GENERALIDADES DEL PODER CONSTITUYENTE

Poder constitucional es la denominación del poder que tiene la atribución de establecer

la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, dando origen a un Estado y su
sistema político y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida
al constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitución vigente. Por lo anterior,
habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder
constituyente derivado'.

El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad política creadora del orden, que
requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creadora" y como la "voluntad originaria,
soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una
personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga".1
De todos modos, existen concepciones que consideran que el poder constituyente
originario puede recaer en el pueblo o en la nación.
Se considera que el poder constituyente existe en los regímenes de Constitución rígida,
en el que la elaboración de las normas constitucionales requiere un procedimiento
diferente al de las leyes.
Índice

Naturaleza del poder constituyente

El poder constituyente originario no puede encontrar su base fundamental en ninguna
norma y por tanto, su naturaleza jurídica se deriva del derecho natural, sobre el cual se
hayan escrito, o no, normas jurídicas, doctrina, o jurisprudencia. Pese a esto se ha
afirmado que la tarea del poder constituyente es política, no jurídica.2 El poder
constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza.

Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía dos

características al poder constituyente: es un poder originario y único, que no puede
encontrar fundamento fuera de sí; y que era un poder incondicionado, es decir, que no
posee límites formales o materiales.
Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente, si puede ser definido
políticamente en términos de legitimidad.

Titularidad del poder constituyente

Siguiendo el principio de soberanía popular, el titular del poder constituyente es el pueblo.
Hoy este es el entendimiento más difundido, pero para Sieyès (siguiendo la línea de la
titularidad por parte del pueblo) el titular es la nación. El concepto de nación es
relativamente ambiguo. Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nación
política, en el ámbito jurídico-político, es el sujeto político en el que reside la soberanía
constituyente de un Estado; la nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y
ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes rasgos como una comunidad humana
con ciertas características culturales comunes a las que dota de un sentido ético-político.
En sentido lato nación se emplea con variados significados: Estado, país, territorio o
habitantes de ellos, etnia y otros.

Que el poder constituyente sea titularidad del pueblo no obstaculiza que el ejercicio
efectivo del mismo este a cargo de un órgano convocado al efecto como son las
asambleas constituyentes o las convenciones constituyentes, esto en concordancia con el
principio representativo propio de las democracias indirectas, en este caso los
convencionales o constituyentes actúan por mandato y en representación del pueblo.
Clasificación
Poder constituyente originario y derivado
Si bien se afirma que el poder constituyente es el pueblo se omite mencionarlo en
clasificaciones en las que se clasifica a los poderes constituyentes como organismos
colegiados:

El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le da origen al

ordenamiento político. Así, el poder constituyente originario es aquel que crea la
primera Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia, actúa como poder
constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera
Constitución de un país, está poniendo de manifiesto jurídicamente su nacimiento. Y una
vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele
establecer un órgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las
circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente
derivado, instituido o permanente.2

El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que no sea la
primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una Constitución, en el cual se
produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolución). La Constitución que
se dicta consagrando nuevas estructuras políticas, sociales y a veces económicas es el
fruto de un poder constituyente originario, aunque no se trate, históricamente de la
primera Constitución del país. En la gran mayoría de los casos en que se dicta una
Constitución luego de un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el
procedimiento que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitución anterior.
Si se dictase una nueva Constitución por los órganos previstos por la Constitución
anterior, estaríamos ante una actuación del poder constituyente derivado3

A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia

Constitución y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitución. Es
generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que
coexiste con los tres poderes clásicos, en los regímenes de Constitución rígida, cuya
función es la elaboración de las normas constitucionales, las cuales se aprueban
habitualmente a través de un procedimiento diferente al de las leyes.

Poder constituyente abierto y cerrado

El poder constituyente, según la teoría de Bidart Campos también puede ser abierto o
cerrado. El autor entiende que es abierto cuando es resultado de un proceso de
construcción a lo largo del tiempo, por ejemplo la Constitución Argentina de 1853/60, fue
resultado de un proceso histórico que inició en 1853 y finalizó en 1860. Por otra parte, el
poder constituyente es cerrado cuando se abre y se cierra en un mismo acto
constituyente, es el caso de las reformas o enmiendas a la constitución.

Poder constituyente formal y material

Algunos autores realizan esta diferenciación atendiendo a las circunstancias de su
ejercicio, será formal cuando se ejerce según los procedimientos que prevén la
constitución o la ley fundamental para su ejercicio. Por otro lado será material cuando el
ejercicio provenga de los poderes constituidos con el objeto de emitir disposiciones
reglamentarias de carácter constitucional. Así un ejemplo de ejercicio formal del poder
constituyente es la reforma constitucional, y material cuando el poder legislativo sanciona
una ley de ciudadanía (la ciudadanía es una cuestión constitucional).
Por su nivel de ejercicio
Según los distintos niveles del estado que lo ejerzan puede clasificarse en poder
constituyente de: Primer Grado: ejercido por la nación (nación política) en su conjunto;
Segundo Grado: ejercido por las provincias o entidad subnacional; y de Tercer Grado:
cuando su ejercicio corresponde a los municipios.

