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La remise du gain : les temps sont mûrs

CHAPPUIS, Christine

Reference
CHAPPUIS, Christine. La remise du gain : les temps sont mûrs. In: Werro, Franz. Quelques
questions fondamentales du droit de la responsabilité civile : actualités et
perspectives. Berne : Stämpfli, 2002. p. 51-113

Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:11794

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La remise du gain: les temps sont mûrs

La remise du gain: les temps sont mûrs


Christine Chappuis
Professeure à l'Université de Genève

Dans le cadre d'un Colloque consacré à quelques questions fondamentales


en matière de responsabilité civile, on peut se demander quel est l'intérêt
d'une intervention sur la remise du gain. En effet, qui dit responsabilité
civile, dit réparation d'un dommage subi par le lésé 1 Or, le dommage n'a
rien de commun avec le gain réalisé par le lésant. La remise du gain
trouve son fondement à l'art. 423 CO qui vise la gestion d'affaires dite
imparfaite (unechte Geschiiftsfiihrung ou Geschaftsanmassung) et figure
dans le titre XIV' intitulé "De la gestion d'affaires". La révision du droit
de la responsabilité en cours fournit l'occasion rêvée de sortir un moyen -
potentiellement explosif - de l'oubli relatif dans lequel la pratique l'a
laissé, pour consacrer ce qu'il est en réalité déjà: un complément
nécessaire à la réparation du dommage. Le projet de révision actuellement
en discussion mérite à mon avis d'être élargi à la remise du gain. C'est la
raison pour laquelle j'ai choisi d'en faire le thème de ma contribution.

Après avoir indiqué les motifs qui devraient conduire le législateur à in-
tervenir (1.), j'examinerai quel est le régime souhaitable de la remise du
gain (11.), puis terminerai par quelques questions particulières (III.).

1. Pourquoi intervenir?
La doctrine suisse voit depuis fort longtemps le fondement de la remise du
gain à l'art. 423 al. 1 CO' et la jurisprudence en a fait régulièrement men-

Voir la contribution de Guy CHAPPUIS dans le présent o~ge.


Cf. Elias WOLF, Von der Haftung des Schuldners rur den Schaden eines Dritten, in
RDS 46 / 1927 283 ss, 313 ss, 315 n. 29-30; Richard SUTER, Echte und unechte
Geschiiftsruhrung ohne Auftrag, thèse, Berne 1933, p. 112 ss, 127 s.; H. BECKER,
"Berner" Kommentar zum Obligationenrecht (art. 184-551 CO), Berne 1934, N 2 ad
art. 423 CO; Rudolf MOSER, Die Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinnes
(insbesondere unter dem Gesichtspunkt der eigennützigen Geschiiftsfiihrung ohne

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Christine Chappuis

tion dans le premier quart du 20' siècle'. Après une certaine éclipse, la
question est revenue à l'ordre du jour dans les années quatre-vingt. Le
législateur (A.), la doctrine (B.), puis la jurisprudence toute récente (C.)
ont redonné du poids à la remise du gain en tant que moyen ouvert au lésé
à côté de la réparation d ' un dommage, faisant ainsi apparaître l'interven-
tion du législateur comme hautement souhaitable (D.).

A. Les incitations du législateur

La première pierre a été posée par le nouveau droit de la personnalité in-


troduit par la loi du 16 décembre 1983, entrée en vigueur le 1" juillet
1985. L'art. 28a al. 1 et 2 CC énumère les moyens spécifiques dont dispo-
se la victime d'une atteinte aux droits de la personnalité et, à l'alinéa 3,
réserve "les actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral,
ainsi que la remise du gain selon les dispositions Sur la gestion
d'affaires". Cette technique du renvoi a été adoptée en toute conscience du
fait qu'à l'époque hien des questions restaient controversées, en particulier
la définition de la gestion d'affaires et l'exigence d'une faute, que le légis-
lateur n'avait alors pas estimé pouvoir trancher4 • En une quinzaine
d ' années, six autres renvois sont venus s' ajouter à celui de l'art. 28a al. 3
CC', démontrant clairement que ce moyen a la faveur du législateur.
Le but poursui vi par ces multiples renvois est de compléter la réparation
du dommage que subit le lésé par. une action en remise du gain réalisé par
l'autre partie. Les dispositions sur la gestion d'affaires visées par les ren-
vois sont les art. 419 ss CO, spécialement l'art. 423 CO. Comme l'a con-

Auftrag), thèse, Zunch 1940; H. OSER 1 W. SCHONENBERGER, toZürcher" Kommcntar


zum Oblig.tionenrecht (.rt. 419-529 CO), Zurich 1945, N 3 ad art. 423 CO.
3
ATF 26/1900 Il 32, JdT 1900 1 242 (cf. annexe 1); ATF 34/ 1908 Il 694 (cf. annexe 2);
4511919 Il 202; 47/ 1921 Il 195, JdT 1921 1503; ATF 5111925 Il 575, Pro 1511926 N.
34 (les trois premiers arrêts se rHèrent à l'art. 473 aCO. qui correspond à l'actuel art.
423 CO).
4
FF 198211661 SS, 687.
Art. 9 Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD); art. 55 Loi fédérale sur la
protection des marques (LPM); art. 62 Loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits
voisins (LDA); art. t 5 Loi fédérale sur la protection des données (LPD); art. 10 Loi
fédérale sur la protection des topographies de produits semi-conducteurs (LTo); art. 12
Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart).

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La remise du gain: les temps sont mûrs

staté avec pertinence Jorg SCHMlD6 , la gestion d'affaires sans mandat ne


constitue pas une institution homogène, étant donné que le Titre XIV'
règle au moins deux situations très différentes, soit la gestion altruiste
accomplie dans l'intérêt du maître et la gestion égoïste entreprise dans
l'intérêt du gérant'. Les dispositions de ce titre valent essentiellement pour
la gestion parfaite (altruiste régulière). La gestion imparfaite, quant à elle,
n'est rattachée l'ensemble du titre que par les mots "pas moins le droit"
figurant à l'art. 423 CO, seule disposition spécialement consacrée à l'hy-
pothèse de la gestion dans l'intérêt du gérant. Cette insertion minimaliste
explique que les conditions de la remise du gain ne soient pas clairement
déterminées par la loi et qu'elles aient fait l'objet de controverses par le
passé.
Par ailleurs, il ne paraît pas très heureux de complèter la rèparation du
dommage, fondée sur les dispositions générales des art. 41 ss CO, par une
prétention en remise du gain qui trouve son fondement dans la partie
spéciale, à la fin d'un titre consacré à la gestion d'affaires, de nature es-
sentiellement altruiste.
Le législateur de ces vingt dernières années a montrè la voie: le moment
est venu de clarifier les conditions de la remise du gain et de lui donner
une place susceptible d'afflfIller clairement son caractère de complément à
la réparation du dommage.

B. Les incitations de la doctrine

La doctrine a, ene aussi, montré un regain d'intérêt pour la remise du gain


dès les années quatre-vingt. On songe en particulier aux écrits de Joseph
HOFSTETTER' et de François DESSEMONTET pour le domaine de la pro-

Jorg SCHMID, Die Geschiiftsführung ohne Auftrag, in Gauch 1 Schmid (edit.), Die
Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Symposium zum Schwciz-
~rischen Privatrecht, Zurich 2001 (cité: Rechtsentwicktung 2001), 421.

La terminologie reste variable selon les auteurs.


8
Joseph HOFSTElTER, Der Auftrag und die Geschaftsftihrung ohne Auftrag.
Schweizerisches Privatrecht VIl/2, Bâle, etc. 1979; 2e éd., Bâle 2000 (cité: SP 2000);
Le mandat et la gestion d'affaires sans mandat, Traité de droit privé suisse, vol.
VII/II , l , Fribourg 1994 (cité: TDP).

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ChrÎstine ChappuÎs

priété intellectuelle'. Différentes thèses 'o, puis le commentaire zurichois"


ont suivi. Ces divers ouvrages ont clarifié les conditions de la remise du
gain et ainsi préparé les décisions récentes du Tribunal fédéral qui seront
examinées plus bas.
Bien des auteurs ont mis en évidence le fait que la gestion d'affaires sans
mandat en général et la remise du gain, en particulier, étaient mal placées
parmi les contrats spéciaux '2 Accomplie précisément "sans mandat", sa
place est plutôt dans la partie générale. Plus récemment, on a pu affirmer
que la remise du gain méritait d'être revue par le législateur à l'occasion
du processus de révision des art. 41 ss C0 13

• François DESSEMONTET, Les dommages-intérêts dans la propriété intellectuelle, JdT


19791322 ss (cité: JdT 1979); le même, L'enrichissement illégitime dans la propriété
intellectuelle, in Mélanges M. Kummer, Berne 1980, 191 ss (cité: Mélanges 1980).
10 Beat WIDMER, Veffilogensrechtliche Anspruche des Inhabers und des Lizensnehmers
bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten (Neuere Aspekte im Lichte der
Praxisanderung in BOE 97 Il 169), Bâle et Francfort-sur-le-Main 1985 ~ Urs LISCHER,
Die Geschaftsffihrung ohne Auftrag im schweizerischen Recht, Bâle 1990; C hristine
CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, Le rôle privilégié de la gestion
d'affaires sans mandat en droit privé suisse, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991 (cité:
Restitution); Jorg SCHMlD, Die Geschaftsftihrung ohne Auftrag, Fribourg 1992;
Markus NIETUSPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht,
Zugleich cin Beitrag ZUT Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, Berne 1994.
Il Jorg SCHMID, Die Gescbaftsftihrung ohne Auftrag, Art. 419-424 OR, "Zürcher" Kom-
mentar, Zurich 1993.
12 HOFSTETIER, SP 2000, op. cit. n. 8, 237 n. to; Rolf H. WEBER, În Honsell / Vogt /
Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht 1 (art. 1-
529 CO), 2' éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, N 2 ad art. 423 CO (cité: BaK-
c
WEBER); Pi erre TERCIER , Les contrats spéciaux, 2 00., Zurich 1995, N 4518;
CHAPPUlS, op. cil. n. 10,42. Voir aussi, ATF 126/2000 III 382 c. 4b.ee, SI 2001 1 1 \3.
J3 SCHMID, Rechtsentwicklung 2001, op. cil. n. 6, 433; Christine CHAPPUIS, Gestion
d'affaires imparfaite (Geschiiftsanmassung): du nouveau!, RSDA 2000 20l 55, 204
(cité: RSDA ). Rolf H. WEBER, Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schaden-
ersalZ-, Geschaftsfiihrungs- und Bereicherungsrochl, ROS 111/ 1992 1 333 ss, 360, voit
l'intervention du législateur comme l'un des deux teffiles d'une alternative (l'autre
tenne étant la reconnaissance jurisprudentielle générale du principe de la remise du
gain).

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La remise du gain: les temps sont mlÎrs

C. Les incitations de la jurisprudence

Quant à la jurisprudence, on peut déceler deux phases principales inter-


rompues par une décision de principe. Dans le premier quart du 20' siècle,
un certain nombre d'arrêts sont rendus en application de l'art. 423 CO
(art. 473 aCO) pour attribuer à une partie le "bénéfice" ou les "Einnahme"
réalisés par l'autre partie l4 . La gestion imparfaite subit ensuite une éclipse,
jusqu'à l'arrêt Merck contre Leisinger" qui, en 1971 , marque un revire-
ment salué en ce qui concerne les conséquences financières de la violation
d'un brevet. Il convient de préciser ici que le gain réalisé par le l'auteur de
la violation constituait l'une des trois manières de calculer 1! indemnité à
laquelle pouvait prétendre le titulaire d'un droit de propriété intellectuelle
violé'6. La doctrine avait reconnu que la remise du gain relevait en réalité
de l'art. 423 COl?, alors que le Tribunal fédéral n'y voyait qu'un poste du
dommage dont la réparation était fondée sur l'art. 41 CO. L'arrêt Merck
contre Leisinger vient à point nommé clarifier le débat. Suivant les cri-
tiques de la doctrine, il reconnaît que dommage et gain sont deux notions
à ne pas confondre: le dommage est la diminution du patrimoine que subit
le lésé; le gain réalisé par l'auteur de la violation conduit à un accroisse-
ment du patrimoine de ce dernier. La délivrance du gain se fonde depuis
lors sur l'art. 423 CO et non plus sur l'art. 41 CO. Elle est due indépen-
damment du dommage subi par le lésé qui peut être inférieur au gain,
voire inexistant. En obiter dictum, le Tribunal fédéral affirme que cette
prétention ne suppose pas la faute du lésant".
Cette clarification bienvenue n'a pas rencontré d'écho immédiat dans la
jurisprudence'" Peut-être n'avait-on pas perçu concrètement les avantages

" ATF 2611900 II 32, JdT 19001242 (cf. annexe 1); ATF 34/1908 II 694 (cf. annexe 2);
45/1919 Il 202; 47/1921 II 195, JdT 1921 1503; ATF 5lil925 Il 575, Pr. 15/l926
N. 34.
IS ATF 97/1971 Il 169 c. 30. JdT 19711612 (res.), confinné par l'ATF 98/1972 U 332.
16 La jurisprudence du Tribunal fédéral accordait au titulaire d'un brevet la possibilité de
réclamer la réparation de son dommage (perte éprouvée ou gain manqué), le paiement
d'une redevance raisonnable ou encore la restitution du profit réalisé par l'autre partie:
DESSEMONTET, JdT 1979, op. cil. n. 9, 325; cf. aussi, USCHER, op. cil. n. ID, 1.
17 Rudolf BLUM / Mario PEDRAZZJNI. Das schweizerische Patenlrecht. t. Ill, 2e éd., Berne
1975, 558 ss et réf. cit. 561.
18 ATF9711971 II 169, 177-178c.3a,JdT 1971 1 612 (rés.).
19 Sous réserve de l'ATF 98/1972 II 332 déjà mentionné supra n. 15.

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Christine Chappuis

d'une prétention visant l'augmentation du patrimoine du lésant, sans être


limitée par le dommage que subit le lésé. Ce n'est que très récemment que
la délivrance du gain a refait surface dans trois décisions de l'année 2000.
La première, rendue en janvier 200020 , attribue au bailleur les profits
résultant d'une sous-location postérieure à l'extinction du bail, renversant
par là une jurisprudence datant de 1915 21 . Un deuxième arrêt, non publié,
également de janvier 200022 , fonde sur l'art. 423 CO l'obligation pour un
représentant post mortem de restituer à la succession les avoirs qu'il avait
retirés des comptes bancaires du de cujus. La troisième affaire, tranchée
en juillet 2000, concerne une violation de droits d'auteur'3 Le Tribunal
fédéral y précise les conditions de la gestion imparfaite et tranche la que-
stion de la prescription de la prétention en remise du gain qu'il fonde sur
l'art. 60 al. 1 CO. Ces trois arrêts retiennent notamment, à juste titre, que
seul le gérant de mauvaise foi est soumis à l'obligation de remettre les
profits tirés de la gestion.
La jurisprudence a ainsi éclairci plusieurs des questions laissées ouvertes
par le législateur en 1983. On notera d'ailleurs avec intérêt que le Tribunal
fédéral 24 s'est fait l'écho de l'appel au législateur exprimé par la doctrine.

D. Conclusion

Tout converge. Le législateur, la doctrine et la jurisprudence incitent à


revoir la question de la remise des profits. Il s'agit donc de profiter du
mouvement de réflexion générale entamé en rapport avec la révision du
droit de la responsabilité civile, qui englobe à la fois la responsabilité pour
acte illicite et la responsabilité pour violation d'un contrat (art. 42, 46 al. 2
et 99 al. 3 AP). L'essentiel est déjà en place. 11 ne reste qu'un pas à faire.
On peut toutefois se demander si ce pas doit nécessairement prendre la

20 ATF 126/2000 III 69.


21 ATF 3911913 11702, JdT 1915 1 39 (cf. annexe 3).
22 ATF du 12 janvier 2000, SI 2000 1 421 (cf. annexe 4).
23 ATF 126/2000 III 382. SJ 20011 113.
24 ATF 126/2000 III 382 c. 4b.ee, SJ 2001 1 113, 117: "On trouve également dans la
doctrine le postulat selon lequel la gestion d'affaires sans mandat imparfaite, en tant
que fondement légal d'obligations en cas de contacts viciés (Fehlkontakte), devrait de
lega lata [recte: ferenda] être sortie de la partie spécrale du CO et être placée dans la
partie générale".

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La r-emise du gain: les temps sont mûrs

forme d'une intervention du législateur ou si l'on peut se contenter de la


situation actuelle de renvois à l'art. 423 CO.
Plusieurs motifs me donnent à penser que la question de la remise du gain
mérite d'être revue par le législateur.
1) Les nombreux renvois des lois spéciales aux règles de la gestion d'af-
faires 25 démontrent que le législateur entend compléter les actions
réparatrices par la remise du gain, conduisant ainsi à concevoir celle-ci
comme un véritable complément à la réparation du dommage prévue
par les art. 41 ss CO et les art. 97 ss CO.
2) La doctrine, à l'instar de la jurisprudence récente, confirme ce point de
vue et a exprimé le souhait que hi question fasse l'objet d'une révision
législative 26.
3) Un tel complément aux prétentions tirées de la partie générale du CO
ne jouit pas, en l'état actuel du droit, d'une visibilité suffisante, dans la
mesure où il s'inscrit à la fin d'un titre de la partie spéciale, consacré à
un problème différent.
4) Les conditions de la prétention en remise du gain ne sont pas claire-
ment définies en raison du rattachement forcé au titre consacré à la
gestion d'affaires sans mandat. Elles méritent d'être traitées pour elles-
mêmes, de manière à ce que les problèmes particuliers posés par la re-
mise du gain soient, dans la mesure du possible, résolus: calcul du
gain, exigence subjective, rapport entre la remise du gain et les autres
prétentions, fardeau de la preuve, prescription. Etant donné que la re-
mise du gain constitue un moyen important de protection de la partie
dont les droits ou la position juridiquement protégée ont été atteints, il
se justifie d'en clarifier les conditions et les modalités par une nouvelle
réglementation.
La réflexion a été suffisamment poussée dans la doctrine et la jurispru-
dence pour que le législateur soit, aujourd'hui, en mesure de trancher les
questions laissées ouvertes dans les années quatre"vingt". Le processus de
révision des art. 41 ss CO en cours foumit une occasion rêvée de légiférer
sur la remise du gain.

25 Cf. supra, n. 5.
26 Cf. supra, TI. 13 et n. 24.
27 Cf. supra, n. 4.

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Christine Chappuis

II. Régime souhaitable


Il importe avant tout de mettre en évidence le motif pour lequel le défen-
deur peut être contraint de restituer le gain qu'il a tiré de la gestion de
l'affaire d'autrui. Le but poursuivi n'est pas de réparer le dommage subi,
mais d'éviter qu'un acte réprouvé par l'ordre juridique ne profite à son
auteui'. L'ordre juridique ne doit pas permettre que "bien mal acquis pro-
fite". Aussi, le profit réalisé au moyen d'une intervention dans le patri-
moine d'autrui doit-il revenir au titulaire de ce patrimoine et non à l'auteur
de l'acte29.
La lecture des arrêts du Tribunal fédéral montre que la remise du gain
peut être une conséquence tant de la violation d'un contrat (contrats de
commission 3o , de' travail", de bail par une sous-location non-autorisée32)
que d'un acte illicite (violation d'un brever', du droit d'aute~4).
Cela étant, il convient d'examiner successivement le régime souhaitable
de cette prétention, en précisant les hypothèses qui justifient la délivrance
du gain (A.), les autres conditions auxquelles cette action est soumise (B.)
et, pour terminer, la place possible de la remise du gain dans la révision du
droit de la responsabilité civile (C.).
,1'
:'
A. Hypothèses
' i·.I'

il
En l'état, la définition de l'acte de gestiD\' doit donner un sens aux termes
1
figurant à l'art. 419 CO ( "gérer l'affaire d'autrui", "sans mandat") et à
l'art, 423 al. 1 CO ("la gestion n'a pas été entreprise dans l'intérêt du
:i
1
maître"), vu l'intégration de la remise du gain dans les dispositions sur la
1:
Il
il " ATF 126/2000 III 382 c. 4b.ee, SJ 20011113,117; ATF 126/2000 III 69 c. 2b;
97/ 1971 Il 169 consid. 3a, 178. SCHMIO, Rechtsentwick.lung 200 l, op. cil. n. 6, 427;
~:!
WEBER, op. cil. n. 13, 333.
29 ATF 12612000 III 69 c. 2b. CHAPPUIS, Restitution, op. cit. n. 10, 142 s. et réf. cit.
n.300.
30 ATF 2611900 1132, JdT 1900 1 242 (cf. annexe 1).
JI A TF 3411 908 II 694 (cf. annexe 2).
32 ATF 126/200011169.
33 ATF 9711971 II 169, JdT 1971 1612 (rés.).
34 A TF 126/2000 III 382, SJ 2001 1 113.

