421 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 « sera puni d’une amende de 5 000 à
25 000 dirhams le liquidateur d’une société……si la société faisant appel public à l’épargne, l’acte le
nommant liquidateur et procédé au dépôt au greffe du tribunal et à l’inscription au registre de commerce
des décisions prononçant la dissolution »

150
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

cours, cependant nous avons vu nécessaire d’apporter des cas pratiques qui
illustrent les opérations de rachat des sociétés de leurs propres actions.

b /1-Les conditions de souscription et d'achat par une société de ses propres


actions

Les actionnaires d'une S.A peuvent faire acheter les actions qu'ils détiennent
dans le capital de celle-ci par la société elle-même.

On trouve qu'il y a interdiction de l'achat des actions par un prête-nom-, la loi


interdit (1) "la souscription et l'achat par la société de ses propres actions, soit
directement, soit pour une personne agissant en son propre nom, mais pour le
compte de la société, sauf si l'acquisition de ces actions vise leur annulation à l'effet
de réduire le capital".

Toutefois, il convient de déterminer lors de l'acquisition des actions si cette


opération a été ou non réalisée pour le compte de la société émettrice.

Pour les conditions de détention par une société de ses propres actions:

-la société ne peut posséder, directement ou indirectement ou par l'intermédiaire


d'une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société plus
de 10% d'une catégorie déterminée (2).

-L'acquisition d'actions de la société ne doit pas avoir pour effet de réduire la


situation nette à un montant inférieur à celui du capital augmenté des réserves
distribuables.

1
-Art 280 Loi 17-95 Modifiée et complétée L 2O -O5 .sur Les sociétés, qui interdit pour une société de
détenir ses propres titres, toutefois les sociétés peuvent déroger à cette règle pour assurer une régulation
du cours boursier (art 281-loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 ).
2
-Art 279 Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur Les sociétés.

151
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-La société doit disposer des réserves autres que la réserve légale, d'un montant au
moins égal à la valeur de l'ensemble des actions qu'elle possède, directement ou
indirectement ou par l'intermédiaire de prête nom ou autres conventions de partage.

Ces réserves ne doivent être distribuées aux actionnaires ni être affectées à


l'apurement des pertes.

Par ailleurs, les actions acquises par la société doivent, quelles que soient leur
origine ou leur destination, et même s'il s'agit de titres cotés, êtres mises sous forme
nominative, dès leur acquisition. Elles devront aussi être entièrement libérées.

Il peut y avoir une limitation des droits attachés aux actions détenues par la
société; la société ne peut exercer aucun des principaux droits attachés aux actions
qu'elle détient.

En cas de rachat par une société de ses propres actions, le droit de vote
attaché à ces actions se trouvera supprimé.

Il s'ensuit que le quorum et la majorité requis pour la validité des assemblées


générales doivent être calculés, abstraction faite de ses actions. En outre, les actions
dépossédées par la société ne donnent pas droit aux dividendes.

L'assemblée générale extraordinaire peut ne pas tenir compte de ces actions


pour la détermination des droits préférentiels de souscription attachés aux autres
actions détenues par la société, elles doivent être, avant de clôture du délai de
souscription, soit vendues en bourse, soit être réparties entre les actionnaires (1).

En fait, sur le plan pratique, ce rachat des sociétés de leurs propres actions,
constitue une sorte d'opération de régularisation des actions pour la société et
également pour le marché boursier.

1
-Art 281, Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur la S A .

152
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Par ailleurs en France, l’ordonnance du 24 juin, réforme de nombreuses


dispositions du droit du rachat d‘actions : le droit de subdéléguer les pouvoirs de
réalisation d’un programme de rachat d’actions ; ces programmes reposent sur une
autorisation donnée par l’assemblée générale ordinaire des actionnaires, au conseil
d’administration ou du directoire de racheter le marché des actions représentant
jusqu'à 10% du capital de la société. Les actions ainsi rachetées par la société
émettrice peuvent être utilisées à toutes fins utiles, et éventuellement êtres
annulées, cette annulation ne pouvant provoquer une réduction du capital
supérieure à 10 % par période de vingt –quatre mois. Alors nous avons pu encore
constater une sorte de souplesse qui manque aux dispositions de la loi 17-95
Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés concernant le rachat des
sociétés de leurs propres actions1.

Il peut y avoir des sanctions comme le non respect de cette égalité qui peut
exposer le président du conseil d'administration, les administrateurs, les membres
du directoire et du conseil de surveillance à une amende de 10 000 dirhams à 50
000 dirhams.

Toutefois, cette inégalité de traitement peut être licite à la seule condition


d'être acceptée par chacun des actionnaires en renonçant librement et expressément
à cette réduction et que cette renonciation intervienne au moment où l'opération est
envisagée.

Cependant il s’est avéré que Le rachat des actions n’est pas toujours la
régulation des cours, des manipulations des cours peuvent avoir lieu, difficiles
parfois à détecter.

b/2 -Le rachat des sociétés de leurs propres actions : régulation ou


manipulation des cours ?

1
Thèse , Le Marché Boursier des Valeurs Mobilières,2008 .

153
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Pour s’assurer du respect des règles encadrant les programmes de rachat


d’actions, il est recommandé de confier l’exécution de celui-ci à une société de
bourse , maîtrisant les mécanismes du marché financier.

Pour éviter toute opération douteuse. Il est notamment interdit à une société
d’intervenir sur ses propres titres pendant :

-les 15 premiers jours précédant la date de publication des comptes annuels


et semestriels ;

-la période comprise entre la date ou la société dispose d’une information


pouvant avoir une influence significative sur le cours et la date de diffusion de cette
information.

Il convient de distinguer « les initiés temporaires » et les « initiés


permanents » (1) .un président de société est nécessairement un initié permanent.
C’est la raison pour laquelle, il est préférable de mandater une société de bourse
pour conduire le programme de rachat. Celle-ci n’ayant pas d’information
privilégiée, elle agissait uniquement en fonction des situations du marché.

L’efficacité de ces programmes de rachat d’actions est renforcée par


l’absence de toute restriction quand au volume à échanger ou le timing des
opérations et à la possibilité de passer des transactions sur le marché de gré à gré.

En contrepartie leur transparence est assurée par l’information obligatoire de


la bourse de Casablanca lors du lancement du programme de rachat et de ses
caractéristiques, ainsi que par l’envoi de reporting mensuel au CDVM, comprenant
le nombre d’actions achetées et cédées. (Circulaire relative n°02-03 relative à
l'information exigée des sociétés cotées à l'occasion du rachat en bourse de leurs

1
- La conférence - Pierre Célier sur le rachat des sociétés de leurs propres actions dans le séminaire des
marchés des capitaux et le financement d’entreprises.

154
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

propres actions en vue de régulariser le marché modifiée par la circulaire de la


version de janvier 2O12, la même circulaire modifiée le 8 avril 2O13 ).

Sur le plan comptable les titres achetés par la société dans le cadre du
programme de rachat sont considérés comme «les titres et valeurs de placement ».

Sur le plan fiscal, les actions détenus par la société ne donnent pas droit aux
dividendes. Par contre le programme peut avoir des incidences sur le résultat
imposable du fait des plus ou mois des values réalisées à cette occasion.

Cependant le rachat par les sociétés cotées de leurs propres actions ne se fera
plus comme avant. La disposition de la loi 17/95 Modifiée et complétée par L 2O -
O5 relative aux SA qui régissait cette opération ne suffisait plus. aussi ;depuis le
premier juin 2005 ,de nouvelles règles du jeu ont été officiellement fixées et
diffusées par le CDVM auprès de toutes les institutions concernées ,comblant ainsi
un vide juridique qui,ouvrait peut –être ,la parade- c’en était de plus en plus usitée
pour boucher ,dans le court terme,de gros trous financiers occasionnés,le plus
souvent ,par des sorties massives d’argent(gros, prêt, renouvellement de parc
machines,travaux d’entretien…)dont le recouvrement pouvait s’avérer parfois
hypothétique.

Désormais, c’est donc fini ! Fort du décret signé en février dernier par le
premier ministre des finances, fixant les formes et conditions dans lesquelles les
rachats par les sociétés cotées de leurs propres actions ; pour régulariser le marché
pouvait se faire, le CDVM a sorti deux circulaires, ainsi les programmes de rachats
par les sociétés cotées de leurs propres actions pour régulariser le marché. Une telle
opération nécessite une grande transparence .en effet ,il lui faudra établir une
notice d’information,laquelle devra être soumise au visa du CDVM préalablement
à la tenue de l’AG appelée a se prononcer sur l’opération .le délai minimum de
remise est de 45 jours avant l’AGO. Cette notice devra comprendre toute
l’information nécessaire aux actionnaires, en l’occurrence la situation financière de

155
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

la société et ses perspectives ainsi que l’impact de l’opération envisagée sur le


financement et le développement de la société, afin, de leur permettre de se
prononcer sur le programme de rachat qui sera proposé lors de l’assemblée
ordinaire.

Nous considérons, que le programme de rachat est avantageux pour la


société cotée qui l’initie et ceci à plus d’un titre. D’abord il lui permet de contribuer
activement à l’animation de son titre, tout en favorisant une tendance régulière du
cours boursier laquelle facilite la réalisation d’opérations futures sur le capital.

IV- Les régimes spécifiques des actions

Des régimes spécifiques des actions peuvent avoir lieu, ce sont les ADP et
les actions de préférence.

a- Comment mettre en place les actions à dividende prioritaires sans droit de


vote?

L'émission des actions à dividende prioritaire sans droit de vote est soumise
à une triple condition:

-elles ne sont permises, en application de l'article 261 de la loi 17-95 Modifiée et


complétée par L 2O -O5 qu'aux sociétés ayant réalisées au cours des deux derniers
exercices des bénéfices distribuables;

-elles ne peuvent représenter plus du quart du montant du capital social.

-elles ne peuvent être détenues par les dirigeants, leurs conjoints et leurs enfants
mineurs (1).

L'article 262 de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5.pose le


principe selon lequel les statuts des sociétés par actions dès leur origine ou à la

1
-ART-268-Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les nouvelles lois sur les
sociétés.
156
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

suite d'une augmentation de capital peuvent autoriser la création de pareilles


actions.

Elles peuvent être crées par conversion d'actions ordinaires déjà émises.

Création par augmentation de capital:

La décision relève alors de la compétence de l'assemblée générale


extraordinaire conformément à l'article 267 de la loi 17-95 Modifiée et complétée
L par 2O -O5 .

S'agissant d'une augmentation du capital social par émission d'actions nouvelles,


les actionnaires doivent bénéficier du droit préférentiel de souscription en
représentation d'apports en numéraire.

L'attribution gratuite d'actions nouvelles, à la suite d'une augmentation de


capital par incorporation de réserve, bénéfices ou primes d'émission s'applique
également aux titulaires d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote.

Toutefois, l'assemblée générale extraordinaire -AGE- peut décider, après


avis de l'assemblée spéciale, que les titulaires d'actions à dividende prioritaire
recevront, aux lieux et place, d'actions ordinaires sans droit de vote qui seront
émises dans la même proportion.

Pour l'amortissement du capital-il est interdit à la société qui a émis des actions à
dividendes prioritaires sans droit de vote d'amortir son capital.

Création par conversion d'actions:

La création d'action à dividende prioritaire sans droit de vote peut résulter de la


conversion d'actions ordinaires en actions de ce type; inversement, les actions à

157
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

dividende prioritaire sans droit de vote peuvent aussi être converties en actions
ordinaires (1).

-Dans le premier cas de figure : la décision doit être prise par l'assemblée générale
extraordinaire des actionnaires qui détermine le montant maximal des actions à
convertir et fixe les conditions de conversion sur rapport spécial des commissaires
aux comptes.

Cependant, la décision ne sera définitive que lorsqu'elle aura été approuvée


par l'assemblée spéciale, s'il existe déjà des actions de ce type dans la société; au
cas contraire, la tenue de cette assemblée n'aurait pas de sens. Quoi qu'il en soit,
conformément à l'article 266 de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5
, les titulaires d'action de ce type seront, par la suite, regroupés au sein d'une
assemblée spéciale dont le rôle est de défendre leurs intérêts communs.

L'offre de conversion est faite à tous les actionnaires- à l'exception de ceux qui en
sont écartés proportionnellement à leurs droits, cette offre dure pendant la période
fixée par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires.

Les actionnaires sont libres d'accepter ou de refuser la conversion de leurs


actions, sauf à rappeler que le volume global de celles-ci ne peut excéder le quart
du capital social. Quand à la valeur nominale, elle est égale à celle des actions
ordinaires.

La décision de conversion doit, enfin, être approuvée par l'assemblée


générale extraordinaire des obligataires porteurs d'obligations convertibles,
d'obligations échangeables contre des actions et d'obligations avec de souscription
d'actions.

1
-Art 263 loi 17-95 modifiée et complétée par L 20- 05 sur les sociétés.

158
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Le conseil d'administration ou le directoire doit adresser un rapport à cette


assemblée spéciale indiquant les conditions de la conversion, les modalités de
calcul du rapport de conversion ainsi que les modalités de réalisation.

On a pu remarquer qu’en droit marocain cette pratique n’est pas très utilisée,
et en droit français ça reste très rare.

-Dans le second cas de figure : il s'agit d'une démarche inverse prévue par la loi.
La société peut convertir les actions à dividende prioritaire sans droit de vote en
actions ordinaires. Le processus de conversion est identique et suppose
l'intervention des mêmes organes sociaux: assemblée générale extraordinaire des
actionnaires qui statue sur rapport spécial des commissaires aux comptes qui
précise les modalités de la conversion, assemblée spéciale qui se prononce sur la
perte de leurs avantages en contre partie de la qualité d'associés à par entière.

Cependant ; à l’image des actions ordinaires ; les actions à dividendes prioritaires


permettent de renforcer les fonds propres de l’entreprise sans modifier la structure
de son capital.

Sur le plan pratique, les ADP peuvent être librement négociable à la bourse
de casablanca.

Il semble au Maroc, que les actions à dividende prioritaire sont les actions
les plus utilisées par les investisseurs aux fonds de capital d’investissement, surtout
par les sociétés cotées marocaines en cas d’augmentations de capital comme par la
suite dans divers opérations financières. Et on a pu constater également qu’il n’y a
eu aucun changement sur les ADP par rapport à l’ancienne rédaction de la loi 17-
95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les S.A concernant leur
réglementation.

159
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

b- Faut-il introduire les actions de préférence en Droit Marocain1 ?

Les actions de préférence sont inspirées des « preferred shares » du droit


américain, les actions de préférence visent à répondre aux besoins du monde des
affaires et particulièrement des opérations de « capital investissement » (2).

On prend l’article 262 de la loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 :


il peut être crée des actions de priorité jouissant d’avantages par rapport à toutes
autres actions en parallèle, on trouve article L. 228-11 du code de commerce
français (ordonnance du 24 juin 2004) : il peut être crée des actions de préférence
avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature à titre
temporaire ou permanent.

1- Les caractéristiques communes

Les droits privilégiés sont :

Droits financiers-Ils peuvent consister notamment :

Un droit à un dividende préciputaire ou prioritaire, versé par préférence aux actions


ordinaires ; ce dividende peut également être cumulatif une part du boni de
liquidation majorée ou payée en priorité sur les autres actionnaires (3).

Droits politiques-Ils peuvent consister notamment en : un droit


d’information renforcé ; un droit de demander une mission particulière ; la
soumission de la réalisation de certaines opérations déterminées à la consultation
préalable des porteurs de ces actions.

-Le respect des dispositions relatives au droit de vote :

1
Opcit, Thèse ,le marché boursier des valeurs mobilières ,2OO8 .
2
-Bruno pichard, quels droits pour le actionnaires de préférences, droit des sociétés, les petites affiches
.21 juin 2005, n° 15, pp10.
3
-Couret et H.le nabasque. Valeurs mobilières N° 524.

160
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La création des actions de priorité ou de préférence ne doit pas faire échec aux
principes selon lesquels : -le droit de vote attaché aux actions est proportionnel à
la qualité du capital qu’elles représentent, chaque action donne droit à une voix au
moins et à deux voix au plus.

-La protection des droits des porteurs:

La décision d'une assemblée générale de modifier les droits relatifs aux


actions de priorité ou de préférence n'est définitive qu'après approbation par
l'assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie.

-Intérêt des actions de préférences

Les actions de préférence peuvent présenter divers avantages, qu’on peut les
énumérer de la sorte :

-Des droits particuliers plus étendus :

Les droits particuliers peuvent également être constitutifs d’obligations et de


restriction ; les droits ne sont pas nécessairement « des avantages » et les droits
particuliers peuvent être exercés dans la société émettrice elle-même ou dans une
autre société du groupe, la contrôlant à plus de 50% ou qui sont contrôlées par elle
à plus de 50%, dès lors que l’émission de ces actions aura été autorisée par les
assemblées d’actionnaires des sociétés intéressées (1).

-Un droit de vote aménageable :

Le droit de vote peut être aménagé ou suspendu pour une durée déterminée
ou déterminable ou supprimé.

1
-Op.cit bruno pichard, Quels droits pour les actionnaires de références, droit des sociétés, les
petites affiches, 21juin 2005 ,n 15,p18.
161
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Mais les sociétés ne peuvent, à peine de nullité de l’émission, émettre des


actions de préférence sans droit de vote au-delà du ¼ du capital social pour les
sociétés cotées et de la 1 /2 du capital social pour les sociétés non cotées (1).

-Une protection des porteurs d’actions renforcée :

Les porteurs d’actions de préférences, constitués en assemblée spéciale, ont


la possibilité de désigner un commissaire aux comptes pour vérifier le respect des
droits particuliers attachés à ces acteurs. Il établit un rapport spécial qui est diffusé
aux porteurs à l’occasion d’une assemblée spéciale (2.)

Il peut y avoir une protection renforcée dans l’hypothèse de certaines


opérations.

En Cas de modification ou d’amortissement du capital : l’assemblée générale


extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs
des actions de préférence. Ces incidences peuvent également être constatée dans
les statuts.

En Cas des fusions et du scission : les actions de préférence peuvent être


échangées contre des actions de sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine
comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité d’échange
spécifique en tenant compte des droits particuliers abandonnés.

En l’absence d’échange contre des actions conférant des droits particuliers


équivalents, la fusion ou la scission est soumise à l’approbation de l’assemblée
spéciale.

Lorsque les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur un


marché réglementé, elles peuvent rachetées ou remboursées, à l’initiative de la

1
-Defoucaud, Actions de préférence : vers un renforcement du régime des valeurs mobilières, les
Echos, 8 oct, 2001.
2
-Op.cit, ordonnance 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières.
162
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

société ou du porteur, si le marché n’est pas liquide, dans les conditions prévues
par les statuts.

Il semble que les actions de préférences, une fois introduites au Maroc vont
susciter une polémique, les sociétés marocaines ne sont pas habituer à octroyer à
leurs actionnaires de telles privilèges et de dividendes1.

La réglementation des valeurs mobilières au Maroc aurait pu introduire


dans ces nouvelles dispositions les actions de préférences qui auraient pu
constituer une grande modernisation pour le traitement des valeurs mobilières; une
telle option va octroyer une grande protection aux actionnaires marocaines et des
privilèges en leur faveur et surtout l’attraction des investisseurs.

Cependant, les titres de capital une fois analysés, on devrait passer pour connaître
la réglementation juridique des titres de créances.

B- La réglementation juridique des obligations en droit commun

Les obligations sont des titres négociables, qui dans une même émission
confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale (2) sur les
nouvelles lois sur les sociétés.

Les obligations peuvent avoir des avantages et des inconvénients, ces avantages
sont :

-Pour la société émettrice :

-Les obligations évitent les augmentations de capital

-l’emprunt obligatoire est plus commode et parfois moins onéreux qu’un crédit
bancaire ;

1 Opcit,le Marché Boursier des valeurs mobilières,2OO8 .


2
-Article 292 , Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur Les sociétés anonymes.
163
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-L’indépendance de la société est plus facile à sauvegarder face à de multiples


obligataires qu’en présence d’un créancier unique.

-Pour les obligataires : -Ils perçoivent un intérêt payé à jour fixe.

-Ils sont assurés de retrouver leurs capitaux.

S’agissant des inconvénients des obligations :

-du point de vue de la société : les obligations grèvent le fonctionnement financier


de la société puisque les intérêts doivent être même si l’exercice social a été
déficitaire.

-Du point de vue des obligataires, les obligations, dû moins les obligations
ordinaires, ne leur offrent aucune protection contre la dépréciation de la monnaie.

• Les modalités d’émission :


Les conditions préalables exigées des sociétés : l’émission d’obligations est
réservée aux sociétés anonymes remplissant les deux conditions d’émission (art
293) :

-Elles doivent avoir deux années d’existence et clôturé deux exercices dont
les états de synthèse ont été approuvés par les actionnaires. Cette condition permet
aux souscripteurs éventuels d’apprécier la situation financière de la société.

-Le capital social doit être entièrement libéré.

Des conditions supplémentaires peuvent être applicables aux sociétés


faisant appel public à l’épargne (1).

La société émettrice doit établir une note d’information, visée par le CDVM
et publiée dans un journal d’annonces légales devant comporter des informations
afférentes, notamment, à l’organisation de la société émettrice, à sa situation

1
-ART 297-Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les nouvelles lois des sociétés.

164
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

financière et à l’évolution de son activité, ainsi qu’aux caractéristiques et à l’objet


de l’opération envisagée.

La note est alors remise à toute personne dont la souscription est sollicitée et
est tenue à la disposition du public au siège de la personne morale émettrice et dans
tous les établissements chargés de recueillir les souscriptions, et en cas
d’introduction des obligations en bourse, au siège de la bourse des valeurs.

• Les conditions de réalisation de l’émission :


L’émission d’obligations ordinaires est décidée par l’assemblée générale
ordinaire des actionnaires (1) ; Mais « cette assemblée peut déléguer au conseil
d’administration ou au directoire les pouvoirs nécessaires pour procéder, dans un
délai de cinq ans, à une ou plusieurs émissions d’obligations et en arrêter les
modalités ».

Dans les sociétés ayant pour objet principal d’émettre des emprunts
obligataires destinés au financement des prêts qu’elles consentent, le conseil ou le
directoire est habilité de plein droit pour émettre ces emprunts ; outre ses
attributions de plein droit ou par délégation, le conseil d’administration ou le
directoire une fois l’émission décidée, est chargé de réaliser l’émission des
obligations.

Dans le contrat d’émission : la valeur nominale est librement fixée par la


société émettrice, mais elle peut pas être inférieure à 5O dirhams. Le montant de
l’emprunt obligataire doit être entièrement souscrit lors de l’émission ; le contrat
d’emprunt fixe la date de remboursement. La société ne peut imposer le
remboursement anticipé des obligations, sauf clause contraire stipulée dans le
contrat d’émission (2). Or, Parmi les points positifs de la L 2O -O5 est l’abaissement
de la valeur nominale de 100 à 50 DH voir à 10dirhams pour les sociétés dont les

1
Article 292 Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
2
-Article 313 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
165
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

titres sont inscrits à la cote de la bourse des valeurs ( 1).une telle proposition vise à
assurer une meilleure liquidité des titres cotés en bourse et une dynamisation au
niveau du marché boursier dont les transactions s’avèrent particulièrement difficile
pour la petite épargne.

S’agissant du prix d’émission : ainsi pour rendre l’émission attrayante, dans


la pratique (2), le contrat d’émission peut prévoir un prix d’émission inférieur à la
valeur nominale et une valeur de remboursement supérieure ou égale à cette valeur
nominale, on parle dans ce cas d’émission au dessous du pair. L’emprunt
obligataire peut être garanti. Dans ce cas, la garantie doit être représentée soit par
une sûreté réelle, soit par un engagement de l’Etat ou d’une personne morale
autorisée par l’état à cet effet, l’émission d’obligations garanties par une sûreté
réelle doit être préalablement autorisé par les autorités compétentes en vue
d’inscrire la sûreté, selon la procédure.

En vigueur, au profit de la masse des obligataires concurrent le montant de


l’emprunt projeté. La radiation, la réduction ou le cantonnement de l’inscription ne
pourra être obtenu que par mainlevée du mandataire de la masse ou par division du
présent du tribunal du siège de la société, statuant au référé (article 296).

En France, l’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des


valeurs mobilières a touché également les obligations; parmi ces innovations :

De fait de l’émission d’obligations ordinaires (c'est-à-dire qui ne donnent


pas accès au capital de la société) est désormais de la compétence du conseil
d’administration ou du directoire, sauf si les statuts réservent ce pouvoir à

1
-Art 246 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 « le montant nominal de l’action nominal ne
peut être inférieur à cinquante (50) dirhams. Toutefois, pour les sociétés dont les titres sont inscris à la
cote de la bourse des valeurs, le minimum du montant nominal est fixé à dix (10) dirham ».
2
-Op.cit, ARTEMIS- Cabinet juridique et fiscal-le régime des valeurs mobilières -séminaire, 2005-p:
114.

166
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

l’assemblée générale où si celle –ci décide de l’exercer (1) ; le conseil


d’administration ou le directoire peut donc librement opter entre l’emprunt
bancaire et l’emprunt obligataire (avant l’ordonnance, seule l’assemblée générale
avait compétence pour autoriser l’émission d’obligations). L’assemblée garde
toutefois la possibilité de se réserver le pouvoir d’émettre des obligations et les
statuts peuvent également expressément le lui attribuer.

Le conseil d’administration ou le directoire peut déléguer à un ou plusieurs


de ses membres, au directeur général ou, en accord avec ce dernier, à un ou
plusieurs directeurs généraux délégués, et dans les établissements de crédit, à toute
personne de son choix, les pouvoirs nécessaires pour réaliser, dans un délai d’un
an l’émission d’obligations et arrêter les modalités. Pour les sociétés anonymes à
directoire et à conseil de surveillance, le directoire peut déléguer à son président
et avec l’accord de celui-ci à un ou plusieurs de ses membres, et dans les
établissements de crédit, à toute personne de son choix, les pouvoirs nécessaires
pour réaliser dans le même délai, l’émission d’obligations et en arrêter les
modalités.

Afin d’assurer l’information des actionnaires, la situation financière et


notamment d’endettement de la société, doit être mentionnée dans le rapport annuel
(article L225-L100 du code de commerce).

L’ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières, que parmi ses
assouplissements majeurs concernant les obligations ordinaires ; la compétence
dévolue jusqu'à l’ordonnance à l’assemblée générale des actionnaires est transférée
au conseil d’administration ou au directoire ; au Maroc, il n’y a pratiquement aucun
assouplissement des obligations même dans la loi qui a modifiée et complétée la
loi 17-95 sur la SA .

1
-ART L-228-40 du code de commerce –France-.

167
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

• Groupement des porteurs d’obligations :


Pour défendre leurs intérêts communs, « les porteurs d’obligations d’une
même émission sont groupés de plein droit en une masse dotée de la personnalité
morale ».

« Toutefois, en cas d’émission successives d’obligations, la société peut,


lorsqu’une clause de chaque contrat d’émission le prévoit, grouper en une masse
unique les porteurs ayant des droits identiques » (1).

La masse est représentée par un ou plusieurs mandataires élus par


l’assemblée générale des obligataires. En attendant la tenue de l’assemblée
générale, le conseil d’administration procède dès l’ouverture de la souscription à la
désignation d’un mandataire provisoire. A défaut, celui-ci est désigné à la demande
de tout intéressé par le président du tribunal statuant en référé « ne peuvent être
désignés comme représentants de la masse les administrateurs et les personnes qui
sont au service de la société débitrice et des sociétés garantes de l’emprunt » (2).

Les représentants de la masse, ont le pouvoir :

-d’accomplir au nom de la masse tout acte de gestion nécessaire à la


sauvegarde des intérêts communs des obligataires,

-d’exercer les actions en justice au nom de la masse après avoir été dûment
autorisé par l’assemblée générale des obligataires (3),

-d’assister, sans voix délibérative, aux assemblées générales d’actionnaires


et d’obtenir communication des documents mis à la disposition des actionnaires
dans les mêmes conditions qu’eux,

-de convoquer l’assemblée générale des obligataires.

1
-Article 299, loi 17-95 modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
2
-Article 301, loi 17-95 modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés .
3
-Article 303, loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
168
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En France, La réforme précise aussi explicitement la nécessité de tenir une feuille


de présence et d’établir un procès-verbal pour les assemblées de la masse des
obligataires (article L228-60-1du code de commerce) ainsi que la possibilité
d’utiliser le vote par correspondance, voire les moyens de visioconférence (article
L228-61 du code de commerce). Elle relève enfin les conditions de majorité en
deux tiers des obligataires présents ou représentés pour la modification a posteriori
du contrat d’émission (article L228-65 du code de commerce).

On a pu remarquer une fois encore la modernisation des procédures


concernant la masse des obligataires.

• L’assemblée des obligataires :


L’assemblée des obligataires réunit les obligataires d’une même masse en
vue de délibérer et prendre les décisions relatives à la défense de leurs intérêts
communs. Dans une large mesure, l’assemblée des obligataires est organisée à
l’image des assemblées ordinaires d’actionnaires, notamment pour tout ce qui
concerne la forme et le délai de la convocation, les conditions de quorum et de
majorité et le droit de vote(1).

-Pouvoirs de l’assemblée générale des obligataires : Elle délibère « sur


toutes les mesures ayant pour objet d’assure la défense des obligataires et
l’exécution du contrat d’emprunt, et en général sur toutes les mesures ayant un
caractère conservatoire ou d’administration » (2).

« Toute décision qui met en cause les droits des obligataires doit être
approuvée par l’assemblée générale des obligataires » (3).

Ces décisions peuvent intéresser à la fois la société émettrice et ces


obligataires (par exemple, modification de l’objet ou de la forme de la société

1
-Article 307 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
2
-Article 308-Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
3
-Article 309 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
169
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

fusion ou scission de la société, émission de nouvelles obligations comportant un


droit de préférence par rapport à la créance des obligataires comportant la masse).

Elles peuvent également intéresser les conditions de l’emprunt (par exemple,


modification des garanties conférées aux obligataires, modification du taux des
intérêts ou report de l’échéance du paiement des intérêts). A défaut d’approbation,
la société émettrice doit renoncer aux modifications envisagées, à moins d’offrir
de rembourser les obligataires qui en feront la demande dans les trois mois à partir
du jour où la modification est intervenue.

Sur le plan pratique, les titres de créance sont cotés en pourcentage de leur
valeur nominale et au pied du coupon ou en unité monétaire sur décision de la
bourse des valeurs, cette décision est publié au bulletin de la cote.

Le jour de négociation, la fraction courue du coupon est calculée sur la base


de la date de dénouement théorique de la négociation.

Les modalités de calcul du coupon couru sont fixées par la société gestionnaire et
publiées au bulletin de la cote (1).

Les obligations sont cotées au fixing avec une marge de variation + ou - 2%


par rapport au cours de référence.

Donc, la bourse intègre le jour encouru et il faut donner un cours de référence


à une obligation; des annuités constantes jusqu'à l'échéance finale.

Quand il y a des emprunts obligataires ,on remarque que la prime de risque qui est
garanti par l'état à un risque moindre ; bénéfique pour la société qui a émis
l’emprunt obligataire, à l'instar : Emprunt obligataire avec ONA Holding- (2).

1
-Le Règlement Général de la bourse Approuvé par l’arrêté du Ministre de l'Economie et des Finances
n°1268-08 du 7 juillet 2008 modifié et complété par l’arrêté du Ministre de l'Economie et des Finances
n° 1156-10 du 7 avril 2010.

170
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Après avoir étudié les valeurs mobilières simplifiées, il convient de connaître


les valeurs mobilières composées qui sont les certificats d’investissements et les
obligations convertibles en actions.

§ II Le régime « composé » des valeurs mobilières

Les valeurs mobilières composées sont définies comme des valeurs qui
donnent droit, par conversion ; échange, remboursement ou toute autre manière, à
l’attribution à tout moment ou à date fixe de titres émis en représentation d’une
quotité de la société émettrice c'est-à-dire à l’attribution d’actions ou de certificats
d’ investissement (1).cependant, ces valeurs mobilières complexes concernent les
certificats d’investissements et de droit de vote (A )et les obligations convertibles
en actions ( B).

A- Les certificats d’investissement et de droit de vote

Les certificats d’investissements résultent d’un fractionnement des droits


attachés à l’action ; droits pécuniaires et droits extra pécuniaires (2).

Le certificat d’investissement est représentatif des droits pécuniaires de


l’actionnaire (dividende, boni de liquidation). Il s’agit d’un titre négociable dont la
valeur nominale est égale à celle des actions et qui doit connaître les mêmes
conditions de division que celles qui seraient réservées aux actions(3). S’agissant
de certificat de vote il est représentatif du seul droit de vote attaché à l’action. Il
doit obligatoirement revêtir la forme nominative.

1- Op.cit, ARTEMIS-Cabinet juridique et fiscal-le régime des valeurs mobilières -séminaire, 2005-p:51
2
-A .SQUALLI- cours du Droit commercial, Valeurs mobilières, collection Droit des affaires et Droit
économique, ED 2002-2003.
3
-ART-285-Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les nouvelles lois des sociétés.
171
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il représente comme avantages : -ce produit financier permet aux entreprises


de développer leurs fonds propres en faisant appel à des capitaux extérieurs sans
que ces opérations puisse avoir une influence sur le contrôle de la société.

-Il peut aussi faciliter la transmission des entreprises familiales, les héritiers
qui assurent la direction de l’entreprise ou qui participent au fonctionnement de
celle-ci se voyant attribuer des actions et des certificats de droits de vote, les autres
héritiers recevant des certificats d’investissement.

Les certificats d’investissement et de droit de vote ne peuvent être crées qu’à


l’occasion :

-d’une augmentation de capital en numéraire ou par rapport en nature ou par


incorporation des réserves.

-d’un fractionnement d’actions existantes (1).

-d’une fusion ou d’une scission (2).

Outre le respect des règles qui procèdent de la nature d’augmentation de


capital de l’opération, l’émission de certificats d’investissement est soumise à des
conditions particulières :

-Emission limitée au quart du capital social (cela permet d’éviter que le


pouvoir dans une société puisse s’exercer, fût-ce sous la forme d’une minorité de
blocage sans engagement financier) ;

-Emission d’autant de certificats d’investissement que de certificats de droit


de vote.

-En cas d’augmentation de capital en numéraire, émission des nouveaux


certificats d’investissement « en nombre tel que la proportion qui existait avant

1
-Article 282 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
2
Article 287 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
172
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

l’augmentation entre action ordinaires et certificats de droit de vote soit maintenue


après l’augmentation, en considérant que celle-ci sera entièrement réalisée ».

L’assemblée générale extraordinaire qui décide de l’émission des certificats,


sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur celui du
commissaire aux comptes et c’est l’assemblée spéciale qui décide en ce qui
concerne les titulaires de certificats d’investissement existants et se réunit pour
statuer sur une résolution unique qui est la renonciation au droit préférentiel de
souscription :

-Soit, aux nouveaux certificats d’investissement dans le cadre d’une


augmentation de capital (1);

-Soit aux obligations convertibles en actions dont l’émission est projetée. Ce


droit préférentiel de souscription à tire irréductible réserve aux titulaires de
certificats d’investissement un nombre d’obligations convertibles en actions
proportionnel à celui des certificats qu’ils détiennent (article 291).

