| ——s—seFF_e EL CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO ECONOMICO CHILENO. 11. LOS PRINCIPIOS La sistematizaci6n de los principios constitucionales pertenecientes al OPE tiene siempre el riesgo de admitir adiciones o replanteamientos. La jola primacfa del hombre por sobre e! Estado permitiria omnicomprender fodos los demas principios, incluido el de subsidiariedad y desde luego el de libertad econémica, todos conformando e! bien comin. Para fines pedagégicos, en todo caso, corresponde dar identidad 2 quellos que nos parecen més gravitant je su perspectiva operativa, Gruciales a la hora de interpretar las garanti Desde esta perspectiva, los principios son los siguientes: 4,1 La Primacfa del Hombre y el Principio de Autonomias Sociales 4,2 El Principio de Subsidiariedad Econémica 1,3 El Principio de Interdiccién de la Arbitrariedad: Igualdad y No Discriminacién Econémica Arbitraria 14 Bl Principio de Propiedad Privada 1[5 El Principio de la Revisién Judicial (Econémica) 116 El Principio de la Reserva Legal de l2 Regulacién Econémica 1.7 El Principio de la Politica Monetaria Independiente y Disciplina del Gasto Fiscal 1.1 Primacia del Hombre y Principio de Autonomias Sociales El principio de las autonomias sociales es la primera cara de la moneda ada subsidiariedad, Ambos se sostienen en una misma piedra angular, fahdacional de todo el ordenamiento constitucional chileno: la primacia del hombre sobre Ia sociedad. 1.4.1 Bases Filoséficas de la Primacia La primacia humana sobre el Estado se explica, como afirma Soto Kloss, porque “es indudable que el hombre, por su naturaleza misma, si bien esté destinado a vivir en sociedad, ello no significa que el hombre 8586 haya sido hecho para la sociedad, sino, por el contrario, la sociedad existe para la perfeccién del hombre, de todos y cada uno de sus miembros que la componen puesto que son personas”. Cita este autor las palabras de Le6n XII: “La sociedad no ha sido instituida por la naturaleza para que el hombre la busque como su fin diltimo, sino para que en ella y por medio de ella posea medios eficaces para su propia perfecci6n”."2" 4s brillantemente rescaté la base filoséfica de esta primacia, con gran éxito, por lo demés, parael Derecho Puiblico chileno. Rojas Sanchez subraya la adhesin que el propio Presidente de la Repiiblica de la época profes6 por el principio de subsidiariedad;"»no obstante, és a nuestro juicio la influencia humanista de Guzman la que se recoge en los més tempranos documentos que anteceden a la Constitucién de 1980. Desde “las Metas u Objetivos fundamentales para la Nueva Constitucién Politica de la Repiiblica”, de 26 de abril de 1973, hasta su trabajo en la CENC con la redaccién del articulo 1° de la Carta basado en el Bien Comin de inspiracién tomista, pasando por la Declaraci6n de Principios del Gobierno de Chile, de 11 de marzo de 1974, el trabajo de Guzmén result6 formidable ¢ insustituible en la consolidacién de este nuevo orden personalista."™: 195 La primacfa del hombre, explica Guzmn, descansa en una doble superioridad sobre el Estado: ontoldgica y teleolbgica Primacia ontolégica, porque metafisicamente el hombre es un ser sustancial, esto es, que existe y subsiste por si mismo, en tanto el Estado es un ser accidental de relacién, que requiere de hombres para existir y subsistir. Jaime Guzmén es quiz4 quien 150 Founavo Soto Kaos, La Fann dl Exe: El prin de Subsea, en | Deveho Adminietivo ase Fundamentals (Gantago, Beto Juridcs, 19), 0.13 {91 Liew Xi Spine Cason (1860), Perfo 2 cade fox Soa Koz, 132 Ven emaén Eouaoo Soto Kiss sFeons Haman, pr (hile tn V Revirs de Derecho NS (Onirsded Cuscs de nSuntavna Conese, 996) pp 2 193 Rey sou neste cet gue “hy qe conden a gral incision de Pnodha bib psa ds poner ss confines n nines ndradse por enc de logue Gobierno ye Esta peda 90 vena cha ao dsp del Pomc rats vos de opin dels ecoomis, por enc el pate ‘Rien age ests de algun radon, eos vines gl come seo" Cia [Regu safer de Poche de 20 be otobe de 14 ent que dc que “creer qu on pas fe larevanta ls goieson ected in dlaorsones rica de decency gabe. 0 calibos colocndo scion it ea nots N° 130,333 meta doe pbs i dl ata de Jas Guat J: 1980, con un suai de hs iaervencines de Gama ee 0 fa vs de Enon Pabcoe N°? (oona, 193) pp. 30730, Eo pr "Bide unig de 1974 = say Sten los cnzpos nection fc ura Bander la aelecead conse [irs nh sara essed en hence Quen Ao (30 ple mis ener continuados en nen cae jo Vator Goran indian, pent tay rap eta ad sa Et Spc, a Chaves ore rm es S79 AR Be Hide deo cpio, ae fra: "May opel e i taco anciones dl Eun en res oom, sepia soi, bos fs, oe reanserise, contre pot, del bien comin", U9‘Tonio 1)£L ORDEN PUBLICO ECONOMIC /1A UBERTAD ECONOMICA [4 NO DIKCRIMNACYON ARBITRARIA Primacfa teleolégica, porque, en cuanto ai fin de uno y otro ser, el hombre esté destinado a una perfeccién espiritual metaterrenal, mientras el Estado no tiene ni aspira, como un todo, a una perfeccién espiritual extraterrena. El Estado se agota en el mundo; en tanto el hombre, en la totalidad de las creencias y cultos de nuestra civilizacién cristiano- occidental, s6lo prepara en este mundo su paso a la otra vida, m: en ka que alcanzard su fin, 1.1.2 La Antonomia y sus pardmetros i, Aptitud natural de la Sociedad Intermedia. El principio de autonomias sociales arranca de una afirmacién filos6fica bésica: toda sociedad intermedia es, por definici6n, apta para alcanzar su fin propio y especifico o bien comin particular, Si una sociedad intermedia no es enla prictica apta para conseguir el fin que se ha propuesto o declarado, ella desaparece o se transforma en otra diferente, siendo su fin real el mismo para cl cual estf ordenada su estructura organizativa. El orden es, en este sentido, la adecuada disposicién de las cosas hacia su fin Autonoma. De la concepcién anterior emana el derecho de auto- gobierno de las sociedades intermedias, que hemos llamado principio de las autonomias sociales. Este es el derecho dela sociedad a regularse, conducirse o dirigirse hacia el cumplimiento de su fin con plena libertad e independencia respecto de las sociedades mayores y del Estado. Autonomias Sociales y Derecho de Asociacién. El principio Autonomias sociales no s6lo consiste en el respeto ala capacidad de autogobierno de las sociedades intermedias, sino también en igual respeto a la libertad de asociaci6n. A su vez, la libertad o derecho de asociacién no sélo consiste en el derecho a formar una sociedad intermedia o a asociarse a un cuerpo ya formado, sino también en derecho a no asociarse. Este plano del principio de las autonomias sociales ha sido recogido por nuestra Constitucién con el rango de garantia constitucional. El art. 19°, N° 15, inciso tercero de nuestra Carta dispone: “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacién”. Este precepto puso fin a una larga tradicién en nuestro pais, en que por la via legel exigfa a afiliaciOn obligatoria a sindicatos, colegios profesionales u otros cuerpos intermedios, como requisito .jercer una actividad laboral o profesional determinada Ambito y Limite. El fin especifico de la sociedad intermedia determina el {mbito y limite dentro del cual puede legitimamente gobernarse con autonomifa. El mbito, desde este punto de vista, es ‘una realidad conceptual y no una materialidad isica. La autonomia, de esta forma, se extenderi a todos aquellos medios licitos que la‘aR TURO ERUANDOS YOHIRINGER DERECHO.CONSTITUCIONAL ECONOMICO sociedad requiera para la consecucién de su fin, independientemente de su ubicacién fisica o material. La autonomia de una sociedad intermedia difiere, por esta razén, de 2 autonomfa territorial 0 extratertitorialidad, prerrogativa que normalmente no serd necesari para la obtencién del fin particular. v. Forma y fin de una sociedad intermedia. Como ya se adelant6, la sociedad intermedia que traspone el Ifmite que le sefiala el fin que persigue, se transforma inmediatamente en otta sociedad intermedia, en la que su causa formal —idéntica a su causa final es distinta a la original. En este sentido, el fin de una sociedad es “todo para lo cual es apta”. Luego, una sociedad no es apta para un determinado fin, si la ordenacién de sus elementos integrantes la hace apta para otro fin. 1.1.3 La Autonoma en el texto constitucional E] texto base de la autonomfa de los cuerpos intermedios es el inciso tercero del articulo 1° de la Constitucién, ubicado en el capitulo de las Bases de la Institucionalidad, que expresa: “El Estado reconoce y ampara alos cuerpos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura lh sociedad, y les reconoce la adecuada autonomia para cumplir sus propios fines especificos”."” Comentando esta norma, el miembro de la CENC y profesor Alejandro Silva Bascufién expres6: “La trascendencia de lk norma en sis se puede aquilatar si se piensa que ~como afirmabamos en el estudio ya citado~ por el cauce de los cuerpos intermedios se expresa toda la variedad de la estructura social y de la dinémica de la comunidad nacional; ...se ha definido ésta como poder social para distinguirla del poder politico, en el que se comprende lo relativo a la configuracién del bien general y 2 la creacién y funcionamiento de los érganos destina~ dos a lograr tanto su consecucién como la conquista e inspiraci6n del aparato estatal”. El constituyente complementé esa norma matriz, de cardcter valérica, con diversas garantfas individuales concretas, operativas, reclamables del Estado y de toda persona institucién o grupo mediante acciones constitucionales, Ellas son, en expresién directa que envuelve la capacidad asociativa, elarticulo 19 N° 15, que asegura 2 todas las personas “el derecho de asociarse sin permiso previo”; el articulo 19 N° 11, que otorga a las personas “la libertad de ensefianza”, que “incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”; el numeral 12,‘roma EL oRDEN ONOMICO /LAIRERTAD ECONGMICA A NO DIERIAUNACION ARBITRARIA inciso 5°, que declara: “Toda persona natural o juridica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periddicos, en las condiciones que sefiale Ia ley”. Luego, en términos mis indirectos, pero igualmente representativos de la autonomta, se encuentran los niimeros 21°, que teconoce el derecho a desarrollar cualquier actividad econémica, garantfa que por su naturateza envuelve permiso a la persona para asociarse en empresas, microempresas 0 establecimientos comerciales, y el N° 5°, que reconoce el gjercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden piiblico, que en su inciso final permite a has iglesias, confesiones ¢ instituciones religiosas constituirse como tales, con los derechos que les reconocen las leyes actualmente en vigor. Finalmente, en caricter limitativo, el articulo 23° de la Ley Fundamental complementa la expresi6n “adecuada autonom{a” del articulo primero inciso tercero, imponiendo las sanciones que la ley determine a “los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomia que la Constitucién les reconoce (adecuada), interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especfficos. Este precepto sancionatorio, que