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LE DROIT

UNE INTRODUCTION
ALAIN SERIAUX

RESUME
TROIS parties, trente-trois chapitres, trois cent trente-trois paragraphes
en numérotation continue... Déjà en sa forme, cette introduction au droit
se veut gageure et symbole. Autour du nombre 3, nombre juridique par
excellence (celui du triangle formé par le juge et les parties en procès),
l'ouvrage offre une vision d'ensemble et quelque peu intemporelle de
l'univers des juristes accessible à tous dans sa quotidienneté mais dont,
réflexion faite, la profondeur s'avère vertigineuse.
La démarche suivie ne participe ni de la logique déductive ni de l'exposé
systématique. Elle opère par prismes, plans et arrière-plans successifs,
zooms, champs et contre-champs méthode du puzzle et de la
publication, qui fraternise. Volontiers avec celle de la questioN médiévale
ou, plus proche de nous, la présentation photographique et en abyme
employée par le sociologue américain Marshall dans sa Galaxie
Gutenberg. L'enseignement peut être abordé à plusieurs niveaux
informations sur les notions fondamentales du droit, situations de ses
grands axes de déploie;. Ment dans leurs contextes anthropologiques et
théologiques, orientations sans doute partielles mais. non partiales pour
une réflexion plus philosophique

Par-delà ces prétentions diverses, l'ouvrage ne s'adresse cependant pas à un public spécialisé. Etudiant, profane soucieux de se
mieux familiariser avec le droit et son esprit chacun devrait pouvoir trouver, dans cette seule et unique marmite, la nourriture qui lui
convient

SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE LA NOTION DE DROIT 7

Chapitre l Prolégomènes (1-10) 8


Chapitre II Les bons petits côtés du droit (11-20) 11
Chapitre III L'altérité (21-30) 17
Chapitre IV Le droit tout nu (31-40) 24
Chapitre V L'ordre juridique (41-50) 31
Chapitre VI Droit, morale, religion (51-60) 39
Chapitre VII L'utile et le juste (61-70) 47
Chapitre VIII « Ex ipsa natura rei » (71-80) 54
Chapitre IX Droit naturel et droit positif (81-90) 62

DEUXIEME PARTIE LES SOURCES DU DROIT 71

Chapitre X La loi (91-100) 72


Chapitre XI Les us et coutumes (101-110) 83
Chapitre XII La codification (111-120) 93
Chapitre XIII Le droit négocié (121-130) 103
Chapitre XIV L'universalisation du droit (131-140) 117
Chapitre XV Les adages juridiques (141-150) 133
Chapitre XVI «Error communis facitius» (151-160) 142
Chapitre XVII « Fraus ornnia corrumpit » (161-170) 151
Chapitre XVIII Le juge, l'arbitre et le médiateur (171-180) 161
Chapitre XIX Le procès (181-190) 174
Chapitre XX L'univers des prétoires (191-200) 188
Chapitre XXI L'équité (201-210) 197
Chapitre XXII: La jurisprudence (211-220) 205

TROISIEME PARTIE LA SCIENCE DU DROIT 213

Chapitre XXIII La doctrine (221-230) 214


Chapitre XXIII La doctrine (221-230) 214
Chapitre XXIV L'élaboration du droit (231-240) 225
Chapitre XXV Les controverses juridiques (241-250) 233
Chapitre XXVI Une question controversee (251-260) 241
Chapitre XXVII La formulation du droit (261-270) 253
Chapitre XXVIII Le langage juridique (271-280) 262
Chapitre XXIX La mentalité juridique (281-290) 271
Chapitre XXX L'enseignement du droit (291-300) 278
Chapitre XXXI Droit privé, droit public (301-310) 288
Chapitre XXXII Autant de liens, autant de droits (311-320) 294
Chapitre XXXIII: «Fiat iustitia, pereat mundus» (321-330) 300
POSTFACE (331-333) 317

IND EX DES MOTS 319

IND EX DES NOMS 326

TABLE DES MATIERES 329

TABLE DES MATIERES


PREMIERE PARTIE LA NOTION DE DROIT 7

Chapitre I Prolégomènes 8

1 Du bien commun 8
2 Sa composition 8
3 De la paix 8
4 De la justice 8
5 De l'amitié 9
6 La paix dans ses rapports avec la justice 9
7 La justice dans ses rapports avec l'amitié 9
8 La vertu de justice 10
9 La quête de la justice 10
10 Du droit 10

Chapitre II Les bons petits côtes du droit 11

11 Prendre le droit au sérieux 11


12 Le droit pour sourire 11
13 Le droit dans les œuvres de fiction 12
14 Le droit plus vrai que nature 12
15 Quand le droit touche au sublime ? 13
16 Le droit au. coin de la rue 13
17 Les hauts-lIeux du droIt 14
18 Une affaire de baleine 14
19 Un jugement de Salomon 16
20 Vocation 16

