1.

Introducción

Ante el establecimiento del aislamiento social obligatorio como medida preventiva

frente a los efectos (que pueden llegar a niveles escalofriantes) del COVID-19,
mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, publicado la noche del 15 de
marzo, varios aspectos de la vida del país se han visto suspendidos de forma un
tanto intempestiva. A nivel económico, es claro que el aislamiento tiene una
repercusión relevante sobre la ejecución de los contratos. Esta repercusión, en
definitiva, no se puede reconducir a una sola figura jurídica, sino que implicará la
intervención de varias, como la imposibilidad sobreviniente, la lesión y la
imprevisión. Y los contratos afectados son del más variado tipo. Entre ellos, un lugar
prominente, qué duda cabe, le corresponde al contrato de arrendamiento, dado su
rol protagónico en la atención al derecho a la vivienda y a la libertad de comercio e
industria.

En efecto, un gran sector de la población se encuentra aislado en viviendas

arrendadas. Por otro lado, muchos locales comerciales y de servicios, que han
tenido que cerrar sus puertas, funcionan en inmuebles arrendados. En ese
contexto, el freno que sufre la economía por el aislamiento puede ocasionar que las
personas aisladas tengan menos (o ningún) ingreso económico y que los locales
que puedan permanecer abiertos, tengan menores ingresos. De este modo, los
arrendatarios podrían tener no pocos problemas para cumplir sus obligaciones de
pago de renta. De hecho, en un grupo de casos podría suceder que los
arrendatarios simplemente no puedan cumplir por una falta de recursos económicos
derivada del aislamiento.
Así las cosas, ¿los arrendatarios pueden, jurídicamente, dejar de pagar la renta por
esta situación? ¿Pueden los arrendadores, sin más, exigir el pago de la renta, pese
a este clima socioeconómico de una complejidad sin precedentes?

La figura de la excesiva onerosidad de la prestación (en adelante, EOP), regulada

en nuestro Código Civil en los artículos 1440 a 1446, puede ayudarnos a responder
estas delicadas cuestiones. Si la capacidad de pago de los arrendatarios ha sido
golpeada por esta lucha nacional contra la pandemia del COVID-19, es bastante
probable que no puedan responder como es debido frente a la obligación de pago
de la renta. Siendo así, cobra –bastante- sentido invocar a la EOP. No obstante,
desde ya debe decirse que no siempre habrá de ser aplicable esta figura que
protege a los contratantes frente a situaciones “extraordinarias e imprevisibles”. No
basta con sustentar que la sociedad vive una circunstancia fuera de lo común e
insospechada, hay algunas variables adicionales que se deben tener en cuenta, tal
como veremos en las líneas que siguen.

2. El aislamiento social obligatorio como evento extraordinario e imprevisible

capaz de incidir en los contratos de arrendamiento.

El artículo 1440 señala que la EOP es aplicable a “los contratos conmutativos de

ejecución continuada, periódica o diferida”. Aquí debemos tener en cuenta que “es
contrato conmutativo aquel en el que la cantidad de las prestaciones puede ser
establecida en el momento de la celebración del contrato (…). Son contratos de
ejecución continuada cuando la obligación contractual da lugar a una prestación
que, siendo una sola, se ejecuta ininterrumpidamente, durante todo el plazo del
contrato (por ejemplo, la custodia en el contrato de depósito). Son contratos de
ejecución periódica cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones
instantáneas del mismo carácter que deben ejecutarse periódicamente – de un
modo fraccionado con cierta distantia temporis una de la otra – durante la vigencia
del contrato (por ejemplo, el pago de la renta en el contrato de arrendamiento).
¿El contrato de arrendamiento cumple con estas características? Claro que sí. Las
prestaciones fundamentales de este contrato se hallan descritas en el artículo 1666
del Código Civil: el arrendador está obligado a “ceder temporalmente (…) el uso de
un bien” y el arrendatario a pagar “cierta renta convenida”. Entonces, mientras que
arrendador tiene una prestación que podemos considerar como continuada, el
arrendatario tiene una prestación que puede considerarse periódica. Claro está, el
arrendamiento es un contrato conmutativo.