no se basta a si mismo, tuvo por objeto bésicamente separar los planos politicos y gremiales, acotando la actuacién de los partidos politicos. Con la excepcién de la incompatibilidad entre los dirigentes de gremios y partidos politicos, que a continuacién el mismo texto contempla, se trata de un esfuerzo infructuoso. Este se explica tanto porque no se ha dictado la ley que ‘contemple las anunciadas sanciones, como porque no ha existido la pprioridad ciudadana para la aplicaci6n efectiva de una norma tal. 1.2 Principio de Subsidiariedad Quiz la formulacién més clara del principio de subsidiariedad es la contenida en la enciclica papal Quadraggesimo Anno, de 1941, de Pfo XI. Escribié el Pontifice: “como no es licito quitar 2 los individuos lo que ellos pueden realizar con sus propias fuerzas o industrias para Confiarlo a la comunidad, de la misma manera es injusto ...entregar a una sociedad mayor y més elevada aquellas cosas que las comunidades menores ¢ inferiores pueden hacer”. Esta simple frase envuelve una completa concepcién filoséfica que irradia su influencia sobre el poder estatal y las garantfas constitucionales de nuestra Magna Carta de 1980. Continuaremos con la explicacién del bastidor filoséfico del principio de subsidiariedadxTURO FEnMARDOS VOHRINGIN | DERECO CONSTITUCIONALBEONGWICO 1.2.1, Relacién entre Autonomias Sociales y Subsidiariedad Si se ha reconocido a cada sociedad autonomfa para conseguir su fin propio y especifico, entonces consecuencialmente debemos negar a la sociedad superior competencia para invadir el campo propio de las sociedades menores. Esto, a su vez, es consectencia de que las sociedades mayores no se crean para hacer lo que las menores pueden hacer por si solas, sino para hacer precisamente lo que éstas no pueden hacer. Las sociedades intermedias, finalmente, no pueden atribuirse competencia para hacer lo que el individuo puede hacer solo, porque han nacido para cubrir la esfera de lo que el individuo no puede hacer solo. La relacién entre ambos principios, entonces, esté dada de esta manera. Ambos principios son dos expresiones de la misma realidad. 1.2.2. Requisitos para Ia intervencién del Estado o de la sociedad mayor Para colaborar en una adecuada comprensién de la subsidiariedad, resulta itil formular diversos requisitos objetivos alos que el Estado o la sociedad mayor deben estar atentos. Resumiremos asi los requisitos que aparecen como indispensables para autorizar la intervencién del Estado via principio de subsidiariedad, Nos concentramos en el Estado, por serla sociedad mayor que més riesgo representa para una correcta aplicacién de la subsidiariedad, aunque estos razonamientos son igualmente aplicables a toda sociedad ma~ yor. Los requisitos 0 condiciones que anotamos son copulativos, debiendo Teunirse todos ellos simultdneamente. Debe tenerse presente en todo momento que la intervenci6n estatal en actividades propias de las sociedades intermedias es de suyo excepcional, temporal, y revela una falla en la estructura social que debe en definitiva repararse. Estos requisitos pueden resumirse de la siguiente forma: a. Que se trate de actividades, fines o bienes particulares claramente convenientes para el bien coméin general. b. Que los particulares no estén logrando en un nivel adecuado dichos fines © bienes particulares, 0 no exista en dicha area presencia alguna de particulares que, via ejercicio de los derechos emanados del principio de las autonomias sociales, se hayan propuesto alcanzar dichos fines. ©. Que el Estado haya te todo st esfuerz0 para que los particulares asuman tales actividades. El Estado debe siempre propender a que sean los particulares los que asuman las actividades que se pretende subsidiar, porque lo contrario revela un vacfo y una 140 Jase Goze elas en a Senin NO 388 de Ia CENE, que cid pofusmente en ee abajo, que nit parecer 0p ave a id dl poecipio de sabidaiead Blo “uel cso pedi eet por pet ao 4 Ofiee do ‘edie ino gue 1 Euado win conveninte™ Es Nives Connseueén, esi presen Tales de G de Deveaho cela P Usierdad Cato Chil, pp. 2918{owO {JFL ORDEN POALICO ECONOMIC LA BERTAD ECONOWICA, LA NO DISCRIMINAGON ARSITRARIA falta de vitalidad del cuerpo social que naturalmente tiende a subsanarse por obra de la naturaleza humana Una vez producida la intervencién, nacen dos obligaciones esenciales que deben cumplirse: 3. El Estado debe desempefiar las tareas subsidiarias estimulando siempre a los particulares a que suplan el vacfo social cuanto antes y en la mayor medida posible. Luego, la accién estatal subsidiaria deberd ejercerce de la manera més descentralizada posible. E] Estado debe retirarse y cesar su intervencién el momento mismo en que los particulares asuman las actividades subsidiadas en. un nivel compatible y aceptable para el bien comin general. 1.2.3 Intervencién de una sociedad mayor: armonfa de fines Sila subsidiariedad es aplicada ala relacién sociedad intermedia mayor- sociedad intermedia menor, entoaces debe formularse un requisito ddicional para la intervencién, con el objeto de resguardar los fines Propios y especificos de cada sociedad intermedia. En efecto, el principio de autonomfas sociales rechaza la intromisin de ciertas sociedades intermedia en otras de fines distintos; e! principio garantiza la autonomia de las sociedades también respecto de sus pates, para evitar la distorsin de los fines especificos que una sociedad legitimamente se da y que se pierden con a intervencién equivocadamente subsidiaria de otra sociedad de giro diverso. De esta forma, a toda sociedad mayor que intervenga una menor debe exigirsele armonfa de fines con la menor subsidiada Asi, no sera licito que los partidos politicos suplan falencias de otras socie- chdes intermedias, como sindicatos, universidades 0 gremios, porque no les corresponde: sus fines son distintos. El Estado, por el contrario, es por definicién una sociedad con capacidad subsidiaria de todas las actividades intermedias de orden temporal. Tiene un giro “amplio" 1,2.4, Funciones Indelegables del Estado Suele producirse cierto debate respecto de la distincién entre actividades subsidiarias del Estado y aquellas que le son connaturales, yique hemos llamado “indelegables”. En un sentido estricto, el Estado despliega s6lo dos clases de actividades: indelegables 0 connaturales y subsidiarias Actividades Indelegables: Se pueden anotar muchas que son expresiOn de dos grandes fuentes en esta clase de actividades: i) Las que representan ala comunida (Defensa Nacional y Relaciones Exteriores), y ii) La regulaci6n normativa de las sociedades intermedias entre sf (dictaci6n de normas legales de coordinacién-regulacién y aplicacién de las mismas, proceso en que participan todos los poderes de Estado). ii, Actividades Subsidiarias: Son aquellas que de suyo podrfan ser asumidas por los particulares, pero éstos no quieren o no pueden asumirlas92 —_anTunosensannors wormUNcER DERECHo CONSTITUCIONAL ECONSWCO satisfactoriamente. Dentro de esta esfera caen todas las actividades que el Estado desempefia en ejercicio del principio de subsidiariedad Es asf como, en un anilisis estrictamente conceptual, las actividades descritas en i) no son subsidiarias, porque pertenecen a un Area donde no se desarrolla el juego del principio de subsidiariedad. Ahora, en un sentido lato, amplio, més popular, no serfa del todo incorrecto decir que as son actividades subsidiarias } 1.2.5 Virtudes politicas y econémicas de la Subsidiariedad | El principio de subsidiariedad es clave para la conformacién de una | Sociedad Libre. Es un principio filoséfico que est por encima de todas. {| las ideologias: no se adscribe a ninguna de ellas. Todas las doctrinas filos6ficas que postulan la primacia del hombre sobre la sociedad son arménicas con este principio. Luego, y en escala descendente de con- crecidn, todas las ideologias y los programas politicos que provienen de la doctrina que sustenta la primacfa del hombre son compatibles con el principio de subsidiariedad. La subsidiariedad es incompatible, por el contrario, con toda doctrina, ideologia o politica que niege la primacta del hombre sobre la sociedad. Las virtudes del principio de subsidiariedad son las siguientes, expuestas sumariamente: Sociales y Politicas: Garantiza la libertad de la persona y favorece su realizacién personal mds plena; permite mayores grados de realizacién de los bienes comunes particulare: personal y social; contribuye como ningéin otro sistema a la ordenacién de la sociedad para su avance en el logro del Bien Comin General; todo en un marco de libertad y respeto de los derechos fundamentales de la persona humana y de su dignidad espiritual. Algunos autores, como Alvaro D'Ors, por ejemplo, agregan a esta libertad propia de la subsidiariedad, el principio de solidaridad, y lo sefialan como comple- mento de ella en el plano social en una relacién inversa desde la sociedad ‘menor a una sociedad mayor." Como recuerda Alejandro San Francisco, | quien sigue en esto a Hoffner, el principio de solidaridad se ubica en posicién paritaria con el de subsidiariedad como “principios rectores del orden social”. Afirma que “la solidaridad va a implicar un reciproco estar unidos y obligados”." Nos parece que la solidaridad es una virtud 141 Vése Asano D'Oas afi “La subsided vee a ex unaobserveacia dee Uberind de oe ro Fortune en cuguer grade dels esa soca.) pal mo seme, mls nab Ga, fore ae os grap nes ten onde ania srr win y conden (Mad nes gto uns Socedad Ue ‘pen pi (Ssucago, Ed Universtarn, 1989), M2 Aurora San Beasco Ree, Jsine Guin ‘a 1980 on XIK Revien Chlcen de Be120MO I EL ORDEN PUBLICO ECONO! RD ECONGMICA/ LA NO DISCRIMINACION ARBITRARIA personal, y como tal una aspiracién social, pero no un principio rector del orden social por cuanto no le es exigible a cada persona, sino en la medida de su propia capacidad de santificacién. La subsidiariedad, en tanto, consiste en gran parte precisamente en reclamar de terceros, de agrupaciones y del Estado el respeto de espacios de libertad, y esto sies exigible 2 todos los individuos y agrupaciones por igual Vallet de Goytisolo, en la doctrina espafiola, por su parte, destaca que la libertad halla su cuna social en las agrupaciones voluntarias, a las cuales la subsidiariedad respeta en su autonomfa. Econémicas: Estimmula la creatividad, la eficiencia y la mejor asignacién de los recursos éconémicos; contribuye a una mejor satisfaccién de las necesidades sociales mediante un ambiente favorable al ejercicio de los talentos individuales y sociales; tiende a climinar las ineficiencias y a premiar productividad. Base del principio desde la perspectiva econmica: el derecho natural de y a la propiedad. La subsidiariedad, en cuanto li émica, y libertad econémica en cuanto capitalismo, tiene ya varios autores dispuestos a defender sus bondades culturales y politica. Dice Fontaine: “La posicion que defiendo concibe el sistema econémico-capitalista de merc desde luego— de las garantfas institucionales de la libertad cultural y politica”. 