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GRANDS

GRANDS avis avis GRANDS avis


Les grands avis du Conseil d’état

Y. Gaudemet
B. Stirn
T. Dal Farra
F. Rolin
Y. Gaudemet / B. Stirn
T. Dal Farra / F. Rolin Y. Gaudemet / B. Stirn
Secrets par principe, les avis du Conseil d’État ne sont publiés qu’avec l’accord
T. Dal Farra / F. Rolin
du Gouvernement. Jusqu’à la première édition (1997) du présent ouvrage,
ils n’avaient fait l’objet que d’une publication chronologique dans les rapports
annuels du Conseil d’État. Les grands avis du Conseil d’État permettent d’avoir
accès aux principaux d’entre eux assortis de commentaires.
Le présent ouvrage s’ouvre sur une étude du rôle consultatif du Conseil
Les grands avis

Les grands avis


du Conseil d’état
d’État qui comprend des indications sur la procédure devant les formations
administratives du Conseil d’État, une typologie des avis, une analyse
de leur portée dans le système juridique français et un examen de la fonction
consultative à l’étranger ; celle-ci tient compte des derniers développements
de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux avis du Conseil d’état
et de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.
De la tradition républicaine à la spécialité des établissements publics, du régime
du conseil d’état
de l’extension des accords collectifs de travail aux traités internationaux,
en passant par les collectivités d’outre-mer, du foulard islamique au recours
des personnes publiques à l’arbitrage, de la tarification du TGV au droit
d’asile, les avis du Conseil d’État reflètent l’opinion de la Haute assemblée
sur les problèmes juridiques les plus variés. Au-delà du droit public, ils portent
sur l’ensemble du droit positif. Tous les juristes sont ainsi intéressés par cette 3e édition
nouvelle source du droit.
Les avis des dernières années reflètent les préoccupations actuelles. Avec les
avis sur le brevet communautaire, le mandat d’arrêt européen et les traités
européens, transparaissent ainsi des débats d’ordre constitutionnel, la place
croissante du droit international et le souci de protection des droits fonda-
mentaux. L’évolution de l’économie et les préoccupations de concurrence
se retrouvent dans les avis sur les modalités de transfert des marchés publics,
les sous-concessions d’autoroutes, la directive service et la privatisation des
sociétés d’autoroutes et de Gaz de France.
Comme les précédentes, cette troisième édition a été conçue en collaboration
par une équipe constituée du professeur Yves Gaudemet, de Bernard Stirn,
président de la section du contentieux du Conseil d’État, du professeur
Frédéric Rolin et de Thierry Dal Farra, avocat à la Cour. Outre ces quatre auteurs,
les commentaires sont rédigés par des spécialistes parmi lesquels se retrou-
vent membres du Conseil d’État, universitaires, avocats au Conseil d’État et à la
Cour de cassation ou à la Cour. La diversité des approches rejoint ainsi la variété
des sujets traités.

ISBN 978-2-247-07784-7
6772545

48 € 9 782247 077847
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Les grands avis


du Conseil d’État
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Les grands avis


du Conseil d’État
3e édition

2008

Yves Gaudemet Bernard Stirn


Professeur des Facultés de droit Président de la section
(Université Paris II du contentieux du Conseil d’État
Panthéon-Assas) Professeur associé à l’Institut d’études
politiques de Paris

Thierry Dal Farra Frédéric Rolin


Ancien élève de l’ENA Professeur des Facultés de droit
Avocat à la cour d’appel (Université de Paris Ouest Nanterre
de Paris La Défense)

Préface de
Marceau Long
Vice-Président honoraire
du Conseil d’État
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Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une explication. Son objet est d’alerter le lec-
teur sur la menace que représente pour l’avenir de l’écrit, particulièrement dans le domaine
de l’édition technique et universitaire, le développement massif du photocopillage.
Le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992 interdit en effet expressément la
photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or, cette pratique s’est géné-
ralisée dans les établissements d’enseignement supérieur, provoquant une baisse brutale des
achats de livres et de revues, au point que la possibilité même pour les auteurs de créer des
œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourd’hui menacée.
Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation de
l’auteur, de son éditeur ou du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20, rue des Grands-Augustins, 75006 Paris).

31-35, rue Froidevaux, 75685 Paris Cedex 14

Le Code de la propriété intellectuelle n’autorisant, aux termes de l’article L. 122-5, 2o et 3o a), d’une part, que les « copies
ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et, d’autre
part, que les analyses et les courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration, « toute représentation ou reproduction
intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).
Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée
par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

© ÉDITIONS DALLOZ – 2008

ISBN : 978-2-247-07784-7
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LISTE DES AUTEURS

Yann Aguila, Conseiller d’État


Jean Barthélemy, Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation,
Ancien président de l’Ordre
Jean-Claude Bonichot, Conseiller d’État, Juge à la Cour de justice des
Communautés européennes
Julien Boucher, Maître des requêtes au Conseil d’État
Didier Casas, Maître des requêtes au Conseil d’État
François Chéneau, Avocat à la Cour
Yves Claisse, Avocat à la Cour
Jean-Paul Costa, Président de la Cour européenne des droits de
l’Homme
Gérard Couturier, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
Thierry Dal Farra, Ancien élève de l’ENA, Avocat à la Cour
Éric Desmons, Professeur à l’Université Paris Nord (Paris XIII)
Étienne Fatôme, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
Jean Foyer, Membre de l’Institut, Professeur émérite de l’Université
Panthéon-Assas (Paris II)
Yves Gaudemet, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Bruno Genevois, Président de section au Conseil d’État
Mattias Guyomar, Maître des requêtes au Conseil d’État
Robert Hertzog, Professeur à l’Institut d’études politiques de Strasbourg
François Julien-Laferrière, Professeur à l’Université de Paris Sud
Yann Kerbrat, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille
Daniel Labetoulle, Président de section honoraire au Conseil d’État
Anne Levade, Professeur à l’Université Paris Val de Marne (Paris XII)
Martine Lombard, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Dieudonné Mandelkern, Président de section honoraire au Conseil d’État
Christine Maugüé, Conseiller d’État, Professeur associé à l’Université
Panthéon-Assas (Paris II)
Édouard Philippe, Maître des requêtes au Conseil d’État, Directeur des
affaires publiques d’AREVA
Laurent Richer, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I),
Avocat à la Cour
Jacques-Henri Robert, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Frédéric Rolin, Professeur à l’Université de Paris Ouest Nanterre La Défense
Carlo Santulli, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
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VI LES GRANDS AVIS DU CONSEIL D’ÉTAT

Olivier Schrameck, Conseiller d’État


Rémy Schwartz, Conseiller d’État, Professeur associé à l’Université de
Versailles-Saint-Quentin
Serge Slama, Maître de conférences à l’Université d’Évry-Val-d’Essonne
Bernard Stirn, Président de la section du contentieux du Conseil d’État
Philippe Terneyre, Professeur à l’Université de Pau
Jean-Philippe Thiellay, Maître des requêtes au Conseil d’État
Christian Vigouroux, Conseiller d’État, Président adjoint de la section du
contentieux
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PRÉFACE DE LA DEUXIÈME ÉDITION

Plus de quarante ans auront séparé la publication des grands arrêts et


celle des grands avis du Conseil d’État, dans une même collection. Lors-
que le président René Cassin et Marcel Waline, qui fondèrent cette collec-
tion, appelèrent le jeune auditeur que j’étais en 1952, et me firent part de
leur souhait de faire mieux connaître le travail et l’œuvre du Conseil
d’État, il ne s’agissait que de la jurisprudence : ils n’évoquèrent même pas
la fonction consultative, alors qu’ils ont, personnellement, tant fait pour sa
renaissance et son développement. Cependant la première fonction du
Conseil d’État fut consultative — ce sont les premiers mots de l’introduc-
tion de cet ouvrage et — je me permets de l’ajouter — sans elle, le Conseil
d’État ne serait plus le Conseil d’État. C’est dire le plaisir avec lequel l’un
des auteurs des grands arrêts salue la première édition des grands avis.
Que s’est-il donc passé depuis quarante ans ? L’absence de publication
des avis a certainement été l’une des premières causes de la discrétion qui
les a entourés. C’est à la confidentialité des avis que se rapporte le premier
trait de l’évolution qui a conduit à faire pour eux un travail analogue à celui
des grands arrêts. La confidentialité demeure certes le principe : les avis
sont donnés au Gouvernement et demeurent secrets, tant que celui-ci ne les
publie pas. Si cette règle, confirmée par la loi du 17 juillet 1978 relative à
l’accès aux documents administratifs, demeure inchangée, la pratique a
évolué. Avec l’accord du Gouvernement, la plupart des avis sont rendus
publics dans un délai qui se trouve, en fait, lié à la publication de la revue
du Conseil d’État Études et documents qui — chaque année depuis 1976
— évoque la substance de tous ceux qui sont importants. L’on trouve aussi
dans le rapport annuel du Conseil d’État publié, chaque année, depuis
1988, l’analyse de l’activité des sections administratives comme de la sec-
tion du contentieux, et donc la mention des avis qui ont compté dans
l’année comme celle des décisions contentieuses importantes. Ce n’est que
dans des cas exceptionnels — on peut les compter sur les doigts de la main
— que le Gouvernement diffère ou n’accepte pas la publication.
Mais il arrive aussi que l’avis fasse l’objet d’indiscrétions et que sa
substance soit divulguée partiellement ou totalement, de manière plus ou
moins approximative, sans que le Gouvernement l’ait souhaité. C’est la
situation la plus détestable, car l’information peut être tronquée, ne rendre
compte que d’un aspect ou de certains aspects de l’avis, et donc déformer
la réponse du Conseil d’État. Cet accident ne se produit que dans une pro-
portion très négligeable de cas, mais précisément pour les plus politiques
et les plus médiatiques — donc ceux pour lesquels toute déformation de
texte peut avoir les conséquences les plus regrettables. C’est d’ailleurs
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VIII LES GRANDS AVIS DU CONSEIL D’ÉTAT

pourquoi le Gouvernement, conscient du risque, préfère le plus souvent


prendre l’initiative et procéder lui-même à la publication immédiate.
Quelles que soient les difficultés d’application de la pratique actuelle —
je crois personnellement que nous avons atteint un équilibre assez satisfai-
sant — le maintien du principe me paraît justifié. Le Conseil d’État doit
donner son avis en toute liberté, échapper à toute pression, d’où qu’elle
vienne, échapper aussi à la tentation de se bâtir une image médiatique fon-
dée sur la réponse qu’il donnera à telle ou telle question à la fois délicate et
passionnelle.

***
La plus grande facilité d’accès aux avis n’aurait guère d’intérêt si elle ne
s’accompagnait d’un plus grand intérêt manifesté pour eux. Cet intérêt, qui
ne cesse de grandir, est le second trait de l’évolution; c’est d’ailleurs parce
qu’il se manifeste de plus en plus qu’une pratique libérale de la confiden-
tialité s’est imposée. Praticiens du droit, universitaires, fonctionnaires
même ont pour habitude de rechercher les positions du Conseil d’État à
partir de la jurisprudence contentieuse. Alors même qu’ils disposent de la
faculté de consulter également des avis éclairants, une telle démarche ne
leur est pas encore assez familière. La publication de ce livre est de nature
à les encourager dans cette voie. J’ai certes constaté que la connaissance
des avis et l’utilisation qui en est faite étaient plus ou moins grandes, d’un
domaine du droit à l’autre. Les avis sont guettés, attendus, recherchés,
commentés dans les matières qui font l’objet de changements importants ou
rapides, lorsqu’il y a incertitude sur l’interprétation de nouvelles lois, de
nouveaux décrets, ou que l’on croit noter des contradictions ou des lacu-
nes. Il en est ainsi, me semble-t-il, notamment en des domaines fertiles en
contentieux, tel par exemple, que celui des contrats, des concessions, et des
marchés, des travaux publics, des délégations de service public après que
des lois et décrets, des directives communautaires de ces dernières années
ont ébranlé l’édifice auquel collectivités publiques et entreprises étaient
habituées.

***
L’on voit donc que c’est l’enrichissement de la mission consultative
elle-même qui explique l’attente parfois pressante pour les avis. Cet enri-
chissement est le troisième trait de l’évolution. À une époque où le droit
évolue rapidement, notamment du fait des règlements et directives com-
munautaires, où les préoccupations juridiques appellent l’attention particu-
lière de tous, le Gouvernement a plus que jamais besoin d’avis qui tracent
le cadre dans lequel il lui est ou il lui sera possible d’agir. Que recherche le
Premier ministre ou le ministre qui pose une question au Conseil d’État ? Il
s’assure de la sécurité juridique de l’action qu’il se propose de conduire.
Tantôt le problème est simple dans ses données, sinon dans la solution à
trouver : l’autorité politique sait bien ce qu’elle veut et souhaite en vérifier
la faisabilité juridique. D’autres fois la question posée est manifestement
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PRÉFACE DE LA DEUXIÈME ÉDITION IX

générale et ouverte : la question appelle la définition du cadre juridique


d’une politique complexe; l’avis demandé peut accompagner une politi-
que, poser des jalons, ouvrir des voies de solution : je songe à l’avis sur le
statut de France-Télécom et des fonctionnaires au service de cet exploitant
public. Une typologie des demandes et des avis donnés permettrait d’en
définir plusieurs types et serait fort intéressante tant pour le droit public et
la science administrative que pour la science politique.
Il ne faut donc pas s’étonner que les demandes soient nombreuses et
que des avis essentiels aient été donnés sur les questions liées aux grands
débats de notre époque. Le Gouvernement, en dehors de la saisine du Conseil
d’État sur des projets de loi ou de décret, recourt de plus en plus souvent
aux avis. Leur nombre a presque doublé dans les dix dernières années
atteignant 58 avis en 1994; leur portée est croissante. Il suffit d’évoquer
tous ceux — et ils sont analysés dans l’ouvrage — qui sont relatifs à des
problèmes de société comme le port du foulard islamique, comme le droit
d’asile et la nécessité de réviser la Constitution pour appliquer les stipula-
tions de l’accord de Schengen relatives à ce droit. Constatons aussi
l’importance de ceux qui touchent aux équilibres à établir entre les princi-
pes du service public, les exigences de l’économie de marché et les règles
de concurrence, posées par les autorités des États comme par les autorités
politiques et juridictionnelles de la Communauté : le statut de France-Télé-
com et de son personnel, la diversification d’EDF, les tarifs du TGV-Nord,
les délégations de service public… Dans le même temps la révision consti-
tutionnelle de 1992 préalable à la ratification du Traité de Maastricht a
conduit à saisir le Conseil d’État, au titre du nouvel article 88-4 de la Cons-
titution, de l’ensemble des projets d’actes communautaires; ses interven-
tions consultatives l’associent de la sorte à la préparation du droit européen :
lisons la note du 10 juin 1993 relative à la protection des personnes physi-
ques à l’égard du traitement des données informatiques à caractère person-
nel et à la conformité des projets d’acte communautaire aux règles de
valeur constitutionnelle.

***
Dans l’exercice de cette fonction délicate parfois, le Conseil d’État ne
peut se permettre d’engager le Gouvernement dans des voies périlleuses :
ce serait contraire à la sécurité juridique. Mais celle-ci ne l’empêche pas de
donner des interprétations constructives et créatives; le commentateur de
l’avis du 18 novembre 1993 sur le statut des agents de France-Télécom le
souligne. L’apport de l’avis, écrit-il, est d’avoir « découvert » un principe
constitutionnel selon lequel « des corps de fonctionnaires de l’État ne peu-
vent être constitués et maintenus qu’en vue de pourvoir à l’exécution de
missions de service public ».
Lorsqu’il ne peut donner un avis favorable à une solution, comme il l’a
fait en disant le 30 mars 1989 qu’il était impossible à la SNCF, en l’état de
la législation, de recourir au crédit-bail pour le financement des infrastruc-
tures du réseau TGV, le Conseil d’État suggère tout de même les contours
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X LES GRANDS AVIS DU CONSEIL D’ÉTAT

du texte qui devrait être pris si le Gouvernement retenait la solution d’une


modification de la loi pour garantir, en tout cas, la pérennité de l’« affecta-
tion des biens en cause » et assurer le « respect de la mission de la SNCF ».

***
La lecture de ces avis vérifie, de façon éclatante, que dans cette mission,
le Conseil d’État est appelé à s’intéresser non seulement au droit public,
mais à toutes les branches du droit. L’avis du 27 mai 1993 relatif à la
rétroactivité de la loi pénale plus douce, après l’entrée en vigueur de la
réglementation communautaire, au bénéfice d’employeurs qui avaient embau-
ché, sans titre de travail, des travailleurs espagnols et portugais, en est un
bel exemple. J.-H. Robert, qui commente cet avis, peut écrire qu’il renou-
velle le droit en donnant à la règle une valeur constitutionnelle.
C’est précisément en raison de la variété des sujets que les commentai-
res ont été rédigés par une équipe qui, comme celle des quatre auteurs à
l’origine du projet, le professeur Yves Gaudemet, le conseiller d’État Ber-
nard Stirn, l’avocat Thierry dal Farra et le professeur Frédéric Rolin, réunit
membres du Conseil d’État, universitaires et avocats, aux compétences
diversifiées. Cette association de spécialistes de questions variées donne à
l’ouvrage une dimension pluridisciplinaire qui est un bon reflet de l’acti-
vité du Conseil d’État en ce domaine.
Riches d’informations, les Grands Avis du Conseil d’État viennent ainsi
à leur heure. Souhaitons leur l’audience qu’ils méritent pour parvenir à
leur objectif : faire davantage connaître et mieux comprendre l’apport des
avis du Conseil d’État à la vie administrative et à l’évolution du droit.

Marceau Long
Vice-président honoraire
du Conseil d’État
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LISTE DES ABRÉVIATIONS

AG Assemblée générale
AIJC Annuaire international de justice constitutionnelle
AJDA Actualité juridique, droit administratif
Anc. C. pr. civ. Ancien Code de procédure civile
BICC Bulletin d’information de la Cour de cassation
BJDCP Bulletin juridique des contrats publics
BOCC Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation
et de la répression des fraudes
Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour
de cassation
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour
de cassation
CAA Cour administrative d’appel
CE Conseil d’État
CEDH Cour européenne des droits de l’Homme
C. envir. Code de l’environnement
CGCT Code général des collectivités territoriales
CGPPP Code général de la propriété des personnes publiques
Civ. Chambre civile de la Cour de cassation
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz
Com. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour
de cassation
Com. EDH Commission européenne des droits de l’Homme
Cons. conc. Conseil de la concurrence
Cons. const. Conseil constitutionnel
Conv. EDH Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’Homme et des libertés fondamentales
C. pén. Code pénal
C. pr. civ. Code de procédure civile
CSP Code de la santé publique
C. trav. Code du travail Dalloz
Crim. Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
D. Recueil Dalloz
Déc. Décision
Décr. Décret
DF Droit fiscal
DP Recueil périodique et critique mensuel Dalloz (années
antérieures à 1941)
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XII LES GRANDS AVIS DU CONSEIL D’ÉTAT

Dr. adm. Droit administratif


Dr. et proc. Droit et procédures
Dr. pénal Droit pénal
Dr. soc. Droit social
EDCE Études et documents du Conseil d’État
EPIC Établissement public à caractère industriel
et commercial
GAJA Grands arrêts de la jurisprudence administrative
Gaz. Pal. Gazette du Palais
GDCC Grandes décisions du Conseil constitutionnel
J.-Cl. Adm. Juris-Classeur administratif
JCP Juris-Classeur périodique (La semaine juridique)
JCP Adm. Juris-Classeur périodique, édition Administration
et Collectivités territoriales
Jex Juge de l’exécution
JO Journal officiel de la République française
JOAN Journal officiel, Assemblée nationale, comptes
rendus des débats parlementaires
L. Loi
Lebon Recueil des arrêts du Conseil d’État (Dalloz)
Lebon T. Recueil des arrêts du Conseil d’État (Dalloz), Tables
Liaisons soc. Liaisons sociales
Mon. TP Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment
NED Notes et études documentaires, La documentation
française
OFPRA Office français de protection des réfugiés et apatrides
OIT Organisation internationale du travail
LPA Les petites affiches
PNB Produit national brut
Pouvoirs Pouvoirs
Quot. jur. Quotidien juridique
RD imm. Revue de droit immobilier
RD publ. Revue de droit public et de la science politique
Rec. CJCE Recueil des arrêts de la Cour de justice et du tribunal
de première instance des Communautés européennes
Rec. Cons. const. Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
Rép. min. Réponse ministérielle
Rev. adm. Revue administrative
Rev. Trésor La revue du Trésor
RFDA Revue française de droit administratif (Sirey)
RFDC Revue française de droit constitutionnel
RFFP Revue française des finances publiques
RJC Recueil de justice constitutionnelle
RJF Revue de jurisprudence fiscale
RJS Revue de jurisprudence sociale
RSC Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
RSF Revue de science financière
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LISTE DES ABRÉVIATIONS XIII

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil (Sirey)


RDSS Revue trimestrielle de droit sanitaire et social
S. Recueil Sirey
Soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
TA Tribunal administratif
T. confl. Tribunal des conflits
T. corr. Tribunal correctionnel
TGI Tribunal de grande instance
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PREMIÈRE PARTIE

LA FONCTION CONSULTATIVE
DU CONSEIL D’ÉTAT
Introduction

ORIGINE ET HISTORIQUE

La première fonction du Conseil d’État fut consultative.


Historiquement, l’activité de conseil est à l’origine de l’institution. La
fonction contentieuse en est issue, elle ne s’en dégagea que progressive-
ment et n’acquit formellement son indépendance qu’après que la loi du
24 mai 1872 eut mis un terme au système de la justice retenue.
Comme conseil du Gouvernement, le Conseil d’État fut intrinsèquement
lié au pouvoir exécutif et l’importance des attributions consultatives du
premier fut le corollaire de la prépondérance institutionnelle du second.
Sur le long terme, au-delà des variations de l’Histoire, la fonction consul-
tative a acquis sa légitimité. Elle s’est aujourd’hui considérablement diver-
sifiée et connaît un renouveau certain.
Elle contribue ainsi à faire du Conseil d’État non seulement le conseil
du Gouvernement mais également un acteur des grands débats publics.

***
Le pouvoir exécutif, particulièrement dans les régimes qui ont consacré
sa suprématie, a toujours ressenti le besoin de se doter d’une instance consul-
tative, destinée à lui prodiguer des conseils techniques, sans s’ériger pour
autant en contre-pouvoir. Le Conseil d’État a rempli cette fonction.
Au demeurant, tous les exécutifs ne s’en forgèrent pas la même conception.
La Monarchie en fit une instance de Gouvernement et d’administration
qui, au XIXe siècle, ne parvint pas à éviter les travers de la bureaucratie. Le
Consulat puis l’Empire conçurent au contraire une véritable institution
consultative, prestigieuse, mais politiquement exposée.

I. — Sous la Monarchie, la fonction consultative est exercée par le Conseil


du roi. Il est alors un rouage du pouvoir royal : sa fonction est celle d’un
Gouvernement, administrant directement.
La consultation d’une instance collégiale s’impose, très tôt, dans l’art
de gouverner.
Dès les XIIIe et XIVe siècles, alors que la cour de Parlement et la Cham-
bre des comptes acquièrent une certaine autonomie par rapport à la cour du
4 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

roi et deviennent des instances de délibération, le roi consulte, pour les


affaires courantes, les gens de son hôtel, clercs du roi ou maîtres des requê-
tes, disposant d’une compétence technique et, pour les affaires graves, le
Grand Conseil, assemblée plus vaste qui rassemble, avec les précédents, le
clergé et l’aristocratie féodale.
Ce Conseil est, en premier lieu, un conseil de Gouvernement; les affai-
res de l’État y sont débattues. Mais le roi s’adresse fréquemment au Conseil
pour la distribution des grâces. Certains procès y sont même renvoyés, car
si l’exercice de la justice a été délégué, en principe, à la cour de Parlement,
cette délégation n’est ni totale ni définitive. Le roi garde certaines attri-
butions de justice et son Conseil est l’organe délibérant de cette « justice
retenue ».
Après maintes réorganisations, l’organe prend définitivement le nom de
Conseil du roi sous François Ier. Il atteint son apogée sous Louis XIV, qui
en organise la consultation pour l’exercice de la fonction gouvernementale
et juridictionnelle.
Le « Conseil d’État du roi » comprend trois formations : le Conseil
d’En-Haut, formation restreinte composée de ministres d’État et de quel-
ques hauts dignitaires, délibérant sur les affaires politiques et diplomati-
ques; le Conseil des dépêches, dont les membres étaient plus nombreux et
qui s’occupait des affaires administratives — des conseillers d’État venant
y exposer des litiges d’ordre administratif jugés assez importants pour être
soumis au roi — et, à partir de 1661, un Conseil des finances.
Le « Conseil d’État privé, finances et direction » qui se compose de
conseillers d’État et de maîtres des requêtes, reçoit des compétences juri-
dictionnelles qui le rapprochent d’une cour suprême. Il sera remplacé, en
1790, par un Tribunal de cassation.
La puissance du Conseil du roi fut d’autant plus grande durant les deux
derniers siècles précédant la Révolution que les États généraux avaient été
mis en sommeil. Cela étant, en dépit de ses diverses formations, le Conseil
reste une instance de Gouvernement, étroitement liée à la personne du sou-
verain.
La Restauration et la monarchie de Juillet adoptèrent la même conception.
Tout d’abord par attachement à la tradition monarchique. Louis XVIII
l’affirme nettement, dans le préambule de l’ordonnance du 29 juin 1814 :
« Notre intention étant de compléter incessamment l’organisation de notre
Conseil, nous nous sommes fait représenter les règlements faits par les rois
nos prédécesseurs sur cette matière, et nous avons reconnu qu’il serait dif-
ficile d’arriver à un meilleur système… »
Mais également par méfiance politique, car l’institution créée sous
l’an VIII et plus encore son personnel étaient marqués du sceau du bonapar-
tisme. Avec beaucoup d’autres, Pichon, ancien diplomate, ancien conseiller
d’État et intendant général du Trésor en Westphalie, nourrissait la
polémique : « L’instrument le plus actif, le plus efficace de la tyrannie du
Gouvernement de Napoléon a été le Conseil d’État. Ce corps, destiné […]
à détruire la représentation nationale et à restreindre et la considération et
ORIGINE ET HISTORIQUE 5

l’autorité des corps judiciaires, a parfaitement répondu à l’attente qu’on


s’en était formée… » (L.-A. Pichon, De l’état de la France sous la domi-
nation de Napoléon Bonaparte, Paris, J.-G. Dentu, 1814).
Il parut donc essentiel, pour assurer l’autorité du roi sous la Restaura-
tion, de regrouper toutes les fonctions consultatives autour de la personne
du souverain. L’intégration du Conseil d’État au sein d’un Conseil du roi
revisité participait clairement de cette volonté.
Ainsi, ni Louis XVIII, ni Louis Philippe n’optèrent pour la suppression
du Conseil d’État. Son rôle fut seulement ramené à l’aune des principes
monarchiques.
Sous la Restauration, le Conseil d’État ou Conseil privé fut, avec le
Conseil d’En-Haut ou des ministres, une formation d’un Conseil du roi
réinstallé pour exercer, comme ses devanciers, l’ensemble des fonctions
gouvernementales (ordonnance du 29 juin 1814).
À côté d’attributions contentieuses dévolues à un comité spécialisé, la
fonction consultative du Conseil d’État au sein du Conseil du roi resta
importante, mais s’organisa autour des ministères. Si elle comprenait, de
façon assez extensive, l’examen ou la préparation des projets de lois et des
règlements, elle était confiée à quatre comités de conseillers d’État, instal-
lés au siège des administrations.
Après les Cent-Jours, l’ordonnance du 23 août 1815 voulut renforcer le
rôle des comités en ajoutant à leurs compétences, à l’instar des pratiques
impériales, la connaissance, pour avis, des « affaires administratives que le
ministre juge à propos de [leur] confier »; mais les attributions consultatives
du Conseil d’État furent noyées dans l’administration. Le système des comi-
tés contribua ainsi à l’effacement de l’institution elle-même. L’ordonnance
du 5 novembre 1828, qui replaça l’assemblée générale du Conseil d’État
au centre du dispositif consultatif, ne parvint pas à renverser la tendance.
L’augmentation du nombre annuel moyen d’affaires administratives
traitées, de 7 000 à 8 000 sous l’Empire à environ 15 000 sous la Restaura-
tion, selon le premier compte général des travaux du Conseil d’État, ne
montre pas autre chose que l’investissement des comités dans l’administra-
tion active.
La monarchie de Juillet, malgré une hostilité de principe à l’institution
impériale, suivit la même voie que la Restauration, toujours au nom de
l’efficacité administrative du Conseil d’État. « Les comités économisent
par leur travail une division dans chaque ministère […] Ils prémunissent le
Gouvernement, par leur vérification et leur contrôle, contre les erreurs des
bureaux et les diverses influences qu’ils pourraient subir […] Ils résolvent,
par des avis motivés, les difficultés élevées soit entre les ministres sur des
questions mixtes, qui touchent à leurs départements respectifs, soit sur tous
les incidents qui, dans un si vaste Empire et avec un si prodigieux mouve-
ment d’affaires, suspendent à chaque instant l’action de l’autorité; ils pré-
parent les décisions des ministres sur les questions litigieuses… » (Victor
de Broglie, Rapport au Roi, Le Moniteur, 20 août 1830).
6 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

Le système des comités fut maintenu par la loi du 21 juillet 1845, le


Conseil étant invité à se concentrer sur ses tâches administratives, sa consul-
tation sur les projets de loi devenant facultative.
La Monarchie avait donc fait du Conseil d’État, au XIXe siècle, un
rouage administratif important, sans rompre avec la tradition d’Ancien
Régime. Son efficacité permit sans doute de sauver l’institution, politique-
ment menacée. Mais le Conseil d’État restait prisonnier des pesanteurs
bureaucratiques. Il subit une perte de prestige.

II. — Le Consulat et l’Empire ont eu du rôle du Conseil d’État


une autre conception

N’ayant institué aucune structure collégiale de gouvernement, Bona-


parte voulut une instance consultative indépendante, qui devait éclairer son
action. Le Conseil d’État créé par la Constitution de l’an VIII s’éloignait
ainsi fortement du Conseil du roi. Distinct des ministères et dégagé des
tâches administratives, il devint un partenaire du pouvoir exécutif, prodi-
guant, au plus haut niveau, des conseils techniques à un régime qui voulait
entreprendre des réformes et faisait de la rationalité un principe cardinal de
gouvernement.
Selon l’article 52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII, le Conseil
d’État fut ainsi chargé de « rédiger les projets de loi et les règlements
d’administration publique et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en
matière administrative ». Ce sont les membres du Conseil d’État qui
étaient chargés de défendre les projets de loi au Corps législatif.
Le Consulat et l’Empire adoptèrent une lecture extensive des attribu-
tions consultatives du Conseil, y incluant tant la rédaction des projets de loi
que l’adoption d’avis.
Le Conseil d’État pouvait également, de sa propre initiative, préparer un
avis sur une question sans qu’elle lui fût soumise par les Consuls ou
l’Empereur.
En outre, le règlement du Conseil, l’arrêté du 5 nivôse an VIII, l’habili-
tait à donner des avis de portée générale et permanente sur l’interprétation
de la loi, l’approbation expresse du premier Consul transformant cet avis
en acte du Gouvernement qui, selon la jurisprudence judiciaire de l’épo-
que, lui conférait une valeur égale à celle de la loi.
Dans l’exercice de son rôle consultatif, le Conseil d’État participait
donc directement à la fonction normative de l’État.
Mais plus encore que les textes, les liens étroits que le Premier Consul,
puis l’Empereur, entretint avec le Conseil d’État ont conféré à celui-ci un
poids considérable.
Le Conseil participa à toutes les réformes et tous les avis qu’il émettait
étaient transmis au chef de l’État, qui présidait fréquemment les séances.
Les ministres, contrairement à la dérive observée sous la Monarchie, ne
pouvaient s’interposer. Le Conseil d’État n’était pas chargé de l’adminis-
ORIGINE ET HISTORIQUE 7

tration active. Il fut divisé en sections (finances, législation civile et crimi-


nelle, guerre, marine, intérieur, commerce) présidées par un consul ou un
conseiller d’État, chargées d’instruire les affaires avant leur examen par
l’Assemblée générale.
Au total, c’est l’Empire qui donna une dimension institutionnelle à la
fonction consultative du Conseil d’État.
Initialement, elle était même la seule. Les attributions contentieuses
dévolues au Conseil d’État, à l’origine, concernaient uniquement, en vertu
de l’article 75 de la Constitution de l’an VIII, la décision qu’il devait ren-
dre pour autoriser les poursuites contre les agents du Gouvernement en rai-
son des faits relatifs à leurs fonctions.
Pour le reste, à l’instar de la fonction juridictionnelle exercée par le
Conseil du roi, la fonction contentieuse du Conseil d’État était incluse dans
le traitement des « difficultés qui s’élèvent en matière administrative ».
Au demeurant, la spécificité du contentieux apparut progressivement et
une commission du contentieux fut créée en 1806, composée de maîtres
des requêtes qui vinrent s’adjoindre aux conseillers d’État et aux auditeurs.
Si la justice y était formellement rendue au nom du chef de l’État, celui-ci
avait exprimé l’intention de ne jamais intervenir.
Les institutions mises en place par la Constitution du 14 janvier 1852 et
le Second Empire furent proches de celles de l’an VIII. L’article 3 de la
Constitution de 1852 affirmait éloquemment : « Le président de la Répu-
blique gouverne au moyen des ministres, du Conseil d’État, du Sénat et du
Corps législatif ».
Le Conseil d’État retrouva ainsi, après l’effacement imposé par la Cons-
titution de 1848, les prérogatives qu’il avait acquises sous le Consulat en
matière consultative, notamment dans le cadre du processus normatif.
La Constitution de 1852 et le décret organique du 25 janvier 1852 pré-
voyaient qu’il rédigeait les projets de loi et en soutenait la discussion
devant le Corps législatif. En outre, jusqu’en 1869, le Conseil d’État était
obligatoirement saisi, pour avis, de tout amendement adopté par la com-
mission législative du Corps législatif. En cas d’avis négatif, l’amende-
ment ne pouvait être soumis à la délibération dudit Corps.
En outre, il était prévu que le Conseil d’État « propose les décrets qui
statuent sur : 1° les affaires administratives dont l’examen lui est déféré par
les dispositions législatives ou réglementaires; 2° le contentieux adminis-
tratif; 3° les conflits d’attribution entre l’autorité administrative et l’auto-
rité judiciaire ». Il était « nécessairement appelé à donner son avis sur tous
les décrets portant règlement d’administration publique ou qui doivent être
rendus dans la forme de ces règlements ».
Enfin, de façon désormais expressément distincte de ses attributions
contentieuses, « il donne son avis sur toutes les questions » qui lui sont
soumises par le chef de l’État ou par les ministres.
Le système des comités, propre à la Monarchie, fut donc abandonné en
1852. Le Conseil fut à nouveau divisé en sections : cinq sections adminis-
tratives (section de législation, justice et affaires étrangères, section de
8 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

l’intérieur, de l’instruction publique et des cultes, section des travaux


publics, de l’agriculture et du commerce, section de la guerre et de la
marine, section des finances) et une section du contentieux. Il était présidé
par le chef de l’État et, en son absence, par la personne qu’il désigne
comme vice-président.
Selon les comptes généraux de 1862 et 1868, le Conseil d’État fut saisi,
de 1852 à 1865, de près de 2 000 amendements parlementaires, dont plus
de la moitié firent l’objet d’un rejet total ou partiel. Plus de 500 projets de
lois d’intérêt général furent examinés, concernant notamment le droit pénal,
le jugement des flagrants délits, la mise en liberté provisoire, la répression
des coalitions, l’enseignement secondaire et primaire, le droit des sociétés,
le droit commercial. En outre, le Conseil d’État examinait le budget et fut
saisi des principales lois financières.
Enfin, le Conseil d’État fut directement chargé par l’Empereur d’une
grande œuvre de simplification administrative (lettre du 24 juin 1863 à
Rouher, ministre présidant le Conseil d’État, publiée avec le compte géné-
ral des travaux du Conseil d’État du 1er janvier 1861 au 31 décembre
1865). D’importantes réformes législatives en découlèrent : extension des
pouvoirs des conseils généraux et municipaux (lois des 18 juillet 1866
et 24 juillet 1867), accroissement des pouvoirs des préfets, simplifications
en matière d’autorisation pour l’ouverture de sites industriels, loi du 4 mai
1864 sur les servitudes d’alignement, loi du 21 juin 1865 sur les associa-
tions syndicales, loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandites, les
sociétés anonymes, les sociétés à capital variable et les sociétés d’assu-
rances, etc.
Environ 16 000 affaires furent en moyenne examinées chaque année par les
sections administratives. Ce chiffre ne peut être rapproché des 18 000 affai-
res traitées sous la monarchie de Juillet, car, d’une part, le décret du 25 mars
1852 dit de décentralisation avait délégué aux préfets le soin de prendre
des décisions précédemment réglées par décret du Conseil d’État et,
d’autre part, l’activité des sections administratives était très différente de
celle des comités.
Bien que les rapports entre le Conseil d’État et l’exécutif fussent assez
contrastés, selon qu’on se réfère à l’Empire ou à la Monarchie, la nécessité
d’une institution consultative conçue pour faciliter la tâche d’un pouvoir
exécutif puissant, tant pour l’élaboration du droit que pour l’administration
du pays, a finalement toujours été admise sous ces régimes d’exécutif fort.
Le dernier exemple historique de la corrélation entre la prépondérance
du pouvoir exécutif et l’importance de la fonction consultative du Conseil
d’État est donné par le Gouvernement de Vichy.
Moins de six mois après la chute de la République, le Maréchal Pétain
prit soin, par la loi du 18 décembre 1940, de restaurer « le Conseil d’État
dans ses fonctions législatives et administratives ».
Après l’effacement du Conseil d’État sous la IIIe République, la néces-
sité de ses avis sur tous les projets de loi du Gouvernement fut réaffirmée,
la section de législation rétablie. Ses fonctions administratives (rédaction
ORIGINE ET HISTORIQUE 9

des règlements d’administration publique, avis sur toute question adminis-


trative à la demande du Gouvernement) furent renforcées, puisqu’il pou-
vait même prendre l’initiative d’attirer l’attention des pouvoirs publics sur
l’intérêt d’une réforme (faculté dont le seul précédent se trouve dans la tra-
dition impériale).

III. — Les régimes fondés sur la suprématie du pouvoir législatif condui-


sirent au contraire à un relatif effacement de la fonction consultative du
Conseil d’État : les IIe, IIIe et IVe Républiques fournissent, à cet égard, la
contre-épreuve du lien entre primauté de l’exécutif et renforcement de la
fonction consultative.
De façon significative, le déclin de la Monarchie, en 1791, s’accompa-
gna du déclin du Conseil du roi, supprimé par la loi des 27 avril-25 mai
1791, qui le remplaça par un simple Conseil des ministres restreint.
En 1848, l’instauration de la IIe République fut marquée par un net
recul de la fonction consultative du Conseil d’État, qui entrait en concur-
rence avec les pouvoirs conférés à l’Assemblée nationale. Celle-ci souhaita
tout d’abord s’approprier le contrôle de l’institution : en vertu de la Cons-
titution du 4 novembre, les conseillers d’État étaient ainsi nommés pour
six ans par l’Assemblée nationale, renouvelables par moitié en début de
législature.
Ensuite, si la loi du 3 mars 1849, qui précisa les attributions du Conseil
d’État, maintint le principe de sa consultation sur les projets de loi du Gou-
vernement, sa saisine devint facultative en matière budgétaire, pour les
projets de loi d’urgence ainsi que pour les projets de loi relatifs à la fixa-
tion du contingent de l’armée et à la ratification des traités et conventions
diplomatiques.
Même s’il conservait la rédaction des règlements d’administration
publique, la pratique confirma la mise en sommeil de ses attributions consul-
tatives.
Émanant de l’Assemblée nationale, le Conseil d’État fut, à cette épo-
que, le terrain d’influences politiques diverses. Il fut aussi l’objet des riva-
lités entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, que la Constitution de
1848 avait strictement séparés.
Lors d’une séance de l’Assemblée nationale de 1872, Rivet se souvint
ainsi du Conseil d’État de la IIe République : « J’ai vu […] en 1848 celui-
ci devenir un corps politique, eh bien je déclare que cet essai a été impuis-
sant. Il a été impuissant parce que le Conseil d’État, organisé comme il
l’était — et aujourd’hui on vous propose quelque chose d’analogue —,
n’avait ni l’autorité qui résulte de la faculté de prendre l’initiative, ni le
caractère particulier que peut donner un suffrage autre que celui émané
d’une Assemblée. Le Conseil d’État institué comme un corps politique n’a
évidemment pas tenu toutes les promesses qu’on avait pu attendre de son
organisation » (Assemblée nationale, 29 avril 1872, compte rendu des
séances, Ass. nat., t. XI, p. 108).
10 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

Dès le début des années 1870 précisément, le débat sur l’existence et la


vocation du Conseil d’État fut relancé.
On critiqua vivement la fonction consultative, dans son principe et dans
son fonctionnement, la réduisant à dessein à ses avatars bureaucratiques :
« Si vous voulez des conseillers d’État indépendants […] à chaque instant
vous exposez les ministres à être en contradiction avec des gens qui auront
été placés à côté d’eux » (il s’agit d’un amalgame entre l’existence du
Conseil d’État et le système des comités institués par la Monarchie). « Puis
à quoi serviront-ils ? […] en 1844, le Conseil d’État avait donné son avis
sur 20 369 affaires et on tirait la conclusion qu’il avait parfaitement tra-
vaillé […] qu’il avait été très utile […] mais ce sont 20 000 affaires qui
sont venues de tous les points de la France et qui ont été entravées par la
nécessité de l’avis qu’il devait donner; ce sont 20 000 affaires qui se sont
éternisées pendant un long temps dans les bureaux […] Le Conseil d’État,
en prenant part à une multitude d’affaires, les alanguit, les retarde et les
entrave » (Discours de Raudot, Assemblée nationale, 19 févr. 1872, Anna-
les Ass. nat., 1872, t. VII, pp. 647-651).
La loi du 24 mai 1872, qui institua par ailleurs la justice déléguée et
reconnut la souveraineté du Conseil d’État en matière contentieuse, se fit
l’écho de ces critiques et, sur un mode assez proche de celui de la loi du
3 mars 1849, amoindrit le rôle consultatif du Conseil d’État.
Le Conseil d’État ne donnait plus son avis sur les projets d’initiative
parlementaire qu’à la demande expresse de l’Assemblée nationale et sur les
projets d’initiative gouvernementale que si un décret spécial le prévoyait.
Durant la IIIe République, le Conseil d’État eut un rôle consultatif très
réduit en matière législative. Le régime, qui avait dérivé vers une véritable
souveraineté parlementaire, aurait difficilement pu s’accommoder, en
pratique, des initiatives du Conseil d’État dans l’exercice de la fonction
législative.
La suppression de la section de législation en 1934 consacra le déclin de
cet aspect du rôle consultatif du Conseil d’État.
Le président Pichat résumait la situation : « Le Conseil d’État n’a plus
guère participé […] depuis sa réorganisation en 1872 qu’à l’œuvre exécu-
tive » (3 mars 1938, Arch. Conseil d’État, Livre jubilaire).

IV. — Toutefois, au-delà des alternances de l’histoire, une certaine tradi-


tion de la fonction consultative du Conseil d’État s’est installée progressi-
vement dans les esprits et dans les institutions.
Plusieurs signes en témoignent.
D’abord, l’existence même du Conseil d’État, menacé en raison de ses
origines bonapartistes, accusé d’être l’instrument de l’exécutif, ne fut jamais
remise en cause depuis l’an VIII, même si plusieurs Constitutions ont ignoré
l’institution.
Des dispositions textuelles ont même expressément permis une certaine
continuité de la fonction consultative, au-delà des divergences politiques
sur le rôle du Conseil d’État. La IIe République, réputée peu favorable à
ORIGINE ET HISTORIQUE 11

l’institution, en conserva les pratiques, par l’effet de l’article 9 de la loi du


3 mars 1849, selon lequel le Conseil « exerce, en outre, jusqu’à ce qu’il en
soit autrement ordonné, les diverses attributions qui appartiennent au
Conseil d’État en vertu des lois antérieures ».
Une formule analogue figure à l’article 8 de la loi du 24 mai 1872, qui
n’a pas été abrogée.
La fonction consultative du Conseil d’État s’est donc intégrée progres-
sivement dans l’héritage constitutionnel français.
Dans l’exercice même de la fonction consultative, plusieurs constantes
apparaissent également.
Le rôle consultatif du Conseil d’État comprend toujours une participa-
tion à la fonction normative de l’État. À cet égard, la variable indiquant
l’intérêt porté à l’institution réside essentiellement dans le rôle qui lui a été
assigné dans le processus législatif. L’intervention du Conseil dans la
rédaction des principaux règlements administratifs a, en revanche, été sys-
tématiquement maintenue.
En outre — c’est une deuxième constante — l’avis sur les règlements
s’est rapidement transformé en une participation à leur rédaction, au moins
pour une certaine catégorie d’entre eux. Si la lettre des textes a varié (« rédac-
tion » sous le Consulat, « préparation » sous la Restauration, « proposition »
sous la monarchie de Juillet et sous l’Empire, « préparation » sous la
IIe République, « appel nécessaire à son avis » sous la IIIe République,
« préparation et rédaction » ou simple « consultation obligatoire » sous le
régime de Vichy), la pratique a fait du Conseil d’État l’auteur ou le coau-
teur d’un certain nombre de règlements. L’ordonnance du 31 juillet 1945 et
l’usage actuel en sont directement issus.
Troisième constante, la possibilité pour le chef de l’État ou les ministres
de saisir le Conseil d’État sur les questions générales, d’ordre juridique ou
administratif.
On sait qu’à l’origine, l’expression selon laquelle le Conseil d’État pou-
vait être saisi de toute « difficulté s’élevant en matière administrative »
incluait le règlement des litiges, dans le cadre de la fonction consultative,
au même titre que le traitement des questions juridiques générales rencon-
trées par l’administration. Or, à cet égard, la séparation de la fonction
contentieuse, essentiellement depuis 1806, n’affecta nullement la vocation
du Conseil d’État à délivrer des avis sur les questions générales, vocation
qui fut, après l’an VIII, constamment réaffirmée par les textes, soit explici-
tement, soit par renvoi aux pratiques antérieures.
Enfin, les critiques qui ont été adressées au Conseil d’État en tant que
conseil du Gouvernement ont finalement contribué à conforter la légitimité
de la fonction consultative.
D’une part, en effet, les contestations de tous bords se sont quelque peu
neutralisées : les tenants de la suprématie parlementaire critiquèrent sou-
vent une institution incarnant, à leurs yeux, la résistance administrative au
pouvoir des chambres, mais les administrations, notamment sous la Res-
12 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

tauration et la monarchie de Juillet, se plaignirent souvent de la tutelle du


Conseil d’État.
D’autre part, même sous l’Empire, les rapports entre l’exécutif et le
Conseil d’État ne furent pas exempts de tensions ou de défiance. Si le
Conseil d’État agissait « sous la direction des consuls » (article 52 de la
Constitution de l’an VIII), ses relations avec Napoléon, à la fin du régime
notamment, furent très orageuses, en raison du caractère critique des avis
formulés. On observera, dans le même sens, que sous la République de
1852 et sous le Second Empire, le Gouvernement se garda bien de saisir le
Conseil d’État pour avis sur les senatus-consultes relatifs à l’organisation
des pouvoirs publics.

V. — Aujourd’hui le rôle consultatif du Conseil d’État connaît un renou-


veau certain (v. « Le renouveau de la fonction consultative du Conseil
d’État sous la Ve République », Michel Bernard, EDCE 1994, no 46, La
Documentation française).
Conçu en 1945 par un Gouvernement qui voulait restaurer l’exécutif
dans la République, le Conseil d’État, dans ses attributions consultatives,
se rattache à la tradition de l’an VIII. Depuis la Libération, l’intérêt de la
fonction consultative, légitimée par l’Histoire, est largement apparu. Son
acceptation par le régime d’assemblée de la IVe République, puis par les
majorités successives de la Ve République, renforça l’institution.
Cette conjonction explique la diversification considérable du rôle consul-
tatif actuel du Conseil d’État.
L’ordonnance du 31 juillet 1945 réaffirma tout d’abord la participation
du Conseil d’État au processus normatif — législatif et réglementaire.
Il rend des avis sur les projets de loi et propose les modifications de
rédaction qu’il juge utile (art. 21). Sa participation au processus réglemen-
taire, prévue d’une part au travers d’avis sur les décrets, fut complétée
d’autre part par les avis sur les « décrets ayant force législative que le Gou-
vernement pourrait être ultérieurement habilité à promulguer, ainsi que sur
les règlements d’administration publique et les décrets en forme de règle-
ments d’administration publique » (aujourd’hui remplacés par les décrets
en Conseil d’État, cf. loi du 7 juillet 1980, loi organique du 21 juillet 1980
et décret du 31 juillet 1980). La seconde catégorie d’avis a induit, confor-
mément à la tradition, une collaboration avec le Gouvernement dans l’écri-
ture du texte, dont le Conseil d’État est regardé comme le coauteur.
En outre, l’ordonnance a conservé l’usage bien établi selon lequel le
Conseil d’État peut être saisi pour avis de « toutes les questions pour les-
quelles son intervention est prévue par des dispositions législatives ou
réglementaires ou qui lui sont soumis(es) par le Gouvernement… [et]
consulté par les ministres sur les difficultés qui s’élèvent en matière
administrative ».
À l’instar de l’institution impériale, enfin, le texte dispose que le Conseil
« peut, de sa propre initiative, appeler l’attention des pouvoirs publics sur
ORIGINE ET HISTORIQUE 13

des réformes d’ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui


paraissent conformes à l’intérêt général » (article 24 de l’ordonnance).
Si la pratique de la IVe République, héritant d’un Conseil d’État conçu
par un exécutif fort, fut empreinte d’une certaine abstention dans la sollici-
tation du Conseil d’État à des fins consultatives, elle ne remit point en
cause l’institution.
Acceptée et sollicitée par toutes les majorités de la Ve République, la
fonction consultative du Conseil d’État connaît aujourd’hui un renouveau
dont attestent sa diversification et son extension aux tribunaux adminis-
tratifs et cours administratives d’appel, pour les avis sur les questions
de droit.

***
Dans sa nouvelle diversité, la compréhension de la fonction consultative
du Conseil d’État exige donc une triple approche : analytique, technique et
politique.
1

ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME
DE LA FONCTION CONSULTATIVE

La fonction consultative du Conseil d’État ne peut pas être réduite aux


seuls avis émis sur des projets de textes ou en réponse aux questions
posées par l’administration. Elle touche en réalité de multiples domaines
qui se rattachent, soit à sa mission de conseil de l’administration, soit à
l’exercice de sa mission juridictionnelle. En sens inverse, toutes les
consultations du Conseil d’État ne prennent pas la forme d’avis. Le voca-
ble d’avis lui-même désigne des procédés très variés. L’histoire l’a bien
montré et la création par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1987 d’une
nouvelle catégorie d’avis rendus par le Conseil d’État statuant au conten-
tieux, au terme d’une procédure juridictionnelle, en est une parfaite illus-
tration.
Ces ambiguïtés de vocabulaire et la perméabilité des frontières entre les
notions imposent donc de préciser le champ de cette étude. Celle-ci concerne
les avis rendus par les formations administratives du Conseil d’État, sur des
projets de textes (II), sur des « questions en matière administrative » (III)
ou en matière européenne (IV). Mais elle ne peut pas pour autant passer
sous silence l’ensemble des autres cas dans lesquels l’intervention du Conseil
d’État prend également la forme d’une consultation et que l’on peut quali-
fier de « fonction consultative au sens large » (I).

I. — La fonction consultative au sens large

Dans son acception large, la fonction consultative du Conseil d’État


revêt deux finalités différentes. Selon les procédés, elle joue un rôle
d’auxiliaire de la fonction juridictionnelle du Conseil d’État (A) ou de
complément de sa fonction de conseil de l’administration (B).
16 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

A. — La fonction consultative auxiliaire de la fonction


juridictionnelle du Conseil d’État
Plusieurs procédures ont été instituées qui permettent d’interroger le
Conseil d’État sur des difficultés intervenant au contentieux. Les unes
s’intègrent dans le cours du procès administratif (1), les autres prennent
place en aval de la décision juridictionnelle qui a été rendue (2).

1° Les aspects consultatifs de la fonction juridictionnelle


du Conseil d’État
a) Les recours en interprétation
Le Conseil d’État a admis dès le milieu du XIXe siècle, en dehors de tout
texte, la recevabilité de recours visant à obtenir l’interprétation d’un acte
administratif obscur ou posant des difficultés d’interprétation (CE, 5 juill.
1857, Ville de Moulins, Lebon, p. 577), permettant même aux ministres,
pour les affaires ressortissant de leur compétence, d’introduire un tel recours
en dehors de tout litige né et actuel, selon la formule jurisprudentielle consa-
crée (CE, 22 févr. 1895, Min. de l’Intérieur c/ Ville de St-Quentin, Lebon,
p. 173, concl. Romieu).
Dans ses conclusions sur l’arrêt Ministre de l’Intérieur c/ Ville de
St-Quentin précité, le commissaire du Gouvernement Romieu emploie
d’ailleurs le terme de « consultation contentieuse » pour définir la nature
de la réponse apportée par le Conseil d’État à ce type de demande. Cette
terminologie éclaire très exactement la double nature du recours en
interprétation : le Conseil d’État remplit ici une mission consultative, mais
celle-ci s’exerce dans un cadre contentieux. Les développements posté-
rieurs de la jurisprudence ont d’ailleurs confirmé cette analyse en assignant
au recours en interprétation les règles de la procédure juridictionnelle ordi-
naire (p. un rappel de ces règles, v. Y. Coudray, « Les conditions de receva-
bilité du recours direct en interprétation », RD publ. 1981. 331).
Le recours en interprétation présente cependant des traits contentieux
trop marqués pour qu’on puisse, stricto sensu, en faire une des composan-
tes de la fonction consultative du Conseil d’État : des collectivités publi-
ques autres que l’État, voire même des personnes privées peuvent être par-
ties au recours en interprétation, ce qui exclut de l’intégrer dans la mission
du Conseil d’État agissant en tant que conseiller du Gouvernement. Par
ailleurs le cadre du recours en interprétation est plus strict que celui de
l’avis rendu par les sections administratives du Conseil d’État, car il ne
permet pas, notamment, de se prononcer sur l’opportunité des mesures
soumises ni de faire œuvre préventive.
b) Les avis rendus en application de l’article L. 113-1 du Code
de justice administrative
L’article 12 de la loi no 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme
du contentieux administratif, désormais codifié à l’article L. 113-1 du
ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME DE LA FONCTION CONSULTATIVE 17

Code de justice administrative, a introduit au sein de l’ordre juridictionnel


administratif une procédure de renvoi par laquelle les juges du fond peu-
vent interroger le Conseil d’État sur une difficulté juridique, lorsque celle-
ci apparaît comme nouvelle et susceptible de se poser dans de nombreux
litiges. La réponse que donne le Conseil d’État à cette question se présente
sous la forme d’un avis qui n’est pas revêtu de l’autorité de chose jugée et
qui ne lie pas la juridiction qui a posé la question (p. une rare hypothèse
dans laquelle un juge du fond s’est écarté de l’avis par lequel le Conseil
d’État avait répondu à la question qu’il lui avait posée, v. CAA Lyon, 5 avr.
1993, SA Lorenzy Palanca, RJF. 687).
Il n’est toutefois pas possible de ranger cette catégorie au nombre des
avis rendus par le Conseil d’État en matière administrative. En effet, cette
procédure est essentiellement un outil de régulation interne à la juridiction
administrative qui s’apparente aux techniques de renvoi pour question pré-
judicielle (v. D. Labetoulle, « Ni monstre, ni appendice, le « renvoi » de
l’article 12 », RFDA 1988. 213), même s’il n’en possède pas toutes les
caractéristiques (v. Y. Gaudemet et Th. Dal Farra, « Les avis contentieux
du Conseil d’État et de la Cour de cassation », Courrier jur. finances,
oct. 1995, no 56, p. 1). Au demeurant, là encore, le caractère contentieux
est extrêmement marqué et interdit qu’on puisse y voir autre chose qu’une
procédure juridictionnelle. Ce caractère se trouve souligné par l’introduction
d’une procédure similaire devant la Cour de cassation, que les juridictions
judiciaires peuvent saisir pour « avis » en vertu de la loi du 15 mai 1991.
Cette procédure, limitée au départ à la procédure civile, a été étendue à
la matière pénale par la loi du 15 novembre 2001, codifiée à l’article 706-64
du Code de procédure pénale.

2° Les interventions du Conseil d’État postérieures au prononcé


d’une décision juridictionnelle

L’article 58 du décret no 63-766 du 30 juillet 1963 avait institué une


procédure originale en donnant aux ministres intéressés à l’exécution
d’une décision de justice la faculté de demander au Conseil d’État d’éclai-
rer l’administration sur les conséquences à tirer de la décision intervenue.
Ce texte confiait à la Section du rapport et des études du Conseil le soin
d’instruire ces demandes donnant lieu à la désignation d’un rapporteur
choisi parmi les membres de la Section, dont la mission s’exerçait sous
l’autorité de son président.
Les dispositions du décret enserraient de manière assez stricte la receva-
bilité de ces demandes d’éclaircissement. Celles-ci ne pouvant être for-
mées qu’en cas d’annulation pour excès de pouvoir d’un acte administratif
ou en cas de rejet, en plein contentieux, de tout ou partie des conclusions
présentées en défense par une collectivité publique.
La codification de cette disposition par l’article R. 931-1 du Code de
justice administrative a permis, tout en maintenant l’économie de ce dispo-
sitif, de l’étendre en confiant à toute collectivité publique le pouvoir de sai-
18 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

sir la Section du rapport et des études alors qu’auparavant, seul le ministre


compétent pouvait le faire, y compris dans l’hypothèse où une collectivité
publique autre que l’État était en cause.
Le Conseil d’État apporte le plus souvent les réponses aux questions qui
lui sont ainsi soumises par la voie d’une lettre du président de la Section du
rapport et des études. Ces lettres peuvent faire l’objet d’une publication et,
pour certaines d’entre elles, ont acquis une grande notoriété compte tenu
des points de droit qu’elles tranchaient (v. lettre du président Braibant sur
les conséquences de l’annulation de l’acte détachable d’un contrat, EDCE
1989, no 41, p. 127; CJEG 1991. 115, note B. Pacteau).
Il est aussi arrivé que l’affaire soit portée devant l’assemblée générale
du Conseil d’État : la réponse prend alors la forme d’un avis et non celle
d’une lettre (v. CE, avis, 9 févr. 1989, no 345352, EDCE 1989, no 41,
p. 125). La volonté du Conseil d’État, dans cette hypothèse, a été de dépas-
ser la question posée pour définir des principes généraux destinés à inspi-
rer l’action de l’administration dans un domaine, celui des conséquences
de l’annulation des actes budgétaires des collectivités locales, où la juris-
prudence faisait défaut et où il était important de fixer une doctrine.
En règle générale, toutefois, les demandes d’éclaircissements ne peu-
vent pas être rattachées à la fonction consultative du Conseil d’État prise
dans son sens restreint : il s’agit davantage d’une procédure qui s’intègre
dans les compétences dont dispose la Section du rapport et des études pour
assurer l’exécution des décisions juridictionnelles, telles que la gestion des
demandes d’exécution de l’article R. 931-2 du Code de justice administra-
tive et l’instruction des demandes d’astreinte.

B. — La fonction consultative auxiliaire de la mission de conseil


du Gouvernement du Conseil d’État

La mission de conseil du Gouvernement confiée au Conseil d’État ne


s’arrête pas aux demandes d’avis — tant sur des textes que sur des
« questions en matière administrative » ou en matière communautaire —
qui lui sont adressées par l’administration. Un certain nombre d’autres pro-
cédures permettent au Conseil d’État, avec un formalisme variable, de don-
ner son point de vue sur des questions relatives à la vie administrative.

1° Le rapport public

Institué par l’article 3 du décret du 30 juillet 1963, le rapport annuel


remis par le Conseil d’État au Gouvernement s’inscrit dans un mouvement
plus large qui concerne bon nombre d’institutions chargées de contrôler ou
de conseiller l’administration (rapport de la Cour des comptes, rapport de
la Commission nationale Informatique et Libertés, rapport du médiateur de
la République, etc.). Destinés à enrichir la réflexion de l’administration
comme le débat public sur des questions inhérentes à la vie administrative,
ces rapports contribuent à une transparence accrue de l’administration.
ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME DE LA FONCTION CONSULTATIVE 19

Le fait, pour le Conseil d’État, d’établir des rapports d’activité périodi-


ques n’est d’ailleurs pas nouveau. Sous la monarchie de Juillet, un
« compte général » avait été remis au chef de l’État qui couvrait la période
1800-1834. Cette institution se perpétua sous la monarchie de Juillet, le
Second Empire et la IIIe République avant de tomber en désuétude. Ce
n’est qu’à partir de 1947 que la création de la revue Études et Documents
du Conseil d’État permit de nouveau de donner un certain écho aux
réflexions menées par le Conseil d’État (sur l’ensemble de la question,
v. notamment, J. Massot et J. Marimbert, « Le Conseil d’État », NED
no 4869-70, 1988, p. 267).
Depuis 1988, ce rapport est officiellement public, suscitant ainsi un
intérêt accru tant du grand public que des milieux administratifs et juridi-
ques (v. par ex., P. Sabourin, « Commentaire sur le rapport public 1992 du
Conseil d’État », Rev. adm. 1993. 433). Depuis 1991, enfin, un thème est
abordé chaque année de manière approfondie, tendant à transformer la par-
tie initiale du rapport en véritable étude de fond.

2° Les études
Aux termes de l’article L. 112-3 du Code de justice administrative, issu
de l’article 24 de l’ordonnance du 31 juillet 1945, « le Conseil d’État peut, de
sa propre initiative, appeler l’attention des pouvoirs publics sur les réfor-
mes d’ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui paraissent
conformes à l’intérêt général ». En pratique, cependant, une partie impor-
tante des études est demandée par le Gouvernement au Conseil d’État.
La création de la Commission puis de la Section du rapport et des étu-
des a provoqué un développement considérable de cette branche de l’acti-
vité du Conseil d’État. Le nombre des études réalisées dépasse désormais
la centaine (v. G. Braibant, « Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration
du droit », Mélanges Chapus, Montchrestien, 1992, p. 91).
Les études ont deux types de suites essentielles. Tout d’abord, le travail
effectué permet d’appréhender en profondeur les données d’un sujet qui,
jusqu’alors, pouvaient apparaître comme incertaines. Ainsi, l’étude menée
par le Conseil d’État sur les sanctions administratives dresse une liste com-
plète et inédite des textes instituant des sanctions de cette nature. De même
l’étude faite en 2008 des recours administratifs préalables obligatoires pro-
cède à un recensement de ces procédures et propose une méthodologie pour
en assurer l’efficacité.
En deuxième lieu, les recommandations ou propositions qui sont faites
ont vocation à être reprises pour être intégrées dans le droit positif. Selon
le président Braibant (« Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration du
droit », préc.), on peut évaluer à environ deux tiers le nombre des proposi-
tions formulées qui trouvent un aboutissement législatif, réglementaire ou
administratif. Il faut d’ailleurs noter que, même dans l’hypothèse où les
propositions ne sont pas reprises intégralement, elles constituent bien sou-
vent la base sur laquelle le débat s’engage (v. par ex., les débats parlemen-
taires relatifs à la loi du 9 février 1994 réformant le Code de l’urbanisme, à
20 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

la suite de l’étude « L’urbanisme, pour un droit plus efficace », réalisée


sous la direction du président Labetoulle ou le projet de loi élaboré à la
suite de l’étude « les lois bioéthiques, cinq ans après » réalisée en 1999).

3° La participation des membres du Conseil d’État à des activités


administratives ou d’intérêt général
La fonction consultative du Conseil d’État est également assurée dans
certaines hypothèses non par l’institution elle-même, mais par des mem-
bres du Conseil d’État qui participent alors à titre individuel à une mission
qui constitue un complément direct de la mission consultative du Conseil
d’État. L’article R. 137-4 du Code de justice administrative distingue à cet
égard deux formules.
Tout d’abord, les membres du Conseil d’État peuvent être amenés à par-
ticiper aux travaux de commissions ou de conseils à caractère administratif
institués auprès des administrations ainsi que des établissements ou entre-
prises publics et être chargés de mission auprès de ces mêmes organismes,
voire auprès d’institutions internationales.
Cette possibilité trouve une application particulièrement remarquable
dans la participation des membres du Conseil d’État aux « comités de
sages » qui se développent afin d’éclairer les pouvoirs publics et l’opinion
sur des questions délicates (sur l’ensemble de cette question, v. B. Stirn, Le
Conseil d’État, son rôle, sa jurisprudence, Hachette 1991). C’est ainsi
qu’un membre du Conseil d’État siège auprès du Comité consultatif natio-
nal d’éthique créé par le décret du 23 février 1983 et inscrit dans la loi du
6 août 2004. De la même manière, le vice-président du Conseil d’État,
M. Marceau Long, a présidé en 1987 la Commission de la nationalité, dont
le rapport « Être Français aujourd’hui et demain » a connu un important
retentissement.
En second lieu, ces mêmes dispositions permettent au Premier ministre
de demander au vice-président du Conseil d’État de désigner un membre
du Conseil chargé, auprès des ministres, de la préparation des mesures
réglementaires nécessaires à l’application d’une loi. Elles permettent éga-
lement aux ministres de demander dans les mêmes formes qu’un membre
du Conseil d’État apporte son concours aux travaux de leur administration.
Cette pratique s’est considérablement développée et prend notamment
désormais la forme de missions (v. par ex. l’arrêté du ministre des Affaires
sociales du 14 mars 1995 portant création d’une mission juridique auprès
du ministre des Affaires sociales, de la Santé et de la Ville), dont le prési-
dent est désigné d’un commun accord entre le vice-président du Conseil
d’État et le ministre concerné.

II. — La consultation du Conseil d’État sur des projets de textes

Quantitativement, la principale activité consultative du Conseil d’État


réside dans l’examen des projets de textes qui lui sont soumis par le Gou-
ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME DE LA FONCTION CONSULTATIVE 21

vernement, soit que cette consultation soit obligatoire, car prévue par un
texte, soit qu’elle soit facultative. Le domaine de la consultation du Conseil
d’État couvre toute l’échelle de la hiérarchie des normes depuis les textes
constitutionnels jusqu’aux décisions individuelles.

A. — Les avis sur les projets ou les propositions de loi

En vertu de l’article 39 de la Constitution du 4 octobre 1958, le Conseil


d’État doit être consulté sur les projets de loi préalablement à leur délibéra-
tion en Conseil des ministres. En cela, la Constitution de la Ve République
n’a d’ailleurs pas apporté d’innovation par rapport à la situation qui préva-
lait sous le régime précédent. Cependant, en reprenant ces dispositions, elle
a confirmé le renouveau de la fonction consultative du Conseil d’État qui
avait connu une diminution importante sous la IIIe République, notamment
en raison du fait que la consultation du Conseil d’État en matière législa-
tive ne présentait plus, à l’époque, qu’un caractère facultatif.
Avec la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, la compétence du
Conseil d’État s’étend, à titre facultatif, aux propositions de loi que le pré-
sident de chaque assemblée peut désormais lui soumettre pour avis, avant
l’examen du texte en commission. Plusieurs précisions sont à apporter sur
l’étendue de la compétence consultative du Conseil d’État à l’égard des tex-
tes législatifs.