Ahora bien, el artículo 1440 del Código Civil otorga un derecho al contratante:
solicitar al fuero judicial (o arbitral, de corresponder) la reducción de la propia
prestación o el aumento de la contraprestación. ¿Cuándo se puede hacer valer este
derecho? Cuando la propia prestación “llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles”.

Siendo así, el arrendatario podría solicitar la reducción del pago de la renta, siempre
que esta haya devenido en “excesivamente onerosa” a consecuencia de un evento
no solo “extraordinario”, sino también “imprevisible”.

Hay que advertir, como lo hice en otro lugar, que las palabras “excesivamente
onerosa”, “extraordinario” e “imprevisible” tienen cierto grado de vaguedad. Por esta
razón, “los casos de excesiva onerosidad de la prestación pueden considerarse un
tanto problemáticos, pues los operadores jurídicos pueden, de forma razonable,
discrepar en torno a si se verifica una excesiva onerosidad o un
evento extraordinario e imprevisible. La última palabra, claro está, la tendrá el fuero
judicial o arbitral, dependiendo del caso”.
¿El aislamiento social obligatorio que estamos viviendo los peruanos, califica como
un evento extraordinario e imprevisible? Desde luego que sí. Este aislamiento es
una respuesta-que en el caso peruano a tratado de ser un tanto preventiva, frente
al dramático caso italiano, por ejemplo - a la pandemia producida por la expansión
del COVID-19. La pandemia es un fenómeno claramente extraordinario, puesto que
no forma parte del acontecer normal del mundo. Es más, en este caso tenemos una
genuina pandemia de escala mundial, lo que hace que el evento pueda ser más
extraordinario todavía. Una pandemia global, en definitiva, no puede ser parte del
curso natural y corriente de las cosas.

Dado por sentado el carácter extraordinario, ¿puede considerarse imprevisible a

este aislamiento? Pues veamos:

En primer lugar debe tenerse presente, como enseña Rodolfo Sacco, que los
contratantes tienen la “carga” de prever, y agrega que un evento es imprevisible
cuando, sobre la base de un “criterio de normalidad”, “no hay razones para creer”
que tal evento habrá de ocurrir en el marco de la ejecución del contrato. Se agrega
que la previsibilidad debe analizarse considerando la diligencia del “hombre medio”
y se evalúa según la rama de actividad que está implicada en el contrato. La
“naturaleza” del contrato juega, pues, un rol importante en la determinación de la
imprevisibilidad del evento.

Ahora bien, hasta noviembre del 2019, por ejemplo, nadie tenía la menor idea de
que al mes siguiente iniciaría la propagación del covid-19 en la ciudad de Wuhan.
De hecho, durante todo el mes de diciembre del 2019, dentro y fuera de China, no
había una idea clara del alcance del poder infeccioso del virus. En efecto, el ya
famoso mercado mayorista de mariscos, en Wuhan, fue cerrado recién a inicios de
enero. Y por si quedan dudas de que era muy difícil tener noticias claras del virus
en el 2019, baste recordar el triste caso de Li Wenliang, médico oftalmólogo que
trató de alertar a la población del surgimiento de la nueva sepa de coronavirus, pero
fue silenciado por su gobierno en enero de este año. Así, pues, ni siquiera un
ciudadano chino (incluidos los médicos) promedio podía saber del surgimiento de
la sepa a inicios del 2020, pues las autoridades chinas trataban el asunto como un
simple “rumor”.
Otro dato fundamental: los aislamientos sociales obligatorios empezaron en China
recién entre fines de enero e inicios de febrero. Recién en estos días el continente
asiático se empezaba a tomar en serio a la nueva enfermedad, pues la OMS declaró
“Emergencia Sanitaria de Preocupación Internacional” el 30 de enero. Este día, su
presidente, el biólogo etíope Tedros Adhanom, hizo una declaración que no puede
escapar a nuestra atención:
“No sabemos qué clase de daño puede causar este nuevo coronavirus si llega a
propagarse en un país con un sistema de salud débil. Debemos actuar ahora para
ayudar a los países a prepararse”.