1.2.6 Aplicacién préctica del Principio de Subsidiariedad Laaplicaci6n del principio de subsidiariedad en una sociedad politica determinada envuelve complejos problemas de apreciacién. La aplicacién esté principalmente en manos de la autoridad (“quien tiene a su cargo el uidado de la comunidad”, como dice Santo Tomds), quien deberd apreciar prudencialmente la existencia o ausencia de los requisitos de que hemos hablado. La vigencia del principio es, sin embargo, una tarea de todos los integrantes de la comunidad, La complejidad de este proceso de apreciacién no invalida el esfuerzo que la autoridad debe hacer en todo momento para una aplicacién rigurosa del principio. La autoridad debe entenderse en su sentido amplio: ejecutiva, legislativa, judicial, gremial, universitaria, sindical, etcétera. En este punto, existen varias inconsistencias que suelen ser repetidas por algunos. Revisemos algunos de estos errores. a. Presencia preponderante del Estado. Para muchos, el Estado debe tener, por principio, una presencia preponderante en las actividades nacionales.94 Asi, se postula que el Estado debe mantener empresas, organismos e influencias varias en toda circunstancia, porque ese seria su rol propio. En materia econémica, por ejemplo, hay quienes todavia sostienen que, por definicién, deben coexistir los sectores privado, mixto y estatal en la propiedad de las empresas. Nosotros hemos replicado que tal aproximacién es completamente errada a la luz de los criterios expuestos més arriba. ‘Tratindose de actividades que no son connaturales o indelegables del Estado, la correcta vigencia del principio de subsidiariedad puede resultar enls existencia exclusiva del sector privado en la economia, 0 bien, en un dominio completo del Estado sobre ella, dependiendo de las circunstancias De la misma forma, aun cuando la realidad social actual exige que el Estado asuma fanciones en salud 0 educacién de forma mayoritaria -quizé por largo tiempo més— esto no atenta contra Ja naturaleza subsidiaria de esas fanciones, cuando hay pleno mérito para la intervenci6n, lo que ocurre en este caso. El desafio aqui es disefiar una actividad subsidiaria inteligente, arménica con el principio. En Chile, es claro que I venido reduciéndose, porque los particulares han demostr: de asumir las funciones que en el pasado fueron estatales serfan ahora: {Hay espacio para continuar con esta reducci6n? gEn raz6n de qué razonamientos el Estado mantiene empresas u organismos cuyas actividades los particulares estin plenamente dispuestos a asumir? Recuérdese que el Estado no abandonars jamés la funcién reguladora de esas actividades, porque le pertenece por esencia, de manera que la actividad privada podré asi ordenarse al bien comin supervigilada —no asfixiada~ por el Estado, b. El poder y Ia tendencia natural del Estado. La vigencia del principio de subsidiariedad exige, por iiltimo, un esfuerzo constante del Estado. La dindmica del poder tiende 2 la expansiOn y perpetuacién de ese poder. La democracia estabeci6 reglas concretas para la divisi6n y alternancia del poder, a las que el Estado se somete. En materia de respeto al principio de subsidiariedad no existen reglas pricticas igualmente arraigadas, sino més bien principios generales que el Estado debe interpretar lealmente. De ahi el peligro: la inercia conduce siempre al estatismo, porque a los titulares del poder siempre les conviene defender la expansi6n fancional y perpetuacién temporal del poder de que gozan. He ahi el desaffo mayor del principio de subsidiariedad: calar hondo en la conciencia de los gobernados, para un mayor respeto @ la primacfa del hombre por sobre Ta sociedad y consecuente logro del bien comin. presencia del Estado en la vida nacional ha lo la capacidad 2s preguntas 1.2.7. El principio de Subsidiariedad en la Unién Europea El fenémeno politico-econémico-juridico de la Unién Europea, consolidado a partir de la ratificaci6n tratado de Maastricht en 1992-93, hatenido como uno de sus pilares centrales de coordinacién entre estados al principio de subsidiariedadResulta notable comprobar como la gigantesca organizacién supra~ nacional europea, nacida a partir del tratado de Roma de 1960, fortificada con el Acta Unica Europea de 1987 y consolidada con Maastricht, abraz6 la subsidiariedad como tinica forma de coordinar el ejercicio de potestades nacionales confluyentes en un ente multilateral cada vez mas numeroso. ‘Asi elartic del Tratado de Maastricht dispone que la actividad de la Unién debe estar limitada a aquellos “objetivos de accién propuestos que no ppuedan ser suficientemente alcanzados por los Estados miembros”. A su vez, el articulo 13 del mismo tratado establece que “la Comunidad debe accionaren fo relacionado al medio ambiente hasta el punto en que los objetvos (...) puedan ser conseguidos mejor a nivel comunitario que a nivel estatale individual” Se recoge en esta fenomenal organizacién el razonamiento bisico de la subsidiariedad: las sociedades mayores s6lo nacen para ejecutar aquello que Iasmenoresno son capaces de realizar por sf mismas. Aunque algunadoctrina Juridica europea estima que ain el principio no esté del todo delimitado, el ejemplo de la Unién Europea, con sus fines primeramente econémicos, pero politicos afin de cuentas, demuestra que este natural principio filos6fico orienta con sabiduria desde la mas pequefia de las sociedades intermedia, hasta la més portentosa organizacién politica humana." 1.2.8 Principios econémicos derivados de la Subsidiariedad El Orden Piiblico Econémico se nutre de la Subsidiariedad. Pero la subsidiariedad da lugar a otros principios derivados, que son la especie respecto al género, Ellos son i, Elprincipio de la libertad econémica, que emana filos6ficamente del derecho de las personas a constituir entidades con fines lucrativos licitos, y reconocido por el N° 21 del artfculo 19 de la Carta, y ii, La subsidiariedad econémica y el Estado empresario, que consis el principio por el cual el Estado sélo intervendr4 aquellas enti econémicas privadas cuando se cumplan los requisitos ya expuestos, o ingresard a desarrollar actividades econémicas mediante empresas, cuando dichos requisitos estén cumplidos. 1.2.9 La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno en materia de Subsidiariedad E] Tribunal Constitucional de Chile se ha pronunciado con profundidad solamente en dos sentencias respecto del contenido y alcances del principio de subsidiariedad. Estos son los casos que hemos llamado Ley de Prensa (1995)*y Liceo Manuel de Salas (2002). conomic Law (London, Penguin Book 1998) p. «23. ey soles el que ey ete cn ae Salen spas de cnc sos Sepa, eas 12} 18 733 de 4d ona de 200, lads Libertad de Pens y Sj dl aoe N52, de 1 dejo de 2002 Se hat pent ctor queen eaten eso a 930 le cue come Shoat ptocnate de epectre gucinsento sel Tebunel Consstcol,96 arturo rimaunoois voHRUNGER DERECKO CONSTITUCIONAL ECONOMICO Adems de estas dos referencias especificas, en otros varios pronuncia~ mientos el Tribunal se ha amparado en forma indirecta en el principio que nos ocupa, siendo particularmente vistosas en ello las dos sentencias recaidas en el caso Jornada Escolar Completa, ambas de 2004. 1.2.9.1 Bl caso Ley de Prensa Enestelitigio constitucional, e! Tribunal fue requerido para que declarase inconstitucional un proyecto de ley que venfa estableciendo a nivel legislativo elllamado “derecho aser informado”. Amparado en el articulo 19 N° 12 de la Constitucién, este proyecto especificaba a nivel legislativo un derecho que no se lee expresamente en aquel numeral de la Carta Fundamental y que se traducfa en una notable vulneraci6n de la libertad de emitir opinién ¢ informar reconocida a los medios de comunicacién al obligar a éstos a difiandir informaciones explicitamente privilegiadas por la misma ley". Para carle operatividad a esta creacién, el proyecto conférfa diversas herramientas procesales a cualquier persona que estimase que los medios de comunicacién social habfan “deliberadamente omitido” la cobertura de una noticia, afin de forzarlos a'su publicacién o cobertura, El borrador de ley, por tiltimo, establecia cuotas méximas en la propiedad de los medios de comunicacién, obligando a una fragmentacién de los ducfios. La tesis de! legislador consistié en que en Chile la prensa se encontraba excesivamente concentrada, y que debja forzarse legislativa- mente al cambio de esa situacién. Sin duda ese intento legislativo era audaz, excesivamente interven- cionista de las libertades que confiere la Constitucién a las sociedades intermedias que participan en la vida de la comunicacién social. Una cosa es que el legislador desee que las personas se informen, y otra bien distinta es sustraer la decision de lo que se informa de la esfera de los propios medios de prensa y traspasarlaa terceros. Ello afecta tanto la misma libertad de emitir opinién e informar del articulo 19 N° 12, como el principio que le sirve de sustrato: la subsidiariedad, Asf lo entendié el Tribunal Constitucional que, al declarar la inconsti-~ tucionalidad de algunas normas del proyecto, repas6 los conceptos més bésicos del principio de autonomfas sociales, aquel que emana de inciso tercero del articulo 1° de la Constitucién. Son conocidos sus considerandos 28° y 29°, redactados por el profesor Eduardo Soto Kloss en su calidad de abogado integrante del TC: 28°) Que, la frase contenida en el proyecto que dispone la obligacién Juridica del Estado de asegurar “Ia expresiGn efectiva de las distintasroMo EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO {LA LIBERTAD ECONOMICA /LANO DISCRIMNACION ARBFTRARIA corrientes de opinién asf como la variedad soéial, cultural y econémica de las regiones”, conlleva la correspondiente intromisién en la autonomfa de esos cuerpos intermedios o grupos asociativos que son los medios de comunicacién social, lo que vulnera el articulo 1°, inciso tercero, de la Constitucién, una de las Bases Fundamentales de la Institucionalidad Noes ocioso recordar que el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios 0 entes asociativos, es uno de los pilares basicos en la organizacién de la sociedad civil, y asf lo establece, ya en su articulo 1° la Carta Fundamental, garantizando al mismo tiempo su adecuada autonomia, a fin de permitirles como células vivas de la sociedad—la obtencién de sus fines propios, contribuyendo de este modo a la riqueza de la trama social y, en dltimo término, al bien comiin de la sociedad. Reconocimiento, amparo y garantfa de su autonomia son Ios términos en que la Constitucién se expresa a su respecto”. 