Poder constituyente y poderes constituidos

Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse
una organización política-jurídica fundamental y revisar la misma cuando así lo considere
atendiendo a situaciones culturales, sociales o políticas que importen una revisión y
modificación de los principios que anteriormente fueron establecidos.

Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder

Constituyente para darle al pueblo en su conjunto una organización política y como
consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, están limitados y
regulados normativamente por la voluntad del poder constituyente.

En este sentido los poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los
cuales se cumplen las funciones del estado y son necesarios para alcanzar los fines y
propósitos de una sociedad organizada; pero no obstante las atribuciones que tuvieren
asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por
mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos “a la hora en que
el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre
de toda vinculación a organizaciones pretéritas”.

Límites del Poder Constituyente

Los límites del poder constituyente se acotan en función de la naturaleza taxonómica de
los mismos atendiendo así a su clasificación en función de si son poder constituyente
originario o derivado.

Poder constituyente originario ilimitado basado en la soberanía

Según expone Pilar Mellado "la doctrina mantiene sin vacilaciones el carácter ilimitado y
absolutamente libre del poder constituyente originario, es decir, la inexistencia de límites
formales o materiales en su ejercicio, en cuanto es expresión de una potestad suprema
que se identifica con la soberanía ".

En este sentido muchas constituciones contienen una declaración de soberanía que

pretende concretar desde el derecho político quien en el verdadero titular del poder
constituyente originario. Al lector puede servirle como ejemplo enciclopédico la
declaración de soberanía de la constitución española que expresa quien es el poder
constituyente originario:4
Artículo 1.
2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del
Estado

Poder constituyente derivado con potestad limitada

En contraposición, el poder derivado será por su propia naturaleza limitado. Así según cita
literal "incluso cuando el texto constitucional prevé su reforma total, como en el supuesto
del artículo 168 de la Constitución" -española-.... "porque reformar es solo adaptar la
Constitución a una realidad, no destruirla. Esta tarea únicamente incumbe al poder
constituyente originario, no al derivado.".
En ese sentido académica mente se remarca que "cuando se viola el principio de
limitación del poder de revisión, es decir, cuando se utiliza artificialmente para elaborar
una nueva Constitución, estamos ante una práctica que en la doctrina francesa se ha
calificado de fraude a la Constitución."

Los fraudes en la Constitución fueron prácticas utilizada por los fascistas en Italia y los
nazis en Alemania que trasformaron estados constitucionales en regímenes radicalmente
distintos, todo ello envuelto en una apariencia de continuidad constitucional
aparentemente democrática como nos recuerdan todos los tratados de derecho político al
explicar el fraude constitucional y cuáles son las limitaciones de los poderes
constituyentes.

Por ello hay que remarcar que las limitaciones de ese poder constituyente derivado se
sustancian en varios motivos, como expone la obra de Santiago Sánchez González:

a. Un órgano creado por la Constitución no puede ejercer un poder ilimitado, solo el

pueblo es soberano.

b. El órgano de revisión constitucional en un órgano que fija la propia Constitución de la

que obtiene la legitimidad que le limita.

c. Las formas de revisión están impuestas por el régimen político establecido en la

Constitución.
Hermann_Heller ya nos remarcaba que no se debe actuar a espaldas de esos límites
porque se termina sufriendo el rechazo de la comunidad a la que se dirige y generalmente
se instauran sistemas con vulneración de los Derechos Humanos.

Referencias
- Calzada Patrón, Feliciano (1990). «El poder constituyente». Derecho
Constitucional. México, DF: Harla. p 155-161 [1].
- Mora-Donatto, Cecilia (2002). «La problemática del poder constituyente». El valor
normativo de la Constitución. México, DF: Universidad Nacional Autónoma de
México. [2].
- QUISBERT, Ermo, Poder Constituyente Y Asamblea Constituyente, La Paz,
Bolivia: ADEQ, 2007, página 19
- Korzeniak, José. Primer Curso de Derecho Público, Derecho Constitucional.
Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo.
- BOE, ed. (29 de diciembre de 1978). «artículo 1 de declaración de soberanía del
Poder Constituyente en España».
- Bianco, Giovanni (1999), Brevi note su potere costituente e storia, in Scritti in
onore di Pietro Rescigno, Giuffré, Milano,I.
- MELLADO PRADO, Pilar (1998). «Principios de derecho político.». Centro de Estudio
Ramon Areces,s.a: 203–204. ISSN 84-8004-300-8 |issn= incorrecto (ayuda).