Cependant Les droits attachés aux certificats d’investissement et de droit de vote


sont les suivants :

-Droits attachés aux certificats d’investissement :

Le certificat d’investissement, c’est l’action sans le droit de vote. A la différence


de l’action à dividende prioritaire sans droit de vote, celui –ci ne peut jamais être
recouvré, même si la société, à plusieurs exercices de suite ne distribue aucun
dividende.

Le certificat d’investissement donne droit au même dividende que l’action.

Sur le plan pratique, les certificats d'investissements sont négociés en bourse


par la même procédure que les actions (le même cheminement de la négociation).

1
-Article 283 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.

173
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-Droits attachés aux certificats de droit de vote :

Les actionnaires existants le jour de l’émission des certificats


d’investissement reçoivent des certificats de droit de vote à proportion du nombre
de leurs actions. Les certificats de droit de vote ne sont cessibles que dans les cas
suivants (1).

-cession à un tiers d’un certificat de droit de vote réuni à un certificat et


d’investissement.

-cession d’un certificat de droit de vote à un porteur de certificat


d’investissement.

Dans les deux cas, l’action est reconstitué : les certificats d’investissement
et de droit de vote disparaissent pour laisser la place à une action.

Une autre catégorie de valeurs mobilières composées à part les certificats


d’investissements, ce sont les obligations convertibles en actions.

B- Les obligations convertibles en actions

Sont également cotés en bourse de Casablanca, en plus des obligations


ordinaires, des tires hybrides à cheval entre les actions et les obligations.

Il s’agit des obligations de type particulier : les obligations remboursables en


actions (ORA) et les obligations convertibles en actions (OCA).

Cependant les OCA, ce sont des obligations susceptibles d’être à la demande


de l’obligataire échangées contre des actions de la société émettrice par un tiers
souscripteur qui a souscrit globalement au moment de l’émission des obligations à
une augmentations de capital simultanée à assurer l’échange (2).

1
-Op.cit, ART-286-Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 .
2
-Op.cit A.SQUALLI- -cours du droit commercial. Valeurs Mobilières .Collection Droit des affaires et
Droit économique, ED 2002-2003

174
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Ces obligations offrent l’avantage pour les obligataires de devenir


actionnaires si les affaires de la société sont florissantes. Pour la société, le procédé
augmente les chances de succès de l’emprunt et réduit la charge de remboursement
dans la mesure de la conversion ( 1).

Pour l’émission des obligations convertibles en actions pour les sociétés


faisant appel publique à l’épargne: ces conditions préalables à l’émission, ces
sociétés remplissant les conditions prévues pour émettre les obligations
convertibles en actions (à savoir : capital social entièrement libéré, deux années
d’existence, clôture de deux exercices successifs approuvés par les actionnaires,
note d’information visée par le CDVM pour les sociétés faisant appel public à
l’épargne) (2),cependant le projet de loi sur les sociétés n’a pas ajouté grand-chose
.

L’émission des obligations convertibles doit être autorisée par une


assemblée générale extraordinaire des actionnaires, statuant sur le rapport du
conseil d’administration ou du directoire, et sur le rapport spécial du commissaire
aux comptes (3).

La décision d’émission implique que ceux qui servent porteurs de ces valeurs
mobilières pourront seuls prétendre aux titres qui seront ainsi crées. Aussi, cette
décision emporte t-elle nécessairement au profit des obligataires renonciation des
actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux actions émises par
conversion des obligations.

1
-Art 319 AL 3 L 17- 95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 « toutefois à la condition que les actions
de la société soient inscrites à la cote de la bourse des valeurs, le contrat d’émission peut prévoir…….un
ajustement des bases de conversion fixés à l’origine, pour tenir compte des incidences des émissions,
incorporations ou distributions, dans les conditions et selon des modalités de calcul qui seront contrôlées
par le CDVM ».
2
-ART 316, Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les nouvelles lois des sociétés.
3
-ART 317.Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les nouvelles lois des sociétés.

175
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Pour le contrat d’émission : les dispositions légales suivantes doivent être


respectées lors de la rédaction du contrat d’émission :

-Le prix d’émission ne peut être inférieur à la valeur nominale des actions à
créer au moment de la conversion (1) ; la ou les périodes déterminées pour
l’exercice de l’option doivent être précisées, ou s’il y a lieu, la mention de la
conversion à tout moment doit être clairement indiquée.

Le détenteur de l’OCA peut profiter pendant la période de conversion de


l’appréciation de l’action tout en ayant, jusqu’à l’exercice de cette option, la
protection du statut de l’obligataire.

Pour l’émetteur, elle permet par rapport à l’obligation classique, d’offrir un


rendement inférieur en contrepartie de l’option de conversion.

Les sociétés qui sont détenus directement ou indirectement par l’état (plus de
50%du capital) ne peuvent émettre des obligations convertibles en actions.

-La conversion des obligations en actions :

Pendant la période d’option, les obligataires désirant opter pour la


conversion remettent leurs titres à la société et signent un bulletin de souscription
pour les actions qui doivent être attribuées en échange de leurs obligations.
« l’augmentation de capital rendue nécessaire par la conversion est définitivement
réalisée, du seul fait de la demande de conversion accompagnée du bulletin de
souscription et, le cas échéant, des versements auxquels donne lieu la souscription
d’actions en numéraire » (2).

Dans le mois suivant la clôture de chaque exercice, ou en cours d’exercice


s’il le juge préférable, le conseil d’administration ou le directoire modifie les

1
-ART 319 AL 2 Loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
2
-Article 321 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
176
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

clauses statutaires relatives au montant du capital et au nombre de titres qui


représentent une quotité de capital (1).

Les actions reçues donnent droit aux dividendes versés au titre de l’exercice
au cours duquel la conversion a été demandée.

A l’expiration de la période d’option, les obligations dont la conversion n’a


pas été demandée deviennent des obligations ordinaires.

En France, il y a eu une protection des titulaires de valeurs mobilières


composées, ainsi l’ordonnance regroupe l’ensemble des valeurs mobilières
complexes ou composées dans une catégorie juridique unique dénommée « valeurs
mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de
créance » en unifie le régime et supprime les catégories spécifiques antérieurs

La loi sur la SA a prévu une mesure d’information renforcée des obligataires


par un avis publié dans un journal d’annonces légales avant le début de l’opération
et a prévu la réduction de la valeur nominale à 50 DH voire également pour les
titres cotés y compris OCA.

En France, on trouve d’autres catégories d’actions de valeurs mobilières


composées à savoir : les obligations avec bon de souscription ; les bons de
souscription autonome ; les obligations remboursables en actions(2).

Cependant, il y a eu une protection des titulaires de valeurs mobilières composées,


ainsi l’ordonnance regroupe l’ensemble des valeurs mobilières complexes ou
composées dans une catégorie juridique unique dénommée « valeurs mobilières
donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance » en
unifie le régime et supprime les catégories spécifiques antérieurs.

1
-Article 321 loi 17-95 Modifiée et complétée par L 2O -O5 sur les sociétés.
2
-Op.cit A.SQUALLI. Le cours du Droit commercial - les valeurs mobilières –collection Droit des
affaires et Droit économique ED 2002-2003.

177
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Cependant, à coté des valeurs mobilières classiques, on trouve une nouvelle


catégorie de valeurs mobilières.

§ III Les Nouvelles valeurs négociables

Depuis une trentaine d’années en France (1), et une quinzaine d'année pour
le Maroc; la technicité des produits financiers s’est considérablement accrue.

Auparavant, l’émission et la négociation d’actions et d’obligations


suffisaient à pouvoir au financement des fonds propres des sociétés, avec le soutien
du crédit bancaire pour les besoins en fonds d’investissement. Aujourd’hui, la
gestion financière d’une entreprise s’inscrit dans un environnement très différent,
le mouvement général de la déréglementation d’internationalisation des marchés
de capitaux ainsi que l’instabilité des taux de change, d’intérêt ou des cours
boursiers ont provoqué l’apparition de nouveaux instruments négociables
susceptibles de procurer une certaine maîtrise des risques, de les limiter et parfois
de les neutraliser (2).

Par comparaison, la démarche suivie par le législateur marocain consiste


moins à procurer aux entreprises des sources nouvelles de financement qu’a
rénover les structures des marchés financiers en élargissant leur domaine
d’application à une gamme étendue de nouveaux produits, les innovations
techniques permises aux sociétés par actions dans le cadre de leur statut légal
qui paraissent en effet plus ou moins limité ; ces nouvelles valeurs mobilières ce
sont les OPCVM (A) et les organismes de placement de créance (B .

A - Le système de la gestion collective de l’épargne publique

D’origine Anglo saxonne, les OPCVM, on les appelle encore


investissements trusts sont des fonds qui ont pour objet, exclusif, moyennant

1
-Les OPCVM en France et en Europe, Mohamed Boudemagh et Philippe de Noüel, SEFI 1992, p: 77.
2
-Bougnaux.A , OPCVM -présentation. Juris- classeur commercial 1996,2236 n° 38.
178
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

rémunération, les investissements en valeurs mobilières et en liquidités d’avoir


confiés par de nombreux petits, moyens ou grands capitalistes dans le but de leur
procurer un rendement aussi élevé que possible ou une plus-value intéressante ou
une combinaison de ces deux objectifs, tout en procédant à une répartition
judicieuse des risques et à une diversification des placements dans des conditions
techniques et financières supérieures à celles généralement rencontrées dans une
gestion directe isolée (1).

La surveillance des OPCVM s’impose donc à plus d’un titre. L’épargnant


doit disposer d’une information substantielle sur l’identité de chaque fonds, une
information fiable et constamment renouvelée sur le niveau d’exposition aux
risques par le gestionnaire de produits visés. La protection du public dépend en
outre de la surveillance des réseaux de distribution (2) et des moyens mis en œuvre
pour prévenir les conflits d’intérêts.

De ses titres, s’adresser à un établissement financier de son choix mais ce


mandat personnalisé doit porter sur des avoirs importants dont ne disposent pas les
petits épargnants.

Les OPCVM ont bénéficié d’une réglementation qui accroît leur rentabilité ces
dernières années (A) et sont soumis au contrôle accru du CDVM (B)

1 –La réglementation adéquate des OPCVM

Les OPCVM sont, du point de vue économique, de véritables intermédiaires


financiers soumis à un régime juridique particulier en raison de leur spécificité,
c’est la circulaire du CDVM n° 10/01 modifiée le O1/O9 la loi relative aux règles
prudentielles régissant l’activité de ces organismes de placement collectif en
valeurs mobilières-.

1
- Gallais-H.Amonno.G –sicav, fonds commun de placement, les OPCVM en France ,2éd, coll. que sais-
je, valeurs .mobilières, coll. que sais-je ? Paris PUF, 1987
2
- G-canto, « l’offre d’OPCVM : gérer le foisonnement » banque, n° 563 oct 1995, p. 54.

179
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Ces organismes sont dés lors l’objet d’un dispositif de contrôle prudentiel de la
part du CDVM (II). Le caractère public de la sollicitation de l’épargne justifie
l’existence d’un important statut de droit public portant sur les conditions de leur
constitution et de leur fonctionnement ainsi que sur la manière dont sont diffusés
les parts de ces organismes, ce qui influence leur rentabilité (I).

1/1- Croissance exponentielle des OPCVM

Au Maroc, Les OPCVM sont institués par le dahir portant loi n°1-93-213 du
21 septembre 1993, les OPCVM ont fait partie de la première mouture de textes
ayant réformé le marché financier Marocain. Mais à la différence des autres
intervenants, les OPCVM jouent un rôle de canalisation de l'épargne et de son
investissement en actifs financiers. La création, la gestion et l'organisation des
différentes catégories d'OPCVM sont régies par la loi et contrôlées par le CDVM.

En 15 ans d’existence que de chemin parcouru, le lancement des cinq


premiers fonds grands publics , en 1995 a été accompagné, la même année, par la
création, de l’ASFIM, association qui veille à la collecte et la diffusion de
l’information du secteur, et dont les membres visent le développement de leur
métier.

En 1996, le premier OPCVM islamique a vu le jour, ainsi que le premier


OPCVM institutionnel.1997 a été l’année de la création du premier « fonds de
fonds », et surtout, c’était l’année de dépassement du seuil des dix milliards de
dirhams d’actifs gérés par les OPCVM.

Les nouveautés ne se sont pas arrêtées, même en période de crise de la bourse


de casablanca. En 1998, le premier OPCVM profilé est né, et en 1999, on a assisté
à la création des premiers « fonds indiciels » et « fonds à capital garanti ».

En 2000, le premier OPCVM spécialisé dans les petites capitalisations a été


lancé, suivi, une année plus tard, par les premiers fonds à but lucratif.

180
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les actifs gérés ont dépassé en 2002 le seuil des 50 milliards de dirhams, puis celui
de 80 milliards en 2004.Aujourd’hui, les OPCVM gèrent un actif net qui dépasse
les 95 milliards de dirhams .le métier de la gestion collective s’est enrichi en 2005
par le premier palmarès des OPCVM.

Les 183 OPCVM sont gérés par onze sociétés de gestion d’après le rapport
du CDVM 2004.

En 2O12 ; Les OPCVM dans l’économie marocaine .Le ratio (actif net des
OPCVM , Epargne Nationale) s’est établi à 111,20% à fin 2012 contre 102,41% à
fin 2011. Cette hausse s’explique à la fois par une diminution de 2,93% de
l’épargne nationale et par une augmentation de 5,39% de l’actif net des OPCVM.
Au cours des cinq dernières années, ce ratio a connu une croissance constante.
Depuis 2011, l’actif net des OPCVM est supérieur à l’épargne nationale. L’actif
net géré est passé de 229,48 milliards de dirhams à 241,85 milliards de dirhams
soit une augmentation de 12,37 milliards. Cette progression annuelle de 5,39%
(contre 2,06% en 2011) est, avant tout, due aux souscriptions nettes (souscriptions
- rachats) et notamment celles enregistrées par les OPCVM « Monétaires » 1. La
répartition des OPCVM par catégorie au cours de l’année 2012, le nombre d’
OPCVM est passé de 333 à 360, avec l’entrée en activité de 27 nouveaux OPCVM
dont 6 actions, 3 diversifiés, 4 monétaires, 3 OCT, 5 OMLT et 6 contractuels.

Le nombre de SICAV est resté inchangé par rapport à l’année précédente,


maintenant ainsi le nombre de SICAV à 45 contre 315 FCP .La physionomie du
marché de la gestion d’actifs n’a pas changé, et reste marquée par la prépondérance
des OPCVM OMLT qui représentent 132 fonds sur les 360 fonds en activité avec
près de 48% de l’actif net total. Les différentes catégories d’ OPCVM ont évolué
de la manière suivante :

1
Rapport annuel CDVM /AMMC/2O12 pages /46/47.

181
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

OPCVM actions : Avec la création de 6 nouveaux fonds et le changement de


catégorie d’un fonds diversifié en un fonds actions, le nombre d’ OPCVM en
activité de cette catégorie est de 86 à fin 2012 contre 79 en 2011. L’encours global
des OPCVM Actions a baissé cette année pour atteindre 20,72 milliards de dirhams
contre 22,19 milliards de dirhams l’année précédente. Cette baisse est imputable à
la contre performance du marché actions (-15,12% pour le MASI). En effet, la
contre-performance moyenne annuelle de cette catégorie est de 10,15% et la
collecte nette n’a pas dépassé 1,21 milliard de dirhams.

OPCVM OMLT : Le nombre d’ OPCVM OMLT en activité est de 132 à fin 2012.
Avec une collecte nette de 1,69 milliard de dirhams et une performance moyenne
annuelle de 1,56% en 2012, l’encours global des OPCVM OMLT s’établit à 115,52
milliards de dirhams contre 113,05 milliards de dirhams en 2011.Il est à noter que
la baisse de performance par rapport à l’année précédente (2,60%) est due à la
hausse des taux moyen et long termes de plus de 50 points de base (pb) pour les
maturités allant de 5 à 15 ans et de plus de 40 pb pour les maturités de 20 ans.

OPCVM monétaires : Le nombre d’ OPCVM monétaires est passé de 40 à 44 en


2012. La collecte nette de cette catégorie s’élève à 8,83 milliards de dirhams et sa
performance moyenne annuelle est pratiquement restée inchangée par rapport à
l’année précédente, soit 3,30% contre 3,31%. L’encours global des OPCVM
monétaires est de 71,43 milliards de dirhams en 2012 contre 60,6 milliards de
dirhams en 2011.

OPCVM OCT : avec la création de trois nouveaux fonds OCT, le nombre de fonds
de cette classe s’établit à 29 OPCVM OCT à fin 2012. Cette catégorie a enregistré
une collecte nette de 674 millions de dirhams en 2012 et une performance moyenne
annuelle de 3,78%. L’actif net des OPCVM OCT s’établit à 25,21 milliards de
dirhams.

OPCVM diversifiés : Le nombre d’ OPCVM diversifiés en activité est de 58 à fin

182
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

2012. Cette catégorie a enregistré une contre performance de 4,66%,


essentiellement due à la baisse du marché actions. Le montant net de la décollecte
au titre de l’année 2012 a été de 1,27 milliard de dirhams. L’encours global des
OPCVM diversifiés est de 7,71 milliards de dirhams en 2012 contre 9,40 milliards
de dirhams l’année précédente.

OPCVM contractuels : Le nombre d’ OPCVM contractuels en activité s’élève à


11 fonds à fin 2012.L’encours de cette catégorie est passé de 1,5 milliard de
dirhams à fin 2011 à 1,22 milliard de dirhams à fin 2012. Ainsi, cette catégorie a
connu un mouvement de décollecte de l’ordre de 305 millions de dirhams.

Au cours des cinq dernières années, l’actif net des OPCVM a progressé de 109,7
milliards de dirhams en 2008 pour s’établir à 241,85 milliards de dirhams en 2012,
soit une progression de 83%.Cette augmentation est essentiellement le fait des
OPCVM« OMLT » dont l’actif net a, sur la période, progressé de 46,15 milliards
de dirhams, des OPCVM « Monétaires » (+38,83 milliards) et des OPCVM « OCT
» (+19,70 milliards). Quant aux actifs nets des OPCVM « Actions » et « Diversifiés
», ils ont, respectivement, augmenté de 6,10 milliards

de dirhams et diminué de 2,30 milliards de dirhams. La catégorie « Contractuels »,


dont les premiers OPCVM ont été commercialisés en 2008, concentre à fin 2012
un actif net de 1,23 milliard de dirhams. La croissance annuelle moyenne de
12,85% enregistrée par l’actif net des OPCVM entre 2008 et 2012 traduit l’attrait
de ces instruments pour les investisseurs. En effet, la diversité des stratégies
d’investissement qu’ils proposent et des marchés financiers qu’ils ciblent a permis
aux OPCVM de continuer à drainer une épargne importante en dépit de l’évolution
négative du marché des actions au cours des deux dernières années.

183
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Cependant ; on a pu constater d’ailleurs comme les analystes financiers,


parmi les résultas réalisés par l’ ASFIM (1) en 15 ans et plus d’existence .il y a
d’abord la mobilisation extraordinaire de l’épargne au service de l’économie du
pays. La deuxième réalisation a trait à l’apprentissage des épargnants ; parce que l’
ASFIM intervient au niveau du marché financier à travers des produits plus faciles
et plus sécurisés dans la mesure ou ils sont gérés par des professionnels qui assurent
une plus grande liquidité et une plus grande diversité des risques. Dans la gestion
collective ; elle contribue non seulement dans la canalisation d’une partie
importante de l’épargne ; mais aussi en tant qu’outil pédagogique entre les
épargnants et le marché financier de façon générale.

Il y eu une réduction de la commission prélevée sur les OPCVM ; c’est que


le régulateur ; le CDVM ou le AMMC en l’occurrence se finance à partir du
marché et non pas à travers le budget de l’Etat .ce sont donc les différentes activités
qui financent le régulateur .l’objectif de celui-ci est de couvrir toutes ses charges ;
puisqu’il assure un service performant et doit avoir les moyens de transmission
automatique et couvrir tous ces projets d’investissement et de développement.
Apparemment, Il n’a pas pour vocation de gagner de l’argent ni de constituer des
réserves. Et à partir du moment ou l’activité connaît un essor ; la base sur laquelle
est calculée la commission est importante. Naturellement ; le premier réflexe du
régulateur est de réduire cette commission. C’est donc un élément
d’encouragement et d’accompagnement de l’activité qui est passé de 0,35 pour
mille à 0,30 pour mille.

ASFIM est considérée comme un véhicule important de collecte de


l’épargne. En plus ; avec les développements réglementaires futurs et la possibilité
d’avoir des produits de couverture ; cela permettra d’avoir des OPCVM avec des
performances garanties. Ce qui est moins enclin à prendre des risques. C’est une

1
-Association des sociétés et de gestion de fonds d’investissement marocain.

184
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

autre cible d’épargne qui va arriver encore une fois sur le marché financier. Donc ;
la gestion collective va jouer davantage ce rôle pédagogique d’initiation au marché
financier de manière générale, d’après les hauts responsables du CDVM :

« La profession a toujours fait preuve d’innovation et ; qui dit innovation ; dit des
produits qui répondent aux besoins. Maintenant ; il est difficile de répondre à
l’ensemble des besoins parce que nous n’avons pas des outils en place…. ; mais
avec l’installation le marché à terme permettra d’avoir des produits encore plus
innovants et qui répondent à une plus large population et à des besoins
différenciés ».

On a pu déduire que le CDVM permet aux épargnants d'investir


collectivement dans différents actifs financiers en détenant des actions ou parts
représentatives de l'investissement réalisé sur un portefeuille diversifié de titres,
acquis et gérés par des professionnels du marché des capitaux. Il semble que l’Etat
a pris acte du développement de cette industrie et des avancées significatives qui
ont été réalisées1.

Cependant, La loi distingue les OPCVM d'abord selon leur nature juridique
et ensuite selon leur politique de placement et de distribution.

Pour leur classification juridique on distingue les SICAV des FCP :

-Les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) sont des sociétés


anonymes qui diffèrent des autres SA par les principaux points suivants (2):

-L'objet social est exclusivement réservé à la gestion d'un portefeuille de valeurs


mobilières et de liquidités.

1
opcit ,Thèse ,le marché boursier des valeurs mobilières,Faculté de Fes ,2008 .
2
-Les OPCVM et la mobilisation de l’épargne, université des sciences juridiques économiques et sociales-
Mémoire DESA –Casablanca, 1999, pp57.

185
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-Le capital initial ne peut être inférieur à 5 millions de DH, alors qu'avec le
temps, il varie pour être à tout moment égal à la valeur de l'actif net (actif comptable
moins les dettes) diminué des sommes éventuellement distribuables;

-Les anciens actionnaires ne bénéficient pas du droit préférentiel de souscription


lors des différentes augmentations du capital qui interviennent au grès des
souscriptions sans passer par une assemblée d'actionnaires ni accomplir des
formalités juridiques autres que celles prévues par le CDVM,

-Les actionnaires ont la possibilité de récupérer, à tout moment, leur participation,


en totalité ou en partie, en procédant au rachat de leurs actions selon les modalités
prévues à cet effet. Ces actions sont nominatives et entièrement libérées à la
souscription.

-Les fonds communs de placement (FCP) n'ont pas de personnalité morale et


constituent une copropriété de valeurs mobilières et de liquidité matérialisées par
des parts souscrites ou rachetées à tout moment par les épargnants. L'apport initial
pour la constitution d'un FCP s'élève à plus de1 million de DH. En contrepartie
de leur souscription, les investisseurs perçoivent des certificats nominatifs à travers
"l'établissement de gestion". Ce dernier est un mandataire qui réalise l'ensemble
des opérations du FCP. Après les trois fonds lancés par le CIH, CREDILOG I,
CREDILOG II et CREDILOG III, la BCP a lancé à son tour en 2012, un fonds de
placement commun en titrisation baptisé « FPCT SAKANE ». Cette opération
s’inscrit dans le cadre de la diversification des sources de financement du groupe
BCP. A l’instar des trois premiers fonds, les créances titrisées représentent des prêts
consentis pour financer l’acquisition et la construction de logements. Le « FPCT
SAKANE » est également géré par la seule société de gestion de FPCT marocaine,
Maghreb Titrisation1.

1
Rapport annuel 2O12 AMMC .
186
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

S'agissant de leur politique de placement, il y a lieu de distinguer quatre catégories


d' OPCVM (1):

- Les OPCVM actions qui doivent être investis en permanence à hauteur


d'un minimum de 60% sur le marché des actions,
- Les OPCVM obligations qui doivent compter essentiellement des
obligations et ne peuvent investir plus de 10% en actions,
- Les OPCVM monétaires doivent être investis en permanence en titres du
marché monétaire (bons de trésor émis par adjudication, certificats de
dépôt, Bons de Sociétés de financement et billets de Trésorerie) et autres
titres à court terme (TCN à courte maturité sur le marché secondaire),
- Les OPCVM diversifiés sont libres d'acquérir toutes natures de titres
(actions, obligations…) pourvu qu'ils respectent les règles prudentielles
prévues par les textes.
Ainsi, l’industrie collective a été placée ces dernières années sous le signe
de l’innovation, particulièrement en ce qui concerne la création de produits
monétaires. Aussi, avons –nous vu l’apparition des OPCVM indiciels, des OPCVM
profilés, pour répondre à des besoins plus accrus de la clientèle, des OPCVM
socialement responsables, ainsi que le développement de l’industrie des OPCVM
dédiés (2).

En France, où la prolifération des titres en tout genre est spectaculaire,


l'autorité du marché financier (AMF) exige que les OPCVM se situent dans une
grille établie en fonction d’un indicateur du risque assumé.

En Belgique, d’après le rapport annuel de la commission bancaire et


financière -CBF- le nombre des OPC belges s’élevait à 422 unités en ce compromis

1
-Essai d’analyse des facteurs internes du développement de l’investissement en titres d’ OPCVM au
Maroc, Salwa Sehrani, Thèse -Faculté des sciences juridiques économiques et sociales, Rabat ;
p206.1999 .
2
-OPCVM des niches inexploitées, la vie éco, 30 fév. 2006.

187
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

les fonds d’épargne -pension, plusieurs milliers de compartiments » sont offerts au


choix des investisseurs (1).

Nous considérons que le nombre des OPCVM commercialisés au Maroc en


les comparant avec d’autres pays étrangers que nous venons de citer, le nombre
reste très timide2.

Cependant pour la modernisation des OPCVM, un accord de coopération a


été signé en 2005 avec l’association française de gestion constitue le dernier
événement en date dans la vie des OPCVM. Il porte sur plusieurs thèmes, dont les
principaux sont l’échange d’informations, de publications et d’expériences, le
développement de la connaissance des produits de gestion d’épargne et la
promotion des conditions d’exercice du métier.

L’objectif étant de protéger et d’assurer le meilleur service aux investisseurs.


La promotion des normes de gouvernement d’entreprise dans les sociétés faisant
l’objet d’investissement, la collaboration en matière de formation professionnelle
ainsi que l’organisation commune de conférences fait aussi partie des objectifs
visés par cet accord.

L’accord, dont la durée est de deux ans, reconductibles par un commun


consentement, actualise en effet une ancienne convention signée en 2000 entre les
deux parties. A travers ce nouvel accord, l’ASFIM et l’AFG entendent renforcer
les liens communs et mettre l’accent sur les aspects pratiques de l’accord,
notamment les séminaires de formation des plans d’action devront donner lieu à
des engagements communs et spécifiques pour chaque partie, en matière de

1
- Commission bancaire et financière CBF, Belge, rapport annuel 2002-2003, pp. 175.
2
Op .cit , Thèse,le marché boursier des valeurs mobilières ,Fac de Fès ,2OO8 ;

188
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

transfert d’informations et de documents de différentes utilités, d’assistance


technique et de conduite de missions ponctuelles (1).

Il semble que le marché marocain de la gestion collective est certes moins


développé que le marché français, mais il faut dire qu’il a connu, malgré cette
moyenne existence, des avancées remarquables par rapport à la réalité économique
marocaine et à la maturité de notre système financier. Preuve en est, le nombre des
OPCVM en activité s’élève aujourd’hui en 2O13 comme on l’avait déjà
mentionnée à 111,2O % bientôt plus d’après les analystes financiers .de grands
pas ont été faits en matière de réglementation, de respect des règles éthiques du
métier et de création de produits adaptés. Mais les professionnels du marché sont
conscients qu’il reste beaucoup à faire, notamment en matière de vulgarisation de
ces instruments de placement auprès du grand public, et sur un plan plus général,
en matière de modernisation du marché financier dans sa globalité.

Forte de ces acquis, l’industrie des OPCVM s’est de manière volontaire,


soumise à l’appréciation des agences internationales spécialisées dans le domaine.
Ainsi, la quasi-totalité des sociétés de gestion ont obtenu pour le calcul de leur
performance, ce qui a hissé la place casablancaise aux standards internationaux et
l’a démarquée de facto de celle des pays de taille comparable.

En terme de créativité, la place a été très innovante et plusieurs catégories


de fonds ont vu le jour (monétaires, indiciels, éthiques,…) -qu’on déjà signalé-le
bilan des dix années passées est très positif, ce qui nous laisse envisager les années
à venir avec confiance et sérénité.

« Conscients que l’industrie des OPCVM occupe, dans les économies


modernes, une place centrale » (2), ainsi l’ensemble des partenaires, attelleront à

1
La coopération française en matière financière, l’économiste, 2005
2
-Les changements des années à venir sur les OPCVM, Amine Zine, Délégué général de l’ASFIM, la vie
éco 24 fév. 2006, pp 39.

189
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

développer davantage le marché par l’innovation et la transparence. Cependant


l’accord avec des homologues français (déjà citée) va dans ce sens. A travers cet
accord, nous nous espérons capitaliser sur l’expérience française afin d’importer
et adapter les manières de faire tant sur le plan de la technicité que sur le plan de
l’organisation.

Durant cette décade, l’ ASFIM a agi activement auprès des régulateurs du


marché pour donner à leur activité ses titres de noblesse. Ainsi une courbe des
taux a été mise en place pour valoriser les OPCVM obligations et monétaires, qui
constituent plus de 90% des actifs sous gestion l’ ASFIM participe, en
collaboration avec le CDVM/ou l’ AMMC, à la rédaction des moutures définitives
des différentes dispositions réglementaires régissant l’activité pour le comte de
tiers.

Cependant, un autre facteur qui a contribué aux développements des


OPCVM .La saga des introductions ayant marqué l’année 2006 et que
malheureusement a été estompé les années de suite jusqu'à même en 2O13, a
largement contribué à dynamiser les transactions sur le marché primaire et
secondaire.

Des actions. si des petites capitalisations comme Cartier Saada ,Colorado, Mediaco
ont redonné du tonus au marché,c’est à l’opération « Addoha » que s’attribue
l’impulsion exceptionnelle de la bourse et par ricochet le bond des
OPCVM « Actions ».

Quant à la catégorie « obligations moyen et long terme », son actif net a


affiché une variation annuelle positive de plus de 45% avec un milliards de
dirhams. Une performance qui s’explique d’abord par une détente des taux d’intérêt
qui a profité le plus à la partie moyenne et longue de la courbe des taux. En d’autres
mots « les investisseurs institutionnels se sont positionnés sur des maturités à
moyen et long terme pour bénéficier de l’appréciation de la valeur des

190
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

obligations suite à la baisse des taux » (1) .Rappelons à cet effet, la corrélation
négative entre le taux d’intérêt et le cours d’une obligation. S’agissant des OPCVM
« obligations court terme » qui garantissent une rémunération ne dépassant pas 4%,
ils se sont adjugés un Actif net en croissance de 7,8%à 7,06 milliards de dirhams.
Les monétaires, eux, ont le vent en poupe. Bien que le gain reste limité à moins
3%leur actif a grimpé de 31,64 % sur une année pour se situer à 23,09 milliards de
dirhams (2).

L’année 2006 est la meilleure année apparemment aussi bien pour les
OPCVM « actions » et « obligations » .Les deux se sont bien comportés au point
qu’il n’y avait pas de réalisation stratégique d’actifs au profit de l’un ou de l’autre.
Cependant les OPCVM sont soumis à l’autorité de contrôle.

2/1- Contrôle direct de l’ AMMC sur les OPCVM

Le statut de droit public des OPCVM au Maroc s’inscrit dans la ligne tracée par la
législation précédente. Quelle que soit leur forme les OPCVM sont soumis au
contrôle direct du CDVM/AMMC (titre VI, art 95. 96. 97 lois n° 93—213 du 21
septembre 1993 relatif aux organismes de placement collectif et aux règles de
conduite applicables aux OPCVM substituée par la circulaire de la version de
janvier 2O12 modifiée le O8 avril 2O13.
Les OPCVM marocains sont tenus de commencer leurs opérations, de se faire
inscrire auprès de l’ AMMC, cette inscription n’est pas une simple formalité car
elle implique l’agrément de la société de gestion pour les fonds ou celui de la
société pour les sicav, l’acceptation du règlement de gestion ou du contenu des
statuts et l’accord du conseil sur le choix du dépositaire.

Le contrôle de l’ AMMC porte sur l’organisation et le fonctionnement des


OPCVM marocains. Il convient, en effet, que la gestion peut se faire dans des

1
-Entretien- Sentissi gérant de portefeuille à BMCI, à la vie éco ,2006.
2
-2006, une belle année pour les OPCVM, le matin du Sahara et du Maghreb, 20nov 2006.

191
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

conditions et avec des moyens appropriés aux activités de l’organisme et qu’elle


s’exerce de manière autonome (1).

L’analogie avec le dispositif réglementaire applicable aux établissements de


crédit est évidente, tout est mis en œuvre par la circulaire du CDVM -N° 12/01
relative aux règles prudentielles régissant l’activité des organismes de placement
collectif pour atteindre les objectifs d’un contrôle prudentiel véritable.

Dans la loi, la préoccupation majeure est la prévention des conflits d’intérêts.


Ainsi l’affirmation du principe, selon lequel que tout organisme de placement est
géré ou administré dans l’intérêt exclusif des participants (2) ; spécialement, les
liens pouvant exister entre les promoteurs d’un OPCVM dans la plus part des cas,
une banque, le dépositaire et les garants, s’ils permettent certaines opérations,
comme le fait de se porter contrepartie, ce sera toujours à la condition que celle-ci
soit révélée et justifiée dans le rapport annuel ou conformes aux situations de
marché (3).

Sur le plan pratique, chaque société de gestion tient une comptabilité spéciale
et c'est au niveau du dépositaire central –Maroc Lear- que se tient la comptabilité
générale.

Les sociétés de gestion sont liées à Maroc Lear par un système électronique
(X-APPARI) qui assure la négociation des OPCVM sur le marché monétaire
marocain qui a été substitutif par une nouvelle plate forme de négociation.