Es interesante notar que Adhanom hizo esta declaración luego de una reunión de
evaluación de la situación de la expansión del covid-19 en ese momento, que duró
más de media docena de horas con el grupo de expertos que conforman el Comité
de Emergencia del Reglamento Sanitario Internacional. O sea, es obvio que ningún
peruano “promedio” podría imaginar, durante enero del 2020, que tendríamos que
vivir un aislamiento social obligatorio, pues eso no era claro ni para el jefe de la
OMS, quien pone de manifiesto el carácter imprevisible del impacto
socioeconómico del covid-19 sobre un país como el nuestro.

Así las cosas, para contratos celebrados hasta enero del presente año en el Perú,
es claro que el alcance de esta pandemia global era imprevisible. Además, hay que
recordar que la imprevisibilidad se relaciona con la “rama de actividad” implicada
en el contrato. Siendo así, me parece difícil que un profesional ajeno a la medicina
pueda encontrarse en capacidad de calibrar adecuadamente el discurso que
Adhanom del 30 de enero.

Para analizar la previsibilidad del aislamiento social que vivimos actualmente,

también puede ser muy útil tomar como referencia el caso italiano, tan conocido
entre nosotros: las primeras muertes en Italia, como consecuencia de la pandemia,
fueron informadas el 22 de febrero. La primera medida establecida por las
autoridades nacionales data del 21 de febrero, cuando el ministro de la Salud,
Roberto Speranza, emitió una ordenanza que imponía el aislamiento social, por
catorce días, para todos aquellos que hubieran tenido contacto con un paciente
diagnosticado con el virus y para todos aquellos que hubieran visitado zonas de
riesgo. Una medida bastante “suave”, comparada con el aislamiento social
obligatorio con un alcance nacional absoluto.
Es en los primeros días de marzo que la nueva sepa inflige un durísimo golpe a
Italia, cuando la cantidad de infectados empezó aumentar a casi el ritmo de medio
millar por día. La primera gran medida nacional italiana contra la pandemia fue
adoptada entre el 07 y 08 de marzo, cuando se puso en cuarentena a toda la región
de Lombardía y zonas aledañas, generando un bloqueo de casi 16 millones de
personas. Esta noticia, a diferencia de las acciones del ministro Speranza a fines
de febrero, causó asombro y conmoción internacional.

Así las cosas, me parece obvio que, en el Perú, la imprevisibilidad del aislamiento
nacional social obligatorio se podría mantener sin problemas hasta todo el mes de
febrero del 2020. El primer caso de infección por covid-19 fue anunciado en nuestro
país el 6 de marzo y la declaratoria de pandemia por la OMS fue el 11 de marzo.
La previsibilidad del aislamiento social obligatorio, por tanto, podría considerarse
previsible recién desde el mes de marzo, para los contratos de arrendamiento
celebrados en el Perú, sea que el arrendamiento haya estado destinado para uso
de vivienda, para un uso comercial o de servicios. Si la previsibilidad se tiene que
valorar en el ámbito de contratos relacionados a disciplinas médicas, quizá el punto
de quiebre lo marca el anuncio de Adhanom del 30 de enero. Este criterio podría
imponerse cuando el arrendamiento está destinado para brindar servicios médicos.

Habrá que aceptar, entonces, que los contratos de arrendamiento celebrados

durante el mes de marzo del 2020 tendrán mayores problemas para acogerse a la
figura de la EOP, pues no concurriría el requisito de la imprevisibilidad del evento.
No siendo así para los contratos celebrados hasta febrero. Quiero que esto no se
entienda en términos absolutos, es una apreciación de orden un tanto genérico, que
puede cambiar caso por caso; de hecho, insisto en que los contratos de
arrendamiento para profesionales de la salud, pueden tener un análisis de
previsibilidad diferente.

