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2018-2019 Contentieux

administratif
SEMESTRE VI

BABALE Wadouféi
Docteur en droit public/Université de Kara
Objectifs du cours
• Maîtriser l’origine de l’ordre juridictionnel administratif et son
organisation ;
• Maîtriser la structure du contentieux administratif ;
• Maîtriser les procédures d’urgence ;
• Maîtriser les principes directeurs du procès administratif.
Type d’évaluation
A l’issue du cours et des séances de travaux dirigés les étudiants seront
soumis à une évaluation écrite. Le sujet proposé comportera deux types
d’exercice. Le premier type exclusivement basé sur la maîtrise du cours se
portera sur une dissertation (deux sujets au choix). Le second type de sujet,
qui sera soit un commentaire d’arrêt soit un cas pratique ou consultation,
permettra aux étudiants de mettre en avant les acquis des thématiques
étudiées à l’occasion des travaux dirigés. La culture juridique et
jurisprudentielle des étudiants seront vérifiées à cette occasion.
Bibliographie indicative
➢ Camille BROYELLE, Contentieux administratif, Paris, LGDJ, 6e éd.,
2018-2019.
➢ Daniel CHABANOL, La pratique du contentieux administratif, Litec, 7e
éd., 2007.
➢ Dominique TURPIN, Contentieux administratif, Hachette, Les
fondamentaux, 2005.
➢ Mattias GUYOMAR, Bertrand SEILLER, Contentieux administratif,
Dalloz, HyperCours, 2e éd., 2012.
➢ Jacqueline MORAND-DEVILLER et Pierre BOURDON, Florian
POULET, Droit administratif, Paris, LGDJ, Coll. Cours, 15e édition,
2017.
➢ Jean FOUGEROUS, Le contentieux administratif en schémas, Ellipse,
2017.
➢ Henri CHAVRIER, Manuel DELAMARRE, Leçons de contentieux
administratif,
➢ René CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Paris,
Montchrestien, 12 éd., 2006.
e

➢ Serge DAEL, Contentieux administratif, Paris, PUF, 2006.

1
CHAPITRE INTRODUCTIF
A proprement parler, le « contentieux administratif » désigne le litige
qui oppose un particulier à l’administration. Dans les facultés de droit, on
associe souvent l’expression aux règles guidant la résolution de ce litige. Ce
qui exprime plus exactement l’intitulé « droit du contentieux administratif »
retenu par certains manuels.
Plus précisément encore, dans le langage universitaire, le « contentieux
administratif » correspond aux règles applicables dans le cadre d’un procès
devant le juge administratif. Finalement, le contentieux administratif ou le
droit du contentieux administratif désigne le procès administratif lui-même.
C’est l’ensemble des litiges attraits devant les juridictions administratives, et
par extension les règles qui s’appliquent au traitement de ces litiges.
L’histoire est à l’origine de la juridiction administrative, mais la
juridiction administrative n’est pas un accident historique. A chacune des
étapes de sa longue évolution elle a eu des raisons d’être et des raisons de
changer.
Section 1 : La construction de la juridiction administrative
La juridiction administrative, si elle a connu des préfigurations sous
l’Ancien Régime, s’est constituée en ordre juridictionnel au terme d’une
évolution laborieuse. Pour que cet ordre juridictionnel soit reconnu, il lui
fallait acquérir son indépendance.
§. 1 : l’histoire de la juridiction administrative
Il y a lieu de noter qu’à la différence de l’ordre judiciaire dont l’ossature a
été dessinée en quelques années, l’ordre administratif n’est pas le fruit d’une
réflexion cohérente et d’une décision prompte. Selon le mot de Dicey « il est
aussi vrai de dire de cette branche du droit français que de la constitution
anglaise, « qu’elle n’a pas été faite, mais qu’elle a poussée » ». Au Togo, le
système français a dominé sous l’effet de la colonisation.
A- En France
La juridiction administrative, si elle a connu des préfigurations sous
l’Ancien Régime, s’est constituée en ordre juridictionnel au terme d’une
évolution laborieuse. Les monarques, fussent-ils de droit divin, ne sauraient
gouverner sans experts.
C’est ce que l’on constate sous l’ancien régime où, d’une part, le roi
associe à ses travaux à la fois les grands féodaux pour les questions
politiques et les légistes pour les questions juridiques. Ceux-ci se retrouvent

2
au sein de la Curia Regis1 ou conseil du roi qui peut être considéré comme
l’ancêtre du Conseil d’Etat.
Les Parlements, sous Louis XIII, compétents pour connaître des litiges
d’ordre privé, tentaient de s’immiscer dans le contentieux des affaires
administratives. Leur activisme grandissant conduisit Louis XIII à faire aux
Parlements « très expresses inhibitions et défenses (de connaitre des affaires)
qui peuvent concerner l’Etat, administration et gouvernement d’icelui » (Edit de
saint Germain-en-Laye, février 1641).
La révolution sera d’un apport substantiel. Déterminée à faire table
rase du passé et soucieuse de tirer les conséquences de sa défiance envers
les Parlements, l’Assemblée constituante proclame la séparation des
fonctions administratives et des fonctions judiciaires et interdit aux juges de
« troubler » l’activité administrative ou de citer devant eux les
administrateurs à raison de leurs fonctions (loi des 16 et 24 août 17892).
A partir du moment où il est interdit au juge judiciaire de connaitre des
affaires administratives, il faut bien trouver un organe pour exécuter cette
mission. On décide alors de confier ce pouvoir à l’administration elle-même.
C’est le système dit « du ministre-juge ». En effet, juger l’administration c’est
encore administrer.
Le principe de 1789 n’entraînait pas nécessairement la mise en place d’un
juge autonome indépendant. Il s’en suivit un système hybride peu
satisfaisant.
L’article 52 de la Constitution de l’an VIII (1799) dispose que : « sous la
direction des consuls, un Conseil d’Etat est chargé de rédiger les projets de loi
et les règlements d’administration publique et de résoudre les difficultés qui
s’élèvent en matière administrative ». D’emblée, le Conseil d’Etat reçoit une
triple mission : législative, administrative et contentieuse.
Il y a lieu de noter que les pouvoirs reconnus au Conseil d’Etat fluctuent
au gré des régimes. Faible sous la restauration et la monarchie de juillet, ils
retrouvent leur vigueur sous la seconde République et le second empire. Si le
rôle de conseil sur les projets de loi fut tenu sous la IIIe République, c’est à

1
A partir de Philippe Le Bel (1285-1314), la curia regis se subdivise en trois organes
distincts : le Parlement (1302), la Cour des comptes (1319) et le conseil du Roi ou Conseil
étroit. Ce dernier placé auprès du souverain, conseillait ce dernier dans le gouvernement et
l’administration du royaume.
2
Il s’agit d’abord de l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790. Cet article affirme que « les
fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions
administratives ; les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que
ce soit, les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs pour
raison de leurs fonctions ». Il s’agit ensuite du décret du 16 fructidor an III qui qui vient
réitérer par son article unique que « défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaitre
des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit ».

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cette époque que la Haute juridiction conquiert son indépendance en matière
contentieuse et peut mener à bien l’élaboration de grands principes
jurisprudentiels, entreprise qui lui confère son véritable prestige.
La juridiction administrative s’est manifestée en droit par loi du 24
mai 1872 avec l’instauration de la justice déléguée. Cette loi donne au
Conseil d’Etat le pouvoir de juger souverainement et de manière
indépendante « au nom du peuple français », sans que ses arrêts aient à être
soumis au chef de l’Etat. La loi met aussi en place le Tribunal des conflits.
Fort de cette indépendance nouvelle et de la reconnaissance peu après de la
spécificité du droit applicable aux litiges administratifs (TC, 8 février 1873,
Blanco) le CE décida, de manière purement prétorienne, de mettre fin à la
théorie du ministre-juge par l’arrêt Cadot de 1889. Il devient ainsi le juge de
droit commun en premier et dernier ressort du contentieux administratif.
B- Au Togo
Le contentieux administratif a connu au Togo, une évolution
comparable à celle observée dans les autres pays africains de tradition
juridique française avant de se singulariser par des longs moments d’éclipse.
Quelques dates rythment les temps forts de cette évolution. Le décret n° 54-
1177 du 23 novembre 1954 organise le Conseil du contentieux administratif
du territoire du Togo sous tutelle française, présidé par un magistrat du
siège auquel s’ajoutent comme membres deux fonctionnaires des cadres
généraux ou locaux, un commissaire du gouvernement représenté par un
administrateur. Ce Conseil du contentieux dont les compétences sont
limitées aux affaires locales, rend des décisions relevant en appel du Conseil
d’État français. En 1958 la loi n° 58-33 du 3 mars 1958 relative à
l’organisation de la justice transforme le Conseil du contentieux
administratif en tribunal administratif. Celui-ci connaissait du contentieux
national mais la compétence d’appel ou de cassation du Conseil d’État était
maintenue.
Après l’indépendance, le tribunal administratif continuait de remplir
sa mission mais l’appel de ses décisions était désormais porté devant la cour
suprême. Celle-ci a été créée par la loi d’organisation judiciaire de 1961. La
loi n° 78-35 du 7 septembre 1978 sur l’organisation judiciaire restée fidèle
aux deux principes de l’unité de juridiction et de la spécificité du contentieux
administratif, crée au sein des Cours d’appel de Lomé et de Kara, une
chambre administrative, juge de droit commun et au sein de la Cour
suprême, une chambre administrative, juge de cassation du contentieux et
de l’annulation des mesures réglementaires. Depuis, d’autres textes sont
venus compléter celle de 1978. Citons la loi n° 81-4 du 30 mars 1981
déterminant l’organisation et le fonctionnement de la Cour suprême, la loi n°
81-10 du 23 juin 1981 fixant la procédure à suivre devant la chambre

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administrative de la cour d’appel et enfin la Constitution de la IV République
promulguée le 14 octobre 1992.
L’existence de la juridiction administrative indubitable et vérifiable au
niveau des textes au Togo devient irréelle lorsqu’on tente d’en évaluer
l’activité contentieuse. Une seule requête déposée en 1961 devant le tribunal
administratif a été instruite et jugée à la séance du 21 mars 1963. Il s’agit
de l’affaire Boniface de Campos c/ République togolaise.
Depuis la juridiction administrative est entrée dans une longue période
d’hibernation, cela ne signifie pourtant qu’il n’y a pas eu de recours. L’ardeur
procédurière des administrés vraisemblablement aiguisés par la création de
la CNDH en 1987, a donné lieu à plusieurs recours. Ces requêtes se
répartissent à peu près également entre le plein contentieux et celui de
l’annulation. Parmi les demandes d’annulation 17 portent sur les demandes
d’annulation des arrêtés ministériels et décisions rectorales. Par contre les
recours de plein contentieux ont pour domaine la fonction publique et ses
problèmes à savoir les demandes de paiement d’arriérés de salaire et
pensions. On peut relever également un nombre non négligeable de requêtes
portant sur le contentieux fiscal (4) pour irrégularité de la procédure de
vérification comparable. Enfin sept autres recours concernent les atteintes
aux libertés publiques, détention et arrestation illégale, fermeture abusive
d’établissement et les demandes de sursis à exécution (2).
Toutes ces requêtes n’ont jamais été instruites aux fins de jugement.
Elles n’illustrent pas moins l’existence d’une demande sociale et la nécessité
d’une juridiction administrative fonctionnelle pour la satisfaire. Néanmoins
depuis quelques temps, la Cour suprême s’efforce de donner une certaine vie
au contentieux administratif.
§ 2 : Les caractères généraux du contrôle juridictionnel de
l’administration
L’apparition d’une juridiction administrative aux côtés de la juridiction
judiciaire a provoqué la scission de l’appareil juridictionnel français. Les
deux ordres de juridictions composent un système juridictionnel dualiste.
Dès leur apparition, les juridictions administratives se sont efforcées
de délimiter leur sphère de compétence para rapport à celle des tribunaux
judiciaires. Cette entreprise les a logiquement conduites à dégager les
critères de compétence, opération qui les a forcées à réfléchir sur ce qui, au
sein de l’activité administrative, devrait relever du droit privé, et sur ce qui
devait lui être soustrait.
A- La juridiction administrative dans la dualité de juridiction
La consécration constitutionnelle du dualisme juridictionnel suppose que
des rouages en garantissent le fonctionnement harmonieux.

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1- Les rouages du dualisme
L’existence de deux ordres de juridiction entraine inévitablement des
difficultés de frontière de compétence. La solution française consiste à
confier le jugement à un tribunal spécial. Les questions préjudicielles
permettent aussi une collaboration entre les deux ordres de juridiction
puisque chaque ordre de juridiction doit être attentif aux décisions de son
homologue.
a- Le tribunal des conflits
Cette juridiction, qui siège au Palais-Royal dix fois par an, est
composée paritairement de membres du Conseil d’Etat et de la Cour de
cassation. Chaque cour désigne trois membres. Le Tribunal ainsi composé
coopte ensuite deux autres membres qui sont, en pratique, toujours issus de
la Cour de cassation et du Conseil d’Etat. Le TC est présidé en droit par le
garde des Sceaux.
Le TC est un rouage indispensable au bon fonctionnement du
dualisme juridictionnel. Initialement sa fonction exclusive était de trancher
les conflits de compétence et, plus précisément, les conflits positifs. Depuis
1962, de nouveaux modes de saisine lui permettent ‘intervenir
principalement pour prévenir l’apparition des conflits. Les modes de saisine
du TC correspondent donc à des hypothèses différentes : les revendications
de la compétence de la juridiction administrative à la seule initiative du
préfet (élévation d’un conflit positif), la saisine par un justiciable pour
remédier à un dysfonctionnement du dualisme juridictionnel (conflit négatif,
déni de justice), la saisine, à titre purement préventif, par une juridiction
pour éviter la survenance d’un conflit négatif ou pour résoudre une difficulté
sérieuse de compétence.
Le TC a fait l’objet d’une paisible réforme en 2015. Cette réforme
procède à l’adaptation d’une institution napoléonienne garante du dualisme
juridictionnel français. Elle l’a démocratise, tant par la suppression de la
présidence de la présidence du garde des sceaux que par une rénovation
procédurale tendant au respect toujours plus grand du principe de bonne
administration de la justice.
b- Les questions préjudicielles
Les questions préjudicielles reposent pour leur part sur une
collaboration entre les deux ordres. Cette collaboration a deux obligations.
D’abord l’obligation de surseoir à statuer du juge de l’action ensuite
l’obligation de statuer du juge de l’exception.
S’agissant de la première obligation, le jugement d’un litige peut
dépendre de la solution à donner à un élément dont la connaissance
échappe à la compétence du juge du principal. Par exemple, le juge

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administratif ne saurait se prononcer sur une affaire de domanialité tant que
le propriétaire du terrain en cause n’aura pas été désigné par le juge
judiciaire. Cependant, pour éviter d’inutiles renvois, l’obligation ne pèse sur
le juge du principal que s’il estime remplies deux conditions. Il faut d’abord
que la solution de la question incidente soit nécessaire à la résolution du
litige au fond afin d’éviter que les manœuvres dilatoires d’une partie ne
contraignent le juge à s’intéresser à des problèmes ne commandant pas
directement l’issue de l’affaire. Il faut ensuite que la question soit également
sérieuse c’est-à-dire soulevant une difficulté.
Pour ce qui est de la seconde obligation, le juge de la question
préjudicielle est incompétent pour se prononcer sur l’existence de celle-ci : il
ne peut remettre en cause l’appréciation portée par le juge de l’action sur sa
propre compétence ; sur la recevabilité ou les caractères de la question
incidente.
L’obligation de coopération entre les deux ordres juridictionnels justifie
que le juge de l’exception soit tenu de statuer sur toute la question, ce qui
peut le contraindre, en présence d’une question maladroitement posée, à la
reformuler pour lui donner un effet utile. Cette même obligation de
coopération lui interdit, inversement, de se prononcer sur des points de droit
non renvoyés par le juge du fond. Il ne lui est loisible de soulever d’éventuels
moyens d’ordre public que s’il n’a pas été saisi seulement de moyens
d’annulation déterminés mais, plus largement, de l’appréciation de la légalité
de l’acte administratif en cause (CE, Sect., 17 octobre 2003, Bompard).
Cette préoccupation de remettre au juge le plus apte l’appréciation de
chaque élément d’un litige, justifie aujourd’hui le maintien du principe de
séparation des autorités et n’est sans doute pas étrangère à sa
constitutionnalisation.
2- Les garanties constitutionnelles du dualisme
Rien dans la constitution ne garantit la survie de la juridiction
administrative et du droit administratif. A première vue, une simple loi
pourrait donc supprimer l’une o l’autre. Ce vide constitutionnel est
néanmoins comblé par la jurisprudence du conseil constitutionnel qui a
consacré d’abord l’existence et l’indépendance de deux ordres juridictionnels
distincts puis constitutionnalisé une partie de leur compétence respective.
a- L’existence et l’indépendance des deux ordres
juridictionnels
Le conseil constitutionnel a, par une décision du 22 juillet 1980,
consacré l’indépendance de la juridiction administrative. Il s’est en effet
référé dans cette décision à la loi du 24 mai 1872 pour affirmer que
l’indépendance, donc l’existence, de la juridiction administrative est au

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nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de République »,
et qu’elle a donc valeur constitutionnelle (CC, 22 juillet 1980, Lois de
validation).
Il a ainsi procédé à une constitutionnalisation de la juridiction
administrative qui interdit désormais au législateur de la supprimer. Si une
simple loi peut continuer à modifier le nombre ou le nom des juridictions
administratives, seule une révision constitutionnelle peut depuis 1980 les
anéantir.
b- La répartition de la compétence entre les deux ordres
Restait alors à constitutionnaliser le droit administratif donc la
compétence du JA. Il n’était ni envisageable ni souhaitable que soit
constitutionnalisé le tracé de la frontière entre les compétences respectives
de chacun des deux ordres de juridiction. Sa complexité est telle qu’il ne
saurait être exprimé en quelques idées simples et le protéger
constitutionnellement interdisait d’y apporter les retouches, législatives ou
jurisprudentielles, rendues nécessaires par l’évolution de la société.
Le conseil constitutionnel a néanmoins isolé, au sein de la compétence
des juridictions administratives, ce qui compose le cœur de leurs
attributions, auquel il n’a quasiment jamais été porté atteinte. En vertu d’un
autre principe fondamental reconnu par les lois de la République, « relève en
dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation
ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de
puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs
agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes
publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (CC, 23 janvier 1987,
Conseil de la Concurrence).
Toutefois, le conseil constitutionnel a pris soin de réserver le cas « des
matières réservées par nature à l’autorité judiciaire », à l’égard desquelles la
compétence constitutionnelle des juridictions administratives s’efface. Le CC
a reconnu par ailleurs, au législateur la faculté de déroger de façon précise et
limitée à ce partage des compétences, dans un souci de bonne
administration de la justice, afin d’éviter des morcellements de compétence
et d’unifier celle-ci au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé.
A partir de cette date, l’ordre administratif jouit d’une assise
constitutionnelle et applique un droit spécifique.
B- Le droit applicable
Si la nature particulière des litiges opposant l’administration aux
particuliers justifie l’existence d’une juridiction administrative distincte de la
juridiction judiciaire, il n’est guère surprenant que cette spécificité se
manifeste également à l’égard du droit appliqué en contentieux administratif.