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La remise du gain: les temps sont mûrs

gestion d'affaires sans mandat (art. 419 ss CO). Selon l'une des défini-
tions classiques, répétée par le Tribunal fédéral dans ses derniers arrêts,
celui qui empiète sur la sphère juridique ou le patrimoine d'autrui dans
son propre intérêt, autrement dit celui qui commet un acte d'usurpation ou
d'immixtion, gère l'affaire d'autrui au sens de l'art. 423 CO". Deux leçons
peuvent être tirées de la jurisprudence récente en ce qui conceme la défi-
nition de la gestion d'affaires.
Premièrement, la définition large retenue par le Tribunal fédéral l'emporte
sur la définition étroite prônée par certains auteurs, selon laquelle les actes
que le maître n'aurait pas pu accomplir lui-même seraient exclus du
champ d'application de la gestion imparfaite". Le Tribunal fédéral a ex-
pressément rejeté cette conception à propos de la sous-location non autori-
sée, parce que le locataire a uniquement le droit d'user de la chose louée
dans le respect du contrat, partant, qu'une sous-location non autorisée
implique une atteinte à la sphére juridique du bailleur. En sous-louant
dans ces conditions, le locataire empiète sur le patrîmoine du bailleur,
partant gère l'affaire de ce dernier, ce qui justifie que le profit en revienne
au bailleur et non au locataire37 .
En second lieu, et contrairement à une partie de l'opinionJ8 , l'illicéité n'est
pas une condition nécessaire de la gestion d'affaires, ainsi que le Tribunal
39
fédéral l'a implicitement admis dans son arrêt du 12 janvier 2000 . La
Cour cantonale avait retenu un acte illicite au sens de l'art. 41 CO, ce que
l'un des défendeurs avait admis. Le Tribunal fédéral n'étant toutefois lié ni

35 ATF 126/2000 III 382 c. 4b.aa, SJ 20011113; ATF 126/2000 III 69 c. 2a. SCHMlD, op.
cil. n. Il, N 14 ad art. 423 CO; le même, op. cit. n. 6, N 744 ss; Marc-Etienne PACHE,
La responsabilité civile de l'initié, thèse de Lausanne, Tolochenaz 1994, 186 ss;
WEBER, op. cil. n. 13, 344.
36 Voir en particulier, HOFSTETTER, TDP, op. cit. n. 8, 262 ss; Patrizia HOLENSTEJN,
Wertersatz oder Gewinnherausgabe ? Vnter den Gesichtspunkten der ungerechtfcr-
tigten Bereicherung und der unechten Geschaftsfiihrung ohne Auftrag, Zurich 1983,
161 ss. La même conception avait été retenue dans l'ATF 39/1913 II 702, JdT 1915 1
39. Cf. l'analyse de SCHMID, op. cit. n. 10, N 748 ss, et sa prise de position, N 751 S5.
31 ATF 126/2000 III 69 c. 2b. Cf. SCHMID, Rechtsentwicklung 2001, op. cit. n. 6, 429 5.;
CHAPPUIS, RSDA, op. cit. n. 13, 202.

38 Pierre ENGEL, Contrats de droit suisse, Berne 2000, 569, 574; NIETLlSPACH, op. cit.
n. 10, 105; Walter R. SCHLUEP, Über Eingriffskondiktionen, in Mélanges Piotet, Berne
1990, 173 ss. Cf. l'analyse de SCHMID, op. cil. n. 10, N 745 s., et sa prise de position, N
751 SS, 760.
19 ATF du 12 janvier 2000, SJ 2000 1 421 (cf. annexe 4).

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Christine Chappllis

par les motifs invoqués par les parties (art. 63 al. 1 OJ), ni par ceux de la
décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ), il a considéré que les relations entre
les parties relevaient de la gestion d'affaires. A juste titre, l'illicéité n'a-t-
elle pas été mentionnée comme élément de la définition de celle-ci. L'im-
mixtion dans les affaires d'autrui peut être constitutive d'un acte illicite,
mais ne l'est pas nécessairement. Les conditions de l'art. 423 al. 1 CO ne
doivent pas être confondues avec celles posées à l'art. 41 al. 1 CO.
Tant la commission d'un acte illicite (1.) que la violation d'un contrat (2.)
peuvent être considérées comme des actes par lesquels une partie empiète
sur la sphère juridique d'autrui40 , donc des situations dans lesquelles la
remise du gain peut être imposée au lésant. La question est de savoir s'il
faut aussi envisager d'autres hypothèses (3.).

1. Commission d'un aCle illicite


Un acte illicite commis au détriment d'autrui constitue un cas d'immixtion
dans la sphère juridique de cette personne. Pour que cet acte soit appre-
hendé par l'art. 423 al. 1 CO, il faut encore qu'il ait donné lieu à la réalisa-
tion d'un gain. .
On connaît la distinction, aussi contestable que commode, entre la viola-
tion d'un droit subjectif absolu et celle d'une règle de comportement ten-
dant à protéger les intérêts atteints.
Font partie de la première catégorie, intéressante du point de vue de la
gestion d'affaires, tous les droits absolus dont l'exploitation peut avoir une
valeur économique, leur violation étant susceptible non seulement de
causer un dommage à autrui, mais aussi de rapporter un avantage à son
auteur. On mentionnera par exemple: l'atteinte aux droits de la personna-
lité, qui souvent n'est pas à l'origine d'un dommage, spécialement si
l'atteinte touche la vie privée et non professionnelle de la victime4 ';
l'atteinte au droit de propriété, notamment en cas de vente de la chose

4Q Par ex. , SCHMID, Rechtsentwiçklung 2001, op. cit. n. 6, 425 s.; HOFSTEITER, SP 2000,
op. cir. n 8, 247; WEBER, op. cil. n. 12, N 6 ad art. 423 CO.
41 SCHMID, op. cil. n. Il, N 43 ss ad art. 423 CO. A noter toutefois que, selon Ivan
CHERPILLOD, Information et protection des intérêts personnels: les publications des
médias, in ROS 118/1999 II 87 55,167 ss, l'action en délivrance du gain se heurte à des
difficultés pratiques quant à la détennination du gain réalisé au moyen des publications
de médias et devrait, pour cette raison, demeurer d'application exceptionnelle.

60
La remise du gain: les temps sont mûrs

d'autrui"; la violation d'un droit de propriété intellectuelle ou industrielle


(brevet, marque, dessin ou modèle, droit d'auteur, droit à la raison sociale)
que l'auteur utilise à son profit sans en avoir acquis le droit sur la base
d'un contrat de licence ou autre43 .
La violation d'une norme de comportement peut également, selon les cir-
constances, donner lieu à la réalisation d'un gain par celui qui agit. De
telles normes peuvent être déduites de l'ensemble de l'ordre juridique
(droit écrit ou non écrit, privé ou public, fédéral ou cantonal)44. Ainsi par
exemple, le délit d'initié, ou plus exactement "l'exploitation de la connais-
sance de faits confidentiels", est réprimé par l'art. 161 CPS depuis le 1"
juillet 1988. Cette disposition constitue une base importante pour
l'établissement de normes de comportement destinées à protéger les inve-
stisseurs45 . Un autre exemple peut être construit à partir de l'arrêt Autobus
Lausannois contre Société des Tramways Lausannois46• La Société des
Tramways Lausannois était au bénéfice d'une concession pour le transport
de voyageurs à Lausanne et environs. Pendant la durée du Comptoir suisse
de 1946, les Autobus Lausannois assurèrent un service empruntant l'un
des parcours faisant l'objet de la concession de la Société des Tramways.
Bien que la Société des Tramways ne rut pas au bénéfice d'un droit sub-
jectif absolu, le Tribunal fédéral admit que la violation de la concession
fondée sur la loi fédérale sur le service des postes constituait un acte illi-
cite, parce que la concession était également destinée à protéger le bénéfi-
ciaire contre la concurrence. La difficulté de déterminer le dommage ap-
paraît dans les termes utilisés par l'arrêt qui mentionne un "dommage qui
n'est pas inférieur à 10'000 fr.,,47. Il s'agit d'un cas dans lequel il aurait été
indiqué de tenir compte du bénéfice réalisé par les Autobus Lausannois au
moyen de la violation de la concession du fait du transport concurrent non
autorisé pendant la durée du Comptoir suisse, plutôt que du dommage subi
par la société bénéficiaire de la concession.

<12 SCHMlD, op. cit. n. Il , N 38 55 ad art. 423 CO.


<13 SCHMID, op. cil. n. Il , N 4755 ad art. 423 CO.
44 Roland BREHM, Berner Kommentar zum Obligalionenrecht, AlIgemeine Be5timmun-
gen (art. 41·6 t CO), 2' éd., Berne 1998, N 33 ad art. 41 CO.
4S PACHE, op. cil. n. 35, 84 5S.

" ATF 75/1949 11204.


47 A TF 75/1949 Il 204 c. 5, 216.

61
Christine Chappuis

2. Violation d'une obligation


La violation d'un contrat ou, de manière plus générale, d'une obligation
envers aurrui constitue également un acte d'immixtion dans la sphère juri-
dique de cette personne. L'application de l'art. 423 CO est dès lors justi-
fiée, que cette violation représeRte simultanément un acte illicite'· ou
49
non .

La loi elle-même prévoit que le chef de la maison peut, en cas de violation


de la prohibition de concurrence dont le fondé de procuration ou le man-
dataire commercial sont tenus envers lui, "prendre à son compte les opé-
rations ainsi faites" (art. 464 al. 2 CO); cette prétention vise, quant à son
contenu, la délivrance du gain résultant des opérations interdites'o. Une
seconde prétention légale en remise du gain est prévue à l'art. 540 al. 2
CO. Selon cette disposition, lorsqu'un associé agit pour le compte de la
société simple sans posséder le droit d'administrer, ou lorsqu'un associé
gérant outrepasse ses pouvoirs, il y a lieu d'appliquer les règles de la ges-
tion d'affaires. Ce renvoi s'étend à l'art. 423 CO, donc à la remise du gain.
La mêlne règle vaut pour les associés dtune société en nom collectif ou t:n
commandite par le renvoi des art. 557 al. 2 et 598 al. 2 CO.
La jurisprudence, quant à elle, fournit aussi différents exemples de remise
du gain suite à la violation d'un contrat. Il en va ainsi du commissionnaire,
chargé de vendre des titres, qui, sans en avoir le droit, les acquiert, puis les
vend à un tiers (art. 444 aCO); la vente au tiers constitue à la fois une
violation contractuelle et un acte illicite; le commettant ne subit aucun
dommage, mais se voit accorder la différence entre le prix de vente et le
prix pour lequel le commissionnaire s'est porté acquéreur à titre de gain'I.
Dans une autre affaire, un employé chargé de l'exploitation d'un dépôt de
bière utilise les chevaux et voitures appartenant à son employeur afin
d'exécuter des transports pour des tiers à son propre profit". Par ailleurs,
la sous-location non autorisée constitue une violation du contrat de bail

48 SCHMID, op. cit. D. Il , N 69 ss ad art. 423 CO.


49 SCHMID, op. cit. n. Il, N 73 ss ad art. 423 CO.
50 Georg GAUTSCHl, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Besondere Auftrags-
und GeschaftsfUhrungsverhaltnisse sowie Hinterlegung, (art. 425-491 CO), 2 e éd.,
Berne 1962, N 7 ad art. 423 CO.
51 ATF 26/1900 1132 c. 5, JdT 19001242 (cf. annexe 1).
51 ATF 34/1908 II 694 (cf. annexe 2).

62
La remise du gain: les temps sont mûrs

dont:le profit doit être restitué au bailleur 53 • Ces deux dernières affaires
représentent des cas de violation pure du contrat (reine Vertragsverlet-
zung)54. La jurisprudence admet encore que "celui qui utilise dans son
propre intérêt une prestation d'autrui qui ne lui était pas destinée ou qui ne
lui a pas été fournie dans ce but-là" est soumis aux règles de l'art. 423
CO". Un tel comportement est également contraire à l'art. 5 let. a LCD
dont les sanctions, prévues à l'art. 9 al. 3 LCD, comprennent la remise du
gam.
D'autres violations d'une obligation sont susceptibles de conduire à un
gain: la violation d'un secret56 (par exemple de fabrication), d'une clause
d'exclusivité (contenue dans un contrat de distribution exclusive), d'une
clause de prohibition de concurrence57 . De manière générale, rien ne s'op-
pose à ce que la violation pure d'un contrat (reine Vertragsverletzung) soit
soumise à l'art. 423 CO", car le fait de violer un devoir dont on est tenu
envers autrui constitue une manière de d'empiéter sur la sphère juridique
de cette personne.

53 ATF 126/2000 1lI 69, renversant l'ATF 39/1913 Il 702, JdT 1915 1 39 (cf. annexe 3).
SCHMTD, Rechtsentwicklung 2001, op. cil. n. 6, 429 S.; le même, op. cit. n. 11, N 78 s.
ad art. 423 CO.
54 On peut admettre, pour les deux situations, que le propriétaire n'est pas restreint dans
son pouvoir juridique, ni dans son pouvoir de fait sur les chevaux et voitures, comme
sur l'objet du baiL Il n'y a par conséquent pas de trouble de la propriété (sur cette
notion, cf. Paul-Henri STEINAUER, Les droits réels, 1. 1er, 3e éd., Berne 1997, N 1033
s.), lequel pourrait constituer un acte illicite.
" ATF 119/1993 II 40 c. 2b,43.
56 L'art. 2.16 des Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international,
Rome 1994, prévoit la délivrance du gain réalisé dans un cas précis, celui de la
violation d'un devoir de confidentialité: "Qu'il y ait ou non conclusion du contrat, la
partie qui, au cours des négociations, reçoit une information donnée à titre confidentiel
par l'autre partie, est tenue de ne pas la divulguer ni l'utiliser de façon indue à des fins
personnelles. Le manquement à ce devoir est susceptible de donner lieu à une
indemnité comprenant, le cas échéant, le bénéfice qu'en aura retiré l'autre partie". En
revanche, panni les remèdes généraux en cas de contravention au contrat, aucune
disposition ne prévoit une telle conséquence (cf. les art. 7 A.l ss Principes
UNIDROlT).
57 Cf. SCHMID, op. CÎt. n. Il, N 81 s. ad art. 423 CO, qui réserve l'application de l'art.
340b al. 1 et 2 CO lorsque la prohibition de concurrence est fondée sur un contrat de
travail.
58 SCHMID, Rechtsentwicklung 2001, op. cit. op.cit. n. 6, 431; le même, op. cit. n. Il,
N 77 ad art. 423 CO.

63
Christi"e Chappuis

3. Autres hypothèses?
La définition large de l'immixtion dans les affaires d'autrui n'est pas
nécessairement limitée aux actes accomplis en violation d'un contrat ou
d'une norme de comportement imposée par l'ordre juridique. Sans doute
est-il possible de porter atteinte à la sphère juridique d'autrui autrement
que par un acte illicite ou la violation d'un contrat. Mais si l'on veut éviter
une trop grande ouverture dans la définition, il paraît raisonnable de limi-
ter la restitution du gain aux hypothèses de l'acte illicite (art. 41 CO) et de
la violation du contrat, voire d'une obligation (art. 97 CO), en y ajoutant
les comportements qui portent atteinte à une position juridiquement
protégée par des lois spéciales, comme la LCD ou la LCart59 • On peut par
conséquent laisser à l'appréciation du législateur le soin de déterminer les
hypothèses, le cas échéant non couvertes par l'illicéité ou la violation
d'une obligation, qui appellent la remise du gain.

B. Conditions de la remise du gain

Les conditions de la remise du gain par l'art. 423 al. 1 CO sont, mutatis
mutandis, semblables à celles exigées par les art. 41 et 97 CO. La remise
du gain est ainsi soumise à l'existence d'une hypothèse visée (1.), dont
résulte (3.) un gain (2.), réalisé par une personne agissant de mauvaise foi
(4.).

J. Une hypothèse visée


Les interventions du législateur et de la jurisprudence, qui s'appuient sur
les réflexions de la doctrine, convergent vers la reconnaissance toute
générale d'une action en délivrance du gain complémentaire à l'obligation
de réparer le dommage incombant à l'auteur d'un acte illicite ou de la vio-
lation d'une obligation 60 , ou d'un comportement prohibé par une loi

59 Pour une énumération complète des lois Spéciales concernées, cf. supra, n. 5, Voir
SCHMID, op. cil. n. Il, N 58 55 ad art. 423 CO; sur la remise du gain en cas de
restriction illicite a la concurrence, cf. Hubert ST(JCKLI, Ansprüche aus
Wettbewerbsbehinderung, Ein Beitrag zum KarceHzivilrecht, Fribourg 1999,
N 1131 55.

60 SCHMID, Rechtsentwicklung 2001, op. cu. op. cit. n. 6, 433; WEBER, op. cit. n. 13,360
S., 362; CHAPPUIS, Restitution, op. cit. n. 10, 142 s.

64
La remise du gain: les temps .'iont mûrs

spéciale. Cela signifie que les états de fait dans lesquels la remise du gain
peut être envisagée sont au nombre de trois. Il s'agit de la commission
d'un acte illicite, de la violation d'une obligation ou d'autre comportement
prohibé par une loi spéciale (supra A.).

2. Un gain
Le gain se mesure à l'accroissement du patrimoine de l' auteur de l'acte
réprouvé, à l'inverse du dommage qui correspond à la diminution du pa-
trimoine du lésé. Il peut se réaliser sous forme d'un gain éprouvé ou d'une
perte non réalisée, en particulier par l'économie d'une dépense qui aurait
normalement dû être faite'l.
Alors que l'art. 423 al. 1 CO utilise le terme de "profits", les renvois des
lois spéciales mentionnent celui de "gain". On peut voir là une indication
du fait que le législateur a suivi les auteurs définissant les profits au sens
de l'art. 423 al. 1 CO comme le gain net réalisé par l'immixtion dans les
affaires d'autrui, soit le profit brut plus les intérêts moins les frais 6'.
Si cette définition peut être approuvée quant à son résultat, elle n'est
pourtant pas entièrement correcte, car elle ne tient pas compte de l'art. 423
al. 2 CO". C'est en effet au gérant qu'il appartient de faire valoir une con-
tre-prétention en remboursement de ses impenses sur la base de cette dis-
position (comp. art. 402 al. 1 CO)", laquelle peut être compensée avec la
prétention du maître en délivrance des profits (art. 120 ss CO). En ce qui
concerne la répartition du fardeau de .Ia r,reuve, il appartient au maître
d'établir les profits réalisés par le gérant " à ce dernier de prouver ses
impenses. En revanche, une prétention en remise du gain net laisse l'en-

61 SCHMID, op. cie. n. 6, N 103 ss ad art. 423 CO. Pour une analyse concrète des gains
pouvant résulter d'une violation de la LCart, cf. STOCKLI, op. cil. n. 59, N 116255.
62 SCHMlD, Rechtsentwicklung 2001, op. cit. op. cit. n. 6, 427; Bak-WEBER, op. cil. n. 12,
N t4adart. 423 CO; STOCKLI,Op. cil. n. 59, NI t81.
63 Ce que semble reconnaître STOCKLl, op. cil. n. 59, N 1150, qui retient pourtant ailleurs
la définition dominante "Bruttogewinn plus Zinsen minus Aufivendungen" (N ) 181).
Même confusion chez SC ~IMIO, op. cil. n. 6 , N 102, 114, 137 ad art. 423 CO.
64 CHAPPUIS, Restitution, op. cit. n. 10, 50 S.
65 La prétention (accessoire) en reddition de comptes et en renseignements admise par la
doctrine en faveur du maître (cf. HOFSTETTER, SP 2000, op. cil. n 8, 275 n. 32;
SCHMID, op_ cit. n. 6, N 123 ss ad art. 423 CO), dans te cadre de l'art. 423 CO, est de
nature à faciliter la tâche du maître.