1° Les projets de lois constitutionnelles

L’article 89 de la Constitution, qui définit la procédure d’adoption des


lois constitutionnelles, ne mentionne pas la nécessité de consulter le
Conseil d’État préalablement à leur délibération en Conseil des ministres.
Par ailleurs, l’article 39 ne précise pas si la procédure qu’il prévoit est
applicable aux lois constitutionnelles comme aux lois ordinaires. Il ressort
cependant de la pratique constante sous la Ve République que le Conseil
d’État est consulté préalablement à la mise en œuvre d’une procédure de
révision constitutionnelle. Ainsi, les propositions du Comité pour la révi-
sion de la Constitution, présidé par le doyen Vedel, pour prendre un exem-
ple récent, ont donné lieu à un examen devant l’assemblée générale du
Conseil d’État, examen d’ailleurs assez critique et constructif, puisqu’il
s’est traduit par des disjonctions d’articles et par des propositions supplé-
mentaires, qui n’avaient pas été examinées lors des travaux du Comité.
De la même manière, le Conseil d’État a été saisi pour avis lors des
deux procédures de révision de la Constitution engagées sur le fondement
de l’article 11, normalement réservé à l’adoption par voie de référendum
de projets de lois ordinaires. Comme le rappelle le président Braibant, le
Conseil d’État avait d’ailleurs donné à ces deux occasions un avis négatif,
précisément fondé sur l’inapplicabilité de l’article 11 en matière de révi-
sion de la Constitution (G. Braibant, Le droit administratif français, 1984,
p. 486).
22 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

Peut-on déduire de cette pratique une véritable obligation de saisir le


Conseil d’État dans l’hypothèse de projets de lois constitutionnelles ? La
question n’a pas été tranchée par le Conseil constitutionnel et est débattue
en doctrine. Pour certains auteurs, la consultation du Conseil d’État en la
matière n’est pas évidemment imposée (R. Chapus, Droit administratif
général, t. I, 14e éd., no 625, p. 446), tandis que, pour d’autres, elle revêt le
caractère d’une obligation (G. Braibant, Le droit administratif français, op.
cit., p. 485). En toute hypothèse, quelle que soit la réponse que l’on
apporte à cette question, la consultation du Conseil d’État, en pareille
hypothèse, apparaît comme un outil précieux pour assurer la cohérence de
la rédaction et de l’insertion de la révision dans l’équilibre général de la
Constitution.

2° Les projets de lois organiques

La nécessité de consulter le Conseil d’État préalablement à la délibéra-


tion en Conseil des ministres d’un projet de loi organique ne paraît pas sus-
ceptible d’être discutée. Il est vrai que la procédure d’adoption des lois
organiques, fixée par l’article 46 de la Constitution, ne mentionne pas
l’intervention d’un avis du Conseil d’État. Mais l’article 46 organise uni-
quement la procédure d’adoption par les assemblées de ce type de lois,
sans préjudice des dispositions de l’article 39 relatives à la procédure
d’élaboration des projets de lois, préalablement à leur dépôt sur le bureau
d’une des deux assemblées. L’avis du Conseil d’État, requis par l’article 39,
l’est par conséquent également pour les projets de lois organiques (p. un
exemple d’avis donné par le Conseil d’État sur une loi organique, v. EDCE
1993, no 45, p. 142).

3° Les propositions de loi d’origine parlementaire

Tant sous la IVe que sous la Ve République, et contrairement à ce que


permettait la pratique antérieure, les propositions de loi ne pouvaient pas
être soumises à la consultation préalable du Conseil d’État, l’article 39 ne
visant, à l’origine, comme on l’a rappelé, que les « projets de lois », d’ori-
gine gouvernementale par conséquent.
Il ne semble pas que le Conseil d’État ait effectivement été consulté sur
un texte de cette nature, pendant cette période, le principe même d’une telle
consultation apparaissant assez peu en harmonie avec l’équilibre général de
la fonction consultative du Conseil d’État, qui s’exerce au profit exclusif du
Gouvernement. Cependant, à l’occasion de l’examen de la réforme de
l’ordonnance no 59-2 du 2 janvier 1959, portant loi organique relative aux
lois de finances, qui a été menée sur le fondement d’une proposition de loi,
le Gouvernement a saisi le Conseil d’État de cette proposition pour limiter
les risques d’inconstitutionnalité (v. EDCE 2000. 65, et l’avis rendu par
l’Assemblée générale, commenté ci-après : Grand avis, no 45).
ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME DE LA FONCTION CONSULTATIVE 23

Cette solution traditionnelle a été remise en cause dans le cadre de la


révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Désormais, il sera possible,
aux termes du dernier alinéa de l’article 39 nouveau de la Constitution que
« le président d’une assemblée (soumette) pour avis au Conseil d’État,
avant son examen en commission, une proposition de loi déposée par l’un
des membres de cette assemblée, sauf si ce dernier s’y oppose ». Cette dis-
position devra encore faire l’objet d’une loi d’application pour que son
économie soit pleinement compréhensible.

4° Les projets de lois destinés à être soumis au référendum

L’article 11 de la Constitution, au même titre que l’article 46 en ce qui


concerne les lois organiques, définit une partie de la procédure législative
applicable en matière de projets de lois ayant vocation à être soumis au
référendum. Elle doit s’appliquer sans préjudice des dispositions de l’arti-
cle 39, qui impose la consultation du Conseil d’État sur le projet de loi.
Deux remarques méritent toutefois d’être faites.
Tout d’abord, dans l’hypothèse où une révision constitutionnelle est
menée sur le fondement de l’article 11, la compétence consultative obliga-
toire du Conseil d’État s’impose, en vertu de la combinaison de l’article 11
et de l’article 39, et cela alors même que, comme on l’a rappelé, cette com-
pétence n’est pas évidente dans l’hypothèse de révisions conduites en
application de l’article 89 de la Constitution.
En deuxième lieu, les textes soumis au référendum constituant par
nature des projets de lois, conformément aux dispositions de l’article 11
(« Le président de la République […] peut soumettre au référendum tout
projet de loi… »), la compétence consultative du Conseil d’État demeure
entière, y compris dans l’hypothèse où la décision du président de la Répu-
blique de soumettre le texte au référendum trouve son origine dans une
proposition conjointe des deux assemblées.

5° Les avis sur les ordonnances

L’obligation de consultation du Conseil d’État résulte, comme il a été


rappelé, des dispositions de l’article 39 pour l’ensemble des projets de lois.
S’agissant en revanche des ordonnances de l’article 38 de la Constitu-
tion, qui n’ont pas, avant leur ratification par le Parlement, le statut de tex-
tes de valeur législative (CE, Sect., 3 nov. 1961, Damiani, Lebon, p. 607;
D. 1961.II.723 ; Cons. const., 29 févr. 1972, Déc. 72-73 l, Rec. Cons.
const., p. 31; AJDA 1972. 638, note B. Toulemonde), le texte constitution-
nel prévoit de manière autonome l’obligation de consultation. Il ne faut
cependant pas en déduire de conséquences particulières sur la nature de
cette obligation.
24 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

6° Les avis prévus par l’article 37-2 de la Constitution


L’article 37-2 de la Constitution a institué une procédure de délégalisa-
tion des textes de lois intervenus dans des matières ressortissant, selon les
dispositions combinées des articles 34 et 37 de la Constitution, de la com-
pétence du pouvoir réglementaire.
Conformément aux termes de l’article 37-2, deux procédures distinctes
sont organisées, selon que le texte devant faire l’objet de cette délégation est
intervenu antérieurement ou postérieurement à la promulgation de la Consti-
tution de 1958. Dans la première hypothèse, la délégalisation doit résulter
d’un décret pris après avis du Conseil d’État. Dans la seconde, le Conseil
constitutionnel doit déclarer, préalablement à la mise en œuvre de la procé-
dure, si la loi visée entre bien dans le champ de la compétence réglementaire,
v. guide de légistique 2.245, version octobre 2007, www.legifrance.gouv.fr;
mais, cette intervention nécessaire du Conseil constitutionnel ne dispense
pas pour autant de la consultation du Conseil d’État (B. Stirn, Le Conseil
d’État, son rôle, sa jurisprudence, Hachette, 1991, p. 34).
Une abondante jurisprudence du Conseil d’État et du Conseil constitu-
tionnel est venue préciser à quels types de textes cette procédure était sus-
ceptible d’être appliquée. Ainsi, doivent y être soumises les ordonnances
prises au titre de l’article 92 de la Constitution (Cons. const., 27 nov. 1959,
Déc. no 59-1 L, GDCC, 14e éd., p. 55; CE, Ass., 13 juill. 1962, Conseil
national de l’Ordre des médecins, Lebon, p. 479; RD publ. 1962. 739,
concl. G. Braibant) et celles de l’article 38 dès lors qu’elles ont fait l’objet
d’une ratification législative (Cons. const., 29 févr. 1972, Déc. 72-73 l,
Rec. Cons. const., p. 31; AJDA 1972. 638, note B. Toulemonde; CE,
10 juill. 1972, Cie Air-Inter, Lebon, p. 537), ainsi que les décrets réglemen-
taires validés par une loi (Cons. const., 24 juill. 1985, Déc. no 85-140 L,
Rec. Cons. const., p. 113; RFDA 1986. 831, note B. Matthieu; RD publ.
1986. 395, note L. Favoreu).
En revanche, les lois référendaires ne peuvent pas être soumises à cette
procédure (Cons. const., 6 nov. 1962, Déc. no 62-20 DC, GDCC, 14e éd.,
p. 162). Enfin, la doctrine estime généralement que tant les lois organiques
que les lois ordinaires ayant déjà fait l’objet d’une vérification de la com-
pétence législative de la part du Conseil constitutionnel ne peuvent pas
davantage entrer dans le champ de cette procédure (v. Th. S. Renoux et
M. de Villiers, Code constitutionnel commenté et annoté, Litec, 1995, p. 369),
question que la jurisprudence n’a pas encore été amenée à trancher.

7° Les « lois du pays » calédonniennes


À la suite de la révision de la Constitution intervenue le 20 juillet 1998, et
mettant en place le principe d’un statut dérogatoire pour la Nouvelle-Calédonie,
une loi organique a été adoptée en 1999 (Loi organique no 99-209 du
19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) prévoyant la création d’un
type nouveau de normes, les « lois du pays », instrument privilégié de
l’autonomie nouvelle conférée à ce territoire. Outre la dérogation qu’elles
ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME DE LA FONCTION CONSULTATIVE 25

portent aux règles normales de compétence en matière législative et régle-


mentaire posées par la Constitution, ces « lois du pays » sont également
dotées d’un régime procédural spécifique : l’article 100 de la loi organique
(rappelé à l’article L. 112-6 du Code de justice administrative) prévoit que
tant les projets que les propositions de loi du pays sont soumises à la consul-
tation préalable du Conseil d’État.
Pour les projets, cette consultation doit intervenir avant leur adoption
par le Gouvernement (du territoire) délibérant en conseil. Pour les proposi-
tions, elle doit intervenir avant le vote en première lecture par le Congrès
du territoire.
Il est à noter que cette disposition a créé un régime original d’avis tacite
du Conseil d’État, lorsque celui-ci ne donne pas d’avis express dans le
délai d’un mois à compter de sa saisine.

8° Éléments quantitatifs
La consultation du Conseil d’État sur les projets de lois ordinaires et sur
les ordonnances de l’article 38 après avoir connu une progression sensible
au cours des premières années de la Ve République, a continué d’augmen-
ter jusqu’à récemment, mais à un moindre rythme. Ainsi, d’environ 80 lois
en moyenne jusqu’en 1965, on est passé à 92 lois dans la décennie 1965-
1974, 108 entre 1982 et 1991, 106 pour les années 1992 à 1999, 123 pour
2005. Néanmoins, les années 2006 (75 textes) et 2007 (101 textes) peuvent
laisser augurer sinon d’une invasion de tendance du mois d’une stabilisation.
La procédure de délégalisation de l’article 37-2 de la Constitution a, en
revanche, connu une évolution inverse passant de 109 pour la période
1959-1960 à 37 en 1981-1982 et 7 en 1993.
Quant à la consultation préalable à l’adoption de lois du pays, elle ne
donne lieu qu’à quelques avis chaque année.

B. — Les avis sur les projets de textes réglementaires


Hormis l’hypothèse de l’article 37-2 de la Constitution, la consultation
du Conseil d’État sur des textes de nature réglementaire n’est pas fixée par
le texte de la Constitution. Toutefois, la jurisprudence du Conseil constitu-
tionnel l’a indirectement dotée d’un statut constitutionnel en estimant que
la décision de recourir à des décrets en Conseil d’État était une disposition
par nature législative, en application de l’article 34 de la Constitution,
lorsqu’elle intervenait dans des matières où cette procédure constituait
une garantie essentielle pour les intéressés (Cons. const., 20 févr. 1973,
Déc. 73-76 DC, Rec. Cons. const., p. 29).
La consultation obligatoire du Conseil d’État sur des projets de textes
réglementaires peut résulter en premier lieu d’un texte de loi (selon les pré-
visions de la loi, la consultation du Conseil d’État peut ne pas s’étendre à
l’ensemble des dispositions du décret d’application : CE, 29 mai 1985,
Union syndicale des professions de santé, RFDA 1986. 95, concl. B. Stirn).
Elle peut également résulter d’un autre décret en Conseil d’État.
26 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

La consultation du Conseil d’État peut également être facultative.


Il existe d’importantes différences de régime entre les décrets soumis à
une procédure de consultation obligatoire et ceux qui ne sont soumis que
facultativement au Conseil d’État. Spécialement, le décret pris après avis
facultatif du Conseil d’État peut être modifié ou abrogé sans que la consul-
tation du Conseil soit de nouveau nécessaire. Sur le plan formel, la diffé-
rence est marquée par la mention « le Conseil d’État entendu » lorsque la
consultation est obligatoire et « après avis du Conseil d’État » lorsqu’elle
est simplement facultative.
Le Conseil d’État a été amené à se prononcer sur les conséquences à
tirer d’une confusion qui s’était produite entre ces deux mentions (CE
Ass., 3 juill. 1998, Syndicat national de l’enseignement CFDT, Lebon,
p. 272; AJDA 1998, chron. F. Raynaud et P. Fombeur, v. ég. précédem-
ment, l’avis de l’Assemblée générale du 30 janvier 1997, EDCE
1998. 185). Il a décidé à cette occasion que si un décret pris après la consul-
tation facultative du Conseil d’État portait, par erreur, la mention « le Conseil
d’État entendu » il ne pouvait être modifié ou abrogé qu’après que le
Conseil d’État aurait été de nouveau et obligatoirement consulté (sauf s’il
prévoit expressément qu’il peut être modifié par décret simple). Ainsi,
cette erreur de visa emporte une modification de la nature du texte, en
vertu d’un critère formel dont le professeur Chapus a pu dire qu’il y avait
là une simplification de l’état du droit mais aussi une solution « dont le
nominalisme brutal est déconcertant » (R. Chapus, Droit administratif géné-
ral, op. cit. no 626, p. 447).
Sur le plan quantitatif, les décrets pris après consultation facultative du
Conseil d’État ne représentent qu’une part restreinte du nombre des textes
examinés, même si les statistiques fournies par le rapport annuel ne les iso-
lent pas. Au total, le nombre des textes réglementaires examinés par le
Conseil d’État connaît sur une longue période une certaine stabilité, avec
une tendance à l’augmentation au cours des dernières années : Il était
de 515 pour la période 1957-1958, de 535 en 1970-1971, de 640 en 1980-
1981, de 567 sur la période 1996-2000, de 723, en moyenne, sur la période
2001-2006.

C. — Les avis sur des projets de textes non réglementaires

1° Avis conformes et avis consultatifs


La compétence consultative du Conseil d’État en matière de décisions
non réglementaires résulte soit de dispositions législatives, soit de disposi-
tions réglementaires. Elle recouvre des domaines extrêmement divers et
d’importance variable, qui rendent difficile une approche synthétique.
Sur un plan strictement juridique, il convient de distinguer les hypothè-
ses dans lesquelles le Conseil d’État émet sur les projets de décisions un
avis conforme. En pareille hypothèse, en effet, l’avis lie l’autorité adminis-
trative qui ne peut pas statuer différemment de l’appréciation faite par le
ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME DE LA FONCTION CONSULTATIVE 27

Conseil d’État; elle conserve, en revanche, la compétence de ne pas déci-


der (J. Marimbert et J. Massot, « Le Conseil d’État », NED, no 4869-70,
p. 75). Les hypothèses d’avis conformes résultent de procédures assez
nombreuses, mais qui ne jouent en pratique qu’un rôle restreint : recon-
naissance légale ou dissolution des congrégations; prise de possession
immédiate des parcelles nécessaires à la construction de routes nationales et
d’oléoducs; déclaration d’intérêt général des travaux afférents à la construc-
tion de canalisations pour le transport de produits chimiques… En dehors
de ces régimes disparates, le Code de la nationalité contient plusieurs
dispositions qui confient au Conseil d’État un pouvoir d’avis conforme
(v. Hafida Belrhali-Bernard, « Les avis conformes du Conseil d’État », AJDA
23 juin 2008, p. 1181).
Dans les autres cas, l’avis du Conseil d’État ne présente qu’un caractère
consultatif de telle sorte que l’administration conserve un pouvoir d’appré-
ciation pour prendre sa décision. Parmi les domaines les plus importants
dans lesquels le Conseil d’État est consulté, il faut notamment relever les
déclarations d’utilité publique, soit lorsque l’avis du commissaire-enquêteur
a été défavorable, soit pour les projets de grande importance, la reconnais-
sance d’utilité publique des associations ou des fondations (v. l’étude de
M. Pomey, EDCE 1980-1981, no 32, p. 135), l’opposition à l’acquisition
de la nationalité française.

2° L’évolution de la fonction du Conseil d’État en cette matière

Ce domaine de la compétence administrative du Conseil d’État a été


amputé dans les années récentes par des textes qui ont eu pour objet princi-
pal de ne plus soumettre au Conseil d’État des décisions de portée réduite.
Plusieurs textes ont supprimé l’obligation de recourir à un avis du Conseil
d’État dans des matières qui, sur un plan quantitatif, fournissait des contin-
gents importants d’avis.
Ainsi, la loi du 8 janvier 1993 modifiant l’article 61 du Code civil a sup-
primé l’obligation de consulter le Conseil d’État avant une procédure de
changement de nom. Sans doute, le décret d’application du 20 janvier
1994 maintient-il la possibilité de recourir à cette consultation de manière
facultative, mais les premiers éléments chiffrés démontrent que l’adminis-
tration fait peu usage de cette faculté.
De la même manière, le décret du 26 février 1992 a modifié le texte de
l’article L. 316-7 de l’ancien Code des communes organisant la procédure
permettant aux contribuables de mener les actions en justice qui auraient
été négligées par une commune. La disposition antérieure, qui datait de
1837, prévoyait qu’il était statué sur ces demandes par décret en Conseil
d’État. Désormais, la procédure a été juridictionnalisée : l’action est tout
d’abord portée devant le tribunal administratif, dont la décision peut faire
l’objet d’un recours juridictionnel devant le Conseil d’État.
Enfin, le régime des dons et legs a également été modifié dans le sens de
la diminution du rôle du Conseil d’État. Dans le système issu du décret du
28 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

13 juin 1966, il était statué sur les arrêtés préfectoraux refusant à des per-
sonnes morales d’accepter des dons et legs par un décret en Conseil d’État.
Désormais, ce régime procédural est supprimé, de telle sorte que ces déci-
sions administratives seront portées directement au contentieux devant les
tribunaux administratifs.
Quantitativement, ces modifications se sont déjà traduites dans les sta-
tistiques du Conseil d’État, puisque le nombre d’avis rendus sur des déci-
sions non réglementaires est passé d’une moyenne de 1 300 affaires par an
pour les années 1990 à 1992 à seulement 809 pour l’année 1993 et moins
de 300 pour l’année 2007.
Au-delà de ses aspects quantitatifs, cette évolution pose directement la
question du maintien de cette partie de l’activité du Conseil d’État. Un
récent rapport remis au Premier ministre en a discuté le principe même,
estimant que le désencombrement du Conseil d’État des avis sur des déci-
sions individuelles permettait à celui-ci de consacrer davantage de temps à
l’examen des projets de textes législatifs et réglementaires (rapport Picq,
p. 30). Un groupe de travail du Conseil d’État a par ailleurs suggéré d’en
transférer une partie aux cours administratives d’appel (M. Bernard, Le
renouveau de la fonction consultative du Conseil d’État sous la Ve Répu-
blique, op. cit., p. 445).
Comme le souligne toutefois M. Bernard dans son article précité, il
serait regrettable de priver le Conseil d’État de toute compétence consulta-
tive en ce domaine, spécialement lorsque son intervention contribue à la
définition d’une politique nationale, comme en matière de grandes infras-
tructures de transport, ou constitue une garantie dans des matières qui tou-
chent à certaines libertés fondamentales telles que la liberté d’association,
la liberté religieuse, la propriété privée ou la nationalité.

III. — Les avis sur des questions en matière administrative

La nature de la fonction du Conseil d’État statuant sur les questions en


matière administrative qui lui sont adressées par les ministres ne nécessite
pas, à ce stade de l’analyse, d’importants développements. L’évolution des
textes a été envisagée dans l’introduction historique qui précède. De même,
la procédure et la portée de ces avis seront ultérieurement examinées.
Aussi, il convient simplement, à ce stade de l’étude, de tenter d’illustrer la
variété et l’importance du procédé, ainsi que les limites que lui assigne le
Conseil d’État.
Sur un plan quantitatif, la situation des avis sur des questions en matière
administrative se présente de manière diamétralement opposée à celle des
avis du Conseil d’État sur les décisions non réglementaires. Si, en effet, le
nombre des premiers n’a jamais représenté en volume une part importante
de l’activité du Conseil d’État (le chiffre des avis rendus n’excède jamais
20 pour les dernières années), les questions posées au Conseil d’État pré-
sentent fréquemment un intérêt majeur pour le droit administratif, ainsi
ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME DE LA FONCTION CONSULTATIVE 29

que le démontre la liste des grands avis qui font l’objet de commentaires
dans la seconde partie du présent ouvrage.
On peut d’ailleurs estimer que, par rapport à la période de l’immédiat
après-guerre où les demandes d’avis de ce type étaient plus nombreuses
(plus de 150 avis en moyenne par an au cours des années 1950), les minis-
tères qui se sont dotés de services juridiques efficaces réservent désormais
au Conseil d’État les questions les plus importantes. À cela s’ajoute que,
depuis une circulaire du 30 janvier 1997 (Circulaire du 30 janvier 1997,
relative aux règles d’élaboration, de signature et de publication des textes
au Journal officiel et à la mise en œuvre de procédures particulières incom-
bant au Premier ministre, JO 1er févr. 1997, p. 1720), les demandes d’avis
susceptibles d’être formulées par les ministres doivent faire l’objet d’une
transmission préalable au secrétariat général du Gouvernement qui a la
faculté de s’y opposer. L’hypothèse a été émise que cette procédure aurait
également concouru à la réduction du nombre des avis sollicités.
Les domaines couverts par les avis posés sur des questions en matière
administrative sont très larges et concernent non seulement l’intégralité du
droit administratif mais également, dans une moindre mesure il est vrai,
d’autres branches du droit : droit civil (section des travaux publics, 15 févr.
1955), propriété intellectuelle (section des travaux publics, 14 mai 1958,
no 273058), droit du travail (AG, 22 mars 1973, no 310108). Une mention
particulière doit être réservée au droit constitutionnel qui a fait l’objet
d’avis nombreux et importants (v. notamment, Commission fonction publi-
que, 6 févr. 1953, no 60497, Grand avis, no 2) spécialement pendant la
période de mise en place de la IVe République. Pendant la période 1946-
1947, le Conseil d’État fut ainsi saisi à 22 reprises par le Gouvernement de
questions touchant à l’interprétation de la loi référendaire installant
l’Assemblée constituante et à la mise en œuvre de la Constitution de 1946
(M. Rendel, « The administrative functions of the french Conseil d’État »,
ISE Research Monographs, no 6, Londres, 1970).
La consultation du Conseil d’État par l’administration en cette matière
peut avoir plusieurs finalités. En premier lieu, il peut s’agir de renvoyer à
une instance impartiale le soin de répondre à une question d’ordre général
qui suscite des débats dans l’opinion publique. C’est cet objectif qu’a
poursuivi le Gouvernement dans l’affaire dite du « foulard islamique »
(AG, 27 nov. 1989, no 346893, Grand avis, no 22). C’est le même objectif
qui avait, en 1950 et 1953, conduit le Gouvernement à interroger le Conseil
d’État sur la possibilité de prendre des décrets-lois sous l’empire de la
Constitution de 1946 (Commission fonction publique, 6 févr. 1953, no 60497,
Grand avis, no 2).
Le Gouvernement peut également avoir pour souci de faire trancher
rapidement une question importante, à titre préventif, de manière à éviter
des censures juridictionnelles ultérieures (v. par ex. pour les modes de tari-
fication pouvant légalement être adoptés en matière de chemin de fer à
grande vitesse, AG, 24 juin 1993, no 355113, Grand avis, no 28).
30 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

Il arrive encore que le Gouvernement cherche à être éclairé sur la portée


d’une disposition nouvelle que la jurisprudence n’a pas encore interprétée
ou sur une notion juridique nouvelle qui semble se mettre en place. C’est
ainsi notamment que par un avis du 27 mai 1942 (Section des travaux
publics, 27 mai 1942, no 230498), le Conseil d’État a dégagé, quelques
mois avant l’arrêt Monpeurt, la solution selon laquelle les comités d’orga-
nisation de la production industrielle étaient des personnes privées char-
gées d’une mission de service public ou, plus récemment, qu’il a interprété
et appliqué l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’Homme et des libertés fondamentales, convention publiée moins
de deux mois avant le prononcé de cet avis (Section des Finances, 27 juin
1974, no 312836).
La demande du Gouvernement peut aussi porter, dans certains cas, sur
l’interprétation à donner d’une décision du Conseil d’État (AG 16 oct.
1980, no 327483); la procédure de l’avis se rapproche alors notablement de
la technique du recours en interprétation (v. supra).
Mais, au-delà de ces hypothèses, la majeure partie des avis sollicités par
le Gouvernement porte sur des questions d’une grande technicité où
l’interprétation de dispositions textuelles multiples comporte une marge
d’incertitude. Dans ce cas, le rôle du Conseil d’État s’apparente davantage
à celui de la doctrine administrative.
Face à la pluralité des demandes d’avis, le Conseil d’État a été amené à
poser les éléments d’un régime des saisines.
En premier lieu, le Conseil d’État refuse de répondre à une question qui
lui est posée lorsque celle-ci fait l’objet d’un recours juridictionnel. Il
s’agit là de préserver l’indépendance et la primauté de la fonction juridic-
tionnelle (Section des travaux publics, 8 déc. 1988, no 344158).
En deuxième lieu, le Conseil d’État refuse de répondre aux demandes
qui ne se présentent pas sous la forme de questions mais de consultations
juridiques énoncées en termes généraux. Dans un avis du 20 juin 1969, la
Section des finances se prononce en ces termes : « Il n’est pas de la compé-
tence du Conseil d’État de donner une consultation générale sur un travail
préparé par l’administration. L’avis du Conseil d’État doit seulement por-
ter sur des points qui présentent pour le Gouvernement une difficulté cer-
taine et nettement précisée » (no 301554).
Toutefois, lorsque la question qui est soumise au Conseil d’État révèle une
imperfection des textes à laquelle il conviendrait de remédier, le Conseil
d’État en fait la remarque au Gouvernement et l’invite à prendre les mesu-
res nécessaires (Section des travaux publics, 19 juin 1988, no 343035).

IV. — Les avis rendus en application de l’article 88-4


de la Constitution

L’innovation la plus importante qu’a connue récemment la fonction


consultative du Conseil d’État résulte de la procédure instituée à la suite de
ANALYTIQUE : LE POLYMORPHISME DE LA FONCTION CONSULTATIVE 31

la révision constitutionnelle du 25 juin 1992 qui, dans l’article 88-4 qu’elle


ajoute à la Constitution, prévoit la transmission par le Gouvernement au
Parlement des propositions d’actes communautaires comportant des dispo-
sitions de nature législative.
En effet, ainsi que le relève le président M. Bernard (Le renouveau de la
fonction consultative du Conseil d’État sous la Ve République, op. cit., p. 455),
« ni la notion d’acte communautaire ni celle d’acte comportant des dispo-
sitions de nature législative ne sont claires », de telle sorte qu’il est apparu
logique de faire appel à la compétence du Conseil d’État en la matière.
C’est la raison pour laquelle deux circulaires des 31 juillet 1992 et 21 avril
1993 ont organisé un régime de consultation du Conseil d’État préalable-
ment à la transmission au Parlement des propositions d’actes en cause.
Le Conseil d’État a été conduit, dans le cadre de ce nouveau type de
consultation à élaborer une jurisprudence sur la notion « d’acte comportant
des dispositions de nature législative ». Il a en particulier estimé qu’il conve-
nait d’y intégrer tout acte qui, s’il devait être pris par la France, serait du
domaine de la loi, sans se poser la question de savoir si ce texte devra don-
ner lieu à un texte national de transposition pour son entrée en vigueur
(EDCE 1993, no 45, p. 186).
Il avait également estimé que la notion d’acte communautaire ne recou-
vrait ni les « accords interinstitutionnels » dès lors que ceux-ci, établis par
la Commission, ne donnaient pas lieu à une transmission au Conseil des
ministres en vue de la prise d’une décision (op. cit., loc. cit.), ni les projets
de textes émanant du Conseil de l’Union européenne qui, en application du
Traité de Maastricht, entraient dans un cadre intergouvernemental et non
dans le cadre communautaire (EDCE 1994, no 46, p. 210).
Cependant, la révision constitutionnelle adoptée pour permettre la rati-
fication du Traité d’Amsterdam (Loi constitutionnelle no 99-49 du 25 jan-
vier 1999) a donné à l’article 88-4 une nouvelle rédaction qui a remis en
cause cette dernière solution. Désormais, en effet, le Gouvernement doit
soumettre à l’Assemblée nationale et au Sénat, outre les catégories d’actes
déjà visées, tous ceux qui « émanent d’une institution de l’Union euro-
péenne ». Cela conduit par conséquent à étendre le champ de l’article 88-4
à l’ensemble des textes d’origine intergouvernementale (Justice et affaires
intérieures, Schengen, Politique étrangère et de Sécurité commune).
Le bilan des premières années de mise en œuvre de cette nouvelle
modalité de consultation fait apparaître que celle-ci est un outil permettant
au Conseil d’État de développer sa maîtrise des instruments du droit com-
munautaire. Sur un plan statistique, il s’agit d’une tâche importante, même
si on assiste depuis 1994 à certaine régression (de 500 demandes d’avis
chaque année en début de période, à 350 désormais).
2

TECHNIQUE :
LA PROCÉDURE DES AVIS

Sans être aussi formellement organisée que la procédure contentieuse,


la procédure d’examen par le Conseil d’État des questions qui lui sont sou-
mises au titre de sa compétence consultative obéit à des règles qui concer-
nent sa saisine (I), l’instruction du dossier (II), les débats de la formation
appelée à se prononcer (III) et les caractéristiques de l’avis donné (IV).
Des observations particulières doivent en outre être faites d’une part sur
l’examen des projets d’actes européens dans le cadre tracé par l’article 88-4
de la Constitution (V), d’autre part sur celui des lois du pays de Nouvelle-
Calédonie (VI). Le rapport annuel et les études de la section du rapport et
des études appellent enfin des développements qui leur sont propres (VII).

I. — La saisine du Conseil d’État

La saisine du Conseil d’État obéit à des règles de compétence (A) et de


procédure (B), dont la plupart sont rappelées par le guide pour l’élabora-
tion des textes législatifs et réglementaires, habituellement appelé guide de
légistique, rédigé conjointement par le Conseil d’État et le secrétariat géné-
ral du Gouvernement et publié par la Documentation française, avec une
deuxième édition en 2007.

A. — Les autorités compétentes pour saisir le Conseil d’État

1° Jusqu’à la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, seul le Gouverne-


ment peut demander un avis au Conseil d’État. La possibilité de demander
des avis aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel
est de même réservée aux préfets : l’accès aux compétences consultatives
des juridictions administratives demeure l’apanage du pouvoir exécutif.
Aussi est-ce une innovation d’importance qu’introduit la loi constitution-
nelle du 23 juillet 2008, en permettant au président de chaque assemblée
34 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

de soumettre pour avis au Conseil d’État une proposition de loi avant son
examen en commission.

2° Les projets de texte sont adressés au Conseil d’État soit par le Premier
ministre, soit par un ministre. Le Premier ministre et, par délégation, le
secrétaire général du Gouvernement saisissent seuls le Conseil d’État des
projets de lois, des projets de décrets pris en application du deuxième ali-
néa de l’article 37 de la Constitution, et des textes, quelle qu’en soit la
nature, qui seront soumis à la délibération du Conseil des ministres. C’est
également le secrétaire général du Gouvernement qui, dans le cadre de la
procédure d’application de l’article 88-4 de la Constitution, adresse au
Conseil d’État les projets d’actes communautaires.
Les autres projets de texte sont soumis au Conseil d’État par le ministre
compétent. La lettre de saisine doit être signée soit par le ministre lui-même,
soit par un fonctionnaire ayant expressément reçu délégation à cet effet.
La procédure est comparable pour les demandes d’avis, qui sont présen-
tées au Conseil d’État par les ministres intéressés. La lettre de saisine est
signée du ministre lui-même ou, par délégation de celui-ci, par le directeur
du cabinet ou un fonctionnaire ayant pouvoir de coordination sur les diffé-
rentes directions du ministère ainsi que délégation générale de signature.
Toutefois si la question posée porte sur l’interprétation de la Constitution
ou des lois organiques, la demande d’avis ne peut être formulée que par le
Premier ministre ou le secrétaire général du Gouvernement.

3° Pour la préparation de certains textes délicats, le Gouvernement demande


parfois, avant même la saisine du Conseil d’État, qu’un membre du Conseil
travaille avec l’administration à la mise au point du projet. Le président de
la section compétente désigne alors un « pré-rapporteur », qui pourra
ensuite être le rapporteur du dossier devant le Conseil d’État.

B. — La procédure de saisine du Conseil d’État

1° Le Conseil d’État doit toujours être saisi en dernier. Tous les avis néces-
saires, quels qu’ils soient, sont donc à recueillir au préalable. Cette règle ne
connaît aucune exception. Applicable aux avis de tous les organismes
consultatifs, elle vaut aussi bien pour les avis des assemblées des collecti-
vités d’outre-mer ou de l’Assemblée de Corse que pour les avis du Conseil
économique et social. Elle concerne également la consultation de la Com-
mission européenne, lorsque celle-ci est exigée par le Traité de Rome ou
par le droit dérivé, comme c’est le cas notamment pour les textes instituant
des aides ou susceptibles de provoquer une distorsion faussant les règles de
concurrence : ce n’est qu’après que cette consultation a été diligentée que
le Conseil d’État accepte d’examiner un projet de décret (notes de la section
des travaux publics des 4 janvier et 19 décembre 1989) et même un projet
de loi (notes de l’assemblée générale des 5 mars 1992 et 31 mars 1994).
TECHNIQUE : LA PROCÉDURE DES AVIS 35

2° Un dossier complet doit être adressé au Conseil d’État. Il comprend la


lettre de saisine, l’ensemble des avis qui étaient préalablement à recueillir,
les documents attestant de l’accord de tous les ministres intéressés. Le
Conseil d’État ne peut en effet être saisi tant que subsistent des désaccords
entre ministres. Leur accord est exprimé au dossier soit par une lettre de
chacun d’eux, soit par le compte rendu d’un comité interministériel ou
d’une réunion interministérielle, rédigé par le secrétariat général du Gou-
vernement et comportant, le cas échéant, les arbitrages du Premier minis-
tre. La liste des fonctionnaires de chaque administration désignés comme
commissaires du Gouvernement pour participer aux travaux du Conseil
d’État est également jointe au dossier. Elle permet à l’instruction de com-
mencer.

II. — L’instruction du dossier devant le Conseil d’État

1° L’instruction est menée par le rapporteur de l’affaire, en liaison avec les


commissaires du Gouvernement. Membre du Conseil d’État ou fonctionnaire
en mobilité ou en détachement, le rapporteur est désigné par le président
de la section compétente. Il examine tous les aspects du dossier, rassemble
une documentation et se fait une opinion, qu’il traduit dans un projet de
texte ou d’avis.
Chaque ministre désigne des commissaires du Gouvernement pour sui-
vre la discussion d’une affaire devant le Conseil d’État. Ce sont le plus
souvent des directeurs ou sous-directeurs d’administration centrale ou des
membres du cabinet. Il est important qu’ils aient une bonne connaissance
du dossier ainsi que l’autorité nécessaire pour exprimer devant le Conseil
d’État le point de vue du Gouvernement. Sauf pour les affaires les plus
simples, qui ne nécessitent pas de tels contacts, le rapporteur réunit une ou
plusieurs fois les commissaires du Gouvernement pour une réunion de tra-
vail, qui se tient au Conseil d’État. Les commissaires du Gouvernement
participent ensuite à la séance.

2° Plus exceptionnels sont les contacts du rapporteur avec d’autres que les
commissaires du Gouvernement. Il peut paraître au rapporteur utile de ren-
contrer les représentants de collectivités publiques spécialement concer-
nées par un projet de texte, par exemple les dirigeants d’un établissement
public dont le statut est discuté. Il arrive parfois que des particuliers, des
associations, des organisations professionnelles ou syndicales fassent part
de leurs observations. Celles-ci sont alors versées au dossier. Il est admis
par l’usage qu’un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation puisse
représenter des particuliers et déposer des mémoires en leur nom devant les
formations administratives du Conseil d’État. L’avocat n’a pas accès au
dossier mais le rapporteur fait état de ses observations.
36 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

3° Lorsqu’il a réuni tous les éléments dont il a besoin, le rapporteur rédige


un projet d’avis ou met au point un projet de texte, en apportant au projet
du Gouvernement les modifications qui lui paraissent justifiées. La discus-
sion en séance, devant la formation collégiale appelée à délibérer, s’engage
sur le projet du rapporteur et non sur le texte du Gouvernement.

III. — Les formations consultatives du Conseil d’État

Les modalités de l’intervention consultative du Conseil d’État ont été


modifiées de manière significative par le décret du 6 mars 2008 relatif à
l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’État. Outre qu’il édicte
des règles destinées à mieux séparer l’exercice par le Conseil d’État de ses
deux missions, consultative et juridictionnelle, ce décret crée une nouvelle
section, la section de l’administration. Il institue, en outre, dans chaque
section administrative, des présidents adjoints et prévoit que la section peut
siéger en formation restreinte. Il modifie la composition de la commission
permanente et de l’assemblée générale ordinaire. Il attribue le droit de vote
à tous les membres des sections administratives, alors que précédemment,
outre le rapporteur quel que fût son grade, seul les conseillers d’État
avaient voix délibérative. C’est au regard de ces nouvelles règles qu’il
convient de voir comment les textes sont délibérés par l’une des sections
administratives (1°) puis, le cas échéant, par l’assemblée générale (2°)
avant de préciser que les affaires urgentes sont soumises à la commission
permanente (3°) tandis qu’une commission spéciale peut être constituée
pour certaines affaires par le vice-président (4°). Quelle que soit la forma-
tion, la séance se déroule de manière comparable (5°).

1° Autour de son président, chacune des cinq sections consultatives, sec-


tion de l’intérieur, section des travaux publics, section des finances, section
sociale, section de l’administration, comprend quinze à vingt membres,
fonctionnaires en mobilité ou en détachement, auditeurs, maîtres des requê-
tes et conseillers d’État. Depuis le décret du 6 mars 2008, en principe deux
conseillers d’État par section exercent les fonctions de président adjoint.
La section se réunit en formation plénière lorsque son président estime que
l’importance des affaires inscrites à l’ordre du jour le justifie. Dans les
autres cas, elle se réunit en formation ordinaire, qui comprend sept mem-
bres, avec un quorum de quatre.
La compétence de chaque section est fixée par un arrêté du Premier
ministre, pris sur proposition du vice-président du Conseil d’État lors de la
formation de tout nouveau Gouvernement. Les sections reçoivent compé-
tence pour les affaires relevant d’un certain nombre de ministères et les
dossiers sont répartis entre elles en fonction du ministre principalement
intéressé. Deux sections peuvent siéger en sections réunies lorsqu’un
dossier les intéresse toutes deux. Plus fréquemment un ou plusieurs
conseillers d’État appartenant à une section sont appelés à participer aux
TECHNIQUE : LA PROCÉDURE DES AVIS 37

délibérations d’une autre section pour l’examen d’une affaire qui relève
de cette dernière mais dont certains aspects concernent aussi la section à
laquelle les intéressés sont affectés. Une erreur dans la répartition des
dossiers au regard de l’arrêté du Premier ministre entre les sections enta-
cherait la légalité d’un texte mais il peu probable qu’une section adminis-
trative se trompe sur l’étendue de sa propre compétence. Au contentieux
en tout cas les moyens de cette nature ont jusqu’ici toujours été écartés
comme non fondés (p. ex., 16 oct. 1987, Syndicat autonome des ensei-
gnants de médecine).

2° Présidée par le vice-président du Conseil d’État, l’assemblée générale se


réunit soit en formation plénière, soit en formation ordinaire. L’assemblée
générale plénière comprend, outre les présidents de section, tous les
conseillers d’État, en service ordinaire comme en service extraordinaire.
L’assemblée générale ordinaire, présidée également par le vice-président,
est composée des présidents de section, d’un des trois présidents adjoints
de la section du contentieux, des présidents adjoints des sections adminis-
tratives, de dix conseillers d’État appartenant à la section du contentieux,
désignés, sur proposition du président de la section, par le vice-président
du Conseil d’État, et d’un conseiller d’État appartenant à chacune des
autres sections, désigné par le vice-président sur proposition du président
de la section intéressée. Pour chacun des conseillers d’État, deux sup-
pléants sont désignés par le vice-président parmi les conseillers d’État et
les maîtres des requêtes. Ceux-ci ont alors voix délibérative.
La majorité des séances se tiennent en assemblée ordinaire. Le vice-pré-
sident décide, selon la portée des affaires, de convoquer l’assemblée plé-
nière. En outre toutes les élections de membres du Conseil d’État par
l’assemblée générale en vue d’occuper des fonctions pour lesquelles ce
mode de désignation est prévu ont lieu en formation plénière.
Après avoir indiqué que « la présidence du Conseil d’État est assurée
par le vice-président », l’article L. 122-1 du Code de justice administrative
reprend la règle traditionnelle selon laquelle « l’assemblée générale du
Conseil d’État peut être présidée par le Premier ministre et, en son absence,
par le garde des Sceaux, ministre de la Justice ». En pratique le Premier
ministre et le garde des Sceaux ne viennent guère plus d’une fois durant
l’exercice de leurs fonctions, en général pour une séance de caractère
honorifique. Il arrive toutefois que le Premier ministre ou le garde des
Sceaux président une véritable séance pour montrer l’intérêt particulier
qu’ils portent à un texte. Ainsi Michel Rocard a lui-même présidé la
séance au cours de laquelle l’assemblée générale du Conseil d’État a exa-
miné le projet de loi référendaire sur la Nouvelle-Calédonie. S’agissant des
ministres, le décret du 6 mars 2008 a abrogé la disposition, tombée en
désuétude, selon laquelle ils avaient rang et séance à l’assemblée générale,
avec une voix délibérative pour les affaires relevant de leur département.
Ce décret retire également aux ministres la possibilité, confiée désormais
au vice-président et aux présidents des sections administratives, d’appeler
38 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

à prendre part aux délibérations des formations administratives du Conseil


d’État, avec voix consultative, toute personne « que leurs connaissances
spéciales mettraient en mesure d’éclairer les discussions ».
Les projets de lois et les projets d’ordonnances sont délibérés par
l’assemblée générale après examen par la section compétente. Les décrets
pris en vertu de l’article 37, deuxième alinéa de la Constitution relèvent
également de l’assemblée générale. Mais le vice-président du Conseil
d’État peut, sur proposition du président de la section compétente, dispen-
ser de l’examen en assemblée un projet de décret pris en vertu de
l’article 37 lorsque les débats de la section n’ont pas fait ressortir de diffi-
culté particulière. Afin d’alléger la tâche de l’assemblée générale, la liste
des possibilités de dispense a été étendue par un décret du 21 décembre
2004 aux projets de loi qui ont pour objet principal la ratification d’une
ordonnance, aux projets de loi autorisant la ratification ou l’approbation
d’une convention internationale, aux projets de loi ou d’ordonnance por-
tant extension et, le cas échéant, adaptation de dispositions législatives à
une ou plusieurs collectivités d’outre-mer ou à la Nouvelle-Calédonie, aux
projets de loi ou d’ordonnance ayant pour objet principal la transposition
en droit interne d’une directive communautaire et aux projets de loi ou
d’ordonnance qui procèdent à la codification de la législation. À cette liste
de projets susceptibles d’être dispensés d’assemblée générale, le décret du
6 mars 2008 a ajouté, de manière plus générale, les « projets de loi ou
d’ordonnance ne soulevant pas de difficulté ». Pour les autres projets de
texte et pour les demandes d’avis, la section intéressée se prononce seule, à
moins que l’affaire ne revête une importance qui justifie son renvoi à
l’assemblée générale.

3° À titre exceptionnel, les projets de lois et d’ordonnances particulière-


ment urgents peuvent être soumis à la commission permanente, qui, sauf
renvoi à l’assemblée générale, les examine seule. Présidée par le vice-pré-
sident du Conseil d’État, la commission permanente comprend au moins
un président de section administrative ainsi que quatorze conseillers
d’État. Elle est organisée de façon à pouvoir à tout moment examiner un
texte dans des délais très brefs. Elle n’offre toutefois pas les mêmes garan-
ties que le double examen, en section et en assemblée générale. Aussi le
vice-président du Conseil d’État veille-t-il à ne la saisir que dans des cas
d’urgence bien établie, qui ne se présentent que quelques fois dans l’année.

4° Pour certains dossiers, qui intéressent plusieurs sections, le vice-président


peut constituer une commission spéciale, dont il fixe la composition en
choisissant des membres du Conseil d’État appartenant aux sections concer-
nées, y compris la section du contentieux. La commission spéciale joue le
rôle d’une section. Les textes relatifs à la procédure contentieuse sont habi-
tuellement confiés à une commission spéciale de façon à ce que les mem-
bres de la section du contentieux participent à leur examen.
TECHNIQUE : LA PROCÉDURE DES AVIS 39

5° Le déroulement de la séance est le même devant les différentes forma-


tions. Le rapporteur présente l’affaire puis une discussion générale
s’engage. Le projet de texte est ensuite examiné article par article, le projet
d’avis point par point. Devant la section ou devant une commission, le
texte soumis à discussion est le projet du rapporteur. Devant l’assemblée
générale, le rapporteur présente le projet adopté par la section. Les com-
missaires du Gouvernement participent à la discussion. Ils indiquent
notamment si le Gouvernement partage le point de vue du Conseil d’État et
accepte ses amendements et suggestions. À chaque fois que cela est
nécessaire, un vote a lieu. Lorsque le point de vue adopté diverge de la
position retenue en définitive par le Gouvernement, le Conseil d’État
explique les raisons qu’il a retenues dans une note qui accompagne le
projet de texte.

IV. — Les caractéristiques de l’avis du Conseil d’État

1° Dans ses attributions consultatives, le Conseil d’État participe au pro-


cessus de décision gouvernementale. Son intervention ne s’apparente pas
à un contrôle. Elle consiste à rechercher, en dialoguant avec les fonction-
naires compétents, la meilleure solution possible au problème posé. Les
délais sont brefs : en moyenne, les projets de textes sont examinés en
trois semaines.

2° L’intervention consultative du Conseil d’État ne se borne pas aux aspects


juridiques de l’affaire mais porte sur l’ensemble des questions qu’elle sou-
lève. Sans que des frontières rigoureuses soient tracées entre les différents
domaines auxquels il s’intéresse, le Conseil d’État cherche à éclairer le
Gouvernement à la fois sur la forme, sur le droit et sur l’opportunité de ses
projets.
Veiller à ce que les textes soient bien rédigés, dans une langue correcte,
claire et précise, est l’une des tâches traditionnelles du Conseil d’État. Au-
delà de la forme, il s’agit aussi d’éviter les ambiguïtés, sources de
contestation : l’expérience du contentieux est à cet égard précieuse. Le
Conseil d’État s’attache également à la bonne insertion d’un texte nouveau
par rapport aux textes antérieurs, qui doivent être modifiés ou abrogés en
conséquence, et aux codes existants, dans lesquels il convient d’introduire
les dispositions qui y ont leur place. Il est attentif aux conditions d’entrée
en vigueur ainsi qu’aux mesures transitoires.
La régularité juridique du projet est ensuite la condition de son approba-
tion par le Conseil d’État. Celui-ci s’assure du respect des règles de com-
pétence et de procédure. Il s’interroge sur la conformité des disposi-
tions envisagées aux normes d’un niveau supérieur. Un projet de loi est-il
conforme à la Constitution et aux traités internationaux ? Un projet de
décret est-il correct au regard des mêmes impératifs ainsi que de ceux qui
découlent de la loi et des principes généraux du droit ? La portée de l’avis
40 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

que le Conseil d’État donne en droit sur les projets de loi s’est beaucoup
renforcée puisque d’une part la méconnaissance des règles constitution-
nelles risque d’être censurée par le Conseil constitutionnel, d’autre part tous
les juges écartent les lois qui ne sont pas compatibles avec les stipulations
des traités internationaux. Quant aux actes réglementaires ils s’exposent en
cas d’illégalité à l’annulation par le Conseil d’État lui-même. L’avis du
Conseil d’État n’est certes pas une « assurance tous risques » pour le Gou-
vernement. Il peut arriver que le Conseil constitutionnel apprécie différem-
ment la constitutionnalité d’une loi. Il est même possible que les forma-
tions contentieuses du Conseil d’État, éclairées parfois d’éléments
complémentaires, aient une position différente de celle de ses formations
consultatives. De telles hypothèses demeurent toutefois exceptionnelles.
Se conformer à l’avis juridique du Conseil d’État constitue pour le Gou-
vernement une forte garantie et il est d’ailleurs très rare en pratique qu’il
prenne le risque de s’en écarter.
Au-delà du droit, le Conseil d’État se prononce sur l’opportunité du
projet qui lui est soumis. Il s’interroge sur son intérêt et sur ses justifica-
tions, dresse le bilan de ses avantages et de ses inconvénients, vérifie sa
cohérence avec l’ensemble de l’action gouvernementale, s’assure des
capacités de l’administration à le mettre en œuvre. De plus en plus fré-
quemment, il demande à être éclairé sur les législations des autres pays
européens, de façon à comparer les évolutions envisagées avec celles de
nos voisins. Le spectre de réflexion est large, couvrant l’opportunité,
entendue d’un point de vue administratif et non pas politique : les choix
politiques du Gouvernement ne sont pas discutés par le Conseil d’État,
dont le rôle est d’aider à définir les mesures les plus adaptées à la mise en
œuvre de ces choix, compte tenu des différents paramètres, notamment
administratifs et juridiques, à prendre en considération.

V. — L’examen des projets européens au titre de l’article 88-4


de la Constitution

Le Conseil d’État est depuis 1992 associé à la préparation du droit de


l’Union européenne. Cette tâche nouvelle découle de l’article 88-4 de la
Constitution (1°). Elle est assurée dans les mêmes conditions que les autres
activités consultatives du Conseil d’État (2°) même si, par sa nature, elle
présente certaines particularités (3°).

1° Ajouté à la Constitution à l’occasion de la révision du 25 juin 1992


nécessaire pour autoriser la ratification du Traité sur l’Union européenne
puis modifié lors de la révision du 25 janvier 1999 préalable à la ratifica-
tion du Traité d’Amsterdam et la révision du 23 juillet 2008 qui a élargi son
champ d’application, l’article 88-4 prévoit que « le Gouvernement soumet
à l’Assemblée nationale et au Sénat, dès leur transmission au Conseil de
l’Union européenne, les projets ou propositions d’actes des Communautés
TECHNIQUE : LA PROCÉDURE DES AVIS 41

européennes et de l’Union européenne. Selon des modalités fixées par le


règlement de chaque assemblée, des résolutions européennes peuvent être
adoptées, le cas échéant en dehors des sessions, sur les projets ou proposi-
tions mentionnés au premier alinéa, ainsi que sur tout document émanant
d’une institution de l’Union européenne ».
Conçu pour renforcer le rôle du Parlement français dans la préparation
du droit communautaire, l’article 88-4 a également conduit à y associer
davantage le Conseil d’État. Le Gouvernement a en effet décidé de lui sou-
mettre l’ensemble des projets des Communautés et de l’Union. Jusqu’à la
révision du 23 juillet 2008, cette saisine du Conseil d’État avait notamment
pour objet d’indiquer quels étaient ceux des projets qui comportaient des
dispositions de nature législative et qui, avant cette révision, étaient les
seuls à devoir être obligatoirement transmis au Parlement. Le cas échéant,
comme il lui revient de façon générale de le faire, le Conseil d’État peut
attirer l’attention du Gouvernement sur les difficultés que lui paraît présen-
ter le projet soumis à son examen. Cette procédure nouvelle a été définie
par une circulaire du Premier ministre du 31 juillet 1992, confirmée et pré-
cisée par une circulaire du 21 avril 1993, puis remplacée par une circu-
laire du 13 décembre 1999, publiée au Journal officiel du 17 décembre et à
laquelle a enfin succédé une circulaire du 22 novembre 2005, publiée au
Journal officiel du 25 novembre. Depuis l’automne 1992, elle a conduit
à saisir le Conseil d’État d’un nombre de projets qui se stabilise autour
de 350 par an.

2° Pour remplir cette mission, le Conseil d’État n’a pas constitué de struc-
ture particulière. Les projets européens sont examinés par les sections
administratives compétentes pour connaître d’un texte de droit national
portant sur le même objet. Le droit européen n’est pas, en effet, affaire de
spécialistes. Indissociable aujourd’hui du droit national, il doit être connu
et pratiqué de ceux qui préparent et appliquent dans les mêmes matières le
droit français.
Compte tenu de l’objet de la plupart des actes européens, la section
des finances et la section des travaux publics se partagent la majorité des
projets. La section sociale et la section de l’intérieur n’en connaissent
qu’un petit nombre. L’avis au titre du 88-4 est en général donné par la
section. Quelques affaires délicates ont été renvoyées à l’assemblée
générale.
À chaque fois que l’examen d’un projet révèle une difficulté, touchant
au champ d’application de l’article 88-4, à la frontière entre la loi et le
règlement ou à une question de fond, le Conseil d’État, suivant là aussi ses
méthodes habituelles, demande aux ministères concernés, au secrétariat
général des affaires européennes et au secrétariat général du Gouverne-
ment de désigner des commissaires du Gouvernement, qui dialoguent avec
le rapporteur et, le cas échéant, participent aux débats de la section ou de
l’assemblée générale.
42 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

3° La procédure suivie au titre de l’article 88-4 présente toutefois des carac-


téristiques qui lui sont propres.
Dans la plupart des cas, tout d’abord, l’examen par le Conseil d’État
n’allait pas, avant la révision du 23 juillet 2008, au-delà de la question du
caractère législatif ou réglementaire du projet. En général simple à tran-
cher, cette question était réglée par un rapporteur, sous l’autorité du prési-
dent de la section, sans que l’affaire vienne en séance. Une fiche qui men-
tionne la nature législative ou réglementaire du texte était transmise au
secrétariat général du Gouvernement. Le délai d’examen est de moins
d’une semaine en moyenne. Pour les affaires dont l’urgence est signalée, il
est d’un ou deux jours.
À la différence, en second lieu, des projets nationaux, il n’est pas ques-
tion pour le Conseil d’État de procéder à une lecture de chaque phrase du
texte. Même lorsqu’il y a lieu de signaler un problème de fond, le Conseil
d’État met en lumière les questions qui lui paraissent mériter l’attention : il
s’agit d’appeler le Gouvernement à la vigilance sur tel ou tel point dans les
négociations ultérieures, non de rédiger un texte de façon définitive.
La procédure ainsi mise en place pour l’application de l’article 88-4 de
la Constitution procure aux formations administratives du Conseil d’État
une information très utile sur le droit européen et sur ses évolutions. Dans
un domaine déterminant pour l’avenir, elle permet au Conseil d’État
d’intervenir en temps utile et d’alerter, si besoin, le Gouvernement sur les
difficultés ou les conséquences de certains projets. Elle constitue de la
sorte une illustration de l’intérêt que présente, dès la préparation des textes,
l’association des instances nationales au nouvel équilibre normatif qui
découle de la construction européenne. Après la révision du 23 juillet 2008,
l’élargissement du champ de l’article 88-4 appelle une redéfinition de la
procédure devant le Conseil d’État qui, comme le Parlement, sera davan-
tage associé à la préparation en amont des textes européens.

VI. — Les lois du pays de la Nouvelle-Calédonie

Selon la loi organique du 19 mars 1999, les projets de lois du pays que
le Gouvernement de Nouvelle-Calédonie envisage de soumettre au Congrès
de cette collectivité font au préalable l’objet d’un avis du Conseil d’État.
L’examen de ces projets se déroule dans des conditions spécifiques.
D’une part, l’avis est normalement donné par la section de l’intérieur,
l’assemblée générale n’étant saisie qu’en cas de difficulté particulière.
D’autre part, et d’une manière qui distingue fortement les avis qu’il donne
sur les lois du pays de ceux qu’il formule sur les autres textes qui lui sont
soumis, le Conseil d’État ne procède pas à une nouvelle écriture du projet.
Il se limite à formuler les observations générales que celui-ci appelle de sa
part, au regard notamment des exigences constitutionnelles.
TECHNIQUE : LA PROCÉDURE DES AVIS 43

Le tableau ci-après retrace l’activité consultative du Conseil d’État de


2003 à 2007.

2002 2003 2004 2005 2006 2007


Lois 92 108 131 144 110 101
Ordonnances 12 18 57 84 30 15
Lois du pays 7 5 6 10 13 8
Décrets réglementaires 727 587 669 839 933 859
Décrets et décisions
408 405 417 292 308 269
non réglementaires
Avis 22 19 12 21 17 16
88-4 342 428 386 299 363 385
Total 1 610 1 570 1 678 1 689 1 774 1 653

VII. — Le rapport annuel et les études de la section du rapport


et des études

Succédant à la commission du rapport et des études, qui avait été créée


par le décret du 30 juillet 1963, la section du rapport et des études a été
instituée par le décret du 24 janvier 1985. Ses attributions sont variées. Elle
intervient pour veiller à la bonne exécution des décisions des juridictions
administratives. Elle contribue aux actions d’échanges et de coopération
avec les administrations et juridictions étrangères. Elle participe enfin aux
activités consultatives du Conseil d’État par les études qu’elle entreprend
(1°) et par la préparation du rapport annuel (2°).

1° Procéder à des études de caractère général fait partie des attributions tra-
ditionnelles du Conseil d’État. Mais ce rôle s’est beaucoup développé avec
l’institution de la commission puis de la section du rapport.
La section élabore son programme d’études en liaison étroite avec le
secrétariat général du Gouvernement. Le choix des thèmes retenus est éga-
lement l’occasion de contacts avec le Médiateur de la République.
Les études traitent de nombreuses questions. Elles concernent souvent
l’organisation et la vie de l’administration, avec des sujets tels que la
déconcentration, les établissements publics, la motivation des actes admi-
nistratifs, les administrations centrales, les groupements d’intérêt public,
les autorités administratives indépendantes, la formation juridique des
fonctionnaires, les sanctions administratives, la publication et l’entrée en
vigueur des lois et des décrets, les redevances pour services rendus et les
44 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

redevances pour occupation du domaine public, le droit de préemption.


Des réflexions ont concerné la justice administrative, exécution des déci-
sions, prévention du contentieux, recours à la conciliation ou à l’arbitrage.
De vastes thèmes juridiques ou administratifs ont été retenus, droit des pro-
priétés publiques, pouvoirs des fédérations sportives, aide juridique, liens
entre le droit national et le droit communautaire, évolution du droit et du
contentieux de l’urbanisme, régime des fondations, modalités de transposi-
tion des directives communautaires. Des études ont porté sur des problè-
mes de société, tels la bioéthique, le statut de l’enfant, Internet et les
réseaux numériques.
Même si les études sont en définitive des études du Conseil d’État, sou-
mises à l’approbation de la section du rapport et, pour les plus importantes,
de l’assemblée générale, leur préparation permet d’associer aux travaux du
Conseil d’État des personnalités extérieures. Dans les groupes de travail
qui les élaborent siègent, en effet, aux côtés des membres du Conseil d’État,
non seulement des représentants des services concernés mais aussi des per-
sonnalités qui interviennent à titre individuel. avocats, universitaires, méde-
cins, scientifiques notamment. Les groupes et la section procèdent en outre
fréquemment à l’audition de spécialistes des questions étudiées.
Des réunions sont régulièrement tenues avec les services de secrétariat
général du Gouvernement pour faire le point sur les suites données aux
études du Conseil d’État, qui ont souvent des conséquences législatives ou
administratives. Par exemple la loi du 11 juillet 1979 relative à la motiva-
tion des décisions administratives et sa modification par la loi du 17 janvier
1986 se sont directement inspiré des études sur le sujet accomplies en 1978
puis en 1985. La loi du 10 juillet 1991 sur l’aide juridique a été rédigée à
partir des propositions formulées par la section du rapport. Plusieurs modi-
fications de la législation de l’urbanisme sont issues de l’étude de 1992. Le
rapport de 1988 intitulé « De l’éthique au droit » a constitué une référence
pour les débats qui ont abouti à l’adoption des lois des 25 et 29 juillet
1994. Une nouvelle étude du Conseil d’État a précédé le vote de la loi du
6 août 2004 qui actualise ces lois.
Les études dont l’intérêt le justifie sont enfin publiées, soit dans la revue
annuelle du Conseil d’État Études et documents, soit dans la collection
« Les études du Conseil d’État », éditée par la Documentation française.

2° En vertu de l’article 14-1 du décret du 30 juillet 1963, le Conseil d’État


remet chaque année au président de la République un rapport préparé par
la section du rapport et adopté par l’Assemblée générale. Il retrace l’acti-
vité du Conseil d’État durant l’année, mentionne les principaux arrêts et
les avis les plus importants, formule le cas échéant des propositions de
réforme sur lesquelles le Conseil d’État souhaite appeler l’attention du
Gouvernement et signale, s’il y a lieu, les difficultés rencontrées dans
l’exécution des décisions des juridictions administratives.
Au fil des années, le rapport annuel a connu des évolutions tant dans
son contenu que dans la publicité qui lui est donnée.
TECHNIQUE : LA PROCÉDURE DES AVIS 45

Des considérations générales, placées en tête du rapport, ont pris une


importance croissante. Elles portent chaque année sur un thème choisi par
le Conseil d’État. Ont été successivement retenus la sécurité juridique
(1991), le droit communautaire (1992), la décentralisation (1993), le ser-
vice public (1994), le secret et la transparence (1995), le principe d’égalité
(1996), le droit de la santé (1997), l’intérêt général (1998-1999), les asso-
ciations et la loi de 1901, cent ans après (2000), les autorités administrati-
ves indépendantes (2001), l’administration et la concurrence (2002), les
perspectives pour la fonction publique (2003), un siècle de laïcité (2004),
responsabilité et socialisation du risque (2005), sécurité juridique et com-
plexité du droit (2006), l’administration française et l’Union européenne
(2007), le contrat, mode d’action publique et de production de normes
(2008). Le rapport est ainsi l’occasion d’une réflexion d’ensemble, assortie
de propositions, sur les évolutions qui se dessinent.
Depuis 1988, le rapport est rendu public, au travers de la Revue Études
et Documents. Il porte depuis 1999 le millésime de l’année de sa publica-
tion en non plus celui de l’année précédente. Le principe demeure certes de
la confidentialité des avis des formations administratives du Conseil
d’État. Aussi le rapport public ne mentionne-t-il que les avis dont le Gou-
vernement accepte la publication. Mais en pratique fort peu de restrictions
sont imposées de ce fait.
3

POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS

Les avis du Conseil d’État tiennent une place importante, plus que par
le passé, dans la connaissance du droit, mais aussi pour son évolution.
À cela contribue efficacement le caractère polymorphe de la fonction
consultative : la multiplicité et, d’une certaine façon, la complémentarité
des techniques disponibles permettent au Conseil d’État d’être présent, par
ses avis, auprès du Gouvernement, mais aussi dans le processus législatif.
Ce rôle consultatif s’ajoute à ses fonctions éminentes de juridiction
suprême en matière administrative et à la part que, de plus en plus, il choi-
sit de prendre à certains débats généraux, dans le cadre des études menées
autour de la Section du rapport et des études.
Aucune institution n’occupe pareille position stratégique, au carrefour
des trois pouvoirs exécutif, législatif et juridictionnel. Et si l’existence
d’une justice administrative distincte de la juridiction judiciaire a pu être
présentée comme « un modèle majoritaire en Europe » (Yann Aguila, Droit
et justice, no 25), nulle part la justice administrative n’est organisée sur le
modèle français, directement hérité de l’histoire nationale.
Paradoxalement cette situation est servie par son extrême discrétion.
Sous son aspect général, elle relève largement du fait et d’une sorte de tra-
dition, du poids politique acquis par le Conseil aussi; elle n’est consacrée
dans sa généralité par aucun texte, en particulier pas au niveau constitu-
tionnel où se situe le débat. Et s’agissant plus précisément des avis, ceux-ci
sont traditionnellement couverts par le secret qu’il appartient au Gouverne-
ment seul de lever.
Dans l’ordre normatif, le Conseil d’État est ainsi une institution majeure
de pouvoir, davantage peut-être même aujourd’hui par ses avis sous leurs
formes multiples que par sa jurisprudence. Pourtant cela n’est écrit nulle
part et n’est guère souligné par les auteurs. Le Conseil d’État lui-même est
plus discret sur son propre pouvoir que ne l’étaient les légistes de
l’ancienne Monarchie, dont il ne récuse pas l’héritage.
La discrétion, gage d’efficacité; la proposition n’est pas nouvelle; pour-
quoi ne vaudrait-elle pas pour les institutions publiques ?
48 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

Il reste qu’en ces temps de transparence administrative militante, à une


époque aussi où l’insertion des institutions publiques nationales dans
l’ordre communautaire et celui de la Convention européenne des droits de
l’Homme rouvre des débats que l’on croyait éteints par lassitude, cette
sorte d’innéisme de la fonction consultative du conseil peut faire problème.
C’est d’abord sur le terrain technique de la publicité ou du secret des
avis que la discussion est ouverte : quelle est actuellement la règle, quelles
sont les pratiques et quelles sont les évolutions prévisibles, au moins pour
certaines catégories d’avis (I) ? Ce qui conduit naturellement aux questions
essentielles et liées du statut juridique de l’avis et de sa place dans le droit
positif (II).