3. La excesiva onerosidad en el pago de la renta.

Los contratos de arrendamiento implicados en las actividades que permiten acceso

a bienes y servicios “esenciales”, previstos en los artículos 2 y 4 del Decreto
Supremo (reiteradas de alguna forma en el artículo 7.1) que establece el
aislamiento obligatorio, difícilmente podrían acogerse a la figura que estamos
analizando. El decreto, como se sabe, procura garantizar el pleno acceso a dichos
bienes y servicios, por ende el aislamiento obligatorio no afecta tan gravemente a
los contratos de arrendamiento involucrados en la provisión de estos bienes y
servicios. Es cierto que podría alegarse que el aislamiento, de todas formas, les ha
generado inconvenientes de orden económico, pero ello podría catalogarse, cuanto
mucho, como una simple “onerosidad”, no como una “excesiva onerosidad”.
Recuérdese que la sola “onerosidad” no alcanza para activar este remedio
contractual.

Pero el decreto ha ido más allá, pues no solo busca mantener el acceso a los bienes
y servicios esenciales, sino también a los “servicios complementarios y conexos
para la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales”.
Entonces, también estarían a salvo los contratos de arrendamiento implicados en
los mencionados “servicios complementarios y conexos”.
Pero el artículo 2 y 4 (junto al 7.1) no solo indican el radio de acción de “salvamento”
de los contratos de arrendamiento destinados a proporcionar bienes y servicios.
Indican un dato todavía más importante: los arrendatarios que basan su capacidad
de ingreso en tales actividades tampoco podrían invocar la EOP. Así, el artículo 2
y 4 no solo brindan una guía para evaluar a los arrendamientos destinados a las
actividades comerciales o de prestación de servicios, sino que también son un
referente obligado para evaluar a los arrendamientos destinados a vivienda. En este
caso, si el inquilino basaba su capacidad de ingresos en actividades ajenas a los
artículos 2 y 4, es evidente que su capacidad de ingreso se verá menguada
brutalmente y, por ende, la renta puede resultarle “excesivamente onerosa”.

¿Pero si el arrendador, de alguna forma, tiene noticia de los “ahorros” o del

patrimonio que pueda tener el arrendatario, sea una persona natural o jurídica?
¿Puede el arrendador, en este supuesto, sostener que no hay excesiva onerosidad
alguna?

Al respecto, Sacco enseña que “la excesiva onerosidad se refiere a la prestación

considerada objetivamente, y no a la situación subjetiva en la que se encuentra el
deudor. En consecuencia, la comodidad para cumplir que pueda tener el deudor,
no excluye los efectos de la onerosidad: por ejemplo, si el vendedor ha obtenido las
mercancías antes de que sobrevenga la onerosidad, puede después de que
sobrevenga invocar el evento nuevo y poner reparos frente a la necesidad de
cumplir”.

Esta idea de Sacco nos permiten captar una oportuna y reveladora diferencia entre
la EOP y la llamada acción pauliana. En esta última sí se tiene que hacer un análisis
del patrimonio del deudor, cosa que no sucede con la EOP. El dato positivo confirma
esta idea: el artículo 195 del Código Civil claramente indica la necesidad de verificar
el patrimonio del deudor. En cambio, en ninguna parte del texto de los artículos
1440 a 1446, hay base para postular que el patrimonio del contratante sea un
elemento a considerar para determinar si cabe aplicar la EOP o no.

Y es que, no resulta ocioso repetirlo, la onerosidad se evalúa según las

circunstancias objetivas del mercado, no sobre situaciones particulares del deudor.
Siendo así, pretender traer a colación la situación financiera del arrendatario solo
conllevaría a realizar un análisis del caso concreto alejado de la ley. Es irrelevante
que el arrendador sepa o pueda demostrar con cierto detalle la solvencia o solidez
del patrimonio de su arrendatario.

En este punto, es interesante la idea de la doctrina nacional sobre el particular,

cuando afirma que la EOP importa una “alteración sustancial de la base económica
del contrato”. Pues bien, tal base justamente se podría encontrar en las
posibilidades de producción o de generación de rentabilidad de una de las partes.
Si tales posibilidades se ven asoladas por el aislamiento social, ciertamente cabe
invocar la EOP.