65
Christine Chappuis

semble de la charge probatoire au maître. L'application par analogie de


7
l'art. 42 al. 2 CO", largement admise par la doctriné , pennet de minimi-
ser l'enjeu du débat.
Le Tribunal fédéral suit la tendance majoritaire dans l'affaire de la sous-
location68 . Il retient que les profits correspondent au produit de la sous-
location, soit les sous-loyers encaissés pendant la période considérée et
alloue ce montant au bailleur "sous déduction des 42 mensualités" que le
69
locataire a versées pendant la même période au bailleur • Le gain net
équivaut donc au bénéfice de la sous-location, que le bailleur n'aurait pas
réussi à obtenir sur la base d'une prétention en dommages-intérêts délictu-
elle ou contractuelle. En effet, ce montant ne représente pas un dommage
du bailleur, mais uniquement un accroissement du patrimoine du locataire.
Une telle manière de détenniner le gain net se rapproche davantage du
calcul du dommage que de la liquidation des prétentions réciproques du
mandant et du mandataire. En effet, le principe de la compensatio [ucri
cum damno pennet de tenir compte, lors du calcul du dommage, des
avantages dont bénéficie le lésé, qui sont portés cn déduction de son
dommage (art. 42 CO)70. En revanche, dans le cadre du contrat de mandat,
qui devrait constituer le modèle de référence de l'art. 423 CO, on ne voit
pas que le mandant fasse valoir une prétention en restitution fondée sur
l'art. 400 al. 1 CO (actio mandati directa) directement diminuée des im-
penses consenties par le mandataire (art. 402 al. 1 CO, actio mandati
contraria). Il s'agit de deux prétentions distinctes que chaque partie peut
faire valoir au moyen d'une action en justice, respectivement d'une de-
mande reconventionnelle, la charge de la preuve suivant la titularité de la
créance. Le raccourci du raisonnement, consistant à porter directement les
impenses en déduction du gain dont le maître peut demander la délivran-
ce, montre que cette prétention a, en réalité, perdu ses attaches avec la
gestion d'affaires sans mandat, se transfonnant en une prétention de nature
générale, complémentaire à la réparation du dommage.

66 Comp. art. 56d de l'Avant-Projet.


6J SrOcKLI, op. cit. n. 59, N 1151; SCHMlD. op. cit. n. 6, N 127 ad art. 423 CO; Bak-
WEBER, op. cil. ll. 12, N 15 ad art. 423 CO; CHAPPUIS, Restitution, op. cil. ll. 10,51.
68 ATF 12612000 III 69 e. 2e et 2e.
69 ATF 126/2000 III 69 e. 2e, 73.
70 BREHM, op. cil. ll. 44, N 27 ss ad art. 42 CO.

66
La remise du gain: les temps sont mûrs

3. Résultant d'une hypothèse visée


Seul le gain en rapport de causalité·avec l'acte réprouvé (acte illicite, vio-
lation d'une obligation ou acte interdit par une loi spéciale) est soumis à
délivrance, exigence qui permet de poser des limites àlaremise du gain 7 1.
On peut renvoyer, sur ce point, à l'examen correspondant en matière de
responsabilité civile et, le cas échéant, à la notion de causalité "juridi-
que" figurant dans l'Avant-Projet (art. 47 et 56d AP), plus souple que
l'actuelle causalité naturelle et adéquate qui aboutit en principe à un juge-
ment blanc ou noir (le rapport de causalité existe ou n'existe pas).

4. Faute ou mauvaise foi du gérant


L'art. 423 al. 1 CO ne pose a priori aucune exigence subjective, ce qui ne
signifie cependant pas nécessairement que le gérant de bonne foi puisse se
voir obligé de délivrer les profits de la gestion. Le sort de cette question a
subi une évolution jurisprudentielle assez chaotique. Traité initialement
comme un poste du dommage, le gain n'était sujet à délivrance qu'en cas
de faute, conformément à l'art. 41 CO. Rattachée ensuite à l'art. 423 CO,
la remise du gain .est libérée de' l'exigence de la f aute72. Puis, après des
années de controverses doctrinales73 , l'arrêt relatif à la sous-location men-
tionne qu"'I1 est généralement admis que l'art. 423 al. 1 CO s'applique à la
gestion d'affaires imparfaite de mauvaise foi,,74. La constatation est heu-
reuse, même si elle est un peu rapide. Elle est d ' autant plus intéressante
qu'il s'agissait de l' une des questions dont le législateur, en 1982, avait

11 SrOcKLI. op. di. n. 59, N 1152; SCHMID, op. cil. n. 6. N 128 ad art. 423 CO.
n ATF97 Il 169c.3a, 178.
73 Ne posent pas l'exigence de la mauvaise foi du gérant, notamment: STÔCKLI, op. cil.
n. 59, N 1153, 1159; ENGEL, op. cil. n. 38, 574; Roland v. BÜREN / David LUCAS ,
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. J/2 , l e éd., Bâle et
Francfort-sur-le-Main 1998, 120; WIDMER, op. cil. n. 10, 84 ss, 91; D ESSEMONTET.
Mélanges 1980, op. cil. n. 9, 191 ss, 200 $S, 202.
Exigent la mauvaise foi, en particulier: HOFSTETTER, SP 2000, op. cit. n. 8, 271 ss;
Ingeborg SCH\VENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd.,
Berne 2000, N 59.17; TERCIER, op. cil. n. 12, N 4525 ; BaK-WEBER, op. cit. n. 12, N 8
ad art . 423 CO; ScHMID, op. cil. n. 6, N 21 ss, 31 ad art . 423 CO; NIETLISPACH, op.
cit. n. 10, 119 S5, 123; LISCHER, op. cil. n. 10,45 SS, 51 ; CHAPPUIS. op. cil. n. 10, 18 ss,
28 (exigence de la conscience que l'affaire est celle d'autrui).
74 ATF t26/2000 III 69 c. 2a, p. 72. Cf. également, ATF du 12 janvier 2000, SI 2000 1
421 c . 6aa et 6bb (cf. annexe 4); ATF 126/2000 III 382 c . 4b.aa, SI 2001 1 113.

67
Christine Chappuis

admis qu'elle n'était pas mûre pour être tranchée autrement que par un
renvoi aux règles sur la gestion d'affaires".
Malgré certaines oppositions, la tendance actuelle majoritaire semble fa-
vorable à une exigence subjective'6. Un tel élément subjectif résulte
nécessairement de l'insertion de la gestion imparfaite dans les règles de la
gestion d'affaires sans mandat, comme cela a été démontré ailleurs". Il se
justifie d'autant plus dans l'optique d'une remise du gain conçue comme
un complément à la réparation du dommage fondée sur un acte illicite (art.
41 al. 1 CO) ou sur la violation d'une obligation (art. 97 al. 1 CO), étant
donné que ces deux dispositions posent l'exigence de la faute.
Par ailleurs, si la remise du gain est subordonnée à la mauvaise foi du
gérant, il devient possible d'éviter l'application par analogie de l'art. 64
CO, que sont contraints de prévoir les auteurs soutenant une conception
purement objective de la gestion imparfaite 78 •
Les quatre conditions, exposées ci-dessus, auxquelles est subordonnée la
remise du gain sont parallèles aux conditions des art. 41 et 97 CO. Elles
manifestent le caractère complémentaire de la remise du gain par rapport
aux prétentions réparatrices.

C. La remise du gain et la révision du droit de la responsabilité


civile

Si l'on admet que la remise du gain doit être réglée dans la partie générale
du Code des obligations, vu son caractère de complément aux prétentions
réparatrices, reste à déterminer quelle devrait être la place des nouvelles
dispositions. Intégrer celles-ci à l'intérieur du Chapitre II relatif aux obli-
gations résultant d'actes illicites (faits dommageables selon l'Avant-
Projet) ne serait pas une bonne méthode, étant donné le risque d'entretenir
la confusion - appartenant au passé" - entre réparation d'un dommage et
remise du gain. Une solution envisageable serait de prévoir un nouveau
Chapitre IIbis qui s'appliquerait aussi bien aux chefs de responsabilité

Jj FF 1982 II 661 S5, 687 n. 71.


76 Cf. les références citées supra, n. 73.
77 CHAPPUIS, op. cit. n. ID, 18 ss, 28.
78 Par exemple, STOCKLI, op. cit. n. 59, N 1183.
79 Cf. supra, n. 15.

68
La remise du gain: les temps SOllt mûrs

extracontractuelle (art. 41 ss CO) qu'à la responsabilité pour violation


d'une obligation (art. 97 ss CO).
Quant à leur contenu, les nouvelles dispositions devraient énoncer toutes
les conditions de la remise du gain, conformément à ce qui a été exposé
ci-dessus80 , en prévoyant un renvoi aux art. 41 ss CO pour ce qui est no-
tamment de la preuve du dommage (art. 52 et 56d AP), du lien de causa-
lité (art. 47 et 56d AP), de la solidarité (art. 53b et 53c AP), etc. Elles
devraient également régler les rapports entre la remise du gain et les pré-
tentions réparatrices, de même que la prescription'l
Une précision s'impose en ce qui conceme le champ d'application du nou-
veau chapitre. Dans la mesure où le fondement de la remise du gain
s'émancipe de l'art. 423 CO, la définition actuellement donnée de la gestion
d'affaires imparfaite" peut être abandonnée. La rétlexion est parvenue
à un point où il paraît acquis que la remise du gain est une conséquence
complémentaire à la réparation du dommage, en cas d'acte illicite ou de
violation d'une obligation. Il n'est par conséquent pas nécessaire de définir
de manière autonome la condition première de la remise du gain. Il suffit
de réunir, dans un seul état de fait, les hypothèses mentionnées plus haut83 ,
soit celles de la commission d'un acte illicite (art. 41 ss CO), de la viola-
tion d'une obligation (art. 97 ss CO) et de l'atteinte à une position spécia-
lement protégée (par exemple, LCart ou LCD). La formulation suivante
pourrait ainsi être proposée: celui qui commet un acte illicite, viole une
obligation ou porte atteinte à une position spécialement protégée est tenu
à la remise du gain qui en résulte, pour autant que sa responsabilité soit
par ailleurs engagée".
Le nouveau chapitre pourrait s'intituler: "Obligations résultant d'un gain
réalisé sans droit" et viendrait s'intercaler entre le Chapitre Il "Des otiliga-

80 Cf. supra, II.A. et B.


" Cf. infra, Ill.
82 Cf. supra, II.A e l n. 35.
8J Cf supra, II.A.
84 Cette formulatÎon rend manifeste l'émancipation de la remise du gai n que je défends ici
(camp. avec la proposition plus traditionnelle in RSDA, op. cil. n. 13, 204: "Celui qui
réalise un gain résultant de la gestion d'une affai re dont il sait ou doit savoir qu'elle est
celle d'autrui est tenu à restitution")

69
Christine Chappuis

tions résultant d'actes illicites,,85 et le Chapitre III "Des obligations résul-


tant d'un enrichissement illégitime" du Titre Premier, "De la formation des
obligations" .

III. Questions diverses


J'examinerai pour terminer deux des problèmes liés à la remise du gain,
qui subsistent: le rapport entre les prétentions (A.) et la prescription de
l'action en remise du gain (B.).

A. Rapports avec la réparation du dommage et l'enrichissement


illégitime

En vue d'ordonner les prétentions entre elles, il convient de rappeler le but


poursuivi par chacune d'elles. La responsabilité extracontractuelle (art. 41
ss CO) et la responsabilité pour violation d'une obligation (art. 97 ss CO)
tendent à réparer le dommage subi par le lésé, que le responsable ait
commis une faute ou qu'il réponde de manière objective. L'action en enri-
chissement illégitime (art. 62 ss CO) vise à corriger un déplacement de
patrimoine intervenu sans cause; l'état de fait est ici purement objectif. Il
se justifie de combler l'appauvrissement d'une partie en raison, et dans la
mesure, de l'enrichissement de l'autre 86 • Quant à la remise du gain, actu-
ellement fondée sur l'art. 423 CO, elle permet d'éviter qu'il ne soit rentable
de commettre un acte illicite, de violer une obligation ou de porter atteinte
à une position spécialement protégée, en contraignant l'usurpateur à la
remise du gain ainsi réalisé 87 .
Il convient de mentionner, sans s'y arrêter, la tendance doctrinale qui
cherche à soumettre la restitution du gain aux art. 62 ss CO, en s'appuyant
sur la notion de EingrijJskondiktionenen88 inspirée du droit allemand.
Cette conception suppose une nouvelle interprétation de l'art. 62 al. 1 CO

85 Dans PAvant-Projet, le Chapitre Il s'intitule Des obligations résultant de faits


dommageables.
86 CHAPPUIS, op. cil. n. 10, 114 S., 116 s.
87 Cf. supra, n. 28, 29.
88 Par exemple, SCHLUEP, op. cit. n. 38,180 SS, 187 ss; Peter C. SCHAUFELBERGER, Berei-
cherung durch unerlaubte Handlung, Zurich 1981, 158 S., 159 SS.

70
La remise du gaill: les temps SOllt mûrs

sur deux points. D'une part, la condition de l'appauvrissement devrait être


abandonnée; d'autre part, il faudrait admettre qu'un enrichissement est
obtenu "aux dépens d'autrui" s'il résulte de la Beeintriichtigung einer
fremden Rechtssphiire89 Le législateur suisse a cependant pris position
clairement - et à juste titre - contre cette solution en choisissant de ren-
voyer aux règles sur la gestion d'affaires sans mandat pour ce qui concer-
ne la remise du gain90 , et non à celles relatives à l'enrichissement. Par
ailleurs, le maintien de l'appauvrissement, comme condition de l'emi-
chissement illégitime, constitue un élément clé dans l'équilibre des pré-
tentions prévues par le Code des obligations· '.
Théoriquement, les rapports cntre la remise du gain et les prétentions en
réparation du dommage ou en enrichissement illégitime peuvent être
aménagés de trois manières. La première méthode est celle de la subsidia-
rité d' un moyen par rapport à un autre, qui aurait pour conséquence que la
remi se du gain ne pourrait pas être admise tant qu'une autre action serait
ouverte. La seconde consiste à admettre le concours alternatif entre les
différents moyens, la victime pouvant à son choix demander soit la répa-
ration du dommage, soit la remise du gain. Pour terminer, on peut imagi-
ner que la victime puisse, jusqu'à un certain point, cumuler la réparation
du dommage avec la remise du gain.
Le principe de la subsidiarité peut être d'emblée exclu. Il faudrait en effet
un motif particulier pour refuser de donner droit à une prétention dont
toutes les conditions sont réalisées·'. En outre, il paraît évident·' que le
cumul des prétentions doive également être exclu, au moti f qu'il fa ut évi-

89 SCHAUFELBERGER, op. cil. n. 88, 68 55, 120 S., 122 5S.


90 Cf. supra, n. 5.
91 Cf. sur J'ensemble de cene question, Gilles PETlTPlERRE, Absence de cause et
enrichissement illégitime: pour un retour aux sources, in Mélanges en l'honneur de
Jacques-Michel Grossen, Bâle et Francfort-s ur-le-M ain 1992, 315 ss; cf. également,
\VEBER, op. dt. n. 13,350 5S; C HAPPUIS, op. cit. n. 10, 104 SS, 113 55.
Le résultat que le droit suisse obtient par le biais de la gestion d'affaires imparfaite et le
droit allemand par J'enrichissement illégitime, pourrait se fonder en droit anglo-
américain sur l a figure du constructive trust: Samuel J. STOLJAR, in von CAEMMERER 1
SCHLECHTRIEM, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. X, Chap. 17,
Negotiorum Gestio, La Haye, etc. 1984, N 29 1 SS, 295.
91 Cf. les considérations comparables relatives à l'enrichIssement illégitime: C HAPPUIS,
op. cit. n. 10, 149 ss.
93 HOFSTETTER, SP 2000, op. cit. n. 8, 241 n. 3 1.

71
ChrisrifJe Chappuis

ter la double indemnisation de la victime. JI ne resterait, par élimination,


que la seconde solution, celle du concours alternatif.
JI faut toutefois se garder d'exclure trop rapidement le cumul des préten-
tions. Comme l'a relevé avec pertinence DESSEMONTET, "en appliquant
directement l'art. 423 CO pour ordonner la restitution du bénéfice réalisé
par le défendeur, le TF s'engage sur la voie du concours intégral entre les
actions en indemnité et en restitution, fondées chacune sur des conditions
particulières,,94. Le principe de la double indemnisation s'opposerait à ce
que la victime dispose de deux prétentions dont l'objet et la finalité sont
les mêmes. En revanche, "si les actions règlent des situations de fait diffé-
rentes, elles doivent être admises toutes deux dans la mesure où elles ne
sont point contradictoires"·'.
Un exemple simple permet d'illustrer la problématique: supposons une
sous-location non autorisée de l'objet du bail96 . Le locataire percevant un
sous-loyer supérieur au loyer, il réalise un gain soumis à restitution. Si,
par ailleurs, les locaux sont endommagés, le propriétaire subit un dom-
mage. Il n'y a aucune rai.on de dispenser le locataire de la réparation du
dommage parce qu'il a remis le gain au bailleur, ni l'inverse. Il s'agit de
deux prétentions distinctes, fondées sur des états de faits différents, situa-
tion dans laquelle la réalisation du gain est sans influence aucune sur la
survenance du dommage. Ce n'est que si le gain de l'usurpateur a échappé
à la victime et se présente comme un gain manqué de celle-ci, soit un
élément de son dommage, que le cumul entre le remise du gain et la répa-
ration du dommage doit être refusé.
En conclusion, il s'agit de déterminer, de cas en cas, si l'objet des préten-
tions est le même pour retenir ou exclure le cumul"'-

94 DESSEMONTET, JdT 1979, op. cil. n. 9, 329; le même, Mélanges 1980, op. cil. n. 9,
202 ss, 205 SS.

95 DESSEMONTET. Mélanges 1980, op. cil. n. 9, 207. Dans le même sens, PACHE, op. cit.
n. 35 , 219; SCHMlD, op. cil. n. 6, N 174 ss ad art. 423 CO.
" Cf. ATF 126/2000 III 69.
97 Sur l'ensemble de la question, cf. CHAPPUIS, op. cit. n. 10, 16755.

72
La remise du gain: les temps sont mûrs

B. Prescription

Le Tribunal fédéral a tranché la question de la prescription de l'action en


remise du gain dans une décision récente98 Considérant que la gestion
imparfaite de mauvaise foi se rapprochait davantage d'un état de fait
délictuel que contractuel, il a retenu les règles de la prescription délictu-
elle, conformément à l'avis d'une partie de la doctrine".
En l'état, on pourrait considérer que, puisque le titre XIVe ne précise pas
la durée du délai de prescription, il convient en principe d'appliquer la
règle générale de l'art. 127 CO. En revanche, une nouvelle réglementation
pourrait s'inspirer des considérations du Tribunal fédéral sur la proximité
entre la gestion d'affaires imparfaite de mauvaise foi et la responsabilité
aquilienne, sous une réserve, toutefois.
Il est apparu que la remise du gain se justifie non seulement en cas de
commission d'un acte illicite, mais également dans l'hypothèse de la vio-
lation pure d'un contrat (reine Verlragsverlelzung) ou d'une obligation. 11
n'y aurait aucune raison de traiter de manière différente la prescription de
l'action contracruelle en dommages-intérêts et celle de l'action en remise
du gain, dans le cas de la sous-location, la prescription de l'action en remi-
se du sous-loyer net et celle de l'action en dommages-intérêts. La solution
qui s'harmonise avec le c<![<JÇtère complémentaire de la remise du gain
consiste donc à calquer la prescription de cette açtiOl!.~l!r.ce!l.ede l'iction -
déTIctUëïlëàüjXiüryioï~t[on;l'ül1e ·;;~ligîiii9;;'-:~ompl~tée.p<!f la œmise du
gaiiï. Ainsi, dansl')lypotMseoùla remise du gai!1 se greffe sur les art. 41
isCÜ;"l'action devrait se prescrire par un an conformément l'art. 60 CO;
dans celle où la remise du gain complète les art. 97 ss CO, elle devrait se
prescrire selon la règle générale de l'art. J 27 CO.

" ATF 126/2000 1I1382, SJ 20011113.


99 ATF 12612000 III 382 c. 4b.ee, SJ 2001 1 113, 117; les auteurs favorables à
l'applicatiori de ,'art. 60 CO sont mentionnés au c. 4b.dd (SJ 2001 l 113, 116) et ceux
favorables à l'application de la règle générale de l'art. 127 CO sont cités au c. 4b.cc (SJ
20011113, 115 s.),

73
Christine Chappuis

Conclusion

En l'état actuel du droit déjà, l'action en remise du gain permet de com-


pléter les prétentions réparatrices prévues aux art. 41 ss et 97 ss CO. Elle
mérite une attention particulière lorsque la victime ne subit aucun dom-
mage ou que le montant du gain réalisé par l'autre partie dépasse le dom-
mage. Avis aux plaideurs!
De lege ferenda, les temps sont mûrs pour que, tirant les conclusions de
l'évolution récente de la loi, de la doctrine et de la jurisprudence, le légis-
lateur se saisisse de la question pour la régler autrement que par le tru-
chement - qualifié un peu légèrement d'indésirable et d'inapproprié par un
ouvrage de droit comparé 1oo - de la gestion d'affaires imparfaite.
Deux idées devraient présider à cette nouvelle réglementation. Première-
ment, l'action en remise du gain doit permettre d'éviter qu'un bien mal
acquis ne profite. Le gain réalisé par un acte illicite, la violation d'une
obligation ou un comportement contraire à une situation juridiquement
protégée, ne saurait en effet rester acquis à l'auteur d'un tel acte. En se-
cond lieu, une intégration harmonieuse de cette action dans le système en
place peut être assurée dans la mesure où l'on conçoit la remise du gain
comme une conséquence supplémentaire, à côté de la réparation du dom-
mage, de la responsabilité aquilienne ou pour violation d'une obligation.