Par comparaison aux moyens dont il est pourvu dans le domaine des appels
publics à l’épargne ordinaire ou la surveillance d’autres intermédiaires financiers
,le CDVM dispose de pouvoirs d’investigations et de vérification étendus pour le

1
-Wagner Y, L’avenir des OPCVM de droit luxembourgeois, in notes financiers de la banque générale
de Luxembourg ,n° 32 mars avril ,pp7-13
2
-K.leynen, la transparence des fonds communs de placement, L’écho 17 janvier, 1995.
3
-TitresetbourseTomeI.Lesvaleursmobilières,Josephantoine-Marie-claireCapiauhuart
Deboek.université.1999, p168

192
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

contrôle de la gestion d’un organisme de placement : « un pouvoir de décision


discrétionnaire » ainsi, l’organe de contrôle, avec le concours de ses services
d’inspection ou des commissaires aux comptes peut se faire communiquer toute
information et procéder à des enquêtes sur place auprès des sociétés de gestion ou
du dépositaire ; il peut vérifier non seulement le respect du statut légal ou
réglementaire mais aussi « l’exactitude des informations qui lui sont
communiquées »(1). Mais à l’instar de ce qui est en principe en droit commun des
appels publics à l’épargne. Le conseil ne porte pas de jugement de valeur sur les
placements effectués sur l’organisme ; qu’il surveille, son contrôle est global, il ne
connaît pas des relations particulières entre les OPCVM et les participants.

Si le CDVM est amené à constater qu’un OPCVM inscrit ne fonctionne pas


en conformité aux dispositions de son statut ou que les droits attachés aux parts
risquent d’être compromis, il peut engager de manière de plus en plus
contraignante, étape par étape, une procédure spéciale susceptible d’aboutir à la
révocation de l’inscription pour un cas d’espèce ; ainsi à l’issue d’un contrôle
effectué, le CDVM peut relever principalement des types d’irrégularités ou
d’anomalies tel que (2) :

- changement du nom de la personne représentative du commissaire aux comptes


sans que le dit changement ne fasse l’objet d’un renouvellement d’agrément ou
d’une mise à jour de la note d’information.

- dépassements du plafond autorisé en termes d’emploi des actifs d’un OPCVM en


valeurs mobilières d’un même émetteur.

1
-Le rapport annuel du CDVM/AMMC / 2012.
2
-Op.cit, Rapport annuel du CDVM ,2OO4.

193
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- insuffisances au niveau des informations à publier (exemples : clarification de l’


OPCVM, politique d’affectation des résultats, commentaire sur les activités de
l’exercice écoulé…)

Activité de contrôle sur place L’AMMC a mené une inspection thématique sur le
processus relatif à l’agrément et au visa d’ OPCVM auprès de 13 sociétés de
gestion de la place. Cette mission a porté sur le processus suivi par lesdites sociétés
dans le cadre de la préparation et le traitement des dossiers d’agrément et de visa
des OPCVM préalablement à leur dépôt auprès de l’ AMMC, pour instruction et
validation. Cette mission qui avait pour finalité d’examiner l’organisation adoptée
et les moyens mis en place pour la réalisation de cette activité, a permis d’observer
dans quelle mesure les sociétés de gestion respectaient les dispositions légales et
réglementaires dans la préparation des dossiers précités, ainsi que dans la
réalisation des formalités de dépôt et de publicité relative à la constitution des
OPCVM.

• le suivi des OPCVM : A l’issue d’une période de trois mois à compter du visa
par le CDVM de leur note d’information (permettant ainsi leur
commercialisation), les OPCVM sont dans l’obligation de respecter en
permanence l’ensemble des dispositions légales et réglementaires auxquelles
ils sont soumis, notamment les règles prudentielles relatives à la composition
des actifs et la politique d’investissement telle que visée dans la note
d’information. Ces dispositions définissent les proportions de titres, pensions
et liquidités constituant le portefeuille des OPCVM ainsi que le niveau
maximum de dettes qu’ils sont autorisés à contracter. Elles visent à
circonscrire et encadrer les principaux risques auxquels sont soumis les
OPCVM : risques de marché, de contrepartie, de liquidité et de levier.

Le CDVM s’assure du respect de la réglementation à l’aide des documents qui lui


sont transmis par les sociétés de gestion d’OPCVM et des informations qu’il
recueille lors des missions d’inspection. Il vérifie également que l’ensemble des
194
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

transactions effectuées par les OPCVM sont réalisées dans l’intérêt exclusif des
porteurs de parts ou actionnaires.

• Contrôle quotidien et hebdomadaire:Le CDVM reçoit de la part des


dépositaires des fonds un rapport hebdomadaire indiquant toutes les
irrégularités qu’ils ont relevées dans le cadre de leur mission de contrôle
réglementaire des OPCVM (vérification de la régularité des décisions
d’investissement, du calcul de la valeur liquidative et du respect des ratios
prudentiels). Un rapprochement est alors effectué avec les déclarations des
sociétés de gestion pour s’assurer de la cohérence des informations reçues.

Le CDVM assure également le suivi des performances des OPCVM à travers les
statistiques hebdomadaires relatives aux OPCVM qu’il élabore. L’année 2012 a vu
la mise en place d’une nouvelle solution de production desdites statistiques qui a
permis l’automatisation de leur élaboration tout en améliorant leur fiabilité.

• Contrôle semestriel et annuel ;Les sociétés de gestion sont tenues de publier


un rapport semestriel et annuel pour chaque OPCVM qu’elles gèrent et de
le transmettre au CDVM. Ces obligations en matière de publication et de
transmission ont été respectées par l’ensemble des OPCVM de la place. Par
ailleurs, le CDVM s’assure que les états publiés correspondent aux formats-
types prévus par la réglementation en vigueur et que les délais de
publication sont respectés.

• Contrôle "produit" lors des inspections ; les inspections dont font l’objet les
sociétés de gestion donnent lieu à un contrôle spécifique des OPCVM qu’elles
gèrent. Au cours de l’année 2012, des contrôles ont été renforcés. En l’occurrence,
le respect de la politique d’investissement telle que précisée dans la note
d’information, l’implémentation effective des décisions de gestion prises lors des
comités d’investissement, l’exhaustivité des dépassements transmis par les sociétés

195
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

de gestion ainsi que l’exactitude et la pertinence des explications fournies lors des
déclarations de dépassement

Il semble qu’il n’est pas excessif de penser que l’organe de contrôle joue un
rôle de tutelle au nom d’une épargne, par définition anonyme, qui ne dispose pas
de la possibilité d’examiner ou d’approuver la manière dont fonctionne les
OPCVM et moins encore de négocier les conditions de leur concours, c’est le cas
tout particulièrement pour la question des frais de fonctionnement ou de gestion
que pour la fixation des droits d’entrée et de sortie qui revêtent une grande
importance en pratique.

2- Aspects institutionnels des OPCVM

Outre le contrôle accru du CDVM, il peut y avoir d’autres institutions qui


collaborent également avec l’autorisation du CDVM au contrôle des OPCVM,
mais une évaluation sur le plan réglementaire s’impose pour connaître le
renforcement de ce contrôle et son impact sur le degré de leur évolution.

2/1- Evaluation réglementaire des OPCVM

L’image des produits, la réglementation relative aux OPCVM a évolué à


mesure que le marché se développait. Depuis 1993, date de promulgation de trois
dahirs portant sur la réforme du marché boursier, la création du CDVM et celle des
OPCVM, plusieurs lois, dahirs et arrêtes ont vu le jour.

En 1994 : publication de l’arrêté fixant les règles de composition des actifs des
OPCVM

En 1995 :publication de l’arrêté approuvant les règles comptables des


OPCVM,ainsi que l’arrête fixant les modalités de valorisation des valeurs apportés
à un OPCVM ou détenus par lui.

196
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En 2002 : exonération pendant quatre ans de l’impôt sur les plus-values réalisées
par les OPCVM actions, ainsi que l’entrée en vigueur de la circulaire12-01 du
CDVM fixant les règles prudentielles pour les OPCVM

En 2004 : publication de l’arrêté fixant de novelles conditions pour la valorisation


des OPVVM,la promulgation de la loi autorisant les OPCVM à effectuer des
opérations de pension ,et enfin la modification du dahir sur la création des OPCVM
par la loi 53-01 et renforcement des pouvoirs du CDVM. Au total, ce sont 3 dahirs,
un décret, 14 arrêtes et 13 circulaires qui on été mis en place pour régir les OPCVM.

En 2O12, le CDVM a réuni toutes les circulaires régissant les OPC dans une seule
circulaire.

Nous estimons que les principales circulaires sont la circulaire n° 13-1 -


relative aux règles de bonne conduite applicable aux OPCVM, la circulaire n° 14-
01 relative à la fonction de contrôleur interne au sein des gestionnaires des OPCVM
et la circulaire n°04-05 relative à la note d’information et à la fiche signalétique
exigées des OPCVM. Et ce sont les circulaires du CDVM qui contribuent au
renforcement de la transparence de la gestion des OPCVM, et à la protection de
l’épargne collective1.

La vigilance de l’organe de tutelle s’exerce sur la manière dont les comptes


sont établis et portées à la connaissance du public. (La circulaire du CDVM-N°
04/2000-relative aux documents comptables et financiers exigés des organismes de
placement collectif) et la comptabilisation des opérations de placement et impose
les schéma du bilan et du compte de résultats comme pour les établissements de
crédit, quelques aspects de cette normalisation mérite d’être soulignés et qui a pour
objet de préciser les dispositions de l’arrêté du ministre des finances et des
investissements extérieurs (n° 289-94 du 24 octobre 1994 relatives aux rapports

1
Op. .cit. , Thèse, le Marché Boursier des valeurs mobilières, zineb Fassi .Fihri, Fac de Droit, Fès, p
154.

197
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

annuels et semestriels que doivent établir les organismes de placement collectif en


valeurs mobilières (OPCVM). Cette circulaire précise le contenu des dits rapports
et fixe les modalités de leur publication de leur diffusion et de leur transmission au
conseil déontologique des valeurs mobilières (CDVM), elle précise également les
documents complémentaires que les OPCVM doivent transmettre au CDVM.

Le législateur marocain a doté les OPCVM d’une réglementation assez importante


qui a un impact positif sur leur croissance et leur rentabilité. C’est une
réglementation qui s’inspire au fur et à mesure des besoins du marché et de son
évolution. Le rôle du CDVM a été également central dans l’établissement du
marché dans sa globalité, et particulièrement au niveau de la gestion de l’actif, avec
la publication de plusieurs circulaires qui ont aidé à apporter plus de transparence
sur le marché boursier.

2/2- Contrôles rapprochés sur les OPCVM

Les OPCVM sont réunis à un triple contrôle de nature différente :

-Le contrôle du CDVM (circulaire N° 13/01) relative aux règles de bonne


conduite applicable aux OPCVM

- Le contrôle des commissaires aux comptes (circulaire N° 03/01) relative


au commissariat aux comptes des organismes de placement collectif en valeurs
mobilières.

- Le contrôle des établissements dépositaires, article 29 du Dahir portant loi


n° 1-93-211 (21 septembre relatif aux organismes de placement collectif des
valeurs mobilières).

Néanmoins, ces circulaires ont été substituées par une seule circulaire
version de janvier 2O12 modifiée le O8 avril 2O13.

Les instructions qu’ils reçoivent du CDVM ne peuvent les soustraire à


l’accomplissement d’initiatives d’autres devoirs, à savoir la communication au
198
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

conseil « des décisions des faits, ou des évolutions » notamment ceux qui
influencent ou peuvent influencer de façon significative la situation de l’organisme
de placement sous l’angle financier ou sous l’angle de son organisation
administrative et comptable ou de son contrôle interne.

Le CAC est désigné par l’établissement de gestion d’un FCP ou le conseil


d’administration d’une sicav pour trois exercices (1).

Quant à sa mission, le CDVM consiste, « à l’exclusion de toute immixtion


dans la gestion de vérifier les livres et les valeurs des OPCVM et de contrôler la
régularité et la sincérité des comptes de ce dernier. Il vérifie également la sincérité
des informations afférentes à la situation financière, préalablement à leur
diffusion » (2).

Pour ce faire, « le bilan, le compte de produits et charges, l’état de soldes de


gestion, les états d’informations complémentaires et l’inventaire des actifs certifié
par l’établissement dépositaire sont mis à la disposition du CAC le quarantième
jour, au plus tard, avant l’assemblée générale de la sicav, ils sont présentés à cette
assemblée ».

Par ailleurs, le CAC est tenu d’informer le CDVM et l’assemblée générale


d’une sicav ou l’établissement de gestion du FCP lors du constat

1
- Voy ,Article 98 du Dahir portant loi n° 1-93-213 du 21 Septembre 1993 relatif aux organismes
de placement collectifs en Valeurs Mobilières substituée par la circulaire de la version de janvier
2O12 modifiée le O8 avril 2O13.
2
- Article 100 du Dahir portant loi n° 1-93-213 du 21 Septembre 1993 relatif aux organismes de
placement collectifs en Valeurs Mobilières substituée par la circulaire de la version de janvier
2O12 modifiée le O8 avril 2O13.
199
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

D’irrégularités ou d’inexactitudes (1), ce contrôle peut être effectué à tout moment


que le CAC juge opportun (2).

Donc au niveau du CAC, il y a aussi un exercice de contrôle, d’autant plus


qu’il s’agit d’un agent externe, désigné et rémunéré (3) par le gestionnaire des
OPCVM à partir des frais de gestion. Dans cette situation, s’il soulève des
anomalies au sein des OPCVM, il entrera en conflit avec les OPCVM.

En France, la COB (4) a pris conscience de l’importance du rôle du CAC


dans la vie des OPCVM. Dans son rapport annuel de 1991 lors de la présentation
des efforts entrepris pour améliorer les contrôles ; la COB a souligné la nécessité
de valoriser l’intervention des CAC. Afin de montrer qu’il agit dans l’intérêt des
porteurs de parts ou acteurs des OPCVM, le gestionnaire peut renforcer le contrôle
effectué par le CAC par une cotation de ses titres comme en France.

En effet, la COB avance que la loi de 1988 a donné une place importante aux
CAC en matière des OPCVM. Ils constituent, en effet le premier niveau de contrôle
dans la gestion collective. La loi assigne aux CAC « le devoir d’informer
l’assemblé générale de la sicav ou de la société de gestion du fonds commun de
placement, ainsi que la COB des irrégularités et inexactitudes dès qu’il a relevées
dans l’accomplissement de sa mission » (art 16 de la loi du 23 Décembre 1988). A
plusieurs reprises, la COB a rappelé à des commissaires aux comptes l’importance
qu’elle attache à cette obligation d’information »(5).

1
-Voire, Art 103 du Dahir portant loi n° 1-93-213 du 21 septembre 1993 relatif aux OPCVM. Substituée
par la circulaire de la version de janvier 2O12 modifiée le O8 avril 2O13.
2
-Voire, Art 101 du Dahir portant loi n° 1-93-213 du 21 septembre 1993 relatif aux OPCVM. Substituée
par la circulaire de la version de janvier 2O12 modifiée le O8 avril 2O13.
3
- La compagnie nationale des commissaires aux comptes, les contrôles dans les OPCVM, 2 ème édition,
Janvier 1995, p. 80.
4
-La commission des opérations boursières -COB -qui est devenu depuis 2003 l'autorité du marché
financier (AMF).
5
- La compagnie nationale des commissaires aux comptes, les contrôles dans les OPCVM, 2 ème édition,
Janvier 1995, p. 80.

200
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

S’agissant du contrôle du dépositaire : organe distinct de la société de


gestion dont le choix doit être accepté par le CDVM.

C’est un autre contrôle rapproché vient en quelque sorte se superposer à


l’action du commissaire aux comptes, le dépositaire ainsi appelé n’a que de
lointains rapports ,il n’assume pas nécessairement la garde physique des actifs des
OPCVM. Si les valeurs mobilières en portefeuille sont dématérialisées ensuite, il
répond à d’autres obligations que celles d’un dépositaire ordinaire.

Le Dahir partant loi du 21 Septembre 1993 précité définit l’établissement


dépositaire comme toute personne morale assurant la garde des actifs des OPCVM.

Cette fonction de dépositaire ne peut être exercée que par les banques agrées,
la caisse de dépôt et de gestion (CDG) ainsi que par les établissements ayant pour
objet le dépôt, le crédit, la garantie, la gestion de fonds ou les opérations
d’assurance et de réassurance(1).

Toutefois, le dépositaire doit présenter «les garanties suffisantes en ce qui


concerne leur organisation, les moyens techniques et financiers et l’expérience de
leurs dirigeants ».

Premièrement, il participe au fonctionnement des OPCVM. Dans ce sens,


l’établissement dépositaire effectue les souscriptions et les rachats d’actions ou de
parts des OPCVM tient un relevé chronologique des opérations réalisées pour le
compte des OPCVM et établit au moins une fois par trimestre l’inventaire des actifs
gérés par les OPCVM.

A coté de ces fonctions, l’établissement dépositaire assure la fonction de


contrôle des opérations de gestionnaire :

1
- Article 29 du Dahir partant loi n° 1-93-213 du 21 Septembre 1993 relatif aux organismes de placement
collectifs en valeurs mobilières substitué par la circulaire de la version de janvier 2O12 modifiée
le O8 avril 2O13.

201
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Tout d’abord, cette mission consiste à « s’assurer que les ordres reçues de la
sicav ou de l’établissement de gestion sont conformes aux dispositions du présent
Dahir partant loi, des statuts ou du règlement de gestion. Il doit, le cas échéant
prendre toutes mesures conservatoires qu’il juge utile »(1).

Ensuite, le dépositaire doit vérifier l’application des règles de valorisation


des actifs pour l’établissement de la valeur liquidative.

Enfin, la mission de contrôle consiste à s’assurer du respect des règles de


composition d’actif et de division de risque ainsi que celle relatives au montant de
l’actif minimum des OPCVM. En effet, ce dernier doit suspendre le rachat de ses
actions lorsque son capital atteint la moitié du montant minimum qui est
respectivement pour une sicav ou en FCP de cinq millions de dirhams ou d’un
million de dirhams (2).

Le dépositaire remplit donc, d’une part la fonction de conservation des actifs


expression préférable à celle de dépositaire, et d’autre part la fonction de contrôle
de la régularité des opérations décidés et effectuées par la société de gestion.

Le contrôle de la régularité des opérations porte sur la légitimité de la


composition et de l’affectation des produits ainsi que sur la validité du calcul de la
valeur des parts ou de leur valeur liquidative dans le cadre de la loi du règlement
de gestion ou des statuts. Autrement dit, les actes de gestion de l’organisme sont
directement concernés or il est bien évident que le dépositaire doit être tout à fait
indépendant de la société de gestion et qu’il ne peut s’immiscer dans la gestion
proprement dite ou porteur un jugement sur le bien fondé des décisions prises, par
ailleurs, comme la loi ne lui donne pas des pouvoirs d’opposition ou d’intervention
en rapport avec l’exercice de cette mission, le contrôle de la gestion n’est réalisable

1
-Voire, Article 69 du Dahir partant loi n° 1-93-213 du 21 Septembre 1993 relatif aux organismes de
placement collectifs en valeurs mobilières, substitué par la circulaire de la version de janvier 2O12
modifiée le O8 avril 2O13.
2
-Rapport annuel du CDVM 2002.

202
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

qu’a posteriori de toute façon la rapidité des interventions sur le marché rendrait
impossible un contrôle préalable (1).

Il semble que la loi est particulièrement sévère à l’égard du dépositaire,


aucune convention ou clause ne peuvent dans ses relations avec la société de
gestion « atténuer, limiter ou exclure » sa responsabilité, seuls comptent les droits
de souscripteurs en conformité avec les informations qui leur sont destinés. Leur
intérêt étant exclusif de toute autre considération. Il ne s’en subsiste pas moins
certaines ambiguïtés2.

B/Les OPCR

Au cours de l’année 2012, deux organismes de placement en capital risque sont


entrés en activité. Il s’agit de l’ OPCR « EF INVEST » géré par la société de gestion
Brook stone Partners Morocco , et l’ OPCR « PME CROISSANCE » géré par
société de gestion « Private Equity initiatives » filiale de Maroc Invest.

La stratégie d’investissement de l’ OPCR «EF INVEST» consiste à prendre des


participations minoritaires ou majoritaires dans des PME tout en équilibrant entre
stade de développement et secteur d’investissement. Aussi, les investissements
réalisés ciblent les sociétés de production d’énergie, d’origine éolienne et solaire,
les entreprises industrielles spécialisées dans les technologies vertes «greentech»
et enfin, les entreprises agro-industrielles ;

L’OPCR « PME CROISSANCE » a vocation à intervenir en tant qu’actionnaire


majoritaire ou minoritaire (détenant une part significative) selon le type
d’opérations et le stade de maturité des entreprises cibles. Il vise principalement
des opérations de développement et de transmission et un nombre limité

1
- Guillaume PH, La responsabilité civile du dépositaire d’ OPCVM , Banque et droit, 1992 ,
PP 95-161.
2
Op.cit , Thèse, le Marché Boursier des valeurs mobilières ,Z .Fassi .Fihri , Fac de droit , Fès, .

203
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

d’opérations de capital démarrage. Les domaines d’activité ciblés sont les secteurs
en forte croissance et offrant un réel potentiel de sortie pour le fonds1.

Section VI/ La S A : Opérations sur le capital, cession des actions, prises de


contrôle.

Dans le fonctionnement d’une société anonyme divers événements peuvent


intervenir : son développement peut nécessiter de capital, ses pertes peuvent
entraîner des réductions de capital, certains associés souhaiteront céder leurs titres
, d’autres décèdent et la transmission des actions se réalisera .Enfin,pour diverses
raisons ,la société peut cesser son activité et sa dissolution interviendra.

§1/Les opérations relatives au capital social


Fixé dans les statuts, le capital constitue le gage des créanciers sociaux, son
intangibilité en est la conséquence. Toutefois, dans la mesure ou de strictes
dispositions légales sont respectées, il est possible de réaliser certaines
modifications du capital social : augmentation, amortissement et réduction.
Modifiant le pacte social, ces opérations requièrent une décision de l’AGE -
Assemblée générale extraordinaire- des actionnaires.
A- L’augmentation du capital
Le capital social peut être augmenté en une ou plusieurs fois, soit par émission
d’actions nouvelles, soit par majoration de la valeur normale des actions existantes.
L’article 183 précise que les actions nouvelles peuvent être libérées
- Soit par apport en numéraire ou nature :
* libération de capital social
A peine de nullité de l’opération , la libération intégrale du capital ancien est une
condition préalable a toute augmentation par rapport en numéraire .Par contre , ne

1
Rapport annuel 2O12 CDVM ou /AMMC.

204
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

sont pas concernés par cette règle les augmentations de capital par rapports en
nature ou réservées aux seuls salariés.
*le droit préférentiel de souscription
En cas d’augmentation de capital en numéraire, la loi attribue un droit préférentiel
de souscription aux actionnaires en place –ou aux titulaires de certificats
d’investissements - ; toute stipulation contraire des statuts est réputée non écrite .ce
droit permet de maintenir l’équilibre des pouvoirs entre les actionnaires en leur
offrant la possibilité de souscrire un nombre d’actions nouvelles déterminé en
proportion de leur participation dans le capital.
L’émission des valeurs mobilières donnant droit a l’attribution d’actions ou de
certificats d’investissements doit préserver aussi ce droit des anciens actionnaires.
Ainsi les équilibres du pacte social d’origine seront préservés.
• Exercice du droit préférentiel de souscription
Ce droit de souscription d’ordre public s’exerce a titre irréductible et
éventuellement réductible.
• D’abord a titre irréductible, les actionnaires ont un droit de préférence a
proportion de leurs droits antérieurs dans la société .cette faculté de
souscription d’un nombre déterminé de titres est cessible .Le DPS est un titre
négociable qui peut faire l’objet d’une cotation en bourse .
• Ensuite ,a titre réductible ,après dix jours de bourse du délai minimal
obligatoire de souscription a titre irréductible,l’assemblée des actionnaires
peut décider de répartir les titres non souscrits. les actionnaires qui le désirent
souscrivent alors, dans la limite des titres encore disponibles mais a titre
réductible, c'est-à-dire proportionnellement aux droits de souscription qu’ils
possèdent et dans la limite de leurs demandes.
Ce droit de souscrire a titre réductible doit être prévu par l’ AGE qui a décidé l’
augmentation du capital a peine de nullité.
• Suppression du droit préférentiel de souscription

205
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Afin de permettre l’ouverture du capital de la société a des partenaires extérieurs,


l’AGE peut voter la suppression pure et simple totale ou partielle du droit
préférentiel de souscription1.
Cette décision exige le double rapport du CA et du CAC.
La suppression est faite en principe, avec indication du nom des bénéficiaires, c'est-
à-dire in favorem ; dans ce cas, les bénéficiaires désignés ne votent pas a l’AGE
.cette faculté est réservée aux sociétés non cotées.
La suppression du DPS peut être totale ou partielle et, par exemple, ne concerner
qu’une partie de l’augmentation du capital.
- Soit par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société
- Soit par incorporation au capitale de réserves bénéfices ou primes
d’émission ;
- Soit par conversion d’obligations.
L’augmentation de capital par majoration de la valeur nominale des actions
requiert le consentement unanime des actionnaires à mois qu’elle ne soit réalisée
par incorporation de réserves, bénéfices, ou primes d’émission.
a/ Prime d’émission :
La loi Marocaine avec l’article 185 dispose que : les actions nouvelles sont
émises soit à leur valeur nominale soit avec une prime d’émission. Dans le cadre
d’une augmentation de capital par rapport en numéraire, à prime d’émission
apparaît comme un moyen pour augmenter la masse des capitaux frais mis à la
disposition de la société .elle compense l’avantage consenti aux nouveaux
actionnaires en termes de droit sur les réserves déjà constitués de a souscription.
La prime d’émission est inscrite dans un compte de réserves puisqu’elle
n’accroît pas le capital social. Elle ne fait que profiter aux actionnaires, de ce fait

1
DECF n 1droit des sociétés, Manuel et application,7 édition,Dunod,France Guiramand §
alain Héraud , p 271.

206
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

si l’assemblée ordinaire décide de la répartir, seules les actionnaires auront droit à


la répartition à l’exclusion de tous autres.
Après que la souscription soit effectuée, il serait moment de procéder à la
libération des fonds nécessaires.
b / La libération des fonds
Lors de la souscription des actions contre apports en numéraire, le ¼ du
capital au minimum serait libéré (art 274) et si une prime d’émission existe, elle
doit être entièrement libérée (art 184). En cas de délégation de pouvoir, il peut être
décidé de plus du ¼ à libérer en numéraire. Le reste est libéré en une ou plusieurs
fois au fur et à mesure que les organes de direction ou de gestion l’on appelé.
Le délai prévu et de 3 ans (5 ans en France) à partir du jour ou l’augmentation
du capital est devenue définitive. La libération des actions de numéraire peut
s’effectuer soit par versement en espèce ou par virement bancaire, soit par
compensation avec une créance sur la société.
Le président les administrateurs ou les directeurs généraux (ou les membres
du directoire) ayant émis des actions de numéraire sans leur libération du ¼ lors de
la souscription et de la totalité de la prime d’émission, le cas échéant, seraient
coupables d’une amende de 8000 à 40000 (au Maroc) (60.000 Euro au maximum
en France) et/ou d’un emprisonnement de un à six mois.
Les étapes à suivre lors de la libération sont les suivantes :
D’abord, le dépôt des fonds, recueillis lors de la souscription des actions
nouvelles contre apports en numéraire, ils sont bloqués dans un compte au nom de
la société. Le délai prévu pour cela est estimé à 8 jours à partir de la date de
réception des fonds (art 20).
Ensuite, un certificat de dépôt est établi par le dépositaire en vue de constater
les souscriptions et les versements. L’art 22 exige la présentation de la liste des
souscripteurs et des versements effectués par chacun d’eux.
L’article 23 permet aux représentants légaux de la société de procéder eux-
mêmes à la déclaration des souscriptions et des versements par acte sous seing

207
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

privé, celui-ci est déposé au greffe du tribunal du siège social, accompagnée du


bulletin de souscriptions et du certificat de la banque dépositaire doivent également
être annexés la liste des souscripteurs, l’état des versements effectués par chacun
d’eux et un exemplaire des statuts.
La réalisation définitive de l’augmentation de capital par apport en numéraire doit
en principe commencer à la date d’établissement du certificat de dépositaire des
fonds.
C’est à partir de cette date que commence le délai de 3 ans prévu pour la
libération du montant nominal des actions du numéraire. La doctrine française
n’exige pas une décision préalable du conseil d’administration ou directoire malgré
que l’art 180 de la loi française prévoie toujours la décision de ces derniers. Ces
solutions adoptées par la doctrine correspondent à un nouveau formalisme non
prévu même par la loi.
B- La diminution ou réduction du capital
Cette mesure de réduction intervient pour assainir la situation financière, c’est le
cas lorsque les pertes enregistrées sont telles que le capital doit être aligné sur l’actif
net .Cela peut être aussi une opération motivée ,si la situation s’améliore , par de
nouvelles distributions de dividendes qui seront faites plus rapidement .Ce Peut
être une mesure d’allégement quant le montant du capital n’est plus justifié par
l’activité de la société .Le réduction du capital peut correspondre a l’annulation de
ses propres actions quand la société en détient1.
L’article 208 dispose que la réduction du capital est opérée soit en abaissant
la valeur nominale de chaque action, soit en diminuant dans la même proportion
pour tous les actionnaires le nombre d’actions existantes.

1
Le cas de perte de la moitié du capital social est envisagé dans les causes spécifiques de dissolution de
la SA .

208
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Si la réduction du capital n’est pas motivée par les pertes de la société, le


nombre des actions peut être diminué au moyen de l’annulation d’actions achetées
à cet effet par la société.
La réduction du capital est autorisée ou décidée par l’assemblée générale
extraordinaire. La convocation des actionnaires doit indiquer le but de la réduction
et la manière dont elle sera réalisée.
L’assemblée générale extraordinaire peut déléguer au conseil
d’administration ou au directoire tous pouvoirs pour la réaliser.
Lorsque le conseil d’administration ou le directoire réalise l’opération, sur
délégation de l’assemblée générale, il en dresse procès verbal soumis aux
formalités de publicité prévues à l’article 37 et procède à la procède à la
modification corrélative des statuts (Article 209).
La réduction du capital ne doit en aucun cas avoir pour effet ni de porter
atteinte à l’égalité des actionnaires ni d’abaisser la valeur nominale des actions en
dessous du minimum légal.
L’article 211 précise que le projet de réduction du capital est communiqué
au ou aux commissaires aux comptes quarante cinq jours au moins avant la réunion
de l’assemblée.
L’assemblée statue sur le rapport du ou des commissaires aux comptes qui
font connaître leur appréciation sur les causes et conditions de la réduction.
Lorsque l’assemblée approuve un projet de réduction du capital non motivé
par des pertes, le représentant de la masse des obligataires et tout créancier sont la
créance est antérieure à la date du dépôt au greffe des délibérations de l’assemblée
générale peuvent former opposition à la réduction dans les trente jours à compter
de ladite date devant le président du tribunal statuant en référé.
L’ordonnance du président du tribunal rejette l’opposition ou ordonne, soit
le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en
offre et si elles sont jugées suffisantes.

209
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les opérations de réduction ne peuvent commencer pendant le délai


d’opposition ni, le cas échéant, avant qu’il ait été statué en référé sur cette
opposition.
Si le président du tribunal statuant en référé, accueille l’opposition, la
procédure de garanties suffisantes ou jusqu’au remboursement des créances. S’il la
rejette, les opérations de réduction du capital peuvent commencer.
L’assemblée générale qui a décidé une réduction du capital non motivée par
des pertes peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire à acheter un
nombre déterminé d’actions pour les annuler.
L’offre d’achat doit être faite à tous les actionnaires proportionnellement au
nombre d’actions qu’ils possèdent.
A cette fin, un avis d’achat est inséré dans un journal d’annonces légales et
en outre si la société fait appel public à l’épargne, au Bulletin officiel.
Toutefois, si toutes les actions de la société sont nominatives, les insertions
prévues à l’alinéa précédent peuvent être remplacées par un avis adressé par lettre
recommandée avec accusé de réception, aux frais de la société à chaque actionnaire
(article 213).
L’article 214 ajoute que l’avis prévu au 3e alinéa de l’article 213 indique la
dénomination de la société et sa forme, l’adresse du siège social, le montant du
capital social, le nombre d’actions dont l’achat est envisagé, le prix offert par
action, le mode du paiement, le délai pendant lequel l’offre sera maintenue et le
lieu où elle peut être acceptée. Au cas où le nombre d’actions proposé à la vente
est supérieur au nombre d’actions que la société offre d’acheter, il est procédé à
une réduction proportionnelle.
Le délai visé à l’alinéa précédent ne peut être inférieur à trente jours.
L’article 215 précise que les actions achetées par la société qui les a émis, en
vue de la réduction du capital doit être annulées trente jours après l’expiration du
délai visé à l’article 214.
C- L’amortissement du capital

210
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

C’est l’opération par laquelle la société rembourse aux actionnaires tout ou partie
du montant nominal de leurs actions .cette faculté est décidée sur stipulation
expresse des statuts ou sur délibération des actionnaires en AGE .
L’amortissement du capital est réalisé par des prélèvements sur les bénéfices ou
les réserves .il constitue une restitution anticipée des apports a titre d’avance sur le
boni de liquidation .Ainsi il n’y a aucune incidence sur le montant du capital ,qui
reste inchangé .les actions amorties deviennent des actions de jouissance
,conservant droit de vote ,droit sur le dividende ,droit au boni de liquidation et droit
préférentiel de souscription ,mais elles perdent le droit au premier dividende et
surtout au remboursement de la valeur nominale .
L’amortissement de la valeur nominal des actions du capital est effectué en
vertu d’une stipulation statutaire ou d’une décision de l’assemblée générale
extraordinaire et au moyen des bénéfices distribuables. Cet amortissement ne peut
être réalisé que par voie de remboursement égal sur chaque action d’une même
catégorie et n’entraîne pas de réduction du capital.
Les actions intégralement amorties sont dites actions de jouissance.
Les actions intégralement ou partiellement amorties perdent à due
concurrence, le droit au premier dividende et au remboursement de la valeur
nominale, elles conservent tous leurs autres droits (article 203).
Lorsque le capital est divisé, soit en actions de capital et en actions
totalement ou partiellement amorties, soit en actions inégalement amorties,
l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires peut décider la conversion des
actions totalement ou partiellement amorties en actions de capital.
A cet effet, elle prévoit qu’un prélèvement obligatoire sera effectué, à
concurrence du montant amorti des actions à convertir, sur la part des bénéfices
sociaux d’un ou plusieurs exercices revenant à ces actions, après paiement, pour
les actions partiellement amorties, du premier dividende ou de l’intérêt statutaire
auquel elles peuvent donner droit.

211
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaires aux comptes


nonobstant les incompatibilités légales seront punies d’un emprisonnement de un
à six mois et d’une amende de 8.000 à 40.000 DRH (Art 404).

Délit d’informations mensongères : Tous commissaires aux comptes qui, soit


en son nom personnel, soit au titre d’associe dans une société de commissaires aux
comptes, aura sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la
société, sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende
de 10.000 à 100.000 ou de l’une de ces deux seulement (Art 405).

La responsabilité pénale des commissaires ne peut découler que de leur


connaissance de malversations ou de risques anormaux courus par a société qu’ils
ont sciemment cachés aux actionnaires.