I. — L’absence de publicité des avis : principe et pratiques

A. — La règle est ancienne et toujours présentée comme traditionnelle,


même si, depuis 1978, elle est inscrite dans un texte.
Elle ne figure pas en particulier dans l’ordonnance du 31 juillet 1945
sur le Conseil d’État qui décrit l’essentiel des activités consultatives de
celui-ci (art. 21 et s.); le décret du 30 juillet 1963 est également silencieux
sur ce point. Pas davantage le Code des tribunaux administratifs et cours
administratives d’appel ni aujourd’hui le Code de justice administrative ne
consacrent une règle de secret pour les avis que les juridictions territoriales
peuvent être appelées à donner aux préfets ou aux préfets de région.
Quel est donc le fondement du secret des avis, affirmé constamment et
tenu pour allant de soi avant d’être consacré tardivement par la loi ?
C’est l’idée simple que, destiné au Gouvernement et à lui seul (aux pré-
fets ou préfets de région dans le cas des avis des tribunaux administratifs et
cours administratives d’appel), l’avis appartient au Gouvernement, qui
peut seul choisir d’en révéler la teneur. Le secret n’est pas tant celui du
Conseil d’État que celui des délibérations du Gouvernement, que le Conseil
prépare par ses avis. L’obligation de confidentialité qui pèse sur le Conseil
ne lie en rien le Gouvernement qui fera ou non connaître l’avis, sur
demande ou non, selon ce qu’il juge bon.
On a pu faire valoir que le fondement de la règle du secret ainsi enten-
due serait dans l’obligation de discrétion et de secret professionnel qui
pèse sur chaque agent public, selon son rang et ses fonctions, et qui, à tra-
vers la personne de leurs membres, vaut aussi pour les délibérations des
instances collégiales. Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel
dans le cadre des règles du Code pénal (art. 226-13 et anciennement 378
du Code pénal); ils sont en outre liés par une obligation de discrétion pro-
fessionnelle pour tout ce qui concerne les faits et informations dont ils ont
connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonc-
tions (art. 26 de la loi du 13 juill. 1983 portant droits et obligations des
fonctionnaires), cette obligation étant sanctionnée par des peines discipli-
naires. Cela vaut pour les membres du Conseil d’État. Il en va naturellement
POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS 49

de même des personnes extérieures au Conseil d’État qui, conformément à


l’article R. 123-26 du Code de justice administrative (ancien article 26 du
décret du 30 juillet 1963), peuvent être appelées, par le vice-président du
Conseil d’État ou les présidents des sections administratives, « à prendre
part avec voix consultative aux séances des sections administratives et des
commissions, y compris la commission permanente ainsi que l’assemblée
générale », lorsque « leurs connaissances spéciales les mettraient en
mesure d’éclairer les discussions ».
Ce dispositif s’applique — on l’a dit — aux membres du Conseil d’État,
notamment pour leur participation aux fonctions consultatives de celui-ci,
ainsi qu’aux membres des juridictions territoriales dans les avis qu’elles
peuvent donner et il fonde en droit la règle du secret, sans qu’il soit besoin
d’une expression spécifique de celle-ci.
Pourtant, du jour où la loi du 17 juillet 1978 a consacré un principe de
liberté d’accès aux documents administratifs, dont les textes sur le secret
dans la fonction publique font expressément la réserve, la question s’est
posée d’une disposition propre aux avis du Conseil d’État, si du moins l’on
voulait en préserver la confidentialité traditionnelle. Il eût été très artificiel
en effet de considérer que tous les avis relevaient du secret des délibéra-
tions du Gouvernement, expressément réservé par l’article 6 de la loi de
1978, surtout que les documents de cette nature doivent être, de par la loi,
limitativement énumérés par des arrêtés ministériels.
C’est pourquoi l’article 1er de la loi de 1978, qui désigne d’une façon
générale les avis comme des documents administratifs communicables, en
excepte « les avis du Conseil d’État et des juridictions administratives »
(rédaction de l’ordonnance du 6 juillet 2005 qui paraît inclure, au-delà du
Conseil d’État, des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel,
également l’ensemble des juridictions administratives spécialisées, réali-
sant par là un élargissement par rapport à la rédaction initiale du texte).
Au-delà des textes, et dès lors que la « transparence » de l’action publi-
que est à l’ordre du jour, que devient la justification traditionnelle du secret
des avis du Conseil d’État, et doit-on s’attendre à une évolution qui rejoin-
drait une pratique, aujourd’hui assez large mais toujours conditionnée, de
publicité de ces avis, pratique dont on dira quelques mots plus loin ?
La question est posée et — on le verra — partiellement tranchée par la
loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 pour les avis sur les projets et pro-
positions de loi. Dans la ligne d’une transparence administrative qu’on pré-
sente parfois comme une exigence démocratique, la publicité des avis ou
du moins leur libre communication favoriserait la sécurité juridique et,
disent certains, donnerait un statut et plus de poids aux avis du Conseil.
On peut en douter. D’abord le Gouvernement est le véritable maître du
secret et de la publicité qu’il choisit de donner à ces avis; il ne s’en prive
pas chaque fois que, précisément, cela est de nature à favoriser l’exacte
connaissance du droit et la sécurité juridique. D’autre part, le « dialogue »
qui, à l’occasion de la demande d’avis, s’établit entre le Gouvernement
et son conseiller gagne sans doute, en efficacité et en liberté, à rester
50 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

confidentiel; introduire la publicité, ce serait aussi, à plus ou moins long


terme, imposer un formalisme, des règles de délibération et une authentifi-
cation de celles-ci, dont le Conseil serait comptable auprès du public et qui
entraveraient sa liberté d’action (en ce sens P. Mazeaud, « Entretiens croi-
sés avec O. Schrameck » in RD publ. 2008. 14).
Présenter la publicité des avis comme une consécration, c’est sans doute
se tromper de pronostic. L’abandon de la règle du secret comme principe
transformerait profondément la physionomie de l’institution et conduirait
vraisemblablement à des pratiques parallèles de consultation occulte, au
détriment de la forme classique des avis.
Ce débat n’est pas théorique puisque certains textes prévoient déjà la
possibilité d’avis donnés aux assemblées délibérantes de certaines collecti-
vités territoriales à statut spécifique d’outre-mer — dont la publicité résul-
tera de leur nature même — et que, s’agissant des seuls avis du Conseil
d’État sur les projets et propositions de loi, une des propositions formulée
par le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le réé-
quilibrage des institutions de la Ve République et reprise par la loi consti-
tutionnelle du 23 juillet 2008 comporte la possibilité pour le Parlement de
disposer de l’avis du Conseil d’État lors du dépôt du projet de loi ainsi que
de demander l’avis du Conseil sur les propositions de loi.
En dehors de ces hypothèses, la règle du secret rappelée par la loi de
1978 demeure et l’on doit au moins hésiter avant toute remise en cause
frontale.

B. — Le secret des avis du Conseil d’État, a-t-on dit, n’est pas celui du
Conseil, mais celui du Gouvernement; lequel, ainsi, en dispose librement.
Rien n’interdit d’ailleurs au Conseil d’État, bien placé pour juger de
l’importance de ses avis et de l’opportunité de les faire connaître, de solli-
citer du Gouvernement la levée du secret.
Ainsi, soit spontanément, soit sur demande du Conseil, le Gouverne-
ment, par l’organe du secrétariat général du Gouvernement, accepte de
plus en plus souvent de rendre publics les avis qu’il a reçus. Il arrive même
qu’il prenne l’initiative d’une publicité officielle en reproduisant ces avis
dans des circulaires ou instructions ou en les annexant à celles-ci.
De son côté le Conseil d’État a, depuis 1976, choisi de publier les prin-
cipaux avis rendus chaque année dans la revue Études et Documents, après
avoir sollicité du Gouvernement l’autorisation de procéder à cette publi-
cation. De même, depuis 1988, le rapport public annuel mentionne les
principaux avis rendus, là encore sous la réserve que le Gouvernement ait
donné son accord.
Au plus note-t-on quelques variantes dans les formes de cette publicité :
publication intégrale ou par extrait, reproduction ou non de la question
posée par le ministre, mention ou non du nom du rapporteur du projet
d’avis…
Toutefois cette publicité, par le Gouvernement ou par les soins du Conseil
lui-même, ne concerne que les avis sur des questions de droit posées par
POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS 51

les ministres. Aucune pratique analogue n’existe pour les avis sur les textes
qui ne sont connus que des autorités gouvernementales, qui en conservent
pour elles la teneur; il y est fait parfois référence, généralement sans repro-
duction intégrale, dans le rapport annuel, à propos des activités de chacune
des sections administratives du Conseil. Encore chaque catégorie d’avis
appelle-t-elle un commentaire spécifique.

1° On a vu que, pour les avis sur les textes, certaines interventions exté-
rieures étaient possibles, lors de l’examen du projet de texte par le Conseil,
sous la forme d’observations présentées par un avocat au Conseil d’État,
observations dont le Conseil fait le cas qu’il juge bon. De même l’article
R. 123-26 du Code de justice administrative permet au vice-président du
Conseil d’État et aux présidents des sections administratives d’inviter des
personnes « que leurs connaissances particulières mettraient en mesure
d’éclairer les discussions », à prendre part, avec voix consultative, aux séan-
ces des formations administratives quelles qu’elles soient; cette possibilité
— ancienne (l’article R. 123-26 est la reprise de l’article 26 du décret du
30 juillet 1963) — n’est pas souvent utilisée; elle l’a été pour des textes
importants comme le Code de justice administrative ou le Code général de la
propriété des personnes publiques adopté par voie d’ordonnance. Lors
même — ce qui reste exceptionnel — que des interventions extérieures de
ce type ont lieu, cela ne donne aucun droit à une information sur les travaux
du Conseil, à une quelconque contradiction, non plus qu’à la connaissance
de l’avis finalement rendu.
En revanche, la communication de l’avis est — mais depuis peu — pos-
sible, au nom du contradictoire, en cas de contentieux dirigé contre l’acte
au vu duquel cet avis a été pris. La pratique en effet est ancienne qui veut
que les formations contentieuses du Conseil ayant à connaître d’un texte
sur l’adoption duquel le Conseil d’État a été consulté disposent de l’avis
donné par le Conseil et même de l’entier dossier de la formation adminis-
trative consultée; celui-ci n’était en revanche pas communiqué aux parties,
et notamment pas à l’administré requérant. Sans doute, la communication
du dossier administratif répond au souci légitime d’assurer l’unité de doc-
trine du Conseil; mais c’était aussi une atteinte directe au contradictoire
dans la procédure contentieuse, qui veut que l’information du juge sur le
litige et celle des parties soient identiques (v. à ce sujet O. Gohin, La contra-
diction dans la procédure administrative contentieuse, LGDJ, 1988), et la
question avait été posée de sa compatibilité avec les exigences de l’article 6,
§ 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme (concl. M. Piveteau
sur CE, 31 juill. 1996, Assoc. nat. des avocats honoraires, AJDA 1996. 1037).
Désormais, et sur la base d’instructions internes données par le président de
la Section du contentieux, les formations contentieuses invitent les admi-
nistrations à verser au dossier contentieux l’avis émis par les formations
administratives du Conseil d’État sur l’acte contesté lorsque l’existence ou
la portée de cet avis est discutée au contentieux.
52 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

2° S’agissant ensuite des avis sur les projets de loi, ceux-ci, donnés au seul
Gouvernement, n’étaient normalement pas connus des parlementaires sauf
le cas où le Gouvernement fait ce choix. Cette situation a été parfois mal
perçue par les Assemblées, surtout lorsque le Gouvernement se prévaut de
l’avis du Conseil d’État dans le débat sans en donner la teneur ou en ne le
faisant connaître que partiellement (v. en ce sens O. Schrameck, « Entretiens
croisés avec P. Mazeaud », in RD publ. 2008. 15). On sait qu’en revanche
l’avis du Conseil d’État sur le projet de loi est systématiquement commu-
niqué au Conseil constitutionnel si celui-ci est saisi de la loi votée avant sa
promulgation.
Le récent rapport du comité de réflexion et de proposition sur la moder-
nisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République a souhaité,
d’une part, la publicité des avis donnés par le Conseil d’État sur les projets
de loi, d’autre part, la possibilité, à l’initiative du président de l’Assemblée
parlementaire concernée, de soumettre les propositions de loi pour avis au
Conseil d’État avant leur examen en commission (respectivement proposi-
tions 27 et 28 du rapport); le comité a « estimé qu’il serait utile à la qualité
du travail législatif que les avis émis par le Conseil d’État sur les projets de
loi dont il est saisi en application de l’article 39 de la Constitution soient
rendus publics », ajoutant qu’« ainsi il serait mis un terme aux rumeurs qui
entourent ces avis dont la publication n’est autorisée, au cas par cas, par le
Gouvernement qu’à la fin de chaque année » (cette dernière justification
procède au demeurant d’une confusion entre les avis sur les questions de
droit, effectivement publiés, sous condition d’autorisation, dans chaque
numéro annuel d’Études et documents du Conseil d’État, et les avis sur les
projets de loi qui, quant à eux, ne font, en l’état, l’objet d’aucune publica-
tion ni publicité systématique).
Si elle a ouvert la possibilité de consulter le Conseil d’État sur une pro-
position de loi avant son examen en commission, la révision du 23 juillet
2008 est restée silencieuse sur la communication des avis rendus par le
Conseil d’État sur les projets de loi. Elle conduit néanmoins à poser la
question en des termes nouveaux.
Le débat ainsi ouvert peut être présenté comme un simple aménagement
de procédure, mettant fin à de possibles rumeurs exploitées sur le contenu
réel et intégral de l’avis du Conseil d’État et, de façon plus positive, permet-
tant au Parlement de bénéficier de l’expertise juridique et technique du
Conseil d’État dans la confection de la loi. Il est permis de s’interroger, au-
delà de ces aspects techniques, sur la portée de cette réforme en ce qu’elle
touche aux grands équilibres du travail législatif : en prévoyant la publicité
de l’avis sur les projets de loi et plus encore sa possible consultation sur les
propositions de loi, on introduit nettement le Conseil d’État dans la procé-
dure législative; cela conduit certains commentateurs — par ailleurs favora-
bles à cette réforme — à considérer que par là le Conseil d’État devient une
sorte de conseil des pouvoirs publics en général et non plus du seul Gouver-
nement (v. O. Schrameck, Entretiens, préc. p. 16 : « pourquoi ne pas consi-
dérer que le Conseil d’État c’est le conseil de l’État; et l’État, c’est l’exécutif
POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS 53

et le législatif »). À cela s’ajoute une considération qu’on pourrait dire


d’opportunité : est-il bienvenu, au regard des développements récents de la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, d’ajouter
encore aux compétences consultatives du Conseil d’État dont l’importance
le singularise déjà au sein des juridictions administratives européennes ?

3° Les avis donnés pour l’application de l’article 88-4 de la Constitution,


prévus dès l’origine par les circulaires des 31 juillet 1992 et 21 avril 1993,
sont, comme les autres avis, donnés au seul Gouvernement; ils ne prennent
d’ailleurs pas normalement la forme d’un examen article par article, avec
éventuellement réécriture du dispositif par le Conseil d’État. Celui-ci
s’attachait essentiellement jusqu’à la révision du 23 juillet 2008 à détermi-
ner la nature législative ou réglementaire du texte et à signaler dans cer-
tains cas une difficulté qui lui paraît majeure, mais sans chercher à étudier
chacune des prescriptions du projet.
Ces avis dits « de l’article 88-4 » n’ont pas d’abord été communiqués
aux assemblées législatives, non plus que les notes ministérielles corres-
pondantes (Th. Hamoniaux, « L’article 88-4 de la Constitution : vers un
renouveau du rôle du Parlement ? », LPA, 9 nov. 1994, p. 7); mais par let-
tre du Premier ministre aux présidents des deux assemblées, du 11 juillet
1995, il a été décidé d’abandonner cette pratique restrictive et d’assurer
une communication systématique de ce type d’avis aux Assemblées.
Telles sont les règles et pratiques qui gouvernent la publicité des avis du
Conseil d’État, toutes entières ordonnées à l’origine — on l’a compris —
autour du principe de secret, lui-même à la discrétion du seul Gouvernement.
Elles ne sont pas exclusives d’indiscrétions, divulgations plus ou moins
contrôlées ou voulues, qui restent sans doute l’exception, mais dont
l’actualité contemporaine a donné quelques exemples. Comment à la vérité
pourrait-il toujours en être autrement à une époque où le secret est ressenti
comme une atteinte à l’éthique démocratique, cependant que, d’autre part,
le Conseil d’État s’attache à donner une certaine publicité à d’autres de ses
interventions et que le Gouvernement lui-même utilise parfois ce qu’il veut
bien révéler des avis comme une arme dans la négociation ?
De telles pratiques pourraient aussi conduire à donner une nouvelle
actualité à la question — largement ignorée aujourd’hui par la littérature
juridique — du statut et de l’autorité juridique de ces avis.

II. — Statut et autorité des avis : diversité et incertitudes

Il faut ici distinguer au sein de la fonction consultative du Conseil


d’État. Si les avis sur les textes réglementaires sont dotés d’un statut juris-
prudentiel classique — bien que surprenant —, la question du statut des
avis sur les projets de loi (et demain les propositions de loi), pratiquement
non débattue lors de leur apparition en 1945 et de leur constitutionnalisa-
tion en 1958, se pose en des termes nouveaux depuis l’avènement d’un
54 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

contrôle de constitutionnalité de la loi votée avant sa promulgation et


davantage encore demain, avec l’avènement d’un contrôle de constitution-
nalité par voie d’exception; enfin les « avis sur les difficultés qui s’élèvent
en matière administrative » n’ont d’autre autorité que celle, de pur fait, que
leur confère la qualité de leur auteur.

A. — Avis sur des textes administratifs


Les textes administratifs, réglementaires ou non, pris sur avis du Conseil
d’État, sont uniformément susceptibles d’un contrôle de légalité devant le
juge administratif. Le Conseil d’État est notamment compétent pour connaî-
tre, en premier et dernier ressort, des recours pour excès de pouvoir dirigés
contre les décrets, contre les actes réglementaires des ministres et contre
les actes des ministres qui sont pris obligatoirement après avis du Conseil
d’État.
Cela permet au Conseil d’État, au contentieux, d’exercer un contrôle
vigilant de l’existence et de la régularité de la consultation de ses forma-
tions administratives, lorsque celle-ci est exigée; l’autorité des avis don-
nés, ainsi efficacement sanctionnés, en est majorée d’autant; et le Conseil
d’État est allé très loin dans cette voie. Encore faut-il — on y reviendra —
que l’efficacité ainsi donnée à l’avis n’affecte pas la crédibilité d’une
action contentieuse ultérieure qui reste ouverte en droit « en vertu des prin-
cipes généraux du droit ».

1° Dans le cas où l’avis du Conseil d’État est obligatoire, en vertu de la


Constitution, de la loi ou d’un décret, le défaut de consultation ou encore
une consultation incomplète ou tardive sont sanctionnés au contentieux sur le
terrain de l’incompétence et non du vice de forme, et donc comme un moyen
d’ordre public que le juge soulève d’office (par ex. CE, 2 juill. 1993, Lou-
vrier, Lebon, p. 207 — 9 juin 1978, SCI du Bd Arago, Lebon, p. 237).
Cette construction, purement jurisprudentielle, est ancienne et certaine.
Elle est remarquable car la règle est que les défauts de consultation sont
généralement sanctionnés au contentieux sur le terrain du vice de forme
lequel n’est pas soulevé d’office; il n’en va autrement que pour les avis
conformes, parce qu’ils réalisent en droit un véritable transfert de compé-
tences, et — cas tout à fait particulier — pour l’avis du Conseil constitu-
tionnel requis par la Constitution lors de la modification par décret de tex-
tes législatifs antérieurs à 1958.
Cette capacité que le Conseil d’État au contentieux s’est donnée à lui-
même, en soulevant le moyen d’office, de faire respecter son rôle consulta-
tif prend toute sa signification si l’on ajoute que, en principe, l’avis ne
laisse de choix au Gouvernement qu’entre les dispositions initiales du texte
et celles réécrites par le Conseil d’État.
C’est ainsi une analyse évidemment très juste que celle des meilleurs
auteurs qui présentent le Conseil d’État comme le coauteur des mesures,
réglementaires ou non, prises obligatoirement après consultation de celui-ci :
POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS 55

« sur un plan juridique, le Conseil d’État est coauteur des décisions régle-
mentaires qui lui sont présentées. Le Gouvernement agissant seul et le Gou-
vernement se prononçant en Conseil d’État sont regardés comme des auto-
rités différentes » (M. Long, « Le Conseil d’État et la fonction consultative :
de la consultation à la décision », RFDA 1992. 787).
On est loin du statut classique de l’avis dans la théorie de la fonction
consultative : le Conseil d’État, comme l’exprime sans ambiguïté le titre de
l’article qu’on vient de citer, a su, par la jurisprudence contentieuse qu’il a
adoptée, passer de la consultation à la décision.
Toutefois les raisons mêmes qui sous-tendent cette jurisprudence en
marquent les limites. Lorsque l’avis du Conseil d’État n’est pas obliga-
toire, mais que le Gouvernement — qui n’était pas tenu de le faire — a fait
le choix de le recueillir, l’irrégularité éventuelle de cette consultation est
traitée au contentieux sur le terrain du vice de forme, qui ne constitue pas
un moyen d’ordre public et devra donc être invoqué par les parties.
Il reste que, dans tous les cas où la consultation est obligatoire, le Conseil
d’État a réussi, sans texte, par sa seule jurisprudence, à se hisser au rang de
coauteur de l’acte, aux côtés du Gouvernement, sans que cette position lui
soit vraiment contestée et alors même qu’elle échappe à toute justification
constitutionnelle.

2° Ce statut exorbitant de la fonction consultative, qui fait du Conseil un


décideur et non plus un donneur d’avis, ne va pas sans poser de délicates
questions, dont certaines se sont déjà exprimées.
D’abord il implique une déontologie interne, qui veut que les membres
du Conseil ayant participé à la rédaction de l’avis ne siègent pas dans les
formations contentieuses qui connaîtraient du même texte. Cette pratique
du « déport » est assurée sans difficulté majeure au sein du Conseil d’État
dont les effectifs sont importants. Elle pourrait faire problème pour les tri-
bunaux administratifs, surtout si demain — comme c’est le souhait de cer-
tains — leurs fonctions consultatives prenaient plus d’ampleur.
Le Conseil d’État au contentieux veille à ce que la règle du déport soit
respectée et, par exemple, censure la participation d’un magistrat au juge-
ment du recours dirigé contre une décision sur laquelle il a émis un avis
public (CE, 15 oct. 1990, Min. Équipement c/ Assoc. pour le développe-
ment harmonieux de Saint-Gilles, Lebon, p. 930); mais il a admis que le
président de la formation de jugement ait été préalablement consulté à titre
individuel (CE, 24 janv. 1980, Gadiaga, Lebon, p. 44, concl. M. Rougevin-
Baville).
Récemment le décret du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonc-
tionnement du Conseil d’État a codifié ces pratiques de déport. L’article 9
du décret complète l’article R. 122-21 du Code de justice administrative
d’un cinquième alinéa rédigé comme suit : « lorsque l’assemblé est saisie
d’un recours contre un acte pris après avis du Conseil d’État, le président
de la section administrative qui a eu à délibérer de cet avis ne siège pas. Il
est suppléé par le plus ancien dans l’ordre du tableau des présidents adjoints
56 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

des autres sections administratives, à l’exception de ceux siégeant en appli-


cation du premier et du troisième alinéa ». Dans cette hypothèse, au-delà
des personnes, c’est la section tout entière qui est exclue de la formation
de jugement. En outre, sont créés deux nouveaux articles, R. 122-21-1 et
R. 122-21-2, qui posent le principe, le premier, que « les membres du Conseil
d’État ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les
actes pris après avis du Conseil d’État s’ils ont pris par à la délibération de
cet avis » et, le second, que, « lorsque le Conseil d’État est saisi d’un
recours contre un acte pris après avis d’une de ses formations consultati-
ves, la liste des membres ayant pris part à la délibération de cet avis est
communiquée au requérant qui en fait la demande ». La règle de principe,
dont les dispositions de l’article R. 122-21-2 assurent le respect effectif,
figurait à l’article 20 de la loi du 24 mai 1872. Suspendue en 1939, lois de
l’entrée en guerre, abrogée par le Gouvernement de Vichy, elle n’avait pas
été reprise dans les textes ultérieurs même si elle était en pratique observée.
Ceci concerne les hommes, qu’en est-il des dossiers ?
À cet égard, on a déjà signalé la pratique qui veut que les formations
contentieuses du Conseil ayant à connaître d’un texte sur l’adoption duquel
le Conseil d’État a été consulté disposent de l’avis donné et même de
l’entier dossier de la formation administrative consultée; celui-ci n’était en
revanche pas communiqué aux parties, et notamment pas à l’administré
requérant; on a dit aussi comment le contradictoire avait été récemment
rétabli, sur la base d’instructions internes données par le président de la
section du contentieux aux formations contentieuses aux fins d’inviter les
administrations à communiquer l’avis émis par les formations administra-
tives du Conseil d’État lors de l’adoption du texte contesté. Au-delà, c’est
la formule même de la dualité des fonctions contentieuses et administrati-
ves qui a pu être mise en cause, dont on sait qu’elle fonde par ailleurs la
juridiction administrative et constitue d’une certaine façon sa raison d’être.
Le cumul des fonctions de juge et de conseiller est-il compatible avec
l’impartialité que l’on exige aujourd’hui de l’acte de justice ?
La question n’est pas gratuite notamment parce que la France est liée, à
cet égard, par la Convention européenne des droits de l’Homme et notam-
ment son article 6, qui exige l’indépendance et l’impartialité du tribunal et
auquel la Cour européenne des droits de l’Homme donne le champ le plus
vaste. D’ores et déjà, par un arrêt du 28 septembre 1995, Procola et a. c/
Luxembourg, la Cour européenne des droits de l’Homme a fait droit au grief
pris de l’absence d’indépendance et d’impartialité du Conseil d’État luxem-
bourgeois statuant sur un recours en annulation dirigé contre des décisions
individuelles d’application d’un règlement grand-ducal, dès lors que quatre
des cinq membres du comité contentieux examinant ce recours avaient pré-
cédemment pris part à la rédaction de l’avis du Conseil d’État sur le projet
de règlement ainsi qu’à l’élaboration du projet de loi rendant ce règlement
rétroactif (v. J.-F. Flauss, chron., AJDA 1996. 383); en conséquence de quoi,
la loi a réformé le Conseil d’État grand-ducal pour établir une séparation
rigide entre les fonctions consultatives et les fonctions juridictionnelles.
POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS 57

À cela le Conseil d’État français a répondu que l’existence de fonctions


consultatives ne porte pas atteinte « par elle-même » à l’impartialité du tri-
bunal (CE, 5 avr. 1996, Synd. des avocats de France, Lebon, p. 118; RFDA
1996. 1195, concl. J.-Cl. Bonichot), de telle sorte qu’il suffit d’éviter que les
mêmes personnes siègent dans les formations administratives et contentieuses
pour connaître d’une même question; c’est la formule du « déport » depuis
longtemps pratiquée par le Conseil d’État (v. encore CE, 15 oct. 1990, Min.
Équipement c/ Association pour le développement de Saint-Gilles, Lebon
p. 930). Ce à quoi — comme on l’a dit — s’emploie encore le décret du
6 mars 2008 précité, en distinguant mieux les activités de juridiction de
celles de conseil, au sein et à l’extérieur du Conseil d’État. La jurisprudence
de la Cour européenne des droits de l’Homme va dans le même sens : elle
admet la coexistence dans une même institution de fonctions juridictionnel-
les et de fonctions consultatives, dès lors que toutes les précautions sont res-
pectées pour que les mêmes personnes n’interviennent pas aux deux titres
(CEDH, 6 mai 2003, Kleyn, à propos du Conseil d’État des Pays-Bas et
9 nov. 2006, Sacilor Lormines, à propros du Conseil d’État français). Il n’est
pas exclu que, dans les années à venir, la question doive être à nouveau
débattue, la coexistence des fonctions consultatives et contentieuses à nou-
veau réfléchie et précisée. D’autant plus que cela n’est pas sans conséquence
sur le statut des avis donnés sur les projets de loi dont on a vu qu’ils devraient
avoir une nouvelle actualité.

B. — Avis sur les projets de loi

Le Conseil d’État est systématiquement consulté sur les projets de loi.

1° C’est aujourd’hui une obligation constitutionnelle.


Il n’en a pas toujours été ainsi. Parfois revendiquée par le Conseil d’État
lui-même sous la IIIe République (v. « Le Conseil d’État, 1799-1974 » —
O. Henry, « Le vice-président du Conseil d’État », RD publ. 1995. 701
et s., spéc. p. 726 et s.), cette compétence générale n’était pas reconnue par
la loi du 24 mai 1872, qui ne prévoyait la consultation du Conseil d’État
sur les projets (ou les propositions) de loi que si un décret spécial l’avait
ordonné; ce qui fut rarement le cas.
C’est seulement durant la dernière guerre que, renouant avec la tradition
bonapartiste, se produisit une évolution des idées et des pratiques favorables
à la participation du conseil à l’élaboration de la loi, tant à l’égard du Conseil
d’État de Vichy que du Comité juridique de la France libre que présidait
R. Cassin. En suite de quoi l’ordonnance du 31 juillet 1945 sur le Conseil
d’État imposait la consultation de celui-ci sur tous les projets de loi.
Toutefois il n’y avait là qu’une consécration législative de cette partici-
pation du Conseil à l’élaboration de la loi, la Constitution du 27 octobre
1946 étant pour sa part sans indication sur ce point, comme auparavant le
projet du 19 avril.
58 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

C’est la Constitution du 4 octobre 1958 qui fait de la consultation du


Conseil d’État sur les projets de loi une obligation constitutionnelle.
Muette jusqu’aux révisions du 28 mars 2003 et surtout du 23 juillet 2008
qui consacrent, au niveau constitutionnel, la compétence contentieuse du
Conseil d’État, sur les attributions juridictionnelles du Conseil d’État et
plus généralement sur l’existence d’une juridiction administrative 1, la Cons-
titution actuelle impose en son article 39 alinéa 2, la consultation du
Conseil d’État sur les projets de loi avant qu’ils soient délibérés en Conseil
des ministres (sur cette évolution, v. Y. Gaudemet, « La VIe République, quel
Conseil d’État », RD publ. 2002, no spécial, La VIe République, p. 376) et,
demain, le Conseil, en application de la loi du 23 juillet 2008, pourra éga-
lement être consulté sur les propositions de loi.
Cela vaut pour tous les projets de loi sans distinction d’objet (lois ordi-
naires, lois de finances ou lois organiques) ni de procédure (lois votées par
le Parlement ou lois référendaires) et sans autre différence, dans l’examen
par le Conseil, que de soumettre les projets urgents à la commission per-
manente dont c’est précisément la fonction.
Bref, en imposant l’avis du Conseil d’État sur les projets de loi, la
Constitution de 1958 confirme une solution relativement récente. Mais sur-
tout — et c’est là la véritable nouveauté —, faisant droit au vœu exprimé
par R. Cassin auprès de M. Debré (in Le Conseil d’État, op. cit., p. 899),
elle inscrit la règle dans la Constitution et une Constitution désormais
sanctionnée.
En tant qu’obligation constitutionnelle dans l’élaboration de la loi, la
vérification de l’exacte consultation du Conseil d’État appartient a priori
au Conseil constitutionnel lorsqu’il est saisi de la loi votée.
Elle peut se concevoir de deux façons. Soit directement, le Conseil
constitutionnel déclarant la loi non conforme à la Constitution, faute d’une
consultation régulière du Conseil d’État au stade du projet de loi. Soit — le
Conseil constitutionnel s’est déjà engagé sur ce terrain — à travers un contrôle
du droit d’amendement exercé par le Gouvernement lors de la discussion
de la loi.
Qu’en est-il en effet dans la pratique et à ce jour ?
On sait que le Conseil constitutionnel ne limite pas son contrôle à la
constitutionnalité « interne » de la loi votée, mais vérifie aussi que celle-ci
a été élaborée dans le respect des règles constitutionnelles. Cela concerne
au premier chef les conditions du débat parlementaire (Cons. const.,
24 déc. 1979, Rec. Cons. const., p. 36, à propos de l’examen des lois de
finances), mais aussi l’exercice du droit d’amendement.
Une jurisprudence bien établie censure les amendements qui, sans rap-
port avec le texte examiné, dépassent par leur objet ou leur portée les limi-

1. C’est seulement la décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 qui voit dans l’existence
d’un contentieux administratif autonome, aux contours d’ailleurs limités, un principe fondamental
reconnu par les lois de la République (Rec. Cons. const., p. 8; RFDA 1987. 287, note B. Genevois et
p. 301, note L. Favoreu; D. 1988. 117, note F. Luchaire; RD publ. 1987. 1341, note Y. Gaudemet).
POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS 59

tes inhérentes à l’exercice du droit d’amendement, qui relève lui-même


d’une procédure spécifique (par ex. Cons. const., 23 janv. 1987, Rec. Cons.
const., p. 13 ou 12 janv. 1989, JO 13 janv. 1989, p. 523; et également
Cons. const., 25 juill. 1989, Rec. Cons. const., p. 53; 29 déc. 1989, Rec.
Cons. const., p. 110; 22 janv. 1990, Rec. Cons. const., p. 33; 29 mai 1990,
Rec. Cons. const., p. 61; 25 juill. 1990, Rec. Cons. const., p. 70; 16 janv.
1991, Rec. Cons. const., p. 24; 20 janv. 1993, Rec. Cons. const., p. 14;
21 janv. 1993, Rec. Cons. const., p. 27). Et si le contrôle du Conseil reste
généralement assez peu exigeant, plusieurs décisions ont cependant relevé
l’irrégularité de procédures consistant à adopter par voie d’amendement
des dispositions sans lien avec le texte en discussion (par ex. Cons. const.,
25 juill. 1990, Rec. Cons. const., p. 70; 16 janv. 1991, Rec. Cons. const.,
p. 24; 20 janv. 1993, Rec. Cons. const., p. 14; 21 janv. 1993, Rec. Cons.
const., p. 27).
Ce contrôle du droit d’amendement, dans les termes classiques du
détournement de procédure, est essentiel pour la question qu’on examine
ici. Il permet de censurer la pratique d’amendements gouvernementaux
sans rapport avec le texte discuté — donc de véritables projets de loi —
abusivement soustraits à la consultation préalable du Conseil d’État.
En revanche, la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne fournit pas à
ce jour d’exemple d’un contrôle direct de la consultation du Conseil d’État
sur les projets de loi, soit que cette consultation n’ait pas eu lieu, soit qu’elle
ait été irrégulièrement menée. Mais c’est vraisemblablement aussi parce
que la matière d’un tel contrôle n’a jamais été fournie au Conseil.
En effet la vérification des consultations requises par la Constitution
pour certaines lois et la censure éventuelle de celles-ci lorsque ces consul-
tations n’ont pas eu lieu font aujourd’hui partie du contrôle exercé par le
Conseil constitutionnel.
Ainsi il censure le défaut de consultation préalable des assemblées des
territoires d’outre-mer, prévue par l’article 74 de la Constitution pour les
lois relatives à l’organisation particulière de ces territoires (Cons. const.,
22 juill. 1980, Rec. Cons. const., p. 49; 20 janv. 1984, Rec. Cons. const.,
p. 30). Il apprécie également si d’autres consultations étaient ou non impo-
sées par la Constitution (Cons. const., 25 au 25 juin 1986, Rec. Cons.
const., p. 61, à propos de la consultation du Conseil économique et social)
ou par l’objet même de la loi (Cons. const., 20 juill. 1977, Rec. Cons.
const., p. 39, à propos de la consultation du Conseil supérieur de la fonc-
tion publique). En outre, le Conseil constitutionnel exerce ce contrôle des
consultations nécessaires alors même que la saisine ne comporte aucun
grief de cet ordre (Cons. const., 30-31 oct. 1981, Rec. Cons. const., p. 35);
ce qui d’ailleurs est conforme à sa pratique générale du contrôle; nous
retrouverons ce dernier aspect du débat plus loin, dans les conséquences
qu’il comporte pour notre sujet.
Aussi le Conseil constitutionnel exerce-t-il le même contrôle sur un
défaut de consultation du Conseil d’État au stade du projet de loi. Il l’a
indiqué dans une décision du 28 décembre 1990 (Rec. Cons. const., p. 95,
60 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

cons. 5 et 6) où, ayant fait connaître qu’une lettre rectificative signée du


Premier ministre constitue non pas un amendement du Gouvernement à un
projet de loi mais la mise en œuvre du pouvoir d’initiative des lois reconnu
à celui-ci, il s’assure qu’en l’espèce la lettre rectificative a bien été précé-
dée de la consultation du Conseil d’État et de la délibération du Conseil
des ministres et « qu’il a été ainsi satisfait aux exigences posées par le
deuxième alinéa de l’article 39 de la Constitution ». Plus nettement encore,
sa décision du 3 avril 2003 (Rec. Cons. const., p. 325) censure une loi au
motif que le projet déposé par le Gouvernement avait, sur un point impor-
tant, « modifié la nature de la question posée au Conseil d’État ». À cette
occasion, le Conseil constitutionnel a affirmé qu’en vertu de l’article 39 de
la Constitution, « l’ensemble des questions posées par le texte adopté par
le Conseil des ministres doit avoir été soumis au Conseil d’État lors de sa
consultation ».
On ne saurait à cet égard objecter le caractère secret — en l’état du droit
— de l’avis donné, ou plus exactement sa disposition par le seul Gouverne-
ment, puisqu’il est acquis que les avis sur les projets de loi sont en prati-
que systématiquement communiqués au Conseil constitutionnel saisi de
la loi votée avant sa promulgation. Celui-ci est ainsi en mesure d’exercer
son contrôle et — on l’a dit — il peut l’exercer d’office, en l’absence de
tout grief de la saisine sur ce point. De toutes façons, désormais l’avis sera
public.
Tel est le droit positif. Mais on est allé plus loin.
Dès 1947, par la voix toujours de R. Cassin, le Conseil avait souhaité
pouvoir être associé à l’étude de propositions de loi d’origine parlemen-
taire (Le Conseil d’État, op. cit., p. 852); la démarche fut plusieurs fois
reprise par la suite; elle a finalement prospéré avec la révision constitution-
nelle du 23 juillet 2008.
Rappelons encore qu’à l’occasion de projets de révision constitution-
nelle dont le Conseil d’État était saisi à la suite des travaux du Comité pour
la révision de la Constitution présidé par le Doyen Vedel, il avait été pro-
posé d’ajouter à l’article 44 de la Constitution un nouvel alinéa obligeant
le Gouvernement à soumettre pour avis au Conseil d’État les amendements
qu’il dépose au Parlement sur les projets de loi avant l’ouverture du débat
devant la première assemblée saisie; il était fait valoir que, souvent, le
Gouvernement déposait de tels amendements, avant l’ouverture du débat
législatif, dont l’importance et le nombre avaient pour effet de modifier
profondément le texte précédemment soumis pour avis au Conseil d’État
(v. EDCE, no 45, Rapport pour 1993). Si cette proposition n’a pas été rete-
nue, elle était révélatrice de la volonté de donner un contenu effectif à
l’obligation de consultation sur les projets de loi qui est inscrite dans la
Constitution et, au-delà, du souci du Conseil de bien assurer sa participa-
tion à l’élaboration de la loi.
Enfin, tout récemment — et comme il a déjà été indiqué — le Comité
de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des
institutions de la Ve République a souhaité, d’une part, la publicité des avis
POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS 61

donnés par le Conseil d’État sur les projets de loi, d’autre part, la possibi-
lité, à l’initiative du président de l’assemblée parlementaire concernée, de
soumettre les propositions de loi pour avis au Conseil d’État avant leur
examen en commission (respectivement propositions 27 et 28 du rapport).
Ces propositions ont été reprises par la loi constitutionnelle du 23 juillet
2008, qui complète en ce sens l’article 39 de la Constitution.
Ainsi, d’ores et déjà, le statut constitutionnel des avis du Conseil d’État
sur les projets de loi est aujourd’hui un statut sanctionné; et c’est d’autant
plus important que ces avis sont, du fait même de l’existence de la jurispru-
dence du Conseil constitutionnel, substantiellement plus importants que
par le passé.

2° Reste à savoir en effet si l’avis du Conseil d’État sur les projets de loi est
de même nature que celui qu’il donne d’autre part depuis longtemps sur les
textes réglementaires. Autrement dit, est-il légitime de transposer aux avis
sur les projets de loi la construction — rappelée plus haut — qui fait du
Conseil d’État le coauteur des textes administratifs sur lesquels il est obli-
gatoirement consulté ?
On n’a guère poussé la réflexion théorique sur ce thème; sans doute
parce que l’intervention du Conseil d’État sur les projets de loi n’avait pas
par le passé l’importance qu’elle acquiert aujourd’hui; mais aussi parce
que la thèse du coauteur, surtout étayée — il est vrai — d’arguments concer-
nant la procédure d’avis sur les textes réglementaires, n’était pas affirmée
aussi nettement qu’elle l’a été récemment (par ex. art. préc. de M. Long, in
RFDA 1992. 787).
Que la consultation du Conseil d’État fasse de celui-ci un coauteur des
projets de loi, avec le Gouvernement, la proposition peut surprendre; elle
mérite cependant qu’on s’y arrête et surtout dès lors que demain l’avis du
Conseil d’État sur le projet de loi — voire sur les propositions de loi —
sera rendu public en même temps que celui-ci et transmis au Parlement.
Retenir la thèse de la codécision, c’est admettre que l’initiative des lois
n’est pas dévolue au seul Premier ministre, ainsi qu’en dispose le premier
alinéa de l’article 39 de la Constitution, mais bien au Premier ministre sur
délibération du projet de loi en Conseil des ministres et après avis du Conseil
d’État, ainsi qu’il est dit dans la suite de ce même article. De même que,
sur le plan réglementaire, le Gouvernement agissant seul et le Gouverne-
ment se prononçant en Conseil d’État sont considérés comme des autorités
différentes (M. Long, art. préc., p. 790), de même l’autorité gouvernemen-
tale investie des pouvoirs d’initiative des lois ne se réduirait pas au Premier
ministre, mais serait une autorité « composite » incluant le Conseil d’État
en tant que donneur d’avis. C’est en ce sens qu’on pourrait parler du Conseil
d’État coauteur des projets de loi.
L’analyse a sa logique sur le terrain du droit, même si elle n’est pas
habituelle. On ne peut cependant la vérifier, ni en mesurer la portée prati-
que, en l’état de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
62 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

Techniquement en effet la réponse dépend du point de savoir si l’on


peut ou non transposer aux projets de loi et dans l’ordre constitutionnel la
construction consacrée par le contentieux administratif pour les textes
réglementaires, solution qui consiste à sanctionner un défaut de consulta-
tion du Conseil d’État sur le terrain de l’incompétence et non du vice de
forme; la première fait du Conseil d’État un coauteur de la décision en
cause; le second en fait un donneur d’avis.
Or le Conseil constitutionnel traite et censure de la même façon l’incom-
pétence et le vice de forme. Ce qui existe dans le contentieux administratif,
qui considère l’incompétence de l’auteur de l’acte comme un moyen d’ordre
public que le juge relève d’office, tandis que le vice de forme n’est pris en
compte qu’invoqué par les parties, n’a pas d’équivalent dans le contentieux
constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel a adopté une tout autre conception du moyen
d’office : elle lui permet non seulement de soulever lui-même n’importe
quel grief non invoqué par les saisissants, mais aussi d’étendre son contrôle
de conformité à la Constitution à des dispositions non critiquées devant
lui; c’est d’ailleurs — soit dit en passant — une des caractéristiques qui
interdit d’assimiler le contrôle du Conseil constitutionnel à celui d’un juge.
Ainsi le contentieux constitutionnel ne dispose pas de la distinction
entre l’incompétence et le vice de forme qui sert de critérium, dans le conten-
tieux administratif, entre la décision et la consultation. Et il n’y a pas à
attendre, sous cet angle, d’indication sur la nature juridique exacte de
l’avis donné par le Conseil d’État sur les projets de loi.
Cependant on ne peut manquer d’observer certaines différences dans la
pratique des avis sur les projets de loi et sur les textes réglementaires.
L’intervention du Conseil d’État était jusqu’à présent globalement plus dis-
crète dans le premier cas : le Conseil procède par « disjonctions »; le rejet
intégral du projet de loi soumis notamment est rare; et la latitude du Gou-
vernement reste plus grande dans la combinaison éventuelle du texte initial
et des modifications suggérées par le Conseil.
Ce sont là sans doute des considérations de pur fait, mais qui — dans ce
domaine où la pratique est déterminante — justifient que l’on hésite à éten-
dre à la consultation sur les projets de loi la thèse de la codécision affirmée
dans le cas de consultations obligatoires du Conseil d’État sur des textes
réglementaires. Mais les pratiques actuelles survivront-elles à la communi-
cation de l’avis du Conseil au Parlement pour le vote de la loi et donc,
nécessairement, à sa connaissance par le public en général ?

C. — Avis sur des questions de droit

S’agissant enfin des « avis sur des difficultés qui s’élèvent en matière
administrative » demandés par les ministres, ils n’ont en droit aucune auto-
rité particulière. En fait leur poids est généralement considérable, et le
ministre questionneur s’en inspirera pour agir ou ne pas agir.
POLITIQUE : LA PORTÉE DES AVIS 63

Cette autorité de fait de l’avis tient à la qualité de l’autorité qui l’émet, à


sa connaissance et à son expérience collective de l’administration et du
droit qui la régit; elle vient aussi de ce que l’avis donné constitue plus
qu’une indication sur la façon dont le Conseil d’État, juge en dernier res-
sort de la légalité administrative, interpréterait et appliquerait le droit sur
ce point particulier.
Là encore la perspective contentieuse conforte l’activité consultative et
contribue à faire des avis donnés aux ministres une source matérielle
importante de la légalité administrative, bien sûr, mais aussi d’autres cha-
pitres du droit, la compétence consultative du Conseil étant universelle.
La règle est cependant de veiller à l’absence d’interférence entre l’avis
et le contentieux de telle sorte que le Conseil refuse en principe de répon-
dre à une demande d’avis d’un ministre lorsque le point de droit directe-
ment en cause fait l’objet d’un recours contentieux pendant devant une
juridiction. De même, lorsque des contentieux sont prévisibles, l’avis indi-
que habituellement qu’il doit être compris « sous réserve de l’appréciation
souveraine des tribunaux compétents ».
On peut se demander si cependant cette réserve à l’égard du contentieux
est sans faille. Ainsi le Conseil d’État a accepté de donner un avis, très
complet et circonstancié, sur la question de la diversification d’EDF et de
GDF au regard de la spécialité de ces établissements publics, au moment
même où le tribunal administratif de Paris statuait sur cette question (TA
Paris, 25 mai 1994, Ch. synd. des sociétés d’études techniques, CJEG 1995.
157, concl. J.-Y. Plouvin, note P. Sablière; CE, avis, 7 juill. 1994, CJEG
1994. 164, alors que le délai d’appel contre le jugement du tribunal admi-
nistratif de Paris n’était pas expiré).
L’évolution de ces dernières années montre un développement de l’acti-
vité consultative du Conseil d’État : l’extension du contrôle du Conseil
constitutionnel accroît l’importance des avis sur les projets de loi; l’appli-
cation de l’article 88-4 de la Constitution conduit le Conseil d’État à exa-
miner les projets d’actes communautaires; enfin, le renforcement des pré-
occupations juridiques dans l’administration amène le Gouvernement à
solliciter davantage le Conseil d’État pour avis.
Ainsi les avis sur les questions de droit sont aujourd’hui plus nombreux,
posent des questions d’une plus grande portée et font désormais l’objet
d’une plus large publicité.
4

LA FONCTION CONSULTATIVE À L’ÉTRANGER

Le dynamisme de la fonction consultative se vérifie également si, lais-


sant un instant le cas français, on se penche sur les expériences étrangères.
Un bref survol de ces dernières permet en effet de constater que les choix
fondamentaux dont témoignent l’organisation et le rôle du Conseil d’État
ont été faits par de nombreux pays et que, même dans ceux dont la tradi-
tion administrative et juridique est aux antipodes de celle de la France, le
développement de la fonction consultative, notamment au sein du proces-
sus d’élaboration des textes normatifs, s’est souvent imposé, jusque dans
les années récentes, comme une conséquence naturelle de la complexité
croissante de l’édifice normatif et des exigences montantes de qualité de la
norme et de sécurité juridique.

I. — Le modèle même du Conseil d’État à la française — c’est-à-dire un


organe cumulant la qualité de juge administratif suprême et des fonctions
consultatives s’étendant notamment à l’élaboration des textes législatifs et
réglementaires — a été adopté par de nombreux pays. Il se rencontre
essentiellement en Europe (Belgique, Grèce, Italie, Pays-Bas), dans les pays
du pourtour méditerranéen (Algérie, Égypte, Liban, Tunisie 1, Turquie) et
dans l’Afrique subsaharienne (Centrafrique, Gabon, Sénégal). Dans la plu-
part de ces pays, l’existence d’un Conseil d’État résulte d’une tradition
ancienne, marquée, le plus souvent, par l’influence française. Dans d’autres,
en revanche, sa création est plus récente : c’est le cas, par exemple, en
Algérie, où l’actuel Conseil d’État a été institué par une loi du 30 mai
1998, ou encore du Sénégal, où il doit son existence à une loi du 30 mai
1992. Dans ces deux pays, le Conseil d’État a succédé à la formation admi-
nistrative de la cour suprême unique qui existait auparavant.
On peut rapprocher de cette première catégorie de pays ceux où la (ou
les) juridiction(s) suprême(s) possèdent des attributions consultatives plus

1. On notera que, dans ce pays, l’organe appelé « Conseil d’État » se compose, en vertu de l’article 69
de la Constitution, d’une Cour des comptes et d’un Tribunal administratif, lequel cumule fonctions
juridictionnelles et consultatives.
66 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

ou moins étendues : celles-ci, pour être secondes par rapport à la fonction


juridictionnelle, n’en revêtent pas moins, dans certains cas, une grande
importance. Parmi ces pays, on peut citer par exemple, en Europe, la Fin-
lande, où la Cour suprême (judiciaire) peut rendre des avis juridiques sur
les projets de loi d’origine gouvernementale, être consultée par le Prési-
dent sur les lois votées par le Parlement avant ratification de celles-ci et
proposer des réformes législatives. De nombreuses cours suprêmes africai-
nes sont dotées de pouvoirs encore plus étendus, parfois très proches de
ceux du Conseil d’État français : c’est le cas, par exemple, des cours du
Bénin, du Burkina Faso, de la Guinée ou encore du Mali. Au sein de cel-
les-ci, la fonction consultative est d’ailleurs parfois exercée par une forma-
tion spécialisée : ainsi, la section administrative de la Cour suprême du
Mali comporte une chambre contentieuse et une chambre consultative.
Il arrive également que, tout en étant individualisée au sein de l’appareil
d’État, la fonction consultative, notamment lors de l’élaboration des pro-
jets de textes législatifs ou réglementaires, soit, en tout ou en partie, confiée
à un organe ad hoc, dépourvu de compétences juridictionnelles mais doté
de certaines garanties d’indépendance.
On trouve ainsi, en Europe, deux Conseils d’État dont les attributions
sont exclusivement consultatives : celui de l’Espagne et celui du Luxem-
bourg. Dans le premier cas, cette situation est ancienne et remonte au tout
début du XXe siècle, époque à laquelle le modèle français, qui s’était
imposé dans un premier temps, a été abandonné. Le Conseil d’État (Consejo
de Estado), qui constitue « l’organe consultatif suprême du Gouvernement »,
est, selon la loi organique du 22 avril 1980, doté de « l’autonomie organi-
que et fonctionnelle pour garantir son objectivité et son indépendance ». Il
peut être consulté par le Président du Gouvernement, les ministres ou les
présidents des Communautés autonomes; cette consultation est obligatoire
en ce qui concerne les dispositions relatives au droit communautaire ou au
droit international, les décrets législatifs ou encore les dispositions régle-
mentaires d’application des lois. Dans le cas du Luxembourg, la compé-
tence exclusivement consultative du Conseil d’État est une conséquence
plus récente de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’Homme, qui, par son fameux arrêt Procola c/ Luxembourg du 28 septem-
bre 1995, a jugé que le cumul de fonctions consultatives et juridictionnel-
les était de nature à mettre en cause l’impartialité structurelle de cette insti-
tution. Par conséquent, une révision constitutionnelle du 12 juillet 1996,
entrée en vigueur le 1er janvier 1997, a créé, à côté du Conseil d’État, un
tribunal administratif et une Cour administrative, cette dernière étant la
juridiction suprême de l’ordre administratif. Désormais, en vertu de l’arti-
cle 83 bis de la Constitution, le Conseil d’État, dont le comité du conten-
tieux a disparu, n’est plus appelé qu’à « donner son avis sur les projets et
propositions de loi et les amendements qui pourraient y être proposés,
ainsi que sur toutes autres questions qui lui seront déférées par le Gouver-
nement ou par les lois ».
LA FONCTION CONSULTATIVE À L’ÉTRANGER 67

Doivent être rapprochés de cette seconde catégorie de pays ceux dans


lesquels la fonction consultative, sans être confiée à un Conseil d’État pro-
prement dit, est exercée par un organe spécialisé indépendant. Ainsi, en
Suède, indépendamment des avis qui peuvent être demandés à la Cour
administrative suprême sur des questions juridiques relevant de sa compé-
tence, un Conseil législatif (Lagrådet), composé de membres désignés par
les deux Cours suprêmes, est consulté sur les projets de loi les plus impor-
tants. Une formule similaire a été retenue par la Roumanie (art. 79 de la
Constitution) et, dans une certaine mesure, par la Bulgarie.

II. — Le champ de la compétence consultative est variable selon les pays.


Lorsque cette compétence inclut l’examen, voire la rédaction, de projets de
textes normatifs (ce qui est le cas le plus fréquent), elle embrasse le plus
souvent à la fois les textes législatifs et les textes réglementaires, mais il
arrive qu’elle soit limitée à l’une ou l’autre de ces catégories. Ainsi, la sec-
tion de législation du Conseil d’État belge possède une compétence consul-
tative, obligatoire ou facultative, très large, qui s’étend des avant-projets et
propositions de lois (y compris les amendements), de décrets ou d’ordon-
nances aux projets d’arrêtés réglementaires, en passant par les projets de
textes de nature législative des autorités des différentes entités fédérées. À
l’autre extrême, le Conseil d’État hellénique est consulté exclusivement
sur les projets de décrets à caractère réglementaire, à l’exclusion des pro-
jets et propositions de loi. En Italie, la consultation du Conseil d’État sur
ceux-ci est théoriquement possible, mais elle est très rare en pratique. Il est
intéressant de relever que, lorsque la compétence consultative s’étend aux
textes législatifs, elle inclut parfois l’examen des amendements (c’est le cas,
par exemple, au Luxembourg). Parfois enfin, comme en Italie, elle s’étend
en outre à certains projets d’actes de la Communauté européenne.
Certaines institutions n’ont qu’une compétence facultative; toutefois, le
plus souvent, coexistent une compétence obligatoire, en ce qui concerne
les textes jugés les plus importants, et une compétence facultative. Le
défaut de consultation, lorsque celle-ci était obligatoire, est un vice qui, au
moins en ce qui concerne les actes administratifs, justifie généralement
leur censure par la juridiction compétente. En principe également, les avis
rendus ne portent pas sur l’opportunité politique des textes, mais ils vont
parfois très loin dans l’examen de l’opportunité administrative (c’est le cas
par exemple aux Pays-Bas ou au Luxembourg).
Par ailleurs, dans la majorité des cas, les institutions concernées peuvent
rendre des avis de nature juridique, sur demande et parfois même proprio
motu, indépendamment de l’examen d’un projet de texte normatif. Ce dou-
ble visage de la fonction consultative se reflète parfois dans l’organisation
même des formations consultatives : ainsi, par exemple, au sein du Conseil
d’État égyptien, on distingue la « section d’avis » et la « section de législa-
tion », qui peuvent se réunir en assemblée générale.
Dans ces conditions, les avis peuvent prendre des formes très diverses,
allant de la rédaction même d’un projet de texte à divers types de notes et
68 LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL D’ÉTAT

consultations rédigées ou non en réponse à une question. Ainsi, au Conseil


d’État luxembourgeois, l’avis sur un projet ou une proposition de loi prend
la forme d’un rapport motivé qui peut, le cas échéant, être assorti d’un
contre-projet.
En règle générale, le destinataire principal des avis est le Gouverne-
ment, mais il n’est pas rare que l’organe investi de la fonction consultative
puisse être saisi par des représentants du pouvoir législatif. Ainsi, en Belgi-
que, le Conseil d’État peut être consulté, par les présidents des assemblées
parlementaires, sur les propositions de textes législatifs d’origine parle-
mentaire. De même, aux Pays-Bas, le Conseil d’État est obligatoirement
consulté sur toutes les propositions de loi émanant des États généraux; il en
va de même du Conseil d’État luxembourgeois, en ce qui concerne les propo-
sitions des députés. Enfin, le Conseil législatif de Roumanie est présenté,
par la loi du 3 novembre 1993 qui l’organise, comme un « organe spécia-
lisé du Parlement », à la demande et sous le contrôle duquel il travaille.
Sauf exception de portée limitée, les avis rendus ne sont pas contrai-
gnants (les avis obligatoires que rendent certaines juridictions participent
en réalité de la fonction juridictionnelle : il en va ainsi des avis rendus sur
des questions de constitutionnalité par certaines cours de common law, au
Canada et en Irlande, par exemple). Parfois, des formalités particulières
sont toutefois exigées pour passer outre l’avis rendu : ainsi, au Luxem-
bourg, en cas d’opposition du Conseil d’État, deux votes successifs de la
Chambre des députés sont nécessaires pour adopter le projet. Dans d’autres
pays, une réponse motivée est exigée : c’est le cas notamment aux Pays-Bas.
Enfin, la publicité donnée aux avis est très variable. Ainsi, au Luxem-
bourg, le secret est la règle, mais les avis émis au sujet de projets ou propo-
sitions déposés ou communiqués à la Chambre des députés sont rendus
publics avec les documents parlementaires. En Grèce, en Italie et aux Pays-
Bas, la publicité est en revanche la règle.
SECONDE PARTIE

COMMENTAIRES
DES GRANDS AVIS
1

Section des travaux publics


Avis no 242.342
16 mars 1948

STATUT DU CAPITAL
ET DES BIENS DES ENTREPRISES PUBLIQUES
ISSUES DES NATIONALISATIONS

Établissements publics issus des nationalisations


de 1946 — Propriété du capital et des actifs —
Portée de l’inaliénabilité du capital

Le Conseil d’État (section des travaux publics) sur le renvoi qui lui a été fait par
le ministre de l’Industrie et du Commerce de la question de savoir si les dispositions
de l’article 18 de la loi du 17 mai 1946 sur la nationalisation des combustibles miné-
raux font obstacle à l’aliénation par les houillères de bassin de terrains compris dans
les transferts dont les houillères ont bénéficié, lorsque ces terrains ne leur sont
plus utiles et que leur aliénation paraît conforme aux règles d’une saine gestion
financière;
Vu la loi no 46-1072 du 17 mai 1946 sur la nationalisation des combustibles miné-
raux et notamment ses articles 7, 17 et 18;
Considérant qu’aux termes de l’article 7, l’ensemble des biens, droits et obliga-
tions des entreprises qui ont pour activité principale l’exploitation des mines de
combustibles minéraux visées à l’article 1er de la loi est transféré aux houillères de
bassin à la date des décrets constitutifs de ces établissements publics;
Considérant qu’aux termes de l’article 17, la part de l’actif qui, hors des limites
territoriales des concessions minières ou de leur proximité immédiate, ne présente
pas d’utilité essentielle actuelle ou future pour l’exploitation des gisements de com-
bustibles minéraux, pour le traitement des produits et sous-produits, pour les activi-
tés annexes d’industries dérivées de la houille, ou pour l’exécution d’un service
public, est déterminée par une commission dont les décisions sont susceptibles des
recours de droit commun devant le Conseil d’État; que cette part est remise à l’entre-
prise nationalisée qui en dispose à son gré dans les conditions prévues audit article;
72 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Considérant qu’aux termes de l’article 18 : « le solde net des biens, droits et obli-
gations qui demeure compris dans le transfert constitue le capital de l’établissement
public; que ce capital appartient à la nation; il est inaliénable et qu’en cas de pertes
d’exploitation, l’établissement public doit le reconstituer sur le résultat des exerci-
ces ultérieurs »;
Considérant que la demande d’avis tend à faire déterminer la portée de ce der-
nier article, et notamment l’étendue de l’inaliénabilité qu’il institue, à laquelle le
ministre de l’Industrie et du Commerce juge pratiquement impossible d’attribuer
un caractère universel et absolu;
Considérant que l’article 18 de la loi du 17 mai 1946 n’est que la reproduction
pure et simple de l’article 16 de la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation du gaz
et de l’électricité; que ce dernier texte, qui ne figurait pas dans le projet du Gou-
vernement, y a été inséré par la commission de l’Assemblée Constituante; qu’il n’a fait
l’objet d’aucun commentaire, ni d’aucun débat; qu’il en est de même de l’article 18
de la loi du 17 mai 1946; que, dans ces conditions, l’interprétation de cet article ne
peut être tirée que du texte lui-même et de son rapprochement avec l’ensemble
des dispositions des deux lois dans lesquelles il figure;
Considérant qu’il a été soutenu que l’interdiction d’aliéner qu’il formule s’appli-
que à tous les éléments de l’actif dont le transfert aux établissements publics a été
maintenu par la commission visée à l’article 17, et que l’indisponibilité dont l’actif
transféré est ainsi frappé a pour sanction la nullité des aliénations, nantissements,
ou hypothèques portant sur lesdits éléments, ainsi que l’inefficacité de toutes les
voies d’exécution dont ils seraient l’objet; que ces sanctions seraient opposables aux
tiers dans les mêmes conditions que l’inaliénabilité et l’insaisissabilité du domaine
public;
Considérant que cette interprétation est manifestement inadmissible, qu’il n’est
pas possible de supposer que le législateur, en confiant des exploitations industriel-
les et commerciales à des établissements publics créés pour cet objet, ait voulu
paralyser le fonctionnement de ces exploitations en empêchant les établissements
chargés de leur gestion de renouveler et de moderniser leur matériel et leurs ins-
tallations, ou de réaliser les éléments du patrimoine mobilier ou immobilier de
l’entreprise devenus inutilisables pour en investir la valeur au profit de celle-ci;
qu’en soumettant des entreprises commerciales à des sujétions analogues à celles
qui résultent du régime dotal et qui, même dans la sphère du droit civil, ont pu
prêter à la critique, le législateur aurait porté l’atteinte la plus grave au fonction-
nement des entreprises dont il se préoccupait d’assurer le développement, et qu’on
ne peut lui prêter gratuitement une telle méconnaissance des conditions pratiques
de fonctionnement des entreprises visées;
Qu’en réalité, l’interprétation dont il s’agit repose sur une double confusion;
Qu’elle étend en effet, à l’espèce, les règles qui régissent l’inaliénabilité du
domaine public, alors que toutes les lois de nationalisation portent la marque de la
volonté bien arrêtée du législateur d’organiser la gestion des entreprises nationali-
sées conformément aux méthodes et aux usages suivis par les entreprises indus-
trielles et commerciales de droit privé; qu’il n’est pas douteux par conséquent que
le patrimoine de ces entreprises doit, dans l’intention du législateur, être regardé
comme faisant partie du domaine privé de l’État, et doit être en outre affranchi
quant à sa disposition et à sa gestion de l’application des règles domaniales; que ces
solutions sont expressément consacrées par le projet de loi élaboré en 1946 par la
Commission interministérielle des entreprises publiques;
Que l’opinion critiquée confond de même le capital social avec l’actif social,
alors qu’en matière de sociétés, il est de principe que ces notions sont nettement
distinctes; que l’actif social est l’ensemble des biens et valeurs qui forment le patri-
moine de la société; qu’à l’origine, il est constitué par les apports des associés, en
espèces ou en nature ; que le capital est la valeur en argent de ces apports au
moment de la constitution, que cette valeur représente la garantie que, par la
publicité faite à cette époque, la société offre comme gage permanent à ses créan-
16 MARS 1948 73

ciers éventuels; que, pour cette raison, le capital doit rester immuable pendant
toute la durée de la société, tant que l’assemblée générale n’en décide pas l’aug-
mentation ou la réduction avec la publicité nécessaire; que la société a, par suite, le
devoir d’en assurer la conservation, et de le reconstituer au cas où des pertes
d’exploitation porteraient atteinte à son intégrité;
Que l’actif social, au contraire, est essentiellement variable par sa nature même;
que, destiné à s’accroître si la société prospère, il est exposé à toutes les vicissitudes,
si elle traverse des crises ou si elle périclite; que, même dans des circonstances nor-
males, il subit l’influence de toutes les variations qui se produisent dans la consis-
tance et dans la valeur des biens qui en font partie, si bien que, pour le distinguer
du capital social, un auteur éminent a pu dire que ce dernier est une « ligne d’arrêt
toute idéale, tracée dans l’actif, sans identifier de valeurs précises, autour du cercle
de la valeur primitive des apports » 1.
Considérant que les établissements publics créés par les lois des 8 avril et 17 mai
1946 ayant été constitués sur le modèle des sociétés anonymes, les distinctions sus-
énoncées leur sont également applicables; qu’en effet, l’article 18, comme l’article 16
de la loi précédente, définit le capital comme étant « le solde net des biens, droits
et obligations » qui demeurent compris dans le transfert après que la Commission
prévue à l’article 17 a statué; que le capital ainsi défini est donc la valeur en argent
de la différence entre le montant de l’estimation de l’actif transféré et le montant
de l’estimation du passif transféré, que cette situation est analogue à celle que réa-
lise la fusion de deux sociétés anonymes par l’apport global à l’une de l’ensemble
de l’actif et du passif de l’autre;
Que, si la totalité du passif transféré n’est pas immédiatement exigible, l’actif
transféré pourra donc, dès le début, représenter une valeur supérieure à celle du
capital; qu’en toute hypothèse, la valeur de cet actif subira, au cours de la durée de
l’entreprise, des variations importantes par rapport à la valeur primitive qui aura
servi de base à la fixation du capital; qu’en période de dépréciation de la monnaie,
ces variations se produiront presque inévitablement dans le sens de la hausse, alors
que la valeur originaire du capital, exprimée en argent, ne sera pas modifiée;
Qu’on ne saurait donc admettre qu’en interdisant l’aliénation du capital, le
législateur ait voulu prohiber l’aliénation de l’un quelconque des éléments de
l’actif, ni surtout qu’il ait voulu donner pour sanction à cette prohibition la nullité,
de tout acte de disposition au regard des tiers;
Que la disposition finale de l’article 18 qui oblige l’établissement, en cas de per-
tes d’exploitation, à reconstituer le capital sur les résultats des exercices ultérieurs,
ne saurait, en effet, se comprendre si l’on admettait que la nullité de toute aliéna-
tion, et, par suite, de toute saisie de l’actif, est opposable aux tiers; que la disposi-
tion dont il s’agit serait, en ce cas, dépourvue de toute utilité puisque la nullité des
aliénations et des saisies suffirait à sauvegarder l’intégrité du capital contre les
conséquences d’un déficit d’exploitation;
Qu’il résulte de ces considérations que, pour déterminer la portée de l’article 18,
il faut adopter un point de départ tout différent et se préoccuper, avant tout, de
dégager la signification réelle du texte;
Considérant que l’intention de ses auteurs ne fait aucun doute : ils ont voulu
préciser que l’autonomie financière conférée aux établissements publics ne doit
pas faire perdre de vue à ceux-ci que, suivant l’expression du rapporteur de la loi
du 8 avril 1946, « l’établissement public est une institution créée par l’autorité
publique pour la gestion d’un service public », et qu’il a par conséquent le devoir
d’assurer la conservation du capital que l’État lui confie à cette fin, et dont la loi a
tenu à rappeler que la propriété appartient à ce dernier;

1. Thaller, Annales du droit commercial, 1907, p. 194.


74 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Qu’en conséquence, l’article 18 a étendu expressément aux établissements publics


attributaires les obligations imposées aux sociétés anonymes en ce qui concerne la
conservation du capital et sa reconstitution en cas de pertes d’exploitation; mais que,
dans les sociétés par actions, la sanction de ces obligations consiste seulement dans
l’interdiction faite aux sociétés de distribuer des bénéfices tant que le capital n’a
pas été entièrement reconstitué, et, en cas de perte des trois-quarts, dans l’obligation
imposée à la société de convoquer une assemblée générale extraordinaire pour
statuer sur les mesures à prendre;
Qu’à l’égard des établissements publics, le législateur de 1946 a voulu imposer
une garantie plus forte, qui est celle de l’inaliénabilité du capital;
Que, comme il a été dit plus haut, cette inaliénabilité ne peut être opposée aux
tiers et que, dès lors, les établissements publics ne sont pas exposés à voir contester
les actes de disposition qu’ils font dans l’intérêt d’une saine gestion de l’entreprise;
Que l’inaliénabilité du capital reçoit seulement effet dans les rapports de l’éta-
blissement public et de l’État; qu’elle est une obligation imposée dans l’intérêt
d’un patrimoine national aux établissements publics chargés de la gestion dudit
patrimoine et à laquelle les administrateurs de ces établissements sont tenus de se
conformer; qu’elle fixe à chaque établissement public la limite que l’aliénation ou
l’engagement des éléments d’actif dont la valeur forme au bilan la contrepartie du
capital ne doit pas dépasser ; qu’elle a pour sanction la responsabilité civile et
pénale des administrateurs, telle qu’elle est définie aux derniers alinéas de l’article 24
de la loi du 17 mai 1946, et, en outre, la responsabilité administrative des organes
chargés d’exercer, au nom de l’État, le contrôle des établissements publics;
Que l’inaliénabilité ainsi conçue présente d’ailleurs un caractère relatif quant à
son objet; que, comme sa seule fin est de garantir la restitution éventuelle d’une
valeur en argent, elle ne frappe, par avance, aucun élément d’actif déterminé; qu’elle
laisse ainsi à l’entreprise la possibilité de procéder aux réalisations et aux transfor-
mations ou renouvellements nécessaires dans l’intérêt de l’exploitation ; mais
qu’elle postule l’existence, à tout moment, dans l’actif de l’entreprise, des biens
d’une valeur au moins égale au montant du capital inaliénable; que, par suite, et
dans cette limite, toute aliénation faite doit avoir, pour contrepartie, le remploi, et,
le cas échéant, la reconstitution de la valeur de l’élément d’actif aliéné, ce qui
exclut toute possibilité d’aliénation ou d’abandon à titre gratuit;
Que, pour assurer d’une manière pratique la stricte observation des règles ainsi
définies, le plan comptable que, dans le cadre du décret prévu à l’article 23, les
Charbonnages de France doivent établir pour l’ensemble des établissements publics
en vertu de l’article 1er-7° de la loi, pourrait déterminer, pour chacun de ces établis-
sements, la nature et la quantité des éléments d’actif qui seraient affectés, par
priorité, à la garantie de la restitution éventuelle du capital, et dont l’aliénation ou
l’engagement, ainsi que le remploi ou la reconstitution, seraient subordonnés au
visa préalable du contrôleur d’État; qu’il serait ainsi satisfait à la volonté du législa-
teur aussi complètement que possible, la conservation du capital étant assurée par
ces mesures préventives beaucoup plus efficacement qu’elle ne pourrait l’être par
l’exercice d’actions en nullité intentées postérieurement aux aliénations faites;
Est d’avis : qu’il y a lieu de répondre à la question posée dans le sens des considé-
rations qui précédent.