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1- Le droit applicable par les juridictions administratives
Le juge administratif est-il simplement le gardien de la légalité
administrative (c’est-à-dire le gardien de la légalité de droit administratif) ou
bien, plus largement, le gardien administratif de toute la légalité pour
reprendre l’interrogation de Jean Rivero, dans les Mélanges offerts à Marcel
Waline ?
a- Le juge administratif, gardien de la légalité administrative
Dans l’arrêt Blanco, c’est la nécessité d’appliquer un droit spécifique
aux litiges opposant l’administration aux particuliers que le TC a mise en
avant pour fonder l’existence d’une juridiction administrative. Ce faisant, il a
établi un lien entre la compétence de cet ordre de juridiction et le fond des
litiges dont il est saisi. Ce principe de la liaison de la compétence et du fond
a historiquement fondé le lien entre la compétence juridictionnelle du JA et
la nature du droit applicable au litige.
Le droit administratif est le droit applicable à l’action administrative. Il
est appliqué par le juge administratif. Normalement dès lors que les règles
applicables baignent dans une ambiance de droit public, il s’agit de règles de
droit administratif, et le juge compétent est le juge administratif en vertu du
principe selon lequel « la compétence suit le fond ».
Il n’a cependant jamais été exclu que certaines règles de droit commun
s’appliquent à l’administration, sous le contrôle de son juge. En 1961,
Marcel Waline notait déjà que « la compétence de la juridiction administrative
pour juger un procès n’annonce pas nécessairement, ne fait pas augurer
nécessairement qu’il y aura application exclusive des règles spécifiques du
droit administratif. Il pourra y avoir application de règles non spécifiques de
l’un ou l’autre droit, voire même de règles de droit privé »3. En sens inverse, le
juge judiciaire, compétent pour connaitre d’un contentieux qui concerne un
service judiciaire, a le devoir de faire application des règles de droit public
dès lors qu’est en cause un service public (Civ. 2e, 23 novembre 1956, Trésor
public c. Giry).
Quel serait le fondement de l’intervention du juge administratif si sa
compétence juridictionnelle n’est pas déterminée ?
b- Le juge administratif, gardien de toute la légalité
Le décloisonnement progressif du droit conduit le juge administratif à
appliquer d’autres règles que celles du droit administratif. Ce phénomène
qui va en s’amplifiant, a plusieurs sources.

3Marcel Waline, « A propos du rapport entre la règle de droit applicable au jugement d’un
procès et l’ordre de juridiction compétent », RDP, 1961, p. 8.

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En sa qualité de juge ordinaire, le juge administratif fait, sous
certaines conditions, application du droit international (CE, 11 avril 2012,
GISTI). Plus encore, l’irrigation croissante du droit administratif par le droit
constitutionnel, d’une part, et par le droit européen, qui transcendent et
même ignorent la distinction entre droit privé et droit administratif, d’autre
part, ont conduit le juge à devoir manier des règles communes à l’ensemble
des branches du droit. L’unité de l’ordre juridique français a précédé ces
phénomènes de pénétration mais leur ampleur n’est pas restée sans
incidence sur la réception, par le juge administratif, de normes de droit
privé. Leur application à un litige administratif peut être assurée selon
différentes modalités soit directement4 soit indirectement5.
Il faut noter que le JA a précédé la création du droit administratif.
Tout le conduit aujourd’hui à exercer son office au-delà du seul droit
administratif.
2- Le droit applicable aux juridictions administratives
Les règles du contentieux administratif composent le droit applicable
aux juridictions administratives. Il se caractérise par sa spécificité par
rapport aux procédures civile et pénale.
a- Les sources du droit des juridictions administratives
Il s’agit d’abord des sources du droit de l’organisation des juridictions
administratives qui sont essentiellement textuelles. Comme il est de règle en
matière institutionnelle, la jurisprudence ne joue qu’un rôle très subsidiaire.
Il ne lui appartient pas de décider de la création ou même de l’organisation
de juridictions administratives. La source du droit de l’organisation des
juridictions administratives est donc, en principe, soit législative, soit
réglementaire. Le partage est opéré dans le respect des dispositions
constitutionnelles et, principalement, des articles 34 et 37 de la Constitution
française. L’article 34 confie notamment au législateur le soin de fixer les
règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction.
Il s’agit ensuite des sources du droit de la procédure juridictionnelle
administrative. La source jurisprudentielle joue un rôle plus important
s’agissant de la détermination de la procédure juridictionnelle administrative
qu’à l’égard de l’organisation de la juridiction administrative. Mais des
sources textuelles existent qu’il convient de voir. C’est le code de justice
administrative entrée en vigueur en 2001. Ce code regroupe les règles
applicables au Conseil d’Etat, aux tribunaux administratifs et aux cours
administrative d’appel. Le droit de l’Union européenne commande certaines
évolutions procédurales.

4 CE, Sect., 3 novembre 1997, Million et Marrais.


5 Bernard Stirn, « Du code civil écarté au code civil appliqué », RJEP, 2008, n° 618.

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L’impact du droit européen révèle à lui seul l’importance de la source
jurisprudentielle en matière de contentieux administratif. C’est sur la base
des textes conventionnels que la Cour de justice et la Cour européenne des
droits de l’homme ont développé une jurisprudence constructive, plus ou
moins rapidement relayée par la propre jurisprudence du Conseil d’Etat.
b- L’application dans le temps du droit des juridictions
administratives
Toute disposition nouvelle doit être appliquée à compter de son entrée
en vigueur. Dans le cas des règles touchant à l’organisation des juridictions
ou à la procédure à respecter devant elles, la question de leur application
dans le temps se pose avec une particulière acuité : quelle règle de droit
appliquer aux instances en cours au moment où les règles nouvelles entrent
en vigueur ? La règle ancienne, qui était applicable au moment où l’action en
justice a été engagée, ou la règle novelle, désormais applicable aux instances
du même type ? Il faut distinguer selon la nature textuelle ou
jurisprudentielle de la règle nouvelle.
Lorsque la règle nouvelle est d’origine textuelle (loi ou acte
réglementaire), le principe est qu’elle s’applique immédiatement et donc aux
instances en cours. Le principe vaut tant à l’égard des règles de compétence
(CE, Sect., 6 juillet 1990, Compagnie diamantaire d’Anvers) qu’à l’égard des
règles de procédure (CE, 15 novembre 2010, Conseil départemental de
l’Ordre des médecins des Bouches-du-Rhône). Le principe de l’application
immédiate cède logiquement lorsque le texte nouveau prévoit lui-même des
dispositions transitoires, et, notamment, que ses dispositions ne
s’appliqueront qu’aux instances futures.
Lorsque la règle nouvelle est d’origine jurisprudentielle, les conditions
de son application dans le temps sont sensiblement différentes. Compte tenu
du fait que la rétroactivité est « de l’essence même de la règle
jurisprudentielle »6, les évolutions des règles de contentieux administratif
que peut être amené à décider le juge administratif déploient des effets en
principe rétroactifs.
Prenant conscience de l’atteinte au droit au recours que peut résulter
de la rétroactivité ontologique de la règle jurisprudentielle, le Conseil d’Etat
s’est finalement reconnu le droit de moduler les conditions d’application
dans le temps de règles prétoriennes (CE, Ass., 16 juillet 2007, Société
Tropic travaux signalisation).
Section 2 : Les recours devant la juridiction administrative
Pendant longtemps, la juridiction administrative était essentiellement
constituée du Conseil d’Etat en France. Mais à partir de 1953, il fut institué

6 Jean Rivero, « Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle », AJDA, 1968, Doctr. 15.

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de véritables tribunaux de première instance et en 1987, les CAA furent
instituées. Ainsi, l’organisation de la juridiction administrative se présente
aujourd’hui sous une forme pyramidale.
§. 1 : L’organisation de la juridiction administrative
Il s’agira de voir ici l’organisation de cette juridiction en France et au
Togo.
Il faut distinguer les juridictions administratives de droit commun et
celles spécialisées.
A- Les juridictions administratives de droit commun
L’organisation de la juridiction administrative de droit commun est
relativement simple. Elle comporte trois niveaux : le Conseil d’Etat, les Cours
administratives d’appel et les tribunaux administratifs.
Le Conseil d’Etat occupe une place à la fois centrale et singulière
dans le système juridique français. Placé au sommet de la hiérarchie de
l’ordre juridictionnel administratif, il est aussi conseiller du gouvernement
auquel il donne son avis sur les projets d’ordonnances ainsi que sur d’autres
projets de textes. Depuis peu, il donne des avis sur des propositions de lois
émanant de membres du Parlement. Aux termes de l’article 111-1 du CJA,
« le Conseil d’Etat est la juridiction administrative suprême. Il statue
souverainement sur les recours en cassation dirigés contre les décisions
rendues en dernier ressort par les diverses juridictions administratives ainsi
que sur ceux dont il est saisi en qualité de juge de premier ressort ou de juge
d’appel ».
En tant que juge suprême de l’ordre administratif, le CE contrôle les
décisions de l’ensemble des juridictions appartenant à cet ordre. Il cumule
étonnamment des fonctions juridictionnelles de plusieurs niveaux (premier
ressort, appel et cassation).
En qualité de conseiller juridique des pouvoirs publics, il participe à
l’élaboration de la législation et de le réglementation en émettant des avis, en
préparant et en rédigeant les textes qui lui sont demandés.
Enfin l’originalité du CE, déjà marquée par la dénomination de son
président qui conserve le titre de vice-président », se retrouve dans son
organisation générale et dans le statut de ses membres7.
Les Cours administratives d’appel sont créées par la loi du 31
décembre 1987 avec des compétences limitées au départ. Aux termes de
l’article L. 211-2 du CJA, « les cours administratives d’appel connaissent des
jugements rendus en premier ressort par les tribunaux administratifs, sous

7Voir Mattias Guyomar et Bertrand Sellier, Contentieux administratif, Dalloz, 2012, pp. 59-
65.

12
réserve des compétences attribuées au Conseil d’Etat en qualité de juge
d’appel et de celles définies aux articles L.552-1 et L. 552-2 ».
L’organisation des CAA est proche de celles des tribunaux. Les
membres des tribunaux et cours appartiennent d’ailleurs au même corps de
magistrats, mais certaines particularités les rapprochent du CE.
Malgré l’accroissement très rapide de leur charge, les CAA sont
parvenues, comme les tribunaux, grâce à d’importantes réformes de
structure et à une remarquable amélioration de leur productivité, à ramener
la durée moyenne d’instance à un niveau raisonnable : onze (11) mois en
2012 alors qu’elle pouvait dépasser les trois ans au début des années 2000.
Il d’ailleurs envisager de conférer aux CAA certaines compétences de premier
et dernier ressort. Celle de Paris a été la première à se voir une telle
compétence8.
Les tribunaux administratifs ont été institués par le décret-loi du 30
septembre 1953. Ils sont juges de droit commun du contentieux
administratif c’est-à-dire juges de tous les litiges relevant de ce contentieux
non confié à une autre juridiction par des dispositions spéciales. C’est ce qui
ressort de l’article L.211-1 du CJA qui dispose que « les tribunaux
administratifs sont, en premier ressort et sous réserve des compétences
attribuées aux autres juridictions administratives, juges de droit commun du
contentieux administratif ».
Les tribunaux administratifs ont essentiellement comme leur
dénomination le suggère, des attributions juridictionnelles. Ils sont
d’ailleurs, en pratique et de très loin, les juges principaux de ce contentieux,
dans la mesure où le taux moyen d’appel ou de cassation de leurs décisions
est compris entre 15 et 20% et où, compte tenu de la moyenne des
annulations ou réformation prononcées à leur encontre, près de 95% de ces
décisions sont ou deviennent définitives. Leur organisation et leur
fonctionnement découlent de ces compétences, qui sont très étendues. Mais
ils ont également quelques attributions administratives.
On relève que, malgré l’extraordinaire accroissement de leurs charges
qui a caractérisé leur histoire, les tribunaux administratifs sont parvenus,
dans l’ensemble, grâce à d’importantes réformes de structure et à une
remarquable amélioration de leur productivité, à ramener la durée moyenne
d’instance à un niveau nettement plus raisonnable que par le passé : dix (10)
en 2012.

8 CJA R.311-2, issu du décret du 05 octobre 2012, concernant les arrêtés ministériels
relatifs à la représentativité des organisations syndicales.

13
B- Les juridictions administratives spécialisées
La juridiction administrative n’est pas constituée de la seule pyramide
des juridictions de droit commun. Dès l’origine, et plus encore depuis 1945,
coexistent en effet un certain nombre de juridictions spéciales tant par leurs
compétences que par leur organisation ou leur composition qui comprend
fréquemment des magistrats non professionnels.
Schématiquement, les juridictions spéciales peuvent être réparties en
trois groupes : les juridictions financières, les juridictions sociales et les
juridictions disciplinaires parmi lesquelles figurent en bonne place les ordres
professionnels.
S’agissant des juridictions financières, on peut citer la Cour des
comptes créée en 1807 et la cour de discipline budgétaire et financière.
Pour ce qui concerne les juridictions sociales, l’on a la commission
centrale d’aide sociale et la cour nationale de la tarification sanitaire et
sociale.
Pour ce qui est des juridictions disciplinaires il y a par exemple le haut
conseil du commissariat aux comptes, la chambre disciplinaire du conseil
national de l’ordre des médecins. Il convient d’ajouter le conseil supérieur de
la magistrature qui est une juridiction administrative lorsqu’il statue comme
conseil de discipline des magistrats de siège (CE, Ass., 12 juillet 1969,
l’Etang).
§. 2 : Les recours ouverts aux requérants
A la différence de la procédure civile au sein de laquelle les actions
contentieuses obéissent à une classification peu formaliste, la procédure
administrative contentieuse n’offre qu’un nombre restreint d’actions
nettement dissociées. En effet, les différents recours ouverts aux requérants
devant les juridictions administratives ne font pas l’objet d’une présentation
homogène. Il faut de même présenter la distinction existante avant de voir
qu’il y a aujourd’hui un rapprochement des recours.
A- La distinction des recours
L’on distingue fondamentalement deux types de recours9 : le recours
pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux.
1- Le recours pour excès de pouvoir
Ce recours, créé par le Conseil d’Etat à partir des années 1820,
présente d’emblée une profonde originalité. Le REP permet la contestation de
tout acte administratif, quel qu’il soit. Contrairement aux autres recours, le
REP n’a pas pour objet d’opposer un droit à l’acte litigieux (droit à une
9 Il faut noter qu’il existe le recours en déclaration qui occupe une place marginale et le
contentieux de la répression.

14
pension ou encore droit à l’autorisation d’ouvrir un établissement), mais
tend uniquement à en contester la légalité. Quels que soient les motifs
personnels conduisant le requérants à saisir le juge, le REP présente avant
tout une fonction disciplinaire. Un certain nombre de caractère en
témoignent.
Le REP ayant pour mission de sanctionner la violation du droit par
l’administration, il apprécie la légalité de l’acte attaqué au regard de la
situation de droit et de fait telle qu’elle existait à la date de l’édiction de
l’acte. Peu importe qu’au jour où le juge statue, la décision soit devenue
légale, à la faveur par exemple d’une évolution des textes. Dès lors que la
décision était illégale à la date à laquelle elle a été prise, l’administration doit
être sanctionnée : la décision est annulée.
Conçu comme un instrument de soumission de l’administration au
droit, le REP est accessible au plus grand nombre : l’intérêt à agir est
compris de façon très libérale, son exercice est dispensé du ministère
d’avocat et il est même ouvert sans texte contre toute décision administrative
(CE, Ass., 17 février 1950, Dame Lamotte). Au service de la légalité, le REP
n’est pas tributaire du justiciable : la renonciation à son exercice ne produit
aucun effet, en cours d’instance, le requérant qui se désiste détient la
possibilité de se rétracter dans des conditions souples. Enfin parce qu’il
concerne avant tout la légalité, le REP produit des effets qui dépassent les
parties : revêtu de l’autorité absolue de la chose jugée, le jugement
d’annulation s’impose à tous.
Le REP a été longtemps présenté comme « un procès fait à un acte »,
c’est-à-dire un procès sans véritables parties. Cette facture désincarnée,
voulue par le conseil d’Etat, a découlé de considérations politiques, relatives
aux relations que ce dernier entendait entretenir avec les pouvoirs publics.
Comme pour compenser l’audace que constituait la création de cet outil de
police administrative (REP), le CE, concentré sur l’acte, s’est dépossédé de la
majeure partie des pouvoirs juridictionnels dont il disposait alors dans les
contentieux de pleine juridiction. Tout juste émancipé de l’administration, le
CE assumait mal, par ailleurs, le rôle de supérieur hiérarchique qu’il
endossait avec le recours pour excès de pouvoir. Aussi, a-t-il délibérément
abandonné tout instrument susceptible de le faire apparaitre comme
administrateur, en particulier les pouvoirs de réformation et d’injonction à
l’égard de l’administration, alors même que ceux-ci relèvent de la palette
habituelle d’un juge. Pour toutes ces raisons, le REP a longtemps constitué
un contentieux de « moindre juridiction »10, dans lequel le juge ne détenait
qu’un pouvoir brutal de destruction de l’acte, qu’aucun pouvoir de réfection
de la situation litigieuse n’accompagnait.