Délit de non révélation des faits délictueux : Tout commissaires aux comptes
qui n’aura pas révélé aux organes d’administration, de direction ou de gestion les
faits lui apparaissant délictueux dont il aura eu connaissance à l’occasion de
l’exercice de ses fonctions sera puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans
et d’une amende de 10.000 à 100.000 DH ou de l’une de ces deux peines seulement
(Art 405).

Délit de violation du secret professionnel : les commissaires comptes ainsi


que leurs collaborateurs sont astreints au secret professionnel pour les faits. Actes
et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions
(Art 177) tout violation du secret professionnel constitue un délit.

Le secret professionnel ne peut pas paralyser toute mesure d’instruction


lorsque le commissaire se trouve personnellement partie au litige.

• Il existe des interdictions, du fait de l’existence de certains titres,il est


interdit a certaines sociétés de procéder a l’ amortissement de leur capital

212
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

afin de préserver les intérêts des titulaires de ces titres sous peine de
nullité de l’ opération et de sanctions pénales .Il s’agit :
-des actions a dividende prioritaire sans droit de vote ;
-des obligations avec bons de souscription d’actions ;
-des obligations convertibles ou échangeables.
• La reconversion est possible ; il est envisageable de réaliser l’opération
inverse : la reconversion des actions de jouissance en actions de capital
.Mais, en pratique, cette opération est délicate a réaliser.
En effet, l’existence d’existence d’actions inégalement amorties oblige à créer des
assemblées spéciales pour chaque catégorie de titres.
• Le régime fiscal est assimilé à une distribution de dividende.
§ II La cession et la transmission des actions

La cession des actions est un acte juridique par lequel un associé transfère
au profit d’autrui les droits qu’il détient sur la capital d’une société .La cession est
par principe libre dans la société anonyme.

Il existe différents types de transmission de la propriété des actions .le plus


courant est la vente ,mais l’ opération peut être faite par une donation ,un partage
de communauté ou un apport a une société ,une transmission suite a un décès

Les modalités seront différentes suivant que l’on sera dans la situation de la
cession entre vifs ou de la transmission pour cause de mort1 .

A /La cession des actions entre vifs

La cession des actions est un acte juridique par lequel un associé transfère au profit
d’autrui les droits qu’il détient sur le capital d’une société .La cession est par
principe libre dans la société anonyme.

1
DECF , Droit des sociétés ,manuel et applications, p /279 .

213
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Le principe de la négociabilité emporte celui de la libre cessibilité des actions


.cependant ,ici aussi il y a des exceptions qui visent a restreindre la portée du
principe .il existe des cas dans lesquels il ne sera pas possible ,sans conséquence
,de céder des actions.

Mais le plus souvent ce sont les clauses des statuts qui limitent la libre cessibilité
des actions, par le jeu de clauses d’agrément et de préemption au profit des
actionnaires .De telles clauses sont valables, sauf si elles conduisent a rendre toute
cession impossible et interdisent ainsi a un associé de se retirer de la société.

Les limitations peuvent aussi résulter de pactes d’actionnaires.

1 /1 La clause d’agrément

Elle ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme
nominative en vertu de la loi ou des statuts ; elle s’applique aux cessions a la suite
de vente, d’échange, de donation, d’apport isolé mais ne s’applique pas en cas de
scission ou de fusion .il doit s’agir d’une cession d’actions a un tiers, car on ne peut
opposer cette clause en cas de cession :

-a d’autres actionnaires
-a conjoint, ascendant, descendant,
-en cas de succession

1/2 La clause de préemption

Elle réserve a une catégorie d’actionnaires ou a tous la possibilité d’acheter ,en


priorité ,toutes les actions dont la cession est envisagée .elle peut aboutir aussi a
des changements dans la répartition du capital entre actionnaires.

Le droit de préemption ne peut s’exercer en cas de :

-succession ;
-cession a un conjoint, ascendant, descendant.

214
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

1/3 L’acte de garantie

L’acte de garantie- de l’actif, du passif ou encore de l’actif et du passif, c’est


une convention par laquelle une opération de transfert de titres sociaux dans le
cadre des Fusions- Acquisitions, il s’agit généralement d’une personne, dite
cédante, couvre une autre personne, généralement dite cessionnaire, contre des
risques qui varient en fonction de l’objet de garantie.

La garantie d'actif et de passif comprend une déclaration solennelle du


garant (ou des garants) concernant les éléments essentiels de la société.
Contrairement à une opération d'acquisition de fonds de commerce où l'acquéreur
fait une acquisition nette de tout passif, en matière d'acquisition de parts sociales
ou d'actions, l'acquéreur prend également à sa charge le passif de la société reprise.

Dès lors que toute augmentation du passif ou diminution de l'actif aura un


impact sur la valeur des titres de l'acquéreur, ce dernier doit donc se prémunir
contre une telle variation qui serait imputable à la gestion du cédant .

Dans la pratique, la mise en place d’une clause de garantie de passif facilite


la transaction, elle rassure l’acquéreur et contribue à moraliser la vie des affaires.

L’acheteur doit procéder à des Audits ( financier, juridique, etc ... ) ne


pourront jamais le prémunir contre l'intégralité des risques qu'il encourt en achetant
une société, et la signature d'une convention de garantie d'actif et de passif reste
donc indispensable malgré les audits1 .

Les clauses de la convention de l’acte de garantie de l’actif et du


passif doivent être rédigées d’une manière claire, afin d’éviter toutes contestations

1
Comment Aborder la Garantie d'actif et de passif ?,Blog du Maitre, Emmanuel ravut,Avocats
.Fr,28/01/10.

215
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

divergentes sur leur contenu .Les questions suivantes doivent être traités avec
parcimonie :
-y- a t -il garantie ?-a défaut d’engagement clair, il n’y a pas de garantie.
-Qui est débiteur de la garantie : le cas des pluralités des cédants garants, doit être
pris en considération ;
-Quelle est la nature de l’engagement du cédant ? : Garantie du passif, de l’actif ou
du bilan .
-La garantie est elle assurée, par une clause de garantie du passif, par exemple, ou
par une clause de révision du prix ? , les enjeux ne sont pas identiques. ;
-un préambule n’est il pas nécessaire ? : Pour les principales qui gouvernent
l’opération et pour définir l’opération et pour définir les termes qui sont dans la
convention.
En Droit marocain ,Il existe un vide juridique en matière de garantie ;la
raison d’être de la convention de garantie concerne essentiellement des opérations
de cession de contrôle ,c’est à dire la vente des titres sociaux .A ce titre deux types
de règles légales peuvent être interprétés pour assurer la protection des droits des
cessionnaires ;les règles de protection du consentement -les vices du consentement
et les règles de garantie en matière de vente - la garantie contre les vices cachés et
la garantie contre l’éviction- mais toutes ces règles livrent leurs limites en matière
d’opérations de transfert des titres sociaux1 .

En l’absence d’une telle garantie, la garantie légale à laquelle le cédant est


tenu à l’égard du cessionnaire est limitée.

on trouve certes des garanties légales attachées à la formation du contrat, le


Dahir des obligations et contrats –DOC- distingue les vices du consentement, à
l’instar : le dol, l’erreur sur le prix ou bien la chose, néanmoins ces garanties sont
difficiles à mettre en œuvre.

1
Revue de Droit, faculté de Fès, Article « L’Assise Juridique en Matière de Garantie»Enseignante
chercheur, z .F. Fihri .

216
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il n'existe pas de texte qui régit d'une manière spécifique le régime d'actif et
de passif. En effet, il s'agit simplement d'une pratique qui n'a rien d'obligatoire et
dont les conséquences sont uniquement réglées par les conventions des parties.

Il existe de multiples possibilités d'une clause de garantie d'actif et de passif


dans la mesure où chacune est fonction d'une situation bien particulière.

- L’inadaptation des Mécanismes du Droit Commun aux risques inhérents à l’acte


de Garantie

Le régime des vices du consentement est inadapté en matière de transfert des titres
sociaux, le vice entraîne la rescision, or le cessionnaire ne vise pas forcément ce
résultat ; en outre l’objet des opérations est constitué par les titres et non par l’actif.

Les garanties contre les vices cachés et l’éviction ne peuvent assurer la protection
escomptée.

Concernant la garantie des vices cachés ; l’objet des opérations porte sur des titres
et non sur des biens objectifs, seule l’existence des créances est garantie et non la
solvabilité du débiteur, l’action en matière des vices cachés a une durée très courte.

Concernant la garantie contre l’éviction, deux aspects sont à distinguer : l’éviction


par un tiers et l’éviction par le cédant ; l’éviction par un tiers ,il n’ y pas
d’éviction à proprement parler ,car les titres transférés sont dans le patrimoine du
cessionnaire dans toutes les hypothèses ,les biens concernés sont les titres et non
pas les actifs sociaux ;l’éviction par le cédant :inexécution de son obligation de
non concurrence devant obéir à certaines conditions1 .

- L’Acte de Garantie à l’épreuve de la pratique

1Séminaire, Le Partenariat, structures sociétaires personnalisées, Contrats et Actes A. Azergui ,


Conseil Juridique ,Groupe BDO Sarl, 31 Août 2010 .
217
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les personnes qui souscrivent une garantie d'actif et de passif sur le plan
pratique sont celles qui ont participé activement à la gestion et la direction de la
société.

En pratique , la garantie est le plus souvent calquée sur les délais de


prescriptions fiscale et social : elle porte ainsi sur l’année en cours, plus les 3
exercices antérieurs 1.

Il y a autant de types de garanties que de cessions de contrôle, les différentes


catégories offertes peuvent être distinguées en fonction de leur objet et du mode de
détermination du prix. Le recours aux multiples actes de garantie dont la pratique
jurisprudentielle en France s’avère très abondante par rapport à la jurisprudence
au Maroc 2 :

La garantie du passif, c’est garantir la diminution de la valeur des actions et des


parts découlant de la sous- évaluation du passif de la société dont les titres sont
transférés ;

La garantie de l’actif, veiller aux actifs circulants -créance et stocks- et s’assurer


de la naissance des créances et de leur caractère recouvrable et, à défaut, qu’elles
sont suffisamment provisionnées ;

La garantie de l’actif et du passif ou de bilan, compensation entre les suppléments


d’actifs non comptabilisés et les suppléments du passif ;

La garantie de rentabilité, les résultats nets des exercices à venir devront atteindre
un certain niveau ;

1 L'indispensable garantie d’actif et de passif, Beau regard, avocat -Associé spécialisé en fusions
- acquisitions, cabinet Brunswick.
2 Le Contentieux des garanties d’actif et de passif en France est aussi abondant que riche

d’argumentation inventive. Depuis le 1er janvier 2011, environ 150 arrêts ont été rendus en la
matière par la Cour de cassation et les cours d’appel.
218
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La garantie de résultat : remboursement par le cédant de toute différence entre le


bénéfice net de l’exercice et celui retenu lors des négociations ;

La garantie de recouvrement des créances.

Pour le mode de détermination du prix ; on trouve, la garantie du passif stricto


sensu, rembourser le passif qui se révélerait pendant une durée déterminée dont
l’origine remonte à un évènement antérieur au transfert et la garantie de révision
du prix, la prise en charge, sous forme d’indemnité, de toute dégradation de la
valeur ou de toute moins value due à un événement antérieur à la cession1.

1 La garantie de passif stipulée au seul profit de l'acquéreur de titres constitue une créance
personnelle de ce dernier sur le cédant, de sorte qu'il peut toujours invoquer la garantie même s'il
a revendu ses titres. A l'occasion d'une cession d'actions, les parties avaient conclu une garantie
couvrant l'apparition d'un passif antérieur à la cession. L'acquéreur ayant mis en œuvre cette
garantie à la suite d'un redressement fiscal notifié à la société, le cédant avait fait valoir que
l'acquéreur, dont les actions avaient fait l'objet d'une vente sur saisie, n'avait plus qualité à se
prévaloir de ladite garantie .La cour d'appel de Paris a au contraire estimé qu'en perdant la qualité
d'actionnaire de la société, l'acquéreur n'avait pas perdu les droits qu'il tenait de la convention de
garantie :

il résultait des termes de la garantie que les parties étaient convenues d'un mécanisme
indemnitaire au profit de l'acquéreur ; en effet, par cette convention, le garant (le cédant)
garantissait personnellement le poste de passif de la société arrêté au jour de la cession et
s'engageait à indemniser le bénéficiaire (l'acquéreur) du montant de tous passifs supplémentaires
qui seraient supportés par la société après cette date qui trouveraient leur origine dans des actes,
faits ou événements quelconques antérieurs au jour de la cession ; l'acte précisait en outre que la
mise en œuvre de la garantie se ferait par paiement du passif supplémentaire non pas à la société
mais au bénéficiaire, les sommes dues à ce titre pouvant, au choix de ce dernier, se compenser
avec toutes sommes dues par lui au garant ;une clause de la garantie prévoyait une faculté de
transmission du bénéfice de la convention de garantie au cessionnaire du bénéficiaire (était
employé le terme « transmissible » et non pas « transmis ») ; la cession forcée des actions
détenues par l'acquéreur n'avait pas pu entraîner de fait une transmission des droits de créance
personnels de celui-ci contre le cédant ; il ne s'agissait ni d'une garantie de délivrance, ni d'une
garantie des vices cachés qui serait attachée à la chose cédée ; d'ailleurs au jour de l'adjudication,
l'actif de la société avait déjà subi l'impact de ce passif fiscal, si bien que le nouveau propriétaire
des titres n'aurait pas pu prétendre obtenir compensation d'une diminution de la valeur de la
société antérieure à son acquisition.

• à noter : Dans cette affaire, la cour d'appel de Paris avait tout d'abord estimé que la garantie
litigieuse constituait une garantie de passif qui, faisant « suite à la cession », était attachée aux
219
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Comparée à la garantie du passif stricto sensu, la garantie de la révision du


prix présente les différences suivantes :

-Le cédant ne peut assumer une indemnité supérieure au prix de cession,

-La possibilité de faire jouer la compensation, en cas de paiement échelonné du


prix de cession entre les fractions du prix et l’indemnité à laquelle donne lieu la
révision du prix,

-Les minoritaires et les tiers sont lésés, car la perte demeure subie par eux, seul le
bénéficiaire profite de la garantie,

-Le cédant ne peut surévaluer ces capitaux propres1 .

actions cédées et qu'elle ne pouvait donc pas être invoquée par l'acquéreur dépossédé de ses
actions à la suite d'une saisie (CA Paris 20-6-2006 n° 05-12465 : BRDA 18/06 inf. 5). La Cour
de cassation avait cassé cette décision, estimant qu'en l'absence de stipulation pour autrui au
profit de la société dont les titres sont cédés, une garantie de reprise de passif conclue entre le
cédant et l'acquéreur, désigné comme bénéficiaire de cette garantie, est une convention de
garantie de prix profitant à ce dernier indépendamment de la cession des titres (Cass. com. 11-3-
2008 n° 06-20.738 : BRDA 15-16/08 inf. 21 n° 3). Sur la distinction entre garantie de passif et
garantie de prix (ou clause de révision de prix), voir BRDA 15-16/08 inf. 21.C'est sur renvoi de
la Cour de cassation que la cour d'appel de Paris se prononçait à nouveau dans ce contentieux.
Si elle suit la ligne directrice imposée par la Haute Juridiction, la cour d'appel prend soin de ne
pas qualifier la garantie (garantie de passif ou clause de révision de prix) et elle ne s'attache qu'à
ses caractéristiques : la garantie a pour seul bénéficiaire l'acquéreur et elle constitue une créance
personnelle de celui-ci sur le cédant. Cette garantie n'est donc pas un accessoire des titres cédés
et elle n'est pas transmise de plein droit au sous-acquéreur.A l'inverse, lorsque la garantie a pour
bénéficiaire la société (le cédant s'engageant à verser le montant du passif garanti directement à
la société ou à l'un de ses créanciers, le cas échéant sur demande de l'acquéreur), la Cour de
cassation a jugé que la garantie est attachée aux titres cédés et ne peut plus être invoquée par
l'acquéreur après la revente de ceux-ci (Cass. com. 12-2-2008 n° 06-15.951 CA Paris 14 mai
2009 n° 08-8152, 3e ch. B, Diallo c/ Andrieu / Abonnement au site ,Francis lefévre .
1Par un arrêt du 2 février 2010, la Chambre commerciale de la Cour de cassation en France, a

rappelé la portée des déclarations d’usage relatives à la sincérité et l’exactitude des comptes de
référence.
Le débat concernait la portée d’une déclaration par laquelle le cédant avait déclaré sincères et
fidèles les comptes sociaux et situations versées à l’appui de la cession d’une société. Le
cessionnaire avait constaté, après la cession, que l’actif net figurant dans les comptes de référence
était surévalué par rapport à la réalité. Le cessionnaire a poursuivi l’indemnisation de son
préjudice sur le double fondement de la garantie de passif, en se référant à la déclaration de
sincérité des comptes et, sur celui des vices du consentement, en faisant valoir un
dol. Concrètement, une dissimulation par le cédant de la réalité de l’actif social.
220
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-L’étendue de la garantie
Tout en matière de garantie d’actif et de passif relève de la volonté des
parties. Il n’existe aucune règle ni référence en la matière. Tout est donc
négociable. Les aménagements les plus fréquemment seront discutés.
Cette étendue peut être envisagée de deux points de vue : du point de vue
des affirmations faites par le cédant et du point de vue de la portée stricto sensu
de la garantie .

Les affirmations faites par le cédant :les affirmations structurelles, ces


affirmations ont généralement trait aux risques d’irrégularités ou de sincérité des
documents sociaux, aux risques liés aux difficultés d’information, aux risques en
termes d’environnement ;et les affirmations fonctionnelles, ces affirmations sont
relatives à la pérennité de la société et des sociétés contrôlées par elle, absence de
cessation de paiement ou de dettes susceptibles d’entraîner la dissolution de la
société .

La portée stricto sensu de la garantie, elle doit être appréciée par rapport à l’assiette
de la garantie et le temps de la garantie :

Le cédant s’est opposé à cette demande en faisant valoir d’une part, en ce qui concerne la
déclaration de sincérité, que son éventuelle inexactitude ne l’obligeait pas à garantir
l’insuffisance d’actif et que, d’autre part s’agissant du dol, cette demande revenait à demander la
révision du prix, en principe exclue. Il est vrai, qu’au cas d’espèce, le prix avait été fixé par
référence à l’actif net de sorte que l’indemnisation de son insuffisance équivalait, en fait à réviser
le prix.
La Cour de cassation a rendu un arrêt remarqué sur cette question. L’arrêt rappelle, d’une part,
que la déclaration de sincérité des comptes oblige le cédant à indemniser le cessionnaire en cas
d’inexactitude, et ce en application de la garantie d’actif et de passif. Il précise, d’autre part, que
la demande d’indemnisation de l’insuffisance d’actif sur le fondement du dol n’équivaut pas à
une demande de révision du prix et donc qu’elle est recevable, parallèlement à la demande
d’indemnisation sur la garantie d’actif et passif.
Cela confirme que le cessionnaire peut poursuivre l’indemnisation de l’inexactitude d’une
déclaration du cédant sur le fondement de la convention de garantie et sur celui du droit commun
des contrats. Cette solution n’est pas nouvelle mais est rappelée avec suffisamment de clarté pour
être soulignée.
Le recours au dol présente toutefois des obstacles au stade de sa mise en œuvre, dont
s’affranchissent plus aisément les conventions de garantie.

221
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’assiette de la garantie : quel est l’objet de la garantie ? Sur quoi porte les
affirmations du cédant ? Afin d’éviter toutes contestations ultérieures, mieux vaut
bien préciser les termes de la garantie.

Le temps de la garantie : la garantie nette peut juger que pour une durée
déterminée, généralement la durée de la prescription, elle peut être unique pour
tous les risques ou être différenciée selon les risques1.

En pratique, opter pour une déchéance conventionnelle de la garantie ou laisser la


sanction dans le silence, voire limiter conventionnellement la déchéance au seul
cas de démonstration d’un préjudice par le cessionnaire. En effet, la jurisprudence

1 La Cour de cassation en France, s’est prononcée le 15 mars 2011 (n° 09-13.299), sur la sanction
du non-respect du délai contractuellement prévu pour la mise en œuvre de la garantie, question
classique du contentieux des garanties de passif.
Dans cette affaire, la convention de garantie stipulait que toute réclamation formée par un tiers à
l’encontre de la société et couverte par la garantie devait être notifiée au cédant dans un délai de
quinze jours au plus tard à compter de la réclamation du tiers. Ce délai est expressément stipulé
« sous peine de déchéance des droits » à la garantie. A la suite d’une réclamation d’un tiers, le
bénéficiaire de la garantie a notifié cette réclamation hors délai. Le cédant n’en avait souffert
aucun préjudice, celui-ci ayant été en mesure, compte tenu de la nature de la réclamation du tiers,
de faire valoir toutes observations et de participer à la défense. Le cédant a tout de même opposé
la déchéance de garantie au cessionnaire.
La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui s’était justement appuyé sur l’absence de
préjudice pour estimer que la garantie était due nonobstant le dépassement de délai. La position
solution est inverse : même en l’absence de préjudice, il convient d’appliquer la convention qui
sanctionnait le non respect du délai par la déchéance de la garantie. Selon la Cour de cassation,
cette déchéance contractuelle prévaut alors même que l’augmentation du passif ou l’insuffisance
d’actif résulterait de faits frauduleux et que le non respect du délai de notification de la
réclamation du tiers ne cause aucun préjudice au cédant.
Cette solution doit être approuvée sur le terrain du droit. En effet, l’objet même des clauses de
déchéance de garantie est précisément de déterminer une sanction contractuelle autre que celle
qui résulterait du seul droit commun, qui implique, en principe, la démonstration d’un préjudice
(article 1147 C. civ.). Dès lors que les parties à la garantie ont indiqué les conséquences du non
respect du délai, il n’y a pas lieu d’exiger que soient remplies d’autres conditions. La solution de
la Cour d’appel revenait, en fait, à priver d’effet la stipulation de la convention de garantie
sanctionnant le retard de notification car elle renvoyait aux conditions de droit commun de la
responsabilité contractuelle, que les parties étaient convenues d’encadrer conventionnellement.
Cette décision s’inscrit dans un courant jurisprudentiel relativement établi. www. Ligner -
rochelet .com, cabinet Jérôme Rochelet, Avocat au barreau de Paris .

222
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

estime régulièrement mais pas systématiquement, que le retard de notification est


sanctionné (et non pas réparé) par la déchéance de garantie.

Les bénéficiaires de l’acte de garantie : en présence d’absence d’une


stipulation expresse : le principe c’est le cessionnaire, l’exception c’est la société
elle-même.

En l’absence de toute stipulations expresse : pour la société est ce qu’il s’agit


d’une stipulation pour autrui tacite ? et pour le bénéficiaire est déterminée en
fonction du risque –l’actif : le cessionnaire ; le passif ; la société-.

L’extinction de la garantie : dans cette clause, il faut prévoir que la


garantie du cédant prendra fin à l’expiration de la durée souhaitée dans la
convention de la garantie.

Le cédant doit s’engager également que ses successeurs et ayants cause respectent
l’objet de la convention à laquelle constituera tous ses effets sans restriction, ni
réserve à l’encontre de ses héritiers et ses ayants droit.

- Le Palliement au vide juridique de l’acte de garantie ; des précautions pour


la mise en œuvre de la garantie doivent être prises :

-Les Précautions d’ordre Procédural

A la survenance d’un événement justifiant la mise en jeu de la garantie, le cédant


sera informé par le cessionnaire en insistant sur le rôle positif que doit jouer le
cessionnaire dans ses rapports avec les créanciers sociaux ou l’administration
fiscale, en vue d’éviter que le cessionnaire soit tenté de se retrancher derrière la
garantie et de manquer à toute diligence1,

1
Opcit, Séminaire, Le partenariat, structures sociétaires personnalisées, Contrats et Actes A.
Azergui Conseil Juridique ,Groupe BDO Sarl, 31 Août 2010 .

223
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les formalités d’information peuvent être simples ou complexes en fonction du


choix opéré dans la convention de garantie : le non respect du formalisme prévu à
cet effet doit pouvoir donner lieu à la déchéance de toute garantie ; en cas de
mauvaise foi du cédant, cette déchéance encourue, même si le formalisme
informationnel n’a pas été observé,

Une clause de direction du procès conditionnant l’indemnisation du cessionnaire


par la faculté offerte au cédant de suivre toutes procédures jugées utiles contre tout
créancier social,

Le cédant puisse intervenir dans toutes transactions menées par la société pour
éviter toute complaisance, discuter le bien fondé de toutes réclamations, résister à
la mise en œuvre de toute garantie,et faire sanctionner toutes ces facultés par la
perte de la garantie pour le cessionnaire en faute de celui-ci.

- Les précautions relatives aux seuils de sensibilité


-Déterminer des seuils au-delà ou en deçà desquels la garantie ne jouera pas ;
-Prévoir des franchises qui resteront assumées par le cessionnaire : les franchises
par événement, les franchises par cumulés, les franchises absolues, des franchises
relatives

- Envisager un plafond lorsqu’il s’agit d’une garantie du passif

-Stipuler une clause « d’économie d’impôt » .

-Les précautions ayant trait aux mécanismes de compensation entre les dettes
et les créances

-Au niveau de la garantie elle-même : prévoir des valeurs nettes,

-Au niveau du prix : prévoir la compensation de la garantie avec le prix du par le


cessionnaire .cette compensation peut elle jouer en dehors de toute stipulation
conventionnelle ?

224
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En matière de clause de révision du prix, la réponse ne peut se faire que par


l’affirmative, en raison de l’identité des parties : débiteur et créancier ;en revanche,
en matière de garantie du passif, le bénéficiaire de la garantie est la société et non
pas le cessionnaire, alors que le prix est du par celui-ci au cédant.

-Les précautions induites des clauses usuelles : La garantie de la garantie 1

La garantie de la garantie entraîne souvent l’arrêt brutal des négociations… « Après


avoir négocié la garantie d’actif et de passif, le cédant peut percevoir la demande
d’une garantie de la garantie comme la demande “de trop” »2.

La garantie contre le non respect par le cédant de l’obligation de garantie peut être
assurée par plusieurs clauses usuelles :

-Le séquestre de tout ou partie du prix3 ;

-Le nantissement des droits appartenant au cédant ;

-Le recours à des sûretés personnelles -cautionnement- ou à des garanties


autonomes ;

-Assurance du passif auprès d’une compagnie d’assurances ; dans la pratique


internationale, il existe deux types d’assurances : « waranty an indemnity-

1
Notons enfin, que le cessionnaire peut également demander du cédant une garantie de la
garantie, il s’agit tout simplement d’une caution bancaire donnée par le vendeur- cédant, pour
une certaine durée. Opcit , revue de Droit des affaires ;faculté de Fès ; Enseignante –chercheur,z
Fassi Fihri, « L’assise juridique en matière de garantie de l’actif et du passif » .
2 Op .cit, L'indispensable garantie d’actif et de passif, Beau regard, avocat -Associé spécialisé

en fusions- acquisitions, cabinet Brunswick.


3
Le Défaut de paiement d'une partie du prix d'acquisition des actions d'une société commerciale
dans l'attente de la réalisation d'un audit doit être considéré comme une condition suspensive du
contrat de vente.
Le reliquat du prix de vente conservé en attendant la réalisation de l'audit n'est pas considéré
comme une garantie de passif.
L'absence de conformité des pièces comptables qui ont une incidence négative sur le prix des
actions cédées doit conduire le juge du fond à prendre en considération le rapport d'audit réalisé
et l'incidence sur le reliquat du prix de vente conservé entre les mains de l'acheteur.
Arrêt, Cour de Cassation, Rabat 29/04/2009,chambre commerciale, Gazette des Tribunaux du
Maroc ‫ مجلة المحاكم المغربية‬N°124 et 125,Cabinet Bassamat §associée.
225
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

couvrant les risques non connus et non identifiés et « warranty replacement and
acquisition protection » assurant les risques identifiés et connus, mais pour lesquels
aucune garantie de passif n’est accordée.

B/-La Transmission pour cause de décès :

Il n’est as permis en vertu de la loi, de soumettre les héritiers d’un associé décédé
a une clause d’agrément, sauf dans le cas particulier d’une SA composé
uniquement d’associés salariés.

§ III Les Prises de contrôle

Elles peuvent s’opérer soit par des conventions, (pactes d’actionnaires, actions de
concert, soit par des acquisitions ou de blocs de titres –OPA, OPE, ……-.

A -Les Pactes d’actionnaires

Les pactes d’actionnaires, encore appelés des pactes de famille, sont des
conventions conclues en dehors des statuts par les associés ou, plus couramment,
par certains des associés d’une société. On y trouve souvent des dispositions qui
auraient pu faire l’objet des clauses statutaires -par exemple, droit de préemption,
interdiction temporaire de cession, rachat forcé1.

Le recours à une convention extrastatutaire, qui est de plus en plus fréquent


s’explique alors par diverses raisons : limitation de l’accord à certains actionnaires
seulement souci de discrétion, caractère complexe des obligations respectives des
parties, durée limitée de la convention, sanctions particulières, etc.

Le pacte d’actionnaires n’oblige que ses signataires et ne sont pas donc


opposables aux autres actionnaires, en outre le pacte d’actionnaires peut intervenir
avant la création d’une société ou après cette création.

1
Groupe de Sociétés, Francis lefévre, Mémentos, Edition 2011/2012, pp 225.

226
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les pactes d’actionnaires ont un contenu très variable. Ils ont toutefois le
plus souvent pour objectif d’assurer pour une longue période la continuité de la
conduite des affaires ou le contrôle de celle-ci et la composition du capital de la
société.

Les pactes d’actionnaires sont utilisés dans les groupes de sociétés .En effet, le
souci de maintenir une unité de vues sur la gestion sociale et d’éviter des
changements de politique dus à des majorités de circonstance ; ou à l’arrivée de
nouveaux associés conduit fréquemment certains actionnaires à conclure, lors de
la constitution d’un holding ou en cours de vie sociale, des accords en vue de
renforcer leur cohésion et d’assurer la pérennité de leur contrôle de la société et du
groupe.

Il s'agit d'un contrat de « non agression « ,négocié à l’avance,sous seing privé


,modifiable par avenant à l'unanimité, signé entre les actionnaires la plus part du
temps par des actionnaires majoritaires et les investisseurs d'une entreprise,
qui complète les statuts de la société et a pour but de garantir des droits aux
signataires et de définir leurs engagements en édictant les règles du jeu relatives
aux relations entre les principaux actionnaires, en termes de répartition des
pouvoirs, de protection des minoritaires et d'évolution de l'actionnariat.

Les pactes d'actionnaires ont toujours existé, mais leur contenu a évolué, les
investisseurs se surprotégeaient, ne parvenaient pas à valoriser les sociétés dans
des pactes de 100 pages, le plus souvent déséquilibrés car figuraient des clauses
très compliquées, Aujourd’hui, les pactes se sont vraiment simplifiés."1

La réglementation en droit des sociétés nous fait constater que les pactes
d’actionnaires ne font l’objet que de quelques dispositions épuisés dans le droit

1
Comme le retrace Pascal Mercier. " Pacte d'actionnaires : Les dessous d'un tour de
table, www .journal du net .com.

227
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

des sociétés -l’article 89 de la loi 17-95 modifiée et complétée par la loi 20-05 et
une présence timide à travers d’autres articles de la fameuse loi, 221-253-257 -

Les pactes d'actionnaires étant assimilés à des contrats, s'ils ne sont pas
respectés, les partie lésées peuvent engager une procédure auprès des tribunaux de
commerce (art 5 de la loi n°53-95 modifiée et complétée par la loi 16 -10)1, ces
pactes peuvent également comporter des clauses d'arbitrage et soumettre leur
différend conformément aux dispositions des articles 306 et 327 du CPC.

Les pactes d’actionnaires reste le plus souvent adoptés par les majoritaires
et rendu public selon leur bon gré ; sur le plan concret, « a peine qu’un acte rendu
public, les majoritaires s’empressent le plus souvent d’en établir un autre qui le
révise en profondeur annulant par la même l’effet de toute information préalable »2

Il faut signaler que la jurisprudence au Maroc reste timide en parallèle avec


la jurisprudence en France qui reste très abondante.

Les développements ci –dessous sont consacrés à l’étude des pactes


d’actionnaires au sens strict, c’est-à-dire aux conventions extrastatutaires conclues
entre associés de sociétés par actions qui sont les plus fréquentes.

I -Le Contenu du pacte d’actionnaires


On trouve des Clauses relatives à la gestion sociale et à son contrôle, et les clauses
relatives à l’actionnariat.
a- clauses relatives à la gestion sociale et à son contrôle
On peut les classifier de deux sortes, clauses relatives au pouvoir et les clauses
relatives au capital.

1
Dahir n 1-11-14 du 18 Février 2011 portant promulgation de la loi n 16-10 complétant la loi n 53-95
instituant les juridictions de commerce.
2
Séminaire « Le rôle du pacte des actionnaires dans la communication financière » Pr . Maria Bahnini ,AOB
Consulting,23/10/2011 .

228
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

1-Clauses relatives au pouvoir

Ce sont des clauses qui intéressent autant les actionnaires ou associés


actionnaires majoritaires pour ce qui concerne le droit de vote dans les assemblées
que les actionnaires ou associés minoritaires pour l’obtention d’avantages
déterminés, il peut y avoir divers trois types de clauses.

Clauses relatives à l’accès aux assemblées générales, vocation pour les


actionnaires ou associés à participer aux décisions prises au sein des AG dés lors
qu’ils prouvent leur qualité ; l’enjeu résulte qu’un pouvoir concentré et exprimé
au sein des assemblées ; la conséquence est que ces clauses peuvent prévoir une
durée déterminée de détention des titres pour participer aux AG ou conditionner
la participation aux dites assemblés à un nombre déterminée de titres1.

Clauses relatives au droit au vote, le droit de vote est proportionnel au


pourcentage de titres détenus dans le capital social, cependant, il peut y avoir des
nuances : les actions de préférence en France, appelés les actions de priorité-L17-
95 modifiée et complétée par L 20-05-qui permettent d’aménager ou de supprimer
le droit de vote pour une durée déterminée ou déterminable2.

Clauses relatives à la gestion, protection des investissements réalisés par les


minoritaires en surveillant la gestion opérée par les administrateurs, une distinction
doit être opérée entre la participation indirecte et directe de la gestion3.

1
Séminaire « Le partenariat : structures sociétaires personnalisées, contrats et actes » 31
/08/2010, A .Azergui, conseil juridique ; groupe BDO SARL.
2
À l’instar ; possibilité d’augmenter le nombre de droit de vote : actions avec droit de vote double
ou plural.- avec une vérification non certaine en droit marocain.
3
La participation indirecte à la gestion :
-Droit d’information légale renforcée des dits minoritaires qui peuvent également demander que
leur avis soit préalablement requis avant toute prise de décision par les dirigeants sociaux pour
les domaines relevant de leur compétence pour des opérations mentionnées dans des clauses
extrastatutaires ,
-Négocier un droit de consultation qui oblige les dirigeants sociaux à solliciter leur avis sur des
opérations déterminées.
229
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La validité des clauses relatives au pouvoir est subordonnée au respect de deux


principes essentiels du droit des sociétés.