COMMENTAIRE

I. — L’avis du 16 mars 1948, très commenté à l’époque bien qu’il n’ait été
qu’indirectement publié, trouve dans l’actualité du droit des entreprises
publiques un regain d’intérêt. La transformation de nombre de celles-ci
16 MARS 1948 75

d’établissements publics industriels et commerciaux en sociétés à capital


public a posé à nouveau la question de la propriété des biens et de la dis-
tinction qui doit être faite à cet égard entre la propriété de l’État sur le capi-
tal de l’entreprise et la propriété de cette dernière sur ses biens.
L’avis porte sur la possibilité, pour les Houillères de bassin, au lende-
main de la nationalisation de 1946, de céder certains actifs reçus de cette
nationalisation qui ne sont plus utiles à l’exploitation. Nécessairement
c’est la question de la propriété de ces biens qui se trouve posée, au moins
pour tous les établissements publics issus des nationalisations de 1946,
Charbonnages de France et les Houillères de bassin (loi de nationalisation
du 17 mai 1946), mais aussi Électricité de France et Gaz de France (loi de
nationalisation du 8 avr. 1946). Rappelons les textes. La loi du 17 mai 1946
nationalise « les exploitations de combustibles minéraux solides, autre que
la tourbe, existant au 18 mai 1946 et elle confie la gestion des mines ainsi
nationalisées à des établissements publics nationaux de caractère industriel
et commercial » (Charbonnages de France et les Houillères de bassin).
La loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz
déclare « nationalisés : la production, le transport, la distribution, l’impor-
tation et l’exportation de l’électricité et du gaz combustible » et elle « confie
la gestion des entreprises nationalisées d’électricité à un établissement
public de caractère industriel et commercial dénommé EDF-Service natio-
nal » et celle des entreprises nationalisées de gaz combustible à un autre
établissement public de même nature, dénommé « GDF-Service national ».
L’ensemble des biens, droits et obligations des entreprises concernées sont
« transférés » aux nouvelles entreprises publiques.
L’article 16 de la loi d’avril 1948 sur l’électricité et le gaz dispose ensuite
que « le solde net des biens, droits et obligations transférés aux établisse-
ments publics constitue le capital de l’établissement » et ajoute que « ce
capital appartient à la nation. Il est inaliénable et, en cas de pertes d’exploi-
tation, il doit être reconstitué sur les résultats des exercices ultérieurs ». La
formule qui ne figurait pas dans le projet de loi relatif à la nationalisation
des combustibles minéraux solides, y a été introduite par l’Assemblée cons-
tituante et adoptée sans débat spécifique (art. 18 de la loi du 17 mai 1948).
Viennent ensuite, dans la loi de 1948 sur l’électricité et le gaz, les dispo-
sitions relatives au « fonctionnement des services nationalisés » et notam-
ment l’article 24 de la loi qui dispose : « Nonobstant toutes dispositions
contraires, les services nationaux… sont habilités à acquérir de l’État et
des personnes publiques ou privées des biens de toute nature, à les prendre
à bail, à les gérer et à les aliéner, dans les conditions applicables aux per-
sonnes privées, sous réserve de se conformer aux règles auxquelles ils sont
soumis en application de la présente loi. »

II. — Ces quelques références et citations suffisent à faire comprendre que


les nationalisations de 1946, d’un côté, réalisent une large opération
d’appropriation des biens « par la nation », ainsi soustraits à la propriété
capitaliste, et d’un autre côté, s’attachent à faire des nouveaux établisse-
76 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

ments gestionnaires de véritables entreprises, des « commerçants publics »,


selon l’expression aussitôt employée par les auteurs. La conciliation pou-
vait-elle se faire sans contradiction ? Très rapidement s’est manifestée la
difficulté congénitale de l’exercice consistant à bannir la propriété capita-
liste tout en assimilant, pour leur fonctionnement, les nouveaux services
nationaux à des entreprises privées, c’est-à-dire à des acteurs économiques
de la propriété capitaliste.
Les auteurs ont mis en lumière à l’époque cette contradiction fonda-
mentale (J. Boulouis, Le régime des entreprises nationalisées — B. Chenot,
Les entreprises nationalisées — L. Jacquignon, Le régime des biens des
établissements nationaux — J. Rivero, Le régime des nationalisations); et
celle-ci s’est manifestée dans différents domaines : régime des biens, arbi-
trabilité, insaisissabilité et question des voies d’exécution, domanialité publi-
que ou privée, etc. La jurisprudence a eu à rechercher les voies d’un
compromis entre la personnalité publique des établissements issus des natio-
nalisations, l’appropriation publique de leur capital et l’insertion de leur
activité dans le droit des sociétés commerciales et la pratique des affaires.

III. — La période contemporaine rouvre ce débat dans une double perspec-


tive : celle de la transformation de ces entreprises en sociétés et de la ces-
sion d’une partie de leur capital; et celle précisément, de l’avis de 1948, de
l’aliénation de certains de ces biens nationalisés ou acquis ultérieurement
par les entreprises nationalisées.
Ainsi en est-il pour EDF et GDF, dans le cadre des directives commu-
nautaires visant à créer un marché européen ouvert de l’électricité et du
gaz. Indépendamment de la transformation, par la loi, de ces entreprises en
sociétés commerciales, l’émergence de nouveaux opérateurs et l’abandon
du monopole passent par la cession de biens ou d’actifs de ces entreprises
qui reste cependant, au moins pour EDF, chargée du service public de
l’électricité (la loi de transposition du 10 févr. 2000 n’abroge pas la loi de
1946). Il n’est pas concevable, d’autre part, à terme, qu’EDF ou GDF
acquièrent des positions stratégiques à l’étranger sans que la réciproque
soit vraie pour les opérateurs communautaires.
C’est ainsi un changement de perspective radical qui s’impose : d’une
part une forme de « banalisation » d’EDF et GDF sur le marché où elles
rencontrent des concurrents; elles doivent y apparaître de plus en plus en
tant qu’entreprises comme les autres. D’autre part, sur le marché commu-
nautaire intérieur de l’électricité et du gaz, de nouveaux opérateurs doivent
pouvoir entrer et les opérateurs en place développer des stratégies
d’alliance, de diversification ou de recentrage industriel. Et tout ceci passe
inévitablement par une recomposition des biens et actifs des deux entrepri-
ses nationales.
Dans ce contexte, la question de la cession des biens constitue aujourd’hui
un enjeu majeur. La vente de certains actifs doit permettre de financer les
projets de développement international et d’organiser des opérations de
partenariat. C’était même, jusqu’à la loi précitée du 10 février 2000, la
16 MARS 1948 77

seule façon de faire, puisque la structure d’établissement public interdisait


d’accueillir, sous quelque forme que ce soit, des souscriptions extérieures
au capital.
Les choses sont différentes pour Charbonnages de France. La fin des
exploitations charbonnières conduit à inscrire les cessions de biens ou
d’actifs dans la perspective de « l’après-mine » et de la réalisation, la plus
avantageuse possible, d’un patrimoine parfois considérable. Les biens des
Houillères ont d’abord été repris par Charbonnages de France, dont la dis-
solution a été ensuite décidée par la loi du 3 février 2004 créant l’Agence
nationale pour la garantie des droits du mineur; l’article 11 de cette loi dis-
pose qu’un décret en Conseil d’État fixe les modalités de cette dissolution
qui doit intervenir quatre ans après la fin d’exploitation de la dernière mine
et sous réserve que soient alors remplies ou transférées toutes les obliga-
tions liées à la fermeture des mines; c’est le décret du 21 décembre 2007
qui est intervenu en ce sens (v. Y. Gaudemet, « La mort de Charbonnages
de France », RJEP 2008, nº 654, Repère nº 6, p. 1).
À ces différents titres, on a rencontré la question de la propriété des
biens de ces entreprises publiques et cela conduit à revenir à la doctrine de
l’avis ici commenté.

IV. — La question du statut des biens des établissements nationalisés s’est


posée dès le lendemain des lois de nationalisation, à la fois quant à l’iden-
tité juridique de leur propriétaire et quant au régime juridique applicable :
quel était, en droit, le propriétaire des biens nouvellement nationalisés,
l’État, la « nation », l’établissement public ?
Les formules de la loi laissaient le champ libre à plusieurs interpréta-
tions qu’on peut ramener schématiquement aux trois propositions suivan-
tes : selon la première, c’est l’État, représentant juridique de la nation, qui
doit être considéré comme propriétaire (J. Boulouis, op. cit.). Pour d’autres,
c’est l’établissement public créé à cette fin par la loi de nationalisation qui
reçoit la propriété des biens transférés (J. L’Huillier, chron. au D. 1949.
129). Enfin une troisième thèse conclut à un dédoublement du droit de pro-
priété, conférant à l’État une sorte de domaine éminent, et à l’entreprise
l’exercice effectif des attributs du propriétaire (J. Rivero, op. cit.). En réa-
lité et au regard des solutions positives, l’alternative était entre la propriété
de l’État et celle de l’établissement, tout morcellement de la propriété,
séduisant peut-être sur le plan théorique, restant très difficile à traduire
dans la pratique.
Précisons que, quelle que soit par ailleurs leur analyse de la propriété
des biens transférés, les auteurs se sont toujours accordés à reconnaître la
pleine propriété des établissements sur les biens et actifs acquis par eux
postérieurement à la nationalisation.
Enfin et du seul point de vue théorique, on soulignera — bien que
l’argument ait été peu utilisé à l’époque (v. cependant l’analyse majeure de
G. Vedel, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, p. 101) — que la
thèse de la propriété de l’établissement pouvait se prévaloir de ce que la loi
78 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

de 1946 désigne comme propriétaire « la nation » et non l’État; or la com-


position tripartite des conseils d’administration, regroupant des représen-
tants de l’État, des travailleurs et des usagers, en faisait sans conteste une
personnification de la nation, bien davantage que l’État (qu’on pense à tous
les commentaires de l’époque appliqués à distinguer la nationalisation de
l’étatisation).

V. — Les indications contentieuses sont d’abord restées incertaines ou


partielles. Dès 1950, un litige portant sur les droits respectifs d’EDF et de
la SNCF sur des biens transférés du patrimoine de la seconde à la première
aurait pu donner l’occasion au Conseil d’État de se prononcer sur les droits
respectifs de l’État et des établissements nationaux sur les biens transférés
par la nationalisation; mais la décision, paraphrasant la loi de nationalisa-
tion, n’a pas vraiment pris position (CE, 1er déc. 1950, EDF, Lebon,
p. 595). Dans ses conclusions, le commissaire du Gouvernement Agid,
avec beaucoup de précautions, se prononçait pour un droit de propriété des
établissements nationalisés sur les biens transférés, tout en ajoutant que ce
droit de propriété était sans doute d’une nature particulière; et cela sans
faire autrement la distinction entre les biens propres de l’établissement et
les biens détenus par lui à titre de concessionnaire. Cette analyse fut criti-
quée (v. l’exposé de ces critiques, not. in L. Jacquignon, Le régime des
biens des établissements nationaux, thèse, Alger, 1954, t. I, no 144).
Statuant à son tour, la Cour de cassation, par différents arrêts de 1952
(29 janv. 1952, 2 arrêts, D. 1952. 737; CJEG 1952, no 35, p. 172 — 30 déc.
1952, 2 arrêts, JCP 1953.III.7381 et 7382, notes D. Cazes), refuse à EDF
la qualité de propriétaire d’un fonds de commerce : « Attendu que sa qua-
lité d’établissement public ne lui permet pas, en tant que gérant un service
public, d’être considérée, vis-à-vis du patrimoine dont elle a la gestion,
comme propriétaire d’un fonds de commerce ». Mais cette jurisprudence
ne pouvait être interprétée au-delà de la seule question posée au juge, celle
de la propriété commerciale; et l’on a tout de suite écarté une interpréta-
tion de l’arrêt qui, parce que celui-ci mentionne « la gestion » par EDF des
biens nationalisés, aurait signifié que celle-ci ne pouvait pas en avoir la
propriété.

VI. — Entre-temps était intervenu l’avis du Conseil d’État du 16 mars


1948 qu’on commente ici.
Raisonnant à propos de la loi du 17 mai 1946 relative à la nationalisa-
tion des combustibles minéraux, et après avoir observé que le dispositif de la
loi, sur ce point, est le même que celui de la loi du 8 avril 1946 sur la natio-
nalisation de l’électricité et du gaz (supra, no I), le Conseil d’État y indique
la signification qu’il convient de donner à la règle d’inaliénabilité du capital
de l’établissement, inscrite à l’article 18 de la loi de 1946 (a). Mais, sur la
question de la propriété de ce capital et des actifs de l’établissement, il
reste passablement ambigu et le doute ne sera levé que plus tard (b).
16 MARS 1948 79

VII. — a) On a déjà rappelé la formule de l’article 18 de la loi de nationali-


sation de 1946 selon laquelle : « Le solde net des biens, droits et obliga-
tions transférés aux établissements publics prévus par la présente loi cons-
titue le capital de l’établissement. Ce capital appartient à la nation. Il est
inaliénable et, en cas de pertes d’exploitation, il doit être reconstitué sur les
résultats des exercices ultérieurs. »
Dans son avis, le Conseil d’État écarte une interprétation de ce texte
déclarée par lui « manifestement inadmissible » et qui voudrait que l’inter-
diction d’aliéner ainsi formulée s’applique à tous les éléments de l’actif
dont le transfert a été opéré par la loi de nationalisation : « Il n’est pas pos-
sible de supposer que le législateur, en confiant des exploitations indus-
trielles et commerciales à des établissements publics créés pour cet objet,
ait voulu paralyser le fonctionnement de ces exploitations en empêchant
les établissements chargés de leur gestion de renouveler et de moderniser
leur matériel et leurs installations, ou de réaliser les éléments du patri-
moine mobilier ou immobilier de l’entreprise devenus inutilisables, pour
en investir la valeur au profit de celle-ci. »
Et, pour écarter cette interprétation « manifestement inadmissible »,
l’avis introduit une distinction majeure entre le capital social et l’actif social
de l’entreprise, faisant valoir que, dans le droit des sociétés, ces deux notions,
précisément, sont bien distinguées.
Le capital social est « la valeur en argent » des apports faits à l’établis-
sement au moment de sa constitution; et ce capital social est inaliénable en
cela qu’il doit être « reconstitué au cas où les pertes d’exploitation porte-
raient atteinte à son intégrité ».
L’actif social au contraire est déclaré « essentiellement variable par sa
nature même ». Il est constitué, principalement, des biens transférés eux-
mêmes; et le législateur — toujours suivant l’avis — a manifesté « sa
volonté bien arrêtée… d’en organiser la gestion conformément aux métho-
des et aux usages suivis par les entreprises industrielles et commerciales de
droit privé », de telle sorte qu’« il n’est pas douteux que le patrimoine de ces
entreprises doit, dans l’intention du législateur, être regardé comme faisant
partie du domaine privé de l’État et doit être en outre affranchi quant à sa
disposition et à sa gestion de l’application des règles domaniales ».
Bref, « en interdisant l’aliénation du capital, le législateur n’a pas voulu
prohiber l’aliénation de l’un quelconque des éléments de l’actif (ainsi
défini) ».

VIII. — Cette analyse et la construction qu’elle dégage ont été uniformé-


ment adoptées par la suite, pour l’ensemble des entreprises publiques
issues des nationalisations de 1946 (v. par ex. pour EDF l’analyse de J. Arrighi
de Casanova, concl. sous. CE, 23 oct. 1998, EDF, CJEG 1998. 490, note
D. Delpirou).
Et il en résulte qu’on ne doit pas lire dans la loi de nationalisation une
prohibition de l’aliénation, par l’entreprise, de biens qui lui ont été transférés
lors de la nationalisation, mais uniquement l’obligation — de nature toute
80 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

différente — de reconstituer le capital, en cas de dépréciation, à la valeur en


argent de ces biens transférés, appréciée lors des opérations de transfert.
« Attendu… que l’article 16 (de la loi de 1946) interdit seulement
d’aliéner le capital social d’EDF, mais non des éléments d’actif » (Civ. 1re,
3 mai 1988, CJEG 1989. 50, rapport P. Sargos); et ceci n’a rien à voir avec
une interdiction d’aliéner.
Ainsi les choses sont claires : identification au capital « inaliénable » de
la « valeur en argent » des biens apportés au terme du processus de natio-
nalisation et obligation de le reconstituer en cas de pertes; mais libre dis-
position des biens transférés eux-mêmes, comme de ceux acquis par la
suite, en fonction des exigences de la gestion industrielle de l’entreprise.

IX. — b) Mais qui est le véritable propriétaire de ces actifs, susceptible


d’en décider l’aliénation, dans les conditions qu’on vient de dire ? Sur ce
second point l’avis est moins net.
D’un côté il est dit que l’établissement « a le devoir d’assurer la conserva-
tion du capital que l’État lui confie à cette fin et dont la loi a tenu à rappeler
que la propriété appartient à celui-ci »; ce qui irait dans le sens d’une pro-
priété de l’État conservée. Mais, d’un autre côté, l’avis envisage bien « la
réalisation des éléments du patrimoine mobilier ou immobilier de l’entre-
prise devenus inutilisables »; ce qui implique une appropriation de ces biens
par l’entreprise elle-même. Plus loin encore, il est fait mention, à différentes
reprises, du « patrimoine de ces entreprises » (les entreprises issues des natio-
nalisations de 1946), mais il est vrai pour le ranger « dans le domaine privé
de l’État »; ce qui à nouveau n’est pas exempt de contradiction.
On peut donc, avec aujourd’hui plus de recul, considérer que l’avis du
Conseil d’État de 1948 n’a pas vraiment tranché quant à la propriété des
biens, pas davantage que, quelques années plus tard, le Conseil d’État ni la
Cour de cassation ne donneront de véritable réponse à cette question
(v. supra, no V).

X. — Mais l’avis a alimenté la discussion doctrinale dans un sens généra-


lement défavorable à la reconnaissance d’une propriété de l’État sur les
biens de l’entreprise et à la distinction de ceux-ci du capital social apparte-
nant à l’État et inaliénable, sauf loi l’autorisant.
On a fait valoir que, selon le raisonnement même de l’avis, le droit de
l’apporteur au capital, ici l’État, se transforme d’un droit de propriété en un
droit de créance : l’apporteur n’est plus propriétaire des biens apportés par
lui au capital de la société, mais titulaire d’un droit de créance, représenté
par un dividende tout au long de la vie sociale (à ceci près ici que, pour
EDF et GDF, l’article 32 de la loi de 1946 règle unilatéralement le sort des
bénéfices dégagés par l’exploitation, lesquels sont versés dans un compte
spécial et employés au financement de nouveaux investissements). En
outre, dans ce mouvement d’apport, l’État, en tant que propriétaire, n’inter-
16 MARS 1948 81

vient à aucun moment; c’est la loi elle-même qui fait apport des biens des
anciens exploitants au nouvel établissement public.
Aussi bien et encore que le débat se soit longtemps poursuivi, la thèse
de la propriété de l’établissement public sur ses biens a fini par prévaloir et
s’impose aujourd’hui (v. notamment les prises de position de J. L’Huillier
et G. Vedel, op. cit.; et la présentation de ce « système », dès 1954, dans la
thèse déjà citée de L. Jacquignon, nos 176 et s.).
Le premier argument à cet égard est un argument de texte, pris de la loi
de nationalisation de 1946 elle-même qui habilite l’établissement à
« acquérir, prendre à bail, gérer et aliéner des biens de toute nature… dans
les conditions applicables aux personnes privées »; ce qui est à renvoyer
très exactement aux différents attributs de la propriété.
Voudrait-on limiter cette propriété de l’établissement aux seuls biens
acquis par lui ? On aboutirait à ce résultat illogique, qui constitue en lui-
même une réponse, que l’établissement pourrait alors aliéner un bien reçu
de la nationalisation pour le remplacer par un autre identique, et que le
second serait sa propriété alors que le premier ne l’était pas.
Vient ensuite un deuxième argument de texte, pris celui-là de la formule
de la loi de 1946 qui prescrit le « transfert intégral » des biens nationalisés
au « service national ». Il n’y a guère d’effort à faire pour poser qu’« un
transfert intégral de biens » est ici, dans l’esprit du législateur, un transfert en
propriété; et d’ailleurs, pour les « droits et obligations » qui sont également
« intégralement transférées », on n’a jamais soutenu une quelconque forme
d’appropriation par l’État ni d’attribution à l’État : ils sont passés directe-
ment et intégralement du patrimoine de l’entreprise nationalisée à celui du
nouvel établissement public; il doit en être de même pour les biens.
On a souligné encore, dans le même sens, l’analogie évidente entre la
nationalisation et la procédure d’expropriation. Dans cette dernière l’expro-
priation menée par l’État pour le compte d’une autre collectivité ne rend en
aucune façon le premier propriétaire du bien exproprié.
Et la jurisprudence a finalement consacré la thèse de la propriété des
établissements publics et écarté celle de l’État propriétaire ou propriétaire
éminent.

XI. — Déjà l’arrêt du Conseil d’État du 1er décembre 1950 réservait cette
analyse (supra, no V). Puis s’est produite comme une progressive matura-
tion des idées qui permet que, par exemple, en 1998, un commissaire du
Gouvernement avance comme une évidence, dans un litige concernant
EDF, que, si l’État est titulaire de droits sociaux correspondants aux apports
faits pour constituer le capital, « c’est bien l’établissement public qui est
propriétaire des différents éléments d’actifs » (J. Arrighi de Casanova,
concl. préc., CJEG 1998. 497); ces éléments d’actif ont été « transférés à
EDF lors de la nationalisation » (id. loc.); et, dans ce même arrêt, le Conseil
d’État mentionne « les biens et valeurs appartenant à l’entreprise et consti-
tuant l’actif de cette dernière ».
82 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Dès auparavant le Conseil d’État (CE, 7 nov. 1962, EDF c/ Consorts


Jacquet, AJDA 1963. II. 184, note A. de Laubadère) puis la Cour de cassation
(Civ. 1re, 3 mai 1988, Consorts Renault c/ EDF, CJEG 1988. 50, rapport
P. Sargos) s’étaient exprimés en ce sens (v. aussi, dans le même sens, la
présentation de la question par P. Delvolvé, Droit public économique,
no 615 et CJEG 1989. 37, commentaire de l’arrêt de la Cour de cassation
précité du 3 mai 1988).
Dans l’arrêt Consorts Jacquet de 1962, le Conseil d’État nomme
expressément « les ouvrages publics dont EDF est propriétaire », mais il
s’agit de biens acquis et aménagés par EDF postérieurement à la nationali-
sation. Cette qualité de propriétaire sera par la suite expressément recon-
nue à EDF, pour des centrales construites par elle pour la production
d’électricité (CE, 2 oct. 1987, EDF c/ Mlle Spire, Lebon, p. 302; CJEG
1987. 898, concl. E. Guillaume, note D. Delpirou).
Dans l’arrêt de 1988 la Cour de cassation est moins explicite; mais la
combinaison de l’arrêt d’appel attaqué et de l’arrêt de cassation montre
bien que, en réservant l’action en nullité de la vente à « la collectivité
propriétaire », c’est bien EDF (et non l’État) qui est désigné. Il est légitime
dès lors de comprendre l’arrêt comme une affirmation — implicite mais
non équivoque — de la propriété de l’établissement sur ses biens, sur ceux
transférés par la nationalisation comme sur ceux acquis depuis par elle.

XII. — La question de propriété réglée, et réglée dans le sens de la pro-


priété de l’établissement sur ses biens, se posera ensuite celle du régime
applicable à ces biens, celui du droit privé ou celui de la domanialité publique.
On sait — mais ce n’est plus l’objet du commentaire du présent avis
(v. avis du 28 avr. 1977, Domaine public des établissements publics et
commentaire, infra no 7) — qu’après des décisions des premiers juges qui,
au moins pour les établissements publics chargés d’un service public (ce
qui excluait Charbonnages et les Houillères), faisaient prévaloir la doma-
nialité publique (TA Limoges, 23 juill. 1992, SNC d’Aboville, CJEG 1922.
498, note D. Delpirou — CAA Bordeaux, 19 mai 1994, CJEG 1995. 31),
le Conseil d’État écarte celle-ci « lorsqu’y font obstacle des dispositions
des lois applicables à cet établissement public ou à ses biens ». Et les dis-
positions de la loi de nationalisation montrent « que, si le législateur a
prescrit l’inaliénabilité du capital (en l’espèce celui d’EDF), il a par
ailleurs, pour la gestion et la disposition de biens et valeurs appartenant à
l’entreprise et constituant l’actif de cette dernière, fixé des règles incompa-
tibles avec celles de la domanialité publique » (CE, 23 oct. 1998, EDF,
CJEG 1998. 490, concl. J. Arrighi de Casanova, note D. Delpirou). On
rejoint ainsi, mais avec un propriétaire différent, les thèses qui désignaient
les biens de ces entreprises publiques comme faisant partie du domaine
privé de l’État.

Yves Gaudemet
2
Commission de la fonction publique
Avis no 60.497
6 février 1953

TRADITION RÉPUBLICAINE

Domaine de la loi et du règlement —


Tradition constitutionnelle républicaine

Le Conseil d’État (Commission représentant les sections de l’intérieur, des finan-


ces, des travaux publics, la section sociale et la section du contentieux) saisi par
M. le ministre d’État de la question de savoir « quelles sont la définition et la por-
tée exacte de l’interdiction contenue dans l’article 13 de la Constitution, dans quelle
mesure le Gouvernement, à ce expressément autorisé par une loi, peut exercer son
pouvoir réglementaire en des matières législatives et, en conséquence, abroger, modi-
fier ou remplacer des textes de loi par des dispositions réglementaires »;
Vu la Constitution du 27 octobre 1946,
Considérant qu’aux termes de l’article 13 de la Constitution du 27 octobre 1946
« l’Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit »;
Considérant qu’il ressort des débats ayant précédé l’adoption de cette disposi-
tion, dont le principe figurait déjà dans l’article 55 du projet de Constitution élaboré
par la première Assemblée nationale constituante, ainsi que de la procédure orga-
nisée aux articles 14 et suivants de la Constitution pour la discussion et le vote des
lois, que les auteurs de ce texte ont entendu interdire le recours aux décrets pris en
vertu des lois de pleins pouvoirs telles qu’elles furent votées sous la IIIe République;
Considérant d’autre part que le législateur peut, en principe, déterminer souve-
rainement la compétence du pouvoir réglementaire; qu’il peut, à cette fin, décider
que certaines matières relevant de la compétence du pouvoir législatif entreront dans
la compétence du pouvoir réglementaire; que les décrets pris en ces matières peu-
vent modifier, abroger ou remplacer des dispositions législatives; qu’ils pourront
être eux-mêmes modifiés par d’autres décrets jusqu’à ce que le législateur, évoque
à nouveau les matières en question dans des conditions excluant dorénavant la
compétence du pouvoir réglementaire;
Considérant toutefois que certaines matières sont réservées à la loi soit en vertu
des dispositions de la Constitution, soit par la tradition constitutionnelle républi-
84 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

caine résultant notamment du Préambule de la Constitution et de la Déclaration


des droits de l’Homme de 1789, dont les principes ont été réaffirmés par le Préambule;
que le législateur ne peut, dès lors, étendre à ces matières la compétence du pou-
voir réglementaire; mais qu’il se borne à poser les règles essentielles en laissant au
Gouvernement le soin de les compléter;
Considérant enfin, qu’en vertu de l’article 3 de la Constitution, la souveraineté
nationale appartient au peuple français qui « l’exerce par ses députés à l’Assem-
blée nationale, en toutes autres matières que les matières constitutionnelles »; que
l’extension de la compétence du pouvoir réglementaire serait contraire à l’article 3
si, par sa généralité et son imprécision, elle manifestait la volonté de l’Assemblée
nationale d’abandonner au Gouvernement l’exercice de la souveraineté nationale.
Est d’avis qu’il y a lieu de répondre à la question posée dans le sens des observa-
tions qui précèdent.

COMMENTAIRE

Au cours de la Première Guerre mondiale, le Parlement avait commencé


à déléguer au Gouvernement le pouvoir d’édicter les mesures imposées par
les circonstances, en modifiant au besoin des dispositions de nature législa-
tive. Repris après la guerre par Raymond Poincaré, pour assurer le rétablis-
sement des équilibres financiers, en 1926 et en 1929, le recours aux lois de
délégation est devenu presque permanent au cours des dix dernières années
de la IIIe République. Diverses raisons se conjuguaient pour expliquer
cette pratique. Libre d’intervenir en toute question, le législateur avait mul-
tiplié les textes portant parfois sur des sujets mineurs. Une telle inflation
législative paralysait d’autant plus les pouvoirs publics que, les majorités
parlementaires devenant plus fragiles, tout débat sur un projet de loi com-
portait un risque politique. Enfin, avec la crise économique, les difficultés
sociales, le développement des interventions de l’État, des mesures sou-
vent impopulaires, sur des questions techniques, que le Parlement maîtri-
sait mal, devaient être arrêtées rapidement. Aussi les assemblées étaient-
elles incitées à autoriser le Gouvernement à prendre, pendant un certain
délai, des décrets, appelés « décrets-lois », parce qu’ils pouvaient édicter
toute mesure, fût-ce en modifiant des lois antérieures.
Un objectif était assigné à ces décrets. Mais il s’élargissait au fur et à
mesure que les lois de délégation se succédaient. Le Parlement abandon-
nait ainsi progressivement ses prérogatives, d’une manière qui sans être
formellement contraire aux lois constitutionnelles de 1875, était peu conci-
liable avec leur esprit et traduisait un profond malaise du régime parlemen-
taire. Ce processus connut son fatal aboutissement avec la loi du 10 juillet
1940, qui confia tous les pouvoirs, y compris cette fois le pouvoir consti-
tuant, au Gouvernement du maréchal Pétain. La dernière loi de délégation
marquait l’abdication de la République.
On comprend, dès lors, qu’en 1946, les constituants aient entendu pros-
crire de tels renoncements. À cette fin, l’article 13 de la Constitution du
27 octobre 1946 dispose : « L’Assemblée nationale vote seule la loi. Elle
ne peut déléguer ce droit. » Mais sur ce point comme d’ailleurs sur d’autres,
6 FÉVRIER 1953 85

la Constitution de 1946 s’en prenait aux effets du mal plutôt qu’à ses
racines : elle interdisait le remède sans faire disparaître l’affection qui
l’avait rendu nécessaire. Très vite, les mêmes causes allaient entraîner les
mêmes conséquences que sous la IIIe République. Il y avait trop de textes
législatifs, tout débat parlementaire menaçait de dislocation des majorités
fragiles, des mesures financières, économiques et sociales, souvent mal
comprises de l’opinion, devaient être prises sans délai. Par rapport à la
IIIe République, ces divers facteurs étaient même plutôt en aggravation. Le
principe affirmé par l’article 13 de la Constitution de 1946 engendrait dans
ces conditions une contrainte difficilement supportable.
Une première souplesse fut introduite par la loi André Marie-Paul Rey-
naud du 17 août 1948. Cette loi énumère une série de questions, qu’elle
qualifie de « réglementaires par nature », sur lesquelles d’une part le Parle-
ment s’interdit à lui-même d’intervenir à l’avenir, d’autre part laisse tout
pouvoir au Gouvernement, y compris pour modifier des dispositions légis-
latives antérieures. Ingénieuse, et importante du point de vue de l’histoire
constitutionnelle, dans la mesure où elle marque une première tentative
pour définir et différencier domaine de la loi et domaine du règlement,
cette formule comportait néanmoins sa propre limite. En raison de son
caractère permanent, le dessaisissement du Parlement qu’elle institue ne
pouvait porter que sur des sujets techniques, bien délimités et finalement
réduits tant par leur nombre que par leur portée. Pour tenter d’aller plus
loin sans méconnaître l’article 13 de la Constitution, le Gouvernement pré-
sidé par Daniel Mayer décida de solliciter l’avis du Conseil d’État, en lui
demandant « quelles sont la définition et la portée exacte de l’interdiction
contenue dans l’article 13 de la Constitution, dans quelle mesure le Gou-
vernement, à ce expressément autorisé par une loi, peut exercer son pouvoir
réglementaire en des matières législatives et, en conséquence, abroger, modi-
fier ou remplacer des textes de loi par des dispositions réglementaires ».
Le problème était clairement posé et le Conseil d’État y a répondu avec
netteté. Certes la Constitution entend prohiber « le recours aux décrets pris
en vertu des lois de pleins pouvoirs telles qu’elles furent votées sous la
IIIe République ». Mais s’il ne peut déléguer son pouvoir législatif, le Par-
lement détermine la compétence du pouvoir réglementaire et il a donc la
possibilité d’étendre la liste des matières dans lesquelles le Gouvernement
intervient par décret, y compris pour « modifier, abroger ou remplacer des
dispositions législatives ». Ces matières resteront réglementaires jusqu’à
ce que le législateur les évoque à nouveau : la voie était ainsi ouverte à de
simples élargissements temporaires du pouvoir réglementaire, qui furent
ensuite beaucoup pratiqués, non sans rappeler les décrets-lois.
Deux limites importantes sont toutefois posées par l’avis du 6 février
1953, de façon à éviter le retour aux pratiques de la IIIe République. En
premier lieu le Conseil d’État indique que des matières sont réservées à la
loi « soit en vertu des dispositions de la Constitution, soit par la tradition
constitutionnelle républicaine ». Déjà l’arrêt du 4 mai 1906, Babin, rendu
conformément aux conclusions du Président Romieu, avait jugé que la tra-
86 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

dition républicaine réserve à la loi certaines questions, touchant au régime


des libertés publiques, à l’état des personnes, à la détermination des
impôts, à la définition et à la répression des crimes et des délits. Sur ces
sujets le Parlement ne peut autoriser le Gouvernement à intervenir par
décret. En second lieu, le Conseil d’État exige que l’extension du pouvoir
réglementaire soit définie par une énumération des matières concernées.
Énoncée en termes trop généraux ou imprécis, elle s’analyserait comme un
abandon de la souveraineté nationale, contraire à l’article 3 de la Constitu-
tion qui en a confié l’exercice à l’Assemblée nationale « en toutes autres
matières que les matières constitutionnelles ». Se trouve ainsi non seule-
ment écarté le spectre de la loi du 10 juillet 1940 mais même interdite la
méthode de la délégation définie seulement par un objectif très général,
qu’il s’agisse de prendre les mesures nécessaires pour défendre de la mon-
naie ou assurer la défense nationale.
Trop de difficultés résultaient du cadre issu de la Constitution du
27 octobre 1946 pour que l’avis du 6 février 1953 pût les résoudre. Cet
avis fut au demeurant surtout retenu afin de procéder à des élargissements
temporaires du pouvoir réglementaire, alors qu’il orientait principalement
vers une définition permanente du champ de ce pouvoir. Les possibilités
qu’il ouvrait furent en outre complétées, dans les dernières années de la
IVe République, par le recours aux lois cadres, qui se contentaient de poser
des principes généraux, que le pouvoir réglementaire mettait en œuvre
ensuite avec une marge de liberté. Malgré ces limites et même s’il ne fut ni
complètement appliqué, ni seul utilisé, l’avis du 6 février 1953 marque une
étape sur trois voies : l’étendue du rôle consultatif du Conseil d’État, la
définition des règles et principes de valeur constitutionnelle, la délimita-
tion des domaines de la loi et du règlement.
Avec l’avis du 6 février 1953 s’affermit le rôle du Conseil d’État
comme interprète de la Constitution. Sans doute la plupart des demandes
d’avis portent-elles sur l’interprétation des lois et sur des questions d’ordre
administratif. Mais le Gouvernement peut aussi recourir au Conseil d’État
pour lever une difficulté d’ordre constitutionnel. Le Conseil d’État précise
alors la portée des règles constitutionnelles, tout en gardant l’inspiration
pragmatique qui est la sienne pour résoudre les problèmes auxquels les
autorités publiques se trouvent confrontées. La référence aux normes cons-
titutionnelles a pour le Conseil d’État d’autant plus d’occasion de s’exercer
que la Constitution de 1946 prévoit, comme le fera celle de 1958, qu’il est
obligatoirement consulté sur les projets de loi : il lui appartient alors de
veiller à leur conformité à la Constitution et donc d’interpréter et d’appli-
quer celle-ci. Sous la Ve République, ce rôle d’interprète de la Constitu-
tion sera partagé, sans qu’il en résulte de conflits, avec le Conseil consti-
tutionnel.
Les règles de valeur constitutionnelle ne se trouvent pas seulement dans
les articles de la Constitution. Elles découlent aussi de son Préambule, qui
incorpore, comme le rappelle l’avis du 6 février 1953, la Déclaration des
droits de l’Homme et du citoyen. Elles comprennent également, au-delà de
6 FÉVRIER 1953 87

la lettre même de la Constitution et de son Préambule, la « tradition consti-


tutionnelle républicaine », qui s’est progressivement dégagée de principes
auxquels les régimes successifs ont souscrit. À la même époque, le Conseil
d’État reconnaît, dans ses formations contentieuses, la valeur des différents
principes du Préambule, principes particulièrement nécessaires à notre
temps, comme le droit de grève (7 juill. 1950, Dehaene), ou principes fon-
damentaux reconnus par les lois de la République, telle la liberté d’asso-
ciation (11 juill. 1956, Amicale des Annamites de Paris). Avant que
l’expression ne soit inspirée par la jurisprudence du Conseil constitution-
nel, le « bloc de constitutionnalité » est en voie de formation.
Après la loi du 17 août 1948, l’avis du 6 février 1953 traduit l’effort qui
s’imposait alors pour distinguer domaine de la loi et domaine du règle-
ment. En dehors des matières réservées à la loi en vertu de la jurisprudence
Babin, une telle distinction était restée absente de notre droit, alors que la
prolifération des normes la rendait nécessaire. Les premières tentatives ont
consisté à conforter l’idée, issue de l’arrêt Babin, d’une « réserve de loi »
et à essayer de définir, ainsi que l’avis du 6 février 1953 invite à le faire, un
domaine réglementaire par nature. Cette approche est comme le négatif de
la solution que retiendra la Constitution du 4 octobre 1958, en définissant,
à son article 34, le domaine de la loi et en précisant, à son article 37, que
les matières autres que celles que la Constitution réserve à la loi ont un
caractère réglementaire. Mais cette construction, dans laquelle certains ont
cru voir, en 1958, une « révolution juridique », n’aurait pas été imaginée
sans les prémices apparues sous la IVe République.
Apportant une marge de souplesse, les ordonnances de l’article 38 de la
Constitution se situent, elles aussi, dans la filiation de l’avis du 6 février
1953. Limité à l’origine à certains domaines, notamment l’adaptation du
droit de l’outre-mer, ou circonscrit à des circonstances politiques particu-
lières, telle l’étroitesse de la majorité parlementaire en 1967, le recours aux
ordonnances s’est élargi d’une manière qui traduit les difficultés du Parle-
ment à maîtriser la prolifération législative. Initié par des ordonnances
autorisées par la loi du 16 décembre 1999 pour l’adoption des parties légis-
latives de neuf Codes puis par la loi du 3 janvier 2001 pour transposer une
cinquantaine de directives communautaires, le mouvement s’est élargi
notamment à la simplification du droit avec les lois des 2 juillet 2003
et 9 décembre 2004. Toutes les branches du droit ont été concernées, de la
filiation au contrat de travail, de la protection des consommateurs à la pas-
sation des marchés publics. En 2004, 55 % des textes intervenus dans le
domaine de la loi ont été des ordonnances. De 2004 à 2006, 159 ordonnan-
ces ont été publiées, soit un peu plus qu’au cours des vingt années précé-
dentes puisque 155 ordonnances avaient été adoptées de 1984 à 2003. Le
professeur Pierre Delvolvé a pu s’inquiéter en 2005 de « l’été des ordon-
nances » 1 et le professeur Yves Gaudemet réfléchir « sur l’abus ou sur

1. RFDA sept.-oct. 2005.


88 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

quelques abus de la législation déléguée » 1. Nul doute que ce recours accru


aux ordonnances est le signe qu’à nouveau l’excès de législation compro-
met l’exercice normal du travail parlementaire et oblige à ce palliatif que
constitue, ainsi que le Conseil d’État l’avait indiqué en 1953, l’élargisse-
ment temporaire du pouvoir réglementaire.

Bernard Stirn

1. La confection de la loi, PUF, 2005.


3

Section des finances


Avis no 282.197
27 avril 1961

GARANTIES DE LA PROPRIÉTÉ PUBLIQUE

Propriété des personnes publiques — Expropriation —


Droit à indemnisation (oui)

Le Conseil d’État, saisi par le ministre des Finances et des Affaires économiques
d’une demande d’avis sur les questions de savoir :
1° Si le transfert à l’État de la propriété des immeubles de l’entrepôt Saint-Bernard
réalisé par l’ordonnance du 4 février 1959 est susceptible de donner lieu à indem-
nisation de la part de l’État au profit de la ville de Paris;
2° Dans l’affirmative, sur quelles bases ou selon quelles règles cette indemnisa-
tion devait être calculée;
Vu le décret du 30 mars 1808 relatif à la formation à Paris d’un marché et d’un
entrepôt franc pour les vins et eaux-de-vie; l’ordonnance no 59-236 du 4 février
1959 relative au transfert à l’État des immeubles de l’entrepôt Saint-Bernard à Paris,
Considérant qu’aux termes de l’article 1er de l’ordonnance susvisée du 4 février
1959, « la propriété des immeubles appartenant à la ville de Paris, constituant
l’entrepôt Saint-Bernard, délimité par le quai Saint-Bernard, la rue Cuvier, la rue
Jussieu et la rue des Fossés-Saint-Bernard, est transférée à l’État à compter de la
promulgation de la présente ordonnance en vue de son utilisation par l’Université
de Paris »;
Considérant que rien, ni dans le texte même de l’ordonnance ou dans ses tra-
vaux préparatoires, ni dans les circonstances de l’affaire, ne permet de penser
qu’en édictant le transfert de la propriété de l’entrepôt Saint-Bernard au profit de
l’État, le législateur a entendu interdire à la ville de Paris d’obtenir la juste compen-
sation à laquelle toute personne privée de la propriété d’un bien a normalement
droit; que dès lors, la ville de Paris est recevable à demander à l’État indemnisation
à concurrence de la valeur que représentait pour elle le bien dont elle se trouve
dépossédée et compte tenu des avantages et des charges de toutes natures résul-
tant tant de l’ancienne que de la nouvelle affectation de l’entrepôt Saint-Bernard.
90 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Est d’avis de répondre aux questions posées dans le sens des observations qui
précèdent.
Cet avis a été délibéré et adopté par le Conseil d’État dans sa séance du 27 avril 1961.

COMMENTAIRE
La position de principe prise par le Conseil d’État dans cet avis est
importante pour le droit des propriétés publiques. Elle a été confortée
depuis par la jurisprudence constitutionnelle et, récemment, par le Code
général de la propriété des personnes publiques annexé à l’ordonnance du
21 avril 2006. C’est donc tout le contraire d’une opinion de circonstance et
la rédaction de l’avis, brève et proche de celle d’une décision contentieuse,
le fait bien comprendre.

I. — Pour réaliser l’extension de la Faculté des sciences de l’Université de


Paris, déjà installée pour partie au sud de la rue Jussieu, l’État a fait le
choix, à la fin des années 1950, de l’emplacement de la halle aux vins,
entre la place Jussieu et le quai Saint-Bernard.
Le Dictionnaire historique des rues de Paris rappelle qu’une ordon-
nance municipale du 12 mai 1644 avait autorisé les sieurs Chamarande et
de Baas à faire bâtir à cet endroit, sur deux chantiers de bois achetés à
l’abbé de Saint-Victor, une halle pour mettre à couvert et tirer les vins des
marchands forains, à charge pour eux de verser la moitié de leurs bénéfices
à l’Hôpital général (J. Hillairet, t. I, Place Jussieu).
C’est Napoléon, par le décret du 30 mars 1808 relatif à la formation à
Paris d’un marché et d’un entrepôt franc pour les vins et eaux-de-vie, visé
par l’avis commenté, qui ordonna le remplacement de ces premières instal-
lations par une halle plus vaste, incluant l’emplacement de l’ancienne
abbaye de Saint-Victor détruite à la même époque. Les travaux, confiés à
l’architecte Gaucher, commencèrent en 1811 pour être terminés en 1818.
La halle aux vins fut encore agrandie par la suite jusqu’à couvrir une
superficie de près de 14 hectares. Et la propriété de la ville fut étendue à
l’ensemble du terrain.

II. — L’État ayant souhaité acquérir des droits de construire pour réaliser
sur cet emplacement deux bâtiments respectivement de 200 et 160 mètres
de long et de sept étages au-dessus des installations provisoirement conser-
vées de la halle aux vins, bâtiments destinés à la Faculté des sciences, une
ordonnance du 4 février 1959 a prononcé « le transfert à l’État » de « la
propriété des immeubles appartenant à la ville de Paris, constituant l’entre-
pôt Saint-Bernard, délimité par le quai Saint-Bernard, la rue Cuvier, la rue
de Jussieu et la rue des Fossés-Saint-Bernard ».
Bien que l’avis, qui vise et cite l’ordonnance, ne le dise pas, il s’agit
d’une ordonnance à valeur législative, prise sur la base de l’article 92 de la
Constitution et le Conseil d’État entendu.
27 AVRIL 1961 91

Explicite sur le transfert de propriété, l’ordonnance ne disait rien


d’éventuels droits indemnitaires de la ville de Paris ainsi dépossédée. Et
c’est sur cette question d’indemnisation que le Conseil d’État était inter-
rogé par le ministre des Finances.

III. — Le régime de l’expropriation, entendue comme toute procédure pro-


pre à priver une personne de la propriété d’un bien immobilier, est naturel-
lement législatif. Cela résulte de l’article 34 de la Constitution, qui réserve
au législateur la détermination des principes fondamentaux de la propriété
et des droits réels, et, plus anciennement, de l’article 17 de la Déclaration
des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789, qui impose que la
nécessité publique justifiant l’expropriation soit légalement constatée (sur
le caractère législatif des principes fondamentaux du droit de l’expropria-
tion, v. encore, Cons. const., 10 mai 1988, Lebon, p. 56; LPA, 3 août 1988,
note Ph. Terneyre).
La tradition législative est en ce sens, de la grande loi napoléonienne du
8 mars 1810 qui a placé le transfert de propriété sous le contrôle du juge
judiciaire, aux lois du 7 juillet 1833 et surtout du 3 mai 1841 adoptée pour
permettre le développement des chemins de fer, au décret-loi du 8 août
1935 et jusqu’à l’ordonnance législative du 23 octobre 1958 qui est à l’ori-
gine de l’actuel Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.
Il s’agit là des régimes généraux de l’expropriation. Mais ceux-ci ont
toujours coexisté avec des régimes spéciaux, parfois occasionnels; la proli-
fération de ces régimes spéciaux a même été une des raisons de la remise
en ordre opérée par l’ordonnance de 1958. L’objectif de clarté, de « lisibi-
lité » du droit ainsi poursuivi est louable. Mais il n’entreprend évidemment
pas sur la compétence du législateur de régler telle expropriation particu-
lière ou telle catégorie d’expropriations en marge de ce régime général.
C’est ce qui s’est fait, depuis 1958, par exemple pour la résorption de
l’habitat insalubre (loi du 10 juill. 1970) ou pour les biens culturels mariti-
mes (loi du 1er déc. 1989) ou encore en matière de nationalisation d’entre-
prises. Et l’ordonnance législative de 1959, pour la halle aux vins à Paris,
appartient à cette même catégorie de textes spéciaux.
Il n’y avait donc pas de doute, en l’espèce, sur la faculté de prévoir par
un texte de valeur législative le transfert de propriété souhaité, en marge de
la procédure ordinaire du Code de l’expropriation.

IV. — Mais cette expropriation devait-elle comporter l’indemnisation du


propriétaire dépossédé, en l’espèce la ville de Paris ?
Le Conseil d’État répond par l’affirmative. Il le fait en revenant au texte
de l’ordonnance de 1959. Il constate que « rien dans le texte même de
l’ordonnance ou dans ses travaux préparatoires, ni dans les circonstances
de l’espèce ne permet de penser qu’en édictant le transfert de la propriété
de l’entrepôt Saint-Bernard au profit de l’État, le législateur a entendu
92 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

interdire à la ville de Paris d’obtenir la juste compensation à laquelle toute


personne privée de la propriété d’un bien a normalement droit ».
La solution est à la fois claire et équivoque. Claire parce qu’elle consa-
cre bien le principe de l’indemnisation du propriétaire exproprié dans sa
généralité, et l’applique ici à une personne de droit public, la ville de Paris.
Équivoque, parce que, pour ce faire, l’avis renvoie aux travaux préparatoi-
res, aux conditions d’adoption de l’ordonnance et aux circonstances de
l’espèce, et non aux bases constitutionnelles du droit de l’expropriation qui
consacrent expressément le droit à indemnité; l’article 17 de la Déclaration
des droits de 1789, qui fait de l’allocation d’une juste et préalable indem-
nité une condition constitutionnelle de l’expropriation, n’est ni visé, ni
reproduit. Et du même coup, on a le sentiment, à lire l’avis, que la loi aurait
pu en disposer autrement et, dans le cas d’espèce, exclure l’indemnisation
de la ville.

V. — Ce serait, pensons-nous, une erreur de perspective.


Si, dans cet avis, le Conseil d’État se réfère à l’ordonnance législative
ayant prononcé le transfert de propriété et ne remonte pas au-delà, c’est
parce qu’il se situe dans le cadre d’une réclamation possible de la ville de
Paris et d’un éventuel contentieux visant à l’indemnisation de celle-ci. De
ce point de vue, c’est évidemment l’application de l’ordonnance telle
qu’elle est — conformément à la construction dite de « l’écran législatif »
— qui commande et les droits des parties et l’attitude du juge.
Le débat de constitutionnalité — qui a peut-être eu lieu lors de l’élabo-
ration de l’ordonnance — ne peut plus être ouvert. Le juge, comme les par-
ties, doivent partir du texte de celle-ci. Et c’est donc très pertinemment que
l’avis y renvoie pour constater qu’aucune disposition écartant l’indemnisa-
tion n’y figure.

VI. — Dans ce silence du texte, il y a ainsi place pour l’application du prin-


cipe — dont l’avis ne mentionne ni le support textuel, ni la valeur constitu-
tionnelle — de l’indemnisation de tout propriétaire exproprié.
Depuis, le caractère constitutionnel de ce principe a été confirmé par le
Conseil constitutionnel. Dans une décision du 25 juillet 1989 (Lebon,
p. 53; et B. Genevois, CJEG 1990, chron. p. 1), intervenue à propos de la
loi portant diverses dispositions en matière d’urbanisme et d’aggloméra-
tions nouvelles, devenue la loi du 2 août 1989, le Conseil constitutionnel
déduit directement de la Déclaration des droits de 1789 la nécessité, non
seulement d’une « utilité publique justifiant l’expropriation », mais aussi
du versement d’une indemnité « couvrant l’intégralité du préjudice direct,
matériel et certain » subi par le propriétaire exproprié, avant la prise de
possession par l’administration. Cette même décision consacre d’autre part
comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République
l’intervention des tribunaux judiciaires pour « la fixation définitive du
montant de l’indemnité » et rattache ceci à « l’importance des attributions
27 AVRIL 1961 93

conférées à l’autorité judiciaire en matière de protection de la propriété


immobilière par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République ».
On signalera au passage que la Cour européenne des droits de l’Homme
a fait prévaloir une exigence analogue d’indemnisation comme condition
de l’expropriation en s’appuyant sur le principe de proportionnalité, et bien
que le texte conventionnel ne consacre pas expressément cette condition
(CEDH, 23 sept. 1982, Sporrong et Lönnrodth, série A, no 52; 8 juill.
1986, Lithgow, série A, no 102; 21 févr. 1990, Häkansson et Sturesson,
série A, no 171).
Ce principe constitutionnel d’indemnisation des propriétaires expro-
priés, l’avis le déclare applicable à tous, y compris aux propriétaires publics.

VII. — Et c’est de ce dernier point de vue, celui de l’égale protection des


patrimoines publics et privés exposés à l’expropriation, que se situe
l’apport essentiel de l’avis, confirmé par la suite au plus haut niveau.
Si, en effet, le principe d’inaliénabilité du domaine public fait obstacle à
toute expropriation de celui-ci (CE, 21 nov. 1884, Conseil de fabrique de
l’église Saint-Nicolas-des-Champs, Lebon, p. 804, concl. Marguerie —
2 juill. 1930, Kersako, Lebon, p. 860 — 6 juill. 1973, Michelin et Verget,
D. 1974. 370 — CE, avis, 26 mai 1992, EDCE no 44, 1992, p. 431;
Grands avis du Conseil d’État, 1re éd., p. 628), bien que le Conseil d’État
ait pu, il y a fort longtemps, juger autrement (CE, 15 mai 1858, Départe-
ment de la Gironde, D. 1859.3.36), bien que rien ne justifie cette prohibi-
tion sur le plan théorique (v. Y. Gaudemet, Traité de droit administratif,
t. 2, no 278) et bien qu’une déclaration d’utilité publique ne soit pas néces-
sairement nulle pour inclure, pour une part réduite, des dépendances du
domaine public (CE, 13 janv. 1984, Cne de Thiais, Lebon, p. 6 — CAA
Paris, 22 nov. 1994, Conservatoire de l’espace littoral, RD imm. 1995.
302, chron. J.-B. Auby), l’expropriation est ouverte sur le domaine privé
des personnes publiques (CE, 27 nov. 1970, Bizière, D. 1972. 25, note Tau-
gourdeau — 9 mars 1984, A. Larcher, DA 1984, no 166).
Et elle est soumise alors aux mêmes exigences constitutionnelles que
l’expropriation des propriétés des personnes privées, notamment l’obligation
d’une juste et préalable indemnisation du propriétaire public exproprié.

VIII. — Postérieurement à cet avis, le Conseil constitutionnel a fait connaî-


tre, en une proposition très générale, que la protection constitutionnelle du
droit de propriété « ne concerne pas seulement la propriété privée des par-
ticuliers, mais aussi, à un titre égal, la propriété de l’État et des autres per-
sonnes publiques » (Cons. const., 25-26 juin 1986, Rec. Cons. const.,
p. 61, cons. no 58), proposition textuellement reprise dans sa décision du
21 juillet 1994 relative à la loi autorisant la constitution de droits réels sur
certains domaines publics (AJDA 1994. 786, note G. Gondouin) et implicite
94 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

dans sa décision du 23 juillet 1996 relative à l’entreprise publique France


Telecom (Lebon, p. 107).
La solution est d’autant plus remarquable qu’elle n’est pas celle, à l’ori-
gine, de la Cour européenne des droits de l’Homme qui a considéré au
contraire que les biens des personnes publiques, même spécialisées,
demeuraient en dehors du champ d’application des garanties du protocole
additionnel à la convention relatif à la propriété (CEDH, 12 juill. 1983, Mou-
reaux c/ Belgique, no 9267/81; 4 oct. 1984, M. c/ Autriche, no 9465/81);
mais la Commission européenne a admis par la suite que le dispositif du
protocole additionnel s’applique aux biens des personnes privées, y com-
pris celles qui ont acquis ces biens au titre de fonctions étatiques qui leur
étaient confiées (Com. EDH, avis, 14 janv. 1993, Les Saints Monastères c/
Grèce, no 1309/87; AJDA 1994. 22, chron. J.-F. Flauss).

IX. — Aujourd’hui le Code de la propriété des personnes publiques du


21 avril 2006 ne laisse plus de doute sur l’existence d’un véritable droit de
propriété des personnes publiques sur leurs biens, de même nature et de
même protection constitutionnelle que celui des personnes privées; le titre
même donné au Code est à cet égard significatif (V. not. Y. Gaudemet,
Traité, t. 2 préc. nos 21 et s.). Au plus fera-t-on remarquer que l’inscription
dans ce Code de la construction jurisprudentielle des mutations domania-
les, en ce qu’elle confisque au profit d’un tiers, l’État, l’exercice des droits
du propriétaire, est en contradiction avec la thèse de la propriété; c’était
sans doute là un égard inévitable à une jurisprudence contemporaine de
l’élaboration du code (CE, 23 juin 2004, Cne de Proville, Lebon, p. 259);
au moins le principe est désormais posé que les mutations domaniales
s’exercent à titre onéreux, l’État devant indemniser la collectivité proprié-
taire de la privation de propriété qu’il lui impose.
En outre le Code de la propriété des personnes publiques consacre la
possibilité de transferts de biens du domaine public entre personnes publi-
ques, qui opèrent un véritable transfert de propriété (art. L. 3112-1 et s.
CGPPP).

Yves Gaudemet
4
Section de l’intérieur
Avis no 307.459
23 novembre 1971

STATIONNEMENT RÉSERVÉ

Police municipale — Pouvoirs du maire —


Emplacements de stationnement réservés

Le Conseil d’État (Section de l’intérieur), saisi par le ministre de l’Intérieur de la


question de savoir si les maires peuvent, en application de l’article 99 du Code de
l’administration communale, consentir aux médecins et aux membres des autres
professions médicales qui en feraient la demande des facilités de stationnement en
leur réservant un emplacement à proximité de leur domicile ou de leur lieu de travail
avec ou sans versement d’une redevance forfaitaire, et si cette facilité pourrait être
consentie également à tout autre usager qui justifierait de sujétions particulières;
Vu le Code de l’administration communale et notamment ses articles 97, 98 et 99;
la loi no 66-407 du 18 juin 1966 complétant l’article 98 dudit code;
Considérant que le maire, chargé de la police municipale, est tenu notamment,
en vertu des dispositions des articles 97 et 98 du Code de l’administration commu-
nale, d’assurer la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et
voies publiques et la circulation dans l’intérieur des agglomérations; qu’il peut, eu
égard aux nécessités de la circulation, réglementer l’arrêt ou le stationnement des
véhicules ou de certaines catégories d’entre eux; qu’il a compétence par applica-
tion de l’article 99, pour subordonner la délivrance des permis de stationnement
au paiement de droits fixés par un tarif; que, dans l’exercice de ces pouvoirs, le
maire est tenu de respecter l’égalité entre les différentes catégories d’administrés
dans la mesure où ceux-ci se trouvent dans une situation identique à l’égard du ser-
vice public; que dans la mesure où les nécessités de la circulation l’exigent, des dis-
tinctions peuvent être faites entre les différents usagers suivant l’utilité plus ou
moins grande que leur activité présente pour l’intérêt public;
Considérant toutefois que si, au troisième alinéa de l’article 98 du code, intro-
duit dans cet article par la loi susvisée du 18 juin 1966, il est disposé que le maire
peut instituer à titre permanent ou provisoire des stationnements réservés sur les
96 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

voies publiques de l’agglomération, il est précisé audit alinéa que ces stationne-
ments sont institués « pour les véhicules affectés à un service public et pour les
besoins exclusifs de ce service »; qu’il en résulte que le législateur, comme il a,
d’ailleurs, été précisé au cours des travaux préparatoires de la loi du 18 juin 1966, a
entendu dans les circonstances habituellement constatées en matière de circula-
tion urbaine, limiter le pouvoir général reconnu à l’autorité municipale de réglemen-
ter le stationnement des véhicules dans les conditions commandées par la défense
de l’intérêt général, en faisant obligation à cette autorité de ne réserver d’empla-
cements de stationnement sur les voies publiques qu’aux seuls véhicules affectés à
un service public et utilisés pour les besoins de ce service; que ces principes doivent
trouver leur application lors de l’institution de stationnements réservés dans les
conditions définies à l’article 99 du code;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le maire qui réserve des empla-
cements au stationnement des véhicules est en droit, d’une manière générale, de
faire entre les différentes catégories d’usagers, dans la réglementation qu’il met en
œuvre, toutes les distinctions justifiées par le souci de l’intérêt général en tenant
compte notamment tant des besoins du public que des conditions particulières de
l’exercice des activités professionnelles; que, parmi ces catégories d’usagers, il peut
éventuellement faire bénéficier de règles spéciales les membres des professions
médicales, sans toutefois les dispenser du paiement des taxes imposées aux autres
catégories d’usagers;
Considérant toutefois que, dans le cas où les emplacements de stationnement
sont établis sur les voies publiques des agglomérations, c’est-à-dire sur la partie du
domaine normalement affectée à la circulation des véhicules, l’affectation d’empla-
cements réservés ne peut bénéficier qu’aux seuls services publics; que ces emplace-
ments ne pourront donc dans cette hypothèse, et en l’absence de toutes circons-
tances exceptionnelles qu’il appartiendrait au maire de préciser dans les motifs de
son arrêté de police, profiter aux différentes catégories d’usagers privés parmi les-
quels sont rangés les membres des professions médicales que dans la mesure où
leur activité est organisée en service public.
Est d’avis qu’il y a lieu de répondre à la question posée dans le sens des observa-
tions qui précèdent.

COMMENTAIRE

L’avis rendu le 23 novembre 1971 a permis à la Section de l’intérieur de


préciser l’étendue des pouvoirs de police du maire en matière de station-
nement.
Le ministre de l’Intérieur a en effet saisi le Conseil d’État de la question
de savoir si les maires pouvaient instituer des emplacements réservés au
bénéfice des médecins, et, plus largement, à tout autre usager qui justifie-
rait de sujétions particulières.

I. — Au début des années 1970, les pouvoirs publics s’inquiétaient déjà de


l’accroissement du parc automobile et des problèmes aigus de circulation
qui en résultaient. Les autorités municipales étaient ainsi amenées à régle-
menter le stationnement le long des voies urbaines.
En effet, selon l’article 98 du Code de l’administration communale —
dont les dispositions figurent aujourd’hui aux articles L. 2213-1 et
23 NOVEMBRE 1971 97

L. 2213-2 du Code général des collectivités territoriales —, le maire dis-


pose d’une compétence générale à l’intérieur des agglomérations pour
réglementer la circulation et le stationnement, sous réserve des pouvoirs du
préfet sur les routes à grande circulation. Certes, le Code de la route
contient également des dispositions générales relatives au stationnement
(art. R. 471-1 et s., qui interdisent le stationnement gênant ou le stationne-
ment dangereux). Mais les dispositions de ce code ne font pas obstacle au
droit conféré par les lois et règlements au maire de prescrire des mesures
plus rigoureuses.
C’est ainsi que le maire peut instituer des interdictions de stationne-
ment, limiter la durée de ce dernier, ou encore assortir ces mesures du paie-
ment d’une « taxe de stationnement » — la possibilité d’instituer un sta-
tionnement payant étant aujourd’hui prévue par l’article L. 2213-6 du
Code général des collectivités territoriales.
Est-il possible de réserver des emplacements à certaines catégories
d’usagers ? La question posée par le ministre de l’Intérieur était liée à des
demandes tendant à instituer un régime particulier en ce qui concerne les
médecins, ces derniers faisant valoir que l’exercice normal de leur profes-
sion en ville leur impose d’avoir un véhicule à proximité immédiate de leur
domicile ou de leur cabinet pour assurer dans les conditions les plus rapi-
des les visites médicales. La jurisprudence traditionnelle paraissait relati-
vement souple, mais la nouvelle rédaction donnée par la loi du 18 juin
1966 à l’article 98 du Code de l’administration communale a conduit le
Conseil d’État à donner une réponse plutôt restrictive.

II. — A. — La police du stationnement est soumise aux principes généraux


que le juge administratif a dégagés en matière de police. Ainsi, le maire ne
peut pas interdire de façon générale le stationnement dans la commune
(CE, 25 févr. 1932, Lasserre, Lebon, p. 230; 10 févr. 1937, Société des
grands magasins économiques, Lebon, p. 173).
Toutefois, la jurisprudence a facilement admis que le principe d’égalité
ne faisait pas obstacle au traitement différencié de certaines catégories
d’usagers. Le Conseil d’État a toujours recherché un équilibre entre ce
principe et l’intérêt général :
– une interdiction de circuler et de stationner limitée aux véhicules ser-
vant au transport de marchandises est justifiée par la nécessité d’assurer
dans des conditions satisfaisantes la circulation automobile dans le centre-
ville (22 févr. 1961, Sieurs Lagoutte et Robin, Lebon, p. 135);
– « en raison des inconvénients graves résultant pour la sécurité publi-
que de l’étroitesse particulière de la rue de la Garonne », un maire peut
légalement y interdire la circulation à l’exception des véhicules des rive-
rains, des médecins et des ambulances (16 avr. 1958, Cne de Roquefort-
sur-Garonne, Lebon, p. 209);
– des couloirs de circulation peuvent être institués au seul profit des
transports en commun, des taxis, des ambulances, des services de police et
des services d’urgence (15 mars 1968, Syndicat national des automobilis-
98 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

tes, Lebon, p. 188); on notera avec intérêt que cet arrêt relève que l’avan-
tage confié à ces véhicules était justifié soit par des missions de service
public, « soit par les obligations particulières qui leur sont imposées pour
leur permettre de satisfaire aux besoins du public »;
– enfin, le maire peut réserver sur la place de l’Hôtel de Ville, à certai-
nes heures, des emplacements destinés aux seuls véhicules « amenant des
mariages » (26 févr. 1969, Chabrot, Lebon, p. 120, l’arrêté litigieux étant
antérieur à la loi du 18 juin 1966).
La jurisprudence administrative semblait ainsi admettre, d’une façon
pragmatique, la possibilité d’introduire des nuances dans la réglementation
du stationnement, tant il est vrai qu’il est de l’essence même de la police
administrative de s’adapter aux circonstances pour répondre aux nécessités
de l’intérêt général.

B. — Toutefois, la jurisprudence judiciaire, adoptant une orientation diffé-


rente, faisait une application plus rigoureuse du principe d’égalité. Par des
arrêts rendus le 25 octobre 1961, la chambre criminelle de la Cour de cas-
sation décide en effet que : « Aucune disposition de loi ou de règlement ne
donne au maire le pouvoir de procéder à une affectation privative de la voie
publique au profit de quelques usagers que ce soit […] le maire ne peut
faire usage des pouvoirs qu’il tient des articles 98 et 99 du Code de l’adminis-
tration communale que par une mesure générale visant tous les usagers. »
Et la chambre criminelle en déduit que les dispositions d’un arrêté qui
réservent les aires de stationnement aux services de police, aux riverains, à
l’administration municipale, ou encore aux services d’un consulat ont
« pour conséquence de créer une classe privilégiée d’usagers » (Crim.,
25 oct. 1961, JCP 1962, II, no 12500, trois espèces). Cette jurisprudence
avait des conséquences importantes, puisqu’elle aboutissait à la relaxe des
prévenus poursuivis pour avoir contrevenu à de tels arrêtés.