29°) Dicha autonoma para cumplir con sus propios fines especificos implica la necesaria e indispensable libertad de esos grupos asociativos para fijar los objetivos que se el an aleanzar, para organizar modo que estimen mis conveniente sus micmbros, para decidir sus propios actos y la forma de administrar la entidad, todo ello sin intromisién de personas o autoridades ajenas 2 la asociacién o grupo. y sin més limitaciones que las que impongan la Constitucién; es decir, las que derivan de la moral, el orden piblico y la seguridad del Esta- do (articulos 19, N° 15, y 23), no interviniendo la autoridad piblica sino en la medida que infrinjan el ordenamiento o su propio estatuto oley social” Esta sentencia contiene una definicién del contenido del principio de autonomias sociales, que es la otra cara del mismo principio de subsidia riedad. Con ello oftece un notable progreso jurisprudencial. De forma que el Tribunal, recurriendo a la doctrina de la Subsidiariedad que hemos teproducido en las paginas anteriores, invocando por vez. primera los principios filos6fico-jurdicos mis fundantes de la institucionalidad ahora Convertidos en norma constitucional, resolvié armoniosamente el conflicto. En efecto, ante la disyuntiva de negar 0 cos informado, y forzado a reconocer a los medios de prensa un dmbito bisico de libertad de autodeterminacién en la consecucién de sv fin, el TC resuelve eclécticamente el problema en el considerando 21°, acogiendo ambos supuestos, p lido que el derecho nace cuando los medios emiten la informacién, y no antes como lo pretendia el proyecto”. Expresé el Tribunal: “21°) Que, si bien este Tribunal aceptar4 que la disposic requerida no atenta contra el texto constitucional, debe sefialar que lo hace solamente en el entendido que el derecho establecido srecho constitucional98 ‘ARTUR FERMANDOS VOERUNGER DERECHOCONSTITUCIONAL ECONOMICG en el proyecto de ley para que las personas reciban informacién, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicacién, nace el derecho. Ello no significa en ningéin caso que se pueda obligar 2 alguna persona 0 a algdin medio a entregar determinadas informaciones. Si asf fuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a las, personas 0 alos medios a informar, se estaria atentando contra claros ‘preceptos constitucionales, como son la autonomia de los grupos intermedios que estd consagrada en el articulo 1°, inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental y la libertad de opinar y de informar sin censura previa” (la cursiva es nuestra) Lo més notable de esta sentencia es que transforma principios filoséficos libertarios en decisiones concretas. La Bases de la Institucionalidad, como las disedé el constituyente, tienen por objeto iluminar a los 6rganos del Estado en el ejercicio de sus funciones piblicas. Persiguen dotar de elementos interpretativos que faciliten la resolucién de dudas o conflictos como los que originé este caso de Ley de Prensa. Si las Bases de la Institucionalidad y su principio de subsidiariedad no hubiesen sido convocados por el Tribunal a precisar los contornos de un conflicto concreto como éste, se desprestigia la Carta Magna. Si este principio no hubiese sido capaz de rescatar el mfnimo pero bésico Ambito de libertad que los medios de comunicacién necesitan en una sociedad libre, entonces el principio permanece como tal y se aleja del Derecho. No lo permitié el Tribunal, que en un fino anilisis interpretativo resolvié sobre cémo debe resguardarse el Ambito bésico de una sociedad intermedia determinada, Esta doctrina ser‘a trascendental para diversos fallos posteriores Dijo entonces el Tribunal en el Considerando N° 22: Las normas constitucionales deben ser interpretadas en forma arménica y sistemitica y si se reconoce a las personas el derecho de opinar y de informar, y por otra parte, se garantiza alos cuerpos intermedios dela comunidad su adecuada autonomia, se desprende con claridad que ninguna norma legal puede obligar a las personas naturales o juridicas a dar una informacin u opinién oa inmiscuirse en la autononita que deben tener los grupos intermedios de la comunidad entre los que se cuentan los medios de comunicacin social En sintesis, el mérito de la sentencia Ley de Prensa es haber precisado acertada y concretamente en la aplicacién especifica del principio de subsidiariedad, por primera vez en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional{oMo1/EL ORDEN PUBLICO ECONMICO A UBERTAD ECONOMICA LA NO DISCRAMINACION ARBITRARUA 1.2.9.2 El Caso del Lieeo Experimental Manuel de Sales Casi siete afios después de Ley de Prensa, el TC habria de referirse con mayor extensién aiin al principio de subsidiariedad. El conflicto que iegaria a sus manos serfa esta vez mucho més complejo de resolver En efecto, en el caso Liceo Experimental Manuel de Salas, en adelante LEMS, se pondrifa en juego la autonomfa de Ias propias instituciones educacionales del Estado -a las que se les declara auténomas por ley- frente al poder del mismo Estado. El caso se desat6 cuando el Presidente de la Repiblica, mediante proyecto de ley de su iniciativa exclusiva, propuso el traslado de la dependencia del casi centenario liceo experimental desde la Universidad ‘Metropolitana de Ciencias de la Educacion (UMCE) a la Universidad de Chile. Mientras un grupo de apoderados del LEMS celebraba la decisi6n, Jos estamentos académicos y directivos de la UMCE rechazaron tal tras- Ido, alegando que con ello se privaria a esta Universidad, esencialmente pedagégica, de aquel liceo secundario indispensable para la elaboraci6n y ensayo de sus programas. El argumento era poderoso, porque la Universidad de Chile, por el contrario, destinataria del liceo fiscal, carece de Facultades de Educacién, :Para qué necesitar‘a un liceo? Constitucionalmente el conflicto era claro. Bl proyecto de ley proce- deria contra la voluntad de la UMCE, despojéndola de una reparticién que le pertenecfa, en circunstancias que la propia ley orgénica constitucional de educacién (LOCE, N° 19.962) confiere a las universidades estatales autonomia en esta materias, La expresa voluntad del legislador ongénico habia sido entonces limitar al Estado en su tuicién de las instituciones de educacién superior que le pertenecen. Como ya hemos planteado, la autolimitacién progresiva del Estado respecto de sus instituciones es bienvenida por el principio de subsidiariedad, éste pretende que la interven- cin estatal sea lo mas descentralizada posible, y que se vaya avanzando hasta una completa entrega de actividades a los particulares cuando éstos se ‘encuentran capacitados para asumirlas En materia educacional, decfamos, el legislador autolimité al propio Estado respecto de sus universidades. Dice el articulo 84 de la Ley Orgénica Constitucional de Ensefianza, N° 18,962, en su inciso tercero, luego de cpmenzar en su inciso primero refiriéndose a “las universidades estatales”. “En materias académicas, econémicas y administrativas estas universidades ¢linstitutos profesionales gozardn de plena autonomia” Pero los requirentes recordaron al Tribunal que, ademés, el articulo 29 de la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administracién del Estado dispone en su inciso cuarto: “Las instituciones de Educacién Superior de caricter estatal podrén, ademés, establecer en su organizacién Facultades, Escuelas, Institutos, centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines especificos”.ARTUR FERMANDOIS VOHRUNGER DERECHO CONSTITUCIONAL ECONDMICO La combinacién de estas dos normas de rango orgénico constitucional hacia concluir a los requirentes que el traspaso de un instituto propio de una universidad estatal (el LEMS), en contra de la voluntad de la UMCE y por el simple mérito de una ley comin, violentaba la Carta Fundamental. Se citaron los articulos 1° de la CPR, amén de los numerales 10° y 11° del articulo 19, derecho ala educaci6n y libertad de culo 66 (antiguo 63) sobre quérum de las leyes Tal traspaso podrfa prosperar ~alegaron~ s6lo mediante la revocacién del principio de autonomfa de las universidades estatales, a través de una ley del mismo rango que lo establecié: orginico constitucional, El Presidente de la Reptiblica replicé bésicamente que los traspasos de los bienes del Estado proceden por ley simple, de acuerdo al articulo antiguo 60 IN’ 10dela CPR. ¥ al estar cumplido el requisito, aiadié, el proyecto cumple con la Carta Fundamental, sin hacerse cargo del llamado “principio orginico constitucional de la autonomia universitaria”. La motivacién presidencial también se hacia cargo del origen del problema, cuando la UMCE completa ~conocida como el ex pedagégico- fue extraida de la Universidad de Chile por ley de 1980, generando fuerte resistencia en estamentos académicos. EL TC entendié perfectamente la sofisticacién del razonamiento de los requirentes, como lo prueban los pirrafos sobre el principio de subsidiariedad que transcribiremos a continuacién, Empero, no quiso realmente hacerse cargo de la nueva etapa que la subsidiariedad comenzaba a abrir en sus exigencias al Estado, y declaré constitucional el proyecto. Quedé para la posteridad, en todo caso, su declaracién =més completa y actualizada que la de 1995~ sobre la vigencia del principio de subsidiariedad. Por su profiundidad y trascendencia, transcribiremos los considerandos, niimeros 4°, 5°, 6° y 7° del fallo, que resultan en el reconocimiento mas explicito y actualizado del principio de subsidiariedad por parte del TC: 4°. Que, en dicho precepio se consagra en la Carta Fundamental el principio de subsidiariedad como uno de los princpiosrectores de orden socal. Al respect, en el Informe enviado por la Comisiin de Estudio de la Nueva Constitucién Politica al Presidente de la Repiblica, con fecha 16 de agosto de 1976, en virtud del cual le hace Hegar las proposicionese ideas precsas que ha de contemplar la neva ConstituciSn, se exxpresa que “segiin él ninguna sociedad superior puede arrogarse el campo que respesto de su propo fin especifico pueden satisacer las entidades menoresy, en especial, Ia familia, como tampoco ésta puede invadir lo que es propio e futimo de cada conciencia humana” (pdg. 42); es: plintearon al wibanel a nbroMo EL ORDEN PUBLICO ECONOWICO CA LIBERTAD ECONOMIA CAN DISCAIMINACION AREETRARIA 5°. Que, el ser humano, por su esencalsocabilidad, consttuye alo largo de st vida, diversos y miltiples cuerpos sociales a través de los cuales desarrolla su existencia. Las sociedades mayores surgen, ast, para realizar aguello que las smenores,y, en tltimo término el horabre, no pueden hacer por si sols, 6. Que, de ello se desprende que el campo de accién de una sociedad mayor comienza donde termina el de una menor y que la primera no puede asu aquello que és propio de la segunda; 7. Que, de acuerdo con dicho principio, al Estado no le coresponde, entonces, absorber aguellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los particulars, ya Sea personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin perjuico, por cierto, de aquellas que, por su carécter, ha de asurnir el Estado. Eso explica el reconocimiento y amparo que el articulo 1°, inciso cero, de la Consttucién, presta a los “grupos intermeios”. Luego de esta formulacién impecablemente doctrinaria, el TC tuvo que resolver el “aterrizaje” del principio en las instituciones estatales. Aqui radicaba el interés constitucional del caso. ¥ Io hizo en el décimo considerando: 10°. Que, como puede apreciarse, el principio de subsidiariedad, por su propia naturaleza, no tiene aplcacién respecto del Estado concebido en st mismo y en las rlaciomes entre éte y ls érganos que lo consttuyen, que, en cuanto tales, forman parte del propio Estado. Estas