Le respect du droit de vote des associés ou actionnaires, c’est une convention


qui ne devrait pas porter atteinte à la liberté de voter ou de ne pas voter de ses
bénéficiaires et au droit à la réflexion préalable1 ,

Le respect du principe de la hiérarchie des organes sociaux, les clauses


conférant un droit de vote ou organisant un droit d’autorisation préalable relatif à
des opérations intéressant les statuts ou portant sur des actifs sociaux essentiels
sont de nature à porter atteinte au principe de hiérarchie des organes sociaux qui
implique que ceux-ci ne sauraient empiéter sur leurs attributions respectives2.

2-Les clauses relatives au capital

C’est une sorte d’organisation conventionnelle des droits patrimoniaux et


pécuniaires des associés ou actionnaires.

Il existe deux catégories de clauses : les clauses relatives à la structure du


capital et les clauses relatives à la rémunération du capital.

-La participation directe à la gestion :


-Les actionnaires ou associés minoritaires demandent aux actionnaires ou associés majoritaires
à participer à la direction de la société en siégeant au sein du conseil d’administration ou du
conseil de surveillance ou qu’il soit prévu que des siéges leur soient réservés au sein des organes
susvisés.
-Les clauses extrastatutaires peuvent prévoir la création d’actions de catégories pour les
minoritaires et les majoritaires et une composition d’avance des organes de direction d’un
nombre d’actionnaires titulaires d’actions déterminés.
1
Annulation des conventions portant sur des engagements généraux.
2
Il est possible d’aménager les compétences respectives des dits organes, à titre d’exemple : la
clause selon laquelle les actionnaires ou associés minoritaires se prononcent sur le pouvoir des
dirigeants.
-La clause qui prévoit la possibilité de réduire les pouvoirs des dits dirigeants est valable, sous
réserve de ne pas priver les dirigeants du pouvoir de décider et que la restriction envisagée porte
sur des opérations définies à l’avance.
230
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Leur objectif est de maintenir une répartition déterminée du capital entre les
associés ou actionnaires ou certains d’entre eux ou aménager les variations du
capital pour éviter tout risque de dilution , ces clauses de types pratiqués :

Les clauses antidilution : clause en vertu de laquelle l’actionnaire ou associé


majoritaire s’engage dans le cas ou une augmentation de capital serait décidée
sous quelque forme que ce soit, à maintenir la participation dans le capital
initialement détenue par le bénéficiaire de la dite clause en lui cédant le nombre
de titres nécessaires à un prix déterminé.

La clause d’interdiction de céder ou d’acquérir ou pacte non agression :

Clause aux termes de laquelle l’actionnaire ou associé débiteur s’engage à son


choix à ne pas céder tout ou partie de sa participation dans le capital social
pendant une durée déterminée1.

Clause d’inaliénabilité : la clause la plus prisée au Maroc, une clause selon


laquelle les actionnaires ou associés s’obligent à ne pas vendre leurs titres
pendant une durée déterminée2.

Clause d’agrément : clause qui subordonne l’entrée dans le capital social


d’un actionnaire ou associé à un agrément unanime des associés ou actionnaires
déjà présents dans le dit capital3.

Clause de préemption : clause qui oblige un associé ou actionnaire


cessionnaire à proposer à la vente, en tout ou partie, ses parts ou actions en
priorité aux actionnaires ou associés de la société ou à certains d’entre eux qui

1
Promesse unilatérale de vente sous condition suspensive d’un événement déterminé.
2
Participation figée et garantie accordée par les personnes liées par la clause.
3
Moyen de contrôle des personnes amenées à pénétrer dans la société et participer à la vie
sociale.
231
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

seront préalablement désignés moyennant des conditions et modalités arrêtés à


l’avance .

Clause de préférence : clause aux termes de laquelle les associés ou


actionnaires majoritaires d’une société s’obligent à proposer en priorité aux
associés ou actionnaires minoritaires la faculté de souscrire par préférence à une
émission de titres.

Clause de l’associé le plus favori : clause qui prévoit l’extension aux


associés ou actionnaires minoritaires en place des avantages consentis à de
nouveaux entrants.

Clause de traitement légal :clause qui oblige les associés ou actionnaires


majoritaires en cas de nouvelles émissions de titres à n’octroyer au plus aux
nouveaux souscripteurs que les mêmes avantages octroyés aux associés ou
actionnaires minoritaires lors de leur entrée dans le capital social.

Clause américaine :clause qui permet des options croisés de vente et d’achat
entre les parties à un même pacte d’actionnaires ou d’associés ,clause qui
prévoit que si l’un des signataires désire vendre ses titres ,l’autre signataire
bénéficiera d’une option d’achat sur les dits titres qui,si elle n’est pas
exacerbée, pourra se retourner contre lui en ce sens que l’actionnaire à l’origine
de la vente des titres pourra bénéficier ,à son tour ,d’une option d’achat sur les
titres du signataire qui n’a pas levé l’option d’achat.

Une distinction entre les clauses limitant la libre négociabilité des titres et
les clauses relatives à la rémunération du capital s’impose.

Les clauses limitant la libre négociabilité des titres :

Clause d’agrément : elle est valable qu’elle intéresse les actionnaires,


associés ou les tiers à condition qu’elle suive le régime appliqué aux clauses
statutaires.

232
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Clause de préemption : pour que cette clause soit valable, elle doit répondre
aux conditions cumulatives1.

Clause d’inaliénabilité : elle est valable à condition d’être limitée dans le


temps et ne pas contrevenir à l’intérêt social.

S’agissant des clauses relatives à la rémunération du capital :

Egalité de partage des bénéfices et des pertes proportionnelle à l’apport effectué


par chaque associé ou actionnaire est elle d’ordre public ?

Peut on prévoir éventuellement , par exemples une répartition inégalitaire des


bénéfices ou des avantages particuliers ou interdire toute distribution des
dividendes sur un exercice et pour un motif déterminé ou encore garantir une
rémunération déterminée au profit de tel ou tel actionnaire ou associé particulier ?

Le principe est qu’il y- a une nullité de la clause qui prévoit la distribution de


dividendes au profit d’un ou plusieurs actionnaires ou associés alors que la société
n’a généré que des pertes ;néanmoins ,il y a des nuances qu’un associé ou
actionnaire est autorisé à renoncer à tout ou partie à ses dividendes pour un
exercice clos donné ;la clause bloquant toute distribution de dividendes est
valable si ce sont les associés ou actionnaires controlaires qui le décident,car cette
décision relève de la compétence de l’AG et non des organes de direction et de
gestion 2.

b-les clauses relatives à l’actionnariat

1
-Le prix de préemption doit être juste.
-Le mécanisme de préemption doit être défini précisément, à savoir : -le déclenchement, la
procédure,le délai d’exercice du droit de préempter et du droit de repentir, la répartition des
titres,
-La clause doit contenir la faculté pour le cédant de se séparer de ses titres,
-Le respect de l’ordre public sociétaire
2
-Une telle décision renvoie à une convention de vote dans ce cas.
233
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il s’agit des clauses financières et des clauses de sortie.

1- Les clauses financières

Répartition des bénéfices, lorsque la création d’un groupe a pour but de


verrouiller le contrôle d’une entreprise familiale, l’expérience montre que de
graves conflits peuvent, à terme surgir entre les actionnaires qui détiennent le
pouvoir et ceux qui ne l’ont pas .Certaines clauses ont pour objet d’assurer un
dividende aux minoritaires.

Exercice du droit de souscription, certains pactes d’actionnaires prévoient qu’en


cas d’augmentation de capital, les minoritaires ont un droit prioritaire de
souscription jusqu’à un certain niveau, ce afin de maintenir leur participation au
même seuil -clause antidilution, ou un droit préférentiel de souscrire à
l’augmentation aux mêmes conditions que celles offertes à un investisseur
financier1.

Stabilité des capitaux propres, les majoritaires peuvent s’engager, si les capitaux
propres deviennent inférieurs à une fraction déterminée du capital social, à
régulariser le montant de ces capitaux d’une valeur au moins égale2.

2-Clauses de sortie

1
-Un actionnaire qui s’engage par un pacte à souscrire un certain nombre d’actions de la
société et qui,comme les autres actionnaires ,reçoit de bons de souscription d’actions ne peut
pas se prévaloir par la suite du droit de renoncer à souscrire reconnu par l’ assemblée générale
extraordinaire ayant décidé l’émission des bons car ce droit ne vaut que pour les titulaires
« ordinaires » de ces bons -les autres actionnaires - et non pour l’ intéressé ,qui a pris des
engagements personnels et individualisés pesant isolément sur lui .
2
- Lorsque des actionnaires majoritaires s’engagent envers un actionnaire minoritaire « à faire en
sorte que les besoins de trésorerie de la société soient assurés au mieux » pendant une certaine
durée, les majoritaires ne contractant pas une obligation de moyen mais s’obligent à obtenir un
résultat.
234
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La sortie d’un actionnaire est l’objet de la plus vive attention de la part des membres
d’un pacte qui règlent cette éventualité par des modalités fort diverses tendant à
assurer leur contrôle sur les cessions et à permettre la rupture du pacte1.

2/1 .Clauses de contrôle des cessions

Les clauses de contrôle des cessions d’actions ont pour but de maintenir la
direction de la société dans les mains de ceux qui la détiennent au moment de la
conclusion du pacte.

Clauses de préemption et d’agrément

Les pactes peuvent contenir des clauses de préemption, qui obéissent au même
régime que celles incluses dans les statuts, ou des clauses d’agrément jouant entre
les membres du pacte.

Ces pactes doivent être interprétés strictement dés lors qu’ils constituent une limite
à la libre négociation des actions, qui est de principe.

Clauses d’inaliénabilité temporaire

Les pactes d’actionnaires ne peuvent valablement prévoir des clauses


d’inaliénabilité portant sur des actions que si ces clauses sont limitées dans le
temps et justifiées par un intérêt sérieux et légitime.

1
-Lorsqu’un pacte d’actionnaires impose à un actionnaire qui cède sa participation une clause de
non concurrence celle-ci doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Si l’actionnaire est
aussi salarié de la société dont il cède les titres, la clause doit comporter une contrepartie
financière.
235
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La clause d’inaliénabilité constituant une restriction à la liberté de transférer les


actions, elle doit être interprété strictement1.

Clauses d’introduction en bourse

Clauses d’introduction en bourse reconnaissent aux minoritaires le droit de mettre


sur le marché un nombre de titres déterminés, en même temps que le majoritaire.

Clauses applicables en cas d’OPA

On peut rencontrer dans les pactes d’actionnaires des clauses qui règlent le
comportement des membres des pactes au cas ou la société serait la cible d’une
offre publique d’achat, ainsi la validité d’une clause d’engagement d’apports à
l’offre a été admise.

Les parties peuvent aussi faire d’une offre publique sur les actions de la société la
condition d’exécution d’une obligation2.

Clauses de limitation des participations

Pour maintenir l’équilibre entre les participations ,des membres du pacte


minoritaires en principe mais parfois majoritaires , peuvent s’engager à ne pas
acquérir de nouvelles actions au delà d’un seuil déterminé : en particulier le ou
les minoritaires s’engagent à ne pas prendre directement ou indirectement le
contrôle de la société ou à ne pas dépasser le seuil au-delà duquel ,dans les sociétés
dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ,l’offre
publique d’achat devient obligatoire .

1
Par exemple une clause prévoyant que des actions ne sont « ni négociables, ni cessibles, ni
transmissible par quelque procédé que ce soit » pendant une certaine durée n’interdit pas à un
actionnaire d’en obtenir le remboursement au moment ou il se retire de la société –CA Grenoble
6-1-2011, n 09-1686, RJDA 4/11 n316-.
2
Le cas d’une clause subordonnant l’exécution d’une promesse de vente des actions à la
survenance, avant une date déterminée, d’une offre à laquelle le promettant apporterait ses titres.
236
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Ces clauses sont pratiquement toujours prévues pour une durée limitée.

2/2. Les clauses de rupture

Selon les clauses, la rupture peut être provoquée par chaque partie ou seulement
l’une d’elles, à tout moment ou après une période convenue, à la discrétion des
intéressés ou en cas de survenance d’événements définis1.

Il peut être opportun de préciser que la clause ne joue pas lorsque la société est en
cessation de paiements pour éviter que la clause soit mise en œuvre par le
minoritaire pour un prix symbolique uniquement en vue de laisser au majoritaire,
qui assumait la gestion, la totalité de la charge éventuelle du passif.

2/3. Durée du pacte

Les parties ont intérêt à fixer une durée du pacte .A défaut, celui-ci est à durée
indéterminée, ce qui ouvre à chaque partie le droit de le résilier unilatéralement
lorsque le pacte comporte des engagements de nature différente, rien n’interdit de
fixer des durées différenciées pour ces engagements .

Les parties ont aussi intérêt à prévoir si la nullité d’une clause entraînera celle du
pacte si certains événements2 entraîneront sa caducité.

II - Les Conséquences du pacte d’actionnaires

L’impact du pacte d’actionnaires sur les titres admis sur le marché financier peut
avoir lieu -a et le manque d’inobservation du pacte entraîne certainement des
sanctions –b.

a- Titres admis sur le marché financier

1
Par exemple, clause prévoyant qu’à défaut d’admission des actions sur un marché boursier
avant une date déterminée, le groupe majoritaire rachètera les titres des minoritaires moyennant
un prix calculé selon une formule préétablie.
2
L’introduction en bourse ou la fusion.
237
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La communication et publicité sur le marché des capitaux semble obligatoire,


Action de concert.

–l’impact de l’information sur le marché financier

Les pactes de préférences et promesses, toute clause d’une convention


comportant des conditions préférentielles, de cession d’actions admises aux
négociations sur un marché réglementé doit être transmise à la société et à l’autorité
du marché financier AMF en France et ou des capitaux –CDVM- au maroc.

Les pactes ayant une incidence sur une offre publique ou sur le cours de la
bourse.

Dés le dépôt d’un projet d’offre publique, toute clause conclu par les sociétés
concernées ou leurs actionnaires susceptible d’avoir une incidence sur
l’appréciation de l’offre ou sur son issue doit être portée à la connaissance des
sociétés concernées, à l’autorité des marchés de capitaux et au public. Si à raison
notamment de la date de la conclusion de l’accord, la clause n’a pas pu être
mentionnée dans la ou les notes d’informations, les signataires doivent publier, dés
la conclusion de l’accord, un communiqué précisant la teneur de cette clause.

En outre, si la conclusion du pacte constitue un fait susceptible d’avoir une


influence sur le cours de bourse, il doit faire l’objet d’une information dans les
conditions prévues par le règlement général de l’autorité du marché des capitaux.

Les sociétés faisant appel public à l’épargne ont, en effet, l’obligation légale
de rendre publics leurs pactes d’actionnaires, car la logique veut que les sociétés et
les particuliers ayant nouvellement acquis des parts aient le droit de prendre
connaissance de l’ensemble des informations relatives à leurs titres. Mais cette
mesure, qui vise à rétablir l’équilibre, ne serait-ce qu’en termes d’information,
s’avère souvent d’une efficacité toute relative dans la pratique.

238
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Si la société n'est pas cotée en bourse, il n'est pas public et peut donc rester
secret, ce qui lui confère son principal intérêt, la majorité des clauses qu'il contient
habituellement pouvant aussi bien être inscrites dans les statuts de la société. Mais,
contrairement à un changement des statuts qui requiert une majorité des deux tiers
pour être approuvé -art 110 L 17-95 modifiée et complétée par L 20 -05-la
modification d'un pacte d'actionnaires impose un accord à l'unanimité des
signataires.

Le droit boursier est celui sur lequel semblent en l’état les pactes
d’actionnaires ; ces derniers revêtent le caractère secret , semblent de loin
compatible avec la transparence des sociétés côtés en bourse (déclaration de
franchissement de seuil par exemple au CDVM) seulement le problème peut se
poser en terme de conflit de normes,Un pacte d’actionnaire - conforme au droit des
sociétés (article 11) et au droit civil – peut-il se voir invalidé par la réglementation
du CDVM au nom « d’un ordre boursier»?la réponse nous semble négative1 .

En outre ,la communication sur les pactes d’actionnaires reste superficielle, le


mode de publication, les documents de référence faisant mention de l’existence
d’un pacte doivent être publiées dans un JAL .or,au Maroc ,et en l’absence d’une
liste limitative des journaux d’annonces légales,tous les titres de presse ont force
de support valable .un actionnaire signataire d’un acte peut alors publier l’
information dans un support peu lu sans pour autant être accusé de mauvaise foi,
puisque aux regard de la loi,il s’acquitte de ses obligations de communication aux
actionnaires en bonne et due forme .il va de soi qu’un pacte d’actionnaires
nouvellement rendu public et comportant des clauses léonines ,qui ne respectent
pas les dispositions du droit commun ,reste annulé. Reste dans la pratique ,un pacte
dévoilé ne comporte jamais ce genre de dispositions,un soin particulier étant

1
Article , revue de Droit,Faculté des sciences Juridiques, Fès, « le Pacte d’Actionnaires » ;
Z .Fassi Fihri, enseignante -chercheur .
239
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

apporté à la moindre de ses clauses,quitte à jouer sur les mots pour écarter tout
risque d’invalidité1 .

b. Sanctions de l’inobservation du pacte

Conformément au droit commun, la violation fautive du pacte peut entraîner la


condamnation du cocontractant responsable à des dommages intérêts et la
résolution judicaire du pacte.2

Le bénéficiaire du pacte ne dispose d’aucun droit à dommages intérêts à l’encontre


du tiers acquéreur des actions visés par le pacte pour inexécution de celui-ci ,auquel
ce tiers n’est pas partie ;toutefois un tiers a été condamné à verser des dommages
intérêts à la société dont il avait acquis les actions en violation du pacte au motif
qu’il avait pris une part active à cette violation ,notamment en permettant une
indemnisation en cas de litige aux actionnaires qui lui céderaient leurs titres au
mépris de leurs engagements .

1
Jurisprudence :Ona-Auchan : victoire des statuts sur le pacte d’actionnaires.
En matière de jurisprudence relative au pacte d’actionnaires, le litige qui avait opposé le groupe
français Auchan à l’ONA revêt une grande importance. Ayant initié un rapprochement pour le
développement des Marjane et Acima à l’échelle nationale, les deux entreprises ont créé une
structure commune détenue à 51% par l’Ona et 49% par Auchan. Un pacte d’actionnaires
prévoyait une répartition des sièges au conseil de surveillance et au directoire à égalité entre les
deux associés, avec une présidence tournante. En exécution du même pacte, deux administrateurs
ont été placés à la tête de la structure. Forte de sa majorité à l’assemblée générale extraordinaire,
et en application des statuts qui prévoyaient 3 administrateurs, l’ Ona a placé un troisième
administrateur relevant d’elle. En réaction, Auchan a saisi le tribunal arbitral choisi par les deux
groupes. Celui-ci n’a pas pris en considération les dispositions du pacte d’actionnaires, est revenu
aux statuts et a rendu un jugement favorable à l’Ona. Mais cette décision n’a pas manqué de
déséquilibrer définitivement le pacte et a eu pour corollaire la sortie d’Auchan et le rachat de ses
parts par l’Ona. Bien que fréquents, les conflits portant sur les pactes d’actionnaires ne
débouchent pas systématiquement sur une médiation juridique.Les parties prenantes s’arrangent
la plupart du temps à l’amiable notamment pour préserver le secret autour du pacte.
2
En outre, bien que non partie au pacte, la société est recevable à agir en responsabilité délictuelle
contre un signataire qui n’en aurait pas respecté les termes dés lors que le manquement invoqué
lui a causé un dommage.
De même, un salarié non partie à un acte peut se prévaloir d’une clause du pacte prévoyant que
son licenciement doit être autorisé par un organe social à une majorité déterminée, l’inexécution
de cette clause privant son licenciement de cause réelle et sérieuse.

240
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Clause de préemption, en principe, les cessions de titres intervenues en


violation d’un pacte extrastatutaire de préemption ne sont pas sanctionnées par la
nullité sauf si le bénéficiaire démontre la collusion frauduleuse des parties, c’est-
à-dire s’il prouve la connaissance par le tiers acquéreur non seulement de
l’existence du pacte de préférence ou du droit de préemption, mais aussi de
l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Dans ce cas, mais dans ce cas seulement, le bénéficiaire du pacte est en droit de se
substituer au tiers acquéreur en demandant l’exécution forcée de la cession à son
profit.

Clause de rupture, l’exécution forcée d’une clause de rupture est admise


dés lors qu’aucune impossibilité juridique, matérielle et morale n’y fait obstacle1.

En cas de pacte de cession conjointe, par lequel des associés minoritaires


s’engagent mutuellement à céder ensemble leurs titres à l’associé majoritaire,
lorsqu’un signataire du pacte viole celui-ci en cédant seul ses actions au
majoritaire, il fait perdre aux autres la chance de pouvoir négocier la vente en bloc
de leurs titres sur la base initialement prévue et de présenter un front uni disposant
d’une minorité de blocage face à l’associé majoritaire2.

1
Tel est par exemple le cas lorsqu’un actionnaire minoritaire refusant d’exécuter son
engagement de céder « dés à présent » ses actions à la demande des actionnaires majoritaires
est resté propriétaire de ses titres.
De même, dans un cas ou un actionnaire majoritaire avait violé une clause de sortie conjointe par
laquelle, en cas de cession partielle ou totale de sa participation ,il s’était engagé à faire en sorte
que les actionnaires minoritaires puissent céder prioritairement tout ou partie de leurs titres,il a
été fait droit à la demande de rachat de ces derniers au motif que,même si la clause s’analysait
comme une obligation de faire,il n’était pas établi que son exécution forcée se heurtait à une
impossibilité juridique,matérielle ou morale -CA paris 21 12 2011 N 9384 RJDA 6/ 02 N 643-
.
2
Un tel minoritaire a été condamné à réparer le préjudice causé aux autres signataires du pacte
par le versement d’une indemnité égale à 60 % de la différence entre le prix auquel ceux –ci ont
effectivement cédé leurs actions et le prix auquel leur mandataire était chargé de les vendre en
application du pacte –CA paris 29 -9 -2009, N 08 - 148 ,1433 RJDA 22- 10 -N 157 -.
241
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En présence d’une clause de limitation des participations ,interdisant à deux


actionnaires égalitaires d’acquérir les titres des minoritaires, l’actionnaire égalitaire
qui, au mépris de cette clause, a acquis de tels titres a été condamné sous astreinte
à en revendre la moitié à son cocontractant 1

Clause de sortie renforcée, clause dont l’objet est d’exiger de certains


associés ou actionnaires minoritaires qu’ils cèdent leurs titres en cas d’offres
d’achat d’un pourcentage conséquent du capital social par un tiers dans le but que
ce tiers acquiert le pourcentage de titres recherchés que les associés ou actionnaires
majoritaires ne peuvent réunir à eux seuls.

Clause de sortie, clause aux termes de laquelle son bénéficiaire peut sortir
du capital social, en tout ou partie, prioritairement ou conjointement, avec
réduction proportionnelle dés lors qu’un autre associé ou actionnaire a manifesté
la volonté de se retirer de la société ou lorsqu’il reçoit une proposition de rachat
de ses titres par un autre actionnaire ou associé voire un tiers. Le débiteur de la
clause est tenu de notifier au bénéficiaire la cession envisagée de ses titres ou la
proposition d’achat reçue en lui indiquant les conditions et modalités envisagés .Le
bénéficiaire de la clause peut, a son choix, soit décider de rester dans la société,
soit profiter de l’offre faite à son coassocié ou coactionnaire.

Clause d’offre alternative, clause selon laquelle des parties qui désirent
mettre un terme à leur collaboration proposent un prix de vente et le prix de vente
le plus élevée va permettre à la partie qui en est à l’origine d’acquérir les titres de
l’autre ou de céder ses titres au prix retenu.

Clause d’exclusion, clause qui permet l’exclusion d’un ou plusieurs


associés ou actionnaires en cours de vie sociale2.

1
- CA Versailles 27 7 2010 N 10 559 BRDA 22 /10-.
2
Promesse unilatérale de vente sous condition suspensive.
242
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Clause de retrait , clause qui permet à un actionnaire ou associé de se retirer


de la société de la société après l’écoulement d’une certaine durée ou à l’occasion
d’événements déterminés.

Toutes les clauses comportant une promesse d’achat ou de vente, comme les
clauses d’exclusion ou de retrait, par exemple doivent répondre aux exigences du
droit commun de la vente et du droit de sociétés.1

Pour l’efficacité du pacte d’acte d’actionnaires, il existe deux types de sanctions :

Les sanctions légales , on observe qu’il y a un principe de relativité dans les


rapports avec les signataires, toute violation d’une obligation de faire ou de ne pas
faire sera sanctionnée par des dommages intérêts sans avoir le besoin d’établir
l’existence d’un dommage -Art 262 du DOC-, cependant, le juge peut décider
l’annulation ,si le tiers ayant contribué à la violation était de mauvaise foi ,le cas
échéant avec substitution du bénéfice du pacte .Dans les rapports avec les tiers ,les
tiers ne profiteront ,ni ne seront lésés par les stipulations du pacte sauf adhésion de
leur part. Il va sans dire que cette règle ne concerne pas les successeurs du
signataire.

Les sanctions conventionnelles : la clause pénale, l’astreinte, l’annulation, la


cession en blanc, le mandat collectif, et le séquestre.

1
Droit commun de la vente : la promesse de vente ou d’achat implique que les parties s’entendent
sur la chose et le prix, prix qui peut être déterminé ou déterminable ; or problème pour la
détermination ou déterminabilité du prix du titre, car celui-ci est amené à fluctuer en fonction
des résultats de la société, avec une solution que l’accord obligatoire entre les parties à condition
que le prix ainsi déterminé ne soit frappé de potestativité ou recours à un expert.
Droit des sociétés : La promesse de vente ou d’achat ne doit pas pouvoir être qualifié de pacte
léonin, sous peine de nullité .il en est ainsi par exemple, lorsque la clause réserve à un actionnaire
ou associé la totalité des bénéfices ou qu’elle fait supporter à un actionnaire ou associé la totalité
des pertes sociales.
La clause de rachat : clause qui prévoit le rachat de tous les titres des actionnaires ou associés en
cas de changement de contrôle .Elle obéit au même régime que les clauses d’exclusion.
243
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

B- Action de concert

L’accord conclu entre les actionnaires ne constitue une action de concert que s’il a
pour objet l’acquisition, la cession de droits de vote pour mettre en œuvre une
politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de celle-ci.

L’action de concert1 ne peut se concevoir que s’il existe entre les participants des
comportements orientés vers un même objectif arrêté d’un commun accord ; dés
lors, il n’y a pas, en principe, action de concert entre le promettant et le bénéficiaire
d’une promesse de vente, d’un pacte de préférence ou d’un droit de préemption
puisque, dans ces différents cas, les intérêts des parties sont antagonistes.

Cependant, il peut y avoir des accords constituant2 ou pas un concert 3


.

Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui
leur sont faites par la loi ou les règlements.

1
L’action de concert en droit marocain ;La notion d'action de concert a été évoquée pour la
première fois dans l'article 10 L n° 26-03 du 21 avril 2004 modifiée par L 46- 06, relative aux
offres publiques sur le marché boursier.
Celui-ci stipule " On entend par personnes agissant de concert : les personnes physiques ou
morales qui coopèrent sur la base d'un accord, formel ou tacite, oral ou écrit visant :
• soit d'acquérir ou à vendre les droits de vote d'une société ;
• soit d'exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société ;
• soit à faire aboutir ou échouer une offre publique ".
2
Ne constituant pas une action de concert : -un échange d’actions ayant pour seule finalité
d’assurer à un actionnaire la liquidité de sa participation en lui permettant de devenir actionnaire
d’une société cotée,
-des promesses d’achat ou de vente, sauf lorsque ces promesses sont de simples éléments d’un
ensemble plus vaste impliquant une concertation.
3
Constituent des actions de concert les accords limitant et ou organisant l’organisant
l’acquisition de titres par les parties :
-une convention organisant entre les signataires le reclassement, dans des proportions définis,
d’un bloc majoritaire de titres et stipulant qu’en cas d’en cas d’exercice du droit de préemption,
les titres seront répartis après accord entre les signataires,
-l’engagement par l’une des parties de ne pas céder ses actions sans le consentement de l’autre
avant une certaine date et la faculté pour elle d’exiger, après cette date, que son cocontractant lui
rachète ses titres.
244
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En conséquence, elles s’exposent aux sanctions civiles ou pénales ou


réglementaires en cas d’inobservation de ces obligations.

L’action de concert peut prendre fin du fait de l’arrivée du terme prévu lors de la
conclusion du pacte d’actionnaires, du retrait de l’un des concertistes ou d’un
accord de volonté de ceux-ci.

C/Les offres publiques

Les valeurs mobilières se négocient sur le marché secondaire du marché


boursier. Des techniques de négociation sont offertes aux émetteurs selon leurs
opérations désirées.

Les offres publiques sont considérées comme des techniques de négociation1,

Et ce sont ces techniques qui octroient un prix final pour les actions cotées en
bourse. Cependant, les offres publiques sur le marché boursier des valeurs
mobilières au Maroc connaissent un engouement, du a plusieurs facteurs qui
contribuent à l’apparition de ce phénomène. L’intervention de l’état a un impact
positif sur la réglementation des offres publiques pour assurer un traitement
égalitaire pour les actionnaires minoritaires voir même majoritaires.

« L'offre publique est la procédure qui permet à une personne physique ou


morale, agissant seule ou de concert, dénommée l'initiateur, de faire connaître
publiquement qu'elle se propose d'acquérir, d'échanger ou de vendre tout ou partie
des titres donnant accès au capital social ou aux droits de vote d'une société dont
les titres sont inscrits à la cote » (Art. 2 de la loi n° 26-03 modifiée et complétée
par la loi 46-O6 relatives aux offres publiques sur le marché boursier).

1
Ibid , Thèse ,le Marché Boursier des valeurs mobilières ,Z. F .Fihri, 2OO8 .

245
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L'objet de l'offre publique varie selon qu'il s'agit d'une offre publique d'achat,
d'échange, mixte, de retrait ou de vente (article 3 à 7 de la loi n° 26-03 modifiée et
complétée par la loi 46-O6.

L’offre publique peut être volontaire, mais elle est obligatoire dans les cas
définis par la loi n°26-03 modifiée et complétée par la loi 46-O6 et par arrêté du
ministère des finances: (1)

-le dépôt d'une OPA est obligatoire lorsqu'une personne physique ou morale
vient à détenir, directement ou indirectement, 40% des droits de vote d'une société
dont les titres sont inscrits à la cote.

-Le dépôt d'une OPR est obligatoire lorsqu'une ou plusieurs personnes


physiques ou morales viennent à détenir, directement ou indirectement, 95% des
droits de vote d'une société dont les titres sont inscrits à la cote.

-Le dépôt d'une offre de retrait peut également être imposé par le CDVM aux
actionnaires majoritaires détenant 66% au moins des droits de vote, à la demande
des actionnaires minoritaires.

-Les offres publiques sont de deux sortes : offre publique amicale (la société ciblée
est d’accord sur l’offre) et une offre publique inamicale (les actionnaires da la cible
ne sont pas d’accord sur l’opération -OPA).

Cependant Le déroulement d'une offre commune à toutes les offres publiques se


fait de la sorte :

La procédure à suivre est définie par le règlement général de la bourse. Elle


comporte deux phases, une phase préliminaire secrète qui précède la phase
publique.

1
-ART 18-Loi 26-03 modifiée et complétée par la loi 46-O6 relatif aux offres publiques sur le
marché boursier.

246
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-La phase préliminaire secrète

Le CDVM dont le rôle est de veiller au respect de l'égalité des actionnaires


précise que "tout personne qui a connaissance du projet est tenue au secret tant que
l'offre n'est pas rendue publique et qui passe par plusieurs étapes :

- La préparation de l'offre :

Au cours de la période préparatoire, qui requiert une discrétion totale,


l'initiateur assisté de ses conseils réalise l'évaluation de la société visée, étudie les
modalités de financement et met au point le dossier au CDVM.

La phase secrète se termine par la publication de l'avis d'offre au bulletin de


la cote officielle. La procédure d'offre publique commence avec le dépôt du projet
d'offre remis au CDVM. A la demande du CDVM et après réception d'une copie
de l'avis de recevabilité du projet d'offre; la société gestionnaire procède à la reprise
de la cotation des titres concernés par l'offre publique. La reprise de la cotation et
les principales dispositions de l'offre publique sont publiées au bulletin de la cote
sans délai. Dès la publication l'avis de recevabilité par le CDVM, l'initiateur doit
donner un mandat à un ou plusieurs établissements bancaires de présenter son offre
à la société gestionnaire. Ils ne portent garants de la solvabilité de l'initiateur et du
caractère irrévocable des engagements pris.

- Le dépôt du projet d'offre :

Le projet d'offre remis au CDVM, doit comporter notamment.

-Les objectifs de l'opération.

-Le prix proposé ou les parités envisagées, et conditions de financement.

-La quantité de titres demandés avec indication des conditions de réduction


éventuelle.

247
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Dès le dépôt du projet, la société gestionnaire suspend la cotation du ou des


titres concernés pour éviter que des rumeurs se propagent su le marché. La
suspension dure jusqu'à l'ouverture de l'offre.

- Le contenu des notes d'informations

Dans le cas d'une offre hostile, la note d'information est établie uniquement
par l'initiateur, alors que, dans le cas d'une offre amicale (1), une note d'information
commune est élaboré par l'initiateur et la cible. Elle-ci doit préciser:

-Les motifs qui sont à l'origine de l'offre, les intentions de la société à


l'affectation de ses actifs, à la politique industrielle, commerciale financière et
sociale qu'il entend mener.

-Les conditions de financement de l'opération.

-Le nombre de titres de la société visée détenus directement ou indirectement


par initiateur.

-La rémunération accordée aux intermédiaires.

Le CDVM donne son visa si 'il estime que l'information fournie aux
actionnaires de la cible est suffisante pour leur permettre de se déterminer en
connaissance de cause. La note d'information est une réponse de la société visée
.La société cible prépare une note d'information qu'elle doit remettre au CDVM
pour obtenir son visa avant de la diffuser au public.

La phase publique

La phase publique ne peut démarrer que sous la double condition de la


recevabilité de l'offre et l'obtention du Visa du CDVM sur la note d'information.

1
-op cit, Juliette Pilverdier – Le marché boursier- Economica , pp 98. 2002

248
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les sociétés concernées publient des communiqués dans le plus part des
journaux spécialisés. En cas de contestation de l'offre de la société visée ou de
surenchères. Le public bénéficie d'une profusion d'information dans la perse écrite.

Pendant la durée de l'offre, les dirigeants des sociétés concernées doivent


informer le CDVM des actes dépassant la gestion courante. Le pouvoir de contrôle
du CDVM à été renforcé par la loi 26-03 modifiée et complétée par la loi 46-
O6 sur les offres publiques en lui permettant de veiller au bon déroulement des
opérations en lui conférant le pouvoir de sanctionner .le non respect des
dispositions de la loi sur les offres publiques, peut ainsi entraîner des sanctions
aussi bien disciplinaires que pénales qui peuvent aller de 2 mois à un 1 an de prison
et /d’une amende de 50 000 à 1 million de dirhams.