4. “El dilema del coronavirus”.

Es muy importante tener en cuenta, conforme lo demuestra la praxis del contrato
de arrendamiento, que el arrendador, durante las negociaciones contractuales,
indaga sobre la capacidad económica o solvencia del potencial arrendatario; sea
que se trate para vivienda o para local de comercio o servicios. Es más, el potencial
inquilino tiene que demostrar su capacidad de ingresos para que el arrendador
acepte la celebración del contrato. Por eso se suele solicitar, para viviendas, las
boletas de pago y, para actividades de comercio o servicios, las declaraciones
tributarias.

Siendo así, no se puede negar que el arrendador sabe y acepta que el arrendatario
tendrá dificultades para cumplir si es que sus capacidades de generar rentas se
ven menguadas, puesto que el arrendador suele tomar conocimiento de tales
capacidades. No cabe argumentar que los detalles sobre la capacidad de pago del
inquilino no son relevantes, porque no constan en el documento que contiene al
contrato de arrendamiento. Aquí entramos a una cuestión de interpretación. Sin
ánimo de ahondar en el asunto, solo diré que, al amparo de los artículos 168, 169
y 170 del Código Civil, es absolutamente claro que la interpretación del contrato no
se reduce a lo que las partes se hayan limitado a poner por escrito en el documento
respectivo.

La interpretación contractual toma muy en cuenta otros factores; no por nada, la

doctrina nacional ha destacado que el juez no solo debe basarse en documentos,
sino también “en los comportamientos de las partes, para lograr un resultado en su
interpretación”. En este mismo sentido, se ha destacado que se debe entender que
la interpretación contractual implica no solo un examen de lo declarado por las
partes, sino también de las “circunstancias” que han concurrido sobre ellas. En
otras palabras, el documento que contiene el contrato de arrendamiento, debe
interpretarse considerando el “contexto” de su celebración. Por tanto, guste o no,
los medios de generación de ingresos o rentas del arrendatario, son un elemento a
considerar necesariamente al interpretar el arrendamiento y evaluar la aplicación
de la EOP sobre el mismo, pues tuvieron un rol protagónico en la celebración del
contrato.

Pero si el arrendador tiene como único medio de subsistencia las rentas que
proporciona el contrato arrendamiento, ¿podría solicitar, por el contrario, que se
aumente la contraprestación, invocando también la EOP?

Así, el Covid-19 podría empujarnos, en estos casos, a un dilema duro, uno que
podría llamarse “el dilema del coronavirus”: un arrendatario que exige la
disminución de la renta por causa del aislamiento social obligatorio y, por otro lado,
un arrendador que exige el aumento de la renta por la misma razón. Ambos
invocando, por su lado, la EOP.

Este dilema no hace más que confirmar lo que se dijo más arriba: los casos de EOP
pueden dar lugar a más de una complicación en el caso concreto. Aquí solamente
diré que no se puede perder de vista que la situación financiera de las partes no
tiene mayor trascendencia. Lo que se debe evaluar es si las prestaciones han
devenido en excesivamente onerosas o no. En principio, puede decirse que el cierre
generalizado de actividades socioeconómicas, en virtud del aislamiento, hace que
las prestaciones dinerarias sean más complicadas de cumplir, a diferencia de
mantener la cesión en uso de un inmueble. De hecho, en pleno aislamiento, es claro
que el mercado de alquileres sencillamente se ha estancado y su demanda ha
menguado.

Nuestro Código Civil, a diferencia de lo contemplado en el artículo 1195 Código

Civil francés, no contiene la posibilidad de renegociación antes de la intervención
judicial en los casos de EOP. Pero tampoco la prohíbe. Al contrario, el sentido
común exige renegociar previamente, antes de cualquier altercado judicial. Por lo
tanto, en estos días donde los peruanos debemos estar más unidos que nunca
moralmente, una renegociación del arrendamiento, impregnada de solidaridad,
vendría muy bien para enfrentar la excesiva onerosidad de las rentas.