100 STOLJAR, op. cil. n. 91, N 295: "Despite their ingenuity there is little ta be learned,
comparatively spealdng, /rom the GERMAN and SWlSS decisons we have reviewed, nor
fram the doctrine ofimpure gestio in general. This doctrine shows that private law can
no longer do wi/hout a remedy of fiduciary accountability. However, il should now
also be clear that negotiorum gestio is as undesirable as if is an inappropriate vehicle
to fumish such a remedy ei/her against a tortferuor or against a contract-breaker or
against any other fiduciary making secret profits or un/air gains. ANGLo-AMERfCAN
law, with ils equilable accounting and the constructive trnst, provides far more suit-
able machinery precisely for situations of this sort".

74
La remise du gain: les temps sont mlÎrs

Bibliographie

Becker Hennann, "Berner" Kommentar zum Obligationenrecht (art. 184-


551 CO), Berne 1934.
Blum Rudolf 1 Pedrazzini Mario, Oas schweizerische Patentrecht, t. Ill,
2e éd ., Berne 1975, 558 ss et références citées.
Brehm Roland, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Allgemeine
Bestimmungen (art. 41-61 CO), 2e éd., Berne 1998.
Büren Roland v. 1 Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, vol. 112, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main
1998.
Chappuis Christine, Gestion d'affaires imparfaite (Geschiiftsanmassung):
du nouveau! RSOA 2000, 20lss (cité: RSOA).
Chappuis Christine, La restitution des profits illégitimes, Le rôle privilé-
gié de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse, Bâle et
Francfort-sur-le-Main 1991 (cité: Restitution).
Cherpillod Ivan, Information et protection des intérêts personnels : les
publications des médias, in ROS 118/ 1999 Il, 87 ss . .
Dessemontet François, L'enrichissement illégitime dans la propriété in-
tellectuelle, in Mélanges M. Kummer, Berne 1980, 191 ss (cité: Mé-
langes 1980).
Dessemontet François, Les dommages-intérêts dans la propriété intellec-
tuelle, JdT 1979 1322 ss (cité: JdT 1979).
Engel Pierre, Contrats de droit suisse, Berne 2000.
Gautschi Georg, "Berner" Kommentar zum Obligationenrecht, Besondere
Auftrags- und Geschiiftsfiihrungsverhiiltnisse sowie Hinterlegung (art.
425-491 CO), 2e éd., Berne 1962.
Hofstetter Joseph, Der Auftrag und die Geschiiftsfiihrung ohne Auftrag,
Schweizerisches Privatrecht V1I/2, Bâle, etc. 1979, 2e éd., Bâle 2000
(cité: SP 2000) .
Hofstetter Joseph, Le mandat et la gestion d'affaires sans mandat, Traité
de droit privé suisse, vol. VIIIIJ.l , Fribourg 1994 (cité: TOP).
Holenstein Patrizia, Wertersatz oder Gewinnherausgabe ? Unter den Ge-
sichtspunkten der ungerechtfertigten Bereicherung und der unechten
Geschiiftsfiihrung ohne Auftrag, Zurich 1983, 161 ss.
Lischer Urs, Die Geschiiftsfiihrung ohne Auftrag im schweizerischen
Recht, Bâle 1990.

75
Christine Chappuis

Moser Rudolf, Die Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinnes


(insbesondere unter dem Gesichtspunkt des eigennützigen Geschiift-
sftihrung ohne Auftrag), thèse, Zurich 1940.
Nietlispach Markus, Zur Gewinnberausgabe im schweizerischen Priva-
trecht, Zug1eich ein Beitrag zur Lehre von der ungerechtfertigten Be-
reichung, Berne 1994.
Oser Hugo,! Schonenberger Wilhelm, "Zürcher" Kommentar zum Obli-
gationenrecht (art. 419-592 CO), Zurich 1945.
Pache Marc-Etienne, La responsabilité civile de l'initié, thèse de Lau-
sanne, Tolochenaz 1994.
Petitpierre Gilles, Absence de cause et enrichissement illégitime : pour
un retour aux sources, in Mélanges en l'honneur de Jacques-Michel
Grossen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, 315ss.
Schaufelberger Peter C., Bereicherung durch unerlaubte Handlung, Zu-
rich 1981.
Schluep Walter R., Über Eingriffskondiktionen, in Mélanges Piotet,
Berne 1990, 173 ss.
Schmid Jôrg, Die Geschiiftsftihrnng ohne Auftrag, Art. 419-424 OR,
"ZÜTcher Kommentar", Zurich 1993.
Schmid Jôrg, Die Geschiiftsftihrung ohne Auftrage, in Gauch/Schmid
(éd.), Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zurn 21. Jahrhundert,
Symposium zum Schweizerischen Privatrecht, Zurich 2001, 421 ss.
(cité: Rechtsentwicklung).
Schmid Jôrg, Die Geschiiftsftihrung ohne Auftrag, Fribourg 1992.
Schwenzer Ingeborg, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 2e éd., Berne 2000.
Steinauer Paul-Henri, Les droits réels, t. 1, 3e éd., Berne 1997.
Stockii Hubert, AnspTÜche aus Wettbewerbsbehinderung, Ein Beitrag
zum Kartellzivilrecht, Fribourg 1999.
StoIjar Samuel J., in von Caemmerer / Schlechtriem, International Ency-
clopedia of Comparative Law, Vol. X, Chap. 17, Negotiorum Gestio,
La Haye, etc. 1984.
Suter Richard, Echte und unechte Geschiiftsftihrung ohne Auftrag, thèse,
Berne.
Tercier Pierre, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995.
Weher Rolf H., Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schadener-
satz-, Geschiiftsftihrungs- und Bereicherungsrecht, ROS 111/1992 1
333 ss.

76
La remise du gain: les temps sont mûrs

Weber RolfH., in HonselWogtlWiegand, Kommentar zum schweizeris-


chen Privatrecht, Obligationenrecht 1 (art. 1-529 CO), 2e éd., Bâle et
Francfort-sur-le-Main 1996 (cité: Bak-Weber).
Widmer Beat, Vermogensrechtliche AnspfÜche des Inhabers und des
Lizensnehmers bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten
(Neuere Aspekt im Lichte der Praxisiinderung in BOE 97 II 169), Bâle
et Francfort-sur-le-Main 1985.
Wolf Elias, Von der Haftung des Schuldners ilir den Schaden eines Dril-
ten, in ROS 46/1927, 283 ss.

77
l
Annexe 1

Annexe 1

TRIBUNAL FÉDÉRAL

COMMISSION. - Remise de titres en nantissement. - Ordre


du débiteur au créancier gagiste de vendre les titres avec
Hmitation du prix de vente. - Avis du créancier commis-
sionnaire qu'i! a vendu les titres. - Prétendu achat des ti-
tres par le commissionnaire pour son campt!!!: personnel. -
Vente subséquente par le commissionnaire, à un prix supé-
rienr, des titres soi-disant achetés par hli. -" Action du
commettant en restitution de la diHérence. - Conditions de
l'exercice du droit du commissionnaire de se porter person-
nellement acheteur ou vendeur. - Titres non cotés à la
bourse. - Admission de l'action.
[436,4«, CO.]

Le commissionnaire ne peut se porter personnellement


acheteur ou vendeur que s'il s'agit de marchandises ou de
titres cotés à la bourse ou dont le prix est fixé par un
prix-courant. L'art. " 4 CO. s'oppose à ce que le commis-
sionnaire use de ce droit pour acheter ou vendre person-
nellement d'autres marchandises ou titres, et un usage
contraire ne saurait prévaloir.
Il est cependant loisible aux parties de déroger à l'art.
"4 CO. par convention. Une telle convention ne saurait
résulter du fait qu'une limite minima a été fixée par le
commettant pour le prix de vente.

Probst el CO C. Siméon-Pu1·gan. - t9 janvier 1900.

La maison Jacques Sutter et Co à Liestal avait remis en gage


aux défendeurs actuels, Probst et Co, banquiers à Bâle, 110 ac-
tions de la Société Magazine zum Wilden Mann. Le 4 décem-
bre 1894, elle donna il Probst et Co l'ordre de vendre ces actions
« uu mieux, mais cependant pas au-dessous du pair, c'est-à-dire
« à 1000 fr., moins 100 fr_ qui ne sont pas versés, et d'en pOl'ter
« la contre-valeur à son Cl'édit. :t Il est à remarquer que ces
actions ne sont pas cotées à la Bourse. Le 6 décembre, Probst
et Co écrivaient à leurs clients: « Au.iourd'hui nous avons vendu,
« conformément à votl'e ordre du 4 courant, HO actions
« ltlagaz.ine zwn lVilden Mann, à 1005}1oo

79
Christine Chappuis

« fin décemure . , . fI'. 99550 »


" dont à déduire, pour commission, courwge
« et timbre. fI'. 159 80
c Reste au crédit des vendeurs. fr. 9!J3'JO 20
c valeur 2 janvier 1895. »
Le lendemain, la maison Jacques Sutter et Co répondit qu'elle
avait pris bonne note de cette lettre, puis, le 6 février, elle ratifia
l'extrait de compte établi pao' Proust et Co au 31 décembre 1894,
qui mentionnait le susdit crédit. Les relations en compte-courant
continuèrent entre les deux maisons jusqu'en décembre 1897.
Mais 13 maison Jacques Sutter et Co étant entrée en IiqnidaHon
à ce moment, l'un des associés, Jacques Sutter·, reprit l'actif de
l'ancienne Société. Or celui·ci apprit en mars 1898 que E. Probst,
associé indéfiniment responsable de Probst et. Cil, avait ,rendu
ces HO actions à une banque de Hàle, au prix de 1127 fI' . 50,
moins 100 fr., soit au total pour 1130'25 fr.; il réclama immédia-
tement, mais en vain, à Probst et Co, j'établissement d'un compte
et J'indication du prix de vente ex:.Ict. Puis, en août 1898, il ceda
sa prétention au demandeur actuel, Siméon-Pargan. En ITIai
1899, celui-ci ouvrit l'action actuelle, dans làquelle il conclut à
ce que les défendeurs soient condamnés à lui payer la somme
de 13777 f,·. 50 C., représentant la différence entre le p"ix auquel
ces actions ont été payées à Jacques Sutter et Co le 6.décembre
1894, et celui nuquel Probst et Co les ont vendues. JI ' récl"mnit
de plus la restitution de la somme de 150 fi'. 80, payée pour
commission, courtflge et timbre, et il demandait enfin les inté-
rêts au 5 % sur ces sommes dès le 6 décemure1894. Plus tard,
Siméon-Pnrgan a admis la déduction d'une somme de 4061 f'·.90,
valeur 31 ",.rs 1899, pour une réclamation de P"obst et C' qu'il
a reconnue justifiée.
Probst et Co ont conclu à libémtion des fins de la demande.
Le Tribunal civil de Hâle-Ville, dont le jugement a été confirmé
.p 3r la CoU!' de Bâle, a admis en principe les conclusions du de-
mandeur et n condarimé Proust et Co à payel' au total la somme
·de 11078 fr. 85, yaleur 31 mars 1899.
Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédél'al.
A1Têt
2. Le demandeur fonde sa prétention sur le fait qoe les défen·
<letll'8 n'on t pas exécuté l'ordre le 6 decembm 1894, ainsi qu'ils

80
Annexe 1

l'ont faussement indiqué, mais seulement le '19 mars 1895 et


'lue, pal' conséquent, en vertu de J'art 398 CO" ils doivent Jui
tenir compte de tout ce qu'ils ont l'ecu ensuite de l'exécution de
Jeur mandat. Les defendeul's, pat' contre, opposent à celte de-
mande trois exceptions: 1° lis onl executé la commission· le ij
décembre 1894 en se portant eux-mêmes .cheteul's des actions
qu'ils avaient mission de vendre; 2° le demandeur a ratiné dans
la suite leur manière de procéder et 3 0 pour le cas où ces deux
exceptions sel'aient écartées, les défendeurs faisaient valoir que
le demandeur ne pouvait St-' prê,'aloir du marchê du 19 mars
1895, mais qu'il devait se borner à revendiquer les actions ou à.
demander des domm:lges-intérêts.
3. SUl'la premièl'e exceptîon des défendeurs, consistant à dire
(Ju'ils se sont portés eux~mêmes acheteurs: Il 6:5t établi en fait,
et il n'est du reste pJus contesté qu'à J'époque où celle opération a
été faite, Jes titres litil!ieux n'étaient pas cotés à JaBourseetquc
leur prix n'était pas davantage fixé par un prix·courant. Les dé-
fendeUJ's prétendent cependant que J'art. 444 CO. n'in te l'dit pas
au commissionnaire de conserver lui même comme acheteur la.
chose qu'il devait venrll'e Jorsqu'i1 s'agit de titres non cotés à Ja
BOUl'Se ou dont le prix n'e..... t pas fixé par un prix-courant; et ils
invoquent à cet effet spécialement un usage qu'ils prétendent
existel' sur la pJace de Bâle, Jls ajoutent du reste que Jes parties
auraient convenu que le commissionnaire serait autorisé d'inter-
venir comme co·cont.'actant.
Cette manière de voir des défendeurs ne saurait cependant.
pas être admise, Il est vl'ai que les termes employés par l'art.
444 CO. n'interdisent pas expressément au commissionnaire
d'intervenir comme co·contn.lctant dans les marchés portantsur
des marchandises ou des titl'es non cotés à la Bourse ou dont le
prix n'est pas déterminé par un prix-courant; cet article dit
seulement que le commissionnaire peut intervenir comme par-
tie contractante lorsqu'il s'agit de marchandises ou de tit.res qui
l'emplissent ces conditions. Toutefois, par sa nature même, le
contrat de commission est en principe contraire à l'extension
du droit du courtier de se porter personnellement acheteur ou
vendelll' en dehors des cas où cela est expres!:tément autorisé.
CeJa résulte spécialement de l'art. 431 CO., il teneur duquel Je
dit contl'at est, d'u ne façon généra Je, régi par les dispositions
égales sur le mandat. Cette intervention du commissionnaire

81
,
,
Christine Chappuis

comme contractant constitue une exception aux principes géné-


raux régissant le mandat et n'est donc admissible que dans les
cas specialement prévus par la loi.
Celte conclusion, qui est tirée de la natuJ'e même du contrat
de commission, se trouve confirmée de la racon la plus claire
par la genèse de ce droit d'intervention et spécialement de
l'art. 444 CO.
T.mdis que le pl'emiel' projet du Coùe fédéral de commerce,
par Munzinger, avait adopté SUI- ce point la solution du Code ci-
vil de ZUI'iet! (§§ 1627 et 1633), interdisant l'intervention du
commissionnaire comme co-contractant sauf autorisation du
commettant, ('opinion contraire, dite opinion des commerç:anLs,
se fit bientôt jour dans la commission législative; le commis-
sionnaire eut Je droit de se porter personnellement acheteur ou
vendelll', à charge pour lui de prouver que le commettant n'au_
rait retiré aucun avantage à traiter avec un tiers (Projet de MtUI-
zingcJ' de 1869-72, impression de 1875, art. 387; Pl'O,iCt d(J la,
(.'onnnis'lion de 1876, art. 387). Le projet du département fédé-
ral de justice et police de 1879 (art. 452) adopta le premier lu
disposition de l'ul't. 376 du Code de commel'ce allemand et sou-
mit le dmit du commissionnaire de se porter co-contractant aux
conditions qui ont passé dans la loi. Cette disposition légale est
ainsi le résultat d'un compromis entre deux systèmes opposés
(cf. SchneiJel' et Fi.ck, art. 444, rem.1.~. D'après la genèse en
Allemagne de ce droit du commissionnaire de devenir partie au
contrat et. l'histoire de l'art. 376 du Code de cou:me,'ce nllemanù,
il n'est pLIS douteux que le droit d'intervention du commission-
nnÎl"e ait été limité au cas de marchandises on de titres dont le
prix est coté à la Bourse, ou fixe par un prix-courant, et qu'il
·est exclu dwque fois que ce requisit légal n'existe pas (R. O.
H. G. 7 janvier 1874, Gl'l1b et Apels, Xli, n" 61, p. 181 et suiv. ;
R. G., vol. XXXIV, p. 118 et suiv" et littérature citée; Sld.l.Ib,
Comment z. d. H. G. fl .. art. 376, ~ 1). Cette interprétation doit
être aussi celle de 1';JI't. 444, CO.; aux motifs t.irés de l'exégèse
grammaticale et historioue, il faut ajouter un motif devant s'être
imposé au législateur et qui ressOl't du développement historjfpJe
du droit du cornmiRsionnaire de devenir partie au contl'lJt: pur
la fact:.lté de se porter personnellement acheteur ou vendeur, le
commissionnaire est placé dans la situation de sauvegardee tout
à la fois les intérêts du commettant et les siens propres, inté-

82
Annexe 1

l'éts souvent en opposition; l'expél'ience enseigne qu'en pareil


cas. Je commissionnaire qui a le droit de devenir p\ll'tie au con-
trat se l\lisse trop souvent guider par le seul souci de son inté-
"Ill (voir Esd,enbaeh, Goldscllmid!s Zeillchri{!, vol. XLI, p, 1 et
suiv,) Pour éviter ce danger et ne pas livrer le commettant sans
défense au commissionnaire, la loi a statué que le droit du com-
missionnaire d'acheter ou de vendre lui-même ne pouvaits'exer-
ce,' que sur les marchandises et les titres cotés à la Bourse et
ayant un prix·courant, le commettant conservant ainsi un cer-
tain contrôle sur la façon dont ses intérêts ont été sauvegardés
pm' le commisgÎonnaire (\'oir, contra, Eschenbach, op .. cit.) Le
développement du droit d'intervention du commissionnaire a
été ,'écemment ,'estreint dans la nouvelle législation allemande
(cf. ~§ 71 à 74 de la loi allemande .t/!' la Bou!',", du 22 juin
1896; art. .wO et suiv, du Cotie de commerce allemand), La loi
n'a pos youlu permettre une extension de ce droit au,delà de
cel'tains cas ex pr8sst!ment réglés, et la partie défenderesse sou-
ti ent à tort le contrail'e, Il n'est pas possible non plus d'invoquer
un u.age de la place de Bâle qui nccOl'derait UII pareil droit au
commissionnait'e. Comme il est dit ci-dessus, '·al't. 444 CO. est
d'ordre impérrltif, et des UStlges contraires ne peuvent y déro-
ger. C'est précisément pOUl" faire échec à des usages très répan-
dus dans les cercles commerciaux que les dispositions légales
SUl' le droit du commissionnaire d'acheter ou de vendre lui-
même ont été édictées,
Par contre, l'art. 444 CO, n'interdit pas aux parties de déro-
Hel' par contrat à la règle qu'il fixe et de convenir que le com-
missionnaire pourra se porter personnellement acheteur ou ven-
lieu,' de marchandises ou de titres non cotés à la Bourse et
n'o)'unt aucun Pl'iX-COUl'ant; une telle interdiction, conteaire au
principe de la liberté des conventions, fondement du droit des
obligations, aurait dû faire l'objet d'une disposition expresse de
la. loi. et elle ne résulte en aucune manière ni du caracLèl'e du
droit d'intervention du commissionnaire ni de la. nature du con·
tl'ut de commission. II suit de là qu'il y a encore lieu d'examiner
si c'est à juste titre que la partie défenderesse se prétend au
bénéllce d'un contrat lui .ccordant le droit d'acheter personnel,
lement les titres en question, A ce point de vue, il importe peu
qu 'une limite ait été fixée uu prix de vente. En pareil cas, il faut
.ppliquel' l'art. 436 CO, d'après lequel le commissionnaire qui

83
Christine Chappuis

vend plus cher ou achète à plus bas pl'ix que ne le portaient les
ordres du commettant, ne peut béneficier de la dllTérence. La
fixation d'une linlite n'<.mtol'ise pas le commissionni.lire à se pOI'-
ter sans autre co-contractant en respectant celte limite, sinon
l'art. 436 CO. serait illusoire (cf. "rt. 37'2, Code de comme,·ce
allemand, G"ünhiil Kommi~siones'Iandel,p_ 242, Sta1Jb, Kom-
m.e"t. n,t. 372, § 1). Les r"its allégués par les défendellrs pour
établir leur droit d':1cheter eux-mêmes les titres sont de moins
d'importunee encore: la difficulté qu'éprouvait la commettante à
s'acquitter et la connaÎssance qu'elle avait des prîx, Ces circon-
stances ne deliaient p:1S les défendeurs de leurs obligations,
comme commissionnaire~, de sauvegUl'de.· les intérê ts de leur
commettant et ne les autorisaient pas d'acheter eux·mêmes les
titres, contrairement à la loi.
4. SUI' la deuxième exception des dérendeurs, tirée de ce que
leur intervention aurait été ratifiee postérieurement: 1...e..c; défen·
deurs prétendent que ceUe ratilieation résulterait de la leUre du
commettnnt du 7 décembre -1894, pao· laquelle cellli·ci déclare
admettre la manière dont la commission a été exécutée, de l'up-
probation du compte-counnt 31'rété à {in 1804, et de la conti-
nalion des relations d'afli.lil'es entre parties.
Ces faits ne sont touleFois pa...c; concluants pOUl' démontrer 13
ratification de l'intervention du commissionnaire comme con·
tractant, par la simple raison qu'à chacun de ces faits peut être
opposée la cil'consl:mce que ceUe intel'vention n'étail pas con·
nue de Jacques Sutte,· et Go.
1...01"5 en eflet, que les défendeurs invoquent au sujet de leur
lettre du 6 décembre 189. et de la répon,e des commettants du
lendemain, l'"rt. 446 CO., on est rondé à leur objecter qu'ainsi
qu'il a été dit ci-dessus, l'affaire dont il s'agit ne rentrait pas
dans la cat~gorie de celles prévues par l'art. 444, puisque le.q
",ctions en question n'étaient pas cotées à la Bourse et que le
pl'ix n'en est pas fixé par un prix·courant. Des terme::=: e.mployés
pal' les défendeuo·s dans leur avis du 6 décembre 189~, il était
absolument impossible à Sutte,· et C· de dédllire que Proust et
Co s'élllÎent eux·mêmes porlé~ acheteurs, puisque cet aVÎs men·
lionnait le courtage et le timbre, ce qui impliqui.lit, d ' une part,
l'e:tisten ce d'u n tiers a.cquereur et, d'autre part, l'intervention
des défendeurs comme simples intet'mediaires. Suller et 0'
n'étaient nullement tenus de s'informer auprès des défendeurs

84
Annexe 1

de quelle manière et avec qui l'opération avait elé effectuée.