Pendant la période d'option, les ordres de vente ou d'échange des titres sont
révocables. La société gestionnaire assure la centralisation des ordres et publie le
résultat de l'offre : réussite ou échec. Concernant la négociation, pendant la période
de l'offre concernant les OPA, OPE et les OPR les titres de la société visée ne sont
pas admis sur le marché de blocs.

§ I- Les offres publiques d'achats ou d’échanges

Une OPA permet à son initiateur de faire connaître, publiquement, sa


proposition d'acquérir, contre rémunération en numéraires, tout ou partie du capital
d'une société cotée en bourse (1).

-Qu'est ce qu'une OPA?

Conformément aux dispositions de l'article 3 de la loi n° 26-03 modifiée et


complétée par la loi 46-O6 relative aux offres publiques sur le marché boursier,
une offre publique d'achat dite OPA est la procédure qui permet à une personne

1
L'offre publique d'achat, La vie économique 7 avril, 2006.

249
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

physique ou morale, agissant seule ou de concert, de faire connaître publiquement


qu'elle se propose, d'acquérir, contre rémunération en numéraires, les titres donnant
accès au capital ou aux droits de vote de ladite société dont les titres sont cotés en
Bourse.

L'OPA obligatoire?

Le dépôt d'une offre publique d'achat est obligatoire quand l'initiateur vient
à détenir, directement ou indirectement, un pourcentage déterminé des droits d'une
société dont les titres sont inscrits à la cote de la Bourse. Le pourcentage des droits
de vote qui oblige son détenteur à procéder au dépôt d'une offre publique d'achat
est de 40%.

Le dépôt d'une offre publique d'achat est obligatoire quand une personne
physique ou morale, agissant seule ou de concert, vient à détenir, directement ou
indirectement, un pourcentage déterminé des droits de vote d'une société dont les
titres sont cotés en bourse.

Le pourcentage des droits de vote qui oblige son détenteur à procéder au


dépôt d'une offre publique d'achat doit être supérieur ou égal au tiers des droits de
vote de la société visée.

Ce détenteur doit, à son initiative et dans les trois jours ouvrables après le
franchissement du pourcentage des droits de vote visé plus haut, déposer auprès du
CDVM un projet d'offre publique d'achat.

-L'OPA volontaire

Toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, qui


souhaite faire connaître publiquement qu'elle veut acquérir des titres cotés en
bourse, peut, à sa propre initiative, procéder à une offre publique d'achat des dits
titres.

250
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Dans ce cas, elle dépose son projet d'offre publique d'achat auprès du Conseil
déontologique des valeurs mobilières.

Le projet d'OPA se passe da la manière suivante :

Le projet d'offre publique d'achat doit comporter les propositions et


renseignements suivants:

-Les objectifs et intentions de l'initiateur;

-Le nombre et la nature des titres de la société visée qu'il détient déjà ou qu'il
peut détenir, ainsi que la date et les conditions auxquelles leur achat a été ou peut
être réalisé;

-Le prix auquel l'initiateur offre d'acquérir les éléments qu'il a retenus pour
les fixer et les conditions de règlement, de livraison;

-Le nombre de titres sur laquelle porte le projet d'offre publique;

-Eventuellement, le pourcentage, exprimé en droits de vote, en deçà duquel


l'initiateur se réserve la faculté de renoncer à son offre.

La teneur et la réalisation des propositions faites dans le projet d'offre sont


garanties par l'initiateur et, le cas échéant, par toute personne se portant caution
personnelle.

Dans le cas où le projet d'offre publique est déclaré recevable, la teneur et la


réalisation des propositions faites dans le projet d'offre deviennent des
engagements irrévocables de l'initiateur.

-Qu'est ce qu'une OPE ?

251
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Une OPE peut être facultative ou obligatoire. Elle permet à son initiateur de faire
connaître, publiquement, sa proposition d'acquérir, par échange de titres, tout ou
partie du capital d'une entreprise cotée en bourse (1).

Selon l'article 4 de la loi n° 26-03 modifiée et complétée par la loi 46-


O6 relative aux offres publiques sur le marché boursier, l'offre publique d'échange
est la procédure qui permet à une personne physique ou morale, agissant seule ou
de concert, dénommée l'initiateur, de faire connaître publiquement qu'elle se
propose d'acquérir, par échange de titres, tout ou partie des titres donnant accès au
capital ou aux droits de vote d'une société dont les titres sont inscrits à la cote.

-L'OPE obligatoire ?

Le dépôt d'une offre publique d'échange est obligatoire quand une personne
physique ou morale, agissant seule ou de concert, vient à détenir, directement ou
indirectement, le tiers au moins des droits de vote d'une société dont les titres sont
inscrits à la cote de la bourse de Casablanca.

Dispositions communes à toutes les offres publiques

Dès le dépôt du projet d'offre publique, le CDVM publie un avis de dépôt du


projet d'offre publique dans un journal d'annonces légales. La publication de cet
avis marque le début de la période de l'offre.

Il demande en outre à la bourse de Casablanca de suspendre la cotation des


titres de la société visée par le projet d'offre. L'avis de suspension est publié sans
délai par la bourse de Casablanca au bulletin de la cote.

Le CDVM dispose d'un délai de 10 jours ouvrables pour apprécier la


recevabilité du projet d'offre publique, en examinant les caractéristiques suivantes:

1
-"L'offre publique d'échange", la vie économique, 14 avril 2006.

252
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-Les objectifs et intentions de l'initiateur;

-le prix ou la parité d'échange, en fonction des critères d'évaluation objectifs


usuellement retenus et des caractéristiques de la société visée;

-Le nombre de titres sur les quels porte l'offre publique;

-La nature, les caractéristiques, la cotation ou le marché des titres proposés


en échange;

-Le pourcentage, exprimé en droits de vote, en deçà duquel l'initiateur se


réserve la faculté de renoncer à son offre.

Lorsqu'une offre publique est déclarée recevable, le CDVM notifie sa


décision à l'initiateur et publie dans un journal d'annonces légales un avis de
recevabilité dans lequel sont relatées les principales dispositions de l'offre publique
ainsi que son calendrier et demande concomitamment à la bourse de Casablanca de
procéder à la reprise de la cotation.

La reprise de la cotation et les principales dispositions de l'offre publique


sont publiées au bulletin depuis 1997, la Bourse de Casablanca a enregistré une
offre publique d'échange de titre.

§ II -Les offres publiques de vente

L’offre publique de vente (OPV) qui est une offre publique faite par des
actionnaires à tous les épargnants qui le souhaitent, de leur vendre des actions d'une
société selon des conditions précises de quantité et de prix.

L'opération une fois conclue est généralement suivie de l'introduction en


bourse desdits actions.

Le projet d'offre publique est déposé par l'initiateur auprès du CDVM, il doit
comporter, entre autres, les objectifs et intentions de l'initiateur, le prix ou la

253
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

fourchette de prix auxquels l'initiateur offre de céder les titres, le nombre de titres
offerts.

Le projet d'offre publique doit être accompagné de la note d'information dont


le contenu doit respecter un modèle-type établi par le CDVM.

Dès la publication par le CDVM de l'avis de recevabilité, l'initiateur ou son


mandataire transmet à la bourse de Casablanca le projet de calendrier de l'offre qui
sera examiné par cette dernière au regard des caractéristiques de l'opération et des
délais de sa réalisation.

La bourse donne à l'initiateur son avis d'approbation sur le projet de


calendrier de l'opération préalablement à l'obtention du visa du CDVM.

A la réception de la note d'information visée par le CDVM, la bourse de


Casablanca publie un avis précisant le calendrier et la teneur de l'offre publique
ainsi que les modalités pratiques de centralisation des ordres d'allocation et de
dénouement.

La note d'information visée par le CDVM doit être publiée dans un journal
d'annonces légales, remise ou adressée à toute personne dont la souscription est
sollicitée, tenue à la disposition du public au siège de la personne morale émettrice
et dans tous les établissements chargés de recueillir les souscriptions, elle est
également tenue à la disposition du public au siège de la bourse.

Comment y participer ?

Les personnes qui désirent participer à une offre publique transmettent leurs
ordres aux membres du syndicat de placement jusqu'au jour de clôture de l'offre.
Ces ordres peuvent être révoqués à tout moment jusqu'au jour de clôture de l'offre
publique.

254
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La bourse de Casablanca centralise les ordres d'achat transmis par les


sociétés de bourse, contrôle les souscriptions, assure l'allocation des titres, génère
les transactions et garantit leur dénouement.

Une telle initiative s'inscrit dans le plan de la modernisation du marché


financier.

Cette offre publique de vente réservée uniquement aux salariés du groupe,


c’est un système permettant de souscrire ou d'acheter à ses salariés avec des
conditions avantageuses des actions de la société qui les emploie pour objectif de
fidéliser et accroître la motivation des salariés.

Cependant il y a des lacunes du régime juridique et fiscal pour cette sorte


d’opération.

Sur le régime juridique:

-Absence de support légal relatif au régime juridique, une sorte d'absence de


sécurité juridique.

-un outil juridique inexistant

-la société devra rédiger un contrat privé avec chaque salarié, absence
d'homogénéité et coûts importants.

Sur le régime fiscal

-Pour le salarié bénéficiaire de l'option :

255
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L'avantage consenti par la société à ses salariés est constitué par la différence
entre la valeur de l'action à la date de l'attribution de l'option et le prix payé par le
salarié au moment de la levée (c'est-à-dire le prix de l'exercice)(1).

Ainsi l'avantage qui aurait dû normalement être considéré comme un


complément de salaire est ventilé, en abondement exonéré de l'IGR est une plus
value d'acquisition dont l'imposition sera différée jusqu'au moment de la cession
des titres sous réserve de deux conditions:

-L'abondement exonéré ne doit pas dépasser 10% de la valeur de l'action à


la date de l'attribution de l'option;

-La cession des actions acquises par le salarié ne doit pas intervenir au cours
d'une période d'indisponibilité de cinq ans qui court à compter de la date
d'attribution de l'option, sans que le délai écoulé entre la date de la levée de l'option
et la date de la dite cession puisse être inférieur à trois ans.

-Le traitement fiscal des profits et moins-values de cession.

Les profits réalisés, dans ou hors période d'indisponibilité, lors de la cession


des actions résultant de la différence entre le prix de cession et la valeur des dites
actions à la date de la levée de l'option est imposable à l'IGR au titre des profits des
capitaux mobiliers .

-pour la société émettrice:

Sont considérées comme charges déductibles pour la détermination du


résultat imposable de la société émettrice notamment:

-Les frais engagés par la société pour le rachat de ses propres actions ou pour
l'augmentation de capital,

1
-Cette décote est appelée abondement.

256
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

-Les charges supportées par la société lors de la levée de l'option par ses salariés.

Cependant les inconvénients du régime fiscal (1):

• contraintes rigides des délais ;


• pénalités importantes si la cession intervient au cours de la période
d'indisponibilité ;
• mode de calcul favorable.

- si on Prend l’exemple de l’ OPV d’actionnariat salarié ; Cependant on a pu


constater qu’à travers ces cas d’offres publiques de l’actionnariat salarié que ce
n'est pas encore la marotte de l'entreprise!, Décote par rapport au prix normal de
l'action, prise en charge des frais, garantie de cours, les sociétés qui s'introduisent
en Bourse réservent une partie des actions à leurs salariés à des conditions
avantageuses. Mais rares sont celles qui ont une véritable politique d'implication
des salariés dans le capital. Comment cela se passe concrètement.

C'est devenu quasi systématique: les entreprises qui s'introduisent à la Bourse


de Casablanca réservent à leurs salariés une partie des actions mises en vente.
Lydec, Sothema, Maroc Telecom, BCP, pour ne citer que quelques-unes des plus
récentes introductions à la cote, l'ont toutes fait. Il faut savoir que cette pratique
remonte au début des années 1990 et qu'elle a été impulsée par l'Etat lors de la
vague des privatisations.

Cela se passe toujours dans des conditions avantageuses où la nouvelle recrue


de la cote concède à son personnel une intéressante remise par rapport au prix
d'introduction et leur accorde parfois même des crédits à taux bonifiés pour pouvoir
profiter de l'offre.

1
-"Les stocks –options en Droit marocain -Etat des lieux- conférence Artémis αUGGC du 5
juillet 2005.
257
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Mais en dehors de ces circonstances – sont toutes exceptionnelles – force est


de constater que l'actionnariat salarié est loin d'être populaire au Maroc. Le concept
est à peine connu des initiés et des bénéficiaires des programmes existants.
Pourtant, c'est une pratique courante ailleurs où elle constitue l'une des multiples
formes de l'épargne salariale. Ses avantages ne sont plus à démontrer. En une
phrase, il semble permettre à l'entreprise de stabiliser son capital, d'améliorer le
dialogue interne et de réduire ses coûts de refinancement. Les banques sont les plus
actives en la matière (1)

Aucun indicateur officiel ne renseigne sur l'ampleur de cette pratique au


Maroc. Même la structure du capital publiée par les sociétés cotées ne fait pas
ressortir clairement la part des salariés, souvent fusionnée avec le flottant en
l’absence de statistiques consolidées, on est tenté d'affirmer qu'au Maroc les
banques sont les plus actives en matière d'actionnariat salarié.

D'abord, à travers les plans d'épargne salariale de leurs maisons mères. On


citera ici le cas des groupes français: Société générale, BNP Paribas, Crédit agricole
qui font régulièrement bénéficier leurs filiales dans le monde entier, dont celles qui
opèrent au Maroc (Société générale marocaine de banque BMCI, Crédit du
Maroc…) de ces plans.

Mais aussi à travers des plans propres. C'est le cas notamment de BMCE. La
banque, suite au succès de sa première OPV réalisée en février 2003, en a en effet
lacé une deuxième, en mai 2005.

C'est le cas également d'Attijariwafa bank qui vient de boucler une OPV
réservée au personnel, laquelle a porté sur 153 millions de dirhams et 0,89% du

1
-l’actionnariat- salarié, la vie éco.2005.

258
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

capital. Attijariwafa bank considère cette opération comme la première d'une série
devant permettre aux salariés de détenir 3% du capital(1).

En dehors des banques, plusieurs entreprises industrielles et commerciales, le


plus souvent des multinationales, disposent de plans visant à augmenter
progressivement la présence des salariés dans le tour de table.

Quels sont généralement les objectifs recherchés par les entreprises quand –
ils sont marocains, qui recourent à ce genre d'opérations? Quelles sont les
conditions d'attribution? Est-il possible de vendre ses actions à tout moment? La
garantie du cours est-elle obligatoire? Qu'en est-il du prix de vente: l'entreprise
doit-elle obligatoirement accorder une remise par rapport au cours en Bourse?
Quels sont les frais relatifs à l'achat de ces actions et quelle fiscalité leur est
appliquée? Autant de questions auxquelles nous essayerons de répondre dans ce
travail.

Il faut d'abord savoir que le cadre légal au Maroc est sommaire. Il se résume
en quelques articles insérés ici et là, sans former un texte dédié. Epars, ils ne
s'inscrivent nullement dans une stratégie globale de développement de l'épargne
salariale à l'instar de ce qui se pratique ailleurs.

Partant, nos réponses s'inspirent énormément de la pratique. Dans la plupart


des notes d'information émises à l'occasion de ces opérations et visées par le
CDVM, les mêmes objectifs reviennent à chaque fois: "inscrire la participation des
salariés au capital dans une stratégie globale de motivation de ses ressources
humaines à travers un intéressement régulier à ses performances"; une sorte de
promotion de l'image sociale de l'entreprise auprès du personnel par la possibilité
offerte d'accéder au statut d'actionnaire et par l'octroi d'aides financières pour

1
-Op.cit, l’actionnariat -salarié , la vie éco.2005
259
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

l'acquisition des actions de la société et la constitution d'un actionnariat fidèle et


stable au sein du capital.

Quant aux bénéficiaires de ces opérations, si certaines entreprises réservent


les actions uniquement à leur top management, d'autres associent l'ensemble du
personnel et n'imposent qu'une condition logique de titularisation ou d'un minimum
d'ancienneté. Et c'est plutôt cette orientation qui a prévalu ces derniers temps.

Nous estimons que ,les entreprises ne sont pas obligées d'accorder une décote
par rapport au prix normal de l'action mais, jusque-là, toutes l'ont fait. Il faut dire
qu'il s'agit d'un cadeau plutôt conventionnel et considéré par les bénéficiaires
comme un effort minimum déployé par les propriétaires. La décote varie
généralement entre 5 et 20%, sachant que la loi ne l'exonère de l'impôt que dans la
limite de 10%1.

Dans le cas des institutions et des grands groupes, un deuxième effort est
consenti. On accorde des prêts à des conditions très avantageuses aux salariés qui
désirent souscrire à l'OPV et devenir ainsi actionnaires de leur entreprise. Dans le
cas d'Attijariwafa bank, ce taux s'est élevé à 2,5% TTC l'an. La banque a même
offert des actions gratuites au-delà d'un seuil de titres achetées.

Il semble que peu d'entreprises offrent une garantie du cours ,un autre cadeau,
moins fréquent celui-là, est la garantie du cours, et BMCE Bank s'est distinguée à
deux reprises en l'accordant à ses salariés lors de ses deux OPV. Concrètement, la
banque s'engage à garantir un prix minimum de revente pour toutes les actions
acquises dans le cadre de l'OPV. La garantie est mise en œuvre au cas où le cours
de l'action au moment de la cession serait inférieur à un minimum garanti. Mais
elle reste soumise à certaines conditions. Dans le cas de BMCE Bank, les salariés
doivent détenir la totalité des actions acquises pendant une durée minimum de 2

1
Ibid , Thèse ,le Marché Boursier des Valeurs Mobilières .

260
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

ans; les deux tiers pendant une durée minimum de 3 ans et le tiers pendant une
durée minimum de 3 ans et demi et doivent céder le reliquat avant fin décembre
2008. Ceci étant dit, BMCE Bank garantit le cours en cas de décès du salarié: les
ayants droit pourront en profiter, sans restrictions quant aux durées de détention
minimales.

Autre élément, les frais sont pris en charge par l'employeur .Mais dans tous
les cas, les salariés ne sont pas libres de vendre leurs actions à tout moment. La loi
les oblige à les détenir pendant au moins cinq ans pour bénéficier de l'avantage
fiscal, mais elle a tout de même, à l'instar de ce qui se pratique ailleurs, accordé des
dérogations à l'occasion d'un certain nombre d’évènements.

Côté frais, l'entreprise prend généralement en charge l'ensemble des


commissions et frais de l'opération d'ouverture du capital, les salariés bénéficiaires
ne décaissant que la commission de la Bourse, qui s'élève à 0,1% du montant
souscrit.

Si la loi impose l'indisponibilité des actions pendant 5 années, elle a tout de


même rendu possible le déblocage de ces titres avant terme à l'occasion d'un certain
nombre d'évènement majeurs, qu'ils soient heureux ou pas.

Côté positif, on relève l'accès, pour la première fois, à la propriété; le mariage


du bénéficiaire; le départ en retraite. Côté négatif, on citera le divorce du
bénéficiaire avec garde d'enfant; l'invalidité ou le décès du salarié, auquel cas ses
ayants droit pourront soit céder les actions soit les garder dans leur portefeuille.

Autre événement majeur, la démission ou le licenciement du bénéficiaire,


entraînant naturellement une rupture du contrat de travail.

En l'absence d'un cadre global, quelques avantages autres que nous avons déjà
mentionnées :

261
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La fiscalité des actions proposée dans le cadre du programme d'actionnariat


salarié est jugée peu incitative par les observateurs. Il est vrai que la décote offerte
par l'entreprise (1) , est exonérée de l'IGR, mais il faut respecter deux conditions
majeures. D'une part, la décote ne peut dépasser 10% de la valeur de l'action et,
d'autre part, la cession des actions ne doit pas intervenir avant une période
d'indisponibilité de 5 ans à partir de la date d'attribution de l'option (Loi de finances
2001). Les actions gratuites, elles, restent assujetties à l'IGR et à la CNSS. Quant à
la plus-value de cession des actions et aux dividendes versés chaque année, ils sont
imposés dans les mêmes conditions que les situations normales. Il n’y a pas de
faveurs.

Les dividendes aussi bien que les plus-values sont soumis à l'Impôt général
sur le revenu (IGR) au taux de 10% par voie de retenue à la source.

Signalons seulement que la loi exonère de l'impôt "les profits ou la fraction


des profits sur cession d'actions correspondant au montant des cessions réalisées
au cours d'une année civile, n'excédant pas le seuil de 20 000 DH"(2).

Idem pour la donation des actions effectuée entre ascendants et descendants,


entre époux et entre frères et sœurs.

Il faut également savoir que, conformément à l'article 8 de la loi de finances


2002, les plus-value sur cession d'actions cotées réalisées ente le 1 er janvier 2002
et le 31 décembre 2005 sont exonérées de l'IGR et qui a été prorogé jusqu'à 2O16 ;
les dispositions relatives à la réduction de l’IS au profit des sociétés dont les titres
sont introduits en Bourse par ouverture ou augmentation du capital. Cette
disposition vise à dynamiser le marché boursier et encourager les sociétés à
s’introduire en Bourse. En effet, l’article 7 de la loi de Finances de 2010 avait
prorogé jusqu’au 31 décembre 2012 cette réduction d’impôt. Celle-ci est de 25%

1
-(différence entre la valeur de l'action et le prix de cession au salarié)
2
-Op.cit, l’actionnariat –salarié , la vie éco.2005

262
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

pour les sociétés qui introduisent leurs titres en Bourse par ouverture de leur capital
par cession d’actions existantes. La réduction est de 50% pour celles qui
introduisent leurs titres en Bourse avec une augmentation d’au moins 20% de leur
capital1.

Si, au Maroc, l'actionnariat salarié ne semble faire l'objet d'aucune attention


particulière de la part des pouvoirs publics et des centrales syndicales, le débat bat
son plein en France ces jours-ci. Le gouvernement français a présenté la fin de
l'année 2007, une loi sur l'actionnariat –salarié ; qui concernera les entreprises
cotées et non cotées. Ce sera une simple amélioration du dispositif déjà existant et
qui compte déjà une large palette de plans d'épargne salariale.

La participation. Elle est obligatoire dans les entreprises qui emploient plus de
50 salariés, dès lors qu'elles réalisent un bénéfice supérieur à 5% du total de leurs
capitaux propres. Ces dernières constituent une RSP (réserve spéciale de
participation) qui est ensuite répartie entre l'ensemble des salariés. Une période
d'indisponibilité des droits pour une période de 5 ans est imposée par la loi en
contrepartie d'un régime fiscal et social avantageux.

L'intéressement Facultatif, il associe les salariés soit aux résultats de


l'entreprise, soit à la réalisation d'objectifs de performance précis (productivité,
qualité…).Il doit avoir un caractère collectif et aléatoire et s'oppose donc aux
montants forfaitaires connus d'avance .Là, par contre, la prime d'intéressement est
immédiatement disponible. Mais les avantages fiscaux et sociaux restent entiers (2).

Les plans d'épargne. Qu'ils soient d'entreprise (PEE), interentreprises (PEI),


ou pour la retraite collective (Perco), ils accordent des avantages certains contre
l'indisponibilité des sommes déposées pendant une durée minimale. Le projet
réalisé favorisera l'actionnariat -salarié dans les sociétés cotées, entre autres, le

1
L’économiste, 23/08/2013, loi de finances: les détails du dispositif fiscal.
2
-op.cit l’intéressement des salariés, l’économiste, 2005
263
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

bénéfice des accords d'intéressement au chef d'entreprise et à son conjoint (qui sera
ainsi encouragé à mettre en place un régime d'intéressement, étant lui-même
bénéficiaire) --

§ III -Les offres publiques de retrait

L'ensemble des offres publiques visant des sociétés cotées sur le marché
réglementé marocain suit les règles établies par le CDVM. Parmi ces offres
publiques figure OPR : offre publique de retrait.

Destinée aux actionnaires minoritaires d'une société cotée en bourse,-OPR-


permet de se retirer du capital en cédant ses titres aux actionnaires majoritaires (1)

Une offre publique est une procédure boursière formalisant l'engagement


irrévocable d'un initiateur d'acquérir la pleine propriété des titres cotés d'une société
cible.

Selon la loi n° 26-03 modifiée et complétée par la loi 46-O6 relative


aux offres publiques sur le marché boursier marocain, l'offre publique de retrait est
la procédure qui permet aux actionnaires détenant la majorité des droits de vote
d'une société cotée de faire connaître publiquement qu'elles se proposent de
racheter les titres cotés de la dite société, afin de permettre aux actionnaires
minoritaires de se retirer du capital social.

-L'offre publique de retrait obligatoire :

Une offre publique de retrait peut être obligatoire lorsqu'une ou plusieurs


personnes physiques ou morales, actionnaires d'une société dont les titres sont cotés
en bourse, détiennent seules ou de concert, directement ou indirectement, 90% au
moins des droits de votes de ladite société.

1
-L'offre publique de retrait- la vie économique, 21 avril 2006.

264
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Ces personnes doivent, à leurs initiatives, et dans les trois jours ouvrables
après le franchissement du pourcentage des droits de vote cité plus haut, déposer
auprès du CDVM un projet d'offre publique de retrait.

Le dépôt d'une offre publique de retrait peut également être imposé par le
CDVM lorsque certaines conditions sont réunies telles que des modifications
substantielles des statuts, fusion absorption de la société par une autre société.

Le CDVM se prononce sur la demande d'offre publique de retrait qui lui est
présentée au regard des dispositions de la loi, des conditions de liquidité des titres
concernés et des conséquences de l'opération envisagée au regard des droits et
intérêts des actionnaires.
Principales étapes d'une OPR :
-Dépôt du projet au CDVM
- Recevabilité du CDVM
- Approbation de la bourse de Casablanca sur OPR
- Visa du CDVM sur la note d'information
- Publication au bulletin de la cote de l'avis relatif à l' OPR
- Ouverture de l'offre publique de retrait
- Clôture de l'offre publique de retrait
- Validation des résultats par le CDVM
- Annonce des résultats de l' OPR
- Enregistrement des transactions relatives à l' OPR.
- Règlement / Livraisons des titres
- Radiation de la valeur de la cote de la bourse de Casablanca.

265
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

CHAPITRE 2
SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE (S.A.S)
(ARTICLES 425 A 440 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05)

Née sous le signe de la liberté contractuelle, la société anonyme simplifiée


(SAS) offre à ses associés la possibilité d’organiser la répartition du pouvoir, par
le libre jeu des clauses statutaires. Il appartient donc aux associés d’aménager, dans
le pacte social, la répartition des pouvoirs entre la collectivité des associés et la
direction de la SAS, et de prévoir les modalités de fonctionnement des organes
sociaux. La SAS est conçue comme une forme juridique souple, est destinée à
faciliter les rapprochements d’entreprises, en apportant une alternative au
rigorisme de la SA, trop souvent dénoncé.
Les principaux reproches avancés à l’encontre de la SA pourraient être énoncés
comme suit :
- obligation d’un minimum de sept actionnaires.
- répartition rigide des pouvoirs entre assemblée, conseil d’administration et
président,
- inadéquation entre le rôle théorique du conseil d’administration, organe de
gestion de la société, et son rôle président et aux opérationnels ;
- rigidité des règles concernant le cumul d’un mandat social et d’un contrat
de travail ;
- caractère d’ordre public de la révocabilité ad nutum des dirigeants sociaux,
à tout moment, sans préavis ni indemnités ;
- illicéité de certaines clauses statutaires (clauses d’agrément entre
actionnaires, par ex) ;
- incertitude de la jurisprudence quant à la validité des clauses d’exclusion
ou de préemption.

266
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Malgré de nombreuses références à la SA dans le texte de loi, la SAS n’est


pas une variante de cette dernière mais une nouvelle forme de société par
actions.
Section 1 : conditions de création
Deux sociétés ayant chacune un capital entièrement libéré d’au moins deux
millions de dirhams suffisent pour créer une SAS. D’où l’appellation parfois
rencontrée de société de sociétés, le législateur ayant réservé l’actionnariat des SAS
aux seules personnes morales, excluant toute personne physique.
Ces actionnaires peuvent être des sociétés commerciales de toute forme.
Le capital minimum d’une SAS, contrairement à ce que laissaient prévoir les
débats est aligné sur le montant du capital minimum des SA, soit 300.000 dirhams,
il doit être libéré en totalité dès la souscription. Les apports peuvent être des apports
en numéraire ou en nature, les apports en industrie étant exclus.
En SAS ne peut pas faire appel publiquement à l’épargne.
Comme pour la SA, tous les actes et documents émanant de la société et
destinés aux tiers doivent indiquer la forme sociale et le montant du capital social.
Section 2 : organisation et fonctionnement
La structure pyramidale des SA (assemblée d’actionnaires, conseil
d’administration et Président, ou conseil de surveillance et directoire) n’est pas
obligatoire dans les SAS, il en découle liberté d’organisation et de fonctionnement.
A- Direction et administration
L’article 432 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20- 05 dispose que
la société est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les
conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus
étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les limites de
l’objet social. Le président peut être une personne morale.
Pour préserver la sécurité des tiers, la société est engagée par tous les actes
du président, y compris ceux qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins de
rapporter la preuve de la mauvaise foi du tiers.

267
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Etant entendu que les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du


président ne suffisent pas à constituer cette preuve et son inopposables aux tiers.
Dans une conception minimaliste de fonctionnement de la SAS,
l’administration comme la direction de la société peut être confiée par les statuts
au président, la structure se résumant alors à deux actionnaires personnes morales
dont l’un occupe les fonctions de président. Une présidence tournante pourrait dans
ce cas être envisagée.
Les statuts peuvent également prévoir que les attributions classiques des
organes de gestion de la SA soient dévolues, dans la SAS, à un collège de direction.
Dans ce dernier cas, il serait également possible de compartimenter les rôles au
sein de la direction en attribuant à chaque dirigeant la gestion de certaines
questions.
Les statuts peuvent également maintenir dans la SAS la structure des SA, à
savoir le conseil d’administration ou alternativement le directoire et le conseil de
surveillance, en y apportant tous les aménagements souhaités.
Ainsi, en fonction du choix des actionnaires, la direction de la SAS tendra
vers une conception présidentielle du pouvoir, ou vers une conception
parlementaire, en fonction du mode d’organisation retenu.
Les conditions de nomination et de révocation du président et des dirigeants
sont déterminées dans les statuts. Ils peuvent être choisis parmi les actionnaires ou
en dehors. Leur nomination comme leur révocation peut être décidée par les
actionnaires, certains d’entre eux seulement, voire un tiers désigné dans les statuts.
La notion de révocabilité ad nutum n’est pas conservée dans la SAS. Les
rédacteurs des statuts peuvent soit la reprendre en le mentionnant expressément,
soit prévoir toute autre modalité de révocation, telle que révocation pour justes
motifs ou pour des motifs prédéterminés, liés pas exemple, à la non réalisation
d’objectifs opérationnels.
B- Décisions collectives

268
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les statuts de la SAS déterminent librement les décisions sociales qui


devront être prises collectivement.
La loi impose toutefois une décision collective en matière d’augmentation,
d’amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution,
de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices.
Toutefois, autre décision, y compris relative à la transformation de la société
ou la modification de son objet social peut ne pas faire l’objet d’une décision
collective et être prise par l’organe défini dans les statuts.
Aucune règle de quorum et de majorité n’est imposée la liberté est donc
laissée aux rédacteurs des statuts qui peuvent décider de faire varier la majorité
requise en fonction de la nature des décisions à adopter.
Par exception avec ce qui précède, la loi impose la règle de l’unanimité pour
certaines décisions touchant aux rapports entre actionnaires (inaliénabilité des
actions, agrément préalable, exclusion d’un associé notamment en cas de
changement de contrôle de ce dernier). Cette exigence de l’unanimité semble
permettre d’éviter d’avoir à justifier d’un intérêt légitime pour voir reconnaître la
validité de nombreuses clauses statutaires.
C- Responsabilité civile et pénale
Les règles de responsabilité en matière civile sont identiques à celles des
dirigeants de la SA. Ainsi, le président de la SAS peut se trouver engagé selon les
conditions générales de la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle et comme
le président du conseil d’administration, il est responsable du dommage qu’il a
causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son
imprudence. Il est responsable non seulement du dommage causé par son propre
fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont il doit répondre
ou des choses dont il a la garde.
Le président de la SAS est responsable individuellement envers la société ou
les tiers, des infractions aux dispositions légales ou réglementaires, des violations
des statuts, et des fautes de gestion.