10 P. Sandevoir, Etudes sur le recours de pleine juridiction, Paris, LGDJ, 1964.

15
2- Le recours de plein contentieux
L’expression « plein contentieux » ne signifie rien d’autre que les
recours en cause sont examinés par un juge qui dispose de l’intégralité des
pouvoirs juridictionnels. Le juge de la pleine juridiction dit le droit en
contestation et exerce sa mission dans des conditions fort proches de celles
du juge judiciaire.
On distingue classiquement deux catégories de recours de plein
contentieux. D’une part, le « plein contentieux subjectif », représenté
principalement par le contentieux contractuel et le contentieux de la
responsabilité, qui vise à la reconnaissance de droits subjectifs : un droit
subjectif que le co-contractant prétend tirer du contrat, ou encore un droit à
réparation qu’une victime soutient détenir sur l’administration. D’autre part,
le « plein contentieux objectif » qui, comme le REP, se présente comme un
contentieux de la légalité mais dans lequel les pouvoirs du juge ne se limite
pas à l’annulation : contentieux fiscal, contentieux des installations classées,
des pensions civiles et militaires de retraite, des autorisations de plaider,
contentieux de la tarification sanitaire, contentieux électoral, ou encore
contentieux relatifs à certaines sanctions.
Les recours de plein contentieux se présentent avant tout comme un
instrument au service du requérant et de sa situation individuelle qui,
excepté dans le contentieux électoral, constitue l’objet même du litige. Ni les
contentieux subjectifs ni les contentieux objectifs de pleine juridiction ne
visent en tant que tels à censurer la violation de la légalité ; ils tendent à
obtenir du juge le rétablissement d’une situation juridique. En effet, le plein
contentieux vise essentiellement à refaire et non à défaire.
Chargé de rétablir une situation juridique, le juge de plein contentieux
détient les pouvoirs nécessaires à l’accomplissement de cette mission : un
pouvoir de condamnation o, s’agissant de contentieux de l’acte, un pouvoir
d’annulation accompagné d’un pouvoir de correction partielle ou totale de
l’acte attaqué. En d’autres termes, le juge dispose d’un pouvoir de
réformation qui lui permet de substituer purement et simplement sa propre
décision à la décision litigieuse.
Le juge du plein contentieux ne s’empare pas toutefois, dans tous les
cas, de l’ensemble de ses pouvoirs. Ainsi, en matière contractuelle, il refuse,
en principe, d’annuler les décisions liées à l’exécution du contrat et se
contente de prononcer des condamnations indemnitaires (voir les arrêts
Béziers).
Le juge du plein contentieux étant appelé à se prononcer sur la
situation individuelle du requérant, la question se pose de savoir s’il doit
examiner les « vices propres » de la décision sur laquelle se greffe le recours
(c’est-à-dire, les moyens de légalité externe). Est-il utile, en effet, de

16
sanctionner une illégalité externe alors que le recours a pour objet d’obtenir
une nouvelle décision sur le fond, qui se substituera à la décision litigieuse ?
S’agissant du contentieux de la responsabilité, la décision n’ayant
vocation qu’à lier le contentieux, on comprend aisément qu’il soit inutile d’en
apprécier la régularité. S’agissant des contentieux objectifs de pleine
juridiction, dirigés contre un acte, le droit positif apporte des réponses
variables même si la jurisprudence reste instable à ce jour.
B- Le rapprochement des recours
Maurice Hauriou dans son célèbre commentaire sous l’arrêt
Boussuge11 annonçait que « le temps de la distinction rigide du point de vue
de l’annulation et du point de vue de la pleine juridiction, avec séparation
formaliste des deux recours, alors que les deux points de vue peuvent si
facilement être joints dans une même instance, ce temps-là est passé ». Cette
opinion sonnait déjà le glas de la combinaison des recours et l’évolution du
REP.
1- La combinaison des recours
La combinaison des recours profite au requérant. Elle lui permet soit
de bénéficier des avantages respectifs de ceux-ci en les cumulant, soit,
inversement, de se soustraire aux inconvénients de l’un d’eux en lui en
préférant un autre. Cette association comme cette substitution libèrent,
dans une certaine mesure, le justiciable du strict corset que constitue des
recours en contentieux administratif.
Distinguer les recours n’implique pas que l’exercice de l’un exclut celui
d’un autre. Certes, l’exception du recours parallèle interdit d’user d’une voie
pour obtenir un résultat normalement permis par une autre plus
« naturelle ». Mais, en dehors de cette hypothèse, un requérant est recevable
à exercer deux actions complémentaires pour obtenir une pleine satisfaction.
L’octroi au juge administratif et, particulièrement, au juge de l’excès de
pouvoir, du pouvoir de prononcer des injonctions en vue d’assurer
l’exécution de la chose par lui jugée, a ouvert récemment une nouvelle
modalité d’association des recours, par l’immixtion du plein contentieux au
sein même du REP.
L’association du plein contentieux et du REP apparait depuis quelques
années dans une hypothèse profondément nouvelle et qui symbolise le
rapprochement entre ces recours. Elle résulte de l’octroi au juge de l’excès de
pouvoir, par la loi du 8 février 1995, du droit de prononcer des injonctions
en vue de l’exécution de ses décisions12. L’association entre les deux

11CE, 29 novembre 1912, Boussuge.


12Eu égard au lien établi par l’article L. 911-1 du Code de justice administrative entre la
décision juridictionnelle et la définition de ses mesures d’exécution, des conclusions tendant

17
contentieux se révèle ici particulièrement intime puisque le plein contentieux
s’immisce dans l’excès de pouvoir pour le relayer et garantir l’effectivité de
l’annulation prononcée. Mais c’est un seul et même juge qui intervient, le
juge de l’excès de pouvoir se muant en juge de plein contentieux pour
examiner les conclusions à fin d’injonction dont le recours est assorti.
La combinaison des recours ne se traduit pas nécessairement par leur
association. Le requérant dispose parfois d’une certaine faculté de choix qui
lui permet d’exercer le recours qui lui semble le plus adapté à sa situation.
Dans d’autres cas, un recours est substitué à celui ordinairement ouvert afin
de permettre à certains requérants d’accéder à un juge. Ainsi, le plein
contentieux peut se substituer à l’excès de pouvoir. Inversement, l’excès de
pouvoir peut se substituer au plein contentieux.
Sous l’influence notamment de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, le législateur a multiplié (essentiellement
en matière de sanctions administratives) les recours de plein contentieux par
détermination de la loi. Parallèlement la jurisprudence du Conseil d’Etat a
restreint le champ d’application de la jurisprudence Lafage13.
Il y a lieu de noter que l’ouverture du REP en matière contractuelle14
contribue à illustrer le rapprochement constant de ce recours et des recours
de plein contentieux. Cette ouverture participe aussi à l’évolution
contemporaine du REP.
2- L’évolution du REP
« Il y a quelque15 chose de changé dans le contentieux administratif
français. (…) Le changement, c’est que le recours pour excès de pouvoir pâlit,
et s’efface de plus en plus devant le recours de contentieux ordinaire »16.
La principale critique adressée au REP a porté sur son incapacité à
résoudre pleinement la situation litigieuse à l’origine de la saisine du juge.
Obnubilé par la légalité objective, le juge de l’excès de pouvoir ne rendait
service ni au requérant ni à l’intérêt général : la décision ne portant que sur
l’acte attaqué, les parties étaient abandonnées à leur sort ; l’annulation
constituant la seule arme à la disposition du juge, elle produisait dans

à leur mise en œuvre à la suite d’une annulation pour excès de pouvoir ne présente pas à
juger un litige distinct de celui qui porte sur cette annulation : CE, 21 novembre 2008,
Leclercq.
13 Lorsque la demande ne pose qu’une question de légalité, il est heureux que le justiciable

puisse saisir le juge de l’excès de pouvoir quand bien même le litige porte sur une décision à
objet purement pécuniaire relevant en théorie du contentieux de la pleine juridiction : CE, 8
mars 1912, Lafage.
14 François Brenet, « Le recours pour excès de pouvoir et le contrat », La Semaine Juridique,

éd. Administrations et collectivités territoriales, n° 38-39, 24 septembre 2012, pp. 31-36.


15 La critique est ancienne, J. Rivero, « Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le

recours pour excès de pouvoir », Dalloz, 1962, chron., 37.


16 Commentaire de Maurice Hauriou sous l’arrêt Boussuge de 1912.

18
l’ordre juridique des effets parfois dévastateurs. Le juge de l’excès de pouvoir
manquait ainsi cruellement d’outils contentieux adaptés lui permettant de
rendre une décision ciblée.
Toute une série de mesures ont été prises pour remédier à cette
situation. La loi du 8 février 1995 dote le juge d’un pouvoir d’injonction lui
permettant d’indiquer à l’administration ce qu’elle doit faire à la suite de
l’annulation de la décision litigieuse. Tandis que la jurisprudence multiplie
les techniques contentieuses destinées, soit à éviter l’annulation d’une
décision par ailleurs fondée (substitution de base légale, substitutions des
motifs ou encore annulation « en tant que ne pas »17), soit à déroger à l’effet
rétroactif de l’annulation contentieuse. Alors que son attention ne portait
que sur le passé (la violation par l’administration de la légalité), le juge de
l’excès de pouvoir prend désormais en charge l’exécution de ses propres
décisions.
Ces différentes évolutions révèlent que le juge de l’excès de pouvoir
n’est plus seulement en charge du contrôle objectif de la légalité des actes
administratifs. Relève désormais de son office le souci de veiller à l’équilibre
entre le principe de légalité, l’intérêt général et la sécurité juridique.
Le rapprochement des offices du juge de l’excès de pouvoir et celui de
pleine juridiction est tel qu’il n’est plus possible de qualifier le premier, au
moyen d’un a contrario un brin provocateur, de « juge de moindre
juridiction ». C’est heureux s’agissant d’une voie de recours qui constitue
l’arme la plus puissante pour assurer le respect ou le rétablissement de la
légalité. Surgit dès lors la question de la pertinence du maintien de la
distinction des contentieux. Elle se pose avec d’autant plus d’acuité que les
régimes de recours de plein contentieux se développement actuellement, à
l’initiative du législateur (s’agissant par exemple des sanctions prononcées
par l’Autorité des marchés financiers ou par l’Autorité de contrôle prudentiel)
ou du juge lui-même18. Cette tendance annonce-t-elle la mort programmé du
juge de l’excès de pouvoir qui serait voué à disparaitre sous la triple action
de la révolution de son office, de la réactivation de la pleine juridiction et
surtout du mouvement de subjectivisation croissante du droit administratif ?
Le rapprochement des recours pour excès de pouvoir et de plein
contentieux a certes atténué la distinction des contentieux, mais il n’en a
pas effacé la pertinence. Alors, il n’est pas souhaitable que cette distinction
disparaisse.

17 CE, 25 juillet 2007, Association d’accueil aux médecins et personnels de santé réfugiés en
France.
18 CE, Ass., 16 février 2009, Société Atom : s’agissant des sanctions infligées par

l’administration à un administré.

19
PLAN DU COURS
Etudier le contentieux administratif c’est appréhender par l’esprit
l’ensemble des règles qui régissent l’organisation et la procédure en vigueur
dans l’ordre des juridictions administratives. C’est aussi suivre la
chronologie du procès à savoir l’action, l’instance, le jugement et sa
contestation. Il conviendrait aussi de réserver une partie à la procédure
d’urgence.
Cependant, ce cours empruntera un chœur à deux voix. Dans une
première partie l’on parlera de la saisine du juge administratif (Partie 1) en
mettant en exergue l’action et la procédure d’urgence. Dans une deuxième
partie on verra le déroulement de la procédure devant la juridiction
administrative (Partie 2) qui tourne autour de l’instance et de sa
contestation.

20
Partie 1 : LA SAISINE DU JUGE ADMINISTRATIF
Le procès administratif commence à partir de l’action du requérant qui
demande au juge de trancher un litige. Le juge n’est saisi que de ce dont on
le saisi. L’office du juge est borné à la demande des parties. Mais avant
d’examiner au fond la demande, le juge commence par vérifier que le
requérant ne s’est pas désisté. Puis, il apprécie sa compétence, territoriale
ou matérielle. Ces questions de forme réglées, il s’assure que le litige n’a pas
perdu son objet pour enfin se pencher sur la recevabilité de la requête.
Cette action devant le juge administratif (chapitre 1) se vérifie aussi
dans les procédures d’urgence (chapitre 2).
CHAPITRE 1 : L’ACTION
Pour que la requête soit admise, il faut, d’une part, que l’auteur de la
requête soit titulaire d’un droit d’action c’est-à-dire du droit de voir sa
demande examinée au fond. D’autre part, qu’il ait exercé ce droit dans le
respect des règles de forme et de procédure prévues par le droit positif.
Lorsque ces deux conditions sont réunies, la requête est recevable. Le juge
procède alors à son examen au fond.
L’examen de l’action conduit ainsi à aborder le droit d’action (section
1) puis l’exercice de ce droit (section 2).
Section 1 : Le droit d’action
Aux termes de l’article 2 du au Togo l’article 30 du Code de procédure
civile, le droit d’action est « le droit pour l’auteur d’une prétention, d’être
entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour
l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention ».
Ainsi, le droit d’action suppose un différend, c’est-à-dire la confrontation de
prétentions opposées que le juge a pour mission de départager.
Pour qu’un droit d’action soit reconnu au requérant, deux conditions
doivent être réunies. D’abord il faut que le droit positif admette son intérêt à
réclamer au juge ce qu’il lui demande (§ 1). Ensuite, il faut qu’un litige
l’oppose à l’administration ce qu’il doit prouver en produisant une décision
administrative (§ 2).
§. 1 : L’intérêt pour agir
N’importe qui ne peut agir devant la juridiction administrative. Alors
que n’importe quel individu est susceptible de formuler une demande auprès
d’une autorité administrative, il devra prouver son intérêt à agir pour être
recevable à exercer un recours contentieux à l’encontre de la décision prise
sur cette demande (CE, Ass., 20 décembre 1995, Vedel).
Il s’agit de voir la conceptualisation (A) et l’illustration (B) de l’intérêt à
agir.