Comme du reste ,1. Sotter, en sa quali~é de suce·esseut' des com·
metLants, n'a eu c.onm\issance qu'en mars 1898 tiu m~u'ché con-
clu pal' ProDst et Co en marl'11895~ les autres 3.I'gumenls in\'()-
qués pour établir la ratification tombent.
5. SUI' la troisième exception, til'ée de la nature même des
conclusions prises par le demundeur:
Les arguments donnés ci-dessus démontrent égillement que
cette exception n'est pas fondée. Il faut, en l'espèce, partir de
ce point de vue que les défendeurs n'étaient pas autorises il.
intervenir personnellement comme ëJcheteul's, et qu'ils n'ont pu
utteindre le but qu'Hs poursuivaient, puisque la loi s'y opposait
et que lem' manière de procéder n'a pas eté l'atifiée. Leut' pre-
tendue intervention du 6 décembre 1894 n'a ainsi pu déployer
juridiquement aucun effet. Les actions n'ont pa~ pu devenir leUl'
fJl'opriété pal' le seul fait qu'ils ont déclal'e avoir exécuté la com-
mission et qu'ils ont eu l'intention d'~n dc\'enÎI' propriél<lires. Au
contl'aire, la commi~sion n'a pas été exécutée, et les dites actions
sont l'estées la proprielé des commettants pOUl' lesquels les dé-
rendeurs les détenaient. Ce n'est que 1<.\ vél'iluble vente il un
Liers, du 19 mars 1895, qui a constitué une exéculion régulière
de la commission. Les défendem's étaient donc tenus, conformé·
ment aux ".t. 431; et an8 CO., de rend.·e compte il leurs com-
mettants de tout ce qu'ils ont reçu en raison de l'exécution de lu
commission. Il est évident que comme cessionnaire de Jacques
Sutlel' et Cu, le demilndeur aurait pu fuil'e valoir ses droits d'une
tlutre raç.on, soit en revendiquant les titres, soit en demëJndant
des dommages· intérêts ; mais il est aussi autorisé à réclamer
aux dMendeurs ce que ceux·ci ont reçu P.O exécution de lacom-
mission en excrcant ou bien l'action découlant du mandat) ou
bjen celle dérivant de l'enrichissement illëgilime. Si l'on voulait
cependant admettre avec )es défendeurs f1ue le demandeur ne
peut élever, en vertu du contml de mandat, aucune prétention
SUI' le prix de la vente de mars 1895 parce que la volonté des
Iwrtie~ n'est pas intervenue dans ce marché, il faudrait admettre
en m~me temps que les défendeurs sont tenu~ il restitution en
vertu de l'art. 473 CO., c'e~t-il-dÎ)'e en veltu des principes
réglant la gestion d'anaires suns m'.IIldul. N'étant pas devenus
propriétaires des actions, ils auraient conclu une ufTuire en leul'
pl'opre nom, mais pour le compte d'autrui et le demandeur uc·

85
Christine Chappuis

tuel, en sa qualité de cessionnaire de Jacques Sutter et Co, peut


se faire adjugel' le bénéfice résultant de cette gestion.
ü. De ce qui pl'Écède, il résulte que les conclusions principales
du dermmdeur en paiement de la diffél'ence existant entre lu
somme portée au crédit de la maison Suttel' en décembJ'e 18H4
ct le montant du véritable prix de vente obtenu en mars i8n!')
sont fondées, mais il y a lieu de se demander encore si les con-
clusions accessoires du demandeur le sont également.
01' il est certain que les défendeul's n'étaient pas autorisés à
exiger de leurs commettants le courtage, le timbre et la provi-
sion pour la prétendue exécution de l'ordre du (i décembre 1894,
puisqu'aucun ordre n'a été exécuté; ils ont donc reçu sans
cause les sommes portées en compte de ce chef. Il n'est pas
nécessaire, d'autre part, de trancher la question de savoir s'ils
auraient pu demander le courtage, etc., pour l'opération du 19
mars 1895, ou si. on n'mll'ait pas pu leur opposer avec raison
l'art. 441 CO., à teneur duquel le commissionnaire perd tout
droit à la provision s'il s'est rendu coupable d'actes de mauvaise
foi envers le commettant. Les défendeurs n'ont, en effet, pas
réclamé la djte provision pOUl' la vente qu'ils ont réellement
opérée à ce moment.
(Tradnction).

86
Annexe 2

Annexe 2

83. '&ltlfU ,1.111 27. l'.,1m'" t9U8 in l5lI~n


,JflUedr••erei ~.I~, !ll~n., ~"jtl. u. ~r"jU., g~sm
fir,ee, .!tl., !!B.,'B~n. u. ~r.,lBe!(,
Dlen&tvertrag (Leilung .in.. BitTa.pots). - A....pruch ~, Di.../-
htrrn ,auf Reehnungsstellung und RiU:ktrllaltung von Ge.•eMfts-
Eitmahmen. G..eMfts{ührung fir den Dienslherrn'.

A. IDurlf) Urteil nom 12. ~uni 1908 ~at bail .5.>anbelilgerilf)t


bei! .!tantonG ,8i1rilf) errannt:
1. IDie !lleflagte if! flf)ulbiS, bem .!tlàger 2188 \jr. 80 Iil:tê.
nebf! ,Binê à 5"10 nom 1. ,3anuar 1908 an iU b'ia9Ien.
2. IDie !!Biberflage roirb abg/roief,n.
B. @'gen bief/il Urttif liat bii lB,f(agte relf)tieiti9 bie !llerujung,
an bail lBunbeilgerilf)t ,rgriffen mil ben 'lntriigen:
.1. IDail !llnnbeilgerilf)t roolI~ bie IDiil~ofltine 1 unb 2 bei
"ljQnbelêgerilf)tlilf)en Urleilê ouflie&tn unb lobann erfennm:
.1. IDie .5.>alqltflage if! a&smiefen .
• 2. IDie !!Bib~rfiage ifl gUlgelieiflenunb ber .!tlager unb '!Biber,
"Mlagle I;nlde bemna~ uerpfIilf)ld, ber lBefioglen unb !!Biber,
"nàgerin 6704 \jr. 78 ~til. neb[1 ,Binê à 5% uom 20. lJJliir~
"1908 011 au beia!ilen."
.1I. ~uentuell roerbe &tantragt: "IDie 'lufge&ung beil lianbelil,
"gerilf)tlilf)en Urteilê unb bie !Rillfweilung bei! qJroaeflei! "n bie
.'llorinflana mit bem 'lluftrage:
Ha. IDer !!Beiteraugêfiiigerin ben oflerierten !!l~roeiê bafilr ab,
.aunelimen, bafll;nlele in !lletiitigung bei! l)'llot&ettie&eil unb unter
,,'llerroenbung ber !!Bag~n, qJferbe unb 'lr&titjfraft~ ber 'llttien,
,,&roumi ~ulirleillungen filr IDritf1lerlonen &tlorgt, \jlferb~ unb
.!!Bagen an lollf)e auilgemi/td unb baburlf) minbeftmil 8500 \jr •
• tingmommm ljQt, ullb
ob. nalf) erfolgt~r '116na9m~ bleier !!l~ro~ift ein neuei! UrttiC
"auilaufiilIen.
"III. \jemer roerb~ ~umtuelI, ialIiI bie \jorb~rung uon 393 \jr.
"53 Œtil. nilf)t fd/on afil liquib ~rl~int, Gulf) !ii~r bi~ 'nuf,
"lie&ung beil liGllbelilg~tilf)t1ilf)en Urt~ilê unb !R;'<froeilung aUT

87
Christine Chappuis

,,!Be111ei~aufnaljmt unb neutr UrteiIsfnrrung ~trlangt. Œ~ folIe bie


"~on ber !Beflagt," offerierte lllorlag. ber !Büdj.r, .nt~aItenb bm
".!tonto bt~ Œijd. über jein. llerjonlidjm !Bi.rbe.ùgt unb beff,"
"Ii ~onto,,Ba!jlung,n, f0111ie bit an il)n ~trjanbttn \])lollat~faYtnren ~ ~,
,,(.f,!aulltbûdjer unb~ljaflurabûdjer) ang.orbnet unb .il jolI.n ber
"lBuII)!jaller, ber :Dir,Ytor .!tûng un~ ~er memaItulIgilrQt!~rà~benl
,,~aroer al! ,8eugm .in~.rnomm," morben ."
c. ~n ber !j.ulig," m.rljanblung Ijat bie lBe!laste bie gefielIten
lBerufungilantràg••meu.rt, ber .!tlns.r auf ~b111eifun9 ber lB.,
rufung unb !Be[tntigung bd! Qng.fodjtmm Urtell~ Qng.trag.n.
SDa~ lllunb.ilg.ridjt ,ieljt ill Œr111ngung:
1. SD.r .!tloger Œi[ele ltitde mo!jrenb meljrmn 3aljrm bail in
,Bûridj b.finblidj. !8i.r~eJlot b.r lBertagten, ber ~ftienbrQumi ~alb .
,Bum !8etri.be beil SDellot g.ljorten namentlill) bail ~bljolm beil
!Bimil am !8aljnljoi, bd ~bfûlIen ber %IQfdjen, bd .8ufû~rm
~on lBier unb Œiil an bie .!tunben unb bit !Bejorgung ~er ljitbei
~erro.nbe/.n, ber !!letlagten geljorenben !pI.rb. unb Wagen. SDer
~elj.!t beil .!tl.gtril beflunb aU1<\lt in freier lffiol)nung im 'l:eJlOI,
tintr !!laqoljIung bon 250 %r. m~natlidj unb tintr m.rgûtung
~on Inglidj 5 %r. fûr einen ~on iljm au ft.lIenbtn .!tnedjt. 611)0n
bor (nngmr ,B.i! tam ber !!leUogten au Oljren, bail ber .!tInger
!pferbe unb \lIlag.n beil SDello~ in eigen.m Snlmfle ,ur !!lefor'
gung bon %uljren fûr SDrilte uerm,nbe. ISie fanbte Iljm bann am
28. \])lai 1906 tin \Jloti,oudj, um "ûoer aU. %u!jrroerre, bie
meber !Bier nodj Œiil tl1tljQIten, rin genQueil !B.ra.idjnlil ,u
lûljren". SDaoei bemer!le fie, eil [ei b.m .!tIng.r "flrengnenl! unter,
[agt, !!lferbe auil,uIei!jm", mai! amar, lUie bie !Betlagle ann,ljme,
nodj nie ~org.tommen [ei. \Jlqdj ber ~ngQoe ber !!lenagten Ijntte
auf bail ljin ber .!tlnger oeflrilten, ba~ foldje lnebmaroei!m in
irgenbloie erljeblidjem Umiange unb Qnberil I"ie auil @efnlIigYeit
ftattgefunbtn !jàltm, unb Ijabe bit lBefIagte infoIgeb.ffen bie ~n,
gdegenljeit einftmeilel1 mieber liegen Iailen. ~m 18. \])lai 1907
forberte bit !!leflagle btn .!tlnser auf, aUe [eil bem 1. Otlober 1906
boUgefdjrie6enen ~ljrbùdjer einau[enben. SDer .!tInger allt1110rlele
om 26. \])lai : er ljQbe nie ~uftrQg .r!jolt.n, bie %a!jroûdjer ja!jw
lang auf.uonoa!jrm, unb be~tI. baljer nut nodj bie bom Ielltm
\])lonal . .f,!ierauj llroteftiert. bie lll.flagte mil ~rief bom 10. Suni

88
Annexe}

1907 bagegen, ba~ bie Ija~r~ü~er oline i9rt ,8uflimmung ~e,


feitigt Illürben. I)(m 19. IStlltem&tr fobann uerlangte ile uom Jtla,
ger, bajj er ilir bail a", 28. \.IRai 1906 augef~itfte \llotia~u~
aur Œinil~t einfenbe. ~er JtlQger [anbte eil, oline baf! eil Œin'
trlige entliielt, am 20. lS'\)tem~r 1907 ber f&tlagten iU, inbem
er ~merfte: eil fn i1im fdnerieit aufgetragen Illorben, famtlilfle
jJulidtiflungen, au~ bit bttreffenb lBier unb ~iil, barin dniu,
tragm. lIla~lier fd man a~ bann in münbli~ Untmebung
Illieber babOn abgefommen, roeil bie lBietf~ebitionm aui bem ~a~t,
6u~ au erfelien feien unb .bai frembe 1julimerf ni~t ber ®trt
Illar, auiaufd)reiben". \.IRit lBrief ~om 27. lS'\)tem6er befnitt bie
lBeflagte bie !Ri~tigfeit biefer I)(lIga6en, unterfagte bem Jtliiger
jebe Ijulirldftung, bie Illeber Œiil no~ !8ier 6etreffe unb fünbigtt
ilim 'llnfldlung unb ?IDolinung aul ben 1. .;}anuar 1908. .;}n bie,
fem ,8dtlmnfte trat bann ber Jtlaga aui hem ~ienfte ba Ille,
flagten aui.
2 . .;}m borliegmben q:lroaeffe nun ma~t er bail ilim auf feinen
~ui!tritt au~ebellbe, an il~un&eflrittent <.llutlia&en an ~olin unb
lS~elenetfa~ im !Belrage uon 2188 ljr. 80 Œti. geltenh, roogegen
bie !!leflagte I)(6llleifung biefer bon ilir iur mared)nuug geflellten
Jtlagelorberung unb <.llutlieijiung riner ?IDibertlage im lBetrage ~on
6592 Ijr. 58 Œti. nt6~ mtraugiaini bOm 20. \.IRara 1908 (ber
Œinrei~ung ber !lllibtrflage) an beantragt. lSie fù"iirt unta ma,
roeilung auf bie erroli~nten Jtomf~onbenam beil naliertn aui!: mlail
bDm Jtlager QUi bem ljulirrotrfil~erle1ir, ben er auf dgene !Re~,
nung für ~ritte uorgenommen liabe, dngenommen Illorben fei,-
eiI belauie fi~ inige[amt ouf 8500 Ijr. - mùffe er i1ir ab,
liefan. 'llli 'llngefleUter ~abe er feine ganit I)(rbeitilfraft in iliftn
~ienf! au flellen unb aile 'llrlieiten aui!aufùliren ge9o&t, bie im
:r-ttot lialten borgenommen Illtrben Illolltn i er fd allo,11Ienn ba
~e~otbdrie& fdnt 'llr6eitiaeit ni~t genùgenb auige!ùllt lia6e,
aud) au anbtrn ~ienftldflllngtn be~f!ilfltd gme!en. ~er Jtlager
liabe benn au~ feinem mlillen im einne ba'llnerlennung biefa
ma~f!i~tung iU \lle6enar6eiten lJluilbrutf gege6en. ~entuen: fd
ba .Rlager auil @leflflaftiliù1irung ohe 'iluftrag ober gana roen,
tueO: nui ungertd!tfer!tgttr lBmi~trung aur 'il6!iefaung ber iras'
!icf)tn ~inlla9lnen u~f!i~tet. ,8uben 8500 1jr. lomme nod! tine

89
1

Christine Chappuis

wti!m IJotbauns non 393 l1r. 53 \l:t~. au~ lols.nbtin !Jt.djt~,


ba9àltni~: ~iner ~naa~1 fieina .ltunben in .3üridj ~aElt bie !&'
fiog!. feim Ipeaiellen .!tonti ,.tolfn.t. !!lielm.~r lei mit i~nen ba
~inladj~eit l1legen ouf hi. ml.ile o&geredjnet 11l0rben, bail hie ~e,
fiagten ben .tUiiger für bQ~ Elttrtfienhe !Biet &e1o~tt unb bi!fer
bonn bem Jtonlumenttn oui leinen !namen !Jtedjnung gelltllt unb
audj bie .3a~lungen er~o&en ~a&e. \!aut einem au ben 'llften se,
ge&tnen ~udjau~aus \1)trbe ou~ bielem !Jtedjtègrunb••in <Salbo,
&ttrag non 281 IJr. 35 \l:t~. geforbert, 11l0aU aber nodj Ail>ei
meit.r. !B.trag., bon 40 IJr. Hi Œti. CU.ling.r) unb 72 IJr.
(mlin!a) flimen, lIloè ble genannten 393 l1r. 53 Œ!~ . •rg.&e.
'llie (il}egenlorbaung ber ~ef(ogten &tlaule ~dj ' 0110 auf aulamtnen
8893 IJr. 53 Œ!è., 10 bQp nodj 'll&aug D.r Jtlog.forb,rung non
2188 \J'r. 80 \!;tè., nodj ein Ü&erldjuil uon 6704 \J'r. 73 Œtè.
nerbltibe, 0110 nodj m,~r oHi ber ,ingeflagte (unridjtig beredjnete)
l5albo.
'ller .It!iig,r madjte g'genüba bi'l.r Stomp.nla!ionjeinrebe unb
mllDerflage g,lt.nD: ~r b.llr.it. nldjt, mit ~fab unb mlagen ba
~e!logttn gel.gentlidj, ln gana uner~.blidj.m Umfong., \yu~r,
leiftungen lùri!)ritte auèg.lü~r! unb bie betreflenben ~inno~men
für fidj 6e901ten au ~aben. 'llaè fei aber bem 'llirettor ba !B.,
'Iagt.n au~ eig.na mla~rne~mung belann! g'I1l'I,n unb .r ~ab.
nur bQau &tmerft: "midj! au niel!" @.g.nüb.r ben barauj .r'
aielten f1einen !nebentinn~~men fall, ini @eroidjt, bQ& ber fIiige,
rifdj. \lo~n &trdjeihen gel1l.fen unb tro~ ;11l.I.ntlidj.r I5teigaung
btè Um[atltè im 'll'pot nidjt, l1li. in 'lluèfidj! g'llem, a~i!9t
11l0rben fei. 'llai ~abe foenn , audj bi. ~eflaAt. &tlllogen, i9n g.,
wii~ren !U lallen unb i9m hie!, gel.gmtlidjen 1ju~r.n nie AU IlU<
bitten. !&i ben regelmapig.n 'llbr,djnungen 9a&t fi. 9infidjtlidj
bief.r !Beaug' nie einen ~orb.~alt g,madjt. 'llie (il}'llottung loldier
fleiner me&mtlnna~men 1.1 übrigen~ bei berortigen 'llienfiuer9alt,
nillm burdjaui! üblidj. ~ine ljlflidi!, fie im 3n!ereffe unb auf
!Jt,~nung ber !ll.!!agten borAune~men, 9abe ni~t bellanb,n. lXudj
bie anbern r'djtlidj,n .ltonfiruftionen, ouf bie [idj bi, ~efiagt.
ftütle - ~uftraB, (il}ef~1tftifü9rung 09n. lJlujtrag, ungere#fertigte
!llereidjerung - !rlifen nld)! ail. ~entue\( fannl, bi. !lleflagte
ble fragli~.n Œinna9men nur lomei! b,anjprudj,n, ali fi. Qui!