269
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’action en responsabilité civile se prescrit par trois ans à compter du fait


dommageable, ou à compter de la révélation des faits, il n’y a donc, quant à
l’application de ces grands principes, aucune règle spécifique à la SAS.
La notion de dirigeant de fait joue également, aussi faut il éviter de prévoir
dans les statuts qu’un actionnaire puisse s’immiscer dans la prise de décisions
stratégiques sous peine de le voir qualifié de dirigeant de fait avec les conséquences
qui en découlent en termes de responsabilité.
La responsabilité pénale du président est également traitée par renvoi aux
textes applicables à la SA dans la mesure où ils sont compatibles avec les règles de
la SAS.
Deux nouveaux articles viennent aggraver la responsabilité pénale du
président en sanctionnant spécifiquement toute omission de mentions (art 438 L.N°
17-95 modifiée et complétée par L N °20- 05 ) et toute infraction à l’interdiction
de faire appel public à l’épargne (art 439 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L
N° 20- 05).
Ainsi, la SAS concentre pouvoirs et responsabilités entre les mains du
président, sauf à instaurer un organe de décision collégial dans les statuts. Dans ce
dernier cas, le pouvoir de direction est les responsabilités apparaissent dilués entre
les membres du conseil de direction.
Quant aux sanctions pénales, celles auxquelles s’exposent les dirigeants de
droit ou de fait des SAS sont les mêmes que celles applicables dans le cadre de la
SA.
Section 3 : Clauses statutaires et renforcement de l’intuitus personae
La liberté statutaire propre à la SAS permet aux associés d’intégrer une dose
d’intuitus personae au sein de la société, ce qui permet de renforcer la stabilité de
l’actionnariat.
A- La liberté statutaire
Plusieurs types de clauses sont envisageables :

270
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

- clause d’inaliénabilité de toute ou partie des actions pendant une durée


maximale de dix ans ;
- clause visant la cession d’actions à des tiers mais aussi entre actionnaires,
notamment clauses de préférence ou de préemption ;
- clause d’exclusion d’un actionnaire et de rachat forcé de ses actions ;
- clause de sortie conjointe, permettant à un actionnaire minoritaire de faire
racheter dans les mêmes conditions ses actions par le cessionnaire des titres d’un
actionnaire majoritaire ;
- convention de vote statutaire octroyant plus de droits de vote à certains
actionnaires qu’à d’autres voire un droit de veto, sans toutefois exclure du vote
aucun actionnaire.
Ces clauses créent des rapports particuliers, égalitaires ou inégalitaires entre
les actionnaires, et sont valables dans la mesure où elles ne peuvent être assimilées
à des clauses léonines.
Leur insertion dans les statuts, admise par le législateur pour éviter la
conclusion de pactes d’actionnaires extrastatutaires contestables, tend à favoriser
la transparence dans les relations juridiques.
B- L’efficacité des clauses
Dans la SA la violation d’un pacte d’actionnaires ne donne lieu qu’à l’octroi
de dommages intérêts ou à la résolution du pacte, celui-ci n’étant opposables qu’à
ses signataires.
Les clauses statutaires applicables dans une SAS sont opposables à
l’ensemble des actionnaires. La sanction en cas de violation peut être la nullité de
l’opération réalisée.
La SAS est une forme de société offrant aux groupes la possibilité de créer
une structure sur mesure répondant avec précisions aux contraintes de la vie des
affaires tout en évitant le formalisme des SA. Cependant, cette liberté statutaire
entraîne une responsabilisation accrue des actionnaires, qui ne doivent pas se

271
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

laisser griser par la souplesse de la SAS. En l’absence de garde fous légaux tels que
ceux existant pour la SA, les abus seront soumis au contrôle du juge.
De plus, certains auteurs ont insisté sur les limites de la liberté statutaire en
dénonçant les difficultés susceptibles d’être rencontrées dans le silence des statuts
sur un point de fonctionnement de la société. Doit-on suppléer le défaut de
désignation de l’organe compétent pour décider de ce point ? s’en remettre à une
décision votée à la majorité ou à l’unanimité des actionnaires ?
Une partie de la doctrine propose de transposer à la SAS, en cas d’insuffisance des
statuts, les règles de fonctionnement de la SA et notamment le principe de la
décision majoritaire .Ce qui est cependant contraire à l’exclusion expresse de
l’article 432 L.N° 17-95 modifiée et complétée par L N ° 20- 05 .
Au vu de ces incertitudes, il parait souhaitable de prévoir dans les statuts, de
façon extensive, en application de l’adage mieux vaut prévenir que guérir, la liste
des pouvoirs de chaque organe (président, conseil de direction, assemblée le cas
échéant), en indiquant quel est l’organe compétent en dernier ressort en cas de
difficulté.
En France, la loi du 12 juillet 1999 abrogé par ordonnance 2000-549 2000-
06-15 art. 7 JORF 22 juin 2000 portant sur l’innovation et la recherche a apporté
des aménagements au régime de la société par actions simplifiée ou SAS.
Crée en 1994, cette forme de société avait pour objet de fournir un cadre de
coopération souple entre entreprises. Son intérêt résidait dans liberté laissée aux
associés dans la rédaction des statuts pour définir les règles d’organisation et
fonctionnement de la société.
Néanmoins, cette forme de société n’était ouverte qu’aux sociétés ayant un
capital social entièrement libéré au moins égal à 1.500.000 Euro. Désormais, les
associés pourront être des personnes physiques ou morales sans limitation de
capital.
La SAS devra disposer d’un capital minimum de 250.000 Euro et pourra être
libéré de la même manière que dans les SA.

272
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Enfin, le texte instaure une SAS à forme unipersonnelle.

CHAPITRE TROIS
LA SOCIETE EN PARTICIPATION (SEP)
La société en participation (SEP) est male connue. II est vrai, malgré son nom,
qui laisse entendre qu’elle est une ((société)) comme les autres, elle s’en distingue
car elle n’a pas de personnalité morale. Rappelons que touts les autres sociétés
ont cette personnalité morale (qui en fait des être juridiques autonomes) et qu’elle
l’acquièrent par leur immaculation au Registre du commerce (RC).La particularité
de a société en participation tient au fait que ses associés ont convenus de ne pas
l’immatriculer. La société peut d’ailleurs être totalement clandestine (si la SEP
occulté) ou notoire (si la SEP est révélée en tant que telle aux tiers).La discrétion,
la simplicité de constitution et de fonctionnement qui résultent de cette spécificité
expliquent son succès.

La société en participation n’existe que dans les rapports entres associés et


n’est pas destinée à être connue des tiers. Elle n’a pas de personnalité morale.

Elle n’est soumise ni à l‘immatriculation, ni à, aucune forme de publicité et


son existence peut être créée de fait.

Cette société possède tous les caractères du contrat de société : recherche de


bénéfices apports, associés et affectio societatis. Ce dernier joue un rôle important
dans ce type de sociétés peu formelles, sans immatriculation sans publicité.

La société en participation est société sans personnalité morale, provenant de


l’accord exprès des associés, alors que la société créée de fait est une société en
participation qui n’est pas exprimée aussi formellement.

Les associés conviennent librement de l’objet sociale, de leur droits et


obligations respectifs et des conditions de fonctionnent de la société, sous réserve

273
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

des dispositions impératives contenues notamment dans les articles 982, 985, 986,
988 et 1003 du dahir formant code des obligations et contrats.

A moins qu’il n’en soit stipulé autrement leurs rapports sont régis, si la société
a un caractère commercial, par les dispositions applicables aux sociétés en nom
collectif.

A l’égard des tiers, chaque associé contracta son nom personne .il est seul
engagé même dans le cas ou i révélé le nom des autres associés sans leur accord.
Toutefois, si les participants agissent ostensiblement en qualité d’associés, ils sont
tenus à l’égard des tiers comme des associés en nom collectif.

Section 1 : Les Formes de la société en participation

Il existe deux régimes juridiques différents :


La société en participation occulte
La société en participation ostensible.
Paragraphe 1 : La société en participation occulte

Il y a entre es associes un accord pour dissimuler la société.

Les associes ont convenus secrètement de leur coopération .ils apportent de


l’argent ou des biens.

L’un des associés prend une part plut activer dans le fonctionnement de la
société : il se charge des rapports avec les tiers .il joue le rôle de gérant de a société
en participation.

Vis-à-vis tiers, le gérant est le seul qui apparaît. Il agit en son nom propre
comme si c’était pour son compte et les tiers ignorent l’existence des autres
associés.

Lorsqu’elle est occulte, son charme tient au fait qu’elle permet à certaines
personnes physiques ou morales de faire de des affaires ((sous le manteau)).

274
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Telle personnalité connue pourra ainsi participer de façon anonyme au


financement d’une coproduction cinématographique ((juteuse)) mais à l’image pas
nécessairement valorisante.

Telle société nationale pourra être sans révéler sa présence, partie prenante
dans la livraison d’une usine ((clés en main)) à un pays solvable et acceptant de
prix fort mais dont la ligne politique n’est pas très orthodoxe.

Paragraphe 2 : La Société en participation ostensible

Cette forme de SEP est toujours marquée par la présence d’un gérant.

La différance avec la société en participation occulte est qu’ici les participants


agissent qualité au vu et au su des tiers.

La jurisprudence qu’il ne suffit pas d’un dévoiement bureaucratique, la loi


souhaite que chaque associé assume volontairement cette qualité à l’égard des tiers.

Si c’est une société commerciale, les associes sont tenus solidairement ; si


c’est une société civile, les associés sont tenus des dettes de la société sans
solidarité.

Lorsqu’elle est ostensible, la SEP se révèle également très utile. On la voit


ainsi utilisée, par exemple, pour formaliser des opérations de rapprochement
interentreprises.

Enfin il faut constater que cette technique juridique doit être maniée avec une
relative précaution .car dans l’hypothèse où la société en participation est de nature
occulte, eu le gérant répondra des dettes, vis-à-vis des tiers

Ces derniers ne connaissent pas les associés qui sont restés dans l’ombre. A
l’inverse, dans l’hypothèse où les associés de la SEP agissent ostensiblement en
cette qualité vis à vis des tiers, ils seront tenus envers ces derniers. ((Avec
solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas)).

275
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Section 2 : Les caractéristiques de la société en participation

Paragraphe 1 : La qualité des associés

Dans le cas d’une société civile, l’associé gérant doit seulement avoir la
capacité civile ; dans le cas d’une société commerciale, il doit avoir la capacité
commerciale.

Les associés nom gérants, que ce soit une société civile ou commerciale, n’ont
besoin que de la capacité civile.

Paragraphe 2 : Le régime des biens

Le principe : l’art 90 alinéa 1 dispose que, sauf clause contraire chaque associé
conserve la propriété de se apport.

En effet e plus simple est chaque participant reste propriétaire de sont rapport
.Il met ses biens à la disposition de la société.

Il y a des sociétés en participation où les apports faits par les associés sont
réalisés pour être vendus et réaliser l’objet de la société ; dans ce cas l’apporteur
reste propriétaire jusqu’à la vente.

Les exceptions : deux types d’exceptions exister:

Premier type : les participants vont transférer au gérant la gérant la propriété


de l’apport ; le gérant est tenu de n’affecter cet apport qu’à l‘objet de la société ;
c’est une propriété avec affectation qui n’a pas d’effets à l’égard des tiers, elle ne
joue que dans les rapport associés -gérants.si le gérant tombe en faillite, comme il
est à l’égard des tiers propriétaire les créanciers

Ne pourront se voir opposer l’affectation.

Deuxième type : les participants vont décider du caractère indivis des


apports ; cette formule est encore appelée société d’indivision. En effet l’art 90 L.

276
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

N°15-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 autorise toutefois, les associés à


convenir de mettre en indivision certains apports. Ainsi les biens que les associés
acquièrent en emploi ou réemploi de derniers indivis pendant la durée de la société,
sont réputés indivis.

Dans ce cas es copropriétaires apportent le bien indivis et reçoivent en


contrepartie des parts sociales. Cet ensemble ne risque pas le partage.

A régime de cette société d’indivision est complexe pour la raison qu’il faut
articuler les règles de l’indivision et les règles de la société. Les participants vont
convenir pour maintenir le caractère occulte de a société qu’à l’égard des tiers seul
le gérant va apparaître comme propriétaire de ces biens qui en réalité son indivis.

Question : Lorsqu’un associé a apporté à la société un fond de commerce, à


la fin de la société l’apporteur peut-il rependre son fonds de commerce sans se
préoccuper des plus-values ou moins-values ?

Dans les sociétés en nom collectif, la règle est que chaque associé récupère
son apport ; le reste est partagé entre es associés ; la plus –value ou la moins-value
du fonds de commerce sont partagées.

En France la jurisprudence a refusé d’étendre cette règle aux sociétés en


participation.

Paragraphe 3 : Les libertés contractuelles de fonctionnement

Le fonctionnement est souple, sous réserve de respecter les règles du contrat


de société, les associés peuvent convenir des modalités de fonctionnement de la
société.

S’il n’y a pas de dispositions statutaires, les rapports entre associés sont régis
par les règles des sociétés en nom collectif lorsque ce sont des sociétés

277
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

commerciales, par les règles des sociétés civiles lorsque ce sont des sociétés civiles
par leur objet.

Cette liberté de fonctionnement ne concerne que les rapports entre associés.

Paragraphe 4 : La durée de la société

Les sociétés sont en principe conclues pour une durée déterminée.

L’art 91 L 15-96 prévoit que lorsque a société en participation est à durée


indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment, d’une notification adresse
par l’un d’eux à tous les associés, pourvu que cette notification soit faite de bonne
foi et ne le soit pas à contretemps.

Le plus souvent les sociétés en participation, n’ont pat de durée déterminée.

Paragraphe 5 : La liquidation de la société dépourvue de personne


morale

La liquidation d’une société en participation ou crée de fait est plus simple


que liquidation d’une société avec personnalité morale car il n’existe pas de parts
sociales sur lesquelles il faut payer les créanciers.

Le redressement judiciaire d’une telle société est inconcevable, car la société


en participation n’est pas sujette de droit. La jurisprudence française autorise la
liquidation judicaire de ce type de société, elle a l’autorité de a chose jugée, donc
on ne peut plus revenir dessus et on parle d’une personne morale judiciaire.

TITRE DEUX
LES SOCIETES DE PERSONNES
Les sociétés de personnes sont marquées par deux principales
caractéristiques : l’intuitu et la responsabilité solidaire et indéfinie des associés.

278
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

De même leur organisation et leur fonctionnement ne sont pas complexes.


Parmi les formes légales proposées, nous trouvons la société en nom collectif, la
société en commandite simple et la société en participation.
CHAPITRE 1
LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF (SNC)
La S.N.C est une société moins répandue que la S.A.R.L et la S.A en raison de la
responsabilité solidaire et indéfinie qui pèse sur ses associés (art 3 LN° 5-96
modifiée et complétée par L N° 24- 10 ).

Cette structure convient surtout aux personnes qui désirent créer une société
fermée composée uniquement de gens qu’ils connaissent bien et en qui ils ont
confiance (les parts sociales ne peuvent en effet être cédées que si les associés le
décident à l’unanimité1).
Section 1 : Constitution de la S.N.C
La société en nom collectif est désignée par une dénomination sociale, à
laquelle peut être incorporé le nom d’un ou plusieurs associés et qui doit être
précédée ou suivie immédiatement de la mention « société en nom collectif ».
Paragraphe 1 : Conditions de fonds
- consentement
Doit être réel et exempt de tout vice.
- capacité

1
Article 15 « Les parts sociales sont nominatives. Elles ne peuvent être cédées qu'avec le
consentement de tous les associés.
Toute clause contraire est réputée non écrite ».
Article 16 « La cession des parts sociales doit être constatée par écrit, à peine de nullité. Elle est
rendue opposable à la société dans les formes prévues à l'article 195 du dahir précité formant
code des obligations et contrats. Toutefois, la signification peut être remplacée par le dépôt d'une
copie de l'acte de cession au siège social, contre remise par le gérant d'une attestation de ce dépôt
au déposant.
Elle n'est opposable aux tiers qu'après accomplissement de ces formalités et, en outre, après
publicité au registre du commerce ».
279
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il faut avoir la capacité requise pour faire le commerce, les associés étant
tous commerçants.
Les personnes morales peuvent être associés de S.N.C.
- objet
Une S.N.C est toujours commerciales, quel que soit son objet (art 3 LN° 5-96
modifiée et complétée par L N°24-10 ).

La rédaction de l’objet social revêt une importance toute particulière, car


(assurances) et d’autres font l’objet d’une réglementation exigeant une
qualification professionnelle ou des diplômes ou encore d’autorisations
administratives (bureaux et agences de voyages).
- autres conditions
La S.N.C doit compter au moins 2 associés.
La loi n’exige pas de montant minimum pour le capital social, et les apports
peuvent être faits en nature, en numéraire ou en industrie, mais ces derniers
n’entrent pas dans la composition du capital social.
La durée de la société court à dater de l’immatriculation de celle-ci au
registre du commerce, elle peut être prorogée une ou plusieurs fois sans que chaque
prorogation puisse excéder 99 ans.

Paragraphe 2 : Conditions de forme et publicité statuts


Ils doivent être établis par écrit (acte sous seing privé ou notarié), à défaut,
la société peut être déclarée nulle.
Ils sont plus ou moins détaillés, mais doivent obligatoirement contenir : la
forme juridique adoptée, la durée, la dénomination sociale, le siège social, l’objet
social et le montant du capital social. Il convient également d’ajouter l’identité des
associés.
Tout intéressé peut agir en régularisation ou en responsabilité.

280
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

L’article 5 L. N° 5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 prévoit que les statuts
doivent, à peine de nullité de la société, être datés et indiquer :

1- le prénom, nom, domicile de chacun des associés ou, s’il s’agit d’une
personne morale, sa dénomination, forme et siège ;
2- la constitution en forme de société en nom collectif ;
3- l’objet de la société ;
4- la dénomination sociale ;
5- le siège social ;
6- le montant du capital social ;
7- l’apport de chaque associé et, s’il s’agit d’un apport en nature, l’évaluation
qui lui a été donnée ;
8- le nombre et la valeur des parts attribuées à chaque associé ;
9- la durée pour laquelle la société a été constituée ;
10- le prénom, nom, domicile des associés ou des tiers pouvant engager la
société, le cas échéant ;
11- le greffe du tribunal où les statuts seront déposés ;
12- la signature de tous les associés.
Raison de commerce
La raison de commerce est le nom sous lequel l’entreprise apparaît dans la
vie des affaires (par ex. dans la publicité, dans les annonces, dans l’en-tête de la
correspondance ou sur les cartes de visite, etc). La raison de commerce doit
toujours être utilisée telle qu’elle a été enregistrée au registre du commerce. C’est
ainsi que les associés sont punissables s’ils ne mentionnent pas leur nom dans la
raison de commerce et se contentent d’utiliser les adjonctions.
Nom(s) de famille des associés : aux termes des dispositions légales, la
raison de commerce doit contenir au moins le nom de famille de l’un des associés.
Les noms de personnes qui ne sont pas membres de la société ne sauraient figurer
dans la raison de commerce. Si tous les associés ne sont pas mentionnés dans la

281
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

raison de commerce, celle-ci doit contenir une adjonction indiquant l’existence


d’une société. L’orthographe de la raison de commerce doit être conforme à celle
de l’inscription au registre de l’état civil, elle ne saurait être modifiée ou adaptée.
Adjonctions à la raison de commerce. Il est possible de prévoir des
adjonctions à la raison de commerce, telles que la description de l’activité de la
société, son siège ou des noms de fantaisie.
Composition graphique de la raison de commerce. Il est possible de prévoir
des adjonctions à la raison de commerce, telles que la description de l’activité de
la société, son siège ou des noms de fantaisie.
Composition graphique de la raison de commerce. Il est possible d’utiliser
toutes les lettres latines, majuscules et minuscules, ainsi que les chiffres arabes. Les
signes de ponctuation ne sont admis que s’ils sont combines avec des lettres ou des
chiffres, des répétitions ou des combinaisons de signes de ponctuation ne sont pas
tolérés si elles n’ont pas de signification linguistique. Les particularités graphiques
(design, logo, couleur, caractères gras ou italiques, etc) ne peuvent être enregistrées
au registre du commerce.
Les symboles (*, S, £, ≠, %, _, @, etc) et les signes graphiques (f, e, l, ü, etc)
ne peuvent pas être utilisés comme éléments d’uns raison de commerce.
- actes passés pour le compte de la SNS non encore immatriculée
Jusqu’à cette date, les personnes agissant pour le compte de la SNC sont
responsables solidairement et indéfiniment des conséquences de leurs actes, à
moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne
reprenne leurs engagements à son compte.
- publicité
Elle se fait aux moyens d’annonces dans un journal d’annonces légales, par
dépôt au greffe du tribunal de commerce, par insertion au B.O et par
immatriculation au registre du commerce.
Section 2 : Fonctionnement
Paragraphe 1 : la gestion de la SNC

282
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La société est dirigée par un ou plusieurs gérants (tiers ou associé).


Si rien n’est prévu dans les statuts, tous les associés ont la qualité de gérant.
En l’absence de limitation statutaire, le ou les gérants ont tous pouvoirs pour
agir au nom et pour le compte de la société.
Leur nomination et leurs pouvoirs sont fixés soit dans les statuts, soit par un
acte séparé.
Le gérant, s’il est associé, doit avoir la capacité de faire le commerce.
S’il n’est pas associé, il n’a pas la qualité de commerçant et peut être choisi
parmi toutes les personnes civilement capables, un mineur émancipé non associé
peut donc être gérant d’une SNC.
Une personne morale peut être désignée comme gérant, les dirigeants de
cette personne morale sont alors soumis aux mêmes conditions et obligations que
les gérants personnes physiques et ils encourent les mêmes responsabilités civiles
et pénales. (Cependant n’étant pas associés de la société, ils ne sont pas
responsables du passif social).
- cessation des fonctions de gérant
- terme ou événement personnel :
La durée des fonctions des gérants dans les statuts ou dans l’acte constatant
leur nomination. De plus, il y a cessation en cas de décès, d’une incapacité ou
d’interdiction de gérer une entreprise.
- révocation
La loi prévoit des conditions de révocation différentes suivant que ce sont
des gérants statutaires ou non, mais dans tous les vas, si la révocation a lieu sans
juste motif, elle peut donner lieu au versement de dommages et intérêts. Toutefois,
les statuts peuvent prévoir que la révocation se fera sans indemnité.
Révocation des gérants associés : (article 14 LN° 5-96 modifiée et complétée par
L 24-10 ).

283
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Si tous les associés sont gérants ou si un ou plusieurs gérants choisis parmi


les associés sont désignés dans les statuts, la révocation de l’un d’eux de ses
fonctions ne peut être décidée qu’à l’unanimité des autres associés. Cette
révocation entraîne la dissolution de la société, à moins que sa continuation ne soit
prévue par les statuts ou que les autres associés ne la décident à l’unanimité. Le
gérant révoqué peut alors décider de se retirer de la société en demandant le
remboursement de ses droits sociaux, dont la valeur est déterminée à dire d’expert
désigné par les parties et en cas de désaccord par le président du tribunal, statuant
en référé. Toute clause contraire est réputée non écrite.
Si un ou plusieurs associés sont gérant et ne sont pas désignés par les statuts,
chacun d’eux peut être révoqué de ses fonctions, dans les conditions prévues par
les statuts ou, à défaut, par une décision des autres associés, gérants ou non, prise
à l’unanimité. Révocation des gérants non associés.
Les gérants non associés peuvent être révoqués dans les conditions prévues
aux statuts. A défaut de clause statutaire, il suffit d’une décision des associés prise
à la majorité qui à priori, doit être calculée par tête.
- démission
Tout gérant peut a priori démissionner de ses fonctions. Toutefois, il
s’expose à des dommages et intérêts envers la société s’il démissionne sans juste
motif et si cela préjudice à la société.
La démission produit ses effets dès qu’elle a été notifiée aux autres associés.
Elle n’a pas à être acceptée par eux et son auteur ne peut pas se rétracter
ultérieurement.
- pouvoirs des gérants
Pouvoir dans leurs rapports avec les associés
Les associés déterminent librement dans les statuts les pouvoirs des gérants
(art 7). Ils peuvent ainsi limiter ses pouvoirs et subordonner la conclusion d’actes
à l’autorisation préalable des associés.

284
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Si les statuts sont muets, celui-ci peut accomplir « tous les actes de gestion
dans l’intérêt de la société (objet social) ». Dans le cas contraire, le gérant s’expose
au paiement de dommages- intérêts aux associés voir même à sa révocation.
En cas de pluralité de gérants, chaque gérant à le pouvoir de faire tous les
actes de gestion dans l’intérêt de la société et chacun peut s’opposer à une opération
(veto) avant sa conclusion. Toutefois, les comptes sociaux et le rapport de gestion
doivent être établis par tous les gérants.
- pouvoirs des gérants dans leurs rapports avec les tiers
Le gérant « engage la société par les actes entrant dans l’objet social » : les
clauses statutaires limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers (art. 8). L’objet
social étant la seule limite aux pouvoirs du gérant, il convient de rédiger les statuts
prudemment.
En cas de pluralité de gérant, chacun peut, individuellement, engager la
société. Et il a de plus la possibilité de déléguer ses pouvoirs.
Il est interdit au gérant d’exercer toute activité similaire à celle de la société
à moins qu’il ne soit autorisé par les associés (art 7).
Paragraphe 2 : Décisions collectives
La réunion d’une AGO est obligatoire dans 2 cas :
- l’approbation annuelle des comptes
- à la demande d’un des associés
Assemblées :
Le rapport de gestion, l’inventaire et les états de synthèse de l’exercice
établis par les gérants sont soumis à l’approbation de l’assemblée des associés, dans
le délai de six mois à compter de la clôture dudit exercice.
Les statuts déterminent qui doit convoquer l’AG à défaut, c’est le gérant.
Mais il existe un droit qui permet à chaque associé de demander la réunion en AG.
Une simple convocation verbale peut a priori suffire dans la mesure ou tous les
associés sont présents. Elle doit être adressée au plus tard 15 jours avant la réunion.

285
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les associés ont le droit d’obtenir communication des documents énumérés


par l’art 10.
A cette fin, le rapport de gestion, l’inventaire et les états de synthèse de
l’exercice, le texte des résolutions proposées ainsi que, le cas échéant, le rapport
du ou des commissaires aux comptes sont communiqués aux associés quinze jours
au moins avant la réunion de l’assemblée.
Les statuts peuvent préciser les modalités de la réunion, sinon, c’est le gérant
qui conduit les débats.
Consultation par correspondance :
Chaque associé doit recevoir le texte des résolutions à prendre et émettre un
vote par écrit. Le gérant a seul qualité pour procéder à cette consultation. La lettre
doit être recommandée tant à l’aller qu’au retour, et les délais pour répondre
doivent être fixés.
Les délibérations des associés sont consignées dans un procès-verbal,
indiquant la date et le lieu de la réunion, les prénom et nom des associés présents,
les rapports présentés à la discussion et un résumé des débats, ainsi que les projets
de résolution soumises au vote et le résultat du vote.
Le procès-verbal devra être signé par chaque associé présent.
Si tous les associés sont gérants, les dispositions de l’alinéa précédent ne
s’appliquent qu’aux décisions dépassant les prérogatives reconnues aux gérants.
En cas de consultation écrite, il en est fait mention au procès-verbal signé
par le gérant et accompagné de la réponse de chaque associé.
Toute délibération, prise en violation de ces dispositions peut être annulée.
Les statuts fixent les conditions que doit remplir l’associé qui préside
l’assemblée générale.
Enfin l’article 11 autorise les associés non gérants ont le droit, deux fois par
an, de prendre connaissance au siège social des livres, de l’inventaire, des états de
synthèse, du rapport de gestion et, le cas échéant, du rapport du ou des
commissaires aux comptes et des procès verbaux des assemblées et de poser par

286
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également
par écrit.
Sauf en ce qui concerne l’inventaire, le droit de prendre connaissance
emporte celui de prendre copie.
Le droit de prendre connaissance peut être effectué avec l’aide d’un
conseiller.
L’article 12 dispose que les associés peuvent nommer à la majorité des
associés, un ou plusieurs commissaires aux comptes.
Toutefois, sont tenues de désigner un commissaire au moins, les sociétés
dont le chiffre d’affaires à la clôture de l’exercice social, dépasse le montant de
cinquante millions de dirhams hors taxes.
Même si le seuil indiqué à l’alinéa précédent n’est pas atteint, la nomination
d’un ou plusieurs commissaires aux comptes peut être demandée par un associé au
présent du tribunal, statuant en référé.
Et l’article 13 ajoute dans ce sens que les dispositions de la loi n° 17-95 modifiée
et complétée par L 20-05 sur les sociétés anonymes relatives aux conditions de
nomination des commissaires aux comptes, notamment en matière
d’incompatibilités, à leurs pouvoirs, à leurs obligations, à leur responsabilité, à leur
suppléance, à leur récusation, à leur révocation et à leur rémunération sont
applicables aux associés en nom collectif, sous réserve des règles propres à celle-
ci.

Section 3 : La dissolution de la SNC


L’article 17 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 dispose que la SNC
prend fin par le décès de l’un des associés, sous réserve des dispositions ci après.

S’il a été stipulé qu’en cas de mort de l’un des associés, la société
continuerait avec ses héritiers ou seulement avec les associés survivants, ces
dispositions sont suivies, sauf à prévoir que pour devenir associé, l’héritier devra
être agrée par la société.

287
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Il en est de même s’il a été stipulé que la société continuerait, soit avec le
conjoint survivant, soit avec un ou plusieurs des héritiers, soit avec toutes autre
personne désignée par les statuts, ou si ceux-ci l’autorisent, par dispositions
testamentaires.
Lorsque la société continue avec les associés survivants, l’héritier est
seulement créancier de la société et n’a droit qu’à la valeur des droits sociaux de
son auteur. L’héritier a pareillement droit à cette valeur s’il a été stipulé que pour
devenir associé il devrait être agrée par la société et si cet agrément lui a été refusé.
Lorsque la société continue dans les conditions prévues à l’alinéa 3 ci-
dessus, les bénéficiaires de la stipulation sont redevables à la succession de la
valeur des droits sociaux qui leur sont attribués.
Dans tous les cas prévus au présent article, la valeur des droits sociaux est
déterminée au jour du décès, à dire d’expert désigné par le président du tribunal,
statuant en référé.
En cas de continuation, et si l’un ou plusieurs des héritiers de l’associé sont
mineurs non émancipés, ceux-ci ne répondent des dettes sociales qu’à concurrence
des forces de la succession de leur auteur et proportionnellement à l’émolument de
chacun d’eux. En outre, la société doit être transformée, dans le délai d’un an, à
compter du décès, en société en commandite, dont le mineur devient
commanditaire. A défaut, elle est dissoute, sauf si le mineur atteint la majorité dans
ce délai.
L’article 18 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 ajoute que lorsqu’un
jugement de liquidation judiciaire ou arrêtant un plan de cession totale, une mesure
d’interdiction d’exercer à l’égard de l’un des associés, la société est dissoute, à
moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou que les autres associés
ne la décident à l’unanimité.

Dans le cas de continuation, la valeur des droits sociaux à rembourser à


l’associé qui perd cette qualité est déterminée, à dire d’expert désigné par

288
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

ordonnance du président du tribunal statuant en référé. Toute clause contraire est


réputée non écrite.
La société est également dissoute, en cas de fusion ou pour tout autre motif
prévu par les statuts.

CHAPITRE 2
LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE (SCS)
La société en commandite est constituée d’associés commandités et
d’associés commanditaires.
Les associés commandites ont le statut des associés en nom collectif.
Les associés commanditaires répondent des dettes sociales seulement à
concurrence du montant de leur apport. Celui-ci ne peut être un apport en industrie.
Les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif sont applicables aux
sociétés en commandite simple.
La société en commandite simple est désigné par une dénomination sociale
à laquelle peut être incorporé le nom d’un ou plusieurs associés commandités et
qui doit être précédée ou suivie immédiatement de la mention « société en
commandite simple ».
Les statuts doivent, à peine de nullité de la société, être datés et indiquer :
1- les prénom, nom, domicile de chacun des associés ou, s’il s’agit d’une
personne morale, ses dénomination, forme et siège ;
2- la constitution en forme de société en nom collectif ;
3- l’objet de la société ;
4- la dénomination sociale ;
5- le siège social ;
6- le montant du capital social ;
7- l’apport de chaque associé et, s’il s’agit d’un apport en nature, l’évaluation
qui lui a été donnée ;
8- le nombre et la valeur des parts attribuées à chaque associé ;

289
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

9- la durée pour laquelle la société a été constituée ;


10- les prénom, nom, domicile des associés ou des tiers pouvant engager la
société, le cas échéant ;
11- le greffe du tribunal où les statuts seront déposés ;
12- la signature de tous les associés.
Outre ces indications, les statuts d’une SNS doivent contenir :
1- la part du montant ou de la valeur des apports de chaque associé
commandité ou commanditaire dans le capital social ;
2- la part globale des associés commandités, et la part de chaque associé
commanditaire dans la répartition des bénéfices et dans le boni de liquidation.
L’article 24 précise que les décisions sont prises dans les conditions fixées
par les statuts. Toutefois, la réunion d’une assemblée de tous les associés est de
droit, si elle est demandée soit par un commandité, soit par le quart en nombre et
en capital des commanditaires.
L’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion engageant la
société vis-à-vis des tiers, même en vertu d’une procuration.
En cas de contravention à la prohibition prévue par l’alinéa précédent,
l’associé commanditaire, est tenu solidairement avec les associés commandités, des
dettes et engagements de la société qui résultent des actes prohibés. Suivant le
nombre ou l’importance de ceux-ci, il peut être déclaré solidairement obligé pour
tous les engagements de la société ou pour quelques uns seulement.
Les associés commanditaires ont le droit, à toute époque, de prendre
connaissance, pour les trois derniers exercices, des livres, de l’inventaire, des états
de synthèse, du rapport de gestion et, le cas échéant, celui du ou des commissaires
aux comptes et des procès-verbaux des assemblées et de poser par écrit des
questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également par écrit.
L’article 27 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 fixe le régime
juridique des parts sociales.

290
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Ainsi les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de


tous les associés.
Toutefois, les statuts peuvent stipuler :
1- que les parts des associés commanditaires sont librement cessibles entre
associés ;
2- que les parts des associés commanditaires peuvent être cédées à des tiers
étrangers à la société avec le consentement de tous les commandités et de la
majorité en nombre et en capital des commanditaires ;
3- qu’un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un
commanditaire ou à un tiers étranger à la société dans les conditions prévues au 2°
ci-dessus.
En ce qui concerne les décisions collectives l’art 28 L.N° 5-96 modifiée et
complétée par L 24- 10 précise que les associés ne peuvent pas changer la
nationalité de la société.

Toute modification des statuts est décidée avec le consentement de tous les
commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires. Les
clauses édictant des conditions plus strictes de majorité sont réputées non écrites.
Pour ce qui est des causes de dissolution de la SCS les articles 29 et 30 L.N° 5-96
modifiée et complétée par L N°24- 10 disposent que la société continue malgré le
décès d’un commanditaire.

S’il est stipulé que malgré le décès de l’un des commandités, la société
continue avec ses héritiers, ceux-ci deviennent commanditaires lorsqu’ils sont
mineurs non émancipés. Si l’associé décédé était le seul commandité et si ses
héritiers 3 sont tous mineurs non émancipés, il doit être procédé à son
remplacement par un nouvel associé commandité ou à la transformation de la
société, dans le délai d’un an à compter du décès. A défaut, la société est dissoute
de plein droit à l’expiration de ce délai.

291
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En cas de redressement ou de liquidation judiciaires d’un des associés


commandités, d’interdiction d’exercer une profession commerciale ou d’incapacité
frappant l’un des associés commandités, la société est dissoute, à moins que, s’il
existe un ou plusieurs autres associés commandité, la continuation de la société ne
soit prévue par les statuts ou que les associés ne la décident à la majorité requise
pour la modification des statuts. Dans ce cas, les dispositions de deuxième alinéa
de l’article 18 de la présente loi sont applicables.

TITRE TROIS
LES SOCIETES A RESPONSABILITE LIMITEE
Dahir n° 1-97-49 du 13 février 1997 portant promulgation de la loi N° 5-96
modifiée et complétée par L N° 24- 10 (articles 44 à 87 et 92 à 131) .
Les SARL sont généralement qualifiées de sociétés mixtes puisqu’elles
empruntent certaines de leurs caractéristiques aux sociétés de personnes et d’autres
aux sociétés de capitaux. Cependant il ne faut pas oublier que les SARL présentent
néanmoins des caractéristiques propres qui leurs permettent d’être indépendantes
des autres types de sociétés.

292
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les SARL sont destinées à réunir un petit nombre d’associés qui doivent se
connaitre entre eux sans dépasser le maximum légal. En effet, l’article 47 L. N°5-
96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 dispose que le nombre des associés
d’une société à responsabilité limitée ne peut être supérieur à cinquante si la société
vient à comprendre plus de cinquante associés, elle doit, dans le délai de deux ans,
être transformée en société anonyme. A défaut, elle est dissoute, à moins que,
pendant ledit délai, le nombre des associés n’atteigne le nombre autorisé
légalement.
La société à responsabilité limitée est constituée par une ou plusieurs
personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports. Cette
dernière caractéristique s’ajoute à la précédente pour compléter le succès des
SARL. Ainsi les associés bénéficient en même temps du caractère fermé de la
société et du régime de la responsabilité limité.
Article 44 L. N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 ajoute que les sociétés
de banque, de crédit, d’investissement, d’assurance, de capitalisation et d’épargne
ne peuvent adopter la forme de société à responsabilité limitée.