21
A- La conceptualisation de l’intérêt pour agir
Si le juge relève d’office les irrecevabilités, son office ne comporte pas
l’inverse qui est la recherche de la recevabilité. C’est donc au requérant de
justifier de son intérêt. Au-delà du degré de l’intérêt requis, les repères
traditionnels dont use la jurisprudence pour expliciter les critères sous
l’angle desquels elle se place pour évaluer l’intérêt pour agir du requérant
sont de six (6) ordres : le temps, l’objet, le sujet, l’aléa, la proximité, les
valeurs.
Le temps : la règle est que l’intérêt pour agir s’apprécie à la date
d’introduction du recours, par la raison que la règle inverse serait pari sur
l’avenir ou vain entêtement pour le passé. L’intérêt pour agir peut naitre ou
disparaitre en cours d’instance avant que le juge n’ait statué. Dans le
premier cas la requête est régularisée (CE, Ass., 1er avril 1938, Société
L’alcool dénaturé), ce qui épargne au requérant de renouveler sa requête à
l’instant où apparait l’intérêt qui lui faisait défaut lorsqu’il a présenté la
première. Dans le second cas la requête reste recevable, la recevabilité
s’appréciant par principe lors de l’enregistrement des recours sauf les
régularisations.
L’objet : c’est l’objet de la demande qui fonde l’intérêt pour agir et non
le raisonnement qui la soutient. En termes savants, on dit que l’intérêt
s’apprécie par rapport aux conclusions et non par rapport aux moyens. Mais
exceptionnellement, le requérant dont l’intérêt à présenter des conclusions
peut être admis aussi à présenter tous moyens à l’appui de ces conclusions.
Le sujet : ici c’est le requérant. Ce dernier doit justifier d’un intérêt
personnel. En effet, qu’il soit individuel ou collectif, l’intérêt à agir doit
toujours être personnel à l’auteur du recours. C’est ce qu’exprime l’adage
« nul ne plaide par procureur ». Le syndicat, l’association, constitués pour
promouvoir les intérêts d’un groupe, se prévalent toujours d’un intérêt
personnel, qu’ils agissent en justice pour protéger leur propre patrimoine
(CE, 27 février 2006, Fondation assistance aux animaux : intérêt individuel)
ou pour défendre les droits des membres du groupe (CE, sect., 17 mars
1995, Syndicat des casinos autorisés de France : intérêt collectif).
L’aléa suppose que l’intérêt doit être certain, ce qui n’est jamais, y
compris sur le plan scientifique, qu’une référence au caractère plus ou
moins élevé d’une probabilité. Selon l’heureuse formule du professeur René
Chapus, l’intérêt invoqué ne doit être ni exagérément incertain, ni
exagérément indirect.
La proximité : c’est l’exigence du caractère direct de l’intérêt à agir.
L’intérêt ne doit pas seulement être personnel et certain, il doit encore être
direct. Une telle exigence est appréciée en application de la théorie dite « des

22
cercles »19. Un tel caractère direct établit le lien entre l’intérêt allégué par le
requérant et la mesure qu’il conteste.
Les valeurs pour finir touchent à la légitimité. On dit que l’intérêt doit
être légitime. Sur ce fondement il a été jugé que des contrebandiers étaient
sans intérêt à demander réparation du préjudice que leur causaient des
mesures de lutte contre la contrebande (CE, 14 janvier 1938, Compagnie
générale de grande pêche).
Quelques exemples permettent d’illustrer l’intérêt à agir.
B- L’illustration de l’intérêt pour agir
Il s’agira ici d’un inventaire non limitatif des principales qualités qui
procurent l’intérêt pour agir en excès de pouvoir. Quelques exemples
illustreront l’intérêt pour agir.
D’abord les agents publics ont évidemment intérêt à contester les
décisions qui concernent leur carrière (nomination, avancement,
discipline…). En effet, les agents ne peuvent contester que des mesures
statutaires. Ils n’ont pas intérêt par principe à attaquer les mesures
d’organisation du service. Seuls les usagers du service public ont intérêt
pour contester les mesures relatives à l’organisation et au fonctionnement
du service public (CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et
contribuables du quartier Croix de Seguey-Tivoli). En revanche, ils sont sans
intérêt à attaquer les mesures relatives à la situation individuelle des agents
du service.
Ensuite, pour ce qui est des contribuables, à l’exclusion des mesures
d’économie, il est peu de décisions qui n’impliquent une dépense. Au sens
restrictif mais raisonnable que lui concède la jurisprudence, l’intérêt du
contribuable à attaquer les mesures qui comportent une dépense s’entend
du contribuable local.
Les membres d’un collège ont aussi intérêt à agir. Lorsque la décision
appartient à un organisme collégial, elle est précédée de sa convocation, de
son information, de sa délibération puis de son vote. A chacune de ces
opérations du collège correspondent des règles qui sont autant de
prérogatives de ses membres, lesquels ont un intérêt reconnu par la
jurisprudence à contester les décisions prises en les méconnaissant (CE,
sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux).

19 Bernard Chenot dans ses conclusions sur la décision Sieur Gicquel disait « celui qui
forme un REP peut fort bien, aujourd’hui, ne pas être directement et personnellement visé
par l’acte qu’il attaque mais il ne suffit pas qu’il montre que cet acte a pour lui des suites
fâcheuses, il faut encore que ces conséquences placent le requérant dans une catégorie
nettement définie d’intéressés. Autrement dit, il n’est pas nécessaire que l’intérêt invoqué
soit propre et spécial au requérant, mais il doit s’inscrire dans un cercle où la jurisprudence
a admis des collectivités toujours plus vastes d’intéressés sans l’agrandir toutefois jusqu’aux
dimensions de la communauté nationale » : CE, 10 février 1950, Sieur Gicquel.

23
Enfin les personnes morales ont intérêt à attaquer les mesures qui
sont en relation avec leur existence, leur organisation, leur fonctionnement,
leur champ de compétence ou s’agissant des associations et syndicats, leur
objet social. Ce dernier étant en quelque sorte la définition par le
groupement lui-même de son champ d’action, la jurisprudence a dû poser
quelques bornes. Entendu très largement pour la contestation des mesures
réglementaires, le principe ne permet pas aux groupements d’agents publics
d’attaquer les mesures d’organisation du service (CE, Ass., 26 octobre 1956,
Association générale des administrateurs civils). Entendu plus
restrictivement pour les mesures individuelles, il ne leur permet notamment
pas d’attaquer une mesure disciplinaire en se substituant ainsi à celui qui
en est l’objet et qui n’a néanmoins pas jugé utile de la contester (CE, 3 avril
1987, Ligue Languedoc-Roussillon de course d’orientation).
Devant le juge administratif, il appartient au requérant d’attester
l’existence de la querelle en apportant la preuve de la position adverse qu’il
combat. Pour cela, il lui faut se prévaloir d’une décision administrative
préalable.
§. 2 : L’existence de prétentions opposées
L’exigence d’une décision préalable est un héritage de l’histoire et des
temps de la justice retenue (ministérielle). Tenus de s’adresser au ministre
avant de saisir le Conseil d’Etat, les requérants dirigeaient leur recours
contre la décision ministérielle de rejet qui constituait donc un préalable
obligatoire. Qu’elle soit implicite ou explicite, la décision préalable préfigure
dans une certaine mesure le litige soumis au juge.
A- L’exigence d’une décision
Le principe est simple : « sauf en matière de travaux publics, la
juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une
décision, et ce dans les deux mois à partir de la publication ou de la
notification de la décision attaquée (…) »20.
Il est généralement admis que cette règle caractérise à elle seule le
particularisme du contentieux administratif. Elle est, en effet, d’autant plus
remarquable qu’elle s’applique normalement à tous les types de contentieux.
En matière d’excès de pouvoir, cela semble évident puisque les recours
ne peuvent, par définition, être dirigés que contre des actes à caractère
décisoire. Quant aux recours de plein contentieux, ils ne peuvent en principe
être introduits qu’après que le requérant a formé une réclamation préalable
devant la personne publique mise en cause afin d’obtenir une décision qu’il
peut contester devant la juridiction administrative, étant précisé toutefois

20 Article R.421-1 du CJA

24
qu’il n’est pas obligé au stade de la réclamation préalable, de chiffrer ses
prétentions (CE, 30 juillet 2003, Assistance publique –Hôpitaux de Paris).
Il faut noter que tous les actes administratifs ne constituent pas des
décisions attaquables devant le juge administratif. il faut distinguer ici les
décisions explicites de celles implicites.
S’agissant des décisions explicites, l’on connait la distinction
traditionnelle entre les actes de nature réglementaire, qui s’imposent à
l’ensemble ou à une catégorie de personnes non nommément désignées et les
décisions individuelles, qui visent une ou plusieurs personnes
nominativement désignées.
A côté de ces actes, on peut ajouter les mesures d’ordre intérieur
(circulaires, directives etc), les mises en demeure et les actes superflus. Les
mises en demeure, qui comportent normalement la formulation d’un
commandement, constituent généralement des décisions susceptibles de
recours (CE, sect., 25 janvier 1991, Confédération nationale des associations
familiales catholiques). Par principe, les actes superflus ne sont pas
susceptibles de recours. Mais il n’en est pas de même lorsqu’il ne ressort pas
du dossier que l’acte en cause « ait été privé de toute conséquence » car il
pouvait induire en erreur ses destinataires (CE sect., 3 décembre 1993,
Commune de Villeneuve sur-Lot : à propos d’une déclaration d’utilité publique
privée de sens au regard du Code de l’expropriation).
Pour ce qui est des décisions implicites, le principe a évolué.
D’abord selon l’ancien principe, le silence vaut décision implicite de
rejet. En effet, le choix fut pris de regarder le silence de l’administration
comme un refus. Le décret du 2 novembre 1864 pose ainsi la règle de la
décision implicite de rejet ; le silence de l’administration, conservé pendant
un délai (non « franc »21) de deux mois22, doit être regardé comme une
décision implicite de rejet, contre laquelle un recours est susceptible d’être
exercé devant le juge. La loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens
dans leurs relations avec l’administration vient préciser les décisions
implicites et tacites.
Ensuite, le nouveau principe vient préciser que le silence de
l’administration vaut décision implicite d’acceptation. Estimant, selon
une conception libérale, que la carence administrative ne devrait pas
paralyser l’initiative privée, le législateur a récemment renversé le principe.
C’est l’objet de la loi du 12 novembre 2013. L’acceptation tacite offre aux
administrés un remède immédiat à l’inertie administrative. Dès l’apparition
de la décision implicite, son bénéficiaire, dispensé de toute formalité, est en

21 Contrairement aux délais contentieux, les délais administratifs ne sont pas, en effet,
« franc »
22 Avant l’intervention de la loi du 12 avril 2000, le délai était de quatre mois.

25
mesure d’exercer l’activité pour laquelle il a sollicité une autorisation. Pour
assurer la sécurité juridique, le législateur a prévu une liste longue de
dérogations23 au point que l’on puisse douter de la portée réelle du
changement.
B- L’exigence d’un recours préalable
L’existence ancienne de recours administratifs préalables aux recours
juridictionnels traduit l’idée d’une possible conciliation entre l’administration
et l’administré avant même qu’un litige soit porté devant le juge. Si dans la
plupart des cas, ces recours sont facultatifs, ils constituent un préalable
obligatoire à un recours contentieux.
S’agissant des recours administratifs facultatifs, il faut noter que dans
certains cas, la loi peut exceptionnellement proscrire la formation d’un
recours administratif24. Dans d’autres cas, il peut être déduit de l’existence
« de procédures particulières », l’impossibilité de former un recours gracieux
ou hiérarchique susceptible d’interrompre le délai du recours contentieux
(CE, 16 novembre 1998, Ministre de l’environnement c/ compagnie des bases
lubrifiantes).
Pour ce qui est des recours préalables obligatoires, l’obligation de
former un recours administratif préalablement à l’introduction d’un recours
juridictionnel25, tend à se développer dans différents domaines. Une telle
tendance s’explique par le fait que cette obligation présente, plus d’avantages
que d’inconvénients. Si elle peut constituer une cause d’allègement de la
durée des procédures, elle peut aussi permettre de la raccourcir lorsque le
recours juridictionnel est évité, ce qui est d’autant plus appréciable vu que
les rôles de nombre de tribunaux administratifs sont très encombrés.
La procédure préalable ainsi imposée peut d’ailleurs connaitre d’autres
formes que celle d’un recours ou d’une réclamation auprès de l’auteur de la
décision ou de son supérieur hiérarchique. Dans certains cas, c’est un
organisme collégial qu’il faut saisir pour avis avant que l’autorité compétente
ne se prononce. Dans d’autres, c’est une véritable procédure de conciliation
qui doit obligatoirement être mise œuvre.
Section 2 : L’exercice du droit d’action
Le titulaire d’un droit d’action n’obtient du juge l’examen de ses
prétentions sur le fond que s’il présente sa demande dans le respect des
règles de procédure et de forme prescrites, qui concerne la personne autorisé

23 Voir la loi du 12 novembre 2013 habilitant le gouvernement à simplifier les relations entre
l’administration et les citoyens.
24 Voir par exemple l’article L. 121-10 du Code rural en France qui prévoit que les décisions

des commissions départementales d’aménagement foncier « peuvent, à l’exclusion de tout


recours administratif, faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ».
25 Surtout dans le contentieux fiscal.

26
à exercer le droit d’action (§ 1) le délai de recours (§2) et les conditions de
forme (§ 3).
§. 1 : La personne autorisée à exercer le droit d’action
La recevabilité d’un recours dépend d’un ensemble de règles destinées
principalement à la protection de la sécurité juridique. Parmi ces règles
figure en premier lieu la capacité à agir, ensuite la représentation du
requérant enfin l’autorisation de plaider.
A- La capacité à agir
La capacité d’ester en justice constitue la condition sans laquelle il est,
en principe, exclu que le requérant puisse valablement prendre l’initiative de
saisir une juridiction. Les personnes juridiques ont normalement un droit
constitutionnel d’agir en justice (CC, 2 décembre 1980, Procédure
contentieuse en matière fiscale).
S’agissant des personnes physiques, ce sont les règles de droit privé
qui s’appliquent. Ainsi, le requérant doit être un mineur émancipé ou majeur
capable : il ne doit pas être soumis à la tutelle (art. 491 du Code civil) ou à la
curatelle (art. 492 du Code civil). Le Conseil d’Etat estime qu’un majeur
incapable conserve la possibilité de recourir contre la décision du Préfet de
l’interner (CE, 10 juin 1959, Poujol).
Pour ce qui est des personnes morales, qu’elles soient publiques ou
privées, elles doivent, en principe, avoir la personnalité juridique pour ester
en justice. Ce principe admet pour autant des exceptions. Ainsi, une
association non déclarée, et donc sans personnalité juridique, peut agir par
la voie du REP (CE, Ass., 31 octobre 1969, Syndicat de défense des canaux
de la Durance) et une association dissoute, et ayant donc perdu la
personnalité juridique, peut agir contre la décision ayant prononcé sa
dissolution (CE, sect., 24 avril 1955, Association Roussky-Dom). De même,
certaines autorités administratives indépendantes, alors même qu’elles ne
sont pas dotées de personnalité morale, peuvent agir devant le juge
administratif : par exemple la Commission nationale des comptes de
campagne et des financements politiques (CE, sect., 26 juin 1996, Elections
municipales de Tonneins).
B- Le représentant du titulaire du droit d’action
Le recours déposé devant une juridiction administrative ne l’est pas
nécessairement par la personne au nom et pour le compte de laquelle est
exercée l’action en justice. On peut recourir à un mandataire ou au
ministère d’avocat.
Une personne physique douée de la capacité juridique est assurément
apte à décider elle-même d’exercer ou non son droit d’agir en justice. Elle
peut néanmoins souhaiter recourir à un mandataire qui agira en son nom et
27
pour son compte durant l’instance. Une personne morale ne peut
évidemment décider elle-même d’exercer son droit d’agir en justice. Il revient
à ses organes, composés eux-mêmes de personnes physiques, de prendre
cette décision et d’apprécier ensuite s’il convient de recourir à un
mandataire.
Pour le ministère d’avocat, dans l’ordre juridictionnel administratif, le
principe est que les recours doivent être exercés par le ministère d’un avocat.
Il en va autrement qu’en présence d’une disposition textuelle explicite. Le CE
précise qu’eu égard à l’institution par le législateur d’un dispositif d’aide
juridictionnelle, l’obligation du ministère d’avocat ne saurait être regardée
comme portant atteinte au droit constitutionnel des justiciables d’exercer un
recours effectif devant une juridiction (CE, 21 décembre 2001, Epoux
Hofmann).
Devant les TA, l’article R.431-2 prévoit l’obligation du ministère
d’avocat pour la plupart des recours de plein contentieux. En revanche
l’article R. 431-3 énonce de très nombreuses exceptions : travaux publics,
contrats relatifs au domaine public, contravention de grande voirie,
contentieux fiscal, litiges individuels concernant les agents publics etc.
Devant les CAA, les exceptions sont plutôt rares puisqu’elles sont
limitées aux appels formés contre les jugements rendus sur les recours pour
excès de pouvoir introduits par les agents publics contre des actes relatifs à
leur situation personnelle, aux litiges en matière de contravention de grande
voirie et aux demandes d’exécution d’un arrêt de la cour ou du jugement
frappé d’appel devant elle.
Devant le Conseil d’Etat statuant en premier et dernière ressort, les
dispenses sont plus nombreuses puisqu’elles concernent tous les REP, les
recours en appréciation de légalité, les litiges en matière électorale, et les
litiges concernant la concession ou le refus de pension.
Pour finir, il faut noter que l’Etat est dispensé du ministère d’avocat
pour l’ensemble des procédures devant les TA, les CAA et le CE, tant en
requête qu’en défense.
C- La substitution
Il existe deux possibilités d’agir par substitution qu’on appelle aussi
l’autorisation de plaider.
La première la plus ancienne26 permet au contribuable d’une
commune ou d’une institution intercommunale, d’un département ou d’une
région, sous réserve d’en avoir obtenu l’autorisation du TA, d’exercer à la

26 Issue de la loi du 18 juillet 1837 sur l’administration communale.

28
place de la collectivité en cause les actions en justice que celle-ci refuse ou
néglige d’exercer.
La seconde possibilité d’action par substitution, instituée par la loi du
2 mars 1982, permet à une personne lésée par un acte d’une collectivité
territoriale ou un établissement public de coopération intercommunale de
demander au préfet d’agir en sa place et à son bénéfice en déférant au TA
l’acte en cause27.
Pour obtenir l’autorisation de plaider, deux conditions de fond sont
requises. D’abord, l’action envisagée doit présenter un intérêt financier pour
la collectivité locale et cet intérêt doit être « suffisant ». Ensuite, l’action
envisagée doit avoir une chance de succès.
Le délai de recours reste aussi une nécessité
§. 2 : Le délai de recours
La nécessité d’imposer des délais de recours découle de celle de la
sécurité juridique, qui constitue un principe général admis dans la plupart
des systèmes juridictionnels. Le délai de recours contre une décision de
l’administration est en principe de deux mois à partir de la publicité de
l’acte. Mais il existe des aménagements.
A- Les recours soustraits à tout délai
Certains recours sont dispensés de délai. Le premier cas le plus
général de dispense de la condition de délai de recours concerne le
contentieux des travaux publics. Cette dispense ne concerne en principe,
que le recours de plein contentieux et non le REP (CE, sect., 22 octobre
1976, Société Thomson Houston Hotchkiss Brandts) sauf si le recours vise à
l’annulation d’une décision tendant à percevoir des sommes nécessaires au
financement de travaux publics.
Les recours dirigés contre les décisions implicites de rejet sont
également dispensés de la condition de délai dans les trois cas suivants :
d’abord en matière de plein contentieux, ensuite dans le contentieux de
l’excès de pouvoir si la mesure sollicitée ne peut être prise que par décision
ou sur avis d’une autorité collégiale, enfin pour la réclamation tendant à
obtenir l’exécution d’une décision de la juridiction administrative.
L’absence de mention des voies et délais de recours dans la
notification d’une décision a pour effet de rendre inopposable la condition de
délai.