C. — Aussi la loi du 18 juin 1966 est venue compléter l’article 98 du Code


de l’administration communale, afin de rendre possible l’institution d’empla-
cements réservés.
Le législateur a toutefois choisi une rédaction restrictive en limitant cette
faculté à certaines catégories de véhicules. Aux termes des 3e et 4e alinéas de
l’article 98 dudit Code, qui constituent aujourd’hui l’article L. 2213-3 du
Code général des collectivités territoriales :
« Le maire peut, par arrêté motivé, instituer, à titre permanent ou provi-
soire, pour les véhicules affectés à un service public et pour les besoins
exclusifs de ce service, des stationnements réservés sur les voies publiques
de l’agglomération.
Le maire peut, par arrêté motivé, réserver des emplacements sur ces
mêmes voies pour faciliter la circulation et le stationnement des transports
publics de voyageurs et des taxis. »
23 NOVEMBRE 1971 99

III. — L’avis rendu le 23 novembre 1971 reflète la diversité des solutions


résultant de cet état du droit.
S’agissant du stationnement sur les voies publiques des agglomérations,
la lettre de la loi du 18 juin 1966, comme ses travaux préparatoires, sont
clairs : désormais, l’affectation d’emplacements réservés ne peut bénéfi-
cier qu’aux seuls services publics. Le Conseil d’État introduit toutefois
deux réserves non négligeables. D’une part, il ménage l’hypothèse dans
laquelle les professions médicales seraient organisées en service public :
on peut sans doute en déduire que des usagers privés peuvent donc se voir
réserver des emplacements de stationnement lorsqu’ils sont chargés d’une
mission de service public. D’autre part, il envisage le cas de circonstances
exceptionnelles, qu’il appartiendrait au maire de préciser dans les motifs
de son arrêté de police. Il ne faut sans doute pas interpréter cette seconde
réserve au sens de la jurisprudence Heyriès (28 juin 1918, Lebon, p. 651) :
la théorie jurisprudentielle des pouvoirs spéciaux en temps de crise trouve-
rait à s’appliquer même dans le silence de l’arrêté de police. En réalité, le
Conseil d’État limite la portée de la loi du 18 juin 1966 aux « circonstances
habituellement constatées en matière de circulation urbaine ». Il n’exclut
donc pas la possibilité pour le maire d’introduire des exceptions au profit
des professions médicales, par exemple en cas d’urgence.
Par ailleurs, le Conseil d’État entend rappeler que « d’une manière
générale », le maire est en droit « de faire entre les différentes catégories
d’usagers, dans la réglementation qu’il met en œuvre, toutes les distinc-
tions justifiées par le souci de l’intérêt général en tenant compte notam-
ment tant des besoins du public que des conditions particulières de l’exer-
cice des activités professionnelles ». En effet, la restriction introduite par la
loi du 18 juin 1966 ne concerne que les voies publiques des aggloméra-
tions, « c’est-à-dire la partie du domaine normalement affectée à la circula-
tion des véhicules ». Les principes traditionnels de la jurisprudence conti-
nuent donc de s’appliquer dans les autres situations. Ainsi, s’agissant des
emplacements situés sur un parc de stationnement, il est possible de faire
bénéficier de règles spéciales les membres des professions médicales
« sans toutefois les dispenser du paiement des taxes imposées aux autres
catégories d’usagers ».

IV. — La jurisprudence ultérieure a eu l’occasion de faire application des


principes dégagés par l’avis du 23 novembre 1971.
Le Conseil d’État a estimé que les véhicules personnels des agents
municipaux n’étaient pas des véhicules « affectés à un service public » au
sens de l’article 98 du Code de l’administration communale. Il en a déduit
que des emplacements pouvaient leur être réservés dans la cour d’honneur
de l’Hôtel de ville, mais pas sur la voie publique (16 févr. 1972, Sieur Ber-
nard, Lebon, p. 140). La Cour administrative d’appel de Lyon a considéré
qu’un maire ne pouvait réserver des emplacements aux véhicules des
médecins, à proximité de leur cabinet (13 mars 1990, Cne de la Ciotat,
Lebon, p. 421).
100 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

La chambre criminelle de la Cour de cassation, pour sa part, a jugé légal


un arrêté qui réserve une zone de stationnement sur la voie publique aux
véhicules des services du tribunal administratif (Crim., 26 avr. 1990, Pierre
Drouet, DA 1990, no 465).

Yann Aguila
5

Section de l’intérieur
Avis no 309.354
21 septembre 1972

LAÏCITÉ DU CORPS ENSEIGNANT

Laïcité de l’enseignement public — Absence


d’incompatibilité entre l’état ecclésiastique
et la qualité de professeur du secondaire

Le Conseil d’État, saisi par le ministre de l’Éducation nationale de la question de


savoir si un professeur certifié de l’enseignement public du second degré qui, se
trouvant en position de disponibilité, a embrassé l’état ecclésiastique, peut obtenir
à nouveau un poste dans l’enseignement public;
Vu la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 ; le
Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946; la Constitution du 4 octobre 1958;
la loi du 18 mars 1850 sur l’enseignement; la loi du 30 octobre 1886 sur l’organisa-
tion de l’enseignement primaire et notamment son article 17; l’ordonnance no 59-
244 du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires; la loi no 59-1557
du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’État et les établissements d’enseigne-
ment privés, ensemble les décrets no 60-388 et 60-389 du 22 avril 1960 pris pour son
application,
Considérant que l’autorité publique, alors même qu’elle est en droit de refuser
l’accès à la fonction publique ou l’intégration dans les cadres de l’administration à
des candidats dont l’exclusion est justifiée par l’intérêt du service, ne peut légale-
ment, en dehors de toute procédure disciplinaire ou d’un abandon de poste, met-
tre fin aux fonctions d’un fonctionnaire titulaire ou lui refuser un emploi corres-
pondant à sa qualification s’il n’est pas établi que cet agent se trouve dans une
situation incompatible avec la poursuite de son activité;
Considérant que, contrairement à ce qui a été décidé par l’article 17 de la loi du
30 octobre 1886 en ce qui concerne l’enseignement du premier degré, aucun texte
législatif n’écarte les personnels non laïcs des fonctions de l’enseignement du second
degré; que si les dispositions constitutionnelles qui ont établi la laïcité de l’État et
celle de l’enseignement imposent la neutralité de l’ensemble des services publics et
102 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

en particulier la neutralité du service de l’enseignement à l’égard de toutes les reli-


gions, elles ne mettent pas obstacle par elles-mêmes à ce que des fonctions de ces
services soient confiées à des membres du clergé; que, par suite, et en admettant
même que sa qualité, s’il l’avait acquise avant sa nomination, eût pu permettre de
lui refuser l’accès à certaines fonctions d’enseignement, un professeur titulaire de
l’enseignement du second degré ne peut légalement être écarté de ses fonctions
par le motif qu’il aurait embrassé l’état ecclésiastique;
Est d’avis qu’il y a lieu de répondre à la question posée dans le sens des observa-
tions qui précèdent.

COMMENTAIRE

Depuis les premières lois républicaines sur l’enseignement public, le


problème de la laïcité du personnel enseignant a été un objet de vifs débats.
Pour l’enseignement primaire, il fut rapidement réglé dans un sens dénué
d’ambiguïté : « dans les écoles publiques » (primaires) […], « l’enseigne-
ment est exclusivement confié à un personnel laïque », prescrit l’article 17,
toujours en vigueur, de la loi du 30 octobre 1886 sur l’organisation de
l’enseignement primaire. À l’inverse, l’enseignement supérieur public n’a
jamais connu pareil ostracisme, au nom probablement tant des traditions
universitaires que de l’idée que l’âge des étudiants leur permet de faire le
tri entre les opinions présumées de leurs professeurs.
L’enseignement du second degré ne comportait pas non plus de règles
écrites écartant les personnels non laïques. Cependant, un célèbre arrêt du
Conseil d’État statuant au contentieux (10 mai 1912, Abbé Bouteyre) a
admis la légalité d’une décision ministérielle refusant à un ecclésiastique la
participation au concours d’agrégation de philosophie, sur le fondement
d’un décret de 1852 imposant aux candidats aux concours d’agrégation de
produire une autorisation du ministre, confirmé par un règlement de 1885
confiant à celui-ci le soin d’arrêter définitivement la liste des candidats
admis à concourir. Bien que l’arrêt soit peu explicite, les conclusions du
commissaire du Gouvernement Helbronner montrent que ce ne sont pas les
opinions religieuses d’un candidat qui peuvent le faire évincer d’un concours
de la fonction publique, mais que le choix de l’état ecclésiastique constitue
une manifestation incompatible avec la neutralité de l’enseignement secon-
daire public. C’est donc dans l’intérêt du service que le ministre avait rayé
l’abbé Bouteyre de la liste des candidats au concours.
Un net infléchissement de cette jurisprudence a été opéré par un juge-
ment du tribunal administratif de Paris (7 juill. 1970, Spagnol). Tirant les
conséquences de la loi Debré et de ses décrets d’application, le tribunal a
estimé que le concours d’agrégation (d’anglais, en l’espèce), s’il constitue
bien un titre professionnel et non un grade universitaire, n’est plus exclusi-
vement un mode de recrutement de professeurs titulaires de l’enseigne-
ment public, mais peut être ouvert aux maîtres contractuels de l’enseigne-
ment privé sous contrat. Aussi le seul motif tiré de ce que M. Spagnol était
un prêtre de l’église catholique ne pouvait-il légalement fonder la décision
21 SEPTEMBRE 1972 103

ministérielle refusant de retenir sa candidature au concours. Le ministre


n’a pas fait appel de ce jugement d’annulation.
L’avis du 21 septembre 1972 allait permettre cependant à l’assemblée
générale du Conseil d’État, sur le rapport de la Section de l’intérieur, de
répondre à la question que le ministre de l’Éducation nationale lui posait,
dans un cas particulier, mais avec des implications plus générales : un pro-
fesseur certifié de l’enseignement public du second degré qui, se trouvant
en disponibilité, a embrassé l’état ecclésiastique peut-il à l’expiration de sa
disponibilité obtenir à nouveau un poste dans l’enseignement public ?
Dans l’esprit du ministre, cette question était en réalité plus vaste et ren-
voyait à la compatibilité entre l’état ecclésiastique et la qualité de profes-
seur de l’enseignement secondaire public.
L’avis rendu par le Conseil d’État, que les commentateurs ont souvent
interprété dans le sens de l’abandon de la jurisprudence Abbé Bouteyre, est
en réalité plus complexe et plus nuancé. Sur quoi se fonde-t-il, que dit-il, et
comment peut-on le lire ?

I. — Les visas de l’avis se réfèrent à deux catégories de textes

– Ceux de valeur constitutionnelle (la Déclaration des droits de l’Homme


et du citoyen, le Préambule de 1946, la Constitution de 1958).
– Des textes propres à l’enseignement ou à la fonction publique (la « loi
Falloux » de 1850, le statut général des fonctionnaires, la « loi Debré » et
ses décrets d’application).

II. — Que dit l’avis ?

– Sur un plan général, que l’administration peut refuser l’accès ou


l’intégration dans la fonction publique de candidats dont l’intérêt du ser-
vice justifie l’exclusion, mais qu’elle ne peut (sauf procédure disciplinaire
ou abandon de poste) mettre fin aux fonctions d’un titulaire ou lui refuser
un emploi correspondant à sa qualification si cet agent ne se trouve pas
dans une situation incompatible avec la poursuite de son activité.
– Sur un plan plus spécifique, qu’aucun texte n’écarte des fonctions de
l’enseignement secondaire des personnels non laïcs; que les dispositions
constitutionnelles qui ont établi la laïcité de l’État et de l’enseignement
imposent la neutralité du service public de l’enseignement à l’égard de tou-
tes les religions; que toutefois elles ne mettent pas obstacle à ce que des
fonctions de ce service soient confiées à des clercs; « que, par suite, et en
admettant même que sa qualité, s’il l’avait acquise avant sa nomination,
eût pu permettre de lui refuser l’accès à certaines fonctions d’enseigne-
ment, un professeur titulaire de l’enseignement du second degré ne peut
légalement être écarté de ses fonctions par le motif qu’il aurait embrassé
l’état ecclésiastique ».
104 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

III. — Comment peut-on lire cet avis ?

D’abord, les considérants éclairent les visas : la laïcité de l’État résulte


de l’article 2 de la Constitution, celle de l’enseignement public est pres-
crite par le treizième alinéa du Préambule de 1946, la Déclaration de 1789
consacre notamment la liberté d’opinion à l’égale admissibilité de tous aux
emplois publics.
Ensuite, le droit est reconnu à l’administration, dans des termes très
proches de ceux de l’arrêt Abbé Bouteyre, de refuser à des candidats
l’accès à la fonction publique, dans l’intérêt du service. Ce pouvoir
reconnu à l’administration a été ensuite soumis au plein contrôle du juge
de l’excès de pouvoir. S’il appartient en effet à l’administration d’apprécier,
dans l’intérêt du service, si les candidats présentent les garanties requises
pour l’exercice des fonctions auxquelles ils postulent, « il incombe au juge
de l’excès de pouvoir de vérifier que la décision ainsi prise est fondée sur
des faits matériellement exacts et de nature à la justifier légalement » (CE,
Sect., 10 juin 1983, Raoult, Lebon, p. 251). L’avis opposait nettement à cet
égard le cas des candidats à la fonction publique de celui des titulaires
apparemment beaucoup mieux protégés. Toutefois, l’avis contentieux du
3 mai 2000, Mlle Marteaux (v. infra), a gommé toute distinction entre les
candidats à la fonction publique et les agents publics, même titulaires : le
principe de neutralité s’impose strictement à tous les agents publics et un
comportement qui justifierait un refus d’accès à la fonction publique serait
tout autant prohibé de la part d’un agent public, même titulaire.
Autrement dit, l’avis de 1972 interprète lui-même l’arrêt rendu soixante
ans plus tôt; plus qu’il n’abandonne une jurisprudence, il l’infléchit et la
précise, en dégageant deux propositions qui restent d’actualité :
– En premier lieu, l’état ecclésiastique n’est pas par lui-même incompa-
tible avec la qualité de fonctionnaire, fût-ce d’enseignant. En dépit de la
laïcité de l’enseignement public à tous les degrés — principe constitution-
nel — celle de l’enseignement secondaire (et à plus forte raison supérieur)
ne saurait réserver, à défaut de loi expresse, le monopole de l’enseigne-
ment aux laïcs; tout enseignant déjà titulaire peut devenir prêtre sans
enfreindre la laïcité de l’enseignement et s’exposer à une révocation ou à
un licenciement. Mais il appartient ensuite à l’intéressé, sous peine de
sanctions disciplinaires, allant jusqu’à la possible révocation, de respecter
strictement le principe de neutralité du service public.
L’avis rendu par la Section du contentieux, sur saisine d’une question de
droit par un tribunal administratif, en date du 3 mai 2000, Mlle Marteaux,
(AJDA 2000. 673, avec la chronique de MM. Guyomar et Collin, ibid.
p. 602, et, RFDA 2001, p. 146, les conclusions de M. Schwartz) a, en effet,
rappelé que pour les agents publics, dont les personnels de l’Éducation natio-
nale, les obligations de neutralité sont strictes. Ils ne peuvent en aucun cas
manifester dans le service leurs convictions, notamment par le port de
vêtements ou de signes religieux, qu’ils soient ou non au contact du public.
Une surveillante d’externat (qui pourtant n’enseigne pas) n’a donc pas à
21 SEPTEMBRE 1972 105

manifester sa religion dans le service par le port « d’un signe destiné à


marquer son appartenance à une religion ». La règle était plus stricte que
pour les usagers, notamment les élèves pour lesquels le principe était
inverse jusqu’au vote de la loi no 2004-228 du 15 mars 2004, codifiée à
l’article L. 141-5-1 du Code de l’éducation, interdisant le port de signes reli-
gieux ostensibles dans les établissements publics d’enseignement (v. ci-après
commentaires d’Olivier Schrameck sur l’avis du 27 nov. 1989, no 18).
L’avis contentieux Mlle Marteaux avait trouvé un écho dans une déci-
sion de la Cour européenne des droits de l’Homme, Dahlab c/ Suisse
(Deuxième Section, 15 févr. 2001) : la Cour de Strasbourg a jugé irreceva-
ble la requête d’une institutrice d’une école publique du canton de Genève,
dont les élèves avaient entre quatre et huit ans, à qui on avait interdit de
porter le foulard islamique dans l’exercice de ses activités et responsabili-
tés professionnelles, requête fondée sur les articles 9 et 14 de la Conven-
tion européenne des droits de l’Homme. Puis cet avis contentieux a été, a
fortiori, entièrement validé par l’arrêt de la Cour européenne des droits de
l’Homme du 10 novembre 2005, Leyla Sahin c/ Turquie, rendu en grande
chambre par seize voix contre une. La Cour a admis l’exclusion, pour port
du foulard islamique, d’une étudiante en médecine qui était donc simple-
ment usager et non agent public. Les États peuvent imposer de stricts inter-
dits dans les services publics pour préserver la laïcité.
– En second lieu, le ministre peut toujours apprécier, sous le contrôle du
juge, si l’accès à un emploi public peut être refusé à un membre du clergé.
Un refus d’accès doit être légalement justifié par le comportement anté-
rieur de l’intéressé révélant son inaptitude à l’exercice des fonctions aux-
quelles il postule. Tel serait sans doute le cas si le candidat avait eu un
comportement extrémiste révélant une inaptitude à exercer ses fonctions
dans le respect de la neutralité du service public.
Si on essaie de combiner l’avis contentieux de 2000 avec l’avis d’Assem-
blée générale ici commenté, le résultat est un peu paradoxal : un « clerc »
peur exercer dans l’enseignement public primaire et secondaire, à condi-
tion de ne pas arborer de signes marquant sa religion (une soutane, par
exemple) et bien évidemment de respecter aussi dans ses propos et écrits la
neutralité du service public. Même après Vatican II, ce n’est pas une situa-
tion très confortable pour un prêtre de l’Église catholique ; sans parler
d’autres religions où « la laïcisation de l’apparence » poserait des problè-
mes encore plus difficiles. Bref, si la conception même de la laïcité, en
France, change au fil des ans, elle demeure exigeante en ce qui concerne
les agents du service public, dont ceux de l’Éducation nationale, et les
affaires Dalhab ainsi que Leyla Sahin mentionnées ci-dessus montrent que
la Cour européenne des droits de l’Homme ne juge pas cette exigence
incompatible avec le droit européen.

Jean-Paul Costa
Rémy Schwartz
6

Assemblée générale
Avis no 310.108
22 mars 1973

EXTENSION DES CONVENTIONS


OU ACCORDS COLLECTIFS DU TRAVAIL

Représentation du personnel —
Exercice du droit syndical —
Extension des conventions ou accords collectifs —
Légalité — Conditions

Le Conseil d’État, saisi par le ministre d’État chargé des Affaires sociales de la
question de savoir si, compte tenu des dispositions du 2e alinéa de l’article 31 a et
de celles des trois premiers alinéas de l’article 31 j du livre Ier du Code du travail, il est
légalement possible de prononcer l’extension de stipulations de convention collec-
tive ayant pour objet :
1° De rendre applicables dans les entreprises occupant habituellement, selon le
cas, moins de 50 ou moins de 11 salariés, les dispositions législatives relatives aux
comités d’entreprise et aux délégués du personnel ainsi qu’aux sections syndicales;
2° De déroger, dans un sens favorable aux salariés, d’une part aux règles des
articles 9, 10 et 13 de la loi no 68-1179 du 27 décembre 1968 relative à l’exercice du
droit syndical dans les entreprises, d’autre part aux conditions d’électorat et d’éli-
gibilité applicables pour la désignation des membres des comités d’entreprise et
des délégués du personnel;
3° D’étendre aux représentants syndicaux prévus à l’article 14 de la loi modifiée
du 16 avril 1946 le bénéfice de la protection établie par ce texte au profit notam-
ment des délégués du personnel;
4° De déroger à la règle fixée par l’article 5 de la loi du 27 décembre 1968 et
imposant la simultanéité de l’affichage des communications syndicales et de la trans-
mission de celles-ci au chef d’entreprise;
Vu le chapitre 4 bis du livre Ier du Code du travail; l’ordonnance modifiée no 45-280
du 22 février 1945 instituant des comités d’entreprises; la loi modifiée no 46-730 du
108 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

16 avril 1946 fixant le statut des délégués du personnel dans les entreprises; la loi
no 68-1179 du 27 décembre 1968 relative à l’exercice du droit syndical dans les
entreprises,
Considérant, d’une part, qu’en vertu du deuxième alinéa de l’article 31 a du
livre Ier du Code du travail, une convention collective « peut comporter des dispo-
sitions plus favorables aux travailleurs que celles des lois et règlements en vigueur.
Elle ne peut déroger aux dispositions d’ordre public de ces lois et règlements »; qu’il
résulte des termes mêmes de cet article que, conformément d’ailleurs aux principes
généraux du droit du travail, les dispositions législatives ou réglementaires prises
dans le domaine de ce droit présentent un caractère d’ordre public en tant qu’ils
garantissent aux travailleurs des avantages minimaux, lesquels ne peuvent, en
aucun cas, être supprimés ou réduits, mais ne font pas obstacle à ce que ces garan-
ties ou avantages soient accrus ou à ce que des garanties ou avantages non prévus
par les dispositions législatives ou réglementaires soient institués par voie conven-
tionnelle; qu’en revanche, une convention collective de travail ne saurait légale-
ment déroger ni aux dispositions qui, par leurs termes mêmes, présentent un carac-
tère impératif, ni aux principes fondamentaux énoncés dans la Constitution ou aux
règles du droit interne ou — le cas échéant, international — lorsque ces principes
ou règles débordent le domaine du droit du travail ou intéressent des avantages
ou garanties échappant, par leur nature, aux rapports conventionnels;
Considérant que les stipulations énoncées dans la demande d’avis ont toutes
pour objet d’étendre ou d’accroître des garanties ou avantages résultant pour les
travailleurs de dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ; qu’aucune
d’entre elles ne peut être regardée comme contraire à l’ordre public au sens qui vient
d’être défini; que leur insertion dans une convention collective ne saurait donc
affecter la validité de cette convention;
Considérant, d’autre part, que, par application du 1er alinéa de l’article 31 j du
livre Ier du Code du travail, toute convention collective légalement conclue et satis-
faisant aux prescriptions des articles 31 f et suivants du même livre peut, dans les
formes prévues à ces articles, faire l’objet d’un arrêté ministériel d’extension; que,
sans doute, cette extension ayant pour conséquence de soumettre les employeurs
et les salariés qui n’ont pas été parties à la convention aux obligations nées de
cette convention, le ministre ne peut légalement user de la faculté qui lui est
reconnue par la disposition précitée que si les intérêts économiques et sociaux en
vue desquels la procédure d’extension a été instituée justifient l’atteinte ainsi por-
tée à la liberté des contrats; mais qu’aucune des stipulations sus-énoncées ne peut
être regardée, en elle-même, comme portant à la liberté contractuelle une atteinte
excédant celle que justifient les intérêts économiques et sociaux en vue desquels a
été prévue la procédure d’extension; qu’il appartient seulement au ministre, sous
le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, d’apprécier si, compte tenu des autres
clauses de la convention collective où l’une ou l’autre de ces stipulations serait insé-
rée et de la situation particulière de la branche d’activité dans le champ d’applica-
tion de la convention, l’extension de celle-ci, prise dans son ensemble, peut ou non,
être légalement prononcée;
Considérant que si le ministre entend, non pas refuser l’extension d’une conven-
tion collective, mais seulement, tout en prenant un arrêté d’extension, en exclure
certaines des stipulations énoncées dans la demande d’avis, il ne pourrait le faire,
en vertu de l’article 31 j, 3e alinéa du livre Ier du Code du travail, s’agissant de stipu-
lations qui, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, ne sont pas par elles-mêmes en contradic-
tion avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, que si ces stipu-
lations, pouvant être distraites de la convention sans en modifier l’économie, ne
répondraient pas à la situation de la branche d’activité dans le champ d’application
territorial considéré;
Considérant, enfin, qu’il convient d’observer qu’une convention collective de
travail ne saurait ni modifier la compétence des agents publics, ni fixer des règles
assorties de sanctions pénales; qu’ainsi le respect des stipulations étendues d’une
22 MARS 1973 109

convention collective de travail ne peut être assuré par l’intervention d’agents publics
ou par le jeu de sanctions pénales que dans la mesure où des dispositions de loi ou
de règlement l’ont prévu, notamment dans les cas où les articles 31 y et suivants du
livre Ier du Code du travail peuvent recevoir application.
Est d’avis, sous réserve de l’appréciation des juridictions compétentes, de répon-
dre au ministre d’État chargé des Affaires sociales dans le sens des observations qui
précèdent.
Cette demande d’avis a été délibérée et adoptée par le Conseil d’État dans sa
séance du 22 mars 1973.

COMMENTAIRE
L’avis d’Assemblée générale en date du 22 mars 1973 constitue encore
aujourd’hui une référence indispensable pour toute étude des sources du
droit du travail, en dépit de l’évolution tant des idées que du droit positif
que l’on a connue depuis lors en la matière.
La question posée au Conseil d’État portait sur l’extension éventuelle
de certaines dispositions de conventions ou d’accords collectifs relatives à
la représentation du personnel et à l’exercice du droit syndical dans les
entreprises. Il s’agissait de savoir si le ministre du Travail pouvait pronon-
cer l’extension de clauses ayant pour objet soit de mettre en place des ins-
tances représentatives (comités d’entreprise, délégués du personnel, délé-
gués syndicaux) dans des entreprises de moins de cinquante, voire de dix
salariés, soit d’assouplir les conditions d’électorat, d’éligibilité ou de dési-
gnation applicables pour ces mises en place, soit encore d’étendre à des
représentants du personnel conventionnels la protection légale des repré-
sentants du personnel ou de déroger à la règle imposant que les commu-
nications syndicales affichées soient simultanément transmises au chef
d’entreprise.
Pour répondre à cette question, le Conseil d’État se réfère naturellement
au régime de l’extension des conventions et accords collectifs — c’est-à-
dire de la décision ministérielle qui rend la convention ou l’accord obli-
gatoire pour tous les employeurs compris dans son champ d’application
(art. L. 133-8, al. 1 C. trav., devenu art. L. 2261-15 C. trav.), alors que, à défaut
d’extension, seuls les employeurs adhérents au groupement patronal signa-
taire sont tenus. C’est ainsi que l’avis rappelle la règle selon laquelle le
ministre peut exclure de l’extension les clauses qui seraient en contradic-
tion avec les textes législatifs en vigueur et celles qui, pouvant être distrai-
tes de la convention sans en modifier l’économie, ne répondraient pas à la
situation de la branche (art. L. 132-8, al. 4, devenu art. L. 2261-11 C. trav.).
Mais il ajoute que les clauses sur lesquelles il était interrogé ne sont pas,
par elles-mêmes, en contradiction avec les dispositions législatives ou
réglementaires en vigueur.
Il est vrai que le Conseil explique, à cette occasion, que l’extension
ayant pour conséquence de rendre la convention collective applicable à des
employeurs et des salariés qui n’y étaient pas parties, le ministre ne peut y
procéder que si les intérêts économiques et sociaux en vue desquels la pro-
110 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

cédure d’extension a été instituée justifient l’atteinte ainsi portée à la


liberté des contrats, ce qu’il lui appartient d’apprécier, sous le contrôle du
juge de l’excès de pouvoir. L’avis manifeste ainsi une conception du contrôle
juridictionnel portant sur la décision d’extension qui va bien au-delà de
ce qui est habituellement enseigné. En doctrine, en effet, le pouvoir de
procéder à l’extension est traditionnellement présenté comme discrétion-
naire (v. Durand et Vitu, Traité, t. III, 1956, p. 649). Les auteurs considè-
rent que c’est seulement dans des cas particuliers (celui prévu, notam-
ment, à l’art. L. 133-8, al. 4, devenu art. L. 2261-25) que la décision
d’extension doit être motivée et peut donc être contrôlée dans sa motiva-
tion (v. M. Despax, « Négociations, conventions et accords collectifs de
travail », t. VII du Traité de droit du travail de G. H. Camerlynck, 2e éd.,
1989, p. 488). Sous cette réserve, le ministre « est seul juge de l’opportu-
nité d’étendre un contrat collectif… ». La décision finale n’appartient qu’à
lui (B. Teyssié, Droit du travail Relations collectives, 5e éd., 2007, no 947,
p. 547). Selon le présent avis, au contraire, c’est sous le contrôle du juge de
l’excès de pouvoir que le ministre apprécie la justification de l’extension
en fonction des intérêts économiques et sociaux en cause. La jurisprudence
du Conseil d’État fait plutôt apparaître la réalité du contrôle du juge admi-
nistratif sur la décision d’extension. On citera en exemple l’arrêt qui
annule l’extension de dispositions conventionnelles prévoyant la reprise
par l’entrepreneur entrant des salariés de celui qui a perdu un marché de
services publics d’eau et d’assainissement, en raison des effets anticoncur-
rentiels de ces dispositions (CE, 30 avr. 2003, Syndicat professionnel des
exploitants indépendants des réseaux d’eau et d’assainissement, no 230804,
AJDA 2003. 1150, note F. Donnat et Casas).
Pour l’essentiel, le raisonnement suivi par le Conseil d’État se situe
dans une perspective plus générale; il se fonde sur une analyse des rap-
ports entre les règles légales et les dispositions conventionnelles. Si rien ne
s’oppose à ce qu’il soit procédé à l’extension de clauses telles que celles
sur lesquelles le Conseil était interrogé, c’est que celles-ci dérogent vala-
blement aux règles légales puisqu’elles « ont toutes pour objet d’étendre
ou d’accroître des garanties ou avantages résultant pour les travailleurs de
dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ». Ce raisonnement
passe par l’affirmation d’un principe qui permet de déroger à la loi quand
c’est dans un sens favorable aux salariés (I) et par la mise en lumière de
certaines limites que comporte ce principe (II).

I. — Dans quelle mesure les dispositions d’une convention ou d’un accord


collectif peuvent-elles déroger à des règles légales ou réglementaires ? La
réponse du présent avis est formulée d’une façon très caractéristique : dans
le domaine du droit du travail, les règles légales ou réglementaires ne font
pas obstacle à ce que les avantages ou garanties qu’elles prévoient « soient
accrus ou à ce que des garanties ou avantages non prévus par les disposi-
tions législatives ou réglementaires soient instituées par voie convention-
nelle ». Le Conseil se fonde, à cet égard, sur le texte du Code du travail :
22 MARS 1973 111

« La convention et l’accord collectif du travail peuvent comporter des dis-


positions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en
vigueur » (aujourd’hui, art. L. 132-4 C. trav., devenu art. L. 2251-1). Mais
il se réfère aussi — de façon très significative — aux « principes généraux
du droit du travail » (sur les significations de cette formule, v. G. Lyon-
Caen, « Les principes généraux du droit du travail », in Mélanges Camer-
lynck, Dalloz, 1978, p. 45, et A. Jeammaud, « Les principes dans le droit
du travail français », Dr. soc. 1982. 618). Cette référence est à rapprocher
de la jurisprudence du Conseil constitutionnel selon laquelle « constitue
un principe fondamental du droit du travail le principe selon lequel une
convention collective de travail peut contenir des dispositions plus favora-
bles aux travailleurs que celles des lois et règlements » (Décis. no 89-257
DC du 25 juill. 1989, Prévention du licenciement économique et droit à la
conversion, Dr. soc. 1989.628). Quant au principe un peu plus exigeant
selon lequel « la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de
déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que
dans un sens plus favorable aux salariés », il est jugé qu’il n’a pas valeur
constitutionnelle : il ne saurait être regardé comme un principe fondamen-
tal reconnu par les lois de la République au sens du Préambule de la Cons-
titution de 1946 puisqu’il ne résulte d’aucune disposition législative anté-
rieure à la Constitution de 1946, et notamment pas de la loi du 24 juin
1936; en revanche, il constitue un principe fondamental du droit du travail
au sens de l’article 34 de la Constitution, dont il appartient au législateur
de déterminer le contenu et la portée (Déc. 2004-494 DC du 29 avr. 2004,
Formation professionnelle tout au long de la vie et dialogue social et déjà
Déc. no 2002-465 DC du 13 janv. 2003, Salaires, temps de travail et déve-
loppement de l’emploi).
Dans le présent avis, le Conseil d’État se fonde sur les caractéristiques
qui seraient celles des règles en cause : « les dispositions législatives ou
réglementaires prises dans le domaine du droit du travail présentent un
caractère d’ordre public en tant qu’elles garantissent aux travailleurs des
avantages minimaux, lesquels ne peuvent, en aucun cas, être supprimés ou
réduits, mais ne font pas obstacle à ce que ces garanties ou avantages soient
accrus… ». Selon ces formules, toutes les règles du droit du travail seraient
d’ordre public, mais il s’agirait d’un ordre public spécifique ne s’opposant
pas à toute dérogation : conçu comme un minimum d’avantages garantis aux
salariés, il laisserait place à toutes dispositions plus favorables. L’impérati-
vité des règles ne jouant que dans le sens des intérêts des salariés, c’est un
ordre public unilatéral, « relatif ». Cette analyse a connu un retentissement
important dans une doctrine qui a cherché à rendre compte du particula-
risme de « l’ordre public au sens du droit du travail », autrement dit de
« l’ordre public social » (v. en particulier, G. Lyon-Caen, « Négociation col-
lective et législation d’ordre public », Dr. soc. 1973. 89; M. Bonnechère,
« L’ordre public au sens du droit du travail », JCP 1974.II.11604; L. Rozès,
« Remarques sur l’ordre public en droit du travail », Dr. soc. 1977. 311). À
propos du présent avis, on a pu dire que le Conseil d’État avait « imprimé un
112 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

caractère pour ainsi dire officiel à l’une des idées les mieux enracinées dans
le patrimoine doctrinal de la discipline » (Y. Chalaron, « L’application de la
disposition la plus favorable », in Mélanges Lyon-Caen, Dalloz, 1989, p. 244).
Il s’agit pourtant d’une présentation contestable (v. la démonstration de
Y. Chalaron, art. préc., p. 247, et, sur la discussion en général, F. Gaudu,
« L’ordre public en droit du travail » in Mélanges Ghestin, LGDJ, 2001,
p. 366) : il peut sembler inapproprié de parler d’ordre public (« social » ou
« relatif ») pour caractériser des règles auxquelles il est permis de déroger
(dans un sens favorable aux salariés), alors que le concept d’ordre public
implique l’interdiction de déroger. Il en est ainsi non seulement dans
l’article 6 du Code civil, mais aussi dans la seconde phrase de l’article
L. 132-4 du Code du travail lui-même (devenu art. L. 2251-1 C. trav.) : les
conventions et accords « ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre public
de ces lois et règlements ». Cet article distingue donc exactement, quant à
lui, la possibilité de déroger aux règles légales dans un sens favorable au
salarié (première phrase) et l’impératif de conformité aux règles d’ordre
public stricto sensu (seconde phrase). La première de ces deux affirma-
tions ne devrait pas être rattachée à la notion d’ordre public mais plutôt à
un principe qui fait directement prévaloir la disposition la plus favorable
aux salariés.
Pour désigner le principe ainsi entendu, on a progressivement pris
l’habitude, de parler du « principe de faveur » (A. Jeammaud, « Le prin-
cipe de faveur. Enquête sur une règle émergente », Dr. soc. 1999. 120).
Celui-ci est formulé dans toute sa généralité par la chambre sociale de la
Cour de cassation lorsqu’elle vise « le principe fondamental en droit du
travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable aux
salariés qui doit recevoir application » (Soc., 17 juill. 1996, Dr. soc. 1996.
1049, concl. P. Lyon-Caen, note J. Savatier, JCP 1997. II. 22798, note
J. Chorin; Soc., 8 oct. 1996, Dr. soc. 1996. 1048). C’est ce principe que
l’on retrouve en particulier dans les règles relatives aux rapports entre loi et
convention collective — la Cour de cassation présente le principe de faveur
comme « principe fondamental du droit du travail énoncé dans l’article
L. 132-4 du Code du travail » (Soc., 26 oct. 1999, Dr. soc. 2000. 383) —
mais il est beaucoup plus large. Il « surplombe » l’article L. 132-4 comme
un certain nombre d’autres textes légaux (pour reprendre la formule d’A.
Jeammaud, art. préc.).
Les rapports entre règles légales et dispositions conventionnelles ont
connu depuis 1982 un infléchissement considérable du fait de l’utilisation
de plus en plus large du procédé des « accords dérogatoires ». Il s’agit de
la possibilité ouverte, dans certaines matières, aux partenaires sociaux de
conclure des accords qui dérogent, dans des conditions déterminées mais
éventuellement dans un sens défavorable aux salariés, à des règles légales
pourtant impératives (v. Y. Chalaron, « L’accord dérogatoire en matière de
temps de travail », Dr. soc. 1998. 355). Parce que « le principe selon lequel
la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois
et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens
22 MARS 1973 113

plus favorable aux salariés » n’a pas valeur constitutionnelle (on l’a relevé
plus haut), il est loisible au législateur d’ouvrir la voie à ces accords déro-
gatoires. Ce procédé fait prévaloir la norme négociée sur la norme légifé-
rée selon une logique qui n’est plus une logique de faveur pour les salariés
mais une logique de proximité selon laquelle la négociation permet de par-
venir à une règle qui a d’autant plus de chance d’être adéquate et opérante
qu’elle a été élaborée plus près de ceux à qui (et de ce à quoi) elle va être
appliquée. La loi du 4 mai 2004 a sensiblement élargi le domaine des
accords dérogatoires en ouvrant aux accords d’entreprise les possibilités de
dérogation jusqu’alors réservées aux conventions et accords de branche
(art. 43 de la loi). C’est la portée effective du principe de faveur — et, par
conséquent celle du système décrit par l’avis du 22 mars 1973 — qui est
réduite d’autant.

II. — Il y a cependant des règles auxquelles la convention ou l’accord col-


lectif ne peut pas du tout déroger. L’avis ici commenté ne manque pas de
faire leur place à ces règles absolument impératives. Le principe de départ
qui permet aux clauses des conventions et accords collectifs d’ajouter aux
avantages ou aux garanties prévus par la loi trouve sa limite dans des inter-
dictions de déroger qui sont diverses. Il est maintenant habituel de distin-
guer les règles auxquelles il est, conformément au principe le plus général,
permis de déroger dans un sens favorable aux salariés et celles qui, relevant
d’un « ordre public absolu », ne souffrent aucune dérogation quelle qu’elle
soit. Mais la ligne de partage entre les unes et les autres est, à certains
égards, incertaine (v. notamment M. Despax, Traité, préc., no 50, p. 87).
Dans son avis du 22 mars 1973, le Conseil d’État range les règles qui
excluent toute dérogation en trois catégories :
– en premier lieu, une convention collective ne peut déroger aux dispo-
sitions qui, « par leurs termes mêmes, présentent un caractère impératif ».
Cette formule paraît viser les règles qui, directement, portent interdiction
de certaines clauses conventionnelles, par exemple celles indexant les salai-
res conventionnés sur le SMIC (art. L. 141-9 C. trav., devenu art. L. 3231-3
C. trav.); les « clauses-guillotines » prévoyant la rupture automatique du
contrat de travail lorsqu’est atteint l’âge de la retraite (art. L. 122-14-12,
al. 2 C. trav., devenu art. L. 1237-4 C. trav.) ; les clauses relatives à l’uti-
lisation de marques ou de labels syndicaux (art. L. 413-2 C. trav., devenu
art. L. 2134-2), etc.;
– l’avis cite ensuite les « principes ou règles » qui « débordent le
domaine du droit du travail ». On peut penser à des dispositions qui s’ins-
criraient dans un contexte de pur droit civil, comme celles qui tendraient à
modifier l’ordre des privilèges (v. M. Despax, op. cit., p. 100).
Plus largement, il convient peut-être de rattacher à cette catégorie les
principes et les règles touchant aux droits fondamentaux de la personne et
aux libertés civiles. Les droits fondamentaux des salariés se situent assuré-
ment hors des limites du négociable. On ne saurait, toutefois, situer globa-
lement la protection de ces droits et libertés hors du « domaine du droit du
114 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

travail »; c’est dans ce domaine au contraire qu’occupe une place de plus


en plus centrale la formule selon laquelle « Nul ne peut apporter aux droits
des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui
ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni propor-
tionnées au but recherché » (art. L. 120-2 C. trav., devenu art. L. 1121-1).
Mais il paraît exister, par ailleurs, des droits personnels des salariés qui
sont trop essentiellement individuels pour pouvoir faire l’objet d’accords
collectifs (sur les droits reconnus aux artistes-interprètes, v. B. Edelman,
note au D. 1990. 54).
Pour illustrer la formule utilisée dans l’avis du Conseil d’État, on pour-
rait préférer évoquer les règles du droit de la concurrence : n’est-ce pas
parce que les règles « débordent le domaine du droit du travail » qu’elles
sont absolument d’ordre public et privent d’efficacité un accord collectif
qui stipulerait des dispositions anticoncurrentielles (v. Paris, 6 mars 1991,
D. 1992.10, et l’étude de B. Edelman, p. 3 et 8) ? Si les conventions et accords
collectifs de travail « ne sont pas, en eux-mêmes, des “conventions” ou des
“ententes” au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 »,
leurs stipulations « ne doivent pas avoir pour objet ou pour effet d’empê-
cher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché
notamment en limitant l’accès au marché ou le libre exercice de la concur-
rence par d’autres entreprises » (CE, 16 janv. 2002, Syndicat national des
entreprises de coiffure et esthétique à domicile, RJS 2002. 308, comp. CE,
30 avr. 2003, précité);
– la troisième catégorie visée dans l’avis commenté est celle des princi-
pes et règles intéressant « des avantages ou garanties échappant, par leur
nature même, aux rapports conventionnels ». Cette catégorie, qui est évi-
demment susceptible de recouper la précédente, est la plus difficile à définir
précisément. En général, il est observé que « l’ordre public absolu se fonde
souvent sur des valeurs collectives très fortes ou sur des exigences d’intérêt
général » (F. Gaudu, art. préc., p. 369). On peut également considérer que
les règles sont insusceptibles de toute dérogation lorsqu’elles sont les ins-
truments de la politique économique des pouvoirs publics et a fortiori
lorsqu’elles touchent à l’organisation de ceux-ci, comme c’est le cas, par
exemple, de la compétence d’ordre public du Conseil de prud’hommes.
En va-t-il de même pour tout ce qui touche à la « constitution sociale de
l’entreprise », notamment à la mise en place, aux attributions et au fonc-
tionnement des institutions représentatives du personnel ? Longtemps les
règles avaient été considérées comme intangibles dans ce domaine, qu’il
s’agisse de celles relatives aux conditions de l’électorat (Civ. 2e, 4 oct.
1961, D. 1961.684), aux caractéristiques du scrutin (Civ. 2e, 15 juin 1961,
Dr. soc. 1961.613, obs. J. Savatier), à sa date (Civ. 2e, 9 mars 1967, Bull.
civ. II, no 16), au nombre des représentants du personnel (Civ. 2e, 19 juill.
1962, Dr. soc. 1962.626, obs. J. Savatier). Mais la jurisprudence — sous
l’influence, probablement, du présent avis du Conseil d’État — en est
venue à admettre les dispositions conventionnelles favorables, notamment
quant aux conditions de désignation des délégués syndicaux (Soc., 18 oct.
22 MARS 1973 115

1972, Dr. soc. 1973.87), d’électorat et d’éligibilité des représentants élus


(Soc., 17 oct. 1973, Bull. civ. V, no 486 ; Soc., 20 juill. 1977, Bull. civ. V,
no 44) et cette évolution a été puissamment relayée par la loi du 28 octobre
1982. Ce sont donc les textes eux-mêmes qui ouvrent la place aux aména-
gements négociés, en matière d’exercice du droit syndical et de mise en
place des délégués syndicaux (art. L. 412-18 et L. 412-21 C. trav., devenus
art. L. 2411-3 not. et L. 2141-10 C. trav.), de mise en place, de protection
et d’attributions des délégués du personnel (art. L. 421-1 et L. 426-1 C. trav.,
devenus L. 2312-6 et L. 425-1 devenu art. L. 2411-2 C. trav.), d’attribu-
tions et pouvoirs du comité d’entreprise (art. L. 434-12 C. trav., devenu
art. L. 2325-4 C. trav.). C’est ainsi que les positions prises à cet égard par le
présent avis se trouvent assurément consacrées en droit positif.
S’il subsiste, dans le régime des institutions représentatives et en
matière de droit syndical, des règles qui ne souffrent aucune dérogation
négociée, ces règles ne concernent pas les clauses à propos desquelles le
Conseil était interrogé. Il s’agit plutôt de certains aspects du régime des
élections. Ainsi, en tout premier lieu, « seuls les salariés de l’entreprise
sont électeurs; il ne peut être dérogé à cette règle qui est d’ordre public
absolu » (Soc., 24 juin 1998, Bull. civ. V, no 341, p. 257). Par ailleurs, la
Cour de cassation a eu l’occasion de juger que la règle légale fixant —
depuis la loi « quinquennale » du 20 décembre 1993 — à deux ans la durée
du mandat des délégués du personnel avait « un caractère d’ordre public
absolu », de sorte qu’une clause conventionnelle prévoyant des élections
plus fréquentes est privée d’application (Soc., 8 nov. 1994, Dr. soc. 1995.
68, obs. M. Cohen; Liaisons soc. 1994, légis., no 7167, p. 13).
La référence à l’ordre public absolu n’est pas la seule manière d’envisa-
ger la délimitation du domaine de la négociation collective. Les partenaires
sociaux, dans leur « position commune » sur les voies et moyens de
l’approfondissement de la négociation collective du 16 juillet 2001 (signée
par l’ensemble des organisations d’employeurs et de salariés à l’exception
de la CGT), s’étaient engagés dans une voie spécifique en souhaitant
« clarifier et articuler les domaines respectifs de compétences et de respon-
sabilité de l’État et des interlocuteurs sociaux » au moyen d’une distinction
opérée entre trois domaines. Le premier était présenté comme le domaine
du législateur; il devait y « exercer la souveraineté qu’il tient du suffrage
universel, pour fixer, conformément à l’article 34 de la Constitution, les
principes généraux destinés, d’une part, à garantir le respect des traités
internationaux ratifiés par la France et, d’autre part, à déterminer les règles
relevant de l’intérêt général de la nation tels que par exemple les durées
maximales du travail, l’âge minimum d’accès au travail, la durée du repos
hebdomadaire, le droit aux congés payés, le droit à la représentation col-
lective, l’exercice de la liberté syndicale, le droit de grève, la protection de
la maternité, etc. ». Un autre domaine, « partagé entre le législatif et le régle-
mentaire, d’une part, et les interlocuteurs sociaux d’autre part », était celui
des mesures d’application des principes généraux fixés par la loi; ces
modalités d’application devraient être « négociées, au niveau approprié,
116 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

par les interlocuteurs sociaux », mais « un texte législatif ou réglementaire


de substitution » devrait aussi avoir été adopté « pour garantir l’application
de la loi à l’ensemble des entreprises et des salariés en cas d’échec de la
négociation ». Le troisième domaine, enfin, était celui des interlocuteurs
sociaux, « pour l’amélioration des dispositions d’ordre public social relatif
et la création de droits nouveaux ». Cette affirmation d’un domaine propre
attribué à la négociation collective aurait été évidemment très innovante.
À cet égard, « la position commune n’a été suivie d’aucune suite concrète et
la loi du 4 mai 2004 n’a en rien emprunté la direction d’un partage des domai-
nes de compétences entre État et partenaires sociaux » (J.-D. Chertié, Pour
une modernisation du dialogue social, rapport au Premier ministre, mars
2006, p. 22). C’est cette direction qui aurait marqué la rupture la plus forte
avec l’analyse de l’avis du 22 mars 1973.

Gérard Couturier
7
Assemblée générale (section sociale)
Avis no 319.305
28 avril 1977

DOMAINE PUBLIC DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS


DOMAINE PUBLIC ROUTIER

Hôpitaux — Domaine public — Domanialité


publique globale — Domaine public routier —
Police de la circulation

Le Conseil d’État, saisi par le ministre de la Santé des questions suivantes :


1° Les voies et parkings établis à l’intérieur des enceintes des hôpitaux publics
doivent-ils être considérés comme dépendance du domaine public ?
2° Le Code de la route y est-il applicable ?
3° Quelle est l’autorité compétente pour réglementer l’usage de ces voies et
pour y constater et réprimer les infractions ?
Vu le Code de la route; le Code pénal et notamment l’article R. 26-15°; le Code de
la santé publique; la loi no 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospita-
lière; le décret no 74-27 du 14 janvier 1974 relatif aux règles de fonctionnement des
centres hospitaliers et hôpitaux locaux.
Est d’avis de répondre aux questions posées dans le sens des observations qui
suivent :
Sur la première question :
Les bâtiments et installations qui appartiennent aux établissements publics hos-
pitaliers, lorsqu’ils sont affectés au service public et spécialement aménagés à cette
fin, sont des dépendances du domaine public de ces établissements. Il en est ainsi
notamment des voies de desserte établies à l’intérieur des enceintes des hôpitaux,
de leurs dépendances et accessoires.
Sur la deuxième question :
Ces voies de desserte, ouvertes seulement au personnel et aux usagers du ser-
vice public hospitalier, ne peuvent être regardées comme des voies ouvertes à la
circulation publique.
118 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Si certaines des dispositions législatives du Code de la route y sont applicables


comme sur l’ensemble du territoire, il n’en va pas de même des dispositions dudit
code qui réglementent l’usage des voies ouvertes à la circulation publique et déter-
minent les pénalités ainsi que les mesures d’exécution forcée applicables en cas
d’infraction auxdites règles.
Pour le même motif, ces voies échappent à la compétence des autorités adminis-
tratives chargées de la police de la circulation.
Des dispositions inspirées de celles du Code de la route, mais adaptées à la situa-
tion et à la destination particulières des voies intérieures des hôpitaux publics,
pourraient être prises, selon le cas, par voie législative ou réglementaire.
Il apparaît cependant préférable de ne pas dissocier le pouvoir de réglementer
et contrôler l’usage de ces voies de celui qui appartient à l’autorité hospitalière
d’organiser le service public dont elle a la charge et de gérer son domaine public.
Sur la troisième question :
Sans préjudice des mesures réglementaires prises par les autorités chargées de la
police de la sécurité et de l’ordre public, il appartient au conseil d’administration
de l’établissement public hospitalier, notamment par la voie du règlement intérieur
prévu à l’article 22 de la loi susvisée du 31 décembre 1970, et sous réserve de l’appro-
bation de l’autorité de tutelle, de réglementer la circulation et le stationnement
dans l’enceinte de l’établissement, dans l’intérêt du domaine public et du service
public auquel il est affecté, ainsi que dans l’intérêt général. Le règlement intérieur
type annexé au décret susvisé du 14 janvier 1974 pourrait utilement être complété
de dispositions en ce sens.
Au directeur de l’hôpital, chargé d’assurer l’exécution des délibérations du conseil
d’administration, il appartient de faire connaître au personnel et aux usagers, par
tous moyens appropriés, les dispositions du règlement intérieur, et d’assurer la sur-
veillance nécessaire.
En l’état actuel des textes législatifs et réglementaires, les infractions aux dispo-
sitions du règlement intérieur ne peuvent être sanctionnées pénalement que par
application de l’article R. 26-15° du Code pénal. Seul le législateur pourrait insti-
tuer des amendes forfaitaires ou prévoir des mesures d’exécution d’office analo-
gues à celles qui figurent dans le Code de la route.
En revanche, la méconnaissance, par un membre du personnel de l’hôpital, des
dispositions du règlement intérieur peut être constitutive d’une faute et motiver
une sanction disciplinaire.
L’établissement public hospitalier peut par ailleurs s’adresser, au besoin par la
voie de l’action en référé, à la juridiction administrative compétente pour ordon-
ner l’expulsion d’un occupant sans titre du domaine public.
Les autorités de police ont l’obligation d’intervenir, soit à la demande des auto-
rités hospitalières, soit même d’office, en cas d’atteinte à la sécurité ou à l’ordre
public et notamment lorsque le fonctionnement du service public hospitalier est
compromis.
Enfin, le directeur ne commettrait pas une voie de fait en procédant lui-même,
en cas d’urgence et de péril grave pour les intérêts dont l’établissement public a la
charge, aux mesures strictement nécessaires pour faire cesser ce péril.

COMMENTAIRE
L’avis du Conseil d’État du 28 avril 1977 appartient à la catégorie des
avis oubliés puis redécouverts au bénéfice d’une évolution contentieuse
qui en reprend la doctrine.
Le Conseil d’État était saisi par le ministre de la Santé de deux ques-
tions principales liées dans l’esprit de ce dernier : les voies et parkings à
28 AVRIL 1977 119

l’intérieur des hôpitaux font-ils partie du domaine public ? Quelle est l’auto-
rité compétente pour en réglementer l’usage ?
Le Conseil d’État exprime l’avis très net que les voies de desserte à
l’intérieur des hôpitaux « sont des dépendances du domaine public de ces
établissements »; et il élargit même la qualification à tous les « bâtiments
et installations qui appartiennent aux établissements publics hospitaliers,
lorsqu’ils sont affectés au service public et spécialement aménagés à cette
fin » et « établis à l’intérieur des enceintes des hôpitaux, de leurs dépen-
dances et accessoires ».
En suite de quoi, très logiquement, l’avis écarte l’application des dispo-
sitions générales du Code de la route applicables aux voies ouvertes à la
circulation publique, ainsi que la compétence des autorités administratives
chargées de la police de la circulation en général; ce sont les autorités hos-
pitalières, responsables de ce domaine, qui sont compétentes pour en régle-
menter l’usage et faire respecter cette réglementation.
L’essentiel est évidemment la consécration de la thèse de la domanialité
publique propre des hôpitaux et elle annonce celle de la domanialité publi-
que des établissements publics en général; encore faut-il prendre la mesure
de la nouveauté, avant d’en apprécier les conséquences. Mais l’avis n’est
pas moins important en ce qu’il reconnaît l’existence d’un domaine public
routier appartenant à des établissements publics et distinct du domaine
public routier visé par le Code de la voirie routière.

I. — Le domaine public des établissements publics

A. — Contrairement à une présentation qui a parfois été faite, la question


de la domanialité publique des établissements publics est ouverte de lon-
gue date.
Certains auteurs ont pu s’exprimer dans le sens négatif, tel principale-
ment Bonnard : « Les services publics à patrimoine spécial, que l’on appelle
les établissements publics, n’ont pas de domaine public, mais seulement un
domaine privé » (Précis de droit administratif, 3e éd., 1940, p. 542 —
v. aussi, dans le même sens, L. Rolland, Précis de droit administratif,
10e éd., p. 497; et R. Alibert, note au S. 1930.3.1). Mais ce n’était pas le
point de vue de la majorité de la doctrine, dès avant 1977. La plupart des
auteurs reconnaissaient au contraire la disposition d’un domaine public
propre au moins aux établissements publics administratifs (M. Waline, Les
mutations domaniales, 1925, p. 65 — G. Vedel, « Le régime juridique des
biens des entreprises nationalisées », CJEG 1956. 23 — A. de Laubadère,
Traité de droit administratif, éditions successives du t. II jusqu’en 1980).
La commission de réforme du Code civil avait de même proposé de
consacrer la domanialité publique des biens affectés et aménagés des éta-
blissements publics administratifs (séance du 6 nov. 1947). Et la Cour de
cassation, dans un arrêt remarqué, avait affirmé l’appartenance de tableaux
au domaine public (mobilier) de la Réunion des musées de France, établis-
120 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

sement public à caractère administratif (Civ., 2 avr. 1963, Montagne, AJDA


1963. 487, note J. Dufau — la solution a été reprise et confirmée depuis, à
propos des objets exposés dans les musées : T. corr. Montluçon, 29 sept.
1965, D. 1965. 774, note Delpech et Crim., 16 juin 1992, Ville de Chartres,
RD imm. 1992. 486, chron. J.-B. Auby; récemment, la loi du 4 janvier
2002 relative aux musées de France consacre explicitement la domanialité
publique des collections des musées de France appartenant à une personne
publique).

B. — C’est le Conseil d’État au contentieux, dans l’arrêt Société lyonnaise des


eaux et de l’éclairage de 1965, qui a jeté le trouble (JCP 1966.II.14583,
note J. Dufau). Il y est jugé qu’une canalisation construite par un conces-
sionnaire de la distribution d’eau potable, en exécution de la concession,
ne peut constituer une dépendance du domaine public faute d’avoir « à
aucun moment appartenu […], soit à l’État, soit à une collectivité publique
territoriale ».
C’était reprendre une distinction faite peu auparavant dans un avis
demandé au Conseil d’État par le ministre de l’Information sur le statut des
biens de la Radiotélévision française, à l’époque établissement public à
caractère industriel et commercial. Dans cet avis, du 29 novembre 1963,
une distinction était proposée entre les biens qui faisaient initialement par-
tie du domaine public de l’État et avaient été repris par la RTF et les autres
biens détenus par l’établissement; s’agissant des premiers, l’avis indiquait
que, dès lors que « ces installations auraient fait partie du domaine public
de l’État avant leur transfert, elles n’ont pu entrer dans le patrimoine de la
RTF qu’en conservant le caractère de domanialité publique ».
Ainsi a pris corps la doctrine qui admettait que les établissements
publics, quelle que soit leur nature, puissent détenir des biens du domaine
public lorsque ceux-ci provenaient du domaine public de l’État ou d’une
collectivité territoriale, tandis que leur était déniée la possibilité d’être pro-
priétaires d’un domaine public propre ou initial, directement constitué
dans leur patrimoine par la conjonction des critères usuels de la domania-
lité publique. Mais aucune raison de fond n’a jamais été avancée qui justi-
fiât cette restriction.

C. — On ne pouvait donc être surpris que, à quelques années de distance,


les sections administratives du conseil adoptassent une attitude plus favo-
rable à la domanialité publique « directe » des établissements publics, atti-
tude là encore assez rapidement relayée par les formations contentieuses
du conseil.
À l’avis du 28 avril 1977 ici reproduit, relatif aux hôpitaux, faisait suite,
dès l’année suivante, un avis concernant cette fois les aérodromes et reconnais-
sant de la même façon la possibilité, pour les établissements publics gestion-
naires de ceux-ci, d’être propriétaires d’un domaine public propre : les
immeubles affectés au service public d’un aérodrome et aménagés à cet
effet « font partie du domaine public, quelle que soit la personne publique
28 AVRIL 1977 121

propriétaire, la règle selon laquelle un établissement public ne pouvait avoir


de domaine public étant aujourd’hui abandonnée » (avis du 31 janv. 1978).
Ensuite, au contentieux, en 1978, le commissaire du Gouvernement
Daniel Labetoulle prenait expressément position en faveur de cette thèse,
de façon très argumentée, et souhaitait, sans être alors suivi, qu’elle soit
consacrée par l’assemblée du contentieux; c’est l’arrêt Lecoq du 3 mars
1978 accompagné de commentaires qui soulignaient la nécessité d’une cla-
rification de la jurisprudence sur des bases renouvelées (AJDA 1978. 581,
concl. D. Labetoulle, obs. A. de L., note F. de B.).
Quelques mois après seulement, la domanialité directe des établisse-
ments publics apparaît suffisamment évidente pour être consacrée implici-
tement par le tribunal administratif de Paris, et dans une décision de référé
(TA Paris, 18 sept. 1979, EPAD, AJDA 1979, no 12, p. 36, note Y. Gaudemet,
à propos de la domanialité publique de l’esplanade, dite « dalle de la
Défense », appartenant à l’établissement public d’aménagement de la
Défense qui l’a créée), solution confirmée en appel par le Conseil d’État (CE,
21 mars 1984, Mansuy, RD publ. 1984. 1059, note Y. Gaudemet; D. 1984.
510, note F. Moderne; CJEG, 1984. 274 et 258, concl. Ph. Dondoux et
note P. Sablière). Entre-temps l’arrêt Epp du 6 février 1981 avait également
admis qu’un syndicat intercommunal puisse être propriétaire d’un domaine
public propre (Lebon, p. 745, Rev. adm. 1982. 36, note F. Moderne).

D. — À partir de là, le débat va se déplacer. Il sera de savoir — comme le


pressentait A. de Laubadère dans ses brèves observations sous l’arrêt
Lecoq — si la solution de la domanialité publique directe des établissements
publics est de portée générale et concerne tous les établissements publics,
ou bien si elle doit être limitée en fonction de certaines distinctions à faire
au sein de la catégorie très composite des établissements publics.
Plusieurs auteurs ont souhaité que soit au moins examinée l’opportunité
de telles distinctions et d’une délimitation corollaire de la domanialité
publique des biens de certains établissements publics. Pour ceux de ces
établissements en particulier qui ont d’autre part le caractère d’entreprise
publique, le régime de domanialité publique autour du principe d’inaliéna-
bilité peut parfois présenter plus d’inconvénients pratiques que d’avanta-
ges et se heurter à certaines dispositions statutaires ou des lois de nationali-
sation (v. par ex. dans le cas d’EDF, note D. Delpirou, sous TA Limoges,
23 juill. 1992, SNC d’Aboville, CJEG, 1992. 498 — Et au cas général,
Y. Gaudemet, « L’entreprise publique à l’épreuve du droit public (doma-
nialité publique, insaisissabilité, inarbitrabilité) », Mélanges R. Drago, p. 259).
Cependant, à ce jour, la jurisprudence ne s’est pas engagée dans la voie
de ces distinctions et restrictions. Elle donne sa portée la plus large à la
règle de la domanialité publique des biens des établissements publics affec-
tés et aménagés. Celle-ci est acquise « sans qu’y fasse obstacle le caractère
industriel et commercial de l’établissement public en cause » (CE, 21 mars
1984, Mansuy, préc.). Elle s’applique aux établissements publics les plus
divers : aux établissements aménageurs (jugement EPAD et arrêt Mansuy,
122 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

préc.), à un syndicat intercommunal (arrêt Epp, préc.), au Muséum d’his-


toire naturelle (CE, 23 juin 1986, Thomas, AJDA 1986. 598) et même aux
associations syndicales de propriétaires (TA Grenoble, 12 oct. 1990, Gaz
de France, RD imm. 1991. 457, note J.-B. Auby).
Elle s’applique également à des entreprises publiques constituées sous
la forme d’établissement public industriel et commercial, sauf lorsqu’elle
est expressément écartée par le statut législatif de ces établissements les
autorisant à gérer leur patrimoine dans les conditions du droit privé, cas
notamment d’EDF (TA Limoges, 22 juill. 1992, SNC d’Abboville, CJEG,
1992. 498, note D. Delpirou; RD imm. 1993. 348; LPA, 27 juill. 1992, p. 6,
concl. J.-C. Thon — CAA Bordeaux, 19 mai 1994, EDF, DA 1994, no 448,
CJEG, 1995. 31 — et cassation par CE, 23 oct. 1998, EDF, CJEG 1998. 490,
concl. Arrighi de Casanova; DA 1999, mai, p. 4, chron. J. Dufau).

E. — On ajoutera enfin — et ceci, annoncé par l’avis commenté, comporte


des conséquences pratiques importantes — que la domanialité publique
ainsi reconnue aux établissements publics est une domanialité « globale »,
en cela qu’elle gouverne tous les biens, même momentanément non affec-
tés ou non aménagés, qui peuvent avoir vocation à l’être et qui sont situés à
l’intérieur du périmètre de l’établissement public en cause.
Cela a été reconnu très généralement pour le domaine remis en dotation
aux établissements publics; ainsi à propos des gares ferroviaires (CE,
5 févr. 1965, Sté lyonnaise de transports, RD publ. 1965. 493, concl.
Y. Galmot); le commissaire du Gouvernement s’y prononce en faveur
d’une domanialité publique globale, car « juger autrement ferait de chaque
gare une mosaïque de parcelles enchevêtrées qui relèveraient les unes du
domaine public, les autres du domaine privé, et dont la gestion deviendrait
pratiquement impossible ».
La même analyse a été retenue pour le domaine des aéroports (CE,
1er oct. 1958, Hild, Lebon, p. 468) : des terrains acquis par l’État pour pro-
longer un aérodrome font partie du domaine public aéroportuaire, bien que
n’ayant finalement pas été utilisés et actuellement loués pour être mis en
culture (de même, TA Grenoble, 4 févr. 1970, Riondet, Lebon, p. 808); ou
bien pour un logement situé dans un groupe scolaire (T. confl., 7 juill. 1975,
Debans, Lebon, p. 797); ou bien encore pour les ports maritimes (CE,
19 oct. 1956, Sté Le Béton, Lebon, p. 375; RD publ. 1957, p. 316, concl.
M. Long — 8 mars 1993, Villedieu, RD imm. 1993. 349). En revanche des
terrains apportés par l’État en vue de leur utilisation éventuelle pour l’amé-
nagement d’une autoroute ne font pas partie du domaine public tant qu’ils
n’ont pas été affectés ni aménagés (T. confl., 15 janv. 1979, Payan c/ Sté
autoroutes du Sud de la France, Lebon, p. 665 — CE, 29 nov. 2004, Société
des autoroutes du sud de la France, Mon. TP 28 janv. 2005, p. 350).
La construction de la domanialité publique globale vaut de la même
façon pour la détermination du domaine public propre des établissements
publics. L’avis commenté l’indique expressément, en se référant aux voies
établies « à l’intérieur des enceintes des hôpitaux, de leurs dépendances et
28 AVRIL 1977 123

accessoires » (v. infra B). C’est aussi la présentation des auteurs, qui met-
tent en avant la notion de « domanialité publique globale » (Y. Condé, Nature
et régime juridiques du domaine des établissements d’hospitalisation publics,
thèse Rennes, 1982, dactyl.; J.-B. Auby, « Le patrimoine hospitalier et
l’évolution du droit des propriétés publiques », D. 1993, chron. p. 296).

II. — Un domaine public routier

A. — L’avis ici commenté est également intéressant et important en ce


qu’il admet l’existence d’un domaine public routier en dehors de celui
consacré par le Code de la voirie routière : les voiries intérieures, dans le
cas d’un hôpital public, font partie du domaine public; pourtant elles ne
sont pas incluses dans la catégorie des voies publiques visées par le Code
de la voirie routière; elles ne sont pas de la même façon ouvertes à la circu-
lation publique; la réglementation de leur usage n’appartient pas aux auto-
rités administratives chargées de la police de la circulation en général : ce
sont les autorités hospitalières qui sont compétentes en la matière.
Pour la voirie routière en effet, le Code de la voirie routière comporte
un classement exhaustif des voies publiques dans les domaines de l’État,
des départements et des communes. Doit-on considérer que c’est cette pro-
cédure de classement, au sens du Code la voirie routière, qui emporte
incorporation de la voie au domaine public; ou bien que la procédure de
classement est largement recognitive et qu’il peut donc exister des voies
terrestres relevant du domaine public qui n’ont pas encore été ou n’ont pas
vocation à être classées au titre du Code de la voirie routière ?
La question revêt une importance toute particulière dans le cas des opé-
rations contemporaines d’urbanisme ou de réalisation de quartiers ou de
villes nouveaux, à l’occasion desquelles des voiries sont réalisées par des
établissements publics aménageurs, sur des terrains leur appartenant (sou-
vent acquis par voie d’expropriation), et affectées à la circulation publique.