90
Anne:œ}

698 A. Enlsebeidunl'en des Bundespriehls ah~ obenter Zivilrerieblsintlanl.

ber !Bmoenbung 1)011 q:lferb unb lIDagen, nié)1 a~.r fomeil fie Qui!
ber 9lr~eitl!le!ftung be~ jt[ltgerl! unb fdneiS .!î:ned)tel! geflonm
j.ien. 'nie \jorberung I)on 3931\'r. 53 ŒIl!. enbUd) m,rbe ~,jtrittm,
ba ein, ®d)u[b bei! .!i:[ltg<ril ad ben fogenannlm lPrioat~ierbe,
~üg'" nid)t 6'ft,~, unb btr .!t[ltg,r bas Delcredere fûr bi, De,
trtffenben Jrunbm nid)t ù6,rnommen ~al>e.
3. ,3n etrter Illnie ift anAune~tnen, ba& bie !Bef[agle ben 'nienf"
oerlrag mit bem .!t[ag.r leinerieit nid)1 in btm oon i~r De~au~,
teten ®inne a6gtfd)loffen !)aI, monad) .I! mit in bm .!treil! ber
bem jtliiger aulgdragtnfR Tlienf!e ge~iirle, bie i~m ù6er[aflmen
lPitrbe unb lIDagen aué) ~II anbmn ,8med'en, a[~ bem !Belrie!>.
b,1! !Bi.rbe~ols ~u b<rroenbtn. 'ter Umlallg btr !ll'~flié)lun9m,
bit ber .!t[ltger oeriragUIIj ùoernommm ~alte, mu& tm .3rotiftli!,
falle nad) ber !!lalur ltiner \junttionm a19 !Bierbepo!T)aUet beur'
teilt merben, unb ,I! Ionnm b<ilT)al& !B'forgung.n, bie mit b,m
ù6,rlragenen @efé)afli!6drieDe gar nié)li! AU tun ~aoen, nur barnl
.[iI bem .!t[ag,r 06liegmb g,Uen, menn g.nùgenbe 9ln~aUi!\>unfte
bafùr Ipred)en. 'niti! ift aDer nicf)t ber \jall. !!lamentlié) T)al bie
!Beflagt. bie fûr ~ie 'nitnf!oer~ltllnifle oor(jegmber ~rt be~auptete
Ïloung nid)1 bargetan, laul btr ber 'ni,nftpflicf)tige ge!)altm man,
feine 'l!r6eilillrafl 1d)leé)lT)in bem SDimftT)erm AU mibmen \lnb fi.
a[lo ma~tenb b,r ,8eil, ba ber 'ni,nrt~m i~m im ùbtrltag.nen
@efd)ltftilfttiil nidJt Debatf, ill irgenb mdé)er anbmr !!lerm.nbung
~Ut !Betjùgung ~u ft,lIen.
!!lUit Iragl <il fié) ao.r, ob nié)t bail oorli'9mbe I!'>ienflo.r,
T)iiltniil buté) eiue f~iitm lPatttioertin6atung biejen meit.m ,3n'
I)alt angenommen ~a6e. SDie illeflagl. berult fid) balùt auf iT)nn
!Briel bom 28. \])lai 1906, momit fie bru .!tlager anmi<il, bie aui!,
gelü~tlen !!lebenatbeiten in dnem !!l0Iii6ué) iU otr~,ié)n,n (unb
ba6ti ,inen be[onbtrm !!le6enerrotr6, namlicf) bai! 'ltuèleiT)en bon
lPfetben Ott601) . .Qi'rin ift in ber Ital, mlgegen ber "orinftani'
lié)en lJluftaflung, dne mljli!genùgenbe lIDillenil,rfliirung ber !Be.
flaglen AU er6lid'm, ba\! btr .relager nunme!)t 6eauflragl jd, a19
il)t IJlng.f!elll,r aué) jold), !!l,6enar6eiten fûr i~re !Reé)nung ~u
~'forgen. !!lad) bem ganitn ,3n~alle bitfti! !atielei! IDnnle btim
.!tlclget rtin .8mtifd barù6er 06I1)all,n. lID,n" tr b<il~QI& Qull}
nid)1 auilbrùd'lié) biefet nunmt~rigtn Orbnung b<il SDirn[tuerl)iilt,

91
Christine Chapprtis

niflei, roit e~ bie !!ltnagtt aufgtfajjt roifjm rooUtt, tugt~immt


~at, fo mujj bo~ fdnt Buftimmung alil ftillfd)rodgtnb alolg!
sdtm, ba tr na~ 'treu unb @[au6en ge~altm gtroefen ro4re, ber
!Btrlagten, faUê tr mit i~rem !Britft uom 28. lJJ1ai 1906 ni~t
einig ging, ba~ Defonber! tU arI4rtn.
ThImit tommt man ba~u, ben Jti4ga ~infid)tIid) ba Beit uom
genannten stage an fiir geljalttn anjufeljtn, ba !B,nagttn bie frag '
li~en IJ!tDendnnaljmm bOU ~6julitfan. ~a bmn !Bâras ni~t
ftftfleljt, inbtm bit !llorinflanj bie .IUagt gtitt~li~ a6gmitftn unb
beiljalb ftine !llaottla[lung gtlja6t ljat, ii6tr bit S)iiljt bitfa Œin'
naljmm droal! fefl~uftdlm, i~ her \l'aU ~u ntua !Btljanblung im
Sinnt btr uorfttljenbm - unb ba na~folgtnbtn - 21ullfüljrunstn
an fie juriicfallrodfm.
4. ~ull bem gtfagttn folgt a6a Ilid)t, bal! bit !B'f1agtt ljitt,
fl~tIiil} ber flt,itigm Œinnaljmm, bie ba JtlAga bor bttn 28. lJJ1at
1906 gm1a~t ljat, nun f~[tiI}tljin fdntn ~nfprud) ouf mtil}nuug~ '
fltUutig unb mücfaftauung 6tfitlt. ~it Sa~t Iitgt ljitr uitlmtljr
fli, boa ber Jtltiga, bem alll ~imfluerpflidjtdm !!lttrie6imataial
(magen unb !\lftrot) ber !Btf[agttn attbatraut roar, bamit bi,
fragli~m !Btforgungm ~roar niil}t ali! @efdj<ifte fdna ~imft,
ljmin aUllfüljren mUait unb rooUtt, fle aDer bodj tatf<iil}lid) in
gelDifftm Umfangt o6jdliu ali bmn @,fd)<iftt auigejü!jri ljat,
ittforotit a eDen mit S)i1fe jenei !&iriebilmatnialll, bai! fonfl
6ra~t1tgen ljtittt, ,illtn @minn a~ielt ljat. lJ!un mua t~ alll
eint IJ!tgtl bei ~ltnfluatragell gtlttn, b,r fld) btr ~imflutr,
pflldjtdt Deim !llatraglla6fd)luffe m<\ngtlll dner gt~enttiUgm Œr'
f[<irung ftillfdjlDdgtnb alll tintm !Btflanbttil bei gtfetllidjtn !lla,
ttagllin~alteê untaaitljt, bOB, foUi uon iljm aull ben it6agt'
Den,n @tfdj<iftimiltdn auflerl)al6 bei Debungmtn @tfdj<iftifreifei
tin @minn eraitll tuirb, baftl6t nld)1 Iljm stljort, fonbtrn ftilltm
'llrlnalpal, unb bitftm, aUf<illlg 1I<\d) dntm '116!uSt für 'llufn>en'
bUlIg, ab!ulitfem ft! Cutrsl. lm Deionban ljinfid)Uld) bei S)allb,
lungllgtljülftn § 61 beil btutfd)en .p@!B). 'tuu ullb @Iaubm ba.
laugen ei, ball alê Deibfeitigt millmimtillung ba !lltrtragil\larltltn
bOraulljufttlm unb bamÎt aUll!ufdjlitjjtn, bOB ba lDimflutrpflldj,
!dt [Id) nadjljer einm !llottdl berf~afft, ber ttd~ btr !!lilliSfdt btm
~ienflljerm stbüljrtt, ouf btn au grdftn i~m oDer ber a6gefd)lofftnt

92
Annexe 2

!Bertrag reine S)anb~abe gabe unb ben ber \!)ien[tuer~~iditde unter


!Berufung auf ein iUo~alei !Ber~alten fid} au fid}ern uerlud}te.
IDQ.6 uorliegenbe !Ber~altni~ bilj)et übrigenil nur einen ein!elnen
~muenbungilia[( eine~ a[(gemetnen @runbfa\lei, lllonad} berjenige,
ber aui jrembem !Bermogen o~ne ober gegen ben !!BiUen bei!
~igentümeril @eminn !ie~t, ba~ red)tlid} nidjt jùr fid} au tun
uermag, [onbem nur jùr ben ~igentilmer, bem er red}nungil' unb
erftattungilWid}tig ift. (5Beif~ielilllleife lallt fidi ~ierfùr ueellleifen
auf ben Rommiffioniir, ber oqne medit in bd ao!ufdilitflenbe
@efdiiift eintritt, uergl. I)(<S 26 Il \nr. 5 ~lll. 5; auf btnjenigen,
ber burdi unvmditigle muinü\lung eintr fremben ~rfinbung ~in,
naqmen eraitlt; auj bm lJJlieter, ber 1\'rildite ber lJJlitlfadje, auf
ben IJ3fanbglaubiger, ber foldje bei lllfQnbei &taieqt; auf bit @e,
fd}ait~füqrun~ oqne 2luftrag, namentlid) bit nidjt im .3ntmffe
beil @e[d)ajtil~erm unternommene beil 'l!rt. 473 Dm; u[m.)
1JJli! bem gefagten i[t gleid)aeitig er[teUt, bail bit meitem iRed}til,
grünbe, Quf bie fid) bie !Beflagte euenlue[( lur lllegnmbung biefer
!!Biberflageforoerung beruft (@efdjaft~fùqrung oqnt muftrag uno
ungtrtd}liertigle lllmidjerung), nid}t autrefftn, unb femer, bal!
bit llleflQAlt nid)t, lllie !le mtint, Q[(tiI lllQiI ber Jtlagtr uor btm
28. ID/Qi 1906 Qui! ben iragUd)en \nel>enarl>eittn tiugtnommeu
qQt, alil iqr !uge~orig für fid) l>ean[~rud}tn rClUn, [onbtm nur
fouit! babon, alil bail !lletriebilmattriQI ber 5Btflagten lur @tlllin,
nUlIg bitfrr ~innùqmtn &tigttragen ~al, lllog'Uen bem .!tlager
fObit! iU vdaifen iil, alil [tiner baoei l>etatigten 2lr&titilfraft unb
ber ftintil Jtned)tei ent[~rid}t. IDie mu~[d)tibung oeffen, mail oei,
ben ~tilen gtbüqrt, lallt !Id} aui ~runb ber gtgtnlllCtrtigen 'Xften
nid}t borneqmen, ba bit !Borin[!an! aud} in biefer !8t!tt~ung bie
tat[ad}lid}tn !Ber~altnirre nid)t ft[lgefteUt qat unb bon i~rem <StQnb,
\lunfte Qui! nid}t fe[t!ufleUen braud}te. IDer 1l'aU ifl ba~er aud)
inforotit !U neuer 5Btqanblung Qn !le jUrÜlf!U1llti[tn.
5. ~int [Rülf!u,i[ung red)tlertigt fld}enblid} aud} für bit anbere
!!Biberflagtforberung bon 393 1\'r. 53 Œtil. \Dit !Borin[tana tommt
lU bmn 'llbllltilung bon ber ~rroQgung aui!: <ê:iI ~anble !Id} bei
bem lllribatbierfonto ber llletlQgten um tint ~nrid}lung aur !Ber'
tinfad}ulIg i!)m llludifùqnmg, mo&tl in blefem .!tonlo bai! @ul,
~a&en ber llleflagien fortmCtqrtnb llorgetragtn unb nie Quilgtglid)m

93
Christine Chappuis

worbtn lei j 0le9 lege ~en !Sdjlua na~e, oaji oer jWIger nur for,
melI a19 !Sdjulbner be~anbtlt morom, tatliid)lidj aber oie @ut~aben
aU5 oen betreffenoen lBierlieferungen oer lBetlagten ,ugejtanom
leim. \nun ~at aber oie lBeflagt, fur i~r,n gtgmteiligm !Stano,
vunrt eint mei§e uon lBtwtiltn (Œinlidjt otr lBudjer uno '!lb~orung
bon Beugen) angtbottn, oit oie 18orinitan, ul1btrüd]ïdjtigt li'B.
Œine loldjt Œrgiinaung oer '!llten in oitlem \j3unrtt ,U ntuer lBt,
urteilung, mie OQ9 ~ie !Btflagtt in ebtntueller Weil' uor !Bunoe9'
gtridjt »trIQngt, jdjeint Qngtaeigt, um 10 ntt~r al9 ~ie 180rinltana
laut Obigtm Itlbjt ,11 edennen g16t, oaji lie ,u i~rer 9tedjt9auf'
jQlfung auf @runo tine9 nidjt gan, lidiem I5djlulfei aU9 tat,
liid)lidjen ,snbi,ien gefommtn Iti.
~emnadj ~at oa9 lBUnOt9geridjt
tdann!:
~ie Qlernfung miro in btm lEiinnt gutge§eiflm, bau oer \yalI
unter '!luf~ebung Oe9 angefodjtmen Udeil9 oU ntuer 18t§anblung
lm lEiinne oer Ilnotiue an oie 18orinltan, ,urüitgtl1liefm wlro.

94
Annexe 3

Annexe 3

TRIBUNAL FÉDÉRAL

BAIL A LOYER. GESTION D'AFFAIRES. - Location d'un im-


meuble à une maison de commerce. - Sous-location à une
entreprise de spectacles cinématographiques. - Action du
propriétaire tendant à l'interdiction de cette sous·location.
- Demande admise. - Calcul des dommages·intérêts. -
Droit du propriétaire au gain procuré au locataire par la
sous-location, considérée comme un acte de gestion d'af-
faires 1
[286, 473 co. ancien; 26i CO. revl!!lé.]
i. S'agissant d'un immeuble loué à UDe maison de com-
merce, constitue un usage anormal de la chose louée et
est par conséquent interdite, sana l'assentiment du pro-
priétaire, la Bous-location â une entreprise de spectacles
cinématographiques.
2. La sous-location consentie saDS droit par le locataire
ne constitue pas de sa part nn acte de gestion d'affaires;
le propriétaire ne peut donc pr'tendre aux b'n'fices pro-
curés par la Bous-location, c'est-A-dire à la dUférelice
entre le prix de sous-location et le loyer payé par le loca-
taire; fi n'a droit qu'à la réparation du prejudice cause
par la sous-location.

MerktU' S. A. c. &hwob. - 1er l1ovembJ"e lU1B.

Le 11 aolit 1907, le demandeur, en qualité de bailleur et la


défenderesse, en qualité de locataire, ont conclu un contrat de
bail ayant pour objet l'ensemble des locaux du rez·de-chaussée

95
Christine Chappuis

et du premier étage de l'immeuble nO 27 de la rue du Marché, à


Berne. Le contrat de bail mentionnait que la chose louée était
remise au locataire dans l'état où elle se trouvait alors. Le loyer
a été fixé à 15,000 fr. par année, l'entrée en vigueur du bail au
1" novembre 1909 et sa durée à 6 ans. Il convient en outre de
citer les clauses sni van les du contl'at: la finance pour l'eau
n'était comprise dans le prix du bail que si la chose louée était
utilisée par la localail'e comme local de vente; si, par cGntl'e,
1. chose louée était utilisée pOUl' d'ault·es buts occasionnant une
consommation d'eau plus considérable, par exemple comme
crèmerie, comme pâtisserie et autres commerces analogues, la
locataire aurait à payer elle-même la finance d'eau supplémen-
taire; les sous-locataires éventuels auraient à supporter eux·
mêmes cette finance d'eau pour les locaux occupés par eux.
La partie 8nière du rez-de-chaussée, celle donnant sur la
ruelle de la Préfecture, a été sous· louée, le 23 avril 1908, par le
locataire à cette époque, la Société Kaiser pour les cafés, au
propriélail"e d'un cinématographe,. le sieur Preiss . Ce dernier
s'enga~ea à payer au propriétaire de la maison Schwob une
indemnité, arrélée une fois pour toutes, à 3500 fr. et à la remise
en leur état anté";eur des locaux loués pour le moment de l'en·
trée en vigueur du bail de la défenderesse (1 er novembre 1909).
Malsré les instances réitérées de Schwob, Preiss ne s'acquitta
pas de ce derniet' engagement. Le cinéma-théâtre, par l'intel"
médiaire de la défenderesse, fut acheté, le 15 novembre HIOS,
par un certain Lando de Winterthour et exploité sans interrup-
tion, au·delà du 1er novembre 1909. Le sous-bailleur a été dès
101'. la défenderesse; le prix de la sous-location • été fixé à
9500 fr, Lando exploita le cinématoSI'aphejusqu'au '15 novembre
19\0 et le céda dès cette dale au sieur Hipleh-Wall à Zurich.
Schwob a ouvert action en demandant que la sous·location à
un cinéma·théâtre soit interdite à 1. défenderesse et que celle-
ci soit condamnée à lui payer une indemnité de 100 fr. pu,' jour
dès le 1'" novembre 1909 jusqu'à l'enlèvement du cinémato·
graphe. Ls défender""se a conclu au rejet complet de la de·
mande. Celle-ci a été admise en principe par les instances can-
lonales qui ont cependant réduit à 6 fI'. par jour l'indemnité due
au demande"r dés le le, novembre 1909 jUsqU 'kU jour ùe la
suppresoion du cinématographe.
Le défendeur a l'ecouru en réforme. Le T. F. a admis le l'e·

96
Annae 3

cours en ce sens seulement que l'indemnité a été fixée à 2000 fl-.


au total.
A)'J'él .
... 2. Aux termes de l'art. 285 de l'ancien Code des obligalions,
applicable en l'espè.ce, dont la teneur correspond d'ailleurs
exactement à celle de l'a,·ticle 264 du nouveau Code, le loca-
taire est autorisé à sous-Iouel', pourvu c qu'il n'en résulte aucun
changement préjudiciable au bailleur:t; en outre, c le loca-
taire est garant envers le bailleur, que le sous-locataire n'em·
ploiera la chose qu'à l'usage autorisé pat' le bail principal. ~
Cela ne ,-eut pas dire touterois que le sous-locataire ne peut
faire de la chose louée que le même usage que celui qu'en a lait
le locataü'e plincipal, c'est-à-dire que la sous-location ne serait
permise que ponr l'usage déterminé auquel le locataire princi-
pal était .ulm·isé. CeUe prescription signifie simplement que le
locataire principal ne peut autoriser au sous-locataire que
l'usage conforme au contrat dans le sens de l'art 283 de l'an·
cien Code des obligations; si le sous-locataire agit contraire-
ment aux prescriptions de cet article, le sous-bailleUl' en est
responsable vis-à· vis du bailleur principal. (Voyez Hafner, Com-
mentah'e, note 2 et 4 à l'art. 285, Fick, note 5 et 10 à l'art. 264.
du nouveau Code; un peu différemment Osel', note 2 au même
article).
En d'autres termes, soit par la façon dont on l'emploie, soit
par les pel'sonnes auxquelles elle est sous· louée, la chose ne
doit pas, sauf convention contraire, ètre affectée à un usnge qui
entraine une modification, une aggravation de l'uBm'e, des dété-
riorations prévues lors de la location. (Janggen, Louage des
choses, p. 93.)
Le demandeur soutient que la sous-location d'une partie des
locaux loués à un cinéma-théâlre implique pareille modification
préjudiciable dans l'usage de la chose louée. C'est à lui de prou-
ver l'exactitude de cet allégué, conformement d'ailleurs aux
règles opplicables en matière de preuves et suivant lesquelles
les faits négatifs n'ont pas besoin d'être prouvés, Le demandeUl~
lui· même est parti de cette idée.
Or, d'après les constatations de fait de l'instance antérieure,
l'exploitation d'un théâtre cinématographe implique un change-
ment préjudiciable de la chose louée dans le sens de ce qui
vient d'être dit. La défenderesse objecte que la valeur localive