27 Le rejet d’une telle demande par le préfet n’est pas susceptible de recours mais ouvre
seulement à l’intéressé un nouveau délai pour introduire lui-même le recours direct dont il
dispose : CE, sect., 25 janvier 1991, Brasseur.

29
Les recours en déclaration d’inexistence, qui vise au prononcé à tout
moment d’une déclaration de nullité de certains actes entachés de vices
d’une particulière gravité, sont par définition dispensés de toute condition de
délai.
B- Le point de départ du délai
Le déclenchement du délai n’est pas provoqué par la signature de
l’acte en cause mais par la publicité qui lui est donnée. En effet, c’est la
publicité de la décision préalable qui marque le début du délai de recours.
S’agissant des actes réglementaires ou des actes mixtes, cette publicité
est assurée par voie d’affichage ou plus couramment par voie de publication
dans un journal officiel ou dans d’autres recueils administratifs ou sites
internet. Dans ces dernières hypothèses, le délai contentieux démarre à
condition que cette publication ait été prévue par un texte lui-même publié
au JO. Si ce n’est pas le cas, la publication ne fait courir le délai de recours
que si le juge estime, « eu égard à l’ampleur et aux modalités de la diffusion,
que l’acte a été aisément consultable par toutes les personnes susceptibles
d’avoir un intérêt leur donnant qualité pour le contester » (CE, 10 mai 2017,
Société Cora). Les actes de « droit souple », depuis les arrêts Fairvesta et
Numéricable de 201628, sont susceptibles de recours sous certaines
conditions. Le délai de recours contentieux est enclenché par leur mise en
ligne, sauf textes en disposant autrement29.
Pour ce qui est des décisions individuelles, le point de départ du délai
varie selon la qualité du requérant. A l’égard des tiers, il est constitué,
lorsque les textes le prévoient, par la publicité de la décision, consistant en
une publication ou en un affichage. A l’égard du destinataire, le début du
délai de recours est déclenché par la réception et non l’envoi de la
notification de la décision qui, depuis le décret du 28 novembre 1983, doit
être accompagnée de la mention du délai et des voies de recours.
Il peut arriver que des situations ne permettent pas de connaître le
déclenchement du délai. Le CE a élaboré dans cette dynamique la théorie de
la connaissance acquise afin de remédier à la situation de fragilité dans
laquelle se trouvent les décisions n’ayant pas fait l’objet des mesures de
publicité requises. Le mécanisme est le suivant : lorsqu’il est établi que le
requérant a eu connaissance de la décision, cette circonstance (la
connaissance acquise) marque le début du délai contentieux. La
connaissance acquise ne joue en principe qu’à l’égard des décisions
individuelles. Les actes réglementaires ou les actes mixtes y échappent (CE,
18 novembre 1964, Marchand). Ce principe cède toutefois s’agissant des
membres des assemblées délibérantes dont les recours exercés contre les

28 CE, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta, Société Numéricable.


29 CE, sect., 13 juillet 2016, Société GDF Suez.

30
délibérations de cette assemblée sont enserrées dans le délai qui s’écoule à
partir de leur connaissance de la délibération, y compris lorsqu’elle de
nature réglementaire (CE, 24 mai 1995, Ville de Meudon).
En dehors de ces hypothèses, une décision non notifiée ou mal notifiée
peut être contestée indéfiniment par son destinataire. Pour parer à
l’instabilité juridique qui en résulte pour l’administration, le Conseil d’Etat a
posé un filet de sécurité dans son arrêt Czabaj de 201630. Lorsque le
destinataire de la décision a eu connaissance de la décision, « il ne peut
exercer de recours juridictionnel au-delà d’un délai raisonnable ». Ce délai
précise le CE, court à compter de la date de la notification incorrecte ou de
celle de la connaissance de la décision ; « il ne peut en règle générale et sauf
circonstance particulières (…) excéder un an ». Le même délai raisonnable
d’un an s’applique aux états exécutoires (CE, sect., 9 mars 2018,
Communauté d’agglomération du pays ajaccien).
C- L’écoulement du délai
La durée du délai de droit commun est brève : deux mois. Il s’agit d’un
délai « franc » car on ne doit prendre en compte ni le jour de l’évènement qui
le déclenche (dies a quo) ni le jour contenant la démarche à accomplir (dies
ad quem). Par exemple, le requérant reçoit notification d’une décision le 2
janvier (dies a quo). Le délai devrait normalement expirer le 2 mars (dies ad
quem), mais ce jour n’est pas compté. Ce n’est que le lendemain (le 3 mars, à
minuit) ; que le délai arrive à expiration. Si le jour d’expiration du délai (dies
ad quem + 1) est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le délai
est prolongé jusqu’au premier jour ouvrable.
Des évènements peuvent venir proroger le délai de recours. Il s’agit
généralement du recours administratif. En dehors des cas où la formation
d’un recours administratif est un préalable obligatoire à l’introduction d’un
recours contentieux, il est toujours possible en principe, de former un
recours gracieux ou un recours hiérarchique contre une décision
administrative. L’exercice d’un tel recours a, dans certaines conditions, un
effet interruptif du délai, sauf si une disposition spéciale en dispose
autrement.
L’exercice d’un recours devant une juridiction incompétente peut
proroger le délai de recours. En vertu d’une jurisprudence très ancienne, un
recours devant une juridiction incompétente, s’il est introduit dans le délai
requis, a un effet interruptif jusqu’à la signification du jugement
d’incompétence (CE, 25 mai 1928, Reynaud). Depuis la mise en place, en
1972, du système de règlement des difficultés de compétence entre les
différentes juridictions administratives, cette jurisprudence joue

30 CE, Ass., 13 juillet 2016, Czabaj.

31
essentiellement pour les recours présentés devant une juridiction de l’ordre
judiciaire.
L’introduction d’une demande d’aide juridictionnelle peut aussi
proroger le délai de recours. La date à retenir dans ce cas étant non pas celle
de son arrivée au bureau mais celle de son envoi au vu du cachet de la poste
(CE, 23 février 2001, de Bragelongne). Le déla recommence à courir soit à la
date à laquelle la décision du bureau est définitive (CE, 22 mars 2006,
Esnault) soit, si elle est plus tardive, à la date de désignation de l’avocat (CE,
13 mars 2006, El Ajmi).
D- L’expiration du délai
C’est la question du terme du délai qui est en cause. Le délai exprimé
en mois expire au jour du dernier mois portant le même quantième puisque
les délais sont francs. Ainsi pour un REP contre une décision individuelle
notifiée le 3 janvier, le délai expire le 4 mars à 24 heures.
La conséquence la plus immédiate et évidente de l’expiration du délai
de recours est l’irrecevabilité du recours, qui est irrémédiable, la décision
attaquée étant ainsi devenu définitive. L’expiration du délai de recours a
aussi des conséquences sur d’autres recours dirigés contre certaines
nouvelles décisions, sur la délimitation du débat contentieux, sur la
recevabilité des exceptions d’illégalité soulevées de manière incidente dans
les recours ultérieurs et, enfin, sur les possibilités de retrait par
l’administration de ses propres décisions. Il convient de mettre l’accent sur
l’exception d’illégalité.
L’exception d’illégalité permet d’invoquer à toute époque l’illégalité
d’un acte réglementaire, à l’occasion d’un recours dirigé contre une décision
réglementaire ou individuelle non définitive qui en fait application. En effet,
si l’expiration du délai de recours interdit toute contestation par voie d’action
d’un acte devenu définitif, les vices dont il est éventuellement entaché et qui
peuvent contaminer un autre acte auquel il sert de fondement peuvent, en
principe, être invoqués par voie d’exception à l’appui d’un recours en
annulation de ce dernier.
§. 3 : Les conditions de forme
Les conditions de forme sont aussi nombreuses que simples. Le
requérant doit, en premier lieu et en vertu de l’article R. 411-1 du CJA,
préciser son identité exacte et complète (CE, 5 juillet 1993, Clément) et n’est
pas recevable à agir sous un pseudonyme ou un nom d’emprunt (TA Saint-
Denis 17 mai 2000, Porcher).
Il doit, en deuxième lieu, signer son recours (CE, 22 juillet 1977,
Henry), ce qui, dans le cas d’une société, ne se traduit pas par la mention

32
manuscrite de sa raison sociale mais par la signature du responsable
habilité (CE, 20 janvier 1971, Société X).
La requête doit, en troisième lieu, être accompagnée de la production
de la décision contestée. L’existence de décisions administratives implicites
ne fait pas obstacle à la satisfaction de cette condition. Certes le tiers qui
conteste la décision implicite d’acceptation faisant droit à la demande
formulée par un administré n’est en mesure de produire aucun acte, ce que
le Conseil d’Etat reconnait logiquement dans son arrêt Istin du 4 mars 1987.
En revanche, en présence d’une décision implicite de rejet d’une demande ou
d’un recours présenté par l’intéressé, ce dernier n’est recevable à la contester
qu’en produisant la pièce justifiant le dépôt de sa demande ou de son
recours (CE, 6 novembre 1068, Abelanet). Il bénéficie néanmoins d’une
possibilité de régularisation, éventuellement à l’invitation du juge (CE, 27
octobre 1989, Margaix).
Le requérant doit, en quatrième lieu, produire des copies de sa requête
en nombre égal à celui des parties en cause, augmenté de deux. S’il ne
donne pas suite à la demande de la juridiction de satisfaire cette exigence, sa
requête est rejetée (CE, 1er juin 1994, Marangoni).
En cinquième lieu, en conséquence directe de l’ordonnance de Ville-
Cotterêts d’août 1539 toujours visée par les arrêts, le recours doit être rédigé
en langue française (CE, sect., 22 novembre 1985, Quillevère).
Deux conditions supplémentaires appellent quelques développements
particuliers.
Il s’agit d’abord de celle relative au dépôt du recours. Bien que les
difficultés qu’elle est susceptible de provoquer se rapportent souvent à la
question de délai de recours, elle déploie des effets autonomes quant à la
forme de la requête. La recevabilité des requêtes présentées par télécopie a
ainsi été reconnue par le juge administratif mais à titre de tolérance. Elle
subordonne, en effet, cette recevabilité à l’obligation pour le requérant
d’authentifier ultérieurement sa requête soit par la production d’un
exemplaire dûment signé du mémoire adressé par télécopie, soit par
l’apposition de sa signature au bas du document enregistré au greffe de la
juridiction (CE, 13 mars 1996, Diraison). La possibilité de déposer un
recours par voie électronique a été reconnue par le CE en matière électoral
où les délais de recours sont extrêmement brefs (CE, 28 décembre 2001,
Elections municipales Entre-Deux-Monts). L’auteur de la protestation est
cependant également tenu de confirmer celle-ci par écrit.
Il s’agit ensuite de la question des requêtes collectives qui consistent,
pour plusieurs requérants, à attaquer la même décision ou, pour un seul
requérant, à attaquer plusieurs décisions. La première hypothèse est
illustrée par le recours de 74 personnes contre un décret instaurant l’état
33
d’urgence (CE, 9 décembre 2005, Allouache). La seconde par un recours
exercé par un même requérant contre les décisions qui ont concouru à la
décision de construire un centre de conférences internationales (CE, Sect.,
30 octobre 1992, Ministre Affaires étrangères). Même si ces requêtes
heurtent le principe simplificateur des recours, le CE a admis leur
recevabilité à conditions qu’elles présentent entre elles un lien suffisant (CE,
Sect., 30 mars 1973, David).
La saisine du juge administratif peut aussi se faire par la voie
d’urgence. En effet, le juge peut ordonner des mesures d’urgence afin de
prévenir les conséquences négatives qu’une exécution immédiate de la
décision administrative litigieuse est susceptible d’engendrer. Ces mesures
permettent d’obtenir une réaction rapide du juge avant le règlement de la
demande principale à laquelle elles ne sauraient porter atteinte.
CHAPITRE 2 : LES PROCEDURES D’URGENCE
« Le juge administratif a longtemps considéré que la procédure d’urgence
devait être utilisée rarement et avec circonspection », constatait Daniel
Labetoulle, maître d’œuvre de la réforme de 2000. En effet, avant cette
réforme, trois mesures d’urgence pouvaient être distinguées : le sursis à
exécution, le référé et le constat d’urgence.
La loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions
administratives, crée un juge des référés31. La loi transforme le sursis à
exécution en un référé-suspension et unifie les diverses mesures d’urgence.
Il convient de voir les caractéristiques communes aux référés (Section 1)
avant de s’appesantir sur les catégories de référé (Section 2).
Section 1 : Les caractéristiques communes aux référés
Qu’il tende au prononcé de mesures préparatoires à un procès ou qu’il
soit destiné à anticiper sur les conséquences d’un jugement au fond, le
référé présente au moins deux caractéristiques. L’une tenant au juge des
référés (§ 1), l’autre à la procédure des référés (§ 2).
§. 1 : Le juge de référé
Il faut noter d’abord que les juges de référés sont les Présidents des
TA, des CAA, président de la section du contentieux du CE ou magistrat
délégué par eux. Lorsque la nature de l’affaire le justifie, une formation
collégiale peut être composée de trois juges.
Le juge des référés n’est pas juge du principal. Il n’est pas chargé de
trancher le litige mais d’agir, plus précisément de décider : prononcer une
mesure d’instruction, ordonner à l’administration d’adopter tel

31Président des TA, des CAA, président de la section du contentieux du CE ou magistrat


délégué par eux.

34
comportement, mettre à sa charge une provision. Le juge des référés a la
même compétence matérielle que la juridiction à laquelle il appartient. Il
adopte des ordonnances.
§. 2 : La procédure de référé
Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère
provisoire selon l’article L. 511-1 du CJA, sauf exception nécessaire par
exemple dans le cadre d’un référé-liberté (CE, 1er juin 2007, CFDT). L’article
6 de la CEDH n’est pas applicable aux mesures prises car ces dernières ne
tranchent pas un litige (CE, 28 juin 2001, Maillard).
Les mesures prises n’ont pas d’autorité de chose jugée mais elles sont
exécutoires et obligatoires (CE, 5 novembre 2003, Association convention vie
et nature). Elles peuvent être modifiées ou supprimées par le juge des référés
en raison d’un élément nouveau. Le juge des référés peut trancher ensuite le
litige principal sans porter atteinte au principe d’impartialité (CE, Avis, 12
mai 2004, Commune de Rogerville).
Le juge doit décider « dans les meilleurs délais ». L’exigence de célérité
produit également des effets sur les règles de compétence et de recevabilité
qui s’en trouvent assouplies32.
La clôture de l’instruction intervient normalement à l’issue de
l’audience, le juge ne peut pas prendre une ordonnance de clôture de
l’instruction (CE, 20 mai 2016, Société O rêve : l’article R. 613-1 du CJA ne
s’applique pas aux référés). Le juge doit suffisamment motiver son
ordonnance (CE, 12 mars 2012, CA du pays de Montbéliard : à propos d’un
référé précontractuel).
Section 2 : La catégorisation des référés
Il faut analyser ici les référés d’urgence qui sont une catégorie
spécifique dans le Code puisque « le juge des référés statuant en urgence ». Il
convient ensuite de voir certaines particularités de référés.
§. 1 : Les référés d’urgence
Les référés d’urgence couvrent le référé-suspension, le référé-liberté et
le référé-mesures utiles. Autonomes les unes des autres, ces trois
procédures ont en commun d’être subordonnées à une condition d’urgence.
A- Le référé-suspension
Cette nouvelle procédure qui se substitue au sursis à exécution de
droit commun, permet d’accorder en urgence une mesure de suspension

32 Pour que le juge se considère compétent, il suffit que le recours ne soit ni « manifestement
insusceptible » de se rattacher à un litige relevant de la compétence de la juridiction
administrative ni « manifestement insusceptible » de ressortir à sa compétence matérielle ou
territoriale.

35
provisoire. Aux termes de l’article 521-1 du CJA (article 5 de la loi du 30 juin
2000) ; « quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une
requête en annulation ou en réformation, le juge de référés, saisi d’une
demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette
décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il
est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un
doute sérieux quant à la légalité de la décision… ».
L’urgence s’apprécie comme une atteinte « suffisamment grave et
immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il
doit défendre » (CE, 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios
libres). L’exigence d’un « doute sérieux » est appréciée souplement par le
juge. La démarche du juge est souple et pragmatique il établit une sorte de
bilan entre les inconvénients et les avantages de la suspension.
La mise en place de la QPC va avoir des répercussions sur les référés.
Ainsi, le CE dans une ordonnance du 27 février 2013 estime que le juge des
référés doit examiner la condition d’urgence avant l’examen de la QPC33. On
notera aussi que la possibilité, pour le requérant, de soulever une QPC à
l’occasion d’une procédure de référé a été récemment confirmée par le CE, à
propos des dispositions du Code électoral relatives à la répartition du temps
d’antenne lors des élections législatives (CE, ord., 29 mai 2017, Association
En Marche).
B- Le référé-liberté
Ce référé est dit aussi « référé-injonction » ou « référé-sauvegarde ». S’il
y a urgence, le JA des référés, lorsqu’une autorité administrative ou un
organisme privé chargé d’une mission de service public porte une « atteinte
grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale, peut « ordonner
toutes mesures nécessaires à la sauvegarde » de cette liberté.
Trois conditions doivent être réunies : l’urgence, l’existence d’une
liberté fondamentale et une atteinte grave et manifestement illégale. A la
différence du référé-suspension, la demande n’est pas liée à l’existence d’un
recours principal et elle n’est pas liée non plus à une décision. Le juge se
prononce dans un délai indicatif de 48 heures.
Le CE donne une acception large à la notion de liberté fondamentale
qui ne se limite pas aux libertés publiques traditionnelles mais s’étend aux

33CE, ord., 27 février 2013, Société Promogil : deux éléphants d’Asie, Baby et Népal, ont été
confiés par la société Promogil, exploitante du cirque Pinder, à la ville de Lyon qui les place
dans le parc animalier de la Tête d’Or. Ces éléphants sont suspectés d’être porteuses du
bacille de la tuberculose et après des mesures de précaution renforcées, le préfet prend, en
décembre 2012, un arrêté ordonnant leur abattage. La société Promogil saisit le TA de Lyon
de conclusions aux fins d’annulation et de suspension. Le TA de Lyon rejette la demande de
suspension. La société se pourvoit en cassation et demande au CE de transmettre une QPC
au conseil constitutionnel. Le CE fait droit à la demande de suspension.