carecen, por lo tanto, de autonornta, salvo que sea el mismo Estado, a través de la Constitucién o la ley, el que, al estructurarlos, atendido su carécter, los haya dotado de ella, como acurre respecto de las instituciones de Bducacién Superior”. (Las negrits son nuestes. Es decir, el TC comptende perfectamente el principio de subsidiariedad hasta sus grados més sofisticados. Comprende que si bien es cierto el principio de subsidiariedad no tiene aplicacién respecto de las instituciones del Estado por regla general, excepcionalmente sla tendré, cuando el mismo Estado le haya conferido autonomia a esas instituciones En fin, esta sentencia es un caso més de aquellos episodios en que el TC formula perfectamente la doctrina constitucional envuelta en el contflicto, pero resuelve equivocadamente, bajo consideraciones menos doctrinarias y poco convincentes. Veremos a continuacién casos més recientes en que el principio de Subsidiariedad aparece aplicado indirectamente, esta vez para sancionar on la inconstitucionalidad de determinados proyectos de ley 1.2.9.3 Los fallos recaldos en la ley de Jorsada Escolar Completa Ty If En || Congreso Nacional se apresté a despachar el proyecto de ley llamado de Jornada Escolar Completa (JEC), legislacién fuertemente bromovida por el entonces Ministro de Educacién, Con ocasién de ello, el TC conocié dos requerimientos de constitucionalidad sucesivos en pu contra. El proyecto hacfa gala de una fuerte intensidad regulatoria fen materia educacional, lo que con justicia alarmé a los patlamentariosrequirentes! Se temié un avance hacia grados més estatizantes en una zona tan sensible como la educacién, en la que los principios de subsidiariedad y autonomias sociales estén llamados a regir en forma plena*, Las zonas dudosas del proyecto El proyecto venia proponiendo reformas radicales a la educacién pablica, municipal y privada subvencionada, usando instrumentos que diversos parlamentarios estimaron de dudosa constitucionalidad por vulnerar la libertad de ensefianza y la auonomfa de las sociedades intermedias. Entre éstos, los requirentes identificaron la obligacién que el proyecto imponfa a los colegios de dar un tratamiento especial a los alumnos considerados en estado de “vulnerabilidad social”, el que no definfa directamente la ley, sino que remitiaal reglamento. La obligacién para cada establecimiento consistia en aceptar un porcentaje de un 15% de alumnos en ese estado. En materia econémica, el proyecto JEC obligaba alos establecimientos educacionales 2 mantener en calidad plena de estudiantes regulares a los alumnos impagos en sus colegiaturas, al menos hasta el siguiente periodo anual, aun si los estatutos de la respectiva entidad educacional, o los contratos de educacién suscritos entre ésta y los respectivos apoderados, dijesen otra cosa." En materia institucional, el proyecto obligaba.a todos los establecimientos a crear los llamados Consejas Escolares, con competencia sobre diversos tépicos internos, discutiéndose entre los analistas si sus firnciones eran de naturaleza consultiva 0 resolutiva.™* Por iltimo, otros parlamentarios estimaron inconstitucional la obligacién que la ley imponia a los colegios particulares subvencionados —definidos y considerados auténomos por la ley- de seleccionar a sus directores de entre aquellos que hubiesen obtenido una acreditacién en el Ministerio Educaci6n. Sostuvieron que al crear este requisito e imponerlo en cole- gios auténomos, la ley se inmiscufa en atribuciones propias de cada sj ee eoneeprny I impose Ensdo~ evel sgucnte’ "Po ge eal ensanaepudon Inte ti Que al morn 1596 de somes 154 Heo det sneslo del proyecto. ca i pure prtnet rai a spd a ot pte sees a in deestablecimiento, y ello era inconstitucional ante ¢l N° 11 del articulo 19 de Ja Carta Fundamental." Recordemos que la Constitucién dispone que la libertad de ensefianza comprende el derecho de “abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales” (inciso primero). :Puede el legislador in- terferir tan intensamente en la administracién de las escuelas? 2Es esto contrario al principio de subsidiariedad? La sancién al incumplimiento de estas obligaciones, en general, con- sistia en la pérdida del reconocimiento oficial al respectivo estableci- miento infractor. EI Primer Falio del Tribunal Constitucional: control de mérito, autonoma de las cscuelas y derecho de propiedad incorporal En su primera sentencia, ¢l Tribunal acogié parcialmente el requeri- miento, s6lo respecto de dos disposiciones especificas del proyecto." No obstante, traténdose de un fallo extraordinariamente extenso de 86 considerandos, es un valioso pronunciamiento que contiene vasta y profanda doctrina sobre el émbito de la libertad de ensefianza y autonomia de las sociedades intermedia. En relaci6n a estos tiltimos principios, ¢l Tribunal hace una acertada vinculacién entre la libertad para organizar un establecimiento educacional 1a autonomia fundante del principio de subsidiariedad. En el considerando 1°, el TC precisa: “La libertad de ensefianza supone el respeto y protecin de la plena autonomia, -garantizada por la Constitucién en favor del fundador 0 sostenedor del esta- ‘lecimtientorespectvo, para la consecucién de su proyecto educativ, en los éabitos docente, administrative y econdmsico, porque sin gozar de certeza juridica en el cumplimiento de tales supuestosesencalestampocoes realmente posible afirmar que existe aquella libertad;” En el considerando 11° se refiere ~avin en el plano abstracto~ a las interferencias regulatorias de esa libertad de ensefianza: “Que, obviamente, es derecho del titular ejercer libremente las tres facultades deseritas, estos, hacerlo sin injrenciaso intromisiones lesivas para el rsicleo cesencial de talatrbuto fundamental asegurado por el Céaigo Politico”. Uno de los aspectos que hacfan aparentemente compleja la discusién constitucional consistfa en que parte de las regulaciones se dirigian a colegios llamados particulares subvencionados. Cabia la duda si el ‘TC comprenderfa que estos entes, conceptualmen eapeco pects Techs 18 de ocubre de 2004, 423, 156 Seman rl Ne #0, de ede junta do 808,104 ARTURO FERMANDOSSVOHRINGHR DERECHO CONSTITUCIONAL ECONOMICO mistha autonomia que los establecimientos simplemente particulares No se equivocé el TC, al resolver el asunto de la siguiente forma: “Que tal principio, de autonomia dela asociacién comrelativo ala subsidiaredad estatal, es de aplicacién amplia, cubriendo, entre muchos otros, a los establect- imientos privados o particulaes de enselanza, sean 0 no subvencionados. Con dicha capacidad de regirse por sf mismos en lo docene o pedagécico, administrative ‘yeconéico, ls establecimientos aludidos quedan habilitados por la Constitucién para ejercer plenamente la libertad de ensefianza, sin intervencibn o injerencia indebida del Estado ni de teceos, ls cuales som, ental sentido, ajenosa ellos”. Al entrar en los aspectos especificos de las inconstitucionalidades planteadas, el TC rechazé el posible vicio constitucional que pudiese afectar a los referidos consejos escolares. Por una parte, ¢! Tribunal comprueba que estos érganos son esencialmente consultivos ~y ello los hace respetuosos de Ia autonomia~ y, por otra, se aboca a un cutioso anilisis de mérito. Esta tiltima parte resulta sorpresiva ante la propia doctrina del Tribunal, como veremos. En él considerando 36°, los magistrados afirman que “no privan ni limitan la atribuci6n del titular de dicho derecho a ejercer en plenitud su prerrogativa de “organizar” su establecimiento educacional, en atencién a sw naturaleza de organismo subvencionado destinado a la educacién, a la composicién razonable y atinente de dicko dreano, a sus funciones acotadas y pertinentes, a la prokibicion de intervenir en funciones que sean de la competencia de otros brganos del establecimiento educacional y, especialmente, al cardcter de sélo eventualmente vinculante de sus resoluciones respecto del sostenedor”” Lo constitucionalmente interesante emerge més adelante, cuando verificamos cémo el TC justifica a los consejos escolares por la fancién que cumplen, que estima apta e idénea para el fin que se propone la ley de JEC y el Mensaje del Presidente de la Repiiblica: la participacién de la Comunidad. En rigor, aqui el TC emprende una vez més un andlisis del mérito de la legislacién sometida a su control, una ponderacién de fines y medios; un ejercicio que reiteradamente niega pertenecerle y que afirma nunca haber efectuado. ‘Nosotros hemos rechazado esa tesis. Hemos exhortadoal TC a entender como parte intrinseca de su funcién el realizar en ciertos casos anilisis de fines y medios, por exigirlos principios constitucionales como el de la intenticin de la arbitrariedad y de la proporcionalidad. Y hemos probado que ‘Tribunal ha acometido esta tarea varias veces.!""He aqui una més. 158 Vane maemo rabijo La a5 Revi de Derecho dela Unive Ct hres oportunidad eh TC hs etetond insos ani dete, cone‘You0 1) ELORDEN POBLICD ECONOMICO CA LIERTAD ECONSMICA LA NO DISCRIMINACION ARBITRARIA Pero volvamos al fallo del TC en materia de JEC. Obsérvese cémo el TTC, sin darse cuenta, adquiere conviccién de la constitucionalidad de los consejos escolares por la via de juzgar que estos Srganos son aptos para el propésito legislativo del proyecto JEC: (La existencia de dicko Consejo Escolar en cada establecimiento educacional subvencionado, persigue una mayor participacién de ioda la comunidad escolar y no sélo de los cents de padres y apoderados, no siendo sus acuendos necesariamente vinculantes para el sostenedor” EITC constata cudl ¢s la vinculacién de los consejos con el fin de la participacién de la comunidad. Pero el control constitucional de mérito sobre fines y medios emerge més preciso en el considerando 42°, en que rechaza la imposicién legal a las escuelas de acoger un 15% de alumnos en estado de vulnerabilidad social. Para ello, el Tribunal identifica directamente tuna relaci6n entre fines y medios, ejercicio que, como se ha dicho el TC siempre ha negado efectuar en su control de constitucionalidad.'** “Que analizado el contenido de la norma impugnada a la luz de este propbsito bésico y fundamental del proyecto, no puede menos que concluise, en forma indubitada, que existe una relacién directa entre aquella disposicién y esta finalidad, pues ella no es mds ni menos que la simple concrecién positiva de “la representacin intelectual del asunto que se quiere abordar”, 0 tal vez en términos mds sencills, es el instrumento idéneo para solucionar el problema que se persigue resolver: mayor posibili- dad de educacién para aquellos que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad socioeconémica, En palabras del Mensaje “una educacién de calidad equitativamente distribuida”. En consecuencia, este motivo de inconstitucionalidad también deberd ser desestimado” (el destacado es nuestro) Es claro que con este considerando se termina hacia el faturo toda posibilidad para el TC de negarse al andlisis de fines y medios: aqui lo hizo en forma expresa, al justificar “que existe una relaci6n directa” entre |i disposicién impugnada y la finalidad de mayor educacién pata los socioeconémicamente vulnerables, insistiendo que es el mecanismo propuesto por el proyecto JEC es el instrumento idéneo para solucionar el problema." 