B. — Dans le présent avis, le Conseil d’État admet l’existence d’un domaine


public viaire appartenant aux hôpitaux publics et qui n’a pas vocation à
rejoindre les voiries de l’État, départementale ou communale visées par le
Code de la voirie routière comme constituant le domaine public routier; il en
est de même pour les voiries portuaires et aéroportuaires (v. supra, no VI).
Généralisant la proposition, on peut soutenir, selon nous, que le classe-
ment du Code de la voirie routière n’épuise pas le domaine public routier.
Lorsqu’une personne publique, autre que l’État, un département ou une
commune, est propriétaire d’une voie ouverte à la circulation publique ou
affectée à une utilité publique, il faut conclure à la domanialité publique de
celle-ci, par application du critère général du domaine public qui ne saurait
être écarté au motif d’une absence de classement au titre du Code de la
voirie routière.
124 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

On peut penser que, implicitement sans doute mais nécessairement, la


disposition générale de l’article L. 2111-3 du Code général de la propriété
des personnes publiques du 21 avril 2006 est en ce sens : « s’il n’en est dis-
posé autrement par la loi, tout acte de classement ou d’incorporation d’un
bien dans le domaine public n’a d’autre effet que de constater l’apparte-
nance de ce bien au domaine public ». C’est également dans cette problé-
matique que doit être situé l’article 3 de la loi du 27 février 2007 relative
au nouvel établissement public de gestion du quartier de la Défense qui
règle — partiellement — la question de la propriété des voiries réalisées
par l’ancien établissement public aménageur, l’EPAD.

Yves Gaudemet
8

Sections des travaux publics


et sociale réunies
Avis no 322.931
22 juin 1978

POUVOIR RÉGLEMENTAIRE
ET CONCESSIONS

Droit de grève — Service minimal


dans les sociétés concessionnaires d’autoroute —
Pouvoirs de l’autorité concédante

Le Conseil d’État, saisi par le ministre des Transports d’une demande d’avis portant
sur la question de savoir quelle serait, en l’absence de disposition législative, l’auto-
rité compétente pour édicter une réglementation du droit de grève des agents des
services de sécurité des sociétés concessionnaires d’autoroutes;
Vu la Constitution; la loi no 55-435 modifiée du 18 avril 1955 portant statut des
autoroutes, ensemble le décret no 56-1425 du 27 décembre 1956 pris pour l’appli-
cation de ladite loi.
Est d’avis de répondre à la question posée dans le sens des observations qui suivent :
Il résulte de l’ensemble de la jurisprudence du Conseil d’État que, lorsque le légis-
lateur n’a pas lui-même, comme l’y invite le Préambule de la Constitution du 27 octo-
bre 1946 auquel se réfère le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, régle-
menté le droit de grève, l’autorité administrative peut fixer elle-même, dans le but
d’assurer le bon fonctionnement de l’ensemble des services publics dont elle est
responsable, et sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, les limitations qui
devraient être apportées à ce droit en vue d’éviter une atteinte grave à l’ordre
public, ou une menace pour la sécurité des personnes et des biens.
De cette même jurisprudence, il ressort que, sauf disposition législative particulière,
l’autorité compétente pour fixer ces limitations est celle qui a le pouvoir de régle-
menter l’organisation du service en vue d’en assurer le fonctionnement régulier.
Lorsque ce service est concédé, comme c’est le cas pour les autoroutes, à une
entreprise privée, ce pouvoir appartient, sauf texte particulier, à l’autorité concé-
126 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

dante. Il en découle qu’en ce qui concerne les sociétés concessionnaires d’autoroutes,


et faute de texte dérogeant à ce principe, une semblable réglementation devrait
être prise, par application des dispositions de l’article 4 modifié de la loi susvisée du
18 avril 1955, par décret en Conseil d’État, ou, dans des conditions fixées dans les mêmes
formes et incluses éventuellement dans le cahier des charges par une autre autorité.

COMMENTAIRE
Les contrats de concession autoroutière contemporains comprennent
pour la plupart une clause telle que l’article 13 du cahier des charges de la
concession de l’autoroute A 6 à la société Paris-Rhin-Rhône : « Sous peine
des sanctions [d’astreintes, de substitution de l’État, de déchéance], la
société concessionnaire est tenue de disposer en tous temps et, en cas de
besoin, de mettre en œuvre sans délai, tous les moyens de nature à assurer
en permanence, quelles que soient les circonstances (et notamment les cir-
constances atmosphériques) la continuité de la circulation dans de bonnes
conditions de sécurité et de commodité. »
Il s’agit d’imposer aux sociétés concessionnaires d’autoroutes d’entre-
tenir des services de sécurité indispensables pour les usagers comme
l’information météorologique, le dépannage et la remise en état des routes
en cas d’intempéries.
Les risques entraînés par la grève éventuelle de ces personnels amenè-
rent le Gouvernement à envisager la réglementation de ces services et à
saisir le Conseil d’État d’une demande d’avis sur « la question de savoir
quelle serait, en l’absence de disposition législative, l’autorité compétente
pour édicter une réglementation du droit de grève des agents des services
de sécurité des sociétés concessionnaires d’autoroutes ».
Le législateur a récemment fixé des règles concernant l’exercice du
droit de grève dans le secteur des transports terrestres réguliers de voya-
geurs, par la loi no 2007-1224 du 21 août 2007. Mais en dehors du champ
d’application clairement circonscrit de cette loi, c’est toujours la jurispru-
dence Dehaene (CE, 7 juill. 1950), caractérisée par l’absence de disposi-
tion législative générale relative à la limitation du droit de grève dans les
services publics, qui trouve à s’appliquer. La question posée par le Gouver-
nement dans cette demande d’avis s’inscrivait dans le cadre, qui a conservé
une large part de son actualité, de cette jurisprudence. L’avis du Conseil
d’État ne tranchait évidemment pas le débat sur le « service minimum »
qui, en dehors de la loi du 21 août 2007, demeure donc ouvert.

I. — La première question avait trait au caractère d’acte administratif de la


mesure envisagée. Il ne faisait pas de doute qu’une telle organisation des
permanences en cas de grève relevait de l’organisation du service public et
constituait en conséquence un acte administratif et réglementaire.
En ce sens : CE, Ass., 1er juill. 1988, Billard, Lebon, p. 268 et CE, Ass.,
7 juill. 1995, Damiens, et spécialement CE, 12 nov. 1990, Malher, Lebon,
p. 321 : le juge administratif contrôle la légalité d’une disposition du statut
22 JUIN 1978 127

des personnels de la SNCF relative aux conséquences de la grève en


matière de rémunération; T. confl., 22 juin 1992, Abella, Lebon, p. 488 et
Syndicat CGT d’EDF, Lebon, p. 491 : le juge administratif est compétent
pour connaître des décisions de l’établissement public industriel et com-
mercial EDF relatif aux retenues sur salaires en cas de grève.
A contrario, si la disposition du règlement du personnel n’a pas de rap-
port avec le service public, il ne s’agit pas d’un acte administratif (en ce
sens, CE, 5 mai 1995, Fédération nationale des syndicats du personnel des
industries de l’énergie électrique, nucléaire et gazière, no 107-178, ou, cité
par J.-C. Bonichot dans ses conclusions sur l’affaire d’assemblée Damiens,
préc. : T. confl., 12 juin 1961, Roland c/ SNCF, Lebon, p. 866).

II. — La deuxième question portait sur l’application de la jurisprudence


Dehaene au personnel de droit privé, relevant d’une convention collective.
À cette première question, le Conseil d’État relevait la décision (Ass.,
23 oct. 1964, Fédération des syndicats chrétiens de cheminots, Lebon,
p. 484, concl. Bertrand, RD publ. 1964. 1210; AJDA déc. 1964. 682, note
Mme Puybasset et M. Puissochet, JCP 1964.II.14271, note G. Belorgey)
qui avait étendu la jurisprudence Dehaene au service public industriel et
commercial, à des personnels de droit privé relevant d’une société conces-
sionnaire.
Cette logique jurisprudentielle rejoint celle de la loi du 31 juillet 1963
« relative à certaines modalités de grève dans les services publics », codi-
fiée aux articles L. 521-2 et suivants du Code du travail, qui est applicable
à l’ensemble des « services publics » quel qu’en soit le mode de gestion.
Cette loi n’organise aucun service minimum mais la jurisprudence
constante du Conseil d’État admet que certaines mesures d’interdiction de
grève à l’encontre de certains personnels puissent être prises si la grève,
par la perturbation qu’elle peut apporter à certains services publics indis-
pensables, risque de « porter une atteinte grave à l’ordre public et de mena-
cer la sécurité des personnes et des biens » (CE, Sect., 19 janv. 1962, Ber-
nardet, Lebon, p. 49).

III. — La troisième question était celle de la compétence pour procéder à


une telle réglementation, administrative : plusieurs solutions étaient possi-
bles : le concessionnaire lui-même, le ministre ou l’autorité concédante. Après
avoir examiné les trois solutions, le Conseil d’État retient la troisième.

A. — Le concessionnaire lui-même
Le droit privé du travail n’interdit pas à l’entreprise concessionnaire de
prendre, dans son règlement intérieur, les dispositions nécessaires pour
assurer la sécurité du travail : certes, en principe, sont étrangères au champ
d’application du règlement intérieur de l’article L. 122-34 du Code du tra-
vail (devenu art. L. 1321-1 et L. 1321-2 C. trav.) les dispositions visant des
128 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

agissements susceptibles d’être perpétrés lors de l’exercice du droit de


grève (CE, 12 oct. 1992, SOFRAPAIN, Dr. soc. 1993.162, concl. G. Le Cha-
telier, AJDA 1993.227, note Prétot). Mais le règlement intérieur peut res-
treindre le droit de grève pour préserver la sécurité des installations et des
personnels et des usagers (CE, 12 nov. 1990, Ministre des Affaires sociales
c/ Atochem, Lebon T., p. 1012). Quant à la jurisprudence de la Cour de cas-
sation, elle admet que l’employé assigné à une tâche de sécurité qui n’assure
pas son service rompt son contrat de travail.
La jurisprudence du Conseil d’État considère qu’un ministre n’est pas
compétent pour édicter une réglementation sur la grève vis-à-vis de per-
sonnels d’établissement public (14 oct. 1977, Syndicat CGT du personnel
des affaires sociales, Lebon, p. 383, concl. Pdt Morisot) au motif que ce
sont les autorités compétentes de l’établissement qui seules ont la qualité
pour établir de telles règles (CE, 20 avr. 1977, Syndicat des cadres et
agents de maîtrise de l’aéroport de Paris, Lebon, p. 175); dans ses conclu-
sions sur ce dernier arrêt, Mme Latournerie cite la jurisprudence selon
laquelle « les directeurs des établissements publics — même industriels et
commerciaux — ont, si un texte légalement pris l’a prévu, le pouvoir
d’organiser le service et, par là-même, un pouvoir réglementaire » (CE,
10 nov. 1961, Missa, Lebon, p. 636 ou CE, Ass., 13 janv. 1967, Syndicat
unifié des techniciens de la RTF, Lebon, p. 10). La précision relative au
texte spécial est importante.
En effet, s’agissant de personnes privées concessionnaires, de deux cho-
ses l’une :
– ou bien l’entreprise privée a reçu par un texte législatif le droit d’éta-
blir un statut du personnel qui lui donne le droit de prendre un acte admi-
nistratif (T. confl., 15 janv. 1968, Compagnie Air-France c/ Époux Barbier,
Lebon, p. 789, dans la ligne de la jurisprudence Monpeurt). L’arrêt Air-
France de 1968 prend soin de rappeler les dispositions du décret de 1950 et
du Code de l’aviation civile qui confiait au conseil d’administration de la
compagnie le soin de prendre ce statut réglementaire du personnel;
– ou bien, comme pour les sociétés privées d’autoroutes, aucun texte ni
stipulation du contrat portant cahier des charges passé entre l’État et la
société d’autoroute ne donne compétence à ladite société pour prendre une
réglementation administrative relative à un service public. Contrairement
au cas d’Air-France en 1968, le Conseil d’État n’a pas considéré ici que les
autorités de l’État avaient délégué à la société concessionnaire le droit de
réglementer la grève dans le service public.
Dans cette deuxième hypothèse, la société concessionnaire de service
public n’a pas compétence pour réglementer la grève de ces personnels.

B. — Le ministre
Il ne peut pas être compétent car il n’est pas possible d’appliquer la
jurisprudence Jamart à une société concessionnaire qui n’est pas directe-
ment « sous l’autorité » du ministre. Le présent avis n’a pas étendu la solu-
22 JUIN 1978 129

tion de la décision précitée (CE, Ass., 23 oct. 1964, Fédération des syndi-
cats chrétiens de cheminots, Lebon, p. 484), fondée sur le pouvoir de
police spéciale du ministre sur les chemins de fer, à de nouveaux domai-
nes. Il a été considéré que le décret du 18 avril 1956 pris pour l’application
de la loi sur les autoroutes du 27 décembre 1956 (ces deux textes sont
aujourd’hui codifiés dans le Code de la voirie routière : art. L. 122-4 et s.)
ont seulement conféré au ministre un pouvoir de police général sur les
autoroutes mais ne lui ont pas donné un pouvoir de réglementation sur la
grève au sens de la jurisprudence Dehaene. Il s’agissait d’assurer la conti-
nuité du service et non d’exercer une mission de police.

C. — L’autorité concédante, en tant qu’autorité organisatrice du service de


transport par autoroute et selon les procédures publiques régissant ces conces-
sions est compétente.

1° En faveur de cette dernière solution, il faut se référer à la combinaison


des jurisprudences Jamart et Dehaene qui reconnaissent la compétence du
ministre et même du chef de service pour réglementer les conditions de la
grève dans un service administratif non personnalisé de l’État (cf. trois
décisions récentes : CE, 13 nov. 1992, Syndicat national des ingénieurs
des études et de l’exploitation de l’aviation civile et Union syndicale de
l’aviation civile CGT, Lebon T.; CE, Sect., 17 mars 1997, Fédération
nationale des syndicats du personnel des industries de l’énergie électrique,
nucléaire et gazière, au recueil; CE, 30 nov. 1998, Mme Rosenblatt et
autres, Lebon T.). Quant à la décision précitée Fédération des syndicats
chrétiens de cheminots de 1964, elle admettait la compétence du ministre
sur le fondement de la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de
fer et le décret du 22 mars 1942 pris pour son application. Mais la réfé-
rence dans un tel cas au texte spécial existant n’a pas été jugée exclusive et
ne devait pas exclure la même solution fondée, non plus sur un texte spé-
cial, mais sur les principes de la concession. Par le présent avis, le Conseil
d’État se situe dans la lignée des nombreux arrêts et avis qui affirment que
l’autorité concédante dispose d’un certain pouvoir de réglementation du
service public pour assurer la continuité et l’adaptation du service. Affir-
mée dès l’Ancien Régime (cf. la déclaration pour la construction du canal
de Briare de septembre 1638, « les autoroutes du XVIIe siècle » par laquelle
l’administration réglemente les conditions d’exploitation du concession-
naire privé), cette théorie juridique et jurisprudentielle sera réaffirmée par
les célèbres décisions du Conseil d’État de 1902 (Cie nouvelle du gaz de
Deville-lès-Rouen, Lebon, p. 5), et de 1910 (Cie générale des tramways,
21 mars, Lebon, p. 216).
Un tiers ne sera pas recevable à attaquer une convention à laquelle il
n’est pas partie même si certaines stipulations de la convention peuvent
être regardées comme présentant le caractère d’un règlement à l’égard des
tiers (CE, 20 janv. 1978, Syndicat national de l’enseignement technique),
mais il pourra contester l’acte par lequel la convention est passée.
130 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Et l’action d’un usager tendant à établir la faute du concédant qui s’abs-


tient d’user de ses pouvoirs pour contraindre le concessionnaire à exécuter
divers travaux relève de la juridiction administrative dans la ligne de l’arrêt
(CE, 21 déc. 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier
de la Croix de Seguey-Tivoli, et aussi : CE, Sect., 7 nov. 1958, Société élec-
tricité et eaux de Madagascar, Lebon, p. 530).

2° Retenant la compétence de l’autorité concédante, le Conseil d’État n’a


pas exigé l’intervention du décret en Conseil d’État qui seul, selon la loi de
1955 reprise par le Code de la voirie routière, autorise la concession. Il a
expressément prévu qu’une telle réglementation de la grève des personnels
de la société concessionnaire pouvait être prise :
– soit par un décret en Conseil d’État [cf. pour les statuts du personnel
d’un établissement public qui ne peuvent pas être pris par le conseil
d’administration mais seulement par décret en Conseil d’État (CE, 26 janv.
1994, Mongibeaux, Lebon, p. 31), pour les statuts du personnel d’une
société pris par décret en Conseil d’État (26 juill. 1993, Fédération natio-
nale des tabacs et allumettes FO, Lebon T., p. 892)];
– soit par une autorité déléguée, au premier rang desquelles, pour les
autoroutes, le ministre des Transports, à condition qu’une telle possibilité
soit prévue dans le cahier des charges.

IV. — La quatrième question portait sur la nécessité d’un tel service mini-
mum alors que pouvait être considéré que le réseau routier non autoroutier
offrait à tout moment le « service minimum » refusé par d’éventuels gré-
vistes des autoroutes. Mais la substitution d’un service parallèle de rempla-
cement n’est pas le service minimum sur les infrastructures autoroutières
elles-mêmes et le Conseil d’État n’a pas estimé que la question qui lui était
posée était sans objet. Il a, au contraire, admis que l’importance du réseau
autoroutier dans notre pays et les conséquences de la fermeture du réseau
autoroutier constitueraient une menace grave pour l’ordre public au sens
de la jurisprudence Dehaene.
La concession de travaux et de service publics se caractérise aussi par la
continuité de l’exploitation du service. Et c’est à l’autorité concédante, res-
ponsable ultime de la continuité qu’il revient de veiller aux règles essen-
tielles pour que cette continuité soit assurée au service de l’ordre public et
des usagers. Comme le notait L. Blum dans ses conclusions sur CE,
21 mars 1910, Compagnie des tramways, « la concession représente une
délégation, c’est-à-dire qu’elle constitue un mode de gestion indirecte, elle
n’équivaut pas à un abandon, à un délaissement ».

Christian Vigouroux
Didier Casas
9

Assemblée générale (section des finances)


Avis no 326.753
30 avril 1980

NOTION D’ORDRE DE JURIDICTION

Notion d’ordre de juridiction — Conséquences —


Compétence du législateur

Le Conseil d’État, saisi par le ministre de la Défense de la question de savoir si,


en l’état de la législation la commission juridictionnelle des objecteurs de cons-
cience aurait la possibilité d’utiliser ses pouvoirs d’investigation pour faire entendre
les jeunes gens revendiquant le statut d’objecteur de conscience par des rappor-
teurs qu’elle désignerait parmi des magistrats, des fonctionnaires ou des militaires,
ou s’il serait nécessaire et possible de prendre de telles dispositions par voie
réglementaire;
Vu la Constitution, notamment son article 34; les articles L. 41 à L. 50 du Code
du service national.
Est d’avis de répondre ce qui suit à la question posée :
1° L’article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de fixer « les règles
concernant la création de nouveaux ordres de juridiction ».
Il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État que
relèvent du domaine de la loi les dispositions qui affectent « dans leur nature
même la composition et le fonctionnement des juridictions […] d’une manière telle
que ces dispositions puissent être regardées comme ayant créé un nouvel ordre de
juridiction ».
La Commission juridictionnelle instituée par l’article L. 43 du Code national
constitue, au sens de l’article 34 de la Constitution, un ordre de juridiction. Elle
comprend « un magistrat de l’ordre judiciaire, président désigné par le garde des
Sceaux, ministre de la Justice, trois personnalités désignées par le Premier ministre,
trois officiers désignés par le ministre chargé de la Défense nationale ». Il s’ensuit
que toute décision juridictionnelle doit être rendue par la commission composée
comme il vient d’être dit, l’un des membres ou le président assurant les fonctions
de rapporteur.
132 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

La désignation de rapporteurs extérieurs à la commission, qui seraient chargés par


elle d’entendre les objecteurs de conscience et après les avoir entendus de partici-
per, soit avec voix délibérative, soit avec voix simplement consultative, aux séances
aux fins d’éclairer celle-ci sur la réalité des convictions religieuses ou philosophiques
alléguées, apporterait à la nature et aux modalités de fonctionnement de la com-
mission des modifications telles qu’elles ne pourraient être décidées que par la loi.
2° Aux termes de l’article L. 45 du Code du service national, « la commission sta-
tue sur les documents fournis par l’intéressé et par le ministre chargé de la Défense
nationale. Elle peut convoquer toute personne dont l’audition lui paraît utile, et
notamment le demandeur ».
Cette disposition qui rend la commission juge de l’opportunité de convoquer ou
non l’intéressé ne saurait s’opposer à ce que cette commission qui a le pouvoir
d’ordonner les mesures d’instruction utiles demande à l’un de ses membres d’enten-
dre le demandeur et d’établir un procès-verbal de cette audition sous réserve que
ce document soit versé au dossier et communiqué à l’intéressé et au ministre pour
qu’ils conduisent éventuellement leurs observations.
Sous la même réserve, la même mission et toutes autres mesures d’instruction
pourraient être confiées à des personnes qualifiées, présentant des garanties
d’objectivité, et désignées par la commission.
Les mesures ainsi décrites peuvent être décidées par la commission dans le cadre
de ses pouvoirs actuels.

COMMENTAIRE
Sous la IIIe puis sous la IVe République, seul le législateur était compé-
tent pour créer une juridiction. Le principe réaffirmé à plusieurs reprises
(CE, 2 juin 1911, de Pressensé et Morhardt, Lebon, p. 665, RD publ. 1911,
note G. Jèze, p. 690; CE, Ass., 5 mars 1948, Fédération nationale des
entreprises à commerces multiples, Lebon, p. 121; CE, Sect., 25 juill.
1952, Gingold, Lebon, p. 400, D. 1953, concl. Guionin, p. 187), s’appli-
quait sans nuance. Ainsi, par exemple, seule une loi pouvait déterminer
l’étendue de la compétence d’une juridiction (CE, Sect., 23 janv. 1953,
Avril, Lebon, p. 32; CE, Ass., 16 mars 1956, Garnett, Lebon, p. 125). En
cette matière comme dans beaucoup d’autres, la Constitution du 4 octobre
1958 a mis à bas la toute-puissance de la loi dont l’expérience avait
d’ailleurs montré qu’elle pouvait constituer un obstacle aux réformes les
plus anodines. Aux termes de l’article 34 de notre loi fondamentale, seule
la fixation des « … règles concernant la création de nouveaux ordres de
juridiction… » relève de la compétence du législateur. C’est en considéra-
tion de ce texte que sur le rapport de la Section des finances, l’assemblée
générale du Conseil d’État a rendu l’avis du 30 avril 1980.
La question était de savoir si la Commission juridictionnelle des objec-
teurs de conscience régie par les articles L. 41 à L. 50 du Code du service
national pouvait « utiliser ses pouvoirs d’investigation pour faire entendre
les jeunes gens revendiquant le statut d’objecteurs de conscience par des
rapporteurs qu’elle désignerait parmi les magistrats, les fonctionnaires, les
militaires, ou s’il (était) nécessaire et possible de prendre de telles disposi-
tions par voie réglementaire ». La réponse allait très vite devenir anachroni-
que. Les dispositions des articles L. 41 à L. 50 du Code du service national
30 AVRIL 1980 133

ont en effet été abrogées par une loi du 8 juillet 1983 qui a substantielle-
ment modifié la procédure conduisant à la reconnaissance du statut des
objecteurs de conscience. Avec ce texte, les demandes n’étaient plus exa-
minées par une juridiction administrative spécialisée soumise au contrôle
de cassation du Conseil d’État mais étaient agréées par le ministre chargé
des Armées. La procédure juridictionnelle — et ses exigences — n’ont pas
survécu à l’augmentation du nombre des demandes de reconnaissance du
statut d’objecteur de conscience. Une augmentation importante qui était
très vite devenue exponentielle : entre 1964 et 1978, 7251 demandes
avaient été déposées devant la commission dont 1208 pour la seule année
1978 (J.-F. Théry, « Le statut des objecteurs de conscience en France et la
jurisprudence du Conseil d’État », EDCE 1980-1981. 116; J. Duffar,
« L’objection de conscience en droit français », RD publ. 1991. 657). C’est
d’ailleurs sans doute cette inflation qui explique, au moins pour partie, que
dès 1980, le ministre de la Défense ait sollicité le Conseil d’État pour
apprécier la possibilité de recourir à des rapporteurs extérieurs à la Com-
mission juridictionnelle des objecteurs de conscience. Il s’agissait à l’évi-
dence d’améliorer le fonctionnement d’un organisme qui ne siégeait pas de
façon permanente et qui n’avait jamais pu user de la faculté que lui ouvrait
l’ancien article L. 34 du Code du service national de « convoquer toute
personne dont l’audition lui paraît utile et notamment le demandeur ». Peu
importe aujourd’hui : le service militaire n’étant plus obligatoire, la
réponse n’a, en tout état de cause, plus qu’un intérêt historique.
L’essentiel réside dans le raisonnement qui, lui, reste d’actualité. L’avis
du 30 avril 1980 témoigne en effet des difficultés d’interprétation que conti-
nue de poser la notion — on ne peut plus équivoque — de « règles concer-
nant la création d’un nouvel ordre de juridiction » au sens de l’article 34 de
la Constitution du 4 octobre 1958. Incidemment, il revient sur la notion
« d’ordre de juridiction » (A). Il illustre surtout ce que recouvre la formule
jurisprudentielle de « règles concernant la création (d’un nouvel ordre de
juridiction) » (B).

I. — L’expression « ordre de juridiction » a très vite reçu une acception


particulière favorable à l’intervention du législateur et plus conforme à la
tradition républicaine que celle qui, déduite d’une interprétation littérale
du texte, n’aurait placé dans le domaine de la loi que la création d’un ordre
de juridiction distinct de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire.
Au sens de l’article 34 de la Constitution : « … L’ordre de juridiction se
définit […] comme une catégorie de juridictions composée selon un même
type et chargée d’une même compétence matérielle; en d’autres termes, les
ordres de juridiction se distinguent les uns des autres par leur mode de
composition et l’étendue de leurs compétences » (G. Braibant, concl. sur
CE, 13 juill. 1962, Conseil national de l’ordre des médecins, RD publ.
1962. 739). L’on ajoutera que ces deux critères ne sont pas cumulatifs. Il
suffit que la juridiction présente soit une composition particulière (échevi-
nage, juridiction ordinale, présence exclusive de juges de carrière, forma-
134 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

tion paritaire, juge unique ou organe collégial…), soit un champ d’inter-


vention distinct des autres juridictions pour que l’on se trouve en présence
d’un nouvel « ordre de juridiction ». En tout état de cause, bien sûr, l’orga-
nisme en cause doit être une juridiction.
Sans les énoncer clairement l’avis du 30 avril 1980 applique ces critères
déjà maintes fois éprouvés par le Conseil constitutionnel et par le Conseil
d’État statuant au contentieux (v. par ex. : Cons. const., 18 juill. 1961, Rec.
Cons. const., p. 38, à propos des tribunaux d’instance à compétence exclu-
sivement pénale — cette décision étant la première rendue en la matière :
L. Favoreu et L. Philip, GDCC, Dalloz, 12e éd., no 11, p. 126; CE, Ass.,
13 juill. 1962, Conseil national de l’ordre des médecins, Lebon, p. 479, à
propos des sections des assurances sociales instituées au sein des ordres
des médecins, chirurgiens, dentistes et pharmaciens; concl. G. Braibant,
RD publ. 1962. 739. Plus récemment, à propos des juridictions de proxi-
mité créées par la loi d’orientation et de programmation pour la justice du
9 septembre 2002 au côté des tribunaux d’instance et qui constituent au
sein de l’ordre judiciaire un « ordre de juridiction » au sens de l’article 34
de la Constitution : Cons. const., décis. no 2002-461 DC du 29 août 2002,
Rec. Cons. const., p. 204).
Il n’est pas douteux que la Commission juridictionnelle des objecteurs
de conscience constituait un « ordre de juridiction ». Les règles régissant
sa composition — sept membres désignés selon des règles fixées à l’article
L. 43 du Code du service national dans sa rédaction applicable alors — et
sa compétence d’attribution — statuer sur les demandes tendant à la recon-
naissance du statut d’objecteur de conscience — en faisant une juridiction
unique en son genre. Cette singularité justifiait assurément la qualification
d’« ordre de juridiction » au sens de l’article 34 de la Constitution, et c’est
d’ailleurs par une simple incidente que l’assemblée générale du Conseil
d’État a pu l’affirmer. Tout au plus, relèvera-t-on que la Commission juri-
dictionnelle des objecteurs de conscience était la seule de sa catégorie. Elle
constituait donc un « ordre de juridiction » à elle seule. Mais pouvait-on
douter que cela soit possible après que le Conseil d’État a retenu cette qua-
lification pour le tribunal militaire spécial (CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin
de Servens, Lebon, p. 143; pour une illustration postérieure à l’avis concer-
nant la commission des recours des réfugiés CE, 12 octobre 2005, req.
no 273198, à paraître aux T; Rappr : Cons. const., décis. no 2003-485 DC
du 4 déc. 2003, Rec. Cons. const., p. 455) et que le Conseil constitutionnel
a fait de même pour la Cour de cassation (Cons. const., 20 juill. 1977, Rec.
Cons. const., p. 63; pour une illustration récente concernant la CDBF dont
la mission essentielle est de sanctionner les manquements des ordonna-
teurs aux règles de la comptabilité publique : Cons. const., décis. no 2005-
198 L du 3 mars 2005, Rec. Cons. const., p. 47) ?
À vrai dire, la véritable difficulté était ailleurs : non pas dans la défini-
tion de ce qu’il faut entendre par « ordre de juridiction » au sens de
l’article 34 de la Constitution, mais dans la portée à accorder à la formule
voisine : « règles concernant la création… ».
30 AVRIL 1980 135

II. — La notion est elle aussi très compréhensive. Elle englobe, au-delà de
la décision de création elle-même, la fixation des règles qui s’y rattachent.
Dans un arrêt rendu par sa formation contentieuse la plus solennelle, le
Conseil d’État avait déjà indiqué que l’article 34 de la Constitution inclut
dans le domaine de la loi l’ensemble des règles qui : « … affectent, dans
leur nature même, la composition et le fonctionnement des juridictions
[…] d’une manière telle qu’elles puissent être regardées comme ayant créé
un nouvel ordre de juridiction » (CE, Ass., 13 déc. 1968, Association syn-
dicale des propriétaires de Champigny-sur-Marne, Lebon, p. 645; RD publ.
1969. 512, note M. Waline, p. 520, concl. N. Questiaux). Le considérant
reflète si bien le droit positif que l’avis du 30 avril 1980 le reprend in
extenso, sans rien y ajouter ou y retrancher, entre guillemets même, comme
pour lui manifester son attachement. Le procédé révèle à l’évidence le
souci du Conseil d’État de garantir, autant que faire se peut, mais jusque
dans les formes l’unité devant exister entre son activité consultative et son
activité contentieuse. La formule n’a certes jamais été utilisée par le Conseil
constitutionnel. Mais elle permet assurément (comme le relève incidem-
ment l’avis du 30 avr. 1980) de synthétiser les jurisprudences des deux
Cours suprêmes.
Pour prendre l’exacte mesure du domaine de la loi, il faut donc isoler
les « règles constitutives » de l’ordre de juridiction, l’expression ayant déjà
été employée expressis verbis par le Conseil constitutionnel (DC no 77-99,
L. du 20 juill. 1977, Rec. Cons. const., p. 63). La logique est la même que
celle qui prévaut pour l’interprétation de la disposition de l’article 34 de la
Constitution qui réserve au législateur le soin de fixer « les règles concer-
nant […] la création de catégories d’établissements publics ». Là aussi, en
effet, les « règles concernant la création » sont définies depuis l’origine
comme étant « les règles constitutives » (v. par ex. : Cons. const., 27 nov.
1959, consid. 2 et 3, Rec. Cons. const., p. 67, à propos de la RATP; Cons.
const., 19 mars 1964, consid. 2, Rec. Cons. const., p. 33, à propos de la
RTF; Cons. const., 12 déc. 1967, consid. 2, 3, 4 et 5, Rec. Cons. const.,
p. 34 à propos du Syndicat des transports parisiens; Cons. const., 17 mars
1987, consid. 5, Rec. Cons. const., p. 32, à propos des caisses de crédit
municipal; Cons. const., 28 juill. 1993, Rec. Cons. const., p. 204, à propos
des établissements publics à caractère scientifique, culturel et profession-
nel; pour une synthèse en doctrine : O. Dugrip, « La notion de règles
concernant la création de catégories d’établissements publics dans la juris-
prudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État », Mélanges
Drago, 1996, p. 369.).
Une qualification difficile à manier en pratique tant ses critères sont
fuyants et rendent difficiles la prévision. Il semble même que seule la mul-
tiplication des précédents permette d’approcher la notion de « règles cons-
titutives d’un ordre de juridiction ». Dans son rapport public pour l’année
2007 (La Documentation française, p. 52 et 53), le Conseil d’État dont
l’Assemblée générale avait été saisie de l’examen d’un projet d’ordon-
nance portant refonte du Code de l’organisation judiciaire a tracé les lignes
136 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

qui régissent la matière. Ne sont pas au nombre des règles constitutives


d’un ordre de juridiction et ne relèvent pas en conséquence du domaine de
la loi « (…) les dispositions relatives au nombre, au siège et au ressort ter-
ritorial des juridictions, des dispositions ayant pour objet l’organisation
interne des juridictions (dispositions relatives aux greffes et à l’organisa-
tion du parquet), de celles relatives à l’ouverture de l’appel ». Pour ce qui
concerne la définition des compétences matérielles des juridictions, le
Conseil d’État a relevé : « qu’elle ne présentait pas en principe, dans les
domaines autres que pénal, le caractère de règle constitutive d’un ordre de
juridiction. En revanche, il a admis que les dispositions fixant les compé-
tences de droit commun des juridictions avaient un caractère législatif ».
S’agissant de la composition et du fonctionnement des juridictions, le Conseil
d’État estime que relèvent de la compétence du législateur « les principes
relatifs à la composition des formations de jugement, comme la présence
d’un président et de plusieurs assesseurs, la définition des catégories de
membres composant la juridiction (magistrats ou juges non profession-
nels), leur mode de désignation (nomination ou élection), la durée de fonc-
tion des personnes appelées à siéger, dès lors que cette durée est une
garantie de capacité et d’indépendance. L’institution d’une dérogation au
principe de la collégialité relève aussi du législateur lorsque le juge uni-
que dispose d’une compétence ou de pouvoirs qui diffèrent de ceux de la
formation collégiale. En revanche, le pouvoir réglementaire est compétent
pour déterminer, notamment, les règles et la durée d’affectation des magis-
trats aux diverses formations du tribunal, la présidence de la formation de
jugement et sa suppléance, le nombre des membres des formations de juge-
ment, les différentes formations dans lesquelles la juridiction peut statuer
et les modalités de renvoi d’une affaire d’une formation à une autre ».
Sous cet angle, l’avis du 30 avril 1980 est particulièrement enrichissant :
il illustre la notion de « règles constitutives d’un ordre de juridiction »
d’une manière restée jusqu’alors inédite au contentieux.
Le projet examiné consistait à autoriser la Commission juridictionnelle
des objecteurs de conscience à recourir à des rapporteurs extérieurs qu’elle
aurait désignés parmi des magistrats, des fonctionnaires ou des militaires.
Limitée à la modification de la conduite de l’instruction — la commission
désignant en cours d’instance l’un de ses membres ou un sachant pour
entendre le demandeur et établir un procès-verbal d’audition versé au dos-
sier —, l’intervention du pouvoir réglementaire était inutile. Le caractère
inquisitoire de la procédure suivie devant l’ensemble des juridictions admi-
nistratives suffit en effet à conférer au juge, même dans le silence des tex-
tes, le pouvoir de prescrire toutes mesures d’instruction utiles. En revan-
che, s’il s’agissait de désigner des personnalités extérieures chargées
d’entendre le demandeur puis de participer, soit avec une voix délibérative,
soit avec voix simplement consultative aux séances de jugement, l’inter-
vention du pouvoir réglementaire était impossible.
Pour le Conseil d’État, en effet, la réforme ainsi conçue modifiait les
règles constitutives de l’ordre de juridiction qu’était la Commission juri-
30 AVRIL 1980 137

dictionnelle des objecteurs de conscience. Elle supposait donc l’adoption


d’une loi.
Le projet n’altérait certes pas la compétence de la Commission. Il
n’affectait pas non plus l’imparité de la formation de jugement puisque le
rapporteur extérieur à la commission pouvait siéger lors du délibéré avec
une voix consultative. Mais il bouleversait le fonctionnement de la Com-
mission juridictionnelle des objecteurs de conscience de trois façons.
D’une part, le recours à un rapporteur extérieur modifiait qualitative-
ment la composition de la commission. Le changement prévu ne répondait
donc pas seulement à des considérations techniques dictées par une bonne
administration de la justice : il rompait l’équilibre et la hiérarchie voulus
par le législateur (art. L. 43 de l’ancien Code du service national) entre les
magistrats (un seul, mais assurant la présidence), les fonctionnaires civils
(trois) et les militaires (à égalité avec les fonctionnaires civils).
D’autre part, il postulait la présence à l’audience d’une personne autre
que le demandeur alors que l’article 44 de l’ancien Code du service natio-
nal posait comme principe la non-publicité des séances de la commission
(sur le fait que la non-publicité de l’audience entraîne l’impossibilité pour
toutes personnes autres que les parties et leurs avocats d’y assister : CE,
26 juill. 1978, X…, Lebon, p. 317).
Enfin, et surtout — c’est là nous semble-t-il l’essentiel —, il transfor-
mait une procédure jusqu’alors principalement écrite en une procédure
essentiellement orale. Les rapporteurs extérieurs à la commission devaient
en effet être chargés « d’entendre les objecteurs de conscience et après les
avoir entendus de participer […] aux séances aux fins d’éclairer celle-ci (la
commission) sur la réalité des convictions religieuses ou philosophiques
alléguées… » sans avoir à rédiger le moindre document écrit. Or, l’article 45
de l’ancien Code du service national disposait : « La commission statue sur
les documents fournis par l’intéressé et par le ministre chargé de la Défense
nationale […]. » Et il existe entre « la qualité de juridiction administrative
et le caractère écrit de la procédure un lien étroit et naturel dont on ne
trouve pas l’équivalent en matière civile », selon les termes mêmes du
Pr Chapus (Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 12e éd., no 955,
p. 813). Un lien historique (E. Laferrière, Traité de la juridiction adminis-
trative et des recours contentieux, LGDJ, 1989, rééd. 1887, t. I, p. 288
et 322) que laisse d’ailleurs transparaître la motivation de certains arrêts
(CE, 27 avr. 1966, Dionnet, Lebon, p. 290; CE, 6 févr. 1981, Consorts
Zmiro, Lebon, p. 72; CE, 7 oct. 1991, Tchouli, Lebon, p. 323).
La solution n’est donc pas surprenante. L’on retiendra surtout qu’elle
est édifiante. Si en effet l’on excepte la procédure pénale, expressément
visée par l’article 34 de la Constitution, l’on sait que les règles de la procé-
dure juridictionnelle sont en principe de nature réglementaire. C’est vrai
pour la procédure civile (CE, Sect., 4 juill. 1969, Ordre des avocats à la
cour d’appel de Paris, Lebon, p. 358, note J. Molinier; AJDA 1970. 43,
note B. Boccara; JCP 1969, no 16126; CE, 3 déc. 1969, Chevrot, Lebon,
p. 550, concl. B. Gentot, D. 1970.II. 69; CE, 14 janv. 1970, Époux Redois,
138 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Lebon, p. 18; Cons. const., 23 févr. 1988, Lebon, p. 34; J. Vincent et


S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 29e éd., no 32, p. 56 et s.) comme
pour la procédure administrative (CE, Sect., 8 oct. 1971, Société Librairie
Maspero, Lebon, p. 589, chron. D. Labetoulle et P. Cabannes, AJDA 1971.
647; J. Moreau, « Le caractère réglementaire ou législatif des règles de
procédure administrative contentieuse en droit français positif », Mélanges
Waline, LGDJ, 1974, p. 635; B. Pacteau, « Procédure administrative conten-
tieuse : retour à la loi, et après ? », RFDA 1966. 5 et s.). Sans doute ce prin-
cipe comporte-t-il bon nombre de tempéraments, notamment parce que
diverses dispositions de l’article 34 peuvent trouver à s’appliquer en la
matière.
Jamais cependant le contentieux n’a permis de conforter l’idée selon
laquelle une règle de procédure peut affecter le fonctionnement d’un ordre
de juridiction d’une façon telle qu’on doive la considérer comme ayant un
caractère constitutif et partant comme « concernant sa création ». Ce cons-
tat peut surprendre car ici l’on pense naturellement à cette disposition par-
ticulière de l’article 34 de la Constitution. Mais on ne trouve en jurispru-
dence que des illustrations en sens contraire.
Au regard de la disposition considérée, ont ainsi été jugées de nature
réglementaire dans la mesure où, selon une formule habituellement reprise,
« elles ne mettent en cause aucune des matières réservées au législateur par
l’article 34 ou par d’autres dispositions constitutionnelles » les règles qui :
– a) permettent au président de la Section du contentieux du Conseil
d’État d’ordonner en cas d’urgence « toute mesure en vue de la solution
d’un litige » (CE, 15 juill. 1964, de Pollak, Lebon, p. 409);
– b) fixent la procédure à suivre devant les juridictions de l’expropria-
tion (Cons. const., 9 févr. 1965, Lebon, p. 73; CE, Ass., 13 déc. 1968,
Association syndicale des propriétaires de Champigny-sur-Marne, Lebon,
p. 645; RD publ. 1969. 512, note M. Waline, p. 520, concl. N. Questiaux :
s’agissant de la modification du rôle du commissaire du Gouvernement —
représentant ici l’État — qui s’était vu reconnaître par la grâce d’un décret
le droit de faire appel du jugement);
– c) confient à un membre d’un tribunal des attributions particulières
dans la conduite de l’instance, en lui reconnaissant par exemple le pouvoir
de prendre des ordonnances de caractère juridictionnel (CE, 21 févr. 1968,
Ordre des avocats près de la cour d’appel de Paris, Lebon, p. 123, concl.
A. Dutheillet de Lamothe, D. 1968, J. 222 : à propos du juge de la mise en
état devant le tribunal de grande instance; Rappr. : CE, 19 janv. 1972,
Ordre des avocats au barreau de Versailles, Lebon, p. 55; CE, 11 avr.
1975, Syndicat national des entreprises de travail temporaire, Lebon,
p. 228; CE, 16 janv. 1976, Dubosc et Conférence des bâtonniers de France
et d’outre-mer, Lebon, p. 41; CE, 16 janv. 1976, Perimond et Ordre des
avocats au barreau de Toulon, Lebon, p. 42);
– d) confèrent au président ou aux présidents adjoints de la Section du
contentieux du Conseil d’État, saisi en appel, le pouvoir de suspendre à
titre provisoire l’effet des jugements ayant prescrit le sursis à exécution
30 AVRIL 1980 139

d’une décision administrative (CE, Ass., 2 juill. 1982, Huglo et autres,


Lebon, p. 257, concl. J. Biancarelli, AJDA 1982. 657);
– e) prévoient que la procédure suivie devant les conseils de prud’hom-
mes qui, en raison du caractère paritaire de leur composition et de la nature
de leurs attributions constituent un ordre de juridiction au sens de l’article 34
de la Constitution (Cons. const., décis. no 91-166 l du 13 juin 1991, Lebon,
p. 74) a un caractère oral (CE, 27 mars 1996, Simmonet, D. 1996. IR. 111);
– f) modifient la répartition des compétences entre le tribunal d’instance
et le tribunal de grande instance qui constituent un seul et même « ordre de
juridiction » (CE, 6 avr. 2001, Ordre des avocats au Barreau du Mans, req.
no 205136, à propos du décret no 98-1231 du 28 décembre 1998 donnant
aux tribunaux de grande instance une compétence exclusive en matière de
baux commerciaux).
– g) instituent le ministère d’avocat obligatoire devant les juridictions
administratives (CE, 21 déc. 2001, M. et Mme Hofmann, Lebon, p. 653) et
prévoient les cas dans lesquels les tribunaux administratifs statuent en premier
et dernier ressort (CE, 30 juill. 2003, Alain F et autres, req no 258253);
– h) énoncent les différents types de recours dont il appartient à la Com-
mission des recours des réfugiés de connaître (CE, 12 oct. 2005, GISTI,
req no 273198).
La jurisprudence est si monocolore que certains auteurs ont expressé-
ment exclu qu’une règle de procédure juridictionnelle relève de la compé-
tence du législateur en vertu de la disposition selon laquelle la loi fixe les
règles « concernant la création des nouveaux ordres de juridiction »
(T. Renoux, Le Conseil constitutionnel et l’autorité judiciaire : l’élabora-
tion d’un droit constitutionnel juridictionnel, Economica 1984, p. 278 et s.,
spéc. p. 302 et 303). D’autres en revanche continuent de souligner que
l’idée ne peut être écartée même si elle n’a pas encore trouvé à s’appliquer
de façon positive (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Mont-
chrestien, 12e éd., nos 154 et 19, p. 149 et s. et p. 193 et s.).
L’avis du 30 avril 1980 comble cette « lacune ». L’on sait dorénavant
que le caractère essentiellement écrit de la procédure est (sous réserve des
textes particuliers qui régissent leur fonctionnement) une règle constitutive
des « ordres de juridiction » que sont, au sens de l’article 34 de la Constitution
les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel, le Conseil
d’État et chacune des juridictions administratives spécialisées.

Yves Claisse
10
Section de l’intérieur
Avis no 327.449
14 octobre 1980

MARCHÉ OU CONCESSION
(MOBILIER URBAIN)

Contrats de mobilier urbain —


Nature du contrat — Financement

La Section de l’intérieur du Conseil d’État saisie par le ministre de l’Intérieur de


la question de savoir si les contrats dits de « Mobilier Urbain » conclus par les collec-
tivités locales présentent le caractère de concessions de service public ou constituent
des marchés publics comportant occupation du domaine public et assortis d’obliga-
tions de services publics.
Est d’avis qu’il y a lieu de répondre à la question posée dans le sens des observa-
tions qui suivent.
Par les contrats dits de « Mobilier Urbain » les entreprises s’engagent à installer
gratuitement sur le domaine public des abris destinés notamment aux usagers des
transports en commun, des cabines téléphoniques, des panneaux d’information, des
poteaux indicateurs, etc. et obtiennent, en contrepartie, l’autorisation d’exploiter,
à titre exclusif, ces supports à des fins publicitaires. Dans la plus grande partie sinon
dans la totalité de ces contrats, les entreprises se réservent la propriété du « Mobilier
Urbain », partagent avec la collectivité contractante les frais d’entretien de ce mobi-
lier, s’obligent à laisser à la disposition de cette collectivité une partie des emplace-
ments publicitaires pour la diffusion d’informations locales.
Ces contrats qui comportent occupation du domaine public présentent le carac-
tère de contrats administratifs : ils sont normalement conclus pour une durée assez
longue, pour permettre l’amortissement des frais d’installation. Toutefois, quelles
que soient les clauses qui pourraient y être inscrites quant à la propriété des instal-
lations, quant à l’étendue des obligations de service public mises à la charge du
cocontractant, quant aux pouvoirs de contrôle et de sanction de la collectivité, ils
ne peuvent constituer des concessions de service public. Un élément caractéristique
essentiel de la concession de service public fera en effet toujours défaut : le versement
142 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

de redevances par les usagers en contrepartie des prestations qui leur sont four-
nies. C’est cette modalité de rémunération du cocontractant qui caractérise ce mode
de concession. La jurisprudence, récemment confirmée (11 déc. 1963, Ville de Colom-
bes, Lebon, p. 612; 26 nov. 1971, Société industrielle municipale et agricole de fer-
tilisants chimiques et de récupération, Lebon, p. 723), est constante : un contrat quel
qu’en soit l’objet, qui ne prévoit pas que le cocontractant de l’administration per-
çoit sur les usagers, avec lesquels il noue ainsi des relations contractuelles, des rede-
vances pour service rendu, ne peut être qualifié de concession de service public.
Les contrats dits de « Mobilier Urbain » ne peuvent donc, comme d’ailleurs le
relevait à juste titre la Commission de la concurrence dans ses avis en date du
23 février 1978 et 24 avril 1980, être assimilés à des concessions de service public. Ils
constituent une variété de marchés publics, marchés de prestations de service, assor-
tis d’autorisations d’occupation du domaine public.

COMMENTAIRE
Pour guider les préfets dans l’exercice de leur pouvoir de tutelle
(aujourd’hui de contrôle) sur les collectivités locales, le ministre de l’Inté-
rieur a interrogé le Conseil d’État sur la nature juridique des contrats rela-
tifs au « mobilier urbain ». À l’occasion de la qualification de ces contrats
le Conseil d’État a apporté une contribution de la plus grande importance à
la distinction fondamentale entre marchés publics et concessions de ser-
vice public. En dépit de son ancienneté, cet avis conserve un grand intérêt
pour deux raisons : en premier lieu, la solution qu’il retient a influencé la
jurisprudence postérieure et a été entérinée par elle, en dépit des critiques
nourries dont elle a fait l’objet (v. CE, Ass., 4 nov. 2005, Société Jean-
Claude Decaux, Lebon, p. 476, concl. Casas — deux arrêts); en second
lieu, ces contrats « aux marges des catégories établies… constituent un fer-
ment de désordre et sont donc d’excellents révélateurs » (A. Menemenis,
« Contrats de mobilier ubain : quelques éléments de réflexion sur les arrêts
Decaux », AJDA 2006. 120).
Le mobilier urbain est fréquemment mal dénommé, puisqu’il est consti-
tué de biens qui, dans les cas où la commune est propriétaire des installa-
tions, peuvent avoir le caractère d’immeubles par destination, installés sur
la voie publique : « abribus », « sanisettes », panneaux d’affichage, cor-
beilles à papier, etc. (cf. CAA Paris, 15 juin 2000, Société HFP PHENIX,
req. 99PA02766).
Traditionnellement, l’État et les collectivités locales, responsables de la
voirie, se chargeaient de l’installation de ces équipements annexes, qui, en
tant qu’accessoires des voies publiques, dépendent du domaine public de la
collectivité à qui ils appartiennent. Mais, dans le souci de mettre en valeur
le domaine public, tout en respectant l’affectation à l’usage du public, la
ville de Paris, puis de nombreuses autres communes, ont conclu avec des
entreprises spécialisées, dont la plus connue est la société Decaux, des contrats
relatifs au mobilier urbain.
Le contenu de ces contrats peut varier selon les cas, mais les éléments
essentiels sont toujours à peu près les mêmes (cf. J. Dufau, Le domaine
public, Moniteur, 2001, nos 450 et s.).
14 OCTOBRE 1980 143

Le cocontractant a l’obligation d’installer les équipements prévus et de


les entretenir; il verse au maître du domaine une redevance assise à la fois
sur le nombre d’emplacements occupés et sur les recettes de publicité. De
la sorte, non seulement la collectivité publique fait assurer un service aux
usagers de la voie publique ou des transports en commun, mais encore elle
se procure des recettes.
En contrepartie, l’occupant se voit reconnaître le droit d’utiliser le
mobilier urbain pour son propre compte comme support publicitaire.
En fin de compte, l’opération est donc financée par les annonceurs.
Si un service est incontestablement rendu à la collectivité publique et
aux administrés, un avantage au moins aussi important est procuré à
l’occupant, qui tire un revenu de l’utilisation d’un bien public. Il paraît
normal que l’octroi d’un tel avantage soit entouré d’une certaine publicité
et précédé d’une mise en concurrence. Mais, ce type de contrat a été conçu
au départ comme une concession de voirie, c’est-à-dire comme un contrat
d’occupation du domaine public, et cela à une époque où il n’existait pas
de principe général du droit obligeant les collectivités publiques à recourir
au préalable à la concurrence lors de la passation de tels contrats (CE,
Sect., 12 oct. 1984, Chambre syndicale des agents d’assurances des Hau-
tes-Pyrénées, Lebon, p. 326). Aujourd’hui, l’obligation de mise en concur-
rence n’est prévue par aucun texte, mais sur la base du principe de transpa-
rence qui a été consacré par la jurisprudence communautaire (CJCE, 7 déc.
2000, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH, aff. C-324/98, AJDA
2001. 106, note L. Richer) il est à penser que doivent faire l’objet d’une
procédure de publicité préalable les contrats d’occupation du domaine
public, au moins quand ils sont conclus avec un opérateur économique et
sont par leur objet susceptibles de mise en concurrence.
En 1980, la situation était différente; seul le Code des marchés publics
posait des règles générales de publicité et concurrence, ce qui fait que
l’alternative était la suivante : si le contrat de mobilier urbain était un mar-
ché, il ne pouvait être passé que dans les conditions du code; en revanche,
si ce contrat n’était pas un marché public, l’administration retrouvait la
plus grande liberté. En dépit du changement de contexte, c’est toujours en
ces termes que le problème est posé.
Que peut être le contrat s’il ne constitue pas un marché public ? La
question posée par le ministre de l’Intérieur n’envisage qu’une alternative :
marché public ou concession de service public. Il s’agit là, en effet, d’une
summa divisio en matière de contrats de l’administration, et le Conseil
d’État dans son avis n’a pas estimé nécessaire d’envisager d’autre
qualification; mais cela n’était pas exclu a priori : il existe en droit admi-
nistratif français de nombreux contrats qui ne sont ni des marchés publics,
ni des concessions de service public et il eût été concevable de faire entrer
le contrat de mobilier urbain tout simplement dans la catégorie des conces-
sions de voirie. Une partie de la doctrine soutient, au demeurant, que les
contrats de mobilier urbain ne sont rien d’autre que des conventions
144 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

d’occupation du domaine public (cf. J.-B. Auby « La nature juridique des


contrats de mobilier urbain », Gaz. cnes, 7 avr. 1997, p. 30).
Tel n’a pas été le cas. L’avis choisit clairement : les contrats dits de
mobilier urbain « constituent une variété de marchés publics, marchés
publics de prestations de service assortis d’autorisations d’occupation du
domaine public ».
Pour parvenir à cette conclusion, l’avis adopte la démarche suivante :
ces contrats présentent le caractère de contrats administratifs; par beau-
coup de traits, ils s’apparentent à une concession de service public, mais il
leur manque un critère fondamental de la concession : « le versement de
redevances par les usagers en contrepartie des prestations qui leur sont
fournies ».

I. — Contrat administratif

Qu’il s’agisse de contrats administratifs ne fait aucun doute, mais n’inter-


vient qu’incidemment dans le raisonnement suivi par l’avis.

A. — La qualification comme contrat administratif résulte du décret-loi du


17 juin 1938 (codifié à l’article L. 2331-1 du CGPPP) selon lequel « Sont
portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs : 1º Aux auto-
risations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que
soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les person-
nes publiques ou leurs concessionnaires ». En application de ce texte, sont
administratifs non seulement les contrats qui ont pour objet d’autoriser
l’occupation du domaine public, mais encore ceux qui comportent, parmi
leurs clauses, une telle autorisation (ex. : concession du service de distribu-
tion d’eau autorisant à utiliser le sous-sol, marché d’exploitation d’une usine
d’incinération de déchets ménagers autorisant à utiliser l’usine existante).
Il suffit donc qu’un contrat ait pour effet d’autoriser l’utilisation du
domaine public pour que le texte s’applique; mais, le Tribunal des conflits
paraît vouloir poser une limite à la compétence administrative tirée, sem-
ble-t-il, du caractère accessoire de l’occupation (T. confl., 21 mai 2007, SA
CODIAM, req. C3609).

B. — Pourquoi l’avis prend-il en considération le caractère de contrat


administratif ? Il est à penser que c’est parce que ce caractère a été consi-
déré comme une condition nécessaire à la qualification comme marché
public. Une jurisprudence ancienne décidait, en effet, que si un contrat de
l’administration était de droit privé, il ne pouvait présenter le caractère
d’un marché public (ex. : T. confl., 12 juill. 1945, Société Les docks frigo-
rifiques du Havre, Lebon, p. 278; T. confl., 6 avr. 1946, Société franco-
tunisienne d’armement, Lebon, p. 327; CE, Sect., 11 mai 1956, Société
française des transports Gondrand frères, Lebon, p. 202, AJDA 1956. 247,
concl. Long; CE, 28 oct 1974, Pujos, Lebon T. p. 889). Mais, sur ce point,
14 OCTOBRE 1980 145

l’avis est largement dépassé. Dès l’époque où il a été rendu, la majorité de


la doctrine contestait l’assimilation entre marché public et contrat adminis-
tratif (A. de Laubadère, P. Delvolvé, F. Moderne, Traité des contrats admi-
nistratifs, no 195; F. Llorens, Contrat d’entreprise et marché de travaux
publics, 1981, p. 57; L. Richer, « Le marché public : problèmes actuels de
définition », CJEG 1986. 37). Et il a été admis par la jurisprudence qu’un
marché public peut être un contrat de droit privé par le tribunal administra-
tif de Strasbourg dans un jugement du 7 juillet 1987 (AJDA 1988. 63, note
Prétot) et que le Code des marchés publics peut s’appliquer à un contrat de
droit privé (Civ. 1re, 17 déc. 1996, DA 1997, no 122, note Richer). Et cette
solution a été confirmée par le Tribunal des conflits (T. confl., 5 juill. 1999,
Cne de Sauve, RFDA 1999.1163, concl. Schwartz; AJDA 1999. 626, chron.
Fombeur et Raynaud; RD publ. 2000.247, note Llorens). Mais, pour des
raisons qui tiennent surtout à une volonté de simplification du contentieux,
il a été prévu par la loi du 11 décembre 2001 portant mesures d’urgence à
caractère économique et financier (MURCEF) que le juge administratif est
compétent sur tous les litiges relatifs aux marchés publics. Aujourd’hui, le
Conseil d’État ne tiendrait donc plus le même raisonnement, puisque la
qualification comme contrat administratif est une conséquence et non une
condition de la qualification comme marché public.

II. — Éléments de ressemblance avec une concession


de service public

A. — Notion de concession

La concession est « le contrat qui charge un particulier ou une société


d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public, à ses frais,
avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêt et que l’on rému-
nère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution du
service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de
l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public » (concl. Chardenet
sous CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux,
S. 1916.3.17). De la concession se rapproche l’affermage, qui en diffère
seulement en ce que les équipements du service ont déjà été réalisés par la
collectivité affermante et sont confiés en exploitation au fermier.
À la fois parce que les deniers publics sont moins directement intéressés
que dans un marché et parce que le contrat de concession est fait intuitu
personae, il a longtemps été admis en droit français que ce type de contrat
pouvait être conclu sans concurrence ni publicité. Aujourd’hui, la situation
s’est modifiée : le droit communautaire est venu imposer une obligation de
publicité pour la passation des concessions de travaux publics (loi du
3 janv. 1992, art. 11; décret du 31 mars 1992) et la « loi Sapin » du 29 janv.
1993 a créé une procédure de publicité préalable à la passation des conven-
146 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

tions de délégation de service public, dont la concession est le type le plus


caractéristique.
Il n’en demeure pas moins que les procédures sont distinctes et que, par
conséquent, la distinction entre le marché public et la convention de délé-
gation de service public (dont la concession) reste nécessaire, sans compter
que de nombreuses règles financières et fiscales s’appliquent distributive-
ment à la concession ou au marché.
La concession se caractérise d’abord par son objet qui consiste à confier
l’exécution d’un service public ou de travaux publics. Le concessionnaire
est chargé (théoriquement « à ses risques et périls ») d’exploiter et de
financer le service ou l’ouvrage, de faire les travaux nécessaires, de conclure
les contrats avec les fournisseurs et entrepreneurs et avec les usagers.
Le Conseil d’État n’envisage pas la qualification comme concession de
travaux publics; mais, pour autant, il n’est pas exclu que les équipements
en cause constituent des ouvrages publics dès lors qu’ils sont réalisés dans
un but d’intérêt général et destinés à entrer dans le patrimoine de la collec-
tivité publique, ce qui permet de les regarder comme réalisés « pour le
compte » d’une personne publique au sens de la jurisprudence Cne de
Monségur (cf. E. Fatôme, « Réflexions sur les notions de travaux effectués
pour le compte d’une personne publique et de maître d’ouvrage », CJEG
1990. 119).
Cette question de propriété apparaît sous une autre forme dans l’avis, au
titre des ressemblances entre le contrat de mobilier urbain et un contrat de
concession.

B. — Principales clauses du contrat de mobilier urbain

Dans la plupart des cas où il a été appelé à trancher du problème de la


qualification comme concession, le Conseil d’État a privilégié le critère de
la rémunération par l’usager. Cette méthode a, depuis longtemps, suscité
la critique de la doctrine, qui considère que le critère de la rémunération
est réducteur et que c’est à une analyse globale de l’objet du contrat qu’il
convient de se livrer (cf. E. Desgranges, « Définition du marché de fourni-
tures », RD publ. 1942. 216; G. Dupuis, « Sur la concession de service
public », D. 1978, chron. 222). Il est arrivé que la jurisprudence procède de
cette manière, mais il s’agit seulement de la jurisprudence fiscale interve-
nue pour l’application de dispositions fiscales spécifiques à la concession
(ex. : CE, 28 mars 1930, Compagnie générale des automobiles postales,
Lebon, p. 368; CE, 20 déc. 1935, Compagnie Air-Union, S. 1936.3.73;
CE, 27 juill. 1984, Association de la maison de la culture de Nanterre, Lebon,
p. 299; DF 1985, comm. 108, concl. Guillenchmidt).
L’avis de 1980 reconnaît dans une certaine mesure la légitimité de cette
méthode puisqu’il relève la présence dans les contrats de mobilier urbain
de clauses évoquant la concession, mais c’est pour leur dénier tout effet sur
la qualification du contrat.
14 OCTOBRE 1980 147

Quatre clauses des contrats de mobilier urbain évoquent, selon l’avis, la


concession de service public.
En premier lieu, ces contrats sont conclus pour une longue durée —
quinze à dix-huit ans — en vue de permettre l’amortissement des investis-
sements. On relèvera que, dans la loi du 29 janvier 1993, l’alignement de la
durée du contrat sur celle des amortissements a été érigé en règle de droit.
Le Conseil de la concurrence a condamné les clauses de tacite reconduc-
tion figurant dans les contrats de mobilier urbain de la société Decaux,
dont la position dominante se trouvait renforcée (Cons. conc., 7 juill. 1998,
décis. no 98-D-52, BOCC, 1998, no 19, p. 582).
En second lieu, les contrats en cause peuvent comporter des clauses
relatives aux biens analogues à celles des contrats de concession. Dans les
concessions, les biens indispensables au service reviennent gratuitement au
concédant en fin de contrat, ils ont le caractère de « biens de retour » et
sont la propriété de la collectivité publique dès leur entrée dans la concession
(CE, 28 mars 1928, L’Énergie industrielle de la Basse-Isère, S. 1928.3.110);
les biens moins essentiels sont des biens de reprise, qui reviennent à la col-
lectivité à titre onéreux et appartiennent au concessionnaire pendant la
durée du contrat; il peut aussi y avoir reprise à titre gratuit.
Les contrats de mobilier urbain donnent parfois aux installations le sta-
tut de biens de retour, mais ils prévoient le plus souvent que les biens sont
la propriété du concessionnaire. Quelle que soit la solution adoptée, elle est
considérée par l’avis comme dénuée d’incidence sur la nature du contrat.
En troisième lieu, l’avis constate, toujours pour lui dénier conséquence,
que les contrats de mobilier urbain prévoient, comme les concessions, un
pouvoir de contrôle et un pouvoir de sanction, qui se retrouve d’ailleurs
dans bien d’autres contrats.
Il en va de même d’un dernier facteur de ressemblance avec la conces-
sion : les contrats de mobilier urbain imposent des obligations d’intérêt
général, tout comme les concessions de service public. Et, il a déjà été jugé
qu’un contrat que les parties ont considéré comme un contrat d’occupation
du domaine public peut être une convention de délégation de service public
à raison des obligations imposées au cocontractant (ex. : CE, 21 juin 2000,
SARL Plage Chez Joseph, RFDA 2000. 797, concl. Bergeal; CE, 11 déc.
2001, Agofroy, RFDA 2001.1277, concl. Austry).
Mais, il existe une différence importante entre les deux contrats : la
concession impose des obligations de service public parce qu’elle a pour
objet de confier l’exécution d’un service public, alors que tel n’est pas
l’objet des contrats de mobilier urbain (en ce sens : G. Le Chatelier « Les
concessions domaniales appliquées au mobilier urbain », Mon. TP, 30 juin
2000, p. 110; N. Nguyen « Mobilier urbain : des contrats un peu particu-
liers », Mon. TP, 21 mars 1997, p. 50).
Le caractère essentiel du service de la voirie exclut que, sauf texte,
comme il en existe pour les autoroutes, la gestion en soit confiée à une per-
sonne privée (cf. TA Clermont-Ferrand, 30 mars 1993, Préfet de l’Allier,
AJDA 1994.231, note Dufau). La mission de l’entreprise privée n’est que
148 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

partielle, elle constitue une participation au service public. Si le Conseil


d’État n’avait pas préféré, dans la ligne de sa jurisprudence, privilégier le
critère de la rémunération, il aurait pu exclure la qualification comme conces-
sion à raison de l’objet du contrat. Telle est la solution de l’arrêt de
l’assemblée du contentieux de 2005 (CE, Ass., 4 nov. 2005, Société Jean-
Claude Decaux, Lebon, 476, concl. Casas), qui a jugé que « le contrat n’était
pas une délégation de service public faute notamment de prise en charge
effective d’un service public par la société contractante ».
Ensuite, les ressemblances, plus ou moins caractérisées, avec la conces-
sion ou, plus généralement avec la délégation de service public, ne peuvent
être prises en considération parce que l’entreprise n’est pas rémunérée par
les usagers du service public, énonce l’avis.

III. — Le critère de la rémunération

A. — Consécration jurisprudentielle

Selon l’article 1er du Code des marchés publics, dans sa rédaction en


vigueur à l’époque de l’avis, « les marchés publics sont des contrats pas-
sés, dans les conditions prévues au présent Code, par les collectivités
publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services ». Le
Code ne mentionnait pas la rémunération par l’acheteur public (alors que
dès le Code de 2001, comme dans ceux de 2004 et 2006, référence est faite
au « caractère onéreux » du contrat), mais l’exigence d’un prix a pu être
considérée comme implicite, notamment parce que de nombreuses disposi-
tions du Code des marchés sont consacrées au prix et à son paiement. C’est
pourquoi n’est pas une concession ou un affermage le contrat dans lequel
la rémunération est un prix versé par la collectivité publique, alors même
que le contrat a pour objet de confier la gestion d’un service public (ex. :
CE, 11 déc. 1963, Ville de Colombes, Lebon, p. 812; CE, 26 juill. 1985,
Société lyonnaise des eaux, Lebon, p. 246; CE, 14 oct. 1988, SOCEA,
Marchés publics, no 240, p. 8, note F. Moderne; CE, 7 avr. 1999, Cne de
Guilherand-Granges, AJDA 1999. 517, concl. Bergeal).
La solution jurisprudentielle relative à la concession est symétrique de
celle qui concerne le marché public : un contrat comportant rémunération
par des redevances versées par les usagers du service ou de l’ouvrage est
une concession ou un affermage et non un marché (ex. : CE, 10 avr. 1970,
Beau et Lagarde, Lebon, p. 243; T. confl., 4 févr. 1974, Di Vita, Lebon,
p. 789; CE, 6 mai 1991, Syndicat intercommunal du Bocage, AJDA
1991. 717, note P. Subra).
Mais, toute convention de délégation de service public n’est pas une
concession. En effet, il résulte de la jurisprudence (CE, 15 avr. 1996, Préfet
des Bouches du Rhône, RFDA 1996, 715, concl. Chantepy, note Terneyre;
CJEG, 1996, 267, concl. Chantepy, note Savignat; AJDA 1996. 806, chron.
Chauvaux et Girardot, p. 727), consacrée par la loi du 11 décembre 2001
14 OCTOBRE 1980 149

modifiant la loi du 29 janvier 1993 et l’article L. 1411-1 du Code général


des collectivités territoriales qu’« une délégation de service public est un
contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion
d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou
privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de
l’exploitation du service ». La rémunération peut donc ne pas provenir des
usagers; elle peut être assurée par des tiers, comme c’est le cas dans les
contrats de mobilier urbain, mais, pour autant, l’apparition de la catégorie
des délégations de service public n’oblige pas à y intégrer les contrats de
mobilier urbain puisque l’objet du contrat n’est toujours pas la gestion
d’un service.