36
droits fondamentaux tels que le droit de propriété et le respect de la vie
privée. Non seulement les droits des individus sont respectés mais aussi les
garanties accordées aux collectivités publiques (CE, 18 janvier 2001,
Commune de Venelles).
L’on note malgré certaines difficultés l’attrait des requérants pour le
référé-liberté. L’atteste, en particulier, l’utilisation de cette procédure dans
de récentes affaires, importantes et retentissantes, telle que l’affaire
Dieudonné M’bala M’bala34, l’affaire Vincent Lambert à propos de la décision
d’interrompre un traitement nécessaire à la survie d’un patient au motif que
ce traitement traduirait une obstination déraisonnable (CE, Ass., ord., 14
février 2014), l’affaire des arrêtés « anti-burkini » ; à propos de la décision
d’un maire interdisant l’accès à la baignade à toute personne ne disposant
pas d’une tenue correcte, respectueuse, notamment, du principe de laïcité et
de règles d’hygiène et de sécurité (CE, ord., 26 août 2016, Ligue des droits de
l’homme). On peut aussi noter l’affaire Gonzales Gomez à propos du refus
opposé par l’Agence de la biomédecine d’autoriser le transfert en Espagne
des gamètes de l’époux de la requérante, décédé au moment de la demande
de transfert (CE, Ass., ord., 31 mai 2016).
C- Le référé-mesures utiles
Cette procédure aussi appelée « référé conservatoire », permet au juge
d’ordonner « toutes mesures utiles » destinées à sauvegarder les droits des
parties. Il est prévu à l’article L. 521-3 du CJA. Il intervient sur simple
requête, recevable même en l’absence de décision administrative préalable.
La seule contrainte est que le juge ne saurait faire obstacle à l’exécution
d’une décision administrative préexistante.
Le référé-mesures utiles est utilisé efficacement à l’occasion d’atteinte
au domaine public, lequel doit être remis en l’état le plus rapidement
possible et dans les cas particuliers des occupants sans titre.
La loi a mis aussi de l’ordre dans toute une série de procédures
particulières.
§. 2 : Les mesures particulières
Il s’agira ici de voir les référés dispensés de la condition d’urgence et
les référés en matière contractuelle.
A- Les référés dispensés de la condition d’urgence
Il s’agit d’abord du référé-constat qui est une vieille procédure
apparue en 1889 et légèrement modifiée en 2000. Elle permet au juge des
référés de désigner un expert pour faire, le plus rapidement possible, des
investigations afin de sauvegarder la preuve de faits litigieux appelés à

34 CE, ord. 9 janvier 2014.

37
disparaitre. Par exemple constat des conditions d’hospitalisation d’un
malade ou de son état de santé, constat de l’état d’une marchandise.
Ensuite le référé-instruction prévu à l’article R. 532-1 du CJA. Aux
termes de cet article, « le juge des référés peut, sur simple requête et même en
l’absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile
d’expertise ou d’instruction ». Contrairement au référé-constat, le référé-
instruction est susceptible de conduire au prononcé de toute mesure
d’instruction, à condition qu’elle soit utile : enquête, vérification
administrative, expertise.
Enfin le référé-provision qui s’inspire de la procédure civile et prévu
par le décret du 2 septembre 1988 aujourd’hui codifié à l’article R. 541-1 du
CJA. Il intervient en dehors de l’urgence et permet d’accorder à un créancier
une provision en attendant que le montant définitif de la créance soit établi
par le juge du fond. La seule condition désormais exigée est que l’obligation
fondant la demande en référé ne soit pas « sérieusement contestable ». Un
appel est susceptible d’être formé à l’encontre de l’ordonnance de référé dans
la quinzaine de sa notification.
B- Les référés en matière contractuelle
Il existe le référé précontractuel et le référé contractuel.
S’agissant du référé précontractuel, il est introduit en droit français
par les lois du 4 janvier 1992 et du 29 décembre 1993. Il concerne certains
contrats publics d’affaires à savoir les marchés publics et les concessions.
Les personnes susceptibles de l’exercer sont principalement celles qui ont
intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société et qui sont
susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué. Le juge du référé
précontractuel est nécessairement saisi avant la conclusion du contrat,
lequel ne peut être signé à compter de la saisine du TA et jusqu’à la
notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. Les
pouvoirs du juge sont multiples : il lui est possible d’ordonner, d’annuler, de
suspendre, de prononcer une astreinte et, pour toute mesure qu’il envisage
de prendre, d’effectuer un bilan entre les inconvénients et les avantages de
cette mesure. Un pourvoi en cassation est possible devant le CE à l’encontre
des ordonnances rendues par les juges du référé précontractuel.
Pour ce qui est du référé contractuel, il faut faire référence à
l’ordonnance du 7 mai 2009, prise en application d’une directive européenne
de 2007 imposant la mise en œuvre d’un recours après la signature du
contrat. Le référé contractuel est ouvert aux mêmes personnes que celles
susceptibles d’exercer un référé précontractuel, sauf à démontrer que le
pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’ont pas respecté la
suspension de la signature du contrat ou ne se sont pas conformés à
l’ordonnance rendu par le juge du référé précontractuel. Le juge pourra

38
suspendre l’exécution du contrat, prononcer sa nullité ou sa résiliation,
décider de son abrègement, ou encore infliger une pénalité financière à
l’auteur du manquement. Un pourvoi en cassation est possible devant le CE
à l’encontre des ordonnances rendues par les juges du référé contractuel.

39
Partie 2 : LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE DEVANT LA
JURIDICTION ADMINISTRATIVE
Une fois la requête déposée, le procès s’engage. L’instance est ouverte
et se déroule jusqu’au dénouement de l’affaire. La décision rendue ouvre des
voies de recours au requérant non satisfait.
CHAPITRE 1 : L’INSTANCE
Chaque instance correspond à un litige. La mise en place et le
traitement des données s’effectuent au cours de la phase d’instruction, qui
occupe la majeure partie de l’instance (Section 1). Après l’instruction débute
l’audience (Section 2).
Section 1 : L’instruction
L’instruction est la phase préparatoire qui permet de disposer des
éléments pour juger et qui s’étend du dépôt de la requête introductive au
jour de l’audience. C’est une procédure obligatoire (CE, 25 janvier 1957,
Raberanto), mais s’il apparait au vu de la requête que la solution de l’affaire
est d’ores et déjà certaine, le juge peut décider qu’il n’y a pas lieu à
instruction. Il s’agira ici de voir les principes directeurs et le déroulement de
l’instruction.
§. 1 : Les principes directeurs
Le déroulement de l’instruction est dominé par le principe du
contradictoire dans le respect duquel le juge doit s’appliquer à établir la
réalité des faits.
A- Le principe du contradictoire
Le principe du contradictoire s’applique au procès administratif,
comme à tout procès. Il impose de soumettre aux parties toute donnée de
droit ou de fait susceptible d’exercer une influence sur l’issu du procès, afin
qu’elle soit discutée et critiquée. Les fonctions du principe du contradictoire
explique l’étendue de son champ d’application.
Le principe du contradictoire est un instrument de protection des
parties : chacune ayant la possibilité de répondre aux arguments de l’autre,
aucune n’est favorisée ni désavantagée. Il s’agit en effet du respect de
l’égalité entre les parties. En filigrane, c’est le droit de la défense qui est
garantie même si le contradictoire doit se distinguer du droit de la défense.
Le principe du contradictoire a vocation à éclairer le juge. Informé de
la façon la plus complète par chacun des adversaires, le juge est en mesure
d’établir sa conviction et de statuer. La contradiction constitue ainsi pour le
juge un mode de compréhension du litige.

40
La double fonction du principe du contradictoire explique pourquoi il
impose non seulement de soumettre à la discussion les éléments du litige
provenant des parties mais aussi des tiers.
Les moyens et conclusions des parties sont contenus dans un
document appelé « mémoire » dont la communication à la partie adverse
permet d’assurer une discussion contradictoire. Cette communication n’est
pas effectuée par les parties mais par la juridiction qui notifie au défendeur
la requête, le cas échéant, son mémoire complémentaire, puis le premier
mémoire en défense. Il arrive que la discussion contradictoire donne lieu à
des manœuvres dilatoires, destinées à ralentir le procès. Le juge
administratif pour l’éviter, dispose des moyens de pression. D’abord, il lui
appartient d’accélérer le rythme des échanges en fixant aux parties un délai
de réponses aux mémoires qu’il leur communique ; à l’échéance du délai
fixé, le juge peut ensuite mettre en demeure l’intéressé et décider de clôturer
l’instruction ou encore fixer la date.
Le principe du contradictoire s’applique également aux données
introductives à l’instance par un tiers. Les mesures d’instruction confiées à
un tiers sont entièrement assujetties aux exigences de la contradiction : non
seulement les conclusions auxquelles elles aboutissent doivent être
soumises aux parties, mais les parties doivent avoir la possibilité d’assister
aux opérations d’instruction.
B- L’établissement des faits
Devant le juge administratif, domine le principe de la « liberté de la
preuve ». Ce principe signifie que le type de productions que le juge tiendra
pour vraies n’est pas déterminé par avance. Toutes les pièces sont acceptées
par le juge : témoignages, photographies, courriers. Cette liberté dont
jouissent les parties s’explique par celle dont bénéficie le juge pour
déterminer si les éléments fournis sont probants.
La liberté de la preuve ne connait aucune limite dans la mesure où le
contentieux administratif ignore le principe de la loyauté de la preuve. Ainsi,
les données récoltées de façon déloyale ne sont pas pour autant disqualifiées
(CE, sect., 16 juillet 2014, Ganem). Ne le sont pas davantage les productions
« non sourcées », c’est-à-dire dont l’origine est inconnue, comme les notes
blanches des services de renseignement (CE, sect., 11 décembre 2015,
Domenjoud). Toutes ces pièces sont acceptées par le juge, qui est tenu de les
verser au débat contradictoire et qui appréciera, éclairé par les échanges
entre les parties, le cas échéant après avoir diligenté des mesures
d’instruction, si elles doivent être tenues pour vraies.
§. 2 : Le déroulement de l’instruction

41
L’instruction commence dès que le greffe a enregistré la requête. Le
président de la juridiction désigne alors un rapporteur, qui est le magistrat
chargé de suivre l’instruction et de préparer un projet de décision.
L’instruction peut se dérouler normalement ou connaitre des incidents. Elle
peut prendre fin de différentes manières.
A- L’instruction sans incidents
La requête, dès qu’elle est enregistrée au greffe, avant même
l’ouverture de l’instruction, fait l’objet de premier examen. Les services du
greffe collectent ainsi un certain nombre de renseignements : type de
contentieux, objet du litige, nom des parties ou encore urgence de l’affaire.
En fonction de ces premiers éléments, ils proposent le parcours contentieux
qui semble le plus adapté : dispense d’instruction, instruction normale,
instruction par un juge unique lorsqu’il apparait, au vu d’une première
analyse, que la requête entre dans un cas relevant d’un juge statuant seul.
Lorsque la requête semble mériter instruction, les services du greffe
élaborent un plan prévisionnel d’instruction relatif aux actes de procédure
qui, au vu de la requête, doivent être effectués. L’ensemble du dossier est
alors transmis au président du tribunal, de la cour ou de la section du
contentieux du Conseil d’Etat. Un numéro est attribué à la requête sous
lequel elle sera identifiée tout au long de l’instance.
Il existe certaines particularités de l’instruction au niveau des juges du
fond et du conseil d’Etat qu’il convient d’analyser.
L’instruction devant les TA et les CAA connait certaines particularités.
Dès l’enregistrement de la requête introductive d’instance au greffe, le
président de la juridiction désigne un rapporteur qui ne peut être dessaisi
d’un dossier que sur sa demande et avec l’accord du président ou par
décision du président. Sous l’autorité du président de la formation, le
rapporteur fixe, eu égard aux circonstances de l’affaire, le délai accordé aux
parties pour produire leurs mémoires. Ce délai doit être suffisant pour
permettre une réponse (CE, 11 octobre 1963, Association des amis du site de
Chagny). Il peut demander aux parties, pour être jointes à la procédure
contradictoire, toutes pièces ou tous documents utiles à la solution du litige.
Lorsque les circonstances de l’affaire le justifient le président de la
formation peut, dès l’enregistrement de la requête, fixer la date à laquelle
l’instruction sera close. Lors de la notification de cette ordonnance aux
parties, celles-ci sont informées de la date prévue pour l’audience.
Lorsque l’affaire est en état d’être jugée, les parties peuvent être
informées de la date ou de la période à laquelle il est envisagé de l’appeler à
l’audience. Cette information précise alors la date à partir de laquelle
l’instruction pourra être close. Lorsque, après étude par le rapporteur,

42
l’affaire est en état d’être portée à l’audience, le dossier est transmis au
rapporteur public.
L’instruction connait aussi des particularités devant le Conseil d’Etat.
Le président de la section du contentieux (PSC) répartit les affaires entre les
chambres. Il peut, préalablement à cette répartition, accomplir les actes
d’instruction nécessaires à la mise en état des affaires. Le rapporteur est
désigné pour chaque affaire par le président de la chambre après la
communication des requêtes aux parties. Le PSC peut décider que
l’instruction d’une affaire sera confiée à la section du contentieux. Il désigne
le rapporteur et exerce les pouvoirs dévolus à la chambre chargée de
l’instruction.
Lorsque la requête ou le recours ne mentionne pas l’intention du
requérant ou du ministre de présenter un mémoire complémentaire dans
lequel seront précisés ou complétés les moyens énoncés ou à l’appui
desquels de nouveaux documents ou éléments probants seront produits, la
procédure d’instruction est immédiatement engagée.
Lorsque la requête ou le recours mentionne l’intention du requérant ou
du ministre de présenter un mémoire complémentaire, la production
annoncée doit parvenir au secrétariat du contentieux du CE dans un délai, à
compter de la date à laquelle la requête a été enregistrée. Le délai est de trois
mois. Un mois en matière électorale et en ce qui concerne les conclusions
tendant au sursis à exécution de la décision juridictionnelle attaquée. Il est
de 15 jours lorsque le pourvoi en cassation est dirigé contre une décision
prise par le juge des référés (sauf en matière fiscale). Ces délais peuvent être
réduits par le juge en raison de l’urgence : la décision est notifiée au
requérant et le délai court du jour de la réception de cette notification. Si ce
délai n’est pas respecté, le requérant ou le ministre est réputé s’être désisté à
la date d’expiration de ce délai, même si le mémoire complémentaire a été
ultérieurement produit. Le juge donne acte de ce désistement.
Si le requérant ou le ministre à qui le dossier a été communiqué en
vue de la production d’un nouveau mémoire ne le rétablit pas dans le délai
qui, lors de la communication, lui a été imparti, il est réputé s’être désisté à
la date d’expiration de ce délai, même si le dossier est ultérieurement rétabli.
Le juge donne acte de ce désistement.
Le juge fixe le délai dans lequel les mémoires doivent être produits et
ordonne la communication des requêtes, les demandes de pièces et tous
autres actes d’instruction aux parties en fixant des délais de réponse. Les
REP contre les décrets sont communiqués au premier ministre.
Certains évènements peuvent venir interrompre prématurément le
cours de l’instruction.

43
B- Les incidents de l’instruction
Le terme incident employé en contentieux administratif est restrictif. Il
désigne tous les évènements susceptibles de troubler le cours normal de
l’instance. On peut distinguer les incidents n’interrompant pas le cours de
l’instruction, les incidents interrompant momentanément l’instruction et les
incidents interrompant définitivement l’instruction.
1- Les incidents n’interrompant pas le cours de l’instruction
S’agissant des incidents n’interrompant pas le cours de l’instruction,
on peut citer l’intervention, la demande incidente et désaveu de l’avocat.
L’intervenant est celui qui n’est pas une partie à l’origine (tiers) mais
qui devient une partie nouvelle, à son initiative ou contraint. Ainsi,
l’intervention peut être volontaire35 ou forcée36. Cette dernière peut prendre
trois formes : l’appel en cause37, l’appel en garantie38, l’appel en déclaration
de jugement39.
Pour la demande incidente, le défendeur peut présenter des
conclusions appelées « reconventionnelles » et qui correspondent à une
demande incidente. Le défendeur ne se limite pas à réfuter les moyens de
droit avancés par le demandeur mais formule une demande supplémentaire
contre le demandeur. Cependant les demandes reconventionnelles de
l’administration contre un particulier relèvent souvent de la compétence du
juge judiciaire, elles sont alors irrecevables devant le juge administratif (CE,
27 novembre 1946, Dorléans).
Pour le désaveu de l’avocat, une partie peut désavouer les actes ou
procédures faits en son nom par son avocat lorsqu’ils peuvent influer sur le
sens du jugement. Le désaveu ne peut pas s’appliquer à une simple carence.
Le juge peut annuler un jugement adopté sur la base d’actes désavoués40.
L’action en désaveu peut être exercée devant toute juridiction administrative,
même sans texte (CE, 5 juin 1992, OPAC du département de la Seine-
Maritime). La demande de désaveu est communiquée aux autres parties.