200A evo de tes shon 1 TC ya no psd seguir tu agri de aaa ogee det SEsposciones gilt ote i, oo ne ded hasan tan epee cont desde BBBDesde luego, aceptando como positivo el concepto del andlisis de proporcionalidad como parte de la jurisdicci6n constitucional, creemos que en concreto el TC equivocé su juicio en esta parte de la sentencia. En efecto, Io importante no es si este mecanismo era 0 no idéneo para el respectivo fin legislativo; jams se le reproch6 un vicio de proporcionalidad Lo relevante es si, atin siendo idéneo, apto y necesario, el instrumento en, cuestiOn vulnera la autonomaia de las escuclas y su libertad de ensefianza. EI TC no analiza aqui la vulneracién del principio de subsidiariedad Ello fue lo que se imput6 a la norma respectiva: una intromisién inconstitucional en las facultades propias de los establecimientos educacionales de definir sus criterios de admisién con libertad y sin intervencién del Estado-Administrador. Para los requirentes, la circunstancia de que el denominado “estado de vulnerabilidad social” no se definiese en la misma ley, sino se remitiese al reglamento, configuraba Ia afectacién de la autonomia de la respectiva escuela." En fin, la sentencia termina objetando constitucionalmente otra norma relevante. Se trata de aquella que imponia una carga sobre los estableci- mientos educacionales, consistente en no terminar las matriculas del alumno cuyo apoderado incumple los compromisos financieros adquiridos con aquellos, hasta el siguiente perfodo de renovaci6n de la matricula. Al declarar inconstitucional el precepto que la establecia, el articulo 2°, N° 2, letra e) del proyecto, el TC afirmé: “La norma impugnada (...) produce una grave alteracién en el sistema de prestaciones entre las partes de la respectiva relacin juridica, lo cual puede ‘acarrear graves consecuencias. Efectivamente, los fundadores 0 sostenedores de los establecimientos afectados por el respectivo no pago no podrin postergar las obligaciones que exige su funcionamiento, dado que siguen compelidos a pagar sus compromisos contraidos, pero sin que les sea permitido obtener la solucién de lo que se les debe hasta el inicio del afo escolar siguiente”. Una vez més, el TC realiza aqui un anilisis factual, de mérito, Razona que, por una parte, el proyecto viene imponiendo una especie de perfodo anual de pago, impidiendo que la mora acaecida durante el aito pro duzca sus efectos civiles generales. Y, por otra, en la realidad, los establecimientos educacionales deben solucionar sus compromisos en periodos que no necesariamente son anuales. Esti sin duda aludiendo a los sueldos mensuales de los profesores. ¥ ello, para el TC, “produce una grave alteracién el sistema de prestaciones entre las partes". Ello le parece inconstitucional 161 Recuérdete quel proyecto JBC wsbordnaa cl beneficio de la subvencin eas a crcenstnei gue el Teaperv eablectienc egret minime de 186 de sumnor en edo de “ralneraiaa soi ‘hn pecs en alten ens de I ly que bia entender pa 12 Conran 83¢ON0 {JFL ORDEN FUBLICO ECONOMIC LA LIBERTAD ECONOMICA tA NO OSCRIMINACION ARBITRARIA Creemos que el considerando 83° del fall8 JEC I, rol N* 410. imperceptiblemente, sustenta la inconstitucionalidad de ese articulo en dos bienes juridicos constitucionales: a. El principio de subsidiariedad, de autonomias sociales y libertad de ensefianza (articulos 1° y 19 N° 11 de la CPR);"y b. El derecho de propiedad incorporal del establecimiento sobre sus contratos de matricula (articulo 19 N° 24, inciso segundo de la CPR). En efecto, mientras el imbito de libertad de la escuela para fijar los términos de sus pactos con los apoderados se ve interferido mis alld de lo autorizado por la Constitucién, ello deviene en una infracci6n al derecho de propiedad, como veremos. ‘La Constitucién autoriza al Estado para “establecerlos requisitos minimos que deberin exigirse en cada uno de los niveles de la ensefianza bésica y media” y para velar por su cumplimiento (articulo 19 N° 11, inciso quinto) Puede estimarse que la imposicién de una carga econémica ala escuela de soportar un incumplimiento econémico de los apoderados cabe en el concepto “requisitos minimos de nivel de ensefianza? Pareciera claro que no. Los “requisitos minimos” a que alude la Cons- tithcién estén orientados a los grados de instruccién pedagégica que los establecimientos deben proveer para cada nivel de ensefianza, Jamis pueden entenderse dirigidos a la planificacién jutidica o econémica de los contratos de matricula: ello no esté en el plano de los niveles de ensefanza. Curiosamente, el TC no fianda con precisién en estas consideraciones especificas su reproche constitucional. Empero, afirma que “produce una grave alteracién el sisterna de prestaciones entre las partes”. Y si las prestaciones se alteran, es porque el legislador esté interfiriendo con su fuente, que es el contrato de matricula. Por ello sostenemos que est4 comprometido el derecho de propiedad que tienen las partes sobre el contrato. El establecimiento tiene un derecho de dominio sobre las estipulaciones del contrato que le otorgan un derecho a contraprestaciones econémicas regulares de su contraparte: el apoderado. La ley, al efecto juridico a la mora del obligado por esas estipulaciones, est inftingiendo el articulo 19 N° 24, inciso segundo: “nadie puede, en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos 0 facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general 0 especial que autorice la expropiacién por causa de utilidad Pablica o interés nacional”. oa. ems que “pide o puede impe 163 Hleomsderindo 8° fe explicit en a walrain dea 107 |El SequiidS Fallo del caso Jornada Escolar Completa El segundo rejuerimiento y fallo del caso JEC, de 18 de octubre del mismo afio 2004, fue més “quiriirgico”, constitucionalmente hablando. Sin perjuicio de otros reclamos en materias de libertad de trabajo igualdad ante los empleos y fanciones ptiblicas, los requirentes imputaron al proyecto JEC una vulneraci6n de la libertad de ensefianza. Pero esta vez atribuyeron el vicio a otro articulo del proyecto: aquel que venfa estableciendo “un procedimiento que restringe la ficultad para organizar tun establecimiento de educacién al crear un régimen de acreditacién de directores; pero, ademés, la conformacién misma de éste se delega a un decreto con fuerza de ley”. Se plante6 que la imposicién de acreditacién obligatoria de directores a los establecimientos educacionales municipalizados, que pertenecen a municipios declarados autSnomos por la Constitucién (articulo 118/107, inciso cuarto), vulneraba esa autonomfa Exactamente asf lo estimé el TC, quien resolvié en su considerando 8° al invocar la libertad de ensefianza y el derecho a la esencia de las garantfas constitucionales: “Que procede ahora comparar lo preceptuado tanto en el articulo 5° N° 4), incisos segundo y terero, del proyecto, modificatorio del articulo 24 del Estatuto Docente, como en el articulo 5° N° 14} de la misma iniciativa que agrega el articulo 37 transitorio a ese Estatuto, por una parte, con lo asegurado por la Constitucién en su artteulo 19 N° 11 y N° 26, de otra Pues bien, deta ctejo fluye, con enteraclaridad, que las dos normas referidas ‘yen trdmite de formacién pugnan sustantivamente con el derecho reconocido 4 los establecimientos municipales de ensefiariza, porque les exigen someterse al proceso de acreditacién, imperativo cuyo acatamiento impide, en la forma concebida en el proyecto, elegir y designar a quienes se consideren profesionales {déneos para servir la direccién de esos establecimientos, aunque no se hayan sometido al proceso referido”. El fallo JEC Il es, en suma, preciso, acertado y sofisticado. Honra el principio de subsidiariedad. En primer lugar, parte de la base que un establecimiento educacional municipalizado es tan digo de autonomfa respecto del legislador y de la Administracién centralizada, como uno enteramente privado. La diferencia simplemente consiste en que en el to 37 wananorie a Etta Socent! “Le stareMO! EL ORDEN POBLICO ECONOSICO LALIRERTAD ECONOMICA LANNODISCRIMINACION ARBITRARLA primero, el derecho lo ejerce el Municipio. A coritinuacién, el TC detecta Ja categoria juridica envuelta en el problema, y el cémo la privacién del derecho de escoger a los directores de establecimientos vulnera el Ambito propio y esencial de una sociedad intermedia, respecto del cargo més importante al interior de su seno: el de director. En sintesis, los fallos de JEC I y II han dejado varios avances en la jurisprudencia del TC en relacién al principio de subsidiariedad, libertad de ensefianza y también reserva legal. “Dejan, también, algunas menores contradicciones. De éstas, la més vistosa es el ingreso a la calificacién de medios de un proyecto de ley en relacién sus fines, ejercicio que el TC ha considerado histéricamente vedado entre sus atribuciones, 1,3 El Principio de la igualdad y no diseriminacién arbitraria Si se nos pide seleccionar los dos principios que producen mds gxavitacién en el texto completo de nuestra Carta Fundamental de 1980, uno de ellos seria el de igualdad. Creemos que, junto al principio de libertad-subsidiariedad, la igualdad informa la mayor cantidad de garantias sustantivas de nuestra Ley Fundamental, para juntos configurar un cuadro juridico arménico con la gran afirmacién constitucional de la dignidad espiritual del hombre. El inciso segundo del N® 2 del articulo 19 la Consti que “nila ley ni autoridad alguna podrim establecer diferencias arbitrarias Existe consenso en la doctrina nacional y comparada que el principio de igualdad es més que una simple garantfa constitucional, elevindosele al cardcter de principio general del derecho, En nuestro ordenamiento ocupael sitial més destacado luego del derecho ala vida, al consagrarsele en el N° 2 del articulo 19, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, aunque, como dice Ferndndez, se trata de tuna igualdad en la ley."*” Como se explic6, en nuestra apreciacién puede decirse que el principio de igualdad o no discriminaci6n arbitraria es una de las dos lineas centrales de nuestra Constitucién, junto al principio de subsidiariedad, En efecto, este principio se encuentra en privilegiado lugar en el Capitulo de la Bases de la Institucionalidad (articulo 1°, inciso primero © inciso 5°), en los Derechos y Deberes Constitucionales, cuando las garantias de los niimeros 2°, 3°, 9°, 17°, 20° y 22° se fundan esencialmente en el principio de igualdad; y también en otras normas claves de la parte orginica de nuestra Carta que hacen directa alusi6n al principio, como el articulo 109 (98) inciso final, en el Capitulo del Banco Central."