Chapitre III L' altérité 17

21 « Ubi societas, ibi ius» 17


22 Personnes physiques, personnes morales 17
23 L'embryon humain 18
24 La mort 18
25 L'homme relationnel 19
26 Famille 19
27 Entreprises 20
28 Cité 21
29 L'humanité 22
30 L'essence de la sociabilité 23

Chapitre IV Le droit tout nu 24

31 Quid ius ? 24
32 Etymologie 24
33 Le droit et l'homme 24
34 Encore l'altérité 25
35 Le juste milieu 25
36 Frontières 26
37 Les droits 27
38 Principes généraux du droit 27
39 L'essence du droit 28
39 L'essence du droit 28
40 Dieu et le droit 30

Chapitre V L'ordre juridique 31

41 « Chacun sa place» 31
42 La notion de constitution 32
43 Le droit dans les distributions 33
44 Le droit dans les commutations volontaires 33
45 Le droit dans les commutations involontaires 34
46 L'égalité arithmétique 34
47 Le droit pénal 35
48 Le droit et le temps "36
49 Entropie juridique 37
50 Justice et don 37

Chapitre VI Droit, morale, religion 39

51 Les transcendantaux 39
52 « Bonum et iustum convertuntur » 39
53 Au-dedans, au-dehors 40
54 La morale sociale 40
55 For interne, for externe 41
56 L'essence du religieux 42
57 Le Décalogue 42
58 La Loi nouvelle 43
59 La religion au-dehors 44
60 La laïcité 44

Chapitre VII L'utile et le juste 47

61 Deux principes de la vie sociale 47


62 L'utile au-delà du juste la tentation des politistes 47
63 Le juste au crible de l'utile. la tentation des économistes 48
64 La leçon des Anciens 49
65 Fins et moyen 50
66 Le tribunal du fait 50
67 « Force n'est pas droit 51
68 De l'utilité du juste pour autrui 51
69 De l'utilité du juste pour soi 52
70 Economie, écologie 52

Chapitre VIII Ex ipsa natura rei 54

71 Finalités 54
72 Un exemple 54
73 Du droit commun aux hommes et aux animaux 55
74 D'un droit propre aux hommes 56
75 Le ius gentium 57
76 Le devenir du droit des gens 57
77 La crise du droit naturel 58
78 Règles et cas 59
79 Le nombre 60
80 Le Nombre, cette fois 60

Chapitre IX Droit naturel et droit positif 62

81 L'ouÏe et la vue 62
82 Proposer, disposer, imposer 63
83 La positivisation du droit naturel 63
84 Obligations naturelles, obligations civiles 64
85 Déterminations 65
86 Du libre arbitre 66
87 Le droit positif dans l'espace 66
88 Le droit positif dans le temps 67
89 Injustices 68
90 La résistance aux injustices 69

DEUXIEME PARTIE LES SOURCES DU DROIT 71

Chapitre X La loi 72

91 Vocabulaire 72
92 Une orientation 72
93 La prudence architectonique 73
93 La prudence architectonique 73
94 Lois publiques, lois privées 75
95 Privilèges 76
96 Lois permissives 77
97 Les lois pénales 78
98 Politique pénale 79
99 La promulgation des lois 80
100 L'abrogation des lois 81

Chapitre XI Les us et coutumes 83

101 « Quid leges sine moribus ? » 83


102 « La lettre tue, c'est l'esprit qui vivifie » 84
103 Flexibilité des us et coutumes l'espace 84
104 Flexibilité des us et coutumes le temps 86
105 Genèse 87
1 06 L'imitation imposée 88
1 07 L'imitation spontanée 89
108 La consolidation des us et coutumes 90
109 Dénonciation des us et coutumes 91
110 « Quid moribus sine leges ? » 91

Chapitre XII La codification 93

111 Volumen et codex 93


112 Compiler, codifier 94
113 Un code, en la forme 95
114 Un code, au fond 96
115 Le code comme totalité l'aspect totalisant 97
116 Le code comme totalité l'aspect totalitaire 97
117 A qui s'adresse un code ? 98
118 « L'espace d'un instant » 99
119 Décodifications, recodifications 100
120 Petite histoire d'un grand code 101

Chapitre XIII Le droit négocié 103

121 Mystique du contrat 103


122 Des choses hors du commerce 105
123 Une question d'étalons 106
124 Les rites de négociation 108
125 Prestations et stipulations 109
126 Liberté 111
127 Egalité 112
128 Fraternité 113
129 « Chose promise, chose due » 114
130 L'imprévu 115