35 Un tiers peut se joindre volontairement au procès, jusqu’à la clôture de l’instruction. En


matière de REP l’intervenant doit justifier d’un intérêt personnel à agir en demande et en
défense. En matière de plein contentieux, il doit justifier d’un « intérêt suffisant ».
36 Le demandeur ou le défendeur peut provoquer l’intervention d’un tiers, jusqu’à la clôture

de l’instance : CE, 9 juin 1967, Société des eaux de Marseille.


37 Provoqué par le demandeur dans le but d’attaquer un défendeur supplémentaire : CE 25

avril 1958, Barbaza


38 Provoqué par le défendeur dans le but d’obliger un tiers à supporter une condamnation :

CE, 26 novembre 1976, Département de l’Hérault.


39 Provoqué par le défendeur ou le demandeur dans le but d’interdire à un tiers la voie de la

tierce opposition : CE, 17 novembre 1967, Confortini.


40 Par exemple si l’avocat s’était désisté au nom du requérant : CE, 17 novembre 2010,

Layus Coustet.

44
2- Les incidents interrompant momentanément l’instruction
Pour ces incidents, on peut relever la suspension de l’instance,
l’inscription de faux et les questions préjudicielles.
Le décès, la démission, l’interdiction ou la destitution d’un avocat
conduisent à une suspension d’instance. La perte du dossier de l’affaire
suspend aussi l’instance (CE, 25 mai 1970, Bounouala). Ces cas de
suspension permettent au juge de prononcer un non-lieu en l’état (pas
définitif). Cette interruption peut faire l’objet d’une reprise d’instance, à
l’issue d’une mise en demeure des héritiers ou de la partie privée d’avocat.
Une partie peut remettre en cause une pièce produite par une autre
partie, au motif que cette pièce serait un faux. Dans ce cas, une demande est
adressée au juge. La juridiction fixe le délai dans lequel la partie qui l’a
produite sera tenue de déclarer si elle entend s’en servir. Si la partie déclare
qu’elle n’entend pas se servir de la pièce, ou ne fait pas de déclaration, la
pièce est rejetée. Si la partie déclare qu’elle entend se servir de la pièce, la
juridiction a deux possibilités. Soit elle sursoit à statuer sur l’instance
principale jusqu’après le jugement du faux rendu par le juge judiciaire41.
Soit elle statue au fond, si elle reconnait que la décision ne dépend pas de la
pièce arguée de faux.
Les questions préjudicielles peuvent suspendre momentanément
l’instance. Le juge administratif peut saisir une juridiction tant nationale,
internationale que communautaire. La juridiction sursoit à statuer en
attendant la réponse à la question posée. La réponse doit normalement être
donnée dans un délai raisonnable et s’impose au juge qui a posé la question
(CE, 27 janvier 1922, Compagnie des tramways de Shanghai).
3- Les incidents interrompant définitivement l’instruction
Quatre cas de figure doivent être analysés : le non-lieu, le désistement,
la négligence et l’acquiescement.
Le non-lieu consiste à mettre un terme à l’instance, sans juger le fond
de l’affaire, parce que le procès devient sans objet42. Le non- lieu est d’ordre
public, ce qui permet au juge de le soulever d’office mais il ne peut le
prononcer qu’après avoir informé les parties et leur avoir permis de
présenter leurs observations.
Une partie peut procéder à un désistement d’instance ou d’action. Le
désistement est communiqué aux autres parties et prononcé par le juge. Il

41 Seul ce dernier est compétent pour examiner une demande d’inscription en faux : CE, 1er
avril 1955, Delarus.
42 Le juge prononce le non-lieu par exemple si l’administration a retiré l’acte qui faisait

l’objet de REP (CE, 19 avril 2000, Borusz) ou d’un recours en plein contentieux (CE, 5 juillet
2006, Olivo). Aussi, si les parties ont conclu une transaction dans le domaine du plein
contentieux.

45
peut être demandé jusqu’à a clôture de l’instruction. Le désistement entraine
la renonciation de la demande de remboursement des frais exposés non
compris dans les dépens. Les dépens sont à la charge de celui qui s’est
désisté sauf si l’acte attaqué a été modifié par l’administration ou si celle-ci a
donné satisfaction au requérant.
La négligence d’une partie peut conduire le juge à mettre un terme à
l’instruction. Lorsqu’une des parties appelées à produire un mémoire n’a pas
respecté le délai qui lui a été imparti, le président de la formation du
jugement ou le président de la chambre chargée de l’instruction peut lui
adresser une mise en demeure. En cas d’inobservation du délai imparti
l’instruction pourra, sans mise en demeure préalable, être close par
l’ordonnance du président de la formation.
Si, malgré une mise en demeure, la partie défenderesse n’a produit
aucun mémoire, elle est réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les
mémoires du requérant. Ainsi, le défendeur ne pourra plus contester ces
faits, le juge pour autant est libre d’apprécier ces faits (CE, 20 décembre
1962, Deckmyn).
C- La clôture de l’instruction
La clôture de l’instruction devant le CE se fait sans formalité
particulière. Aux termes de l’article R. 613-5 du CJA, l’instruction est close
« soit après que les avocats ont formulé leurs observations orales, soit, en
l’absence d’avocat, après appel de l’affaire à l’audience ».
Devant les TA et CAA, il existe deux cas de clôture. Dans le 1er cas, le
président de la formation de jugement peut, par une ordonnance, fixer la
date à partir de laquelle l’instruction sera close. Cette ordonnance n’est pas
motivée et ne peut faire l’objet d’aucun recours. Les lettres remises contre
signature portant notification de cette ordonnance ou tous autres dispositifs
permettant d’attester la date de réception de ladite ordonnance sont envoyés
à toutes les parties en cause 15 jours au moins avant la date de la clôture
fixée par l’ordonnance.
Dans le second cas, si le président de la formation de jugement n’a pas
pris une ordonnance de clôture, l’instruction est close trois jours francs
avant la date de l’audience indiquée dans l’avis d’audience. Toutefois, si, en
raison de l’urgence, une décision expresse du président de la formation de
jugement a réduit à deux jours le délai de convocation à l’audience,
l’instruction est close soit après que les parties ou les mandataires ont
formulé leurs observations orales, soit, si ces parties sont absentes ou ne
sont pas représentées, après appel de leur affaire à l’audience.
Les mémoires produits après la clôture de l’instruction ne donnent pas
lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction. Si les

46
parties présentent avant la clôture de l’instruction des conclusions nouvelles
ou des moyens nouveaux, la juridiction ne peut les adopter sans ordonner
un supplément d’instruction. Le président de la formation du jugement peut
rouvrir l’instruction par une décision qui n’est pas motivée et insusceptible
de recours. Cette décision est notifiée dans les mêmes formes que
l’ordonnance de clôture.
La clôture de l’instruction fait place à l’audience.
Section 2 : L’audience
Une fois l’affaire inscrite au rôle d’une formation de jugement, les
parties ou leurs mandataires, sont informées, par un « avis d’audience
publique » de la date de l’audience. Le déroulement de l’audience est en
principe public.
§. 1 : La publicité de l’audience
Aux termes de l’article L. 6 du CJA, « les débats ont lieu en audience
publique ». La publicité de l’audience découle d’un principe général de valeur
législative, rappelé dans cet article, en ce qui concerne les juridictions
administratives générales, étant précisé que la présence des parties n’y est
pas obligatoire. On peut noter que, sous l’influence de la jurisprudence
européenne, cette publicité a été étendue à certaines juridictions spéciales,
notamment les juridictions disciplinaires.
Si l’oralité joue encore un rôle relativement modeste dans la procédure
administrative contentieuse ordinaire, qui reste principalement écrite, elle
tend à se renforcer, en raison des nouvelles dispositions relatives aux
conditions d’intervention du rapporteur public et des parties lors de
l’audience. On verra que l’oralité joue un rôle beaucoup plus important dans
certaines procédures d’urgence.
On peut signaler que, depuis 2005, des moyens de communication
audiovisuelle peuvent être mis en œuvre dans les TA d’Outre-Mer pour la
tenue des audiences à distance.
§. 2 : Le déroulement de l’audience
L’audience publique est marquée par deux phases. La première phase,
très brève, est consacrée principalement à la mise en état définitive de
l’affaire. La seconde phase, plus longue, est essentiellement destinée à
l’exposé des solutions de droit envisageables.
A- Première phase : lecture des visas et observation orales des
parties
Après que l’affaire ait été « appelée » par le président de la formation de
jugement, le rapporteur procède à une lecture rapide des visas rédigés sur le
projet de jugement, qui comprennent les conclusions des parties ainsi que

47
les productions échangées pendant l’instruction. Les parties peuvent ainsi
s’assurer que leur demande a bien été prise en compte et que le principe du
contradictoire a été respecté.
Devant le CE, la parole est ensuite donnée aux parties afin qu’elles
présentent leurs observations, plus précisément aux avocats, aux conseils
qui détiennent un monopole en la matière. Devant les TA et CAA, ces
observations sont présentées après les conclusions du rapporteur public.
Les observations orales ne correspondent en rien à des plaidoiries
telles qu’elles existent devant les juridictions judiciaires. Les parties sont
tenues de présenter l’écrit. Il leur est interdit d’introduire des éléments
nouveaux. Dans la pratique, les observations se réduisent à une déclaration
rituelle : « je m’en remets à l’instruction écrite ».
B- Seconde phase : conclusions du rapporteur public et réponse des
parties
Après les observations des parties, le rapporteur public prononce ses
conclusions. Toutefois, dans un certain nombre de matières43, « le président
de la formation de jugement peut dispenser le rapporteur public, sur sa
proposition, d’exposer à l’audience ses conclusions sur une requête, eu égard
à la nature des questions à juger ».
Le rapporteur public est la figure emblématique de la juridiction
administrative qui a conservé pendant plus d’un siècle et demi le nom de
« commissaire du gouvernement ». Sa fonction a été l’objet d’une sérieuse
controverse entre le Conseil d’Etat et la Cour européenne des droits de
l’homme, dont la position a finalement conduit à modifier assez sensiblement
les usages en cours devant la juridiction administrative.
Face aux difficultés d’interprétation des stipulations de la Convention
européenne des droits de l’homme relatives aux règles du contradictoire
gouvernant le procès équitable à la suite de l’arrêt de la Cour concernant le
rôle de l’avocat général devant les cours de cassation belge44 et française45, le
CE a précisé que le commissaire du gouvernement participait à la fonction
de juger dévolue à la juridiction dont il est membre et que, l’exercice de cette
fonction n’étant pas soumis au principe du contradictoire applicable à
l’instruction, ses conclusions n’avaient pas à faire l’objet d’une
communication aux parties, lesquelles n’avaient pas davantage à être
invitées à y répondre (CE, 29 juillet 1998, Esclatine).
Après que la CJCE ait adopté une position comparable en ce qui
concerne les fonctions de son avocat général, assez proches de celles du

43 Permis de conduire, contentieux sociaux ou encore contentieux des étrangers.


44 CEDH, 20 février 1996, Vermeulen c/ Belgique.
45 CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane Kaid.

48
commissaire du gouvernement à la seule différence de son absence au
délibéré (CJCE, ord., 4 février 2000, Emesa Sugar) la Cour européenne des
droits de l’homme a adopté une position plutôt partagée et pas totalement
cohérente avec ses arrêts antérieurs. Apparemment influencés par la
décision de la Cour de Luxembourg, les juges de Strasbourg ont, en effet,
tout à la fois admis que l’impossibilité de reprendre la parole après les
conclusions du commissaire du gouvernement n’était pas contraire à l’article
6 § 1 de la convention et estimé, en se référant expressément, alors qu’ils n’y
étaient contraints juridiquement, à l’absence de l’avocat général au délibéré
de la Cour de justice, que la participation du commissaire du gouvernement
au délibéré du Conseil d’Etat était contraire à cet article (CEDH, gde ch., 7
juin 2001, Kress c/France).
Finalement en 2009, l’appellation du « commissaire du gouvernement »
a changé en rapporteur public. Si cette appellation est plus appropriée, elle
peut se confondre avec celle du rapporteur. Reste la question de savoir si la
transmission de l’entier dossier du rapporteur au rapporteur public ne remet
pas en cause le principe d’égalité des armes. La Cour européenne a
récemment estimé que ces documents de travail interne n’avaient pas à être
soumis au principe du contradictoire et que leur transmission au rapporteur
public, qui est lui-même un membre de la juridiction, ne contrevenait pas à
ce principe (CEDH, 4 juin 2013, Marc-Antoine).
Une autre question en suspens. Les parties et les tiers peuvent-ils
connaitre du contenu intégral des conclusions des rapporteurs publics après
l’instance ? Cette possibilité est limitée par deux considérations. D’une part,
les conclusions ne sont pas nécessairement écrites, notamment dans
certains types de contentieux répétitifs. D’autre part, et surtout, les
rapporteurs publics disposent sur leurs conclusions d’un droit de propriété
incorporelle exclusif46.
C- Le délibéré
« Le délibéré des juges est secret »47. Le secret du délibéré est un
principe général du droit public français » (CE, 17 novembre 1922, Légillon).
Il n’admet pas les opinions séparées qui ont cours dans certaines
juridictions internationales ou constitutionnelles.
Si le délibéré est secret « afin d’assurer l’indépendance des juges et
l’autorité morale de leurs décisions », sa lecture a lieu en « séance publique »,
généralement avec un décalage de deux ou trois semaines.
Exceptionnellement, certains arrêts ont été rendus immédiatement, « sur le
siège », à raison de l’urgence. Dans les TA et CAA, le rapporteur public
n’assiste plus au délibéré. Au conseil d’Etat, il assiste au délibéré, sans

46 L’article L. 111-1 dernier alinéa du code de la propriété intellectuelle.


47 Article L. 8 du CJA.

49
pouvoir y participer, à moins qu’une partie ne fasse obstacle à la présence
du rapporteur public en demandant expressément son exclusion d délibéré,
ce qui n’arrive quasiment jamais.
Dans tous les cas, seuls les juges qui ont siégé à l’audience et qui sont
les seuls à discuter le projet de jugement, participent au délibéré, toute autre
personne ne pouvant qu’y assister sans y prendre part.
CHAPITRE 2 : LE JUGEMENT ET SA CONTESTATION
Si chaque jugement présente un contenu qui lui est propre, tous sont
bâtis selon la même structure et dotés des mêmes attributs. Une fois le
jugement rendu, des voies de recours sont ouvertes afin de permettre des
contestations.
Section 1 : La décision du juge administratif
Tous les jugements sont bâtis selon la même structure dont chacun des
éléments remplit une fonction précise. Le jugement doit être vêtu de certains
attributs pour s’imposer.
§. 1 : La structure du jugement
Tout jugement doit contenir certaines mentions obligatoires et être signé.
A- Les mentions et visas
Les mentions du jugement constituent un compte rendu destiné à
prouver que les règles relatives à la confection du jugement ont été
respectées.
En dehors du nom des juges dont la mention relève d’une règle de
valeur législative, la décision doit comporter un ensemble d’autres mentions,
incorporées dans sa première partie, notamment les visas : analyse des
conclusions et moyens des parties, références aux dispositions applicables et
déroulement de la procédure.
La décision débute par les mots « au nom du peuple français » et par le
nom de la juridiction suivi de celui de la formation du jugement.
B- La motivation
Les décisions de justice doivent être motivées. C’est la deuxième partie
et qui constitue le cœur de la décision juridictionnelle. Les motifs sont
contenus dans une phrase unique ponctuée de « considérants », qui vise à
une démonstration à la fois concise et rigoureuse fondée sur un
raisonnement de type syllogistique (énoncé de la règle de droit, application
au cas d’espèce, conclusion).
La motivation est une garantie fondamentale des justiciables, ce qui
n’empêche pas l’ « imperatoria brevitas » et le laconisme chers au conseil

50
d’Etat, lesquels tendent à disparaitre. Les arrêts sont désormais bavards,
donnant au justiciable le détail des motivations.
C- Le dispositif
Après les motifs vient le dispositif qui règle le litige et organise la
notification de la décision. Il est divisé en articles et précédé du mot
« décide » ou s’agissant des ordonnances, du mot « ordonne ».
§. 2 : Le contenu du jugement
Le contenu du jugement est la réponse donnée à la demande des
parties. Cette réponse porte sur le « principal », c’est-à-dire sur l’objet même
du litige ainsi que sur « les accessoires » c’est-à-dire les questions annexes.
A- Le règlement du principal
Pour statuer sur les conclusions principales d’un recours, le juge
administratif ne dispose pas des mêmes pouvoirs selon qu’il s’agit d’un REP
ou d’un recours de plein contentieux.
En excès de pouvoir, le juge doit apprécier la légalité de l’acte attaqué
à la date de son édiction e non à celle du jugement. L’étendu de ce contrôle
de légalité n’a cessé de progresser. Mais un tel contrôle ne peut déboucher
que sur l’annulation éventuelle de l’acte attaqué. La seule variable à cette
limitation tient à la possibilité d’annuler que partiellement l’acte48 en cause
dans le cas où celui-ci est divisible.
Si l’annulation présente le grand avantage de faire disparaitre
rétroactivement de l’ordonnancement juridique l’acte illégal, qui est « censé
n’avoir jamais existé », ses conséquences peuvent se révéler parfois vaines ou
difficiles à mettre en œuvre.
Pour éviter, par exemple, de prononcer des annulations sans effet
pratique en raison de la possibilité pour l’administration de reprendre une
décision identique, par exemple, la jurisprudence admet la possibilité d’une
substitution de base légale ou d’une neutralisation de motifs ou encore
d’une substitution de motifs. Plus encore, le CE a admis qu’il pouvait
moduler dans le temps les effets des annulations qu’il prononce (CE, Ass.,
11 mai 2004, Association AC et autres)49.