# ucién dispone 166 Etconiderando 16” ek sentenca JBC I deca inonnecionat a emis cet com ere de ey 3 1 deermsacse desccediei para dnectre de exalecimienas eaten, 106 3 samo de ea constucien rt yee egandn ef PR), Seat es Ane Fenimore Gnas, Pic Conte oe ad ote Ly Te-ARTURO FERMANDOIS VOHRINGER /DERECHO CONSTITUCION 1.4 Fl principio de propiedad privada 1.4.1 Armonia enfte propiedad y subsidiariedad EI principio de 12 propiedad privada de los bienes se ubica, jerdrquicamente a nuestro juicio, luego de la subsidiariedad y la no discriminacién arbitraria en materia econémica, como el valor més trascendente a la hora de dar contenido al OPE. La propiedad privaila es, en una interpretacién estricta, una derivacién inmediata del principio de autonomifas sociales. En efecto, sila primacta de Ja persona le permite conformar cuerpos intermedios con derecho 2 autogobernarse, y esta franquicia se extiende también al ambito econémico, entonces el producto de esta actividad social auténoma debe pertenecer “en calidad de principio y garantfa~a quien ha desplegado dicha actividad. Dicho de otra forma, lz autonomia de los cuerpos intermedios pierde toda significacién, coherencia y operatividad, si el producto de la accién asociada desplegada por la persona —Ildmese lucro, o bienes corporales o incorporales~ no es reconocido en una relacién juridico-constitucional con su titular, dotada de la mds alta proteccién. Esta relacién-proteccién se llama propiedad privada™, 1.4.2 Fuentes constitucionales: derecho de propiedad e interdiccién de la reserva estatal de bienes La propiedad privada sobre los bienes corporales ¢ incorporales descansa en el numeral 24° del articulo 19 de la Constitucién, en cuanto derecho sobre los bienes que ingresaron al patrimonio de su titular: “El derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales ¢ incorporales”, re primero del N° 24 citado. ‘Nos parece, sin embargo, que tanta més trascendencia que dicho precepto tiene el subprincipio que lamaremos del libre acceso a la propiedad privada e interdicién deta reserva estatal de bienes, contenido en el N° 23 del articulo 19 del Cédigo Politico. Suele despreciarse la relevancia de este numeral, generalmente denominado simplemente como “el derecho a la propiedad”, en alusién a el inciso 156 Caged ser ctl yen primers five de a Contin: “Los hombre anemic pas en digs hd yarrechor yen tu ncaa vl miso ails le pone en cana de to esncepta de igen ‘eves conan: uae ie pra, gue lg stds eno ase tlasgenonartu dearollptopprconalen lacie stuscipeicies yess divested widen Sr PSST aoe ya ae areal 19 dela Cara teatan specrmente des Lams ia ley pine ane jasc euro sceoe snr octones a pho, desided ibe ya ga TDevesu'y Baane Wancnse, op. condo seman "Es tm, los toradores de deciones ca mies ut considersnsnventone de ngo paz, neceeiaensetoman em cuens I Inceesombre {bee toe derecho de propiedad. Agus et donde valor de at inveonee pueda verse sb rene sero stevés de combs en los derechos de propeeed on generate evadiss, coma en {tio de Sudatic,necentan de torn subwancamente Sopetites os normals pata re ons Se‘oo 1) BLORDEN POBLICO ECONOMIC LA UBERTAD NOMA LA NO DISCRAAECACIEN ARBETRARIA que se trataria de la misma garantfa de la propiedad, pero en estado de potencia, mientras que el N° 24 serfa el acto mismo. En realidad, el N° 23 consagra la base misma del principio de propiedad privada, porque por la via de la expresién potencial de la propiedad, lo que esté haciendo en definitiva es proclamar la intedicién de las veservas estatales de biones. Asi, garantiza a las personas la libre accesibilidad a todos los bienes, porregla general, removiendo la principal amenaza para transformar en acto el derecho de propiedad, que no tanto la falta de recursos para apropiarse de bienes, sino la eliminacién ~por principio~ de ciertas éreas de bienes apropiables por los particulares en la economia. Es més; el articulo 19 N°23, en ttima instancia, constituye el fandamento constitucional de la capacidad de goce, importante atributo de la personalidad estudiado por el civilismo, ‘Las excepciones al principio de la libre apropiabilidad son de dos clases a) una excepci6n légica, que es la consagrada hace casi 150 afios por el Cédigo Civil sobre los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, y los bienes nacionales de uso piblico; yb) una excepcién ilégica, andmala constitucionalmente, y que puede desvirtuar toda la armonia del principio. Esta se recoge en el inciso segundo: “na ley de quérum calificado y cuando ast lo exija el interés nacional puede establecerlimitacioneso requisites para la aadguiscin del dominio de algunos bienes” ‘Las implicancias de esta andmala excepcién se revisarén en el Tomo Il de esta obra, Por ahora, considérese que toda ley que en el hecho restrinja la adguisicién de bienes incorporales—derechos~debiese aprobarse con quorum calificado, al tenor del inciso 2° del N° 23 citado. La realidad es muy diversa, puesto que el Congreso Nacional despacha petmanentemente leyes restrictivas para la adquisicién misma de derechos, todas aprobadas por qaérum simple, En este caso se encuentra, por ejemplo, la Ley N* 19.593, de 19 de noviembre de 1998, que congelé el parque nacional de taxis por dos afios, plazo prorrogado por otros cinco en noviembre de 2000. Aqui se priv6 a todas las personas, por ese extenso término, de su derecho de ejercer Iaactividad de taxista, una actividad econ6mica licita amparada en el N° 21 del articulo 19 de nuestro Magno Cédigo. Esta privacién esencial,, considerada mera “limitaci6n” por el legislador en su respectiva mocién, constitucionalmente no es otra cosa que una restriccién a la libertad de adguirir bienes incorporales el derecho 2 operar como taxista~ mediante una ley. De conformidad al inciso segundo del N° 23 del articulo 19, como ‘ase dijo, tal precepto debi6 aprobarse con quérum calificado. He aqui un ejemplo més de inconstitucionalidad de forma, 1.5 El Principio de la Revisién Judicial Econémica Proponemosla Revisién judicial Econémica como un principio integrante del Orden Piiblico Econémico Chileno. Se trata de una nocién operativa, adjetiva, procesal, pero de tal significacién para la efectiva vigencia de las gatantias constitucionales econémicas, que roza el nticleo sustantivo del OPE._ARTURO FERUAANDO vOWUNER/ DenECHO CONSTTTUEONAE ECONOMIC 1.5.1 Une Defjnicién de RJE Podria definirse a la RJE como aquel principio que exige a todo ordenamiento proveer de las acciones cautelares y recursos sustantivos idéneos, de los tribunales especializados y jerrquicamente convenientes y de las fuerzas ejecutivas eficaces para el.cumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales, que permitan un escrutinio estricto de la conformidad de los actos legislativos, ejecutivos, judiciales y particulares con efectos econémicos ante las garantias econémicas de la Constitucién, ‘Bernard Siegan ha destacado la intima relacién del principio de RJE con la arquitectura politica del constitucionalismo, al sefialar que “la separaci6n de poderes entrega a una persona agraviada el derecho a buscar la proteccién judicial contra restricciones arbitrarias y caprichosas contra Ia libertad. Esta oportunidad esté disponible para quienes ejerciten sus derechos de expresién, prensa, religion, reunién, propiedad, circulacién, y privacidad. ;Por qué no para emprendedores o quienes deseen serlo, en busqueda de ejercer las libertades de mercado?” La RJE no se satisface plenamente con las acciones procesales de lato conocimiento previstas en la legislacién anterior a 1980. La vertiginosidad que caracteriza al mundo juridico-econémico actual, sin prescindir de aguellas acciones ~necesarias para las certezas de fondo-exige a menudo hacer frente a la arbitraricdad 0 ilegalidad manifiesta y detener sus cuantiosos perjuicios con presteza. Como dice Paillis, “las viejas formas del proceso estén en crisis. Las estructuras que el pasado sirvieron los objetivos de la Justicia hoy resultan obsoletas” De consiguiente, el OPE sélo es servido con eficiencia sila revisi6n judicial econ6mica dispone de suficientes acciones cautelares 0 sustantivas ante Srganos Jnrisdiccionales independientes y sujetas a una tramitacién veloz. Creemos que Tacreaci6n de esta clase de instrumentos ha sido la tendencia creciente luego de Taaparicién del Recurso de Proteccién, pero subsisten atin, en pleno siglo XI, pequefios espacios de verdadera extraterritorialidad constitucional, zonas extraidas en la prictica de esta clase de controles.”” 1.5.2 Judicial Review y Substantive Due Process en Estados Unidos Desde Marbury vs. Madison, en 1803, Estados Unidos es quiz la naci6n pionera en todos los aspectos de la revisién judicial constitucional (judicial review of constitutionality). Lo es también en materia de revisién judicial econémica, aunque no se le ha conocido con este nombre, sino falar, como sjemplo de ets rons grits nel plano gene in qu compténde slot Aton Asrdndo Se los Telbunales Superores de Jt tembie I tern fos Teganeaos des{0MO} EL ORDEN PUBLICO ECONGECO CA LIBERTAD ECONOMIA A NODISCRIMINACION ARSETRARIA con el de debido proceso sustantivo, en cuanto protéctor de los derechos y libertades econémicas. Gunther y Sullivan recuerdan que el concepto de Debido Proceso legal (due process), para la Constitucién norteamericana, no contempla enréalidad elementos substanciales, sino tinicamente procesales. “Hasta qué punto la cldusula constitucional del debido proceso autoriza a la Corte (Suprema) para articular valores fundamentales no explicitamente contenidos en la Constitucién?"”> La Corte Suprema norteamericana ingres6, a contar del famoso fallo “Lochner versus New York", en 1905, arevisar la constitucionalidad de diversas leyes y regulaciones administrativas econémicas para proteger ibertades econémicas que se estimaron atentatorias del debido proceso substantivo. Anulé en dicho dictamen la regulaci6n estatal de Nueva York que estableci6 tun horatio maximo de trabajo para los panaderos. La técnica judicial, como recuctdan estos autores, consistié en la extrapolacién del texto constitucional, su historia y estructura, para iniciar una “Lochnerizacién” que dio a menudo por tierra con regulaciones y legislacién econémica.” El periodo de alza en esta estricta revisi6n judicial econdémica, empero, decliné a contar de la década de 1930. Para sus eriticos, el New Deal del Presidente Roosevelt dio término a la intervencién judicial en la legislaci6n econémica, Hoy, comenta Gunther, el uso del debido proceso sustantivo para pro! los derechos econémicos estar “desacreditado” Lo paradojal emerge, enconces, al sobrevenir posteriormente una época dorada de utilizacién de la revisi6n judicial y el debido proceso sustantivo para la creaci6n y defensa de toda clase de derechos intelectuales, sociales y personales jams previstos en la Carta norteamericana. A contar de Roe versus Wade (1973) y la legitimacion del aborto, la revisin judicial ha florecido para dar lugar a infinidad de derechos vinculados a la “autonomfa y privacidad” de las personas"” ion! Luna, seen M, Conan Law (New York, The Foundation raw, 997. Ene elo Vl Suteutoe Dar Pe Rise, Ding, Rev 9. 83. 