Chapitre XIV L'universalisation du droit 117

131 Sublime dialectique 117


132 Le droit commun 118
133 Le droit des relations publiques 120
134 Le droit des relations privées 121
135 De Thémis à Diké, et retour 122
136 La tribu prophétique 124
137 Les libertés publiques 126
138 Les garanties sociales 128
139 Et les minorités ? 129
140 Un principe universel du droit 131

Chapitre XV Les adages juridiques 133

141 Mémoire des dieux, mémoire des hommes 133


142 Lieux communs 134
143 Langue latine et langues vernaculaires 134
144 Les adages savants 135
145 Les adages populaires 136
146 « Abolis bibelots d'inanité sonore » 137
147 Adages reformulés 138
148 La loi et les adages 138
149 La réflexion sur les adages anciens 139
150 La réflexion sur les adages futurs. 140

Chapitre XVI « Error communis facit ius» 142


151 L'allégorie de la caverne 142
152 Erreur de fait, erreur de droit 142
153 Erreur de tous, erreur de chacun 143
154 Bonne et mauvaise foi 144
155 De la légimité de la croyance 145
156 L'erreur légitime sur le droit de s'engager 146
157 L'erreur légitime sur le droit d'engager autrui 147
158 Le crédit public 147
159 Au royaume des apparences 149
160 «Tu ne mentiras pas» 150

Chapitre XVII « Fraus omnia corrumpit » 151

161 Naissance d'un adage 151


162 La fraude de fait 151
163 La fraude au droit «fraus legis» 152
164 La fraude aux droits «fraus alterius » 153
165 Fraude et habileté 154
166 L'intention frauduleuse 155
167 Sanction de la fraude la réaction légale 156
168 Sanction de la fraude la réaction prétorienne 157
169 La prévention de la fraude 158
170 L'esprit du droit positif 159

Chapitre XVIII Le juge, l'arbitre et le médiateur 161

171 D'une source à l'autre 161


172 Conciliation, restitution, réconciliation 162
173 Médiation et arbitrage 163
174 Sentence arbitrale et sentence judiciaire 164
175 Hiérarchies 165
176 La chose jugée 166
177 Du juge vérificateur 167
178 Du juge médiateur 169
179 Du juge législateur 170
180 Du juge 171

Chapitre XIX Le procès 174

181 Notion de procès 174


182 Action et réaction 175
183 Procédure accusatoire et procédure inquisitoire 177

184 L'administration des preuves l'écrit 178


185 L'administration des preuves l'oral 180
186 L'appréciation des preuves 181
187 « Da mihi factum, dabo tibi ius » 182
188 Jugements déclaratifs et jugements constitutifs 183
189 Sentences humaines, sentences divines 184
190 Grâces humaines, grâces divines 186

Chapitre XX L'univers des prétoires 188

191 Une petite expérience. 188


192 L'accès aux prétoires 189
193 Le lieu du procès 190
194 La publicité de la justice 190
195 Le temps de la justice 191
196 Gens de robe les juges 192
197 Gens de robe les avocats 193
198 Les gens sans robe vu d'ensemble 194
199 Les gens sans robe les experts 194
200 Une grande expérience 195

Chapitre XXI L' équité 197

201 L'équité, vertu du juge 197


202 L'équité hors-la-loi 197
203 L'équité, complément de la loi 198
204 L'équité, adoucissement de la loi 199
205 L'équité, dépassement de la loi 200
206 Common Law et Equity 201
207 Où l'on voit, une fois encore, que le hasard fait bien les choses 201
208 Une affaire de femmes 202
209 Statuer en équité 203
209 Statuer en équité 203
210 Equité et jurisprudence 203

Chapitre XXII La jurisprudence 205

211 Equivoques 205


212 Le poids du précédent 205
213 Politiques du précédent 206
214 Jalons 207
215 Revirements 208
216 Les conflits de jurisprudences dans l'espace 209
217 Les conflits de jurisprudences dans le temps 210
218 Les recueils de jurisprudence 211
219 La jurisprudence au cœur du droit 211
220 «Rien de nouveau sur le soleil » 212

TROISIEME PARTIE LA SCIENCE DU DROIT 213

Chapitre XXIII La doctrine 214

221 Des idées et des hommes 214


222 Le droit en arrière 215
223 Le droit en avant 216
224 Prétentions doctrinaires, savoir doctrinal 216
225 « La doctrine propose, le juge dispose» 217
226 Vertus intellectuelles le savoir spéculatif 218
227 Vertus intellectuelles le savoir pratique 220
228 «Ars boni et aequi » 221
229 « Divinarum atque humanarum rerum notitia » 222
230 Unité de vie 223