Depuis 1997 les SARL peuvent être constituées par un seul associé, ce qui
constitue une réforme fondamentale de notre droit des sociétés commerciales.
En effet, l’article 44 L N°.5-96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 prévoit que
lorsque la société, contrairement aux dispositions de l’article 982 du dahir formant
code des obligations et contrats, ne comporte qu’une seule personne, celle-ci est
dénommée « associé unique ». L’associé unique exerce les pouvoirs dévolus à
l’assemblée des associés par les dispositions du présent titre.

Cependant une société à responsabilité limitée ne peut avoir pour associé unique
une autre société à responsabilité limitée composée d’une seule personne (art 49 L.
N°5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 ).

CHAPITRE 1
LA SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE A PLUSIEURS ASSOCIES
293
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Section 1 : Les règles de constitution


La constitution de la SARL, comme celle de toutes les autres sociétés exige
certaines conditions de fond et de forme. Cependant étant donné que ces conditions
sont communes à toutes les sociétés, nous allons présenter seulement les
démarches, surtout pratiques de la constitution d’une SARL.
Ces démarches se résument comme suite :
- les démarches préalables à la signature des statuts.
- les démarches postérieures à la signature des statuts mais antérieures à
l’immatriculation.
- les démarches nécessaires à l’immatriculation de la société au registre du
commerce ainsi que les formalités de publicité légale.
Paragraphe 1 : Les démarches préalables à la signature des statuts
La signature des statuts est l’une des obligations imposées par la loi pour la
constitution légale de la SARL. Mais avant de procéder à leur signature les
fondateurs doivent procéder à un certain nombre de démarches.
1) la demande d’un certificat négatif
Le certificat négatif intéresse la question de la dénomination commerciale de
la SARL. Ainsi il ne faut pas utiliser le nom d’une autre société déjà existante. Pour
cette fin un formulaire de demande de certificat négatif doit être remplir par les
fondateurs, puis déposé à la délégation du ministre du commerce, de l’industrie et
de l’artisanat.
2) le certificat de blocage
Le capital de la SARL doit être intégralement libéré. L’article 46 L.N° 5-96
modifiée et complétée par L N°24- 10 dispose que le capital de cette société doit
être de cent mille dirhams au moins. Il est divisé en part sociales égales, Le capital
social est divisé en parts sociales à valeur nominale égale.

294
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Les fonds provenant la libération des apports en numéraire doivent être


déposés dans les huit jours de leur réception, par les personnes qui les ont reçus,
dans un compte bancaire bloqué.
L’article 52 1L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 ajoute que le retrait
des fonds provenant de la libération des parts sociales peut être effectué par le
mandataire de la société, contre remise d’une attestation du greffe du tribunal
attestant que la société a été immatriculée au registre du commerce.

Si la société n’est pas constituée dans le délai de six mois à compter du


premier dépôt de fonds, les apporteurs peuvent, soit individuellement, soit par
mandataire les représentant collectivement, demander au président du tribunal du
lieu du siège social, statuant en référé, l’autorisation de retirer le montant de leurs
apports.
3) les statuts
Les statuts constituent le contrat de société et par conséquent ils doivent être
conforme aux exigences légales et en même temps refléter la volonté des futurs
associés.
L’art 50 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 dispose que tous les
associés doivent intervenir à l’acte constitutif de la société, en personne ou par
mandataire justifiant d’un pouvoir spécial.

Les statuts doivent, à peine de nullité de la société, être datés et indiquer :


1- les prénom, nom, domicile ou, le cas échéant, s’il s’agit de personnes
morales les dénominations, forme et siège de chacun des associés ;

Art 52 « Le retrait des fonds provenant de la libération des parts sociales peut être effectué par
le mandataire de la société, contre remise d’une attestation justifiant que la société a été
immatriculée au registre du commerce, Cette attestation peut être délivrée par voie électronique
dans les conditions fixées par voie réglementaire.
Si la société n’est pas constituée dans le délai de six mois à compter du premier dépôt de fonds,
les apporteurs peuvent sur présentation d’une attestation de non immatriculation de la société
au registre du commerce, soit individuellement, soit par mandataire les représentant, demander
à la banque de retirer le montant de leurs apports ».

295
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

2- la constitution en forme de SARL ;


3- l’objet social ;
4- la dénomination sociale ;
5- le siège social ;
6- le montant du capital social ;
7- l’apport de chaque associé et, s’il s’agit d’un apport en nature, l’évaluation qui
lui a été donnée ;
8- la répartition des parts entre les associés ou des tiers pouvant engager la société,
le cas échéant ;
9- la durée pour laquelle la société a été constituée ;
10- les prénom, nom, domicile des associés ou des tiers pouvant engager la société,
le cas échéant ;
11- le greffe du tribunal où les statuts déposés ;
12- la signature de tous les associés.
Le capital de la SARL est divisé en parts sociales représentant des apports
qui peuvent être soit en numéraire ou en nature.
L’article 51 L.N°5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 précise que les
parts sociales ne peuvent pas présenter des apports en industrie. Toutefois, lorsque
l’objet de la société porte sut l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’une
entreprise artisanale, apportés à la société ou créés par elle à partir d’éléments
corporels ou incorporels qui lui sont apportés en nature, l’apporteur en nature peut
apporter son industrie lorsque son activité principale est liée à la réalisation de
l’objet social. La quote-part de l’apporteur en industrie dans sa contribution aux
pertes est déterminée par les statuts sans qu’elle puisse être supérieure à celle de
l’associé qui a le moins apporté. Les statuts déterminent les modalités selon
lesquelles ces parts sociales sont souscrites.
L’article 53 précise que les statuts doivent contenir l’évaluation de chaque
apport en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi
sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l’unanimité des

296
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

futurs associés parmi les personnes habilitées à exercer les fonctions de


commissaires aux comptes, ou, à défaut, par ordonnance du président du tribunal,
statuant en référé, à la demande du futur associé le plus diligent.
Toutefois, les futurs associés peuvent décider à l’unanimité que le recours à
un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d’aucun
apport en nature n’excède pas cent mille dirhams et si la valeur totale de l’ensemble
des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports
n’excède pas la moitié du capital.
Lorsque la société est constituée par une seule personne, le commissaire aux
apports est désigné par l’associé unique. Toutefois, le recours à un commissaire
aux apports n’est pas obligatoire si les conditions prévues à l’alinéa précédent sont
réunies.
Lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur
retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés
sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur
attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société.

Paragraphe 2 : les formalités postérieures à la signature des statuts mais


antérieures à l’immatriculation
Il s’agit principalement des formalités suivantes :
- l’enregistrement
- La taxe professionnelle
- l’obtention du certificat de conformité
- le dépôt au greffe du tribunal de commerce.
Paragraphe 3 : les démarches nécessaires à l’immatriculation de la
société au registre du commerce ainsi que les formalités de publicité légale
Après avoir accomplie toutes les démarches antérieures, il est indispensable
de procéder à la demande de l’immatriculation de la société au registre du

297
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

commerce du lieu du siège social. C’est d’ailleurs cette dernière formalité qui
permet d’octroyer la personnalité morale à la société.
L’article 96 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 dispose que dans les
trente jours de la constitution, un extrait des statuts devra obligatoirement être
publié dans un journal habilité à recevoir des annonces légales et au bulletin
officiel.

Cet extrait devra mentionner :


1- la forme de la société ;
2- la dénomination sociale ;
3- l’objet social indiqué sommairement ;
4- l’adresse du siège social ;
5- la durée pour laquelle la société est constituée ;
6- le montant du capital social avec l’indication du montant des apports en
numéraire ainsi que la description sommaire et l’évaluation des apports en
nature ;
7- les prénom, nom, qualité et domicile des associés ;
8- les prénom, nom, qualité est domicile des associés ou des tiers ayant le
pouvoir d’engager la société envers les tiers ;
9- le greffe du tribunal auprès duquel a été effectué le dépôt prévu à l’article
95 et la date de ce dépôt.

Section 2 : La gestion de la SARL


La société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes
physiques. Les gérants peuvent être choisis en dehors des associés. Ils sont nommés
et la durée de leur mandat fixée par les associés dans les statuts ou par un acte
postérieur. En l’absence de dispositions statutaires, le gérant, associé ou non, est
nommé pour une durée de 3 ans.

298
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

La SARL ne nécessite donc pas d’organe fortement structuré en matière de


gestion, le plus souvent c’est l’associé majoritaire qui occupe cette fonction.
L’étendu des pouvoirs du gérant est fonction de deux critères :
- dans les rapports entre associée, les pouvoirs des gérants sont déterminés
par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, chaque associé peut effectuer tout acte
de gestion dans l’intérêt de la société.
- dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi de pouvoirs les plus
étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des
pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés.
En général, la société est engagée même par les actes du gérant qui ne
relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte
dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer, compte tenu des circonstances,
étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.
De même les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui
résultent du présent article sont inopposables aux tiers.
En cas de pluralité des gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs
prévus au présent article. L’opposition formée par un gérant aux actes d’un autre
gérant est sans effet à l’égard des tiers, à moins qu’il ne soit établi qu’ils en ont eu
connaissance.
Comme dans la société anonyme, les conventions entre la SARL et ses dirigeants
ou les associés sont réglementées par les articles 64 à 66 L.N° 5-96 modifiée et
complétée par L N°24- 10 .

Le gérant ou, le cas échéant, le ou les commissaires aux comptes, présentent


à l’assemblée générale ou joignent aux documents communiqués aux associés en
cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement
ou par personne interposée entre la société et l’un des gérants ou associés.
L’assemblée générale statue sur ce rapport. Le gérant ou associé intéresse ne peut

299
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du
quorum et de la majorité.
Toutefois, à défaut de commissaire aux comptes, les conventions conclues
par un gérant non associé sont soumises à l’approbation préalable de l’assemblée
générale.
Le gérant doit établir le rapport de gestion, l’inventaire et les états de
synthèse.
Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge
pour le gérant et, s’il y a lieu, pour l’associé contractant de supporter
individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat
préjudiciables à la société.
Ces dispositions s’étendent aux conventions passées avec une société dont
un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général,
membre du directoire ou nombre du conseil de surveillance, est simultanément
gérant ou associé de la société à responsabilité limitée.
L’article 65 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 précise que les
dispositions de l’article 64 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des
opérations courantes et conclues à des conditions normales.

En ce qui concerne le régime juridique des conventions interdites l’article 66


précise qu’à peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés
personnes physiques de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts
auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant
ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements
envers les tiers.
Cette interdiction s’applique aux représentants légaux des personnes morales
associées.

300
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Cette interdiction s’applique également aux conjoints, parents et alliés


jusqu’au deuxième degré inclusivement, des personnes visées aux alinéas
précédents ainsi qu’à toute personne interposée.
La responsabilité des gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal
détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.
Outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés
peuvent, soit individuellement, soit en se groupant intenter l’action sociale en
responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilité à poursuivre la
réparation de l’entier préjudice subi par la société à laquelle le cas échéant, les
dommages -intérêts sont alloués.
A cette fin, les associés représentant au moins, le quart du capital peuvent,
dans un intérêt commun, charger à leur frais, un ou plusieurs d’entre eux de les
représenter pour soutenir, tant en demande qu’en défense, l’action sociale contre
les gérants. Le retrait en cours d’instance d’un ou plusieurs associés, soit qu’ils
aient perdu la qualité d’associé, soit qu’ils se soient volontairement désistés, est
sans effet sur la poursuite de ladite instance.
Lorsque l’action sociale est intentée dans les conditions prévues au présent
article, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause
par l’intermédiaire de ses représentants légaux.
Est réputée non écrite, toute clause des statuts ayant pour effet de
subordonner l’exercice de l’action sociale à 1 ‘avis préalable ou à l’autorisation de
l’assemblée générale, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de
cette action.
Aucune décision de l’assemblée générale des associés ne peut avoir pour
effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise
dans l’accomplissement de leur mandat.
Le gérant est révocable par décision des associés représentant au moins trois
quarts des parts sociales. Toute clause contraire est réputée non écrite. Si la
révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages- intérêts.

301
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En outre, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la
demande de tout associé (art 69 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24- 10
).
Dans le même sens gérant peut démissionner librement à moins que cette
démission ne soit de mauvaise foi c'est-à-dire faite dans le but de porter atteinte
aux intérêts de la société, ce qui donnera droit à cette dernière de demander en
justice des dommages- intérêts.
Section 3 : les assemblées générales d’associés
L’article 71 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 précise que les
décisions sont prises en assemblée générale. Toutefois, les statuts peuvent stipuler
qu’à l’exception de celle prévue au premier alinéa de l’article 70, toutes les
décisions ou certaines d’entre elles peuvent être prises par consultation écrite des
associés, les statuts fixent les conditions et les délais de cette consultation.

Ainsi en matière de SARL la consultation des associés peut prendre deux


formes :
- la consultation par correspondance
- la consultation en assemblée générale
L’article 70 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24-10 prévoit que le rapport
de gestion, l’inventaire et les états de synthèse établis par les gérants, sont soumis
à l’approbation des associés réunis en assemblée, dans le délai de six mois à
compter de la clôture de l’exercice.

A cette fin, les documents visés à l’alinéa précédent, le texte des résolutions
proposées ainsi que, le cas échéant, le rapport du ou des commissaires aux comptes
sont adressés aux associés quinze jours au moins avant la date de l’assemblée
générale.
Pendant ce délai, l’inventaire est tenu, au siège social, à la disposition des
associés, qui ne peuvent en prendre copie. Toute délibération, prise en violation
des dispositions du présent alinéa peut être annulée.

302
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

A compter de la communication prévue à l’alinéa précédent, tout associé à


la faculté de poser par écrit des questions auxquelles le gérant est tenu de répondre
au cours de l’assemblée.
L’associé peut, en outre, et à toute époque, obtenir communication des livres,
de l’inventaire, des états de synthèse, du rapport des gérants et, le cas échéant, du
rapport du ou des commissaires aux comptes et des procès-verbaux des assemblées
générales concernant les trois derniers exercices.
Sauf en ce qui concerne l’inventaire, le droit de prendre connaissance
emporte celui de prendre copie.
Le droit de prendre connaissance peut être effectué à l’aide d’un conseiller.
Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non
écrite.
Les associés sont convoqués aux assemblées générales quinze jours au moins
avant leur réunion, par lettre recommandée avec accusé de réception qui indique
l’ordre du jour. La convocation est faite par le gérant ou, à défaut, par le ou les
commissaires aux comptes, le cas échéant.
La convocation doit mentionner l’ordre du jour indiquant les sujets de façon
à éviter de recourir à d’autres documents.
Un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant,
s’ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent
demander la réunion d’une assemblée générale. Toute clause contraire est réputée
non écrite.
Tout associé, après avoir vainement demandé au gérant la tenue d’une
assemblée générale, peut demander au président du tribunal, statuant en référé, la
désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale et de fixer
son ordre du jour.
Toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Toutefois,
l’action en nullité n’est pas recevable tous les associés étaient présent ou
représentés.

303
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Chaque associé a droit de participer aux décisions et dispose d’un nombre


de voix égal à celui des parts sociales qu’il possède (article 72).
Un associé peut se faire représenter par son conjoint à moins que la société
ne comprenne pas que les deux époux. Sauf si les associés sont au nombre de deux,
un associé peut se faire représenter par un autre associé.
Le mandat donné pour une assemblée vaut pour les assemblées successives
convoquées avec le même ordre du jour.
Un associé ne peut se faire représenter par une autre personne que suit les
statuts le permettent.
Il ne peut constituer un mandataire pour voter du chef d’une partie de ses
parts et voter en personne du chef d’une partie de ses parts et voter en personne du
chef de l’autre partie.
L’article 73 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 prévoit expressément
que les délibérations des associés sont consignées dans un procès-verbal, indiquant
la date et le lieu de la réunion, les prénom et nom des associés présents ou
représentés et la part de chacun d’eux, le rapport et les documents présentés et un
résumé des délibérations, ainsi que les projets de résolutions soumises au vote et le
résultat du vote.

Les statuts fixent les conditions que doit remplir l’associé qui préside
l’assemblée générale.
En cas de consultation écrite, il en est fait mention au procès-verbal qui doit
être accompagné de chaque réponse.
Le procès-verbal est établi par le président et signé par lui.
En ce qui concerne la majorité requise pour la prise de décision l’article 74 L.N°
5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 précise que dans les assemblées
générales ou lors des consultations écrites, les décisions sont adoptées par un ou
plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales.

304
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Si cette majorité n’est pas obtenue, et sauf stipulation contraire des statuts,
les associés sont, selon les cas, convoqués ou consultés une seconde fois, et les
décisions sont prises à la majorité des votes émis, quel que soit le nombre des
votants.
Enfin pour certaines décisions spéciales l’article 75 L.N° 5-96 modifiée et
complétée par L N°24- 10 exigent des conditions de majorité renforcée, voire
même très renforcée (unanimité).

Ainsi les associés ne peuvent pas changer la nationalité de la société.


Toute modification des statuts est décidée par les associés représentant au
moins les trois quarts du capital social. Toute clause exigeant une majorité plus
élevée est réputée non écrite.
Toutefois, en aucun cas, la majorité ne peut obliger un associé à augmenter
son engagement social.
La décision d’augmenter le capital par incorporation de bénéfices ou de
réserves est prise par les associés représentant au moins la moitié des parts sociales.
Section 4 : le contrôle de la société à responsabilité limitée : le
commissariat aux comptes
Les SARL ne sont pas obligées de désigner un commissaire aux comptes à moins
qu’elles ne se trouvent dans l’hypothèse de prévue par l’art 75 L.N° 5-96 modifiée
et complétée par L N°24- 10 .

Cependant les associés gardent la faculté d’en désigner un s’ils le décident d’un
commun accord.
L’article 75 précise que sont tenues de désigner un commissaire aux comptes
au moins, les sociétés à responsabilité limitée dont le chiffre d’affaire, à la clôture
d’un exercice social, dépasse le montant de cinquante millions de dirhams, hors
taxes.
Même si le seuil indiqué à l’alinéa précédent n’est pas atteint, la nomination
d’un commissaire aux comptes peut être demandée au président du tribunal,

305
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

statuant en référé, par un ou plusieurs associés représentant au moins le quart du


capital.
Dans ce cas les dispositions légales qui régissent cet organe en matière de
société anonyme seront applicables aux SARL.
Section 5 : la dissolution de la SARL
La SARL n’est pas dissoute lorsqu’un jugement de liquidation judiciaire,
l’interdiction de gérer ou une mesure d’incapacité est prononcé à l’égard de l’un
des associés.
Elle n’est pas plus dissoute par le décès d’un associé, sauf stipulation
contraire des statuts.
L’article 86 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N°24- 10 prévoit que si, du fait
de pertes constatées dans les états de synthèse, la situation nette de la société
devient inférieure au quart du capital social, les associés décident, à la majorité
requise pour la modification des statuts dans un délai de trois mois qui suivent
l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, s’il y a lieu à dissolution
anticipée de la société.

Si la dissolution de la société n’est pas prononcée, celle-ci est tenue, au plus


tard à la clôture de l’exercice suivant celui au cours duquel la constatation des
pertes est intervenue et sous réserve des dispositions de l’article 46, de réduire son
capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être importées
sur les réserves, si, dans ce délai, le capital propre n’a pas été reconstitué à
concurrence d’une valeur au moins égale au quart du capital social.
Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée dans un
journal habilité à recevoir des annonces légales, déposée au greffe du tribunal du
lieu de ce siège et inscrite au registre du commerce.
A défaut par le gérant ou le ou les commissaires aux comptes, le cas échéant,
de provoquer une décision ou si les associés n’ont pu délibérer valablement, tout
intéressé peut demander au tribunal la dissolution de la société. Il en est de même

306
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

si les dispositions de l’alinéa 2 ci-dessus n’ont pas été appliquées. Dans tous les
cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour
régulariser la situation, il ne peut prononcer la dissolution, si au jour où il statue en
première instance sur le fond, cette régularisation a eu lieu.
Enfin l’article 87 L.N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 prévoit que la
transformation d’une société à responsabilité limitée en société en nom collectif,
exige l’accord unanime des associés.

La transformation en société en commandite simple ou en commandite par


actions est décidée conformément aux statuts de la société à responsabilité limitée
et avec l’accord de tous les associés qui acceptent d’être commandités.
La transformation est décidée après présentation du rapport du ou des
commissaires aux comptes de la société, le cas échéant, sur la situation de celle-ci,
à défaut, ils sont désignés par ordonnance du président du tribunal, statuant en
référé, sauf accord unanime des associés et ce, à la demande du gérant.
La transformation en société anonyme est décidée à la majorité requise pour la
modification des statuts de la société à responsabilité limitée ; dans ce cas, les
dispositions de l’article 36 de la loi N° 17-95 modifiée et complétée par L N° 20-
05 relative aux sociétés anonymes sont appliquées 1

1
Article 36 « En cas de transformation en société anonyme d'une société déjà existante, un ou
plusieurs commissaires à la transformation chargés d'apprécier sous leur responsabilité la valeur
des éléments de l'actif et du passif de la société et les avantages particuliers, sont désignés, sauf
accord unanime des associés, par ordonnance de référé, à la demande des dirigeants sociaux ou
de l'un d'eux. Les commissaires à la transformation sont également chargés de l'établissement du
rapport sur la situation de la société.
Les associés statuent sur l'évaluation des éléments et l'octroi des avantages visés à l'alinéa
précédent ; ils ne peuvent les réduire qu'à l'unanimité.
Les dispositions du premier et du deuxième alinéa de l'article 25 sont applicables aux
commissaires à la transformation.
Le rapport des commissaires à la transformation doit attester que la situation nette de la société
transformée est au moins égale au montant de son capital social. Il est tenu au siège social à la
disposition des associés huit jours au moins avant la date de l'assemblée appelée à statuer sur la
transformation. En cas de consultation écrite, le texte du rapport doit être adressé à chacun des
associés et joint au texte des résolutions proposées.
307
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

CHAPITRE 2
LA SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE A ASSOCIE UNIQUE
(SARLU)
La SARLU est une société à responsabilité limitée qui offre des avantages
et des inconvénients.
Les avantages
* En cas de décès vous pouvez répartir les parts sociales entre vos héritiers
d’une façon.
Adéquate pour que celui que vous aurez choisi puisse continuer à faire
fonctionner.
* la gestion comptable et financière est plus rigoureuse grâce à la séparation
des patrimoines.
* En cas de difficulté, l’augmentation du capital permet d’amener de l’argent
frais à la société.
* la possibilité de partir en douceur en vendant progressivement quelques
parts sociales.
Les inconvénients
* Formalités plus contraignantes que l’exercice à titre personnel dépôt au
greffe des comptes annuels.
* La limitation de responsabilité n’est pas réelle, car en fait, lorsque prêts,
les banques demandent souvent une garantie personnelle. De même, lors du dépôt
de bilan, il peut être demandé un comblement du passif en cas de manœuvres
frauduleuses ou de fautes de gestion.
Fiscalité : deux cas peuvent se présenter : l’associé est une personne
physique ou bien une personne morale. Dans le premier cas, qui est le plus général,

A défaut d'approbation unanime des associés, mentionnée au procès-verbal, la transformation est


nulle ».

308
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

la société est soumise au régime fiscal des sociétés de personnes. Cependant,


l’associé unique peut aussi opter pour l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés.
Social : la situation de l’associé unique est identique à celle d’un
entrepreneur individuel.
Les régimes de protection des travailleurs non salariés des professions non
agricoles s’appliquent.

Constitution
Les règles applicables sont celles des SARL. Cependant il existe quelques
différences.
Il est interdit à une même personne d’être associé unique de plusieurs EURL.
L’art 49 de la loi N° 5-96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 prévoit qu’une
société à responsabilité limitée ne peut avoir pour associé unique une autre société
à responsabilité limitée composée d’une seule personne.

Il faut absolument faire la différence entre les biens qui composent le


patrimoine social et ses biens personnels.
Le capital minimal est fixé à 100.000 DH comme pour les SARL.
Les apports en nature meuble ou immeuble sont possibles.
Les statuts : ils doivent être, bien entendu, établis par écrit.
Le siège social peut être fixé provisoirement pendant un délai de deux ans
dans son local d’habitation, mais il est préférable que ce soit dans le local
commercial.
Le fonctionnement : il est identique à celui des SARL avec assemblée
générales annuelles, dépôt des bilans au greffe etc.…
Au cours de la vie sociale, la société doit se soumettre aux règles de publicité
permanente ainsi qu’aux obligations relatives à l’information des tiers. Mais ces
formalités n’ont pas pour seule finalité d’organiser cette information des tiers, elles
ont pour objet et pour effet de donner à l’entreprise sa substance juridique. Il en est

309
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

ainsi de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés qui dote la


société de la personnalité morale.
La gestion et le fonctionnement de la SARLU
En général la SARLU obéit aux mêmes règles de fonctionnement que celle
applicables aux SARL à plusieurs associés, sauf quelques dérogations particulières.
Le rapport de gestion, l’inventaire et les états de synthèse sont établis par le
gérant. L’associé unique approuve les comptes, le cas échéant, après rapport du ou
des commissaires aux comptes, dans le délai de six mois à comptes de la clôture de
l’exercice.
L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions, prises au lieu
et place de l’assemblée générale, sont répertoriées dans un registre.
De même, en matière de convention entre la société et ses dirigeants, les
conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le
gérant et, s’il y a lieu pour l’associé contractant, de supporter individuellement ou
solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société.

Toutefois, les statuts peuvent stipuler :

1° que les parts des associés commanditaires sont librement cessibles entre
associés

2° que les parts des associés commanditaires peuvent être cédées à des tiers
étrangers à la société avec le consentement de tous les commandités et de la
majorité en nombre et en capitale des commanditaires

3° qu’un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un


commanditaire ou à un tiers étranger à la société dans les conditions prévues au 2°
ci-dessus.

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

En ce qui concerne les décisions collectives l’art 28 L.N 5-96 modifiée et


complétée par L N° 24- 10 précise que les associés ne peuvent pas changer la
nationalité de société.

Toute modification des statuts est décidée avec le consentement de tous les
commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

Les clauses édictant des conditions plus strictes de majorité sont réputées non
écrites.

Pour ce qui est des causes de dissolution de la SCS les articles 29et 30 L.N°5-
96 modifiée et complétée par L N° 24- 10 disposent que la société continue malgré
le décès d’un commanditaire.

S’il est stipulé que malgré le décès de l’un des commandités, la société
continue avec ses héritiers, ceux-ci deviennent commanditaires lorsqu’ils sont
mineurs non émancipés .si l‘associé décédé était le seul commandité et si ses
héritier3 sont tout mineurs non émancipés, il doit être procédé à son remplacement
par un nouvel associé commandité ou à la transformation de a société de plein droit
à l’expiration de ce délai.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaires d’un des associés


commandités, d’interdiction d’exercice une profession commerciale ou
d’incapacité frappant l’un associés commandités, la société est dissoute, à moins
que, s’il existe un ou plusieurs autres associés commandités, la continuation de la
société ne soit prévue par les statuts ou que ces associés, ne décident à la majorité
requise pour a modification des statuts. Dans ce cas les dispositions du deuxième
alinéa de l’article 18 de la présente loi sont applicables .

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Sommaire

TITRE PREMIER : Notions fondamentales à l’étude du droit des sociétés 1


commerciales.…
CHAPITRE PREMIER : Les sujets du droit des affaires 3
Section 1 : La nature juridique de la personne 3
Paragraphe1 : Les personnes physiques 4
Paragraphe2 : Les personnes morales…………………………… 15
Paragraphe3 : L’individualisation de la personne……………… 16
A- Le droit au nom………………………………… 17
B- Le domicile…………………………………………… 18
C- La nationalité…………………………………………… 20
Section 2 : Le patrimoine, principal attribut de la personnalité…… 21
Paragraphe1 : La théorie classique du patrimoine…… 23
Paragraphe2 : La théorie du patrimoine d’affectation………… 25
Section 3 : Les commerçants…………………………………… 27

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Paragraphe1 : Le commerçant personne physique………………… 28


Paragraphe2 : Le commerçant personne morale………………… 29
CHAPITRE DEUX : La notion de société………………… 31
Section 1 : Les caractéristiques de la société……………………… 33
Paragraphe1 : Les éléments constitutifs de la société…………… 33
A- La notion de contrat………………………………… 33
B- La nécessité des apports…………………………………………… 34
C- Le partage des bénéfices et des pertes……………………………… 44
D- L’affectio sociétatis………………………………… 47
Paragraphe2 : La personnalité morale…………………… 48
A- Définition et attributs………………………………… 48
B- Moment d’acquisition……………………………… 50
C- Cas des sociétés de fait et des sociétés créées de fait……… 53
Section 2 : L’organisation et le fonctionnement de la société 55
Paragraphe1 : Les associés…………………………………… 56
Paragraphe2 : La technique de représentation……………… 58
Paragraphe3 : Les résultats financiers…………………… 59
Section 3 : Classification des différents types de sociétés…………… 59
Section 4 : La disparition de la société…………………………… 60
Paragraphe1 : Les dissolutions de plein droit……………………………… 61
Paragraphe2 : Les dissolutions provoquées……………………………… 69
TITRE DEUXIEME : Les sociétés de capitaux……………………………… 69
CHAPITRE PREMIER : La société anonyme (SA)……………… 69
Section 1 : Les règles de constitution………………………………… 70
Paragraphe1 : Formalités de constitution de société anonyme ne faisant 71
pas publiquement appel à l’épargne…………
Paragraphe2 : Formalités de constitution de société anonyme faisant 74
publiquement appel à l’épargne……………………………
Section 2 : L’organisation de la SA………………… 86
Paragraphe1 : La gestion de la SA……………………… 89

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

A- Les organes de gestion et la répartition des pouvoirs dans la SA 90


B- Les assemblées générales ordinaires…………………………… 98
Paragraphe2 : Le commissariat aux comptes……………… 98
A- Statut juridique du commissaire aux comptes………… 98
B- Missions des commissaires aux comptes………………………… 99
Section 3 : La SA : émission des valeurs mobilières
§ I- Le régime « simplifié » des valeurs mobilières
A/La réglementation juridique des actions en droit commun
I- Les différentes catégories d'actions
a /Actions en numéraire et actions d'apport
b-/Actions ordinaires, actions de priorité et Actions à dividende prioritaire-
ADP-
c /Les actions de capital et actions de jouissance
d/Les actions à Droit de vote simple et à Droit de vote double.
II - Les Droits attachés aux actions
a- /La cession des actions cotées en bourse
b /Droit de vote
c /Le Droit préférentiel de souscription
d/ Le droit aux dividendes
e/ Droit d'information
f/ Expertise de gestion
III- Les obligations attachées aux actions
a- /La contribution aux pertes
b-/ Les modalités de rachat des sociétés de leurs propres actions
b /1-Les conditions de souscription et d'achat par une société de ses
propres actions
b/2 -Le rachat des sociétés de leurs propres actions : régulation ou
manipulation des cours ?
IV- Les régimes spécifiques des actions
a / Comment mettre en place les actions à dividende prioritaires sans droit de
vote?
b/ Faut-il introduire les actions de préférence en Droit Marocain ?
B/ La réglementation juridique des obligations en droit commun
§ II Le régime « composé » des valeurs mobilières
A- Les certificats d’investissement et de droit de vote
B- Les obligations convertibles en actions
§ III Les Nouvelles valeurs négociables
A - Le système de la gestion collective de l’épargne publique
1 –La réglementation adéquate des OPCVM

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DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

1/1- Croissance exponentielle des OPCVM


2- Aspects institutionnels des OPCVM
2/1- Evaluation réglementaire des OPCVM
2/2- Contrôles rapprochés sur les OPCVM
B/Les OPCR
Section 4 La SA : opérations sur le capital, cession des actions, prises de
contrôle
§ 1 / Les opérations relatives au capital social
A- L’augmentation du capital
a/ Prime d’émission
b / La libération des fonds
B- La diminution ou réduction du capital
C- L’amortissement du capital
§ II La cession et la transmission des actions
A /La cession des actions entre vifs
1 /1 La clause d’agrément
1/2 La clause de préemption
1/3 L’acte de garantie
B/La Transmission pour cause de décès
§ III Les Prises de contrôle
A -Les Pactes d’actionnaires
I -Le Contenu du pacte d’actionnaires
a- clauses relatives à la gestion sociale et à son contrôle
1-Clauses relatives au pouvoir
2-Les clauses relatives au capital
b-les clauses relatives à l’actionnariat
1- Les clauses financières
2-Clauses de sortie
2/1 .Clauses de contrôle des cessions
2/2. Les clauses de rupture
2/3. Durée du pacte
II - Les Conséquences du pacte d’actionnaires
a- Titres admis sur le marché financier
b. Sanctions de l’inobservation du pacte
B- Action de concert
C/Les offres publiques
§ I- Les offres publiques d'achats ou d’échanges
§ II -Les offres publiques de vente
§ III -Les offres publiques de retrait
CHAPITRE DEUXIEME : Société anonyme simplifiée (S.A.S)…………
Paragraphe1 : Conditions de création……………………………………
Paragraphe2 : Organisation et fonctionnement……………………………
CHAPITRE TROIS : Société en commandite par actions…………………
TITRE DEUX : Les sociétés de personnes…………………………………
CHAPITRE PREMIER : la société en nom collectif (snc)………………
Point de vue juridique………………………………………………………

315
DROIT DES SOCIETES S 4 /DROIT PRIVE /PR ZINEB FASSI FIHRI

Paragraphe1 : Constitution de la snc…………………………


A- Conditions de fonds………………………………………
B- Décisions de forme et publicité……………………
Paragraphe2 : Fonctionnement…………………………………
A- La gestion de la SNC……………………………
B- Décisions collectives…………………………………
Paragraphe3 : La dissolution de la SNC…………………
CHAPITRE DEUX : La société en commandite simple (SCS)
CHAPITRE TROIS : la société en participation (SEP)………
Paragraphe2 : Les caractéristiques de la société en participation……
A- La qualité des associés……………………………
B- Le régime des biens……………………………………………
C- Les libertés contractuelles de fonctionnement…………………
D- La durée de la société…………………………………………
E- La liquidation de la société dépourvue de personne morale…
TITRE TROIS : Les sociétés à responsabilité limitée…………
CHAPITRE PREMIER : la société à responsabilité limitée à plusieurs
associés…
Section 1 : Les règles de constitution…………………………………
Paragraphe1 : Les démarches préalables à la signature des statuts……
Paragraphe2 : Les formalités postérieures à la signature des statuts mais
antérieurs à l’immatriculation……………………….....
Paragraphe3 : Les démarches nécessaires à l’immatriculation de la société
au registre du commerce ainsi que les formalités de publicité légale…………
Section 2 : La gestion de la SARL………………………
Section3 : Les assemblées générales d’associés……………
Section 4 : Le contrôle de la société à responsabilité limitée : le commissariat
aux comptes
Section 5 : La dissolution de la SARL………………………
CHAPITRE DEUX : La société à responsabilité limitée à associé unique
(SARLU)……
Section 1 : Comment créer une SARLU ?...................................................
Section 2 : La gestion et le fonctionnement de la SARLU………………

316