174 Bea una desergtn delada del evo Lane en muetsdocrng, wate Patho Zaittn La Jape feriie del Tena! Comstucioal (Sensago, Corporeién Tiempo 2000, 1994) pF 175 a ley permis ona ornads srs de 10 hos dari y emanaer El emprei Joxeph ier ve malado por perc a un mpleasa oye tabs es rearg sa Co Sarena impagnsnde la ley ls Conte, em ana iene ee 173 Vétee Guan, Gana ry requnsor pr ingens ia are a cotecepcen ex aasonone, dado eke de lo ‘Boel par votes est contovesay pet polémiasautorsaciones qu sori oa principio deen dead par lnceacn de rater $opcal as, Vee Anno Fenntoo, La lan dda ep iidednd en que incutrié aout e lad. Res sr camomile Hoy on bse ‘sla Core Suprema nareameriana ha io nbd 8m Y slams guivocaione on osteoid, gu sn segiensen a Derecho" op sf. 1)ARTURO FERMANDOMS VOMRINGER DERECHO CONSTITUCIONAL ECONEMICO Especialistas norteamericanos del érea constitucional-econémica como Siegan, “coinciden en sefialar el afio 1940.como aquel en que la Corte Suprema de los Estados Unidos abandoné la revisién judicial de Ia legislacién econémica y social. Al formular su critica, Siegan observaba en 1980 que, al disminuirse el estandar de escrutinio judicial, desde esa época “las agencias ¢ instituciones gubernamentales de todo nivel adquirieron mayor poder sobre el sistema econémico”."”* Hoy, los comentaristas constitucionales estadounidenses sugieren que Ja Corte Suprema ha ido demasiado lejos en su aproximaci6n tolerante de la legislacin econémica. Nos parece, en todo caso, que la revision judicial econémica no ha desaparecido en dicho pais, merced de la notable cantidad de cortes inferiores, locales y estatales, que atin ejercen un escrutinio relativamente estricto de las regulaciones econémicas." 1.5.3 La revision judicial econémica en Chile Chile es un pais que careci6 durante décadas de toda clase de revisi6n judicial, como la entendemos nosotros y la doctrina extranjera. No s6lo los derechos econémicos se vieron severamente amagados con esta carencia, sino todos los derechos y hasta los més fundamentales. La instauracién del Recurso de Proteccién, en 1976, marcé el comienzo del fin para este desamparo constitucional. Como clama Soto Kloss, al comentarel Acta Constitucional N° 3, de 1976, que promulg6 esta formidable accién en medio del gobierno militar: “Lo que durante més de 45 afios la actividad parlamentaria y gobiernos de partidos no quisieron hacer para proteger alos ciudadanos debidamente en sus derechos fundamentales, lo ha venido ahacer un gobierno apenas 3 afios después de haber asumido el mando de la nacién, sin parlamento y sin partidos politicos. ;Curiosa paradojal""® El Recurso de Proteccién tutela casi todas las garantias de naturaleza econémica primordiales del OPE. Con la inexplicable exclusién de las ¢garantias tributarias (art. 19 N® 20) y del debido proceso (19 N° 3 inciso quinto), ¢s el instrumento id6neo para materializar el principio de la RJE. Guerrero del Rio planteaba, ya en 1979, que el establecimiento de recursos constitucionales constituye un “resguardo general para la mantencin del sistema de libertad politica”. Advertfa, en relacién alos recursos de la Revision Judicial Fconémica, que “para hacer realidad los principios (econémicos) que se han propuesto y para asegurar que no se vulneren es necesatio que cexistan para poder recurrir alos Tribunales en caso de la dictaci6n de leyes © de otras normas que se consideren inconstitucionales”.™ 1 Banwano Sita, ob. itn nat NE 4, p. 3. 7 renal on Regulation N° 1 enero 1883) pp. 3-82. (uo de Protein, Aspects Fondemense (Paclad de Derecho Uni tt Gouaino ou Rio, Consatucén, ob. ie en ota N83, p. 93.La RJE en Chile, empero, dista de encontrarse en un estado satisfac torio, particularmente en lo relativo a leyes vigentes." 1.54 Las otras acciones y recursos de la RJE en Chile Complementan al RP, las siguientes acciones cautelares y sustantivas, de rango constitucional y legal:"® - El requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional del articulo 93 de la CPR, en particular en relacién a sus nfimeros 1°, 4° y 16°, estos tiltimos, cruciales para el control sobre las regulaciones econémicas de la potestad reglamentaria; ~ El Recurso de Inaplicabilidad de las Leyes del articulo 93 N° 6 dela CPR; = El Recurso de Amparo Econémico de la Ley 18.971, de 1990; La Reglamacién y Recurso de legalidad municipal del artfculo 136 de la Ley 18.695, LOC de Municipalidades; - El Recurso especial de ilegalidad del articulo 69 de la Ley 18.840. LOC del Banco Central, y ~ El Recurso de Reposicién administrativo y el administrativo del articulo 9° de la Ley 18. jenerales de la Administraci6n del Estado. curso Jerdrquico , LOC de Bases 1.6 El principio de la reserva legal de la regulacién econémica Este principio consiste en Ia asignacién exclusiva al legislador de la tarea de regular la actividad econémica, y en la extraccién consecuencial de esa funcidn desde el mbito de la potestad reglamentaria, Tiene su fuente en el inciso primero del N° 21 del art. 19 de Ia CPR, en la fase “respetando las normas legales que la regulen” y goza de esporédicos pero vigorosos reconocimientos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El OPE se nutre de este principio como una medida operativa de protecci6n| contra la arbitrariedad que se presume connatural al proceso de toma dé decisiones del ejecutivo. Rubio Llorente vincula la reserva legal a principios tan primarios para el Estado de Derecho como la separacién de los poderes.'™* Mis adelante en este trabajo se revisard en detalle el contenido de este principio al tratar el derecho a desarrollar actividades econémicas. Su problemitica, anunciémosla ya, esté centrada en las variantes del principio: reserva legal absoluta, relativa o ecléctica. 1s rs cs et, en ned sper dl Reve te Amor conic, late Bsque Bras ta Cons Ate lose ovon Tens de Donte 1 2 (Unies Cabia Minot ceric 1986) 18 Vee acc Rome Lona 8 ipo de Logit, Il Rei Exptl Deco ConeARTURO FERMANDOI VOHIINGER DERECHO CONSTITUGONAL ECONOMIC 1.7 EI priicipio de la politica monetaria independiente y disciplina del gasto fiscal Este es un principio asociado a la seccién orginica de la Carta, y que tiene por objeto velar por una administraci6n macroeconémica disciplinada por parte del Estado. Diversas disposiciones honran este principio, propio de naciones madutas, todas las cuales ceden, en definitiva, en beneficio directo de los miembros de la comunidad nacional. Por ende, es licito considerarlas como garantias individuales y su principio rector como integrante del OPE. Franzese recuerda que los economistas definen la 2utonomia del Banco autonoméa de un banco central conservador Sentral como el grado de respecto de la autoridad politica en el manejo de la politica mon En el Derecho Comparado la tendencia ha sido otorgar una creciente autonomia a los bancos centrales, en virtud del mismo principio que seftalamos. Empero, no todos los ordenamientos la consagran en la Constitucién, siendo comin observarla en normas meramente legales. Es el caso del prestigiado e independiente Bundesbank, en Alemania. En Estados Unidos, la creacién del sistema federal de bancos centrales, Tamado el Federal Reserve System, provino fruto de un complejo proceso de recelos y temores reciprocos entre partidarios de su autonomifa con aquellos inclinados hacia su dependencia administrativa. Por una parte, se temfa que ladependencia del banco central del gobierno federal deviniera en demasiada intervenci6n en los negocios de la banca privada. ¥ en un pafs cuyo sistema institucional completo se ha construido sobre la base del recelo hacia la autoridad central, ésta fue una corriente poderosa. Pero, por otra, la experiencia de pSnicos bancarios en los afios 1818, 1837, 1857, 1873, 1884, 1893 y 1907, hacfa urgente contar con un proveedor final de recursos a l2 banca (lender of last eso). Asi se harfa frente a las temidas corridas bancarias que el ciclo econémico produce de tiempo en tiempo. Como recuerda Mishkin, en Estados Unidos e! Congreso actué como arbitro y tercié en la disputa, despachando el Federal Reserve Act de 1913, cuerpo legislativo que cre6 un sistema basado en pesos y contrapesos Nacié asiel Federal Reserve System, con un directorio federal y doce bancos regionales en las ciudades financieramente mis relevantes de! pais." Chile transité desde la dependencia directa del Banco Central en normas de rango legal hacia la actual autonomfa con jerarquia constitucional. Ejemplos de normas que encarnan el deseo constitucional de esta clase de autonomia, y de gasto fiscal responsable, son el articulo 108 de la CPR, que consagra la autonomia del Banco Central, emisor de la moneda; el inciso 185 Faancest J encod adap Fase “The Beomomica sf Money Banking and Financial Makes (New York, Harpers defen, Callins Paishers 1992) 9.388-roMo HE ORDEN PUBLIC ECONOMICO tA THERTAD ECONOMIC LAN DISCRIMINACION ARBFTRARIA final del N° 22 del articulo 19, que ordena incorporir la estimacién de los gastos de los beneficios indirectos en la ley anual de presupuestos; el articulp 67 de la Ley Fundamental, en particular en sus incisos segundo y cuarto, que impiden al Congreso aumentar o disminuir la estimacion de los ingresds en la Ley de Presupuestos, y aprobar nuevos gastos sin indicar las fuente} de los recursos necesarios para atender dichos gastos. 2, LAS GARANTIAS DEL ORDEN PUBLICO ECONOMICO. Son garantfas del OPE: i, El derecho a desarrollar cualquier actividad econémica que oponga ala moral, al orden piiblico o a la seguridad nacional; ii, La igualdad y no discriminaci6n arbitraria que deben dar el Estado y sus organismos en materia econdmica, iii. La ibre accesibilidad ala propiedad de los bienes corporales e incorporales; iv. El derecho de propiedad; v. Laigualdad, justicia y no afectacién tributarias, y vi. Laintangibilidad de la esencia de los derechos y garantfas constitucionales. En este Tomo I, cubriremos las dos primeras garantias. A continuaci6n tratareinos del derecho a desarollar cualquier actividad econdmica que no se oponga a la moral, al orden piblico y ala seguridad nacional, para tratar en la Tercera Parte de este libro ef derecho a la no discriminacin arbitrria en materia econémica Veamos, pues, este derecho contemplado en sus dos vertientes: como una er actividad econémica) y como garantia positiva (el derecho a desarollar cua tuna garantia negativa (e! derecho al Estado empresario subsidiario} A. LA GARANTIA POSITIVA: DERECHO A DESARROLLAR, CUALQUIER ACTIVIDAD ECONOMICA 41. Mango Inrenserarivo pe ra Lisertan pr EMPRESA La garantfa de la libertad econémica, de empresa, de industria y comeréio, o cual sea la denominacién de la accién de emprender actividades lucrativas, debe ser interpretada en armonfa con los principios constiticionales del OPE, y primeramente con aquellos de las autonomias sociales y la subsidiariedad. Probablemente la tarea del nuevo siglo que se inicia consiste en promover una interpretacién judicial arménica de este derecho -y no disonante~ con los principios constitucionales fundantes del OPE. ‘shure itera Ladi Ear "Par i aera oun todo nde Libera plies, bern {condcsy libertad eins frmen, 9 nt medo de yr an complejo anitaro, No es ponbe deat ‘fam parce nn produce el desumsbaient nme de odo cl onjans Lupa Evan, Bice ‘separ Taos (relons, Union Batra 199) 1 117