48 Dans le domaine particulier de l’urbanisme, la juridiction administrative peut, lorsqu’elle


constate que seule une partie d’un projet de construction ou d’aménagement ayant fait
l’objet d’une autorisation d’urbanisme est illégale, prononcer une annulation partielle de
cette autorisation.
49 Selon cet arrêt, si les effets rétroactifs d’une annulation apparaissent manifestement

excessifs, le juge peut, à titre exceptionnel, « prévoir dans sa décision d’annulation que, sous
réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le
fondement de l’acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation
devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l’annulation ne prendra
effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine ».

51
Autre complément apporté, cette fois par le législateur, l’indication des
conséquences de la décision rendue est possible grâce au pouvoir
d’injonction reconnu au juge administratif par la loi du 8 février 1995 pour
assurer l’exécution de ses décisions50.
En plein contentieux, les pouvoirs du juge sont traditionnellement
plus étendus puisque, prenant en considération les circonstances de fait et
de droit à la date de sa propre décision, il peut réformer l’acte en cause ou
condamner une partie au paiement d’une indemnité à l’autre partie ou
encore, dans le contentieux répressif, à une sanction ou une amende. Le
juge de plein contentieux peut aussi moduler dans le temps les effets de sa
décision surtout en matière contractuelle (CE, Ass., 16 juillet 2007, Société
Tropic Travaux Signalisation).
B- Le règlement de l’accessoire
Il s’agit de questions se rapportant plus à la procédure juridictionnelle
proprement dite qu’au litige principal opposant les parties.
D’abord la charge des dépens et le remboursement des autres frais
exposés. Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête ou de toute
autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. Ils
sont, en principe, mis à la charge de la partie perdante, mais ils peuvent
aussi, dans certaines circonstances, être mis à la charge de l’autre partie ou
partagés. Les autres frais exposés non compris dans les dépens et parfois
encore dénommé à tort « frais irrépétibles », qui sont essentiellement les
honoraires d’avocat, peuvent donner lieu à une condamnation de la partie
tenue aux dépens, de la partie perdante, étant précisé que le juge doit fixer le
montant de celle-ci en tenant compte de l’équité et de la situation
économique de la partie condamnée.
Ensuite, il y a la suppression des discours injurieux, outrageants et
diffamatoires contenus dans les mémoires des parties et la condamnation de
leur auteur à des dommages et intérêts. Cette suppression peut être
ordonnée à la demande d’une partie ou même d’office.
Enfin, le juge peut condamner le requérant à une amende pour
recours abusif, dont le montant ne peut excéder 3000 euros. Cette
condamnation n’est pas incompatible avec l’article 6 de la Convention
européenne des droits de l’homme (CEDH, 6 décembre 2005, Maillard).

50 Ce pouvoir complémentaire est exercé en pleine juridiction alors même que le recours
initial relève du contentieux de l’excès de pouvoir.

52
§. 3 : Les attributs du jugement
Dès qu’il est lu, c’est-à-dire avant même sa notification aux parties, le
jugement51 a certains attributs.
A- La force exécutoire ou obligatoire
Aux termes de l’article L. 11 du CJA, « les jugements sont exécutoires ».
De même que les décisions administratives, les décisions juridictionnelles
sont, de plein droit et sauf exception, exécutoires et donc immédiatement
obligatoires. Cela signifie concrètement que les parties qui en sont
bénéficiaires peuvent mettre en œuvre les mécanismes prévus pour en
assurer l’exécution effective.
Il faut noter qu’il n’est pas enjoint aux agents publics de « prêter main-
forte à l’exécution » et, inspiré par une excessive réserve, le juge administratif
s’interdit de leur adresser des injonctions estimant qu’il n’existe pas de voie
d’exécution du droit commun. Le juge judicaire, plus audacieux, n’hésite pas
à adresser des injonctions, suivies d’effet, à l’administration, notamment
lorsqu’elle se livrait à des voies de fait.
L’excessive réserve du juge administratif, son indifférence à l’égard de
la suite donnée à ses décisions ont cédé peu à peu. Les progrès des
injonctions d’instruction (arrêt Barel) permirent un renforcement du contrôle
des motifs. S’agissant de l’exécution de la chose jugée, les progrès furent
lents et prudents et il fallut l’intervention du législateur pour que l’injonction
fasse enfin, en 1995, son entrée dans notre droit.
Différentes procédures peuvent désormais être mises en œuvre pour
que la chose jugée soit effectivement exécutée.
B- L’autorité de la chose jugée
Toutes les décisions juridictionnelles et même tous les jugements et
arrêts ne sont pas revêtus de l’autorité de la chose jugée. Celle-ci ne
s’attache, en effet, qu’aux décisions par lesquelles le juge a tranché le litige
« au principal », qu’il ait accueilli ou rejeté les prétentions des parties.
Ainsi les ordonnances de référé, qui ont un caractère provisoire, n’ont
pas l’autorité de la chose jugée (CE, sect., 5 novembre 2003, Association
Convention vie et nature pour une écologie radicale), non plus que les
jugements avant-dire droit (CE, sect., 17 mars 1995, Ministre de l’éducation
nationale c/ Raniéri et Jouanneau), y compris les recours qui sollicitent l’avis
du CE (CE, 7 juillet 2000, Clinique chirurgicale du Coudon).
En outre, l’autorité de la chose jugée ne s’attache pas seulement au
dispositif de la décision mais aussi aux motifs qui en constituent le « support

51Le jugement doit être pris dans son sens plus large et non réservé aux seuls jugements
des TA. Il englobe en effet, l’ensemble des décisions juridictionnelles.

53
nécessaire ». Il faut distinguer l’autorité absolue de chose jugée et celle
relative de chose jugée.
L’importance d’une décision juridictionnelle revêtue de l’autorité
absolue de la chose jugée est telle qu’elle doit s’imposer erga omnes : nul ne
peut l’ignorer ou la contester, ni les juges, ni les parties, ni toute autre
personne. Cela explique que le moyen tiré du respect d’une telle autorité est
d’ordre public et peut donc être invoqué à tout moment de la procédure et,
au besoin, relevé d’office par le juge (CE, 28 juillet 2000, Commune de Port-
Vendres). C’est l’exemple des jugements d’annulation rendus dans le
contentieux de l’excès de pouvoir.
Les décisions qui ne sont revêtues que de l’autorité relative de la chose
jugée ne sont opposables que dans les conditions définies par l’article 1351
du code civil : « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait
l’objet de jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la
demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les
mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité ».
Cette opposabilité est donc subordonnée à une triple identité : même
objet, même cause, mêmes parties. L’autorité de la chose jugée est
inopposable non seulement si le litige est « différent dans sa cause, ses
parties et son objet » (CE, 23 novembre 1994, Caisse nationale de prévoyance
du bâtiment) mais même si une seule identité fait défaut. L’autorité relative
de la chose jugée n’est pas d’ordre public et ne peut donc être relevé d’office
par le juge (CE, 27 octobre 1965, Blagny).
La fin de l’instance ne signifie pas la fin du procès. Des recours sont
susceptibles d’être exercés contre le jugement, qui ouvrent de nouvelles
instances, dérivées de celle d’origine.
Section 2 : La contestation de la décision du juge administratif
Il faut distinguer ici les voies de réformation formées devant un juge
supérieur à celui qui a été primitivement saisi et les voies de rétractation
formées devant le juge qui a rendu le jugement attaqué
§. 1 : Les voies de réformation
Les plus usuelles sont l’appel et la cassation.
A- L’appel
Les jugements rendus en premier ressort sont passibles d’un appel,
normalement devant les CAA, exceptionnellement devant le CE. Sauf en
matière de contentieux électoral, l’appel ne peut être interjeté que par les
parties à la première instance, qui demandent l’annulation ou la réformation
du jugement. Il doit être formé dans le délai de deux mois à compter de la
signification du jugement (15 jours en matière de référé).

54
L’appel contrairement à la procédure civile, n’est pas suspensif et la
partie qui a obtenu gain de cause peut poursuivre l’exécution du jugement
sauf si le juge d’appel accorde le sursis52.
Les moyens soulevés peuvent être ceux déjà invoqués en première
instance ou des moyens nouveaux, sous réserve, pour ce qui concerne
l’auteur du recours en appel, que ces moyens nouveaux relèvent d’une cause
juridique déjà invoquée dans le recours initial ou présentent un caractère
d’ordre public.
Le juge de l’appel dispose des mêmes pouvoirs que les premiers juges :
il reprend l’ensemble du dossier et, comme eux, réexamine tous les moyens
de fait et de droit. C’est ce qu’on appelle effet dévolutif de l’appel. Ceci le
conduit soit à confirmer le premier jugement sur les mêmes fondements ou
des fondements nouveaux, soit à rejeter le recours, aucuns des moyens
retenus par les premiers juges ne lui paraissant fondé53.
B- La cassation
Le recours en cassation54 est, en droit administratif, reconnu même
sans texte, car son existence constitue un PGD55 auquel le pouvoir
réglementaire ne peut porter atteinte. Ainsi, depuis longtemps, le CE exerce
son contrôle de cassation sur les décisions rendues en dernier ressort par les
juridictions administratives spécialisées. Depuis la création des CAA, son
rôle s’est beaucoup renforcé en devenant principalement un juge de
cassation.
Le délai de recours est de deux mois. Il n’est pas suspensif. Le
ministère d’avocats aux conseils est normalement obligatoire. Une
« procédure préalable d’admission », non contradictoire, est confiée aux
chambres de la section du contentieux. Ce « tamisage » permet d’écarter plus
de deux tiers des pourvois.

52 L’effet non suspensif de l’appel profite surtout à l’administré (celui qui a gagné devant le
TA) alors que l’effet non suspensif du recours initial (le recours de première instance) profite
à l’administration. Voir Jacqueline MORAND-DEVILLER et Pierre BOURDON, Florian
POULET, Droit administratif, Paris, LGDJ, coll. Cours, 15e édition, 2017, p. 800.
53 Le décret du 25 juin 2003 supprime l’appel pour les jugements rendus sur des litiges de

faible importance qui ne sont susceptibles que d’un recours en cassation. Par ailleurs, le
contentieux de l’appel des refus de titre de séjour est transféré du CE aux CAA.
54 On a longtemps confondu en droit administratif le recours contre les actes administratifs

et le recours contre les jugements. Par la suite, on a assimilé recours pour excès de pouvoir
et recours en cassation. Ce n’est que vers 1860 que la distinction se fait pleinement. Voir
Charles DEBBASCH, Frédéric COLIN, Droit administratif, Paris, Economica, 12e édition,
2018, p. 785
55 Le recours en cassation, en tant qu’il constitue un principe général du droit, est toujours

possible contre les décisions des juridictions administratives statuant en dernier ressort,
même si la loi a prévu qu’une décision « n’est susceptible d’aucun recours » : CE, 7 février
1947, D’Aillières.

55
Les moyens soulevés devant le CE sont plus larges et diversifiés que
devant la Cour de cassation et pourraient être résumés ainsi :
S’agissant des illégalités externes à savoir l’incompétence, le vice de
procédure et vice de forme, le contrôle de cassation s’exerce pleinement. Le
CE comme la C. de cassation, s’intéresse tout particulièrement à l’existence
et au contenu de la motivation.
Pour ce qui est des illégalités internes, l’appréciation est plus délicate
car il faut respecter la liberté d’appréciation des CAA tout en maintenant
l’unité du droit. Pour ces illégalités, le CE contrôle la violation directe de la
règle de droit et l’erreur de droit, et lorsqu’il s’aventure sur le terrain de
l’appréciation des motifs de fait, il vérifie leur exactitude matérielle et, le cas
échéant, leur qualification juridique. Mais, il ne contrôle pas l’appréciation
souveraine des faits qui relève du juge du fond sauf s’il y a eu dénaturation
des faits, c’est-à-dire une appréciation manifestement contraire à la réalité
telle qu’elle ressort des pièces du dossier.
Le contrôle de la dénaturation en cassation est proche de celui de
l’erreur manifeste en excès de pouvoir, c’est-à-dire qu’il faut que
l’appréciation du juge du fond soit grossièrement erronée. Dans son arrêt de
principe « Moineau » de 1945, le CE distingue clairement l’appréciation des
faits et le contrôle de leur exactitude (CE, 2 février 1945, Moineau).
La distinction entre ce qui relève de l’appréciation souveraine des faits
par le juge du fond et ce qui peut de nouveau être examiné en cassation, au
stade de la qualification juridique, est subtile et parfois incertaine. Le CE a
tendance à élargir son contrôle ; ainsi se reconnait-il compétent pour
apprécier la sévérité du juge du fond s’agissant des sanctions disciplinaires
et la proportionnalité de la sanction par rapport à la faute (CE, 27 février
2015, La Poste c/ Reynaud).
Il y a lieu de noter que les moyens nouveaux en cassation, qui n’ont
pas été soulevées devant le juge du fond, revêtent un caractère inopérant et
ne peuvent donc pas être utilement invoqués, sauf s’ils sont d’ordre public
(CE, 24 novembre 2010, Commune de Lyon).
Lorsque le CE estime que l’un des moyens de cassation est fondé, il
peut soit renvoyer devant la même juridiction ou une juridiction de même
niveau, soit juger lui-même l’affaire au fond « si l’intérêt d’une bonne
administration de la justice le justifie » (art. L. 821-2, CJA). Pour éviter
l’allongement des délais, le CE statue le plus souvent au fond sans renvoyer.
§. 2 : Les voies de rétractation
Ces voies sont exercées devant la juridiction qui a rendu la décision
contestée. On peut distinguer ici les recours ouverts au nom du principe du
contradictoire à savoir l’opposition et la tierce-opposition et les recours

56
fondés sur de purs motifs d’équité à savoir le cas du recours en révision et
celui en rectification d’erreur matérielle.
A- Les recours ouverts au nom du principe du contradictoire
1- L’opposition
L’opposition est la voie de recours contre les jugements rendus par
défaut, ouverte à la partie qui n’a pas produit d’observations écrites lors de
l’instruction. Elle n’est passible que devant les CAA et le CE.
Pour « assurer l’instruction contradictoire d’un recours en opposition (ou
aussi tierce-opposition), il appartient à la juridiction saisie, si elle estime ce
recours recevable, de communiquer au requérant les pièces de la procédure
ayant donné lieu à la décision dont la rétractation est ainsi demandée, d’office
lorsque le requérant n’avait pas été régulièrement mis en cause dans
l’instance précédente, ou à sa demande, s’il l’avait été » (CE, 18 décembre
2017, Société Serenis).
2- La tierce-opposition
La tierce-opposition permet à un tiers de contester un jugement ou un
arrêt qui lui porte préjudice et qui a été rendu à l’issue d’une procédure où il
n’était ni présent, ni représenté. Elle est ouverte devant toutes les
juridictions. La tierce opposition a été admise pour la première fois dans
l’arrêt Boussuge du CE de 1912. Il en est ainsi de la recevabilité d’une
association agréée de défense de l’environnement (CE, 28 septembre 2016,
Association Luberon nature).
La tierce-opposition peut être introduite sans condition de délai. Elle
n’est pas recevable contre un jugement après qu’une partie a frappé ce
jugement d’appel (CE, 2 juillet 2014, Gerin). La tierce-opposition n’autorise
le juge à statuer que sur les seuls moyens dont il est saisi. Lorsqu’elle est
rejetée, le jugement contesté est opposable au tiers opposant (CE, 19
novembre 2013, Société Credemlux). Lorsqu’elle est admise, les effets du
jugement litigieux sont écartés à l’égard du tiers opposant et à son égard
seulement (CE, 18 octobre 1957, Floch).
B- Les recours ouverts au nom de l’équité
1- Le recours en révision
Le recours en révision n’est ouvert que « contre une décision
contradictoire du CE viciée par une erreur. Le recours ne peut être présenté
que dans trois cas :
➢ Si la décision a été rendue sur pièces fausses c’est-à-dire
délibérément falsifiées : CE, 17 décembre 2014, M. Serval « II » ;
➢ Si la partie a été condamnée faute d’avoir produit une pièce décisive
qui était retenue par son adversaire ;

57
➢ Si la décision est intervenue sans qu’aient été observées les règles
relatives à la composition de la formation de jugement, à la tenue
des audiences ainsi qu’à la forme et au prononcé de la décision.
Le recours en révision ne peut être formé que par ministère d’avocat. Il
doit être intenté par les seules personnes qui y ont directement intérêt et
dans les deux mois (CE, 16 mai 2012, M. Serval « I ») l’admission du recours
en révision aboutit au remplacement de la décision primitive par une autre.
2- Le recours en rectification d’erreur matérielle
Le recours en rectification d’erreur matérielle tend à faire réformer une
décision influencée par une telle erreur. Par exemple l’omission d’analyser
un des mémoires produits par une partie (CE, 18 novembre 2015, Vitse).
Le recours doit être formé dans le délai de deux mois qui suit la
notification de la décision juridictionnelle (CE, 27 octobre 2006, Commune de
Saint-Paul-en-Pareds). Il est statué par une formation collégiale et après une
procédure contradictoire et en audience publique (CE, 2 avril 2010, Faure).
Lorsque le président du TA, de la CAA ou du CE, le président de la
section du contentieux constate que la minute d’une décision est entachée
d’une erreur ou d’une omission matérielle non susceptible d’avoir exercé une
influence sur le jugement de l’affaire, il peut y apporter, par ordonnance
rendue dans le délai d’un mois à compter de la notification aux parties, les
corrections que la raison commande (Art. R. 741-11 CJA).

58

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