B. — Critiques

La qualification du contrat de mobilier urbain comme marché a été


sévèrement critiquée au motif qu’il manquerait un élément fondamental, le
versement d’un prix (A. de Laubadère, P. Delvolvé, F. Moderne, Traité des
contrats administratifs, no 236). Il pouvait cependant être soutenu que si le
prix n’est pas versé, il n’en existe pas moins et peut être évalué, comme en
témoigne un jugement du tribunal administratif de Nice, qui a fixé le mon-
tant d’un marché de mobilier urbain à la somme qu’aurait procurée à la
commune l’exploitation des emplacements publicitaires (TA Nice, 2 juin
1992, Préfet des Alpes-Maritimes, req. 91-3580 et 91-3283 — voir aussi
CE, 6 déc. 1995, Département de l’Aveyron, AJDA 1996.159).
Il est vrai que le prix n’est pas versé par la collectivité publique, mais, là
encore, l’obstacle à la qualification comme marché public n’est pas diri-
mant puisqu’il a déjà été admis, à titre exceptionnel, qu’un contrat peut
être un marché public lorsque le paiement émane d’un tiers. Ainsi, il a été
jugé par un arrêt du 18 mars 1988, Société civile des néo-polders (RD publ.
1988. 506, note F. Llorens) qu’une concession d’endigage, contrat par
lequel l’entreprise s’engage à réaliser des travaux dont certains pour le
compte de l’État (construction des digues) en tirant sa rémunération de
l’exploitation des terrains exondés, est un « marché de travaux publics ».
Et, de manière comparable, la Cour administrative d’appel de Paris a quali-
fié de marché le contrat confiant la réalisation d’un bulletin municipal à un
imprimeur qui était rémunéré par les annonceurs (CAA Paris, 11 oct. 1994,
SARL Édition Tennog, AJDA 1994.901).
Mais, en tout état de cause, les arrêts de 2005 dépassent ce débat en ne
mentionnant pas la notion de prix. En effet, comme dans les directives
communautaires (directive 2004/18 et directive 2004/17) le marché public
est défini par son caractère onéreux, ce qui peut viser une contrepartie
autre qu’un prix et permet de qualifier le contrat de mobilier urbain de
marché au motif que des avantages sont consentis en contrepartie d’une
contre-prestation, même s’il n’est pas stipulé un « prix au sens classique du
terme » (D. Casas).
150 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Cette solution a été contestée pour des raisons conceptuelles tenant à ce


que le contrat de mobilier urbain relève plus de la « logique concessive »
que de celle de l’achat public (A. Menemenis, op. cit.) et pour des raisons
techniques, aux motifs que serait absente la « commande » du pouvoir
adjudicateur et que la rémunération a un caractère aléatoire (T. Dal Farra
« Les contrats de mobilier urbain à l’épreuve de la pratique », BJDCP,
2007, no 53, p. 261).
La portée de ces critiques doit sans doute être modulée en fonction de la
diversité du contenu des différents contrats de mobilier urbain.

Laurent Richer
11

Assemblée générale (section sociale)


Avis no 328.143
8 janvier 1981

LES ÉTRANGERS
ET L’AIDE SOCIALE

Étrangers — Bénéfice de l’aide sociale —


Domaine de la loi

Le Conseil d’État saisi par le ministre de la Santé et de la Sécurité sociale des


questions suivantes :
1° Comment la condition de résidence posée par l’article 124 du Code de la
famille et de l’aide sociale doit-elle être interprétée en ce qui concerne les étran-
gers et plus particulièrement pour la prise en charge par l’aide sociale de leurs frais
de séjour dans les établissements hospitaliers;
2° L’article 194 du même code doit-il être regardé comme apportant pour cer-
tains étrangers dérogation à cette condition de résidence en France ?
Vu le Code de la famille et de l’aide sociale et notamment son titre III.
Est d’avis de répondre aux questions posées dans le sens des observations sui-
vantes :
1° L’article 124 du Code de la famille et de l’aide sociale dispose que « toute per-
sonne résidant en France bénéficie, si elle remplit les conditions légales d’attribu-
tion, des formes de l’aide sociale telles qu’elles sont définies par le présent code ».
La condition de résidence posée par cette disposition et qui s’impose aux étran-
gers en l’absence de convention contraire doit être regardée comme satisfaite, en
règle générale, dès lors que l’étranger se trouve en France et y demeure dans des
conditions qui ne sont pas purement occasionnelles et qui présentent un minimum
de stabilité. Cette situation doit être appréciée, dans chaque cas, en fonction de
critères de fait et, notamment, des motifs pour lesquels l’intéressé est venu en
France, des conditions de son installation, des liens d’ordre personnel ou profes-
sionnel qu’il peut avoir dans notre pays, des intentions qu’il manifeste quant à la
durée de son séjour. En revanche, il ne peut être exigé que l’intéressé séjourne en
152 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

France dans des conditions régulières et notamment soit titulaire d’une carte de
séjour ou d’un titre équivalent.
Si l’article 186 du même code réserve le bénéfice de certaines formes d’aide
sociale, parmi lesquelles l’aide médicale à domicile, aux étrangers justifiant d’une
certaine durée de résidence ininterrompue en France, aucune règle de durée parti-
culière de résidence ne peut être imposée aux étrangers pour la prise en charge des
frais de séjour dans les établissements hospitaliers.
Seule une disposition législative, dont il n’appartient pas au Conseil d’État d’appré-
cier l’opportunité à l’occasion de la présente demande d’avis, pourrait subordon-
ner cette prise en charge à des conditions nouvelles.
2° Les articles 192 à 194 du Code de la famille et de l’aide sociale ont pour seul
objet de déterminer, en fonction du domicile de secours des personnes admises au
bénéfice de l’aide sociale ou de l’absence de domicile de secours, la répartition entre
les collectivités publiques de la charge des dépenses. Ces dispositions sont sans rela-
tion avec les conditions d’admission des intéressés au bénéfice de l’aide sociale. Les
dispositions de l’article 194 qui concernent les cas où, à défaut de domicile de
secours, les frais d’aide sociale incombent en totalité à l’État ne sauraient donc être
interprétées comme dérogeant à la condition de résidence fixée par l’article 124.

COMMENTAIRE
À la fin des années 1970, le ministère de la Santé et de la Sécurité
sociale constata que des étrangers de plus en plus nombreux venaient en
France pour s’y faire soigner en hôpital, alors qu’ils n’y avaient aucune
attache stable et qu’ils ne pouvaient souvent pas en assumer le coût. Ce qui
obligeait les hôpitaux, pour obtenir malgré tout le paiement des frais de
séjour et de soin, à faire signer aux intéressés une demande d’aide sociale à
laquelle les commissions d’admission faisaient très facilement droit.
Soucieux de limiter l’augmentation des dépenses d’aide sociale qui en
résultait, le ministre a saisi le Conseil d’État d’une demande d’avis portant
sur l’interprétation des articles 124 et 194 du Code de la famille et de
l’aide sociale (CFAS), alors en vigueur, afin de savoir dans quelles condi-
tions les étrangers peuvent bénéficier de l’aide sociale en France.
L’article 124 disposait : « Toute personne résidant en France bénéficie, si
elle remplit les conditions légales d’attribution, des formes de l’aide sociale
telles qu’elles sont définies par le présent Code ». Quant à l’article 194, il
prévoyait qu’en cas d’absence de « domicile de secours » les frais de l’aide
sociale sont pris en charge par l’État, alors que, selon l’article 192, « les
frais d’aide sociale afférents aux bénéficiaires ayant un domicile de
secours » sont à la charge des trois collectivités — État, département et
commune — suivant un taux de répartition fixé par les articles précédents.
Signalons immédiatement que l’article 124 est repris tel quel par l’article
L. 111-1 du Code de l’action sociale et des familles (CASF), tandis que les
articles 194 et 192 ont été profondément modifiés, puisque l’article L. 122-1
du même code dispose maintenant, d’une part, que « les dépenses d’aide
sociale prévues à l’article L. 121-1 sont à la charge du département dans
lequel les bénéficiaires ont leur domicile de secours » (al. 1er) et, d’autre
part, qu’« à défaut de domicile de secours, ces dépenses incombent au
8 JANVIER 1981 153

département où réside l’intéressé au moment de la demande d’admission à


l’aide sociale » (al. 2).
Les questions auxquelles le Conseil d’État devait répondre étaient les
suivantes : qu’est-ce que la résidence au sens de l’article 124 ? En pré-
voyant la prise en charge par l’État des frais d’aide sociale en l’absence de
domicile de secours, l’article 194 comporte-t-il une dérogation à la condi-
tion de résidence ?

I. — De très nombreux textes — législatifs, réglementaires et internatio-


naux — se réfèrent à la notion de résidence. Ainsi, les articles L. 11 et
L. 12 du Code électoral autorisant à s’inscrire sur la liste électorale de la
commune de résidence ou de dernière résidence; les articles 21-7, 21-16
et 21-17 du Code civil (anciens art. 44, 61 et 62 du Code de la nationa-
lité) posant une condition de résidence à l’acquisition de la nationalité
française; le Code de l’entrée et du séjour des étrangers en France (qui
remplace l’ordonnance du 2 nov. 1945), dont l’article L. 314-8 fait de la
résidence non interrompue en France et conforme aux lois et règlements
en vigueur, une condition de l’obtention de la carte de résident; l’article
L. 311-1, alinéa 1, du Code de la sécurité sociale qui subordonne, lui aussi,
certains droits à une condition de résidence en France, tandis que les arti-
cles L. 380-1 et L. 380-2 du même Code, issus de la loi du 27 juillet 1999,
réservent le bénéfice de la couverture maladie universelle (CMU) aux
« personne(s) résidant en France métropolitaine ou dans un département
d’outre-mer de façon stable et régulière »; le CFAS lui-même, dont l’arti-
cle 124 (et maintenant l’article L. 111-1 CASF qui le remplace) pose la
condition générale de la résidence en France qui s’applique à toute forme
d’aide sociale, alors que l’article 186 (devenu l’article L. 111-2 du même
Code) subordonne le bénéfice des allocations aux personnes âgées à une
résidence ininterrompue de quinze ans; le Traité sur l’Union européenne
(art. 19) qui attribue à « tout citoyen de l’Union résidant dans un État
membre dont il n’est pas le ressortissant […] le droit de vote et d’éligibilité
aux élections municipales dans l’État membre où il réside, dans les mêmes
conditions (qu’aux) ressortissants de cet État ».
Dans ces diverses dispositions, les termes résidence, résider ou résidant
sont employés soit seuls, sans aucun qualificatif, soit assortis d’une préci-
sion quant à la durée de résidence exigée (cinq ans de stage pour la natura-
lisation), soit enfin accompagnés d’une épithète relative à la situation juri-
dique de la personne considérée (résidence habituelle ou résidence régulière
dans l’ordonnance du 2 novembre 1945; résidence stable et régulière dans
le Code de la sécurité sociale). Par ailleurs, en matière de nationalité, la
jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État exige, pour que
la condition de résidence soit satisfaite, non seulement que l’intéressé soit
physiquement présent en France, mais également qu’il y ait transféré le
centre de ses intérêts matériels et de ses liens familiaux (v. par ex. : CE,
Sect., 28 févr. 1986, Bouhanna, Lebon, p. 52, et Akhras, Lebon, p. 54;
AJDA 1986.320, concl. R. Denoix de Saint Marc).
154 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

II. — L’avis du 8 janvier 1981 en tire, pour l’interprétation de l’article 124


CFAS, les conclusions suivantes :
– d’abord, que la résidence doit être appréciée, dans chaque cas, « en
fonction de critères de fait », qu’elle n’implique pas « un lien de droit entre
une personne et le pays dans lequel elle réside ou un lieu situé dans ce
pays » (résolution 72-1 du Comité des ministres du 18 janvier 1972 sur
l’unification des concepts juridiques de domicile et de résidence). C’est ce
qui découle, notamment, de la distinction faite par le Code de l’entrée et du
séjour des étrangers en France entre la résidence régulière, conforme aux
dispositions législatives et réglementaires relatives au séjour des étrangers
en France, et la résidence habituelle, qui peut être irrégulière (art. L. 511-4
et L. 521-3, par exemple);
– ensuite, que la résidence suppose « un minimum de stabilité », dit
l’avis, une certaine durée « révélant des liens durables entre une personne
et sa résidence » (résolution préc.). Cette condition de stabilité a été
reprise, par le législateur de 1999, qui l’a introduite dans les articles
L. 380-1 et L. 381-2 du Code de la sécurité sociale pour qualifier la rési-
dence en France ouvrant droit à la couverture maladie universelle. Mais
pour qu’il y ait résidence, il n’est pas nécessaire que le séjour soit continu.
C’est ce que traduisent les précisions apportées par le Code de l’entrée et
du séjour des étrangers en France, quand il estime utile de qualifier la rési-
dence d’habituelle, et par le CASF, quand il prend soin de mentionner que
la résidence doit être ininterrompue. C’est aussi en ce sens qu’est entendue
la notion de résidence dans le Code électoral : elle se traduit par des
séjours plus ou moins longs (fins de semaine, vacances), mais non conti-
nus, dans la commune d’inscription quand ce n’est pas celle du domicile.
Il en résulte trois caractéristiques de la résidence qui permettent de préci-
ser le champ d’application de l’article L. 111-1 CASF (ex-art. 124 CFAS);
– la relative stabilité, que doit revêtir la résidence, exclut que soient
considérés comme « résidant en France » les étrangers dont la présence est
« purement occasionnelle », comme le relève l’avis, ou ceux qui n’y sont
que de passage. L’aide sociale ne peut donc bénéficier aux étrangers en
transit ou en tourisme sur le territoire français, ni à ceux qui n’y vien-
draient que pour s’y faire soigner;
– en revanche, « aucune règle de durée particulière de résidence ne peut
être imposée aux étrangers pour la prise en charge des frais de séjour dans les
établissements hospitaliers » dès lors que, contrairement à l’article L. 111-2
CASF (ex-art. 186 du CFAS), l’article L. 111-1 ne pose aucune condition
spéciale en ce sens;
– enfin, dans le silence du texte, il ne peut pas davantage « être exigé que
l’intéressé séjourne dans des conditions régulières (en France) et notam-
ment soit titulaire d’une carte de séjour ou d’un titre équivalent ».
Le départ est donc délicat entre l’étranger qui réside en France et celui
qui n’y réside pas, notamment au regard de la durée du séjour. Le critère de
la distinction est moins le temps passé en France que la volonté manifestée
de s’y établir : l’étranger arrivé en France depuis une semaine et qui y
8 JANVIER 1981 155

exerce une profession réside en France, alors que celui qui y est venu,
même avec un visa d’un an, pour visiter les églises romanes est un touriste,
non un résident.
Quant à l’article L. 122-1 CASF (ex-art. 194 CFAS), il est étranger au
champ d’application de l’article L. 111-1 auquel il ne déroge pas.
Le domicile de secours — notion apparue au milieu du XIXe siècle —
s’acquiert, selon l’article L. 122-2 CASF (ex-art. 193 CFAS), par « une
résidence habituelle de trois mois dans un département ». L’article L. 121-
1 (ex-art. 192) met à la charge des départements « les prestations légales
d’aide sociale [qui] sont à la charge du département dans lequel les béné-
ficiaires ont leur domicile de secours ». Et l’article L. 122-1 apporte une
exception à ce principe : si l’intéressé n’a pas de domicile de secours au
moment où lui sont prodigués les soins, les frais sont pris en charge par le
département où il résidait lors de la demande d’admission à l’aide sociale;
en revanche, il n’envisage plus le cas où il n’y a domicile de secours ni à la
date des soins, ni à celle de la demande d’admission à l’aide sociale, contrai-
rement à l’ex-article 194 CFAS qui mettait alors les frais d’aide sociale à la
charge de l’État.
Mais, pour que ces frais d’aide sociale soient pris en charge, il faut dans
tous les cas que, conformément à l’article L. 111-1 (et, auparavant, à
l’article 124 CFAS), l’intéressé réside en France. L’article L. 111-1 pose
donc une condition d’ouverture des droits à l’aide sociale, tandis que l’arti-
cle L. 121-1 désigne la collectivité publique qui prend en charge les frais
d’aide sociale. Le second ne déroge donc pas au premier.

III. — L’avis précise en outre « que seule une disposition législative […]
pourrait subordonner cette prise en charge à des conditions nouvelles »,
dont celles de la régularité et de la durée du séjour en France.
C’est qu’en effet, pour l’Assemblée générale du Conseil d’État comme
pour le Conseil constitutionnel (no 86-225 DC du 23 janv. 1987, Lebon,
p. 13; Dr. soc. 1987. 345, note X. Prétot; Rev. adm. 1987.139, note M. de
Villiers; RD publ. 1989.399, note L. Favoreu), l’aide sociale est assimilée
à la sécurité sociale et les conditions d’admission font partie des « princi-
pes fondamentaux du droit […] de la sécurité sociale » qui, en vertu de
l’article 34 de la Constitution, sont du domaine de la loi. L’exigence d’une
durée de résidence ou de la régularité de la résidence en France ayant pour
effet de restreindre l’accès à l’aide sociale, elle est relative aux conditions
d’admission et ne pourrait donc être posée que par la loi.
Une telle loi ne serait pas inconstitutionnelle puisque, dans sa décision
du 13 août 1993 (no 93-325 DC, Rec. Cons. const., p. 224; D. 1994.69,
chron. J.-J. Dupeyroux et X. Prétot; RFDA 1993.871, art. B. Genevois;
GDCC, 14e éd., 2007, no 42), le Conseil constitutionnel a déclaré que « les
étrangers jouissent des droits à la protection sociale dès lors qu’ils résident
de manière stable et régulière sur le territoire français ». Il en résulte qu’à
défaut de stabilité et de régularité de leur résidence en France, ils n’ont pas
156 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

de droit constitutionnel à la protection sociale — donc à l’aide sociale —,


ce qui n’empêche toutefois pas le législateur de le leur accorder.
C’est ce qui explique que, dans la même décision, le Conseil constitu-
tionnel a validé l’article 38 de la loi qui lui était déférée, modifiant
l’article 186 CFAS. Il a, en effet, estimé qu’en prévoyant que les étrangers
bénéficiaient de certaines prestations d’aide sociale, parmi lesquelles
« l’aide médicale en cas de soins dispensés par un établissement de santé
ou de prescriptions ordonnées à cette occasion » sans condition relative à
la régularité ou à la durée de leur séjour en France, alors qu’il subordonnait
« l’aide médicale à domicile à (la) condition que les intéressés justifient
soit de la régularité de leur séjour en France, soit d’une résidence ininter-
rompue en France métropolitaine depuis au moins trois ans », et le droit
aux « allocations aux personnes âgées à (la) condition que les intéressés
justifient d’une résidence ininterrompue en France métropolitaine depuis
au moins quinze ans avant l’âge de 70 ans », le législateur n’a pas
méconnu l’alinéa 11 du Préambule de 1946, aux termes duquel la nation
« garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs,
la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs (et à)
tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental,
de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler […], le
droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ».
La différence de traitement entre les diverses prestations est révélatrice
d’une certaine conception des droits des étrangers dans la société fran-
çaise. Les prestations de première nécessité ou de première urgence —
aide sociale à l’enfance, aide médicale en établissement hospitalier — sont
prises en charge par la collectivité publique sans condition particulière,
sinon celle, minimale, de résidence. Au contraire, les autres prestations,
jugées moins indispensables à l’existence même de la personne humaine,
ne sont garanties par la nation qu’à ceux qui ont avec elle des liens suffi-
samment étroits pour qu’ils puissent être considérés comme ses membres,
nationaux ou étrangers.
Depuis l’avis du Conseil d’État de 1981 et la décision du Conseil cons-
titutionnel de 1993, le législateur a fait un usage abondant de la possibilité
qui lui était ainsi ouverte, par exemple en posant une condition de régula-
rité du séjour pour le bénéfice des formes d’aide sociale autres que l’aide
sociale à l’enfance, l’admission en centre d’hébergement et de réinsertion
sociale ou en centre d’accueil pour demandeurs d’asile, l’aide médicale de
l’État et les allocations aux personnes âgées. Désormais, le droit commun
est en effet que les étrangers ne bénéficient des prestations que s’ils
« justifient d’un titre exigé des personnes de nationalité étrangère pour
séjourner régulièrement en France », sauf dérogation accordée par le minis-
tre chargé de l’Action sociale « pour tenir compte de situations exception-
nelles » (CASF, art. L. 111-2). Ajoutons qu’en outre, pour parachever le
dispositif et éviter, notamment, que des étrangers ne viennent en France
que pour s’y faire soigner — ou, s’agissant d’étrangères, pour y accoucher
—, la loi du 26 novembre 2003 a ajouté, à la liste des documents exigés de
8 JANVIER 1981 157

tout étranger pour entrer en France en vue d’un séjour de moins de trois
mois, une attestation de « prise en charge par un opérateur d’assurance
agréé des dépenses médicales et hospitalières, y compris d’aide sociale,
résultant de soins qu’il pourrait engager en France ».

IV. — La condition de résidence imposée aux étrangers, a fortiori quand


elle se double de l’exigence d’une certaine durée ou de la régularité de
cette résidence, n’est-elle pas discriminatoire, eu égard à l’objet des presta-
tions en cause ?
Pour la simple condition de résidence, posée par l’article L. 111-1
CASF (ex-art. 124 CFAS), la réponse résulte du texte lui-même. En visant
« toute personne résidant en France », il s’applique aussi bien aux ressor-
tissants français — excluant ainsi les Français établis hors de France —
qu’aux étrangers et n’opère donc aucune distinction entre les nationaux et
les non-nationaux.
Plus délicates sont les hypothèses où est exigée une résidence régulière
ou ininterrompue pendant un certain temps — qui va jusqu’à 15 ans pour
l’allocation aux personnes âgées (art. L. 111-2 CASF) —, car cette condi-
tion ne vise que les étrangers.
Dans son arrêt Ville de Paris c/ Lévy, du 30 juin 1989 (Lebon, p. 157;
RFDA 1990.575, concl. D. Lévis; Dr. soc. 1989.767, note X. Prétot), le
Conseil d’État a annulé la délibération du Conseil de Paris réservant aux
seuls parents de nationalité française le bénéfice de l’aide sociale faculta-
tive de congé parental d’éducation en se fondant sur trois motifs : la diffé-
rence de traitement ne reposait pas sur une loi; les charges d’éducation ne
sont pas objectivement différentes selon la nationalité des parents; le souci
de préserver l’équilibre démographique de la ville et de remédier à l’insuf-
fisance des familles nombreuses françaises ne constitue pas des « nécessi-
tés d’intérêt général en rapport avec l’objet de l’allocation ».
C’est qu’en effet le principe d’égalité devant la loi n’autorise une diffé-
rence de traitement que si, d’une part, cette différence résulte d’une loi, le
principe d’égalité étant un principe général du droit et ayant donc valeur
« supradécrétale » (R. Chapus, « De la valeur juridique des principes géné-
raux du droit et des autres règles jurisprudentielles du droit administratif »,
D. 1966, chron. p. 99), si, d’autre part, elle affecte des personnes se trou-
vant dans des situations différentes, et si, enfin, elle est fondée sur des consi-
dérations d’intérêt général tenant aux conditions d’exploitation ou à l’objet
du service (CE, Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Lebon, p. 274;
AJDA 1974.298, chron. M. Franc et M. Boyon; D. 1975.393, note P. Tedeschi;
Rev. adm. 1974.440, note F. Moderne; RD publ. 1975.467, note
M. Waline; 5 oct. 1984, Commissaire de la République de l’Ariège, Lebon,
p. 315, concl. F. Delon; AJDA 1984.675, chron. S. Hubac et J.-E. Schoettl;
Rev. adm. 1985.39, note J. Morand-Deviller et Pellat; D. 1985.592, note
F. Hamon). Si l’une de ces conditions fait défaut, il n’y a plus différence de
traitement mais discrimination (CE, Sect., 26 avr. 1985, Ville de Tarbes,
Lebon, p. 119, concl. B. Lasserre ; AJDA 1985.409, chron. S. Hubac et
158 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

J.-E. Schoettl; D. 1985.592, note F. Hamon; 2 déc. 1987, Cne de Romain-


ville, Lebon, p. 556; RFDA 1988.414, concl. J. Massot; AJDA 1988.359,
obs. X. Prétot).
En ce qui concerne l’accès à l’aide sociale, la première exigence posée
par l’arrêt Ville de Paris c/ Lévy est remplie, puisque les conditions
d’ouverture des droits sont fixées par la loi. Quant à la possibilité de sou-
mettre les étrangers à un régime différent des nationaux, elle est admise par
le Conseil constitutionnel qui, à diverses reprises déjà, a déclaré que « les
étrangers se trouvent placés dans une situation différente de celle des
nationaux » (Cons. const., décis. no 325 DC du 13 août 1993, préc.) et qu’en
conséquence « le législateur peut prendre à leur égard des dispositions
spécifiques », sous réserve de « respecter les libertés et les droits fonda-
mentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur
le territoire de la République » (ibid.).
Mais la condition de résidence sur le territoire peut être modulée selon
la liberté ou le droit fondamental en cause : la simple résidence suffit pour
que soient garanties aux étrangers « la liberté individuelle et la sûreté,
notamment la liberté d’aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener
une vie familiale normale » ; en revanche, « les droits à la protection
sociale » ne leur sont reconnus comme ayant valeur constitutionnelle que
s’ils « résident de manière stable et régulière sur le territoire français ».
Ainsi, par exemple, l’officier d’état civil ne peut exiger qu’un étranger
soit en situation régulière pour célébrer son mariage; l’étranger ayant en
France son centre d’intérêt familial est protégé contre la reconduite à la
frontière même s’il séjourne irrégulièrement en France. Mais le regroupe-
ment familial, bien qu’il soit un aspect de la « vie familiale normale », ne
bénéficie qu’aux « étrangers dont la résidence en France est stable et
régulière », ce que n’implique pas nécessairement la rédaction de l’alinéa 10
du Préambule de 1946, selon lequel « la nation assure à l’individu et à la
famille les conditions nécessaires à leur développement ». Et l’alinéa 11,
qui « garantit à tous […] la protection de la santé » et à « tout être humain
[…] le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’exis-
tence », n’a pourtant pas été interprété comme s’appliquant systématique-
ment à tout étranger résidant en France puisque, pour certaines prestations,
la résidence doit être régulière ou d’une certaine durée.

V. — Il est évident que les conditions posées par les articles L. 111-1 et
L. 111-2 CASF (ex-art. 124 et 186 CFAS) ne peuvent être exigées d’un
étranger que « sous réserve des conventions internationales » qui, ayant
une valeur supérieure à celle des lois en vertu de l’article 55 de la Constitu-
tion, priment sur le code, qui est de nature législative. On peut s’étonner
que l’avis ne le précise pas.
Or, en matière d’aide sociale, trois textes internationaux sont suscepti-
bles de déroger aux dispositions du droit interne :
– la Convention européenne d’assistance sociale et médicale, signée le
11 décembre 1953 dans le cadre du Conseil de l’Europe et ratifiée par la
8 JANVIER 1981 159

France le 18 février 1958, pose le principe de l’égalité de traitement entre


nationaux et ressortissants des États contractants (actuellement, outre la
France, l’Allemagne, la Belgique, le Danemark, l’Espagne, Estonie, la
Grèce, l’Irlande, l’Islande, l’Italie, le Luxembourg, Malte, la Norvège, les
Pays-Bas, le Portugal, le Royaume-Uni, la Suède et la Turquie), à la seule
condition de la régularité du séjour (art. 1er), attestée selon les modalités
prévues par la législation de l’État sur le territoire duquel l’étranger se
trouve, étant précisé que le défaut de renouvellement par simple « inadver-
tance de l’intéressé » n’entraîne pas la perte du bénéfice de l’aide sociale
(art. 11).
La régularité du séjour n’est assortie d’aucune condition de durée de
celui-ci. Mais la condition de la résidence est impliquée par l’article 6, qui
interdit le rapatriement d’un ressortissant d’un autre État contractant,
« résidant en séjour régulier sur le territoire, pour le seul motif que l’inté-
ressé a besoin d’assistance » — sauf s’il réside dans l’État membre depuis
moins de cinq ans ou que son état permet son transport (art. 7) —, et par
l’article 13 qui traite des moyens d’attester de « la continuité de la
résidence » et stipule que « les absences d’une durée de six mois ou plus
interrompent la continuité de la résidence », ce qui amène à conclure que la
seule présence régulière sur le territoire français ne suffit pas pour ouvrir
droit au bénéfice de l’assistance.
Le système est donc, semble-t-il, sensiblement aussi favorable que celui
résultant du CASF dont l’article L. 111-2 pose le principe de la justifica-
tion de la régularité du séjour;
– la Charte sociale européenne révisée, entrée en vigueur le 1er juillet
1999, ratifiée par décret du 4 février 2000 et dont le texte se substitue à
celui de la Charte de 1961, reconnaît le principe de l’égalité de traitement,
en matière d’assistance sociale et médicale, entre « les nationaux et les res-
sortissants des autres États membres se trouvant légalement sur leur terri-
toire » (art. 13-4), notamment en ce qui concerne, d’une part, l’accès de
« toute personne qui ne dispose pas des ressources suffisantes [à] une
assistance appropriée et, en de cas de maladie, [aux] soins nécessités par
son état » (art. 13-1) et, d’autre part, « la protection contre la pauvreté et
l’exclusion sociale » (art. 30).
Ici encore, la condition de la « résidence légale » équivaut à celle posée
par la législation française;
– la Convention internationale du travail no 118 du 28 juin 1962, ratifiée
par décret du 21 mai 1975, pose quant à elle (art. 4-1) le principe que, « en
ce qui concerne le bénéfice des prestations, l’égalité de traitement doit être
assurée sans condition de résidence », sauf pour « les prestations d’une
branche de sécurité sociale déterminée à l’égard des ressortissants de tout
membre dont la législation subordonne l’octroi des prestations de la même
branche à une condition de résidence sur son territoire ». De plus, l’arti-
cle 5-2 stipule que « le service des prestations d’invalidité, de vieillesse et
de survivants » à caractère non contributif au ressortissant d’un État mem-
bre résidant sur le territoire d’un autre État membre « peut être subordonné
160 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

à la participation des [deux États] membres intéressés au système de


conservation des droits » prévu à l’article 7-1 de la Convention. Enfin,
l’article 4-2 institue une autre dérogation à l’absence de condition de rési-
dence, mais seulement pour les prestations autres que « les soins médi-
caux, les indemnités de maladie, les prestations d’accident du travail ou de
maladie professionnelle et les prestations aux familles », ce qui inclut
l’aide sociale et médicale.
La Convention no 118 donne donc toute sa portée au principe d’égalité
de traitement, puisque celui-ci doit s’entendre comme imposant qu’un
étranger justifie, pour bénéficier d’une prestation, qu’il a sa résidence dans
le pays où il se trouve si la législation de ce pays pose une telle condition.
Ce qui est le cas de la France en matière d’aide sociale, ainsi qu’on l’a vu
plus haut. Il demeure cependant une incertitude : l’égalité de traitement
« peut être subordonnée à une condition de résidence en ce qui concerne
les prestations d’une branche de sécurité sociale déterminée ». Cela empê-
che-t-il que la même condition soit imposée pour les prestations d’aide
sociale ? Le Conseil d’État a répondu négativement à cette question en
considérant que « si, aux termes du 1 de l’article 3 de la Convention no 118
de l’Organisation internationale du travail du 28 juin 1962, les parties doi-
vent accorder, sur leur territoire, aux ressortissants des autres parties,
l’égalité de traitement avec leurs propres ressortissants au regard de leur
législation de sécurité sociale, tant en ce qui concerne l’assujettissement
que le droit aux prestations, et si le 1 de l’article 4 de cette même conven-
tion précise qu’« en ce qui concerne le bénéfice des prestations, l’égalité
de traitement doit être assurée sans condition de résidence […] », ces sti-
pulations ne peuvent être utilement invoquées à l’égard de décrets régis-
sant un dispositif d’assistance médicale et non pas de sécurité sociale au
sens de la Convention ». En d’autres termes, l’égalité de traitement sans
condition de résidence est imposée par la Convention uniquement en
matière de sécurité sociale, cette notion devant s’interpréter comme
n’incluant pas l’assistance médicale ni, partant, l’aide sociale (CE, 7 juin
2006, Association Aides et autres, Lebon, p. 282).

François Julien-Laferrière
12

Assemblée générale (section des travaux publics)


Avis no 339.710
6 mars 1986

ARBITRAGE ET PERSONNES PUBLIQUES

Arbitrage et personnes publiques — Impossibilité


pour les personnes morales de droit public de recourir
à l’arbitrage sauf autorisation législative expresse

Le Conseil d’État a été saisi par le ministre d’État chargé du Plan et de l’Aména-
gement du territoire des questions suivantes :
1° Quelle est la portée du second alinéa de l’article 2060 du Code civil selon
lequel « … des catégories d’établissements publics à caractère industriel et com-
mercial peuvent être autorisées par décret à compromettre » ?
2° Plus généralement, dans quelle mesure les personnes morales de droit public
peuvent-elles recourir à l’arbitrage ? À cet égard, la situation des collectivités terri-
toriales et de leurs établissements publics a-t-elle été affectée par les textes relatifs
à la décentralisation ?
3° Comment ces principes s’appliquent-ils dans le cadre du projet de contrat
relatif à la création d’un parc de loisirs à Marne-la Vallée ?
Vu le Code civil et notamment ses articles 2060 et 2061,
Le Conseil d’État est d’avis de répondre dans le sens des observations qui suivent.
I. Il résulte des principes généraux du droit public français, confirmés par les dis-
positions du premier alinéa de l’article 2060 du Code civil que, sous réserve des
dérogations découlant de dispositions législatives expresses ou, le cas échéant, des
stipulations de conventions internationales incorporées dans l’ordre juridique
interne, les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux
règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la
décision d’un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rat-
tachent à des rapports relevant de l’ordre juridique interne.
Tout compromis ou toute clause compromissoire conclu en méconnaissance de
ces principes est atteint d’une nullité d’ordre public.
162 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

En revanche il est possible de subordonner par voie contractuelle la recevabilité


d’une action devant le juge compétent à la saisine préalable d’une instance de conci-
liation ou d’un expert à la condition que cette instance ou cet expert se borne à
émettre un avis.
II. La loi du 2 mars 1982 n’a pas soustrait à ces principes les collectivités territo-
riales et leurs établissements publics et a eu seulement pour effet, le cas échéant,
de supprimer la nécessité d’une approbation de l’autorité de tutelle pour la mise
en œuvre de dispositions qui, comme par exemple l’article 361 du Code des mar-
chés publics, autorisent exceptionnellement le recours à l’arbitrage dans certaines
matières limitativement énumérées.
III. Aux termes du second alinéa de l’article 2060 du Code civil : « … des catégo-
ries d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être
autorisées par décret à compromettre ».
Sans qu’il y ait lieu de rechercher, en l’occurrence, si cette disposition habilite le
Gouvernement à autoriser à compromettre un seul établissement public à carac-
tère industriel et commercial, il résulte du rapprochement des dispositions du
second alinéa de l’article 2060 du Code civil et celles de l’article 2061 que l’autori-
sation prévue par l’article 2060 ne s’applique qu’au compromis relatif à un litige né
et ne confère pas la faculté d’insérer dans un contrat une clause compromissoire
ayant pour objet de soumettre obligatoirement à l’arbitrage les litiges qui pour-
raient naître de l’application d’un contrat relevant de l’ordre juridique interne.
En outre la faculté de compromettre que des décrets peuvent reconnaître aux
établissements publics à caractère industriel et commercial en application du
second alinéa de l’article 2060 du Code civil doit, le cas échéant, être combinée
avec le principe général rappelé au I ci-dessus.
Il en découle que, sauf disposition législative contraire, un établissement public
à caractère industriel et commercial ne peut compromettre, alors même qu’il y
aurait été autorisé en application de l’article 2060 du Code civil, dans un litige
l’opposant à une autre personne morale de droit public ne répondant pas aux condi-
tions prévues par le deuxième alinéa de l’article 2060 ou dans un litige relatif aux
obligations qu’un établissement public à caractère industriel et commercial d’une
part et une ou plusieurs autres personnes morales de droit public d’autre part,
auraient souscrites en commun vis-à-vis d’une tierce personne.
IV. Le contrat envisagé entre, d’une part l’État français, la région Île-de-France,
le département du Val-de-Marne et l’établissement public d’aménagement de la
ville nouvelle de Marne-la Vallée, et d’autre part, la société Walt Disney Produc-
tions, pour l’aménagement d’un parc de loisirs à Marne-la Vallée, relève de l’ordre
juridique interne français et n’entre dans le champ d’application d’aucune disposition
législative autorisant exceptionnellement le recours à la clause compromissoire.
D’une part, ce contrat ne relève pas des principes applicables en matière de
commerce international. D’autre part, la Convention de Washington « pour le règle-
ment des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres
États », publiée au Journal officiel du 31 décembre 1967 qui se borne à organiser
les modalités de règlement de litiges que les parties à un différend ont décidé de
soumettre au « centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements », n’emporte aucune conséquence quant à la possibilité de compro-
mettre d’une personne publique française.
Dès lors, le projet de contrat considéré ne peut valablement contenir une clause
compromissoire qui serait entachée d’une nullité d’ordre public.
Cette nullité subsisterait alors même qu’il serait expressément stipulé que la sen-
tence arbitrale serait susceptible d’appel; l’appel à l’encontre d’une sentence arbitrale
est en effet ouvert de plein droit et ne peut être écarté que par une disposition
législative expresse.
6 MARS 1986 163

COMMENTAIRE
Il en va des avis comme des arrêts : certains, par la critique (ou l’éloge)
qui en est faite ou l’habitude qui est prise de les citer, accèdent à une noto-
riété que ne justifie pas vraiment l’originalité de leur apport véritable à
la théorie juridique. L’avis du 6 mars 1986 — souvent identifié comme
« l’avis Eurodisneyland » — appartient à cette catégorie des « grands avis
malgré eux ».

I. — La société américaine Walt Disney Productions qui souhaitait créer en


Europe un parc de loisirs avait jeté son dévolu sur la ville de Marne-la-
Vallée. Des pourparlers puis une négociation en bonne et due forme
s’engagèrent entre la société et les pouvoirs publics français (l’État, la
région Île-de-France, le département du Val-de-Marne et l’établissement
public d’aménagement de la ville nouvelle de Marne-la-Vallée). Les enga-
gements du côté français portaient notamment sur la réalisation de grandes
infrastructures de transport et sur un dispositif juridique largement déroga-
toire au droit commun et conçu pour permettre (ou faciliter) le « montage »
foncier et immobilier qui devait accompagner la réalisation du parc lui-
même et accroître sa rentabilité.
Les parties avaient inséré dans le projet de convention une clause com-
promissoire prévoyant la soumission des litiges éventuels à une procédure
d’arbitrage. Mais le Gouvernement s’interrogea sur la licéité d’une telle
clause et sollicita l’avis du Conseil d’État. La demande fut examinée suc-
cessivement par la Section des travaux publics et par l’assemblée générale.
Le Conseil d’État ayant répondu, en substance, que sauf disposition légis-
lative expresse, le projet de convention ne pouvait valablement contenir
une clause compromissoire, le Gouvernement, devant les exigences de la
société Disney, prit l’initiative d’une disposition législative (art. 9 de la loi
du 19 août 1986) autorisant l’insertion d’une telle clause dans les contrats
conclus « … pour la réalisation d’opérations d’intérêt national entre une
pluralité de personnes publiques agissant conjointement et des sociétés étran-
gères » : formulation « sur mesure » et dont il est douteux qu’elle trouve à
s’appliquer à beaucoup d’autres hypothèses…
À l’occasion de l’un des nombreux recours suscités par l’opération
Euro-Disneyland, le Conseil d’État statuant au contentieux a admis sans
difficulté la validité de la clause compromissoire ainsi autorisée par la
législation (23 mars 1992, Martin et autres, Lebon, p. 1103).

II. — Les paragraphes I à III de l’avis rappellent les principes relatifs à la


possibilité pour les personnes morales de droit public de recourir à l’arbi-
trage. À cet égard, l’avis n’apporte aucune innovation par rapport au droit
existant. Seuls, peut-être, son tour un peu doctrinal (pour peu que la ques-
tion soit, comme en l’espèce, formulée de façon un peu générale, les avis
sont souvent plus explicites que les arrêts) et le caractère assez développé
164 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

de la rédaction (la demande d’avis comportait plusieurs branches) peuvent


expliquer qu’on y ait vu parfois plus qu’un rappel ou une synthèse de
règles bien établies en l’état du droit écrit applicable.
L’article 13 de la loi de procédure civile du 5 juillet 1972, codifié à
l’article 2060, alinéa 1er du Code civil l’énonce très clairement : « On ne
peut compromettre […] sur les contestations intéressant les collectivités
publiques et les établissements publics. » Et s’il est vrai qu’une règle n’est
jamais plus fermement posée que lorsqu’elle est assortie d’une exception,
la portée de ce premier alinéa est soulignée par le second alinéa du même
article 2060, selon lequel : « Toutefois, des catégories d’établissements
publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par
décret à compromettre. » Mais pendant près de trente ans ces dispositions
n’ont pas été mises en œuvre, aucun décret d’application n’ayant été pris.
Aussi faut-il saluer l’intervention du décret no 2002-56 du 8 janvier 2002
qui, sur le fondement du second alinéa de l’article 2060 autorise à compro-
mettre d’une part, Charbonnages de France ainsi que les Houillères de bas-
sins, d’autre part Électricité de France et Gaz de France. Les autres déroga-
tions de droit écrit à la prohibition de l’arbitrage pour les personnes
publiques résultent de la loi : certaines sont anciennes (ainsi l’article 69 de
la loi du 17 avr. 1906, aujourd’hui repris par le Code des marchés publics
et qui permet à l’État et aux collectivités locales de recourir pour des litiges
nés, à l’arbitrage « pour la liquidation de leurs dépenses de travaux publics
et de fournitures »); d’autres sont plus récentes (loi du 15 févr. 1982
d’orientation de la recherche, à propos des contrats de recherche passés
avec des organismes étrangers par les établissements publics administratifs
régis par cette loi; loi du 30 décembre 1982 pour la SNCF, loi du 2 juillet
1990 pour la poste et France-Télécom, loi du 13 février 1997 pour RFF,
ordonnance du 29 juin 2005 relative à l’établissement public OSEO…);
certaines couvrent potentiellement un grand nombre de litiges (il serait
intéressant d’avoir une idée précise de leur utilisation effective); mais tou-
tes sont ponctuelles. Une énumération, ni limitative ni exhaustive, en est
donnée à l’article L. 311-6 du Code de justice administrative, qui, d’une
façon qui doit être soulignée, présente ces dispositions comme dérogeant
non pas à un principe de prohibition, non pas non plus, bien sûr, à la com-
pétence de l’ordre juridictionnel administratif (le recours à l’arbitrage
substitue le tribunal arbitral à la juridiction étatique de premier ressort mais
n’affecte pas le dualisme juridictionnel, ni pour la détermination des règles
de fond applicables au litige ni pour celle des juridictions de recours, qui
est fonction de la nature du litige), mais « aux dispositions déterminant la
compétence des juridictions de premier ressort ».
L’article 2060 du Code civil issu de la loi du 5 juillet 1972 correspond
au droit écrit en vigueur à la date de l’avis. Mais le fondement textuel de la
règle est plus ancien : il se trouvait déjà dans les articles 104 et 83 du Code
de procédure civile de 1806. Et d’un point de vue doctrinal, la formule de
Laferrière évoquant les « … considérations d’ordre juridique qui veulent
6 MARS 1986 165

que l’État ne soit jugé que par des juridictions instituées par la loi » (Traité,
2e éd., t. II, p. 152) a longtemps paru résumer la question.
C’est ainsi que (avec peut-être une nuance superflue « d’emphase »
dans la rédaction…) l’avis se réfère d’emblée aux « principes généraux du
droit public français », confirmés par les dispositions du 1er alinéa de l’arti-
cle 2060 du Code civil pour rappeler que « … sous réserve des dérogations
découlant de dispositions législatives expresses », « … les personnes mora-
les de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent
la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d’un
arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties… ».
Le surplus du paragraphe I, ainsi que les paragraphes II et III de l’avis,
prolongent cette affirmation générale initiale pour répondre de façon plus
précise à certaines questions évoquées dans le texte de la demande d’avis
ou au cours de l’instruction orale.

III. — Le paragraphe IV de l’avis appelle deux remarques.

1° Les deux premiers alinéas de ce IV font référence à l’idée selon


laquelle, par dérogation aux principes qui viennent d’être évoqués, les per-
sonnes publiques peuvent recourir à l’arbitrage pour le règlement de litiges
mettant en cause « les intérêts du commerce international » : c’est la for-
mule de l’article 1492 du nouveau Code de procédure civile (qui, il est
vrai, n’a qu’une valeur réglementaire…); la même idée apparaît à l’article 2
de la Convention européenne du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial
international publiée par un décret de février 1968; c’est elle encore qui
fonde une jurisprudence judiciaire généralement rattachée à un arrêt de la
Cour d’appel de Paris du 10 avril 1957, Société Myrton Steamship, J.-Cl. 1957,
no 10078 et à un arrêt de la Cour de cassation Galakis du 2 mai 1966,
D. 1966. 575.
L’avis du 6 mars 1986 est intervenu au su de tout cela. Mais il considère
que la notion de « commerce international » ne s’applique pas en l’espèce,
non pas, semble-t-il (contrairement à ce que suggère la très intéressante
note du Professeur Yves Gaudemet, relative à un arrêt de la Cour d’appel
de Paris du 24 février 1994, Ministre tunisien de l’Équipement c/ Société
BEC frères, Rev. arb., 1995. 275) en vertu d’une conception purement
« formelle » de l’arbitrage international (conception qui n’admettrait l’arbi-
trage international que sur le fondement d’un texte exprès et spécial, et qui
écarterait toute application « matérielle » directe de la notion de commerce
international). Mais, plus simplement, parce que si la convention avec la
société Walt Disney avait un caractère international, sa nature n’était pas
« commerciale » (à la différence, par exemple des hypothèses ayant donné
lieu à la jurisprudence civile précitée). La formule utilisée par la loi préci-
tée du 19 août 1986 : « … opération d’intérêt national » rend infiniment
mieux compte de l’objet de la convention, de ses clauses, de la nature des
engagements de l’État, qui portaient notamment sur le droit de l’urbanisme
et le droit de l’expropriation.
166 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

2° La formule finale de l’avis, selon laquelle « l’appel à l’encontre d’une


sentence arbitrale ne peut être écarté que par une disposition législative
expresse » n’est pas conforme à l’idée aujourd’hui bien admise selon laquelle
le « principe » du double degré de juridiction n’a pas valeur législative. Le
pouvoir réglementaire pourrait donc fermer en la matière la voie de l’appel
et ne prévoir d’autre voie de recours que la cassation.

IV. — Certains, à l’époque, auraient souhaité que l’avis du 6 mars 1986 fût
plus « audacieux ». C’était négliger les limites, dans un tel cas, de la capa-
cité d’innovation juridique d’un avis qui n’a pas la portée créatrice de droit
d’un arrêt ou, a fortiori, d’une loi : saisi par le Gouvernement, qui était
soucieux avant tout de sécurité juridique, le Conseil d’État devait, pour
tenir compte de ce souci, répondre en fonction de l’état du droit, sans envi-
sager d’autre évolution que celle qui pourrait résulter d’une loi (sur la route
de laquelle il se garde bien toutefois de semer un obstacle de constitution-
nalité…).
Et ajoutons que si la loi du 19 août 1986 est rédigée d’une façon telle
qu’on n’imagine guère qu’elle puisse s’appliquer à une autre hypothèse (et
qui n’autorise guère à tenir pour compatible avec le droit écrit interne une
interprétation extensive de l’application aux personnes publiques de la théo-
rie du commerce international…), ce caractère très restrictif ne découle ni
de la lettre de l’avis du 6 mars 1986 ni de ses « travaux préparatoires »…
Au demeurant — si l’on écarte deux arrêts qui auraient pu avantageuse-
ment être différents : 13 déc. 1957, Société nationale de vente de surplus,
Lebon, p. 677; 3 mars 1989, Société des autoroutes de la Région Rhône-
Alpes, Lebon, p. 69 —, imputer, comme parfois, au Conseil d’État une hos-
tilité de principe à l’égard de l’arbitrage ne paraît pas exact. Pareil point de
vue n’est en tout cas corroboré ni par le rapport « Régler les conflits
autrement : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative »
présenté par le Conseil d’État en 1993 (Documentation française) ni par
l’insertion, dans la loi de réforme du contentieux administratif du 31 décem-
bre 1987, de la disposition prévoyant l’institution de procédures amiables
« … avant toute instance arbitrale ou contentieuse ». Et si, pour le sur-
plus, l’état du droit écrit est ce que l’on a vu, ce n’est pas le fait du Conseil
d’État…

V. — Mais, précisément, peut-être le temps d’une évolution du droit écrit


est-il proche.

1° L’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat comporte


un article 11 selon lequel « un contrat de partenariat comporte nécessairement
des clauses relatives (…) aux modalités de prévention et de règlement des
litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait
recours à l’arbitrage, avec application de la loi française ».
6 MARS 1986 167

Cette disposition pourrait bien, rétrospectivement, apparaître comme un


tournant.
Par elle-même d’abord. Elle va plus loin en effet que les dispositions
ouvrant la possibilité de recourir à l’arbitrage à telle personne publique :
elle ne se borne pas à ouvrir une possibilité mais se veut prescriptive et elle
vaut pour toutes les personnes publiques.
Mais aussi en raison des prises de position du Conseil d’État et du Conseil
constitutionnel, saisis de contestations dirigées respectivement contre
l’ordonnance et contre la loi qui l’a ratifiée. Alors que, on l’a vu, selon
l’avis du 6 mars 1986, seule une disposition législative « expresse » permet
de déroger à la prohibition de l’arbitrage, le Conseil d’État a admis que
cette disposition de l’ordonnance du 17 juin 2004 avait pu être édictée sur le
fondement d’une habilitation implicite de la loi qui, en vertu de l’article 38
de la Constitution avait autorisé le Gouvernement à créer cette nouvelle
catégorie de contrats (CE, 29 oct. 2004 Sueur; AJDA 2004. 2384 chron.
C. Landais et F. Lenica). De son côté, le Conseil constitutionnel a, sans
surprise, mais d’une façon qui mérite d’être relevée, jugé que « …“le prin-
cipe de l’interdiction du recours à l’arbitrage par les personnes publiques”,
invoqué par les requérants, a valeur législative et non pas constitutionnelle »
(Cons. const., décis. no 2004-506 DC 2 déc. 2004, cons. no 32).

2° De façon plus générale, au début de l’année 2006, le garde des Sceaux a


demandé au vice-président du Conseil d’État de provoquer la constitution
d’un groupe de travail « chargé d’étudier :
– les hypothèses et les conditions dans lesquelles les personnes morales
de droit public pourraient recourir à l’arbitrage pour la solution de litiges
autres que ceux relatifs au contentieux des actes administratifs unilatéraux;
– pour les cas où les litiges ainsi soumis à arbitrage relèvent de la com-
pétence de la juridiction administrative, les règles relatives à la procédure
arbitrale et aux voies de recours ».
Et il était entendu que le groupe de travail assortirait son rapport de
projets de textes et, notamment, d’un projet d’ordonnance. Dans le même
temps en effet, le Gouvernement insérait dans un projet de loi une dispo-
sition tendant à ce que, sur le fondement de l’article 38 de la Constitu-
tion, le Parlement l’habilite à prendre par ordonnance les mesures corres-
pondantes.
En fait, le calendrier parlementaire de la fin de la législature n’a pas per-
mis l’inscription à l’ordre du jour du projet dans lequel figurait cet article
d’habilitation.
En revanche le groupe de travail a remis en mars 2007 son rapport au
garde des Sceaux. Le rapport, qui, comme le projet de texte législatif dont
il est assorti, a été rendu public, préconise que toutes les personnes publi-
ques puissent, par clause compromissoire ou compromis, soumettre à arbi-
trage tout litige né d’un contrat autre que de louage de services et l’oppo-
sant à un de ses cocontractants. Il assortit cette proposition de diverses
168 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

suggestions visant à adapter le droit commun de l’arbitrage aux exigences


du fonctionnement des personnes publiques.
Si ces propositions sont transcrites en droit positif, le thème « arbitrage
et personnes publiques » sera profondément transformé.

Daniel Labetoulle
13

Section des travaux publics


Avis no 341.553
24 février 1987

OUVRAGES PUBLICS ET PÉAGES

Ouvrages d’art routiers à péage —


Financement d’un nouvel ouvrage —
Péréquation des péages (oui) — Nécessité d’une loi

Le Conseil d’État (Section des travaux publics) saisi par le ministre de l’Équipe-
ment, du Logement, de l’Aménagement du territoire et des Transports d’une
demande d’avis relative aux conditions dans lesquelles la Chambre de commerce et
d’industrie du Havre, concessionnaire du pont de Tancarville en application de la
convention du 18 décembre 1950 ratifiée par la loi no 51-558 du 17 mai 1951, pour-
rait se voir confier la concession de la construction et de l’exploitation d’un
deuxième pont de franchissement de l’estuaire de la Seine au droit de Honfleur, et
portant notamment sur la question de savoir si le produit disponible des péages du
pont de Tancarville pourrait être affecté au financement des dépenses de construc-
tion du pont de Honfleur;
Vu la loi du 30 juillet 1880 ayant pour objet de déterminer le mode de rachat
des ponts à péage; la loi no 51-558 du 17 mai 1951 portant ratification de la conven-
tion passée entre l’État et la Chambre de commerce du Havre en vue de la conces-
sion à cette dernière de la construction et de l’exploitation d’un pont sur la Seine à
Tancarville; la convention du 18 décembre 1950 et le cahier des charges y annexé,
modifié par le décret du 12 août 1976; la loi no 79-591 du 12 juillet 1979 relative à
certains ouvrages reliant les voies nationales ou départementales.
Est d’avis de répondre à la question posée dans le sens des observations qui sui-
vent.
I. L’affectation d’une partie du produit du péage du pont de Tancarville au finan-
cement des dépenses d’investissement du pont de Honfleur suppose une modifica-
tion du cahier des charges de la concession du « pont route » de Tancarville dont la
construction et l’exploitation constituaient le seul objet de la convention ratifiée
par la loi susvisée du 17 mai 1951.
170 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Cette loi doit d’autant plus être interprétée selon sa lettre qu’elle déroge à
l’article premier de la loi du 30 juillet 1880 selon lequel : « Il ne sera plus construit
à l’avenir de pont à péage sur les routes nationales ou départementales. »
Les articles 37 et 38 du cahier des charges annexé à la convention du 18 décem-
bre 1950, au vu duquel a été votée la loi du 17 mai 1951, n’ont d’ailleurs autorisé la
perception d’un péage que dans la stricte limite nécessaire à la couverture de char-
ges limitativement énumérées et liées au pont de Tancarville lui-même.
Si, à la vérité, le décret du 12 août 1976 a approuvé une modification de l’article 37
autorisant une affectation d’une partie du produit des péages aux dépenses relati-
ves « aux études tendant à évaluer l’opportunité économique et les possibilités
techniques de construction d’un nouveau franchissement de la Seine en aval de
Tancarville aux abords de Honfleur », il résulte de ces termes mêmes qu’une affec-
tation aux dépenses de construction de ce même pont est exclue.
II. Une modification du cahier des charges visant à permettre une telle affecta-
tion se heurte également aux dispositions de la loi du 12 juillet 1979, relative à cer-
tains ouvrages reliant les voies nationales ou départementales, en vertu desquelles
— sous réserve de l’exception prévue au 3e alinéa de l’article 6, laquelle, ne visant
que les ouvrages compris dans la voirie départementale, n’est, en tout état de
cause, pas applicable au pont de Tancarville qui est incorporé dans la voirie natio-
nale — le produit du péage afférent à un ouvrage d’art ne peut être affecté à la
couverture d’autres charges que celles directement liées à la construction ou
l’exploitation de cet ouvrage, à l’exclusion de tout mécanisme de « péréquation ».
III. De ce qui précède, il résulte que, quelle que puisse être sa justification écono-
mique, le mécanisme de péréquation envisagé par le Gouvernement n’est juridi-
quement pas possible en l’état actuel des textes. Sa mise en place supposerait l’inter-
vention préalable d’une disposition législative, qui pourrait prendre la forme d’une
modification de l’article 2 de la loi du 17 mai 1951.

COMMENTAIRE

I. — L’avis rendu par le Conseil d’État le 24 février 1987 et relatif au


financement d’un second pont à péage sur l’estuaire de la Seine est impor-
tant par les précisions qu’il apporte sur le régime général du financement
privé des ouvrages d’art routiers.
Le principe de gratuité de la circulation routière, une des « conquêtes »
du droit révolutionnaire mettant fin aux systèmes de péages et de redevan-
ces de l’Ancien Régime, a dû composer, ces dernières années, avec un cer-
tain assèchement des possibilités de financement budgétaire pour faire
face à des besoins accrus d’équipements routiers « lourds », sous la forme
d’ouvrages d’art parfois très onéreux. Cela a entraîné une évolution du
droit en la matière, qui n’est sans doute pas aujourd’hui parvenue à son
terme.

II. — C’est dans ce contexte que le Conseil d’État était interrogé par le
ministre des Travaux publics sur la possibilité d’affecter une partie du pro-
duit des péages du pont de Tancarville, exploité par la chambre de com-
merce et d’industrie du Havre, au financement des dépenses de construc-
tion du nouveau pont de Normandie, sur l’estuaire de la Seine, au droit de
Honfleur.
24 FÉVRIER 1987 171

De bonne logique économique vraisemblablement, eu égard à la com-


plémentarité des deux ouvrages et à l’intervention, dans les deux cas, de
la même chambre consulaire, concessionnaire de la construction et de
l’exploitation, ce mécanisme de péréquation des péages posait cependant
de sérieuses difficultés juridiques, dans la mesure où il s’agissait de com-
poser avec la règle de gratuité qui reste le principe en matière d’ouvrages
d’art routiers.

III. — C’est ce que l’avis rappelle d’emblée.


Considéré comme la survivance blâmable d’une sorte de « droit féodal »,
de caractère fiscal, contraire à toutes les libertés économiques, le péage sur
la route, sur les ponts et, généralement, sur tous les ouvrages d’art routiers,
est condamné dans son principe par la loi des 16-24 août 1790; auparavant
la loi des 15-28 mai 1790 avait déjà supprimé les péages, tout en les main-
tenant à titre provisoire sur certains ponts.
Plus tard, la loi du 30 juillet 1880, visée par l’avis commenté, est venue
indiquer qu’« il ne sera plus construit à l’avenir de ponts à péages sur les
routes nationales et départementales » et a organisé le rachat des péages
sur les ponts maintenus à péage « à titre provisoire » depuis la Révolution.
La valeur positive de ce dispositif et notamment de la loi de 1880 avait
été rappelée, quelques années avant l’avis commenté, dans une décision
importante par laquelle le Conseil d’État, au contentieux, avait annulé la
délibération du conseil général de Charente-Maritime instituant un péage
sur le pont reliant l’Île d’Oléron au continent, en visant précisément la loi
de 1880. L’arrêt confirmait que la prohibition des ponts à péage par cette
loi avait « un caractère général et permanent, s’appliquant à toutes les
voies nationales ou départementales existantes, quel qu’ait pu être leur sta-
tut antérieur » (CE, 16 févr. 1979, Comité d’action et de défense des inté-
rêts de l’Île d’Oléron, AJDA sept. 1979, p. 54, note M.-J. Milord-Texier).

IV. — Cette solution, incontestablement fondée en droit, n’était plus adap-


tée aux réalités. Et l’avis ici commenté souligne lui-même la « justification
économique » qui peut conduire à l’établissement de certains péages.
Aussi bien la décision de 1979 relative au pont d’Oléron appelait
l’intervention du législateur. C’est l’origine de la loi du 12 juillet 1979
relative à certains ouvrages reliant les voies nationales ou départementa-
les (AJDA sept. 1979, p. 38, chron. A. de Laubadère) dont le système a été
étendu aux communes par la loi du 19 août 1986 portant diverses disposi-
tions relatives aux collectivités locales, qui y consacre son article 17.
Ces textes, repris aux articles L. 153-1 et suivants du Code de la voirie
routière, se présentent toujours comme une exception au principe de gra-
tuité de l’usage des ouvrages d’art qui est rappelé en tête de ce chapitre.
Dans la limite de cette exception, ils consacrent cependant la possibilité,
sous certaines conditions notamment de procédure, de péages pour le
financement d’ouvrages d’art routiers de l’État, des départements puis des
172 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

communes, avec son corollaire de la concession de la construction et de


l’exploitation de ces ouvrages. Au passage le Conseil constitutionnel, saisi
de la loi du 12 juillet 1979, avait confirmé l’absence d’un principe consti-
tutionnel de gratuité du domaine public routier (Cons. const., 12 juill. 1979,
AJDA sept. 1979, p. 46 — v. aussi Y. Gaudemet, « La gratuité du domaine
public », Mélanges P.-M. Gaudemet, p. 1023).
Un certain nombre de réalisations importantes ont été envisagées ou
engagées qui font application de ce texte (exploitation du tunnel « Prado-
Carénage » à Marseille; réalisation de la liaison périphérique Nord de Lyon;
réalisation et exploitation du viaduc de Millau; projet « Muse » dans le
département des Hauts-de-Seine, aujourd’hui abandonné; etc.). Des incer-
titudes demeurent cependant en l’état des textes, tant sur leur application
aux ouvrages complexes regroupant plusieurs ouvrages d’art routier avec
ou sans solution de continuité, que sur la mise en œuvre de la procédure
comportant la fixation du péage par la collectivité concédante dans le
contrat de concession puis, au moins pour les ouvrages communaux, son
autorisation par décret en Conseil d’État; ces insuffisances des textes actuels
pourraient justifier l’intervention d’une législation complémentaire, peut-
être moins restrictive (v. sur le tunnel « Prado-Carénage », décret du
3 sept. 1990 et comm. de l’avis correspondant du Conseil d’État, Mon. TP,
10 août 1990, p. 16 — sur le périphérique Nord de Lyon, TA Lyon, 26 juin
1991, Tête et a., nos 91.00140 et s.; CE, 6 févr. 1998, Tête et association de
sauvegarde de l’Ouest lyonnais, AJDA 1998. 458; et décret du 23 févr.
1993, Mon. TP, suppl., 5 mars 1993, p. 268 — sur le pont du Martrou sur
la Charente, à Rochefort, CAA Bordeaux, 28 avr. 1997, Département de
la Charente-Maritime, RFDA 1997. 941, note J.-F. Lachaume, AJDA
1997. 920 — sur le projet de viaduc de Millau, CE, avis, 4 nov. 1997, EDCE
1997. 178 — v. aussi sur l’ensemble de ce dispositif, S.-C. Bourely, « Les
péages sur la voirie locale », Quot. jur. 25 mai 1989, p. 3 — Y. Gaudemet,
« Les concessions d’ouvrages d’art routier, quelques observations », Mélan-
ges Chapus, p. 229).

V. — Mais dès avant la loi de 1979, des textes législatifs spéciaux, déro-
geant au principe de gratuité posé par la loi de 1880, étaient venus autori-
ser et organiser la réalisation et l’exploitation d’ouvrages routiers impor-
tants financés par voie de péages perçus sur l’usager : loi du 17 avril 1957
ratifiant une convention franco-italienne du 14 mars 1953 pour le tunnel
sous le Mont-Blanc, loi du 5 juillet 1972 ratifiant une autre convention et
un protocole franco-italien du 23 février 1972 pour le tunnel routier du
Fréjus et, première en date, la loi du 17 mai 1951 portant ratification de la
convention passée entre l’État et la chambre de commerce du Havre pour
la concession à cette dernière de la construction et de l’exploitation du pont
de Tancarville.
Les articles 37 et 38 de cette convention, approuvée par la loi, autori-
sent — comme le rappelle l’avis — la perception d’un péage sur les usa-
gers de l’ouvrage mais « dans la stricte limite nécessaire à la couverture de
24 FÉVRIER 1987 173

charges limitativement énumérées et liées au pont de Tancarville lui-même ».


S’agissant d’une dérogation au principe de gratuité qui demeure la règle,
ces dispositions ne peuvent être interprétées comme mettant à la charge de
l’usager de cet ouvrage une contribution au financement d’un autre
ouvrage, quels que soient les liens d’utilité qu’il entretient avec le premier.
Sans doute et malgré le caractère législatif du principe de gratuité des
ouvrages d’art, un décret du 12 août 1976 avait approuvé une modification
de l’article 37 de la convention précitée autorisant l’utilisation d’une partie
du produit des péages pour des études préparatoires de faisabilité du pont
de Honfleur. Mais on pouvait hésiter sur la légalité de ce décret; et de toute
façon, il ne permettait pas d’aller au-delà du financement des études.
Pas davantage la loi générale du 12 juillet 1979, reprise sur ce point à
l’article L. 153-2 du Code de la voirie routière, ne permet d’étendre des
recettes de péage au financement d’un autre ouvrage. Elle dispose en effet
que « la convention par laquelle l’État concède la construction et l’exploi-
tation d’un ouvrage d’art à comprendre dans la voirie nationale peut autori-
ser, dans les conditions définies par le cahier des charges, le concession-
naire à percevoir des redevances en vue d’assurer le remboursement des
avances et dépenses de toute nature faites par l’État, l’exploitation et, éven-
tuellement, l’entretien de l’ouvrage, ainsi que la rémunération et l’amortis-
sement des capitaux investis par le concessionnaire ».
À ce principe, il est vrai, la loi de 1979 apporte une exception, rappelée
par l’avis (art. 6, al. 3, de la loi) : la péréquation des péages est possible
pour assurer l’équilibre financier de l’exploitation de plusieurs ouvrages
départementaux; le Conseil d’État a fait application de cette disposition,
toujours à propos de la régie départementale des passages d’eau de la Cha-
rente-Maritime dans un arrêt du 5 février 1982, Comité d’action pour la
défense des intérêts de l’Île d’Oléron (Lebon, p. 797). Mais l’exception ne
pouvait être étendue au-delà de ses termes et appliquée à des ouvrages à
comprendre dans la voirie nationale.

VI. — Il fallait donc une loi nouvelle.


C’est la loi du 17 juillet 1987 (JO 21 juill.), sur la base de laquelle a pu
être conclue et approuvée, par un décret du 5 mai 1988 (JO 6 mai), la conven-
tion de concession du pont de Normandie, qui organise un mécanisme de
péréquation des péages perçus sur les deux ouvrages (pont de Tancarville
et pont de Normandie); la concession doit prendre fin le 17 mai 2026
(art. 35 du cahier des charges).