97
Christine Chappuis

ct par le fnit méme "ussi la valeur vénale de la propriété n'a pas


diminué, mais qu'elle a, au contrail'e, augmenté dans une 00-
tuble mesure. Mtlis cela n'a pas d'importance. 11 est acquis que
l'exploitation du cinéma·théâtre a augmenté les ,'isques d'incen·
die, ce qui s'est traduit par le paiement d'une taxe addition'nelle
â l'établissement cantonal d'assurance contl'6 l'incenoie; que
les dires du demandeur concernant l'aggravation des difficultés
de la cÎl"culatio~ dans toute la maison sont, en grande partie,
exacts; enlln que l'exploitation d'un cinéma·théâtre met à con·
tribution la chose louée dans une bien plus forte m..,ure que
celle d'un commerce de denrées coloniales, d'une crèmerie,
d'une pàtisserie, et d'autre~ exploitations de ce senre, ce que
J'expe,ot a admis d'une manié,'e expresse. Le Tribunal fédéral a
déjà décidé du reste que les installations d'un ciném.-théâll'e
constituaient u,n usaKe anormal de la chose louée impliquant un
changement préjudiciable au bailleur, cela, dans un Cas ou la
loc..atail'e, exploitant une maison de confections, avait, sans l'au-
torisation du bailleur principal, sous-Joué le local qu'elle avait il
bail à un cinéma· théâtre. (Arrêt du 21 octobre 1909 en la cause
Goldschmidt c; Lando, consid. 3.) On doit donc envisager la sous-
location dont il s'agit en l'espèce comme impliquant un usage
de la chose louée non autorisé par l'art. 285 CO, et dès loo's
comme illicite.
S. La défenderesse prélend que Je demandeur aurait, aprés
coup, autorisé la sous-location. Cette objection n'est pas mo-
tivée. L'instance antérieure a admis que Ja p,'euve de cette auto·
l'isation n'était pas acquise; cette appréciation e-st büsée SUl' les
pièces du dossier et part.nt elle lie Je Tribunal fédéral. Il ,y a
lieu de prendre en considé"ation sous ce rapPol't, notamment
les div~,'ses lett,'es ad,'essées par le demandeur à la défende-
l'esse; il est cependant curieux de constater que, dans sa letll'e
du 7 décembre 1909, le demandeur menace la défenderesse de
la dénoncer à la poJice en raison de l'insollisance de ses instal·
lalions pour l'exploitation du cinéma·théât,'e et Jaisse entrevoir
qu'il serait di!:lposé ;\ entendre des propositions; néanmoins,
dans cette lettre aussi, le demandeur décl.re expressément
n'étre pas d'accord .u sujet de la sous·localion. Il est de méme
~ans pertinence que le demandeUl' ait antérieurement, contre
indemnité, autorisé l'exploitation du cinéma-théâtre. Il était libre
de le faire, libre aussi de refusel" cette autorisation sans que la

98
Annexe 3

défenderesse ait le droit de .'en plaindre, Ce qui est détermi-


nant, c'est que, lors du transfert du bail à la défenderesse, il a
expressément posé comme condition l'enlèveme:r.t du cinémato·
g ...pbe et le l'établissement des lieux dans leur état antérieur et
qu'il a insisté, à plusieurs reprises, pour l'ex écu lion de cette
condition, L'exploitation du cinématographe ayant néanmoins
continué, Je demandeur a fait si~nifier «sous autorité de jus·
tice » au détenteur de ceUe installation, le 1"' novembre 1909,
la cessation de cette exploitation j en même temps, il a mis la
défenderesse en demeure de procurer cette suspension. Lu dé·
fenderesse oe saurait ainsi opposer au demande ut' l'exception
de dol.
On doit donc, avec l'instance antérieure, admettre comme
bien fondées les conclusions 1 et '2 de la demande et écarter le
recours en ce qui Jes concerne. Le bailleur, en effet, à la suite
de Ja violation de ses enga~ements par Je locataire, comme cela
a été le cas en l'espèce} n'a pas, comme seule alternative celle
de se départir du contrat conformément aux prescriptions de
l'art. 283, alinéa 2 CO,; mms il peut, suivant les principes
~énéraux du droit, exiger tout d'abord l'exécution du contrat,
c'est-à-dire l'usage de la choso louée conforme au contrat et ln
cessation de l'abus qui en est fait, et le juge peut interdire cet
usage illicite suivant les moyens d'exécution prévus par la pro-
cédure cantonale.
Pas n 'e~t besoin de renvoyer l'uOaire à l'instance antérieure
pour compléments de pl'euves, <,omme le pl'opose le recoUt'ant,
sous Jettre d de son recours. Les fails au sujet. desquels la
défenderesse demande à pouvoir faire de nouvelles preuves, ont
trait à l'ordonnunce de police de. la ville de Berne concernant .
l'exploitation des cinématographe.; à un droit de préférence de
la défenderesse pOUl' la location · des appal'tements qui devien-
draient . vacants dans Ja maison ; à une question posée par Je
demandeur à la défenderesse, le 29 seplembre 1009, au sujet de
la sous-Iocatiou; à la corl'espondance échangée à propos de la
remise des clefs et enfin à l'avis de vente de l'immeuble rue
du Marché 27 publié par le demandeur_ D'après ce qui vient
d'être dit, de 'tous ces fails, seule la letlre du demandeur du 29
septembre 1909 à l'adresse de la défenderesse, peut êlt'e prise
en considération; C?r l'instance a.ntérieure en a fait état d'une
rnanièœ expresse.

99
Christine Chappuis

4. Il l'este à examiner la conclusion nO 3 de la demande, c'est-


à-di"e la demande de dommages·intérêts. Le T"ibunal fédéral
n'a à s'en occuper que dans la mesure oû elle a été admise par
l'instance antérieure, puisque le demandeur s'est déclaré satis-
rait de la décision de celte dern.ière. L'instance antérieure part
de l'idée que l'on se tl'ouveen pl'ésence d'une affaire entreprise pur
la dëfenderesse sans le consentement du demandeur, dans le
sens de l'art. 473 CO.; le demandeur a donc droit, en prin·
cipe, aux avantages découlant de cette entreprise et consistant
tians la réalisation d'un loyer plus élevé; Cette manière de voir
èst erronée. Il ne sam'ait êtl'e question en l'espèce d'une gestion
d'affaires exercée sans mandat, et cela pour les l'aisons sui-
vantes.
Tout d'abord, il va de soi que, dans le cos d'une sous·location
contraire à la loi, on ne saurait parlel" de la gestion des affaires
du bailleur par le locataire: en sous-louant d'une manière illi-
cite, ce dernier ne s'immisce pas dans la fortune du baillem'
principal, il ne dispose pas de ses biens; en vertu du contrat
de bail, le droit de disposer de la chose rouée a pa.sé du bail_
·Ieur au locataire, de sorte que le baillem" ne peut pins faire
d'affaires au oujet dE dite chose louée. Le locataire ne gère
d'ailleurs pas l'affaire d'autrui; il ne retire aucun -enrichisse-
ment de la fortune du bailleur principal. qui ne subit non plus
aucun appauvrissement. Dans le cas auquel fait allusion l'ins-
tance antérieure (RO.34 Il p. 694 et sv.), le Tribunal fédér.l avait à
s'occuper d'un contrat de louage de sert,ices et a expressément
refusé d'admettre la notion de la gestion d'affaires sans mandat.
Contrairement aux dires du représentant du demandeur, les
circonstances du pré.ent cas sont toutes différentes. Ln défen-
deresse est au bénéfice d'une possession basée sur un titre
l'éguliel' ; elle a, en pl'incipe, le droit d'utiliser, pour son proUt,
la chose louée, à la condition de ne pas empiéte,' sur les d"oits
du propriétaire. Dans le cns auquel on se rMè"e, l'employé, uu
contraire, avait utilisé sans droit le matériel d'exploitation qui
lui avait été confié, pour réaliser un gaill personnel. Il est de
mème insoutenable .de trouver, en l'espèce, une analogie avec
l'action en dommages-intérèts basée Sut' l'atteinte portée llUX
droit., de brevets. (RO. 35 II p. 659); ici, l'nuteur du domma~e
réalise son gain pm"_le moyen d'un acte illicite. L'instance anté-
rieure s'est d'ailleurs rendu compte de cette différence, mais

100
Annexe 3

ses conclusions sont rausses. Enfin quand elle àssimile le pré·


sent cas à celui d'une sociéte simple el que, partant de cette
idée, elle entend obliger la dérenderesse à boni fiel' au deman·
dem' la moitié du gain qu'elle u réalisé, on ne saurait non plus
se ranger à cette manière de voir. Toutes ces façons d'envisagfw
la question sont boiteuses et jlll'jdiquement erronées j elles ne
tiennent pas compte de la volonté des parties contractantes.
5. L'action en dommages-intérêts intentée par le demandeur
est bien plutôt l'action -spéciale en dommages·intérêts apparte-
nan: à 1. partie lésée qui demande le maintien du contrat. (Voir
Osel', note 3 d à l'art. 261 CO. nou\'eau.) On ne peut tirer non
plus aucun ar(!ument décisir du rait de·l. soi-disant augmenta·
tion de la valeur vénale de la propl'iété : la diminution de cette
valeur ne serait pa8 l'uuique facteur de dommage que l'on
puis~e imaginer. Il est exact qu'aucun iocalail'e n'a encore
quitté ensuite de l'ouvel'!ure du cin"ma·théâtre. On ne peut
touterois en conclure, sans autre~ que le demandeur n'a subi
"ucun dommage pécuniairement appréciable du rait de la m.·
nière illicite dont la défenderesse s'est servie de la chose louée.
S'il est bien exact que, sous ce rapport, la demande est insurti-
samment documentée; on peut admettre néanmoins l'existen.c e
d'un certain nombre de r.cteurs · d'où résulte un réel préjudice
ayant sa sOUl'ce dans les ogissements de la délenderesse. Tout
d'abord il est établi que le b:ltiment du demandeUl', en raison de
l'agsravation des risques d'incendie résullanl de l'inslallation
du cinéma, a été r"appé, à partir du 1" jonvier1912, d'une prime
additionnelle de :1.5 ' /0" réduite ensuite à 1.6°/... La queotion
de savoir si cette circonstance survenue seulement au cours de
la litispendance, peut être prise en considération, doit être réso·
lue suivant les normes de la procédure cantonale j puisque
l'instance cantonale en a fait état - dans un autre ordre
d'idées, il est vrai - , il Y u lieu de rejeter SUI' ce point les criti-
ques rarmulées par la d6rendel·esse. En outre, il est à prévoÎl',
d'après le cours normal des choses, que les appartemeilts se
loueront plus diOicilement. Enfin, la mise à contribution de la
chose louée dans une plus forte mesure, ainsi que la manière
inusitée de s'en sen'ir par le fait de l'exploitation intensive d'un
cinéma·th~âtre. auront nécessairement pour conséquence une
usure plus rapide. A cela vient s'ajoute,' le rait que, comme cela
arl'ive d'ordinaire dans ce cas, la maison du demandeUl' a donné

101
Christine Chappuis

accès à des éléments douteux, à des personnes mal famées, ce


qui était de nature à occasionner une certaine dépréciation mo~
raie de l'immeuble, en tout cas ~ compromettre son bon renom,
et partant à causar au demandeur un dommage indirect. Il
s'agit sans doute ici d'un dommage difficile à évaluer, mais qui
n'est pas seulement de nature idéale; il s'agit bien d'un dom~
mage pécuniaire.
\1 ressort de ce que nous venons de dire que l'on ne peut
apprécier ce dommage d'après le mode de calculer de l'instance
antérieure. Le montant, en chifft·es ronds, de 8750 fr. auquel on
arriverait suivant ce système, en admettant à ce jour la sup-
pression de l'exploitation du cinéma-théâtre, serait d'ailleurs
aussi incontestablement trop élevé. On ne peut davantage faire
état. de l'indemnité de 3500 fr. moyennant laquelle le deman·
deur s'était, le 23 avril 1908, déclaré disposé à accorder à Preiss
l'autorisation d'exploiter le cinématographe jusqu'au 31 octobre
1909, pour la raison d'abOl'd que le demandeur lui-même a,
d'après ses allégués (voir art. 148 de la Réplique), dépensé
réellement cette somme en tràvaux exécutés. Il convient bien
plutôt pour le tribunal, en application de l'art. 116, alin. 2 du
CO., d'évaluer librement le dommage, en tenant compte de
l'ensemble des circonstances: une indemnité de 2000 fI'. parait
suffisant" et équitable.
1re Section civile. MM. Schmid, Picot, AffoIter, Weiss, Thélin,
Ostertag et Hauser. Traduction v. w.

102
Annexe 4

Annexe 4

TRIBUNAL FÉDÉRAL
( 1èu Cour civile)
Audience du 12 janvier 2000
PRÉSIDFNCE DE M . WALTER

MANDAT DE GESTION CONFÉRÉ À LA BANQUE. PROCURATION


POST MORTEM. RESPONSABILITÉ DE LA BANQUE À L' ÉGARD
DES HÉRITIERS. GESTION D'AFFAIRES SANS MANDAT.

CCSS
CO 18, 32 SS,35, 42, 60, 398 al. 2, 405, 419 SO, 423
LDIP 116
LOJ 63; CPP/GE 198, 204, 206

UBS SA et B. c. M.

1. - Le mandat conféré à la banque ne s'éteignant pas par la mort


du mandant, la banque doit veiller aux intérêts des héritiers qrû igno-
rent ['existence d'une procuration post mortem. Même si la banque
n'a pas en principe à se soucier de la relation interne entre son client
et le représentant, elle devra nécessairement procéder à un jugement
sur l'éventualité d'un usage illicite d'une procuration post monem,
lorsque se pose la question de savoir si une règle du droit des succes-
sions a été éludée par le représentant (c. Jb.J).
2. - En l 'espèce, manque de diligence manifeste de la part de la
banque qui omet de s'assurer de l'existence d'héritiers avant de
procéder au trans/en de la totalité des avoirs se/on les instructions du
représentant. Responsabilité de la banque admise (c. 3e).
3. - Pour décider de l'application de la prescription pénale plus
longue, le juge civU doit appliquer. à titre préjudiciel, les règles de
droit pénal; il est lié par une condamnation de même que par un non-
lieu, si celui-ci est assoni des mêmes effets qu'un jugement quant à
son caractère définitif; tel est le cas en procédure pénale genevoise du

\03
Christine Chappuis

non-lieu prononcé par la Chambre d'accusation, rai$on pour laquelle


la prescription de plus longue durée de l'art. 60 al. ,2 CO n'est pas
applicable en l'espèce (c. 5e). Poi~t de dépan du délai de prescription
de l'an. 60 al. 1 CO (c. 5c.cc-dd).
4. - En cas de gestion d'affaires imparfaite (an. 423 al. 1 CO), le
gérant s'immisce dolosivement dans la sphère d'autrui. Le représen-
tant qui dispose des avoirs de la succession sur la base d'une procu-
ration post mortem sans se renseigner sur l'existence d'éventuels
héritiers agit comme un gérant d'affaires au sens de cette disposition
(c.6).

Faits:
A. - a) Le 14 mai 1989, R., ressortissant espagnol veuf, est décédé
à Barcelone, en Espagne. Par testament du 6 avril 1988, il avait insti-
tué une héritière réservataire, à savoir sa fille issue d 'un premier
mariage, ainsi que plusieurs I~gataires. Une clause du testament
prévoyait que le reliquat de tous ses biens irait à une institution,
héritière universelle. R. avait encore désigné comme exécuteurs
testamentaires M. et une autre personne décédée en 1989.
Dans le courant de J'année 1988, R. avait ouvert plusieurs comptes
bancaires aux Etats-Unis d'Amérique «in trust for». soit en faveur de
son ami B. Il avait également conféré à celui-ci une procuration post
rnortem sur ses comptes et son coffre-fort auprès de l'UBS S.A.
(ci-après: la banque), à Genève. Sous la rubrique «Dispositions post
mortem» d'un compte nO ... ouvert auprès de la société X. SA, à
Genève, dont l'activité de gestion de fortune a été teprise par Y. SA,
R. avait aussi indiqué les coordonnées de son ami.
b) Du 5 juillet au 22 septembre 1989, B. a fait transférer les avoin;
de R. à concurrence de 1'859'432 fr. 15, de la banque sur un compte
ouvert à son nom auprès d'un établissement en Suisse. Selon une
directive interne de la banque. un fondé de procuration ne pouvait
clôturer le compte en question après le décès de son titulaire. Néan-
moins, la banque, par l'intermédiaire d'un employé qui gérait les
avoirs de R., a accepté de transférer les fonds, sans informer préala-
blement le service des successions comme le veut la pratique qui
permet de vérifier l'existence d'héritiers. Le 5 juillet 1989, B., affir-
mant que le défunt n'a pas laissé d'autres héritiers, a également fait
déposer sur son compte en Suisse les avoirs de R. auprès de Y. SA,
qui s'élevaient à 808'942 fr. 02. Dans le coutant du mois d'octobre
1989, l'exécuteur testamentaire a pris contact avec B. pour savoir s'il
connaissait l'existence de biens du défunt hors d'Espagne; B. lui a
répondu de manière évasive. Le 6 avril 1990, soit quatre jours après

104
Annexe 4

avoir appris que R. avait une fille, l'ensemble de ces biens a été trans-
féré aux Etats-Unis. En revanche, la vente des deux certificats d'ac-
tions de R., déposés auprès de Y. SA, a été bloquée par celle-ci, car
elle avait également appris entre-temps l'existence de la fille de R.

c) Le 20 mai 1992, la Chambre d'accusation a confirmé t'ordon-


nance de classement rendue par le Procureur général à l'encontre de
B" à la suite des dénonciations formulées par l'exécuteur testa-
mentaire. Auparavant, celui-ci a, d'entente avec B., ouvert un compte-
joint destiné à recueillir le produit de la vente des certificats d'actions
du défunt. L'exécuteur testamentaire a également obtenu, pour une
créance de 2'668'616 fr. 17, le séquestre des avoirs de B. en Suisse,
d'un montant de 90'6{X) fr. Le commandement de payer concernant
ladite créance a été frappé d'opposition.

B. - Par acte déposé en vue de conciliation le 9 septembre 1991,


l'exécuteur testamentaire a ouvert action à l'encontre de B., de la
banque, de Y. SA et de X. SA. L'exécuteur testamentaire a pris des
conclusions tendant à faire constater que tous les avoirs déposés
auprès desdits établissements sont la propriété exclusive de la succes-
sion de feu R. Ainsi B., auquel il reproche une violation de ses obliga-
tions contractuelles et un acte illicite, devrait verser 2'668'616 fr. 17
avec intérêts; lesdits établissements devraient respectivement
1'859'432 fr. 15,808'942 fr. 05 et 46'()()() fr., le tout avec intérêts. Par
la suite et d'entente entre les parties, X. SA. a été mise hors cause.
Par jugement du 9 septembre 1998, le Tribunal de première instance
du canton de Genève a condamné B. à verser à l'exécuteur testamen-
taire 2'668'616 fr. 17 avec intérêts; il a également condamné la
banque, conjointement et solidairement avec B., à verser audit exécu-
teur 1'859'432 fr. 15 avec intérêts.
Statuant sur appels de B., de la banque et de l'exécuteur testamen-
taire, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a,
par arrêt du 16 avril 1999, condamné B. et la banque à verser à
l'exécuteur testamentaire 1'859'432 fr. 15 avec intérêts, condamné B.
et Y. S.A. au versement de 808'942 fr. 05 et déclaré que les fonds du
compte-joint reviennent exclusivement à la succession de R.

c. - La banque (défenderesse) interjette un recours en réforme au


Tribunal fédéral. Elle conclut, en substance, à l'annulation de l'arrêt
attaqué, en tant qu'il l'a condamnée, solidairement avec B., au paie-
ment de 1'859'432 fr. 15 avec intérêts. Elle demande à ce que
l'exécuteur testamentaire, B. et Y. S.A. soient déboutés de leurs
conclusions contraires.
B. (défendeur) recourt également en réforme au Tribunal fédéral en
concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il le concerne.

105
Christine Chappuis

L'exécuteur testamentaire (demandeur) propose le rejet du recours


en réforme de la défenderesse ainsi que le rejet, dans la mesure où il
est recevable, de celui du défende~r.

Droit:
1. - La défenderesse et le défendeur ayant déposé un recours en
réforme contre le même jugement, il convient de statuer sur les deux
recours par un seul arrêt.