Chapitre XXIV L'élaboration du droit 225

231 Du cas 225


232 L'opération de qualification 225
233 Le recours aux fictions 226
234 Délibérations 227

235 La décision comme sanction 228


236 La motivation. 229
237 L'intégration verticale 229
238 L'intégration horizontale 230
239 L'art du distinguo 231
240 L'ordre juridique comme système 232

Chapitre XXV Les controverses juridiques 233

241 Le droit et la dialectique 233


242 Dialectique et dialogique 234
243 Débats politiques, débats scientifiques 234
244 Les controverses institutionnelles 235
245 Les controverses spontanées homogènes 236
246 Les controverses spontanées hétérogènes 237
247 L'art de la controverse savoir comprendre 238
248 L'art de la controverse savoir défendre 238
249 L'art de la controverse savoir s'entendre 239
250 L'au-delà de la controverse 240

Chapitre XXVI Une question controversée 241

251 L'embarras du choix 241


252 Les termes du débat 241
253 Premier pas une réponse de la Cour de cassation 242
254 Les réactions des juges du fond 244
255 Deuxième pas la valse hésitation de la Cour de cassation 244
256 Le « tour» européen droit anglais, non; droit français, oui 246
257 Les réactions nationales. 247
258 Les incidences pratiques de l'arrêt de l'assemblée plénière 248
259 Les non-dits d'un arrêt 250
260 Et maintenant? 251

Chapitre XXVII La formulation du droit 253

261 Les énoncés juridiques 253


262 Le droit par signes, 254
263 Les exposés de motifs 255
263 Les exposés de motifs 255
264 Les formulations légales 255
265 Les formulations prétoriennes 256
266 D'une formulation à l'autre 258
267 Le mot et l'idée 259
268 Les livres de droit 260
269 Autres lieux 261
270 « Un temps pour tout » 261

Chapitre XXVIII Le langage juridique 262

271 Langue officielle, langues officieuses 262


272 Langue française, langues étrangères 263
273 Vocables savants, vocables courants 264
274 Chasser l'équivoque 264
275 Ce mot-ci, ce mot-là 265
276 « Donner un sens plus pur aux mots de la tribu» 266
277 Le ton du discours 267
278 Le style du discours 268
279 Formules et formulaires 269
280 Un discours réussi 269

Chapitre XXIX La mentalité juridique 271

281 Le sens du droit 271


282 Un discours sur les méthodes 271
283 Casuistique 272
284 Exégèse 273
285 Le syllogisme judiciaire 274
286 Les techniques d'interprétation 275
287 Le recours à l'esprit des règles 275

288 Esprit de finesse, esprit de géométrie 276


289 Garantie contre l'arbitraire 277
290 Garantie de l'utilitaire 277

Chapitre XXX L'enseignement du droit 278

291 Renseigner, enseigner 278


292 Le droit, à l'Université 279
293 Le droit au sein des Humanités 279
294 « Questionne qui peut » 280
295 « Répond qui sait » 281
296 La liberté dans l'enseignement 282
297 Un discours de la méthode didactique 283
298 « Frère exemple est le meilleur prédicateur» 284
299 Théorie et pratique 285
300 «Ars Longa, vira brevis » 286

Chapitre XXXXI Droit public, droit prive 288

301 Une summa divisio 288


302 Les origines de la distinction 288
303 Droits civils et droit canonique 289
304 Un regard sur le Code civil 289
305 Professions publiques, professions privées 290
306 La publicisation du droit pénal 290
307 Le critère des lois publiques 291
308 Le critère des juges publics 292
309 La constitutionnellement du droit privé 292
310 Duae positionnes 293

Chapitre XXXII « Autant de liens, autant de droits» 294

311 Un adage, entre autres 294


312 Parenté 295
313 Affinité 295
314 Hostilité 296
315 Hospitalité. 296
316 Terre, mer et ciel 297
317 Hommes et bêtes 297
318 Hommes et anges 298
319 Hommes et Dieu 298
320 Le lien des liens 299
Chapitre XXXIII « Fiat iustitia, pereat mundus » 300
321 Principes d'une eschatologie juridique 300
321 Principes d'une eschatologie juridique 300
322 Le péché d'origine 302
323 «Suis-je le gardien de mon frère? » 304
324 « Enlevez le pervers du milieu de vous» 305
325 Le sublime poème des siècles 307
326 Le salut par les Juifs 308
327 Cris et gémissements 310
328 L'œuvre de justification 312
329 Jugement particulier, jugement universel 314
330 Le monde à venir 316

POSTFACE 317

331 Deux voies 317


332 La sagesse 318
333 « Contemplation alliés trader » 318

INDEX DES MOTS 319

INDEX DES NOMS 326

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