Yves Gaudemet
14

Section de l’intérieur
Avis no 342.940
19 novembre 1987

PUBLICITÉ COMMERCIALE
ET SERVICE PUBLIC

Publicité commerciale — Bulletins officiels —


Conditions — Compatibilité avec les exigences
du service public — Intérêt financier de l’administration —
Dignité du service public

Le Conseil d’État (Section de l’intérieur), saisi par le Premier ministre des questions
ci-après, relatives à la légalité de l’insertion dans les bulletins officiels des ministè-
res de messages publicitaires et de la perception à ce titre d’une rémunération :
1° Est-il conforme à la mission impartie à un ministère d’offrir aux annonceurs une
prestation de service susceptible de faire concurrence aux publications privées ?
2° L’insertion de messages publicitaires dans un bulletin officiel est-elle compati-
ble avec la nature du service public d’information dont ce bulletin est l’instrument ?
3° La circonstance que les recettes publicitaires permettraient de financer une
amélioration du service public rendu à travers le bulletin officiel, d’étendre la dif-
fusion de celui-ci ou d’en abaisser le prix a-t-elle une incidence sur la réponse qu’il
convient d’apporter aux questions précédentes ?
4° Dans l’hypothèse où il n’existerait pas d’obstacle légal à l’insertion de messa-
ges publicitaires dans un bulletin officiel, l’affectation des recettes provenant de
cette activité devrait-elle être obligatoirement autorisée dans les conditions pré-
vues par l’article 5 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative
aux lois de finances ?
5° Les réponses aux questions précédentes sont-elles généralisables à toutes les
publications administratives ? Moyennant quelles réserves ou quelles adaptations ?
Vu la Constitution; l’ordonnance no 59-2 du 2 janvier 1959; la loi no 78-753 du
17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’adminis-
tration et le public, et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal; le
176 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

décret du 5 novembre 1870 relatif à la publication des lois et décrets; le décret


no 79-834 du 22 septembre 1979 portant application de l’article 9 de la loi no 78-753
du 17 juillet 1978;
Est d’avis qu’il y a lieu de répondre aux questions posées dans le sens des obser-
vations suivantes.
S’agissant des bulletins officiels :
Aux termes des dispositions combinées de l’article 9 de la loi no 78-753 du
17 juillet 1978 et de l’article 1er du décret no 79-834 du 22 septembre 1979, portant
application dudit article, les bulletins officiels des ministères assurent la publication
régulière, avec une périodicité au moins trimestrielle, des directives, instructions,
circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du
droit positif ou une description des procédures administratives et signalent les
documents administratifs, autres que ceux qui ne sont pas communicables, dont la
publication n’est pas obligatoire dans ledit bulletin.
Ils sont donc le support d’un service public d’information qu’il revient aux minis-
tres d’organiser en complément de la mission déjà assurée par le Journal Officiel de
la République française, qui relève des services du Premier ministre et qui com-
porte la publication des lois et des décrets, seule de nature à les rendre opposables
aux intéressés.
Cette information officielle de l’État est très différente, par son objet et ses effets,
de l’information courante, émanant d’autres publications qu’elles soient conçues
et réalisées par des personnes morales de droit public ou de droit privé. Ayant pour
objet de faire connaître les textes applicables et leur interprétation, des publica-
tions peuvent rendre certaines décisions opposables, notamment aux fonctionnai-
res des ministères concernés auxquels le service en est fait.
En raison de cette mission officielle, signifiée dans le libellé même de la publication,
l’insertion de messages publicitaires est incompatible avec la nature même du service
public d’information dont les bulletins officiels des ministères sont l’instrument.
Une telle activité commerciale ne saurait non plus, pour les raisons sus-évoquées,
être considérée comme le prolongement ou le complément de ce service public,
dont les recettes permettraient d’améliorer le service rendu, d’étendre la diffusion
ou d’en abaisser le prix.
L’intérêt public qui peut s’attacher à l’exercice par l’État d’une activité commer-
ciale ne saurait simplement résulter des gains financiers de celle-ci, sans que soient
au préalable examinées les conséquences pour les diverses parties en présence. Or,
l’insertion moyennant rémunération de messages publicitaires en faveur d’annon-
ceurs privés n’est compatible ni avec la mission officielle ici impartie à l’État, ni avec
l’intérêt du lecteur tenu de s’informer à cette source officielle que constitue le bul-
letin officiel.
S’agissant des autres publications administratives :
En raison du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, l’insertion dans
ces publications de messages publicitaires n’est légale que lorsqu’elle peut être
regardée comme répondant à un intérêt public ou comme le complément ou le
prolongement de l’activité de service public, qui est ici aussi l’information des fonc-
tionnaires et des administrés.
Le message publicitaire inséré doit alors être en rapport avec la matière de la
publication administrative concernée.
La rémunération provenant de cette activité doit être obligatoirement autorisée
pour chaque ministère par un décret en Conseil d’État, pris sur rapport du ministre
des Finances et du ministre intéressé, conformément à l’article 5 de l’ordonnance
no 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances.
Cependant le principe de la liberté du commerce et d’industrie ne fait pas obs-
tacle à ce que l’État soit son propre publicitaire et insère dans ses publications des
messages publicitaires relatifs à ses diverses campagnes d’information.
Ce projet d’avis a été délibéré et adopté par le Conseil d’État dans sa séance du
19 novembre 1987.
19 NOVEMBRE 1987 177

COMMENTAIRE
Saisie par le Premier ministre de questions relatives à la légalité de
l’insertion payante de messages publicitaires dans les publications admi-
nistratives, la Section de l’intérieur du Conseil d’État a rendu le 19 novem-
bre 1987 un avis qui précise les conditions dans lesquelles l’État peut exer-
cer une activité purement commerciale conçue comme l’accessoire d’un
service public.
L’avis repose sur deux fondements juridiques distincts. Il expose, de
manière classique les conditions de l’insertion d’une activité de l’État dans
l’ordre concurrentiel. Mais surtout, il pose l’existence d’un véritable « prin-
cipe de dignité » du service public dans des termes qui demeurent inédits,
bien qu’à l’évidence, il ait influencé de tout temps la jurisprudence admi-
nistrative.

I. — Intérêt financier de l’administration et service public

La jurisprudence a longtemps été réticente à admettre l’exercice par les


collectivités publiques d’activités dans les domaines commercial et industriel.
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, résultant de la
loi des 2-17 mars 1791, faisait en effet obstacle à l’intervention directe des
administrations. Seule la création d’un « service public », elle-même justi-
fiée par des circonstances « exceptionnelles » ou « particulières » démon-
trant l’existence d’un « intérêt public », pouvait légitimer une intervention
publique.
Cette solution, dégagée en réaction contre les premières mesures dites
de « socialisme municipal » (CE, 29 mars 1901, Casanova, Lebon, p. 333,
S. 1901.3.73, note M. Hauriou : subvention à un médecin; 27 mars 1930,
Connat, Lebon, p. 349 : création d’une boucherie municipale) fut ensuite
consacrée par la décision du 30 mai 1930 (Chambre syndicale du commerce
de détail de Nevers, Lebon, p. 583, RD publ. 1930. 530, concl. P.-L. Josse;
S. 1931.3.73 concl et note R. Alibert), selon laquelle « les entreprises ayant
un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l’initiative
privée », et ne peuvent être érigées en services publics que si un « intérêt
public » justifie l’intervention publique « en raison de circonstances parti-
culières de temps et de lieu ».
Cependant, l’évolution économique, marquée par la crise des années
trente, puis l’instauration d’une économie dirigée à partir de la Seconde
Guerre mondiale ont conduit le Conseil d’État à admettre de façon beau-
coup moins restrictive les possibilités d’intervention des collectivités publi-
ques en matière commerciale.
Tout d’abord, la notion d’« intérêt public » justifiant l’intervention de
l’administration a été considérablement élargie par la jurisprudence.
Le Conseil d’État a ainsi admis la légalité d’interventions des collectivi-
tés publiques dans des circonstances où l’initiative privée n’était pas mani-
178 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

festement défaillante, mais où l’intérêt public résultait de considérations


liées à l’hygiène publique (créations de piscines, bains douches, lavoirs :
CE, 19 mai 1933, M. Blanc, Lebon, p. 540, S. 1933.3.81, note Alibert), à la
satisfaction de besoins non matériels (théâtres municipaux : CE, 21 janv.
1944, Léoni, Lebon, p. 26; loisirs de plein air : CE, 12 juin 1959, Syndicat
des exploitants de cinématographes de l’Oranie, Lebon, p. 363, AJDA
1960. II. 85, concl. Mayras), voire à la poursuite, au moins en partie, d’un
but financier (CE, 4 juin 1954, Dame Berthod, Lebon, p. 335).
Par ailleurs, le Conseil d’État a reconnu que l’administration pouvait
exercer une activité commerciale constituant le complément ou la prolon-
gation de l’activité d’un service public non commercial : adjonction d’un
garage et d’une station-service à un parc public de stationnement (CE,
18 déc. 1959, Delansorme, Lebon, p. 692, AJDA 1960. II. 213, concl. May-
ras, D. 1960. 371, note Lesage).
L’avis rendu le 19 novembre 1987 confirme la jurisprudence relative
aux interventions des collectivités publiques en matière commerciale, tout
en apportant une précision sur le rôle que peut jouer l’intérêt financier de la
collectivité pour légitimer l’intervention de cette dernière.
Le Conseil d’État se fonde ainsi sur le « principe de la liberté du com-
merce et de l’industrie » pour rappeler que l’exercice par l’État d’une acti-
vité commerciale (insertion de messages publicitaires dans les publications
des ministères) n’est légal que lorsqu’il peut être regardé comme « répon-
dant à un intérêt public ou comme le complément ou le prolongement de
l’activité de service public ».
Les deux hypothèses traditionnelles d’admission de l’interventionnisme
de l’administration en matière commerciale sont ainsi confirmées de façon
pure et simple.
Le Conseil d’État apporte toutefois une précision intéressante sur la
notion d’« intérêt public » : « L’intérêt public qui peut s’attacher à l’exer-
cice par l’État d’une activité commerciale ne saurait simplement résulter
des gains financiers de celle-ci, sans que soient au préalable examinées les
conséquences pour les parties en présence. »
En d’autres termes, l’intérêt financier de l’administration ne peut à lui
seul justifier qu’il soit porté atteinte au principe de liberté du commerce et
de l’industrie par une intervention publique en matière commerciale.
Sans doute cet intérêt financier est-il susceptible d’être pris en considé-
ration. Dès les années trente, la jurisprudence admettait déjà le maintien
provisoire de l’exploitation d’un service économique par une collectivité
publique, même lorsque les « circonstances particulières » ayant justifié sa
création avaient disparu : ce maintien était autorisé au moins pendant le
temps nécessaire pour amortir les frais d’établissement (CE, 23 juin 1933,
Lavabre, Lebon, p. 677, S 1933.3.81, concl. Rivet, note Alibert; 12 nov. 1938,
Goldberg et Lichtenberg, Lebon, p. 822).
Le souci d’assurer l’équilibre financier d’une régie municipale peut
également contribuer à justifier l’exercice d’une activité commerciale par
19 NOVEMBRE 1987 179

une commune (CE, 4 juin 1954, Dame Berthod, Lebon, p. 335 : vente de
fournitures funéraires non comprises dans le monopole).
En revanche, la collectivité publique ne peut exercer une activité com-
merciale dans un but exclusivement financier : l’avis du 19 novembre 1987
subordonne la reconnaissance d’un « intérêt public » à la prise en considé-
ration des autres intérêts en cause, notamment ceux des services publics
que la collectivité a sous sa responsabilité, et ceux des usagers et consom-
mateurs. La Section de l’intérieur exclut ainsi la possibilité d’insertions
publicitaires payantes dans les bulletins officiels des ministères, dès lors
que cette activité lucrative est « incompatible avec la nature même du ser-
vice public d’information dont les bulletins officiels des ministères sont
l’instrument », d’une part, et avec « l’intérêt du lecteur tenu de s’informer
à cette source officielle que constitue le bulletin officiel », d’autre part.
L’intérêt financier de la collectivité publique ne peut donc primer sur
l’intérêt des « diverses parties en présence ». Il ne peut à lui seul constituer
un « intérêt public ».
Dans le domaine de la publicité, la mise en œuvre de ces principes
s’opère toutefois de façon nuancée. Si le Conseil d’État, dans un arrêt
récent, a réaffirmé la doctrine de l’avis de 1987 (CE, sect., 6 nov. 2002,
Molinier, JCP Adm. 2002. 1352 note A. Taillefait), il n’en reste pas moins
que la publicité commerciale a acquis une place significative dans le finan-
cement de l’action publique. En particulier le Conseil d’État a admis que,
s’agissant aussi bien des bulletins municipaux que du « mobilier urbain »,
la possibilité que le cocontractant chargé de leur exploitation soit rémunéré
par l’abandon de recettes publicitaires (CE, ass., 4 nov. 2005, Sté Jean-
Claude Decaux, JCP Adm. 2005, 1381, note F. Linditch; RFDA 2005.
1083, concl. Casas; AJDA 2006. 1, obs. S. Braconnier; p. 120, études
A. Ménéménis; JCP Adm. 2006. 909, E. Glaser, E. Crepey; BJDCP 2006.
27, concl. Casas, obs. Ch. Maugüé et Ph. Terneyre, Contrats et marchés
publics 2005, no 397, obs. F. Llorens et P. Soler-Couteaux, note J.-P. Pietri;
Collectivités-Intercommunalité 2006, comm. 3, note G. Pellissier; JCP
2006. 97, note Fl. Linditch; RJEP-CJEG févr. 2006, p. 71, note F. Lichère,
RDC 2006. 485, note F. Rolin).
À cet égard, on peut remarquer que le Conseil d’État avait déjà exclu la
possibilité pour une commune d’exploiter à des fins commerciales les
droits d’affichage publicitaires sur certains emplacements dont elle s’était
porté adjudicataire (CE, 15 oct. 1937, Agence nationale d’affichage, Lebon,
p. 811).
La jurisprudence a consacré d’autres hypothèses dans lesquelles l’admi-
nistration ne peut agir exclusivement dans un but financier.
La théorie du détournement de pouvoir a en effet conduit le juge adminis-
tratif de l’excès de pouvoir à sanctionner l’utilisation de compétences admi-
nistratives dans un but « exclusivement » ou « principalement » financier.
Ainsi, une expropriation décidée pour réaliser une opération immobi-
lière à moindre coût est illégale (CE, 20 mars 1953, Bluteau, Lebon T., p. 690;
20 oct. 1961, Consorts White, Lebon T., p. 917).
180 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Une dérogation ne peut être accordée en matière de permis de cons-


truire pour permettre à la commune de réaliser une opération dans de bon-
nes conditions financières (CE, 13 janv. 1975, Ministre de l’Aménagement
du territoire c/ Laurent, Lebon, p. 20).
Cependant, lorsque le mobile financier n’est pas déterminant ou lorsqu’il
se conjugue avec d’autres considérations, sa présence n’entache pas la
décision de l’administration de détournement de pouvoir : ainsi, pour l’édic-
tion de mesures de police de circulation motivées par la viabilité des rues et
en partie par des considérations budgétaires (CE, 6 avr. 1951, Vila et Ribou-
leau, Lebon, p. 180) et pour des expropriations poursuivies par l’adminis-
tration en tenant compte de l’intérêt financier de l’État (CE, 11 janv. 1957,
Louvard, Lebon, p. 27).
L’avis de la Section de l’intérieur du 19 novembre 1987 rappelle ainsi le
principe selon lequel les collectivités publiques ne peuvent exercer leurs
compétences que dans un but d’« intérêt public » qui ne saurait, sauf excep-
tions, se limiter à leur propre intérêt financier.

II. — Le principe de la dignité du service public

Mais l’apport le plus important de l’avis de 1987 tient probablement au


constat qu’il opère de l’incompatibilité entre l’insertion de messages publi-
citaires payants et « la nature même du service public d’information dont
les bulletins officiels des ministères sont l’instrument ». Pour parvenir à ce
constat, le Conseil d’État souligne que les bulletins officiels assurent la
publicité de décisions administratives ou d’autres actes de l’administration
(circulaires, directives…) dans des conditions susceptibles de les rendre
opposables aux tiers. Ils relèvent donc de la même mission de service public,
celle de « l’information officielle ». Il en est déduit, de manière abrupte,
cette « incompatibilité » avec la publicité commerciale en raison de la
« nature même » de ce service public.
Si l’on veut bien se livrer à un exercice d’interprétation de cette motiva-
tion, on ne peut que constater que le Conseil d’État s’appuie sur un véri-
table principe de dignité du service public : compte tenu du statut, de
l’importance, du « caractère officiel » du service public en cause, celui-ci
ne peut pas être dégradé par l’insertion de messages publicitaires. Affirma-
tion à notre connaissance inédite, que celle de ce principe de dignité du
service public qui pourtant, sous la plume du Conseil d’État comme de
celle des auteurs, a toujours été présent dans la « conception française du
service public ».
Comment ne pas rappeler ici, tout d’abord, les célèbres propos de Mau-
rice Hauriou dans sa note sous l’arrêt Astruc de 1916 (Notes d’arrêts sur
décisions du Conseil d’État et du Tribunal des conflits, Réimpr., éd. La
Mémoire du droit, 2000, t. 1, p. 332). Si un théâtre ne peut pas être consti-
tué en service public c’est parce que l’intérêt public ne peut justifier la
création d’un service public que s’« il est conforme aux bonnes mœurs ».
19 NOVEMBRE 1987 181

Sur la question particulière des théâtres, la jurisprudence n’a pas donné rai-
son à l’éminent auteur, mais elle a en revanche pleinement validé, avec
retard il est vrai, sa réflexion qui concernait également les jeux de hasard
en jugeant en 1999 que « les caractéristiques générales des jeux de hasard »
empêchaient de regarder la Société française des jeux comme investie
d’une mission de service public (CE, Sect., 27 oct. 1999 Rolin, AJDA
1999. 1008, chron. P. Fombeur et M. Guyomar; CJEG 2000. 25, concl.
A. Daussun; RD publ. 2000. 269, note. G. Eckert, p. 390, obs. Ch. Guettier).
Ainsi, ce principe de dignité du service public empêche que certaines
activités puissent être reconnues comme des services publics, alors même
que toutes les autres exigences posées par la jurisprudence seraient rem-
plies. Ce même principe de dignité emporte également des conséquences
pour les services publics existants. Le présent avis en témoigne nettement,
en ce qu’il exclut la mise en œuvre de la publicité commerciale. C’est la
même philosophie que l’on retrouve, appliquée aux nouvelles technolo-
gies, les sites Internet publics étant de manière générale exempts de toute
publicité commerciale.
Pour autant, ce principe de dignité ne peut pas être regardé comme doté
d’un contenu préfixé, qui s’imposerait d’une manière permanente et uni-
forme à toutes les missions assurées par l’État ou d’autres collectivités
publiques. Le présent avis le montre bien, qui admet la possibilité de la
publicité commerciale pour les autres branches de « l’édition administra-
tive » qui n’entrent pas dans le champ du « service public d’information
officielle ». En pareil cas, l’avis souligne qu’il convient simplement que
« le message publicitaire doit être en rapport avec la matière de la publica-
tion administrative concernée ». C’est une autre manière de dire que le ser-
vice public de l’édition administrative ne peut pas s’accommoder de toutes
les publicités. Cette variabilité s’exprime également dans le temps. Il va de
soi que l’évolution de l’état général de l’opinion peut conduire à rendre
acceptable ou au contraire inacceptable ce qui ne l’était pas auparavant.
Comme l’a rappelé si finement le doyen Boulouis le service public est
« l’ombre de l’État éclairé par la lumière du siècle » (« Faut-il supprimer le
Droit administratif ? », réimpr. in Droit communautaire et droit Français,
éd. La Mémoire du droit, 1999, p. 372). Cette lumière du siècle peut donc
également conduire à éclairer différemment ce qui est digne ou indigne, de
constituer ou de figurer dans un service public.

François Chéneau
Refondu par Frédéric Rolin
15

Assemblée générale
Avis no 342.829
4 février 1988

PRINCIPE D’ÉGALITÉ DEVANT L’IMPÔT

Principe d’égalité — Égalité devant l’impôt —


Impossibilité d’exonérer de l’impôt sur le revenu
les habitants de Saint-Barthélemy

Le Conseil d’État, saisi par le Premier ministre d’une demande d’avis portant sur
la question de savoir si et sur le fondement de quels principes ou dispositions cons-
titutionnels le législateur aurait la possibilité d’exonérer les habitants de Saint-
Barthélemy (Guadeloupe) de l’impôt sur le revenu;
Vu la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789, et
notamment ses articles 6 et 13; la Constitution, notamment son Préambule et ses
articles 34 et 73; la loi du 2 mars 1878 approuvant le traité, conclu le 10 août 1877
entre la France et la Suède pour la rétrocession à la France de l’île de Saint-Barthélemy,
et notamment l’article 3 de cette loi aux termes duquel : « Toutes les lois, tous les
règlements et arrêtés publiés ou promulgués à la Guadeloupe auront force et
vigueur à Saint-Barthélemy à partir du jour de l’installation de l’autorité française
dans cette île »; la loi du 19 mars 1946 tendant au classement comme départements
français de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Réunion et de la Guyane
française; le décret no 48-563 du 30 mars 1948 portant introduction dans le dépar-
tement de la Guadeloupe des lois et décrets applicables en matière d’impôts
directs et de taxes assimilées; le Code général des impôts.
Est d’avis de répondre à la question posée dans le sens des observations ci-après :
§ 1. Les dispositions de l’article 73 de la Constitution selon lesquelles « le régime
législatif […] des départements d’outre-mer (peut) faire l’objet de mesures d’adap-
tation nécessitées par leur situation particulière » ne permettent pas, à elles seules,
de répondre à la question qui fait l’objet de la demande d’avis. Celle-ci doit être
examinée au regard du principe constitutionnel d’égalité devant la loi, proclamé par
l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 et
du principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant les charges publiques,
184 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

proclamé par l’article 13 de la même Déclaration, suivant lequel « pour l’entretien


de la force publique, et pour les dépenses d’administrations, une contribution com-
mune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens
en raison de leurs facultés ».
§ 2. Le principe d’égalité devant la loi n’interdit pas au législateur de soumettre
à des règles différentes des situations qui ne sont pas identiques, pourvu que ces
différences de traitement n’aillent pas manifestement au-delà de ce qui serait
nécessaire pour faire droit aux particularités qui distinguent ces situations au regard
de la loi, ou à des considérations d’intérêt général en rapport avec cet objet.
Dans le domaine qui lui est propre, le principe d’égalité devant les charges publi-
ques assigne aux pouvoirs du législateur les mêmes limites que le principe d’égalité
devant la loi, dont il est le corollaire.
§ 3. Dans les limites mentionnées au § 2 ci-dessus, le législateur aurait la possibi-
lité, s’il constatait l’existence, dans une ou plusieurs communes d’un département
d’outre-mer, d’une situation nettement différente de celle qui prévaut dans le
reste du département, d’appliquer à cette situation des règles particulières, distinc-
tes de celles qui, dans la matière considérée, peuvent résulter de mesures d’adapta-
tion apportées, pour l’ensemble du département, à la législation en vigueur dans
les départements métropolitains.
Eu égard, toutefois, au caractère spécifique de l’impôt sur le revenu, dont le
montant est établi en raison des facultés de chaque contribuable, seule une situa-
tion tout à fait exceptionnelle pourrait être de nature à justifier que l’ensemble
des habitants d’une ou plusieurs communes d’un département d’outre-mer soit
exonéré de l’impôt sur le revenu.
§ 4. En l’absence, au dossier, d’éléments faisant ressortir l’existence d’une telle
situation à Saint-Barthélemy (Guadeloupe), le Conseil d’État estime qu’un texte légis-
latif qui exonérerait l’ensemble des habitants de cette commune de l’impôt sur le
revenu excéderait les limites mentionnées au § 2 ci-dessus et serait donc contraire
aux dispositions des articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l’Homme et du
citoyen.

COMMENTAIRE

Saint-Barthélemy est l’une des îles des Antilles découverte en 1493 par
Christophe Colomb, qui lui a donné le nom de son frère. Colonisée au
XVIIe siècle par des agriculteurs normands et bretons, elle fut en 1785
cédée par la France à la Suède. Mais un Traité du 10 août 1877, dont la
ratification a été autorisée par la loi du 3 mars 1878, l’a rétrocédée à la
France. Située à 200 kilomètres au nord de la Guadeloupe et proche de
l’île, partagée entre la France et les Pays-Bas, de Saint-Martin, Saint-Bar-
thélemy a été à la fois une commune et un canton du département de la
Guadeloupe avant de devenir, comme la partie française de Saint-Martin,
une collectivité d’outre-mer dotée d’un statut particulier en vertu de la loi
organique du 21 février 2007, prise sur le fondement de l’article 74 de la
Constitution, dans la rédaction que lui a donnée la révision du 28 mars
2003 relative à l’organisation décentralisée de la République. Ce nouveau
cadre réduit la portée pratique de l’avis rendu par le Conseil d’État en 1988
car Saint-Barthélemy et Saint-Martin ont désormais la compétence pour
fixer les règles fiscales applicables à leurs résidents. Mais les principes
4 FÉVRIER 1988 185

posés par cet avis en matière d’égalité devant l’impôt conservent toute leur
signification.
À peine 7 000 habitants vivent sur les 21 kilomètres carrés de Saint-
Barthélemy. Si elle n’avait qu’une modeste incidence sur les finances de
l’État, leur situation à l’égard de l’impôt sur le revenu a, en effet, soulevé
de délicates questions juridiques. En dehors de quelques taxes locales,
Saint-Barthélemy est en effet traditionnellement un « paradis fiscal » où ne
sont notamment perçus ni l’impôt sur le revenu, ni la taxe sur la valeur
ajoutée. Les habitants de Saint-Barthélemy ont pu croire que ces exemp-
tions, issues de l’administration suédoise, avaient été confirmées lors de la
rétrocession à la France. Mais le Conseil d’État a constaté, tant dans ses
formations administratives qu’au contentieux, qu’il n’existait aucun fonde-
ment juridique à une telle exonération. Par un avis du 20 juin 1972, la
Section de l’intérieur a ainsi estimé que les stipulations du Traité franco-
suédois du 10 août 1877 « n’ont ni pour objet ni pour effet de conférer à Saint-
Barthélemy des privilèges internationalement garantis en matière d’impôt ».
Cette position a été confirmée par deux arrêts rendus le 22 mars 1985 par
la Section du contentieux : le régime fiscal applicable à Saint-Barthélemy
est celui de la Guadeloupe, l’impôt sur le revenu y est donc exigible.
La revendication des habitants de Saint-Barthélemy ne s’est pas éteinte
pour autant. En outre, en l’absence de services fiscaux sur l’île, la percep-
tion de l’impôt sur le revenu y est pour l’administration fiscale une charge
difficile à assumer et peut-être plus coûteuse que le rendement escompté de
cet impôt. Aussi le Gouvernement a-t-il envisagé de doter Saint-Barthélemy
d’un régime fiscal spécifique, comprenant une exemption de l’impôt sur le
revenu. Mais la loi pourrait-elle affranchir de cet impôt les habitants d’une
commune française ? Au regard du principe constitutionnel d’égalité, la
question était suffisamment délicate pour être soumise au Conseil d’État.
L’avis rendu par le Conseil d’État le 4 février 1988 commence par indi-
quer que la réponse à cette question ne peut être donnée à partir du seul
article 73 de la Constitution, dans sa rédaction, alors en vigueur, antérieure
à la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, aux termes duquel « le régime
législatif et l’organisation administrative des départements d’outre-mer
peuvent faire l’objet de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation
particulière ».
D’une part, en effet, ces dispositions constitutionnelles envisagent une
adaptation pour l’ensemble d’un département d’outre-mer et il n’est pas
évident qu’elles autorisent, à l’intérieur d’un même département d’outre-
mer, des « sous-adaptations » spécifiques à une commune. D’autre part, et
en tout état de cause, de telles « sous-adaptations » devraient-elles aussi
être appréciées au regard du principe d’égalité. La question posée revient
donc à s’interroger sur la portée de ce principe, tel qu’il est formulé par
l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme, qui affirme l’égalité de
tous devant la loi, et par l’article 13 de cette Déclaration, qui concerne plus
particulièrement l’égalité devant les charges publiques, en proclamant :
« pour l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’administra-
186 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

tion, une contribution commune est indispensable : elle doit être également
répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés ».
Le principe d’égalité, qui « régit le fonctionnement des services publics »,
comme l’a affirmé l’arrêt du Conseil d’État du 9 mars 1951, Société des
Concerts du conservatoire est l’un des principes les plus forts du droit
administratif. Il interdit de traiter différemment des situations identiques et
il prend de multiples formes, égalité des contribuables devant l’impôt, des
citoyens devant les charges publiques, des candidats devant l’accès à la
fonction publique, des usagers devant le domaine public ou les services
publics. Pour générale que soit son application, il ne revêt pourtant pas un
caractère absolu. À des situations différentes, des traitements différents
peuvent être réservés. En outre des nécessités d’intérêt général peuvent
justifier une atteinte au principe d’égalité. Mais encore faut-il qu’au regard
de la différence de traitement pratiquée par l’administration, la différence
de situation invoquée soit pertinente ou les exigences de l’intérêt général
suffisamment établies et en rapport avec l’objet de l’intervention adminis-
trative. Tout devient alors appréciation d’espèce.
Une jurisprudence nourrie du Conseil d’État applique ces principes
généraux. En matière d’égalité devant les charges fiscales, un arrêt du
22 décembre 1950, Comptoir national d’escompte de Paris, constate que
« le principe d’égalité des contribuables devant les charges fiscales n’inter-
dirait pas d’exempter de cette imposition certaines catégories de contribua-
bles placées dans des situations particulières justifiant cette exonération ».
L’égalité devant l’impôt a été fortement rappelée, précisément en matière
de fiscalité outre-mer, par une décision du 30 juin 1995, Gouvernement du
territoire de la Polynésie française : le Conseil d’État a censuré la délibéra-
tion de l’assemblée territoriale de Polynésie qui excluait de la contribution
sociale territoriale qu’elle créait les revenus agricoles dès lors que cette
exonération n’était justifiée ni par une différence de situation entre les
revenus provenant d’activités agricoles et les autres catégories de revenus
professionnels, ni par un motif d’intérêt général. De façon générale, la
situation particulière des départements d’outre-mer justifie enfin certaines
différences, par exemple en matière de régime de prix des matériaux de
construction (1er juill. 1981, Centre patronal d’études et d’actions pro-
fessionnelles) mais n’autorise pas n’importe quelle spécificité : pour un
concours de recrutement de fonctionnaires, les mêmes règles doivent
s’appliquer outre-mer et en métropole (14 déc. 1981, Huet).
Les mêmes raisonnements sont suivis en matière de tarifs des services
publics. Les remboursements aux assurés sociaux peuvent légalement
varier selon que leurs médecins sont ou non conventionnés (13 juill. 1962,
Conseil national de l’ordre des médecins). Selon la décision du 10 mai
1974, Denoyez et Chorques, « la fixation de tarifs différents applicables,
pour un même service rendu, à diverses catégories d’usagers d’un service
ou d’un ouvrage public implique, à moins qu’elle ne soit la conséquence
nécessaire d’une loi, soit qu’il existe entre les usagers des différences de
situation appréciables, soit qu’une nécessité d’intérêt général en rapport
4 FÉVRIER 1988 187

avec les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage commande


cette mesure ». Une commune peut ainsi pratiquer dans une cantine sco-
laire des tarifs différents selon que les enfants sont ou non domiciliés sur
son territoire (5 oct. 1984, Préfet de l’Ariège). L’appréciation des nécessi-
tés d’intérêt général peut varier : revenant sur une jurisprudence précé-
dente (26 avr. 1995, Ville de Tarbes), le Conseil d’État a jugé qu’eu égard à
l’intérêt général qui s’attache à ce qu’un conservatoire de musique puisse
être fréquenté par les élèves qui le souhaitent, sans distinction selon leurs
possibilités financières, un conseil municipal avait pu, « sans méconnaître
le principe d’égalité entre les usagers du service public, fixer des droits
d’inscription différents selon les ressources des familles » (29 déc. 1997,
Cne de Gennevilliers et commune de Nanterre). Ainsi le principe d’égalité
n’exclut pas des mesures qui mettent en œuvre certaines formes de
« discrimination positive ». Les mesures destinées à mieux assurer l’éga-
lité entre les hommes et les femmes dans la vie politique, issues de la loi
constitutionnelle du 8 juillet 1999, ne concernent, comme l’ont jugé à la
fois le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État, que l’élection à des
mandats et fonctions politiques. Elles ne s’appliquent ni à la carrière des
magistrats (Cons. const., 19 juin 2001) ni en droit du travail (Cons. const.,
16 mars 2006) ni aux concours d’accès à la fonction publique (Cons.
const., 12 janv. 2002; CE, 22 juin 2007, Lesourd). Mais la révision consti-
tutionnelle du 23 juillet 2008 a élargi les possibilités en prévoyant que la
loi peut favoriser l’égal accès des femmes et des hommes non seulement aux
« mandats électoraux et fonctions électives » mais aussi aux « responsabi-
lités professionnelles et sociales ».
Le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du prin-
cipe d’égalité dès sa décision du 27 décembre 1973. Il en a la même
conception que le Conseil d’État. Selon sa décision du 12 juillet 1979 rela-
tive aux ouvrages d’art sur les voies routières, des tarifs différents selon les
catégories d’usagers peuvent être établis « pour tenir compte soit d’une
nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation de
l’ouvrage d’art, soit de la situation particulière de certains usagers ». De
même sa décision du 3 juillet 1986, relative à la loi de finances pour 1986,
relève que « le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce qu’une loi éta-
blisse des règles non identiques à l’égard de catégories de personnes se
trouvant dans des situations différentes; mais qu’il ne peut en être ainsi que
lorsque cette non-identité est justifiée, compte tenu de l’objet de la loi, par
la différence de situation ». Par une formule devenue habituelle, le Conseil
constitutionnel affirme que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que
le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce
qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans
l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport
avec l’objet de la loi qui l’établit » (décis. des 7 janv. 1988, 30 déc. 1991,
3 août 1994).
Cette jurisprudence s’applique notamment en matière fiscale. Sans doute
la question d’un régime fiscal spécifique à une partie du territoire, posée
188 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

devant le Conseil constitutionnel à l’occasion de sa décision du 20 décem-


bre 1994, relative au statut fiscal de la Corse, ne fut-elle guère traitée, le
Conseil constitutionnel se bornant à relever que la nouvelle loi « ne com-
porte aucune disposition modifiant des dispositions de nature législative en
vigueur, les complétant ou affectant leur domaine »; faute d’innovation
législative, le contrôle de constitutionnalité n’a pu s’exercer. De nombreu-
ses décisions ont en revanche précisé les exigences constitutionnelles en
matière d’égalité devant l’impôt. Des contribuables, des biens, des activités
qui se trouvent dans la même situation doivent être imposés de la même
manière. Des régimes différents sont justifiés soit par des différences de
situation, soit par des considérations d’intérêt général en rapport avec
l’objectif poursuivi par le législateur. On peut noter que, par sa décision du
26 janvier 1995 sur la loi d’orientation pour l’aménagement et le dévelop-
pement du territoire, le Conseil constitutionnel a jugé que « le principe
d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte, par l’octroi
d’avantages fiscaux, des mesures d’incitation au développement et à l’amé-
nagement du territoire dans un but d’intérêt général » : l’égalité devant
l’impôt ne s’oppose pas à des avantages consentis dans l’objectif d’intérêt
général de l’aménagement du territoire. De même sa décision du 29 décem-
bre 2003 affirme que « le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le
législateur édicte pour des motifs d’intérêt général des mesures d’incitation
par l’octroi d’avantages fiscaux ». Mais « s’il est loisible au législateur de
modifier l’assiette de la contribution sociale généralisée afin d’alléger la
charge pesant sur les contribuables les plus modestes, c’est à la condition
de ne pas provoquer de rupture caractérisée de l’égalité entre ces contri-
buables ». Une telle rupture résulte du mécanisme de « ristourne dégres-
sive » de la contribution sociale généralisée qui ne prend pas en compte
l’ensemble des revenus des intéressés (décis. du 19 déc. 2000). La juris-
prudence donne des exemples intéressants de décalage entre l’objectif
recherché et le mécanisme fiscal retenu. Le Conseil constitutionnel a ainsi
censuré des dispositions étendant aux produits énergétiques la taxe géné-
rale sur les activités polluantes : l’assujettissement de l’électricité, alors
que, celle-ci, compte tenu de la nature des sources de production, ne contri-
bue que très faiblement au rejet de gaz carbonique dans l’atmosphère, tra-
duit une inadéquation manifeste entre l’assiette de la taxe et sa finalité
(décis. du 28 déc. 2000). De même il a jugé qu’en décidant d’accroître,
grâce à un crédit d’impôt calculé sur les intérêts des emprunts contractés
pour acquérir un logement affecté à l’habitation principale, le pouvoir
d’achat des seuls contribuables ayant acquis leur habitation depuis moins
de cinq ans, « le législateur a instauré, entre les contribuables, une diffé-
rence de traitement injustifiée au regard de l’objectif qu’il s’est assigné »
(décis. du 16 août 2007). De manière générale, l’égalité devant les charges
publiques, affirmée par l’article 13 de la Déclaration des droits de l’Homme
« ne serait pas respectée si l’impôt revêtait un caractère confiscatoire ou
faisait peser sur une catégorie de contribuables une charge excessive au
regard de leurs capacités contributives » (décision du 29 déc. 2005).
4 FÉVRIER 1988 189

Quelles que soient les nuances de la jurisprudence, il était difficile


d’admettre que les habitants de Saint-Barthélemy fussent totalement exo-
nérés de l’impôt sur le revenu. Sans doute la situation de cette île présente-
t-elle des particularités, notamment en matière économique. Il est égale-
ment vrai que l’administration fiscale n’y a pas d’implantation véritable.
Mais l’impôt sur le revenu se caractérise par la généralité de son champ
d’application. Pour qu’une partie d’une collectivité d’outre-mer y échappe,
des éléments exceptionnels seraient nécessaires, qu’ils tiennent aux parti-
cularités des contribuables ou aux nécessités des services fiscaux. Faute de
trouver de tels éléments au dossier, le Conseil d’État conclut que ne pas
appliquer l’impôt sur le revenu à Saint-Barthélemy serait contraire aux arti-
cles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Même
si son objet est limité et en dépit des évolutions ultérieures du statut de
Saint-Barthélemy, l’avis qu’il a rendu demeure comme une illustration
intéressante de l’égalité de tous les citoyens de la République devant l’impôt.

Bernard Stirn
16
Section de l’intérieur
Avis no 346.040
14 novembre 1989

ASSOCIATIONS CULTUELLES

Liberté d’association et liberté religieuse —


Régimes des associations cultuelles —
Nécessité d’avoir pour objet exclusif l’exercice d’un culte —
Distinction entre congrégation et association cultuelle

Le Conseil d’État (Section de l’intérieur) saisi par le ministre de l’Intérieur de la


question de savoir si la qualification d’association cultuelle doit être réservée aux
associations dont l’activité principale est limitée à l’acquisition, la location, l’aména-
gement et l’entretien de locaux destinés à l’exercice public du culte ainsi qu’à la
rémunération des personnes assurant la charge de ministre du culte et si, par voie
de conséquence, les groupements religieux ne peuvent revendiquer, dès lors que
leur objet statutaire ne se limite pas, pour l’essentiel, à ces seules activités, que le
statut des congrégations, défini par le titre III de la loi du 1er juillet 1901 relative au
contrat d’association ou celui des associations régies par le titre Ier de cette loi, à
l’exclusion, dans tous les cas, du statut des associations cultuelles organisé par le
titre IV de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État;
Vu l’article 238 bis du Code général des impôts; la loi du 1er juillet 1901 modifiée
relative au contrat d’association; la loi du 9 décembre 1905 modifiée concernant la
séparation des Églises et de l’État; la loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice
public des cultes; le décret du 16 août 1901 modifié pris pour l’exécution de la loi
du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ; le décret du 17 mars 1906
modifié pris pour l’exécution de la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des
Églises et de l’État; le décret no 66-388 du 13 juin 1966 modifié relatif à la tutelle
administrative des associations, fondations et congrégations.
Est d’avis de répondre à la question posée dans le sens des observations qui suivent :
Aucun groupement, quel que soit son objet, ne dispose du droit de choisir arbi-
trairement le régime juridique qui lui est applicable, alors même que le statut dont il
revendique l’application relève d’une simple déclaration à l’autorité administrative;
192 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

il doit prendre la forme juridique qui répond à l’objet et à la nature de l’activité


qu’il mène sur la base de ses statuts; son choix qui, dans un régime de déclaration,
n’est soumis au contrôle de l’Administration qu’au moment où il sollicite l’autorisa-
tion d’accepter une libéralité entre vifs ou testamentaire ou lorsqu’il revendi-
que le bénéfice des dispositions de l’article 238 bis du Code général des impôts, est
contrôlé par le juge qui, lorsqu’il est saisi, se prononce, dans chaque cas, sur sa
nature juridique.
Aux termes des dispositions de l’article 18 de la loi susvisée du 9 décembre 1905 :
« les associations formées pour subvenir aux frais, à l’entretien et à l’exercice public
d’un culte devront être constituées conformément aux dispositions des articles 5 et
suivants du titre Ier de la loi du 1er juillet 1901 »; elles constituent ainsi une forme
particulière d’associations déclarées; en revanche, les congrégations religieuses régies
par le titre III de la loi du 1er juillet 1901, dont la capacité juridique est subordon-
née à la reconnaissance légale, relèvent d’un régime dérogatoire et échappent aux
règles posées par le titre Ier de cette loi.
Il résulte de ce qui précède que tout groupement de personnes qui réunit un
ensemble d’éléments de nature à caractériser une congrégation, tels que la soumis-
sion à des vœux et une vie en commun selon une règle approuvée par une autorité
religieuse, ne peut que se placer sous le régime de la congrégation religieuse défini
par le titre III de la loi du 1er juillet 1901, et non sous le régime des associations
régies par le titre Ier de cette loi.
Dans le cas où un groupement religieux constitué sous forme d’association, confor-
mément aux dispositions des articles 5 et suivants de la loi du 1er juillet 1901,
revendique le statut d’association cultuelle, il doit, conformément aux dispositions
de l’article 19 de cette loi, mener des activités ayant « exclusivement pour objet
l’exercice d’un culte », telles que l’acquisition, la location, la construction, l’aména-
gement et l’entretien des édifices servant au culte ainsi que l’entretien et la forma-
tion des ministres et autres personnes concourant à l’exercice du culte. La pour-
suite par une association qui s’est déclarée comme association cultuelle, d’activités
n’ayant pas un tel objet, est de nature à l’exclure du bénéfice des dispositions du
titre IV de la loi du 9 décembre 1905.

COMMENTAIRE

Le statut d’association cultuelle est réservé aux groupements à l’objet


exclusivement cultuel. Toute association qui poursuit, en plus, d’autres
activités retombe dans le cadre des associations de la loi de 1901.
La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation de l’Église et de
l’État, élaborée et votée dans un climat passionné, régit encore aujourd’hui
les rapports de la République et des cultes, même si des voix nombreuses,
de divers bords, appellent à une redéfinition de la laïcité.
Sous le régime concordataire, abrogé par la loi de 1905 — il subsiste,
on le sait, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la
Moselle — les biens meubles et immeubles nécessaires aux cultes étaient
la propriété d’établissements publics du culte tels que les menses, fabri-
ques et consistoires. L’article 4 de la loi a prescrit le transfert de ces biens à
des associations — dites cultuelles — à constituer, régies par les articles 18
et suivants de la loi, et destinées à permettre l’exercice de leur culte par les
fidèles des différentes religions. Si protestants et israélites ne tardèrent pas
à constituer ces associations, l’Église catholique, sous l’impulsion du pape
14 NOVEMBRE 1989 193

Pie X, s’y opposa avec détermination, cette partie de l’opinion étant ferme-
ment opposée au principe même de la séparation, et de l’abrogation unila-
térale du Concordat. Le pape condamna vigoureusement les associations
cultuelles (encycliques « Vehementer Nos » et « Gravissimo » de 1906),
même après l’assouplissement opéré par des lois de 1907 et de 1908 des
conditions de dévolution des biens catholiques. Il fallut attendre 1924 pour
que Rome et la République apaisent leur conflit; encore des associations
diocésaines (tolérées par le Vatican) se constituèrent-elles en lieu et place
des « cultuelles » toujours réprouvées.
En revanche, les autres religions ont continué d’exercer leur culte grâce
aux associations cultuelles, avec cette particularité que de nouvelles reli-
gions se sont implantées et développées en France, notamment depuis la
Seconde Guerre mondiale, sans qu’on puisse toujours déterminer avec pré-
cision si l’on se trouve, dans tel ou tel cas, en présence d’une religion ou
d’une secte.
Dans ce contexte nouveau, le Gouvernement et le ministère de l’Inté-
rieur, qui a la charge des cultes, se sont posés la question de savoir sous
quelles conditions un groupement religieux peut revendiquer le statut
d’associations cultuelles, qui sont soumises à la fois à la loi générale du
1er juillet 1901 et aux dispositions spéciales du titre IV de la loi du
9 décembre 1905. Il existe en effet dans le droit positif au moins trois types
d’associations, chacune ayant son régime juridique propre : les associa-
tions de droit commun, les congrégations religieuses (soumises au titre III
de la loi du 1er juillet 1901, dérogatoire au reste de la loi), les associations
cultuelles enfin.
Plus exactement, la question posée à la Section de l’intérieur par le
ministre de l’Intérieur était de savoir si le statut des associations cultuelles
devait être réservé aux groupements à l’objet exclusivement, ou au moins
principalement, cultuel, ou pouvait être accordé à ceux ayant un objet statu-
taire plus large et une activité plus diversifiée, et également si des congré-
gations pouvaient choisir le statut de « cultuelles ».
Cette question est importante sur le plan pratique et sur le plan politique
au sens large; mais, à la vérité, la réponse à y apporter n’était pas complè-
tement inédite, et peut paraître dictée par les textes.

I. — L’importance de la question est double.


Sur le plan pratique, le régime des associations cultuelles, surtout pour
les « nouvelles » religions, celles qui ne bénéficiaient pas avant 1905 du
régime concordataire, est un régime à plusieurs égards très favorable : les
associations cultuelles peuvent être autorisées à recevoir des dons et legs;
elles peuvent recevoir, sans autorisation préalable, des dons manuels en
espèces ou en chèques; elles ne sont soumises à aucune tutelle particulière
en matière d’achat et de vente d’immeuble; les personnes physiques et
morales sont incitées par des dispositions fiscales exonératoires à leur ver-
ser des sommes d’argent; à la différence des congrégations, elles ne sont
pas soumises au régime d’autorisation dit de reconnaissance légale…
194 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Sur le plan politique, au sens large du terme, la diversification des cultes


et des groupements religieux soumet la loi de 1905 à une transformation de
son champ d’application. De nouveaux cultes font leur apparition et cher-
chent à obtenir une reconnaissance plus ou moins officielle. La constitution
d’associations cultuelles en est un des moyens. Par ailleurs, le statut beau-
coup plus libéral des associations cultuelles poussait de véritables congré-
gations (généralement catholiques) à adopter ce statut, ce qui était en quel-
que sorte une méconnaissance de l’esprit de la loi et peut-être de sa lettre.
Car, comme le rappelle le Conseil d’État dès le début de son avis, nul ne
peut choisir arbitrairement son statut. Il ne suffit pas pour une association
de se qualifier de cultuelle pour qu’elle soit une association cultuelle au
sens du titre IV de la loi du 9 décembre 1905. D’où l’intérêt « politique »
de la question posée au Conseil.

II. — La réponse à cette question n’était pas complètement inédite. Le


Conseil d’État statuant au contentieux avait déjà eu à y répondre. La loi de
1905, par son article 8, avait confié à celui-ci le soin de trancher les contes-
tations relatives aux biens réclamés par plusieurs associations formées
pour l’exercice du même culte. Le Conseil a été saisi, dans les premières
années qui ont suivi l’entrée en vigueur de la loi, de nombreux litiges de ce
type, et il s’est efforcé à cette occasion d’apprécier le caractère cultuel de
chaque association (l’article 8 disait : il « prononcera en tenant compte de
toutes les circonstances de fait » — v. par ex. : l’arrêt du 16 févr. 1923,
Association presbytérale de l’Église réformée de l’Annonciation c/ Asso-
ciation presbytérale de l’Église réformée de Passy, Lebon, p. 163). En par-
ticulier, le Conseil vérifiait que les associations se déclarant cultuelles se
conformaient bien aux règles d’organisation générale du culte concerné, ou
même si elles remplissaient leur objet (arrêt Abbé Guitton du 14 févr.
1913, Lebon, p. 204).
Plus récemment, le Conseil, dans sa fonction juridictionnelle, s’est pro-
noncé sur la question de savoir ce qu’est un culte au sens de la loi de 1905.
Il a admis qu’en est un le culte krisnaïte (14 mai 1982, Association interna-
tionale pour la conscience de Krisna, Lebon, p. 179).
De façon plus précise encore, il a dénié le caractère cultuel, au sens de
l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905, à des associations ayant pris cette
forme (21 janv. 1983, Association « Fraternité des serviteurs du monde
nouveau », Lebon, p. 18; 1er févr. 1985, Association chrétienne « Les témoins
de Jéhovah-France », Lebon, p. 483, et d’autres arrêts). À chaque fois, le
Conseil d’État a relevé que l’association n’avait pas exclusivement pour
objet l’exercice d’un culte. Autrement dit, d’autres activités (culturelles,
éditoriales, sociales…) suffisent à priver l’association du bénéfice de la loi
de 1905 et à la soumettre à la seule loi de 1901.
Pareillement, la Cour de cassation a jugé qu’une cour d’appel peut léga-
lement déduire qu’une association relève de la seule loi de 1901 des cons-
tatations qu’elle a fait, selon lesquelles cette association a pour objet prin-
cipal l’assistance morale et matérielle de vieillards et d’indigents, et pour
14 NOVEMBRE 1989 195

objet secondaire l’exercice du culte orthodoxe dans l’église qu’elle a créée


(Civ. 1re, 1er juill. 1968, Bull. civ. I, no 189).
Aussi bien ces solutions — et plus encore celle du Conseil d’État que
celle de la Cour de cassation, qui recèle un possible a contrario (quid si le
secondaire devenait le principal ?) — paraissent commandées par les tex-
tes. En effet, l’article 18 de la loi du 9 décembre 1905 définit les associa-
tions dites cultuelles comme « formées pour subvenir aux frais, à l’entretien
et à l’exercice public d’un culte », et l’article 19 précise qu’elles devront
avoir « exclusivement pour objet l’exercice d’un culte ». Le législateur a
ainsi étroitement cantonné les associations cultuelles quant à leur objet.

III. — Il est donc logique que l’avis du 14 novembre 1989 ait confirmé
cette interprétation jurisprudentielle d’un texte peu ambigu, et ait simple-
ment donné des exemples de cet objet exclusivement cultuel : l’acquisi-
tion, la location, la construction et l’entretien des édifices servant au culte,
ainsi que l’entretien et la formation des ministres et autres personnes concou-
rant à l’exercice du culte. L’avis conclut que la poursuite par une associa-
tion se déclarant cultuelle d’autres activités, en sus, l’exclut du bénéfice du
titre IV de la loi du 9 décembre 1905 : elle retombe, si l’on peut dire, dans
le droit commun des associations de la loi de 1901.
La nécessité de l’exclusivité de l’objet cultuel de l’association a été rap-
pelée et encore précisée par le Conseil d’État statuant au contentieux. Par
un avis d’Assemblée du 24 octobre 1997, Association locale pour le culte
des Témoins de Jéhovah de Riom (Lebon, p. 372, avec à la RFDA de 1998,
p. 61, les conclusions de M. Arrighi de Casanova), le Conseil a précisé que
l’exercice d’un culte consiste en « la célébration de cérémonies organisées
en vue de l’accomplissement de certains rites ou de certaines pratiques »
(ce qui ressemble à la définition que donne l’article 9 de la Convention
européenne des droits de l’Homme), et qu’une association cultuelle ne
pouvait « mener que des activités en relation avec cet objet, telles que
l’acquisition, la location, la construction, l’aménagement et l’entretien des
édifices servant au culte, ainsi que l’entretien et la formation des ministres
et autres personnes concourant à l’exercice du culte ».
Ce même avis contentieux a cependant ajouté que la condition néces-
saire de l’objet exclusivement cultuel n’était pas suffisante pour obtenir le
statut d’association cultuelle — important, par exemple, pour bénéficier de
l’exonération des taxes foncières au profit des édifices cultuels que prévoit
l’article 1382, 4° du Code général des impôts. En effet, le fait que certaines
activités de l’association « pourraient porter atteinte à l’ordre public s’oppose
à ce que celle-ci bénéficie du statut d’association cultuelle ». L’apprécia-
tion de cette dernière condition, c’est-à-dire de la menace à l’ordre public,
est une opération de qualification juridique, qui est donc soumise au contrôle
du juge de cassation (v. les arrêts du 23 juin 2000, Ministre de l’Économie
et des Finances c/ Associations locales pour le culte des témoins de Jého-
vah de Clamecy et de Riom, AJDA 2000. 671, avec la chronique de
MM. Guyomar et Collin, ibid., p. 597 — dans les deux cas le Conseil
196 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

d’État a rejeté les pourvois en cassation du ministre, considérant que, par


une qualification non erronée, les juges du fond avaient estimé que ces
associations ne menaçaient pas, dans les circonstances de l’espèce, l’ordre
public). À l’inverse, le Conseil d’État a confirmé la légalité d’un refus de
reconnaissance du caractère cultuel d’une association au motif tiré des
troubles à l’ordre public résultant de ses agissements (28 avr. 2004, Asso-
ciation cultuelle du Vajra triomphant, Lebon, p. 591) : l’association se
définissait par référence au « culte rendu à son fondateur à l’encontre
duquel, à la date de la décision attaquée, plusieurs procédures pénales étaient
engagées pour des faits qui n’étaient pas indépendants de l’exercice de
ses activités cultuelles ». Par ailleurs, l’association exerçait ses activités
en liaison étroite avec deux autres associations qui avaient fait l’objet de
condamnations pour des infractions graves et délibérées à la législation de
l’urbanisme.
Mais l’avis a le mérite de la complétude : il dit aussi quel est le champ
d’application du régime dérogatoire des congrégations. Celui-ci s’appli-
que, et s’applique seul, aux seules congrégations, c’est-à-dire aux groupe-
ments de personnes réunissant « un ensemble d’éléments de nature à carac-
tériser une congrégation, tels que la soumission à des vœux et une vie en
commun selon une règle approuvée par une autorité religieuse ». Dans le
tableau actuel de la France religieuse, il s’agit essentiellement de commu-
nautés catholiques même si d’autres cultes peuvent créer des congré-
gations comme l’ont fait par exemple les bouddhistes. En tout cas une
congrégation ne saurait échapper au régime prévu par la loi en adoptant un
statut d’association cultuelle.
Sans avoir une portée révolutionnaire, cet avis clarifie donc une matière
qui avait pâti d’une certaine confusion. Certes, il fait des lois de 1901 et de
1905 une lecture stricte, voire rigide. Mais le législateur semble bien
l’avoir voulu ainsi; et, sauf à changer ces lois (qui reconnaissent d’ailleurs
des principes de valeur constitutionnelle), il est juridiquement difficile et
probablement inopportun d’en faire une lecture autre.

Jean-Paul Costa
Rémy Schwartz
17
Assemblée générale (Section de l’intérieur)
Avis no 346.893
27 novembre 1989

LAÏCITÉ DE L’ENSEIGNEMENT
(FOULARD ISLAMIQUE)

Principe de laïcité — Port, par les élèves


des établissements publics d’enseignement,
de signes distinctifs religieux — Limites et conditions

Le Conseil d’État saisi par le ministre d’État, ministre de l’Éducation nationale,


de la Jeunesse et des Sports, de la question de savoir :
1° Si, compte tenu des principes posés par la Constitution et les lois de la Répu-
blique et eu égard à l’ensemble des règles d’organisation et de fonctionnement de
l’école publique, le port de signes d’appartenance à une communauté religieuse
est ou non compatible avec le principe de laïcité;
2° En cas de réponse affirmative, à quelles conditions des instructions du minis-
tre, des dispositions du règlement intérieur des écoles, collèges et lycées, des déci-
sions des directeurs d’école et chefs d’établissement pourraient l’admettre;
3° Si l’inobservation d’une interdiction du port de tels signes ou des conditions
prescrites pour celui-ci justifieraient le refus d’accueil dans l’établissement d’un
nouvel élève, le refus d’accès opposé à un élève régulièrement inscrit, l’exclusion
définitive de l’établissement ou du service public de l’éducation, et quelles procé-
dures et quelles garanties devraient alors être mises en œuvre;
Vu la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 ; le
Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946; la Constitution du 4 octobre 1958;
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950; la Convention concernant la lutte contre la
discrimination dans le domaine de l’enseignement du 15 décembre 1960; le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques ouvert à la signature à New York
le 19 décembre 1966; le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels ouvert à la signature à New York le 19 décembre 1966; la loi du 28 mars
1882 sur l’enseignement primaire obligatoire; la loi du 30 octobre 1886 sur l’orga-
198 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

nisation de l’enseignement primaire et notamment son article 17; la loi du 9 décem-


bre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État; l’ordonnance no 59-45
du 6 janvier 1959 portant prolongation de la scolarité obligatoire jusqu’à l’âge de
16 ans; la loi no 59-1557 du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’État et les
établissements d’enseignement privés; la loi no 75-620 du 11 juillet 1975 relative à
l’éducation; la loi no 83-663 du 22 juillet 1983 portant répartition des compétences
entre l’État et les collectivités territoriales; la loi no 89-486 du 10 juillet 1989 d’orien-
tation sur l’éducation; la loi no 89-548 du 2 août 1989 relative aux conditions de
séjour et d’entrée des étrangers en France; le décret no 76-1301 du 28 décembre
1976 modifié relatif à l’organisation de la formation dans les écoles maternelles et
élémentaires; le décret no 85-895 du 21 août 1985 relatif aux conseils de l’éduca-
tion nationale dans les départements et les académies ; le décret no 85-924 du
30 août 1985 relatif aux établissements publics locaux d’enseignement; le décret
no 85-1284 du 28 novembre 1985 relatif aux conseils de l’éducation nationale dans
les régions et départements d’outre-mer; le décret no 85-1348 du 18 décembre
1985 relatif aux procédures disciplinaires dans les collèges, les lycées et les établis-
sements d’éducation spéciale; le décret no 86-164 du 31 janvier 1986 portant orga-
nisation administrative et financière des établissements d’enseignement dont la
responsabilité et la charge incombent entièrement à l’État et portant dispositions
diverses applicables aux établissements de second degré municipaux et départemen-
taux; le décret no 89-122 du 24 février 1989 relatif aux directeurs d’école.
Est d’avis de répondre aux questions posées dans le sens des observations ci-après :
I. — Le principe de laïcité trouve l’une de ses premières expressions dans la loi
du 28 mars 1882, qui dispose que, dans l’enseignement primaire, l’instruction
religieuse est donnée en dehors des édifices et des programmes scolaires et dans
l’article 17 de la loi du 30 octobre 1886 sur l’organisation de l’enseignement pri-
maire, aux termes duquel « dans les écoles publiques de tout ordre, l’enseigne-
ment est exclusivement confié à un personnel laïque ».
Ce principe a été consacré par le Préambule de la Constitution du 27 octobre
1946, qui fait de « l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous
les degrés un devoir de l’État » et par l’article 2 de la Constitution du 4 octobre
1958, qui proclame que « la France est une république… laïque » et qu’« elle assure
l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de
religion ».
Comme l’indique ce dernier texte, le principe de laïcité implique nécessairement
le respect de toutes les croyances, déjà reconnu par l’article 10 de la Déclaration
des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789, aux termes duquel « Nul ne
doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifesta-
tion ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ».
La loi du 9 décembre 1905, tout en procédant à la séparation des Églises et de
l’État, a confirmé que « la République assure la liberté de conscience ».
Cette liberté, qui doit être regardée comme l’un des principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République, s’exerce dans le domaine de l’éducation,
dans le cadre des textes législatifs qui définissent la mission du service public et les
droits et obligations des élèves et de leurs familles dans les termes suivants :
Article 1er de la loi du 31 décembre 1959 relative aux rapports entre l’État et les
établissements de l’enseignement privé :
« Suivant les principes définis dans la Constitution, l’État assure aux enfants et
adolescents dans les établissements publics d’enseignement la possibilité de rece-
voir un enseignement conforme à leurs aptitudes dans un égal respect de toutes
les croyances. »
Article 1er de la loi du 11 juillet 1975 relative à l’éducation :
« Tout enfant a droit à une formation scolaire qui, complétant l’action de sa
famille, concourt à son éducation.
27 NOVEMBRE 1989 199

Cette formation favorise l’épanouissement de l’enfant, lui permet d’acquérir


une culture, le prépare à la vie professionnelle et à l’exercice de ses responsabilités
d’homme et de citoyen…
L’État garantit le respect de la personnalité de l’enfant et de l’action éducative
des familles. »
Article 1er de la loi d’orientation sur l’éducation du 10 juillet 1989 : « Le droit à
l’éducation est garanti à chacun afin de lui permettre de développer sa personna-
lité, d’élever son niveau de formation initiale et continue, de s’insérer dans la vie
sociale et professionnelle, d’exercer sa citoyenneté…
Les écoles, les collèges, les lycées et les établissements d’enseignement supé-
rieur… contribuent à favoriser l’égalité entre les hommes et les femmes. Ils dispen-
sent une formation adaptée dans ses contenus et ses méthodes aux évolutions
technologiques, sociales et culturelles du pays et de son environnement européen
et international. »
Article 1er de la même loi : « Les obligations des élèves consistent dans l’accom-
plissement des tâches inhérentes à leurs études; elles incluent l’assiduité et le res-
pect des règles de fonctionnement et de la vie collective des établissements.
Dans les collèges et les lycées, les élèves disposent, dans le respect du pluralisme
et du principe de neutralité, de la liberté d’information et de la liberté d’expression.
L’exercice de ces libertés ne peut porter atteinte aux activités d’enseignement… ».
Article 1er, deuxième alinéa de la loi du 2 août 1989 relative aux conditions de
séjour et d’entrée des étrangers en France : « Les agissements discriminatoires des
détenteurs de l’autorité publique, des groupements ou des personnes privées, la
provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, la diffamation et l’injure
au motif de l’appartenance ou de la non-appartenance à une ethnie, une nation
ou une religion sont interdits. »
Article 2 de la même loi :
« … L’école… doit inculquer aux élèves le respect de l’individu, de ses origines et
de ses différences. »
Enfin, par les conventions internationales susvisées la République française s’est
engagée :
– à garantir à tous les individus se trouvant sur son territoire le droit d’accéder à
l’enseignement sans distinction aucune notamment de religion et à prendre les
mesures propres à donner effet à un tel droit;
– à assurer la liberté de pensée, de conscience et de religion, et la liberté de
manifester sa religion ou ses convictions individuellement ou collectivement, en
public ou en privé, sous la seule réserve des restrictions prévues par la loi et néces-
saires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publics, de la morale
ou des libertés et des droits fondamentaux d’autrui;
– à respecter, dans le domaine de l’éducation et de l’enseignement, le droit des
parents de faire assurer cette éducation conformément à leurs convictions religieuses;
– à prendre les mesures nécessaires pour que l’éducation favorise la compréhen-
sion et la tolérance entre tous les groupes raciaux et religieux.
Il résulte des textes constitutionnels et législatifs et des engagements interna-
tionaux de la France sus-rappelés que le principe de la laïcité de l’enseignement
public, qui est l’un des éléments de la laïcité de l’État et de la neutralité de l’ensem-
ble des services publics, impose que l’enseignement soit dispensé dans le respect
d’une part de cette neutralité par les programmes et par les enseignants et d’autre
part de la liberté de conscience des élèves. Il interdit conformément aux principes
rappelés par les mêmes textes et les engagements internationaux de la France
toute discrimination dans l’accès à l’enseignement qui serait fondée sur les convic-
tions ou croyances religieuses des élèves.
La liberté ainsi reconnue aux élèves comporte pour eux le droit d’exprimer et de
manifester leurs croyances religieuses à l’intérieur des établissements scolaires, dans
le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui, et sans qu’il soit porté atteinte aux
activités d’enseignement, au contenu des programmes et à l’obligation d’assiduité.
200 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Son exercice peut être limité, dans la mesure où il ferait obstacle à l’accomplis-
sement des missions dévolues par le législateur au service public de l’éducation,
lequel doit notamment, outre permettre l’acquisition par l’enfant d’une culture et sa
préparation à la vie professionnelle et à ses responsabilités d’homme et de citoyen,
contribuer au développement de sa personnalité, lui inculquer le respect de l’indi-
vidu, de ses origines et de ses différences, garantir et favoriser l’égalité entre les
hommes et les femmes.
Il résulte de ce qui vient d’être dit que, dans les établissements scolaires, le port
par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à
une religion n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité, dans la
mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de
croyances religieuses, mais que cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arbo-
rer des signes d’appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions
dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur
caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de pro-
vocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à
la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, compro-
mettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités
d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l’ordre
dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public.
II. — Le port de signes d’appartenance religieuse dans les établissements scolai-
res peut, en cas de besoin, faire l’objet d’une réglementation destinée à fixer les
modalités d’application des principes qui viennent d’être définis, compte tenu de
la situation propre aux établissements et dans les conditions énoncées ci-après :
La réglementation de la discipline dans les écoles et notamment des conditions
dans lesquelles pourrait être restreint ou interdit, le port par les élèves de signes
d’appartenance à une religion, relève, par application de l’article 14 du décret du
28 décembre 1976 et des articles 7 et 25 du décret du 21 août 1985, de la compé-
tence d’une part de l’inspecteur d’académie, qui arrête le règlement-type du dépar-
tement après consultation du Conseil de l’éducation nationale et d’autre part du
conseil d’école, qui vote le règlement intérieur, compte tenu des dispositions du
règlement-type du département, conformément à l’article 17 bis du même décret
du 28 décembre 1976.
Dans les lycées et collèges, cette réglementation est de la compétence du conseil
d’administration de l’établissement qui, en vertu de l’article 3 du décret du 30 août
1985 et de l’article 4 du décret du 31 janvier 1986, adopte, sous réserve du contrôle
de légalité, le règlement intérieur de l’établissement, lequel « définit les droits et
les devoirs de chacun des membres de la communauté scolaire » et « détermine
notamment les modalités selon lesquelles sont mis en application :
– le respect des principes de laïcité et de pluralisme;
– le devoir de tolérance et de respect d’autrui dans sa personnalité et dans ses
convictions;
[…]
– l’obligation pour chaque élève de participer à toutes les activités correspondant
à sa scolarité organisées par l’établissement et d’accomplir les tâches qui en décou-
lent… »
Le ministre auquel il appartient, au titre de ses pouvoirs hiérarchiques ou de
tutelle, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administra-
tion placée sous son autorité, peut, par voie d’instructions, définir les orientations
ou donner les indications susceptibles de guider les autorités compétentes dans l’éla-
boration de la réglementation intérieure des établissements scolaires et pour l’appli-
cation de celle-ci.
III. — Il appartient aux autorités détentrices du pouvoir disciplinaire d’apprécier,
sous le contrôle du juge administratif, si le port par un élève, à l’intérieur d’un éta-
blissement scolaire public ou dans tout autre lieu où s’exerce l’enseignement, d’un
signe d’appartenance religieuse qui méconnaîtrait l’une des conditions énoncées
27 NOVEMBRE 1989 201

au I du présent avis ou la réglementation intérieure de l’établissement, constitue


une faute de nature à justifier la mise en œuvre de la procédure disciplinaire et
l’application, après respect des garanties instituées par cette procédure et des
droits de la défense, de l’une des sanctions prévues par les textes applicables, au
nombre desquelles peut figurer l’exclusion de l’établissement.
L’exclusion d’une école, d’un collège ou d’un lycée est possible, malgré le carac-
tère obligatoire de l’instruction, dès lors que l’instruction de l’enfant peut être
donnée, conformément à l’article 3 de l’ordonnance du 6 janvier 1959 portant pro-
longation de la scolarité obligatoire jusqu’à l’âge de 16 ans, « soit dans les établis-
sements ou écoles publics ou libres, soit dans les familles par les parents, ou l’un
d’entre eux, ou toute personne de leur choix », et que notamment l’élève peut être
inscrit au centre public d’enseignement par correspondance, comme le prévoit
d’ailleurs expressément le décret du 18 décembre 1985 relatif aux procédures disci-
plinaires dans les collèges, les lycées ou les établissements d’éducation spéciale.
Le directeur d’école, conformément à l’article 20 du décret du 28 décembre
1976 et à l’article 2 du décret du 24 février 1989, et le chef d’établissement, confor-
mément aux articles 8 et 9 du décret du 30 août 1985, sont responsables de l’ordre
dans l’établissement et de son bon fonctionnement. Ils doivent notamment veiller
à l’application du règlement intérieur. Ils peuvent dans la mesure et pour la durée
nécessaires au rétablissement du déroulement normal des enseignements et de
l’ordre dans l’établissement, refuser l’admission dans l’établissement ou à l’un des
enseignements d’un élève régulièrement inscrit dont le comportement perturbe-
rait gravement le fonctionnement du service public, ou dont l’attitude a entraîné le
déclenchement de poursuites disciplinaires, dans l’attente de la décision de l’auto-
rité compétente. Un refus d’admission d’un élève mineur ne peut être exécuté sans
que ses