Sur le recours de la défenderesse


2. - Les parties ne remettent pas en cause l'applicabilité du droit
suisse au litige qui les oppose. La cour cantonale a retenu que l'élec-
tion de droit en faveur de la loi suisse, dans la formule bancaire conte-
nant la procuration post mortem, est valable pour l'ensemble des
rapports contractuels des parties, y compris la responsabilité qui peut
en découler. Pareille élection de droit est admissible (art. 116 al. 1
LDlP) et lie le juge du for, soit le juge suisse choisi par les parties (cf.
Bernard Dwoit. Droit international privé suisse: commentaire de la loi
fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 1 ss ad art. 116 LDIP).
3. - a) Selon la cour cantonale, en remettant au défendeur tous les
avoirs déposés auprès d'elle sur la seule base d'une procuration post
mortem, non utilisée antérieurement au décès du titulaire du compte,
la défenderesse a enfreint son devoir de diligence découlant de
l'art.398 al. 2 CO. Dès lors, sa responsabilité contractuelle est
engagée, et le comportement fautif de ses organes lui est directement
imputable en application de l'art. 55 al. 2 CC.
b) La défenderesse reproche aux juges cantonaux d'avoir délibéré-
ment ignoré les règles de la représentation, soit les art. 32 ss CO, et de
s'être uniquement basés sur les règles du mandat. Sans contester que
ses rapports avec le défunt relèvent du mandat. la défenderesse estime
que la cour cantonale a dérogé aux règles Sur la représentation, en
exigeant d'e1le de s'enquérir de l'existence d'héritiers et de vérifier
que les instructions du représentant sont conformes à leur volonté, soit
de s'immiscer dans les rapports internes entre le représentant et le
représenté.
e) La cour cantonale a constaté que le défendeur ignorait l'existence
de la procuration avant le décès du représenté et que, par conséquent,
il ne l'a utilisée qu'une fois celui-ci décédé. Cela ne permet pas pour
autant de déduire que J'on est en présence d'une procuration post
mortem ne déployant ses effets qu'au décès du représenté (Vollmacht
auf den Todesfall). En effet, il ressort de l'arrêt attaqué, que le repré-
senté a conféré au défendeur, au moyen de deux formules bancaires

106
Annexe 4

pré-imprimées (cf. Ziich. Berner Kommentar. n. 51 ad art. 35 CO).


une procuration post mortem déployant ses effets même après le décès
du représenté (art. 35 al. 1 CO; Vollmacht über den Tod hinaus). Si.
au décès du représenté, les tiers ne doivent pas faire dépendre la vali-
dité d'une telle procuration du consentement des héritiers, ils peuvent
néanmoins, dans le cadre d'un rapport contractuel, se trouver obligés à.
l'égard de ceux-cL C'est pour cette raison qu'il est conseillé à la
banque de prendre des dispositions correspondantes et de requérir, le
cas échéant, le consentement des héritiers (arrêt du Tribunal fédéral du
28 octobre 1993. dans la cause4C.295/1992. c. 3a. reproduit in ZR 93
(1994). n' 67 p. 181 ss. et les références).

d) D'après les constatations souveraines de la cour cantonale, qui


lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 01). la défenderesse s'est enga-
gée à l'égard du défunt à recevoir, à conserver et à gérer des fonds et
des valeurs sous fonne de plusieurs comptes courants, d'un porte-
feuille de titres et d'un coffre-fort. Il est incontesté et incontestable
qu'il s'agit là d'un mandat lequel, en matière bancaire. ne s'éteint en
principe pas par la mort du mandant (art. 405 al. 1 CO; ATF 101 11
117 c. 5). En l·espèce. la défenderesse demeure donc le mandataire
des héritiers de son client décédé et conserve à leur égard un devoÎr de
diligence et de fidélité découlant de l'art. 398 al. 2 CO. comme l'ont
bien vu les juges cantonaux.
Lorsque sont en cause des comptes, des dépôts, des coffres etc. du
de cujus, la banque doit veiller aux. intérêts des héritiers qui ignorent
l'existence d'une telle procuration (Ziich. op. cit.. n. 63 et 65 ad art. 35
CO; Emil Müller. Vererbliche Vollmacht. RSJ 43 (1947). p. 319; arrêt
du Tribunal fédéral du 28 octobre 1993. dans la cause 4C.29511992.
c. 3a. reproduit in ZR 93 (1994). n° 67 p. 181 ss). Les tiers - plus
particulièrement les banques - agissent avec grande retenue, lorsque
les intérêts des héritiers sont en danger en raison d'un usage illicite
d'une procuration post mortem, qui ne permet à ceux-là de se
retourner que contre le fa1sus procurator, à l'exclusion des héritiers
(Ziich. op. cit.• n. 65 ad art. 35 CO). Même si la .banque n'a pas en
principe à se soucier de la relation interne entre son ' client et le
représentant, elle devra nécessairement procéder à un jugement sur
ladite relation, lorsque se (X>se la question de savoir si une règle du
droit des successions a été éludée par le représentant (Daniel
Guggenheim. Die Vertrage der Schweizerischen Bankpraxis. 3e éd.,
p. 209; Maurice Aubert, Procuration encore valable après décès,
mandat post mortem•....• in: SJ 1991 285 ss. 289. pour qui la
responsabilité de la banque n'est engagée que si elle a connaissance
du décès de son client; contra: Werner de Capitani, Vorkehren im
Hinblick auf den Tod des Bankkunden. in: Rechtsprobleme der

107
,.
,
1

Christine Chappuis

Bankpraxis, Bem 1976, p. 71; Felix Erb, Die Bankvollmacht, Thèse


Zurich 1974, p. 292). Les intérêts des héritiers, qui ignorent l'exis-
tence d'une procuration post mortem, doivent être déterminés, du
point de vue du tiers, selon le principe de la confiance (Ziich, op. ciL,
n. 59 ad art. 35 CO).

e) En l'espèce, la défenderesse a accepté de transférer, moins de


deux mois après le décès de son client, dont elle avait connaissance, la
totalité des avoirs de celui-ci, qui se montaient à 1'859'432 fr. 15. De
plus, le bénéficiaire de ce transfert ne s'était jamais manifesté anté-
rieurement au décès du représenté. Pour Maurice Aubert (op. cit.,
p.290 ss), ce sont là des éléments ne permettant pas d'exclure la
responsabilité de la banque à l'égard des héritiers. L'auteur se réfère à
l'ATF 112 II 450, lequel a posé que l'un des motifs pour nier la bonne
foi de la banque est le transfert inconditionnel, donc suspect, de la plus
grande partie de la fortune du client à ses fils. Ziich (op. cit., n. 63
ad art. 35 CO) considère que le tiers - plus précisément la banque -
peul être amené à devoir entreprendre des investigations, notamment
lorsque tous les comptes ont été soldés. Dans le cas présent, la défen-
deresse, qui aurait dû selon les règles de la bonne foi s'assurer de
l'existence d' héritiers, et. le cas échéan4 tenir compte de leurs intérêts.
a fait preuve d'un manque de diligence manifeste. En effet, les vérifi-
cations usuelles (cf. Daniel Guggenheim, op. cit., p. 199) se justi-
fiaient d' autant plus que les montants transférés étaient importants et
que les rapports en cause avaient une dimension internationale. Peu
importe à cet égard que le défunt ait, de son vivant, fait part de son
intention de laisser au défendeur ses avoirs détenus en Suisse, comme
l'allègue la défenderesse. La cour cantonale relève, à juste titre, que
ces propos n'ont pas ~té concrétisés du vivant du défunt qui avait
pourtant ouvert des comptes en banque en faveur du défendeur aux
Etats-Unis mais pas en Suisse, ni sur le plan successoral. puisqu'il
n'existe ni disposition pour cause de mort en faveur du défendeur ni
document attestant de sa qualité d'ayant droit. Par ailleurs, l'on ne voit
pas en quoi la suspension de l'exécution des instructions du représen-
tant jusqu'à l'issue des investigations aurait «fait perdre une possibi-
lité de gain au bénéficiaire des avoirs». comme le prétend la défende-
resse. ce bénéficiaire devant précisément être déterminé au décès du
représenté. Enfin, l'argument de la défenderesse, selon lequel elle
bénéficie de la présomption irréfragable d'agir dans l'intérêt du repré-
senté aussi longtemps que le mandat n'est pas révoqué, est dénué de
pertinence'. Il est établi que l'exécuteur testamentaire n'a eu connais-
sance de l'existence des avoirs du défunt en Suisse que le 11 avril
1990, soit après le transfert des fonds aux Etats-Unis; par cons6quent,
il lui était impossible de révoquer le mandat avant ledit transfert.

108
Annexe 4

4. - Il sied encore de relever que le gnef ayant trait à la prétendue


violation par la cour cantonale du principe de la non rétroactivité des
lois est infondé, les juges précédents n'ayant pas appliqué l'art. 305bis
CP (blanchiment d'argent), comme le prétend la défenderesse.

Sur le recours du défendeur


5. - a) La cour cantonale a retenu que Je défendeur. qui n'est pas
au bénéfice d'une disposition pour cause de mort, a agi en vertu d'une
procuration post mortem conférée par le défunt. Considérant qu'en sa
qualité de représentant direct du défunt, puis de la succession de
celui-ci, le défendeur s'est approprié sans droit des biens ne lui
appartenant pas, les juges cantonaux ont estimé qu'il avait commis un
acte illicite au sens de l'art. 41 al. 1 CO, en violant l'art. 140 ch. 1
al. 2 aCP (abus de confiance).
b) Le défendeur déclare ne plus revenir sur l'illicéité retenue par la
cour cantonale, mais estime qu'en admettant une faute de sa part,
l'arrêt attaqué violerait le droit fédéral. Le défendeur invoque égale-
ment la violation par les juges précédents de l'art. 60 al. 1 CO. A ses
yeux, les prétentions du demandeur, qui portent sur la somme de
1'859'432 fr. 15, seraient prescrites.
c) Dans l'hypothèse d'une responsabilité délictuelle du défendeur,
le rattachement opéré par la cour cantonale à la loi du lieu de commis-
sion de l'acte illicite (lex loci delicti; art. 133 al. 2 LDIP) se justifie
(cf. Bernard Dutoit, op. cit., n. 5 et 6 ad art. 133 LDIP) et n'est à juste
titre pas contesté par les parties. Il sied d'examiner en premier lieu la
question de la prescription de l'acte illicite, laquelle si elle s'avère
réalisée rendrait superflu l'examen de l'autre grief inv(XJué par le
défendeur.
aa) Selon l'art. 60 al. 2 CO, si les dommages-intérêts dérivent d'un
acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus
longue durée, cette prescription s'applique à l'action ci vile. Pour en
décider, le juge civil doit appliquer, à titre préjudiciel, les règles du
droit pénal; il est lié par une condamnation, de même que par un
prononcé libératoire constatant l'absence d'un acte punissable
(ATF 106 II 216 et les arrêts cités); le non-lieu prononcé par le juge
pénal ne lie le juge civil que s'il est assorti des mêmes effets qu'un
jugement quant à son caractère définitif.
bb) En procédure pénale genevoise, le non-lieu prononcé par la
Chambre d'accusation (art. 204 al. 1 CPP/GE), suite à un recours
contre une ordonnance de classement du Procureur général (art. 198
al. 1 CPP/GE), a pour effet de mettre un terme en principe définitif à
la poursuite pénale. La personn~ qui bénéficie d'un non-lieu ne peut

109
Christùle Chappuis

être poursuivie à nouveau pour le même fait que si «de nouvelles


charges se révèlent» (art. 206 al. 1 et 2 CPP/GE); la reprise de la pour-
suite suppose alors de véritaqles faits nouveaux nécessitant un
complément d'instruclÎon (Dominique Poncel, Le nouveau code de
procédure pénale genevois annoté, p. 280). En l'espèce, la cour canto·
nale est donc liée par J'ordonnance rendue en 1992 par la Chambre
d'accusation, qui confirme le classement prononcé par le Procureur.
Par conséquent, c'est avec raison qu'elle n'a pas appliqué la prescrip-
tion de plus longue duréc de l'art. 60 al. 2 CO.
cc) Selon la jurisprudence relative à l'art. 60 al. 1 CO, le créancier
connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son
existence, sa nature el ses éléments, les circonstances propres à fonder
el à motiver une demande en justice; le créancier n'est pas admis à
différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant abso-
lument exact de son préjudice. car le dommage peut devoir être estimé
selon l'art. 42 al. 2 CO; au demeurant, le dommage est suffisamment
défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en
mesure de l'apprécier (ATF III II 55 c. 3a p. 57; 109 II 433 c. 2
p. 434 5.; 108 lb 97 c. lc p. 99 5., et les arrêts cités). Eu égard à la
brièveté du délai de prescription d'un an, on ne saurait se montrer trop
exigeant à ce sujet à l'égard du créancier; suivant les circonstances, il
doit pouvoir disposer d'un certain temps pour estimer J'étendue défi·
nitive du dommage (ATF 111 II 55 c. 3a p. 57, et les arrêts cités), seul
Ou avec le concours de tiers. Le délai de l'art. 60 al. 1 CO part ainsi
dès le moment où le lésé a effectivement connaissance du dommage et
t:l0n de celui où il aurait pu découvrir l'importance de sa créance en
faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Le
doute quant à l'existence de faits suffisants pour motiver une demande
en justice doit être interprété au préjudice du débiteur qui invoque
l'exception de prescription et auquel incombe le fardeau de la preuve
(art. 8 CC). A cet égard, les circonstances du cas particulier sont déci-
sives (ATF 111 II 55 c. 3a).
Quant à la connaissance de la personne, auteur du dommage au sens
de l'art. 60 al. 1 CO, elle n'est pas acquise déjà au moment où le lésé
présume que la personne en cause pourrait devoir réparer le dommage.
mais seulement lorsqu'il connaît les faits qui fondent son obligation de
réparer; en revanche, il n'est pas nécessaire qu'il connaisse aussi le
fondement juridique de ce devoir; en effet, J'erreur de droit - qu'clle
soit excusable ou non - n'empêche pas le cours de la prescription
(ATF 82 II 43 c. la).

dd) Pour la cour cantonale, c'est à partir du 6 aoUt 1990, soit de la


date du deuxième courrier adressé par la banque au demandeur, que
court le délai de prescription. Les juges cantonaux considèrent que

110
!!"'"..

Annexe 4

c'est à ce moment que le demandeur a été informé des circonstances


précises relatives au transfert des fonds. Celui-ci ayant fait procéder le
12 juin 1991 à un séquestre, la prescription annale aurait été inter-
rompue valablement. De l'avis du défendeur, le délai de prescription
court dès le 11 avril 1990, date à laquelle la banque a adressé au
demandeur une première lettre permetlant de déterminer avec suffi-
samment de précision le dommage et son auteur, la deuxième lettre
n'apportant ricn de plus à cet égard.
La comparaison entre les deux lettres permet de déceler une diffé-
rence quant aux informations à en tirer. La première lettre contient
l'énumération des comptes du défunt et la mention de la location d'un
compartiment de coffre-fort; eHe indique que ces comptes et que le
coffre:·fort ont été respectivement soldés et résilié par le défendeur qui
bénéficie d'une procuration valable au..<Jelà du décès du représenté. La
deuxième lettre contient les photocopies attestant notamment
l'existence d'une procuration en faveur du défendeur sur les avoirs
mentionnés, ainsi que l'avis de transfert des fonds, duquel on peut
déduire les dates des transferts et la destination des avoirs. Ce n'est
donc que le second courrier qui a fourni au demandeur les faits suffi-
sants lui permettant de prendre connaissance de la nature des rapports
entre le défunt et le représentant. des intentions de celui-ci et de
l'étendue du dommage. Dès lors, la prescription n'a commencé à
courir que le 6 août 1990 et a été interrompue valablement par la suite.

6. - Le grief relatif à la faute du défendeur découle lui aussi du


fondement juridique de la décision cantonale, soit de la responsabilité
délictuelle admise par celle-ci. Toutefois, en instance de réforme, le
Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties
(art. 63 al. 1 01), ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3
01). Aussi convient·i1, pour les raisons exposées ci·après, de consi-
dérer les relations entre les parties comme relevant de la gestion
d'affaires (art. 419 ss CO). Celle-ci, dans la mesure où elle est impar-
faite: et qu'elle a été accomplie de mauvaise foi comme en l'espèce,
présente un caractère délictuel permettant l'application de la loi du
lieu où les actes ont été commis (1ex loci actus~ Schmid, Zürcher
Kommentar, n. 60 et 72s. ad Vorbemerkungen zu Art. 419-424 OR),
soit en l'occurrence te droit suisse.

aa) La loi distingue la gestion d' affaires parfaite (ou altruiste),


effectuée dans l'intérêt du maître (art. 422 CO), de la gestion
d'affaires imparfaite (ou intéressée), entreprise dans l'intérêt du gérant
(art. 423 CO; cf. , entre autres, Schmid, op. cit., n. 14 et 15 ad Vorbe-
mekungen zu Art. 419-424 OR; Holsteller, Le mandat et la gestion
d'affaires, in Traité de droit privé suisse, 1994, VIII2, l, p. 229). La
gestion parfaite est régulière lorsqu'elle est dictée par les intérêts du

Il 1
Christine Chappuis

maître et conforme à ceux·ci (Engel. Contrats de droit suisse, p. 528;


Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 4467); elle est irrégulière
lorsque le gérant avait f'intention-d'agjr dans l'intérêt du maître mais
qu'ill'a fait sans que cela ait été utile et/ou conrrairement à la volonté
du maître (Engel, op. cit., p. 531; Terder, op. cit., n. 4504). Dans la
gestion imparfaite, le gérant s'immisce dolosivement dans la sphère
d'autrui comme s'il s'agissait de ses propres affaires (Schmid, op. cit.,
n. 14 ad art. 423 CO; Engel, op. cit., p. 526). L 'élément qui caractérise
la gestion imparfaite est la volonté du gérant de traiter l' affaire
d'autrui comme la sienne propre et de s' en approprier les profits
(Christine Chappuis, La restitution des profits illégitimes, thèse
Genève 1991, p. 45; Urs Lischer, Die GeschllftsfUhrung ohne Auftrag
im schweizerischen Recht, thèse Bâle 1990, p. 27/28). La doctrine
considère généralement que l'abus d'un pouvoir de représentation
formel est un cas typique de gestion d'affaires (Rolf H. Weber, Basler
Kommentar, n. 14 ad Vorbemerkungen zu Art. 419-424 CO et n. 3 ad
art. 423; Gauch 1 Schluep 1 Schmid 1 Rey, Schweizerisches Obligatio·
nenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 1998, n. 1422; Ziich, Berner
Kommentar, n. 16 ad art. 39 CO; cf. également Gautschi, Berner
Kommentar, n. 2b ad art. 423 CO, p. 496 in fine) .

bb) En l'espèce, le défendeur, en donnant l'ordre de transférer les


avoirs litigieux après le décès de son ami, a accompli des actes de
gestion sur le patrimoine des héritiers. L 'on se trouve donc en
présence d' une gestion d'affaires imparfaite. laquelle de plus a été
accomplie de mauvaise foi. En effet, la volonté. du défendeur de traiter
l'affaire d'autrui comme la sienne propre et de s'en approprier les
profits peut être déduite des faits établis par la cour cantonale. Le
défendeur n'a agi que dans son propre intérêt, au détriment des inté-
rêts présumés des héritiers ou du moins en n'en tenant pas compte. 11
n'invoque aucun motif valable justifiant le fait d' avoir disposé de la
succession. Même s'il est établi que le défunt a, de son vivant,
exprimé le souhait de voir le défendeur béntficicr de ses avoirs à
l'étranger, voire en Suisse, les dispositions prises sous forme d' une
procuration post mortem ne sont pas adéquates pour atteindre ce but.
S 'agissant des avoirs du défunt en Suisse, la cour cantonale a souve-
rainement constaté l'absence de dispositions pour cause de mort vala-
bles en faveur du défendeur. En disposant des avoirs substantiels du
défunt peu après son décès, sur la base d' une procuration post mortem
el de seules promesses orales. sans s'enquérir de l'existence de dispo-
sitions pour cause de mort et allant même jusqu' à affirmer. sans en
être sûr, J'absence d'héritiers - par rapport au compte n C
qui n'est
••• ,

plus litigieux, il est vrai - , le défendeur devaÎt se rendre compte qu'il


risquait de porter atteinte aux intérêts de la succession. En outre. dès le

112
Annexe 4

moment où l'exécuteur testamentaire l'a contacté, mais au plus tard


lorsqu'il a appris l'existence de la fille du défunt, le défendeur aurait
dû s'abstenir de toute nouvelle démarche lésant derechef les intérêts
de la succession. L'attitude du gérant engendre par conséquent
l'obligation de réparer selon l'art. 423 CO.
cc) Il sied encore d'ajouter qu'il n'y pas lieu, en l'espèce, de faire
procéder à un complètement des constatations de fait (au sens de
l'art. 64 al. 1 01), tel que requis par le défendeur. Celui-ci reproche à
la cour cantonale d'a voir constaté de façon erronée qu'il n'a pas
demandé à J'exécuteur testamentaire de lui écrire pour obtenir des
renseignements, suite au premier contact téléphonique au cours duquel
il est resté évasif. Or, le complètement requis présuppose qu'en raison
des lacunes des constatations de fait, la cause ne soit pas en état d'être
jugée par le Tribunal fédéral (Guldener, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 3e éd., p. 552; Poudret, COI J, n. 1.3 et 2.1 ad art. 64
01), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
7. - En conclusion, les deux recours doi vent être rejetés et l'arrêt
attaqué confirmé, par substitution de motifs, avec suite de frais et
dépens à la charge de la défenderesse et du défendeur (art. 156 al. 1 et
159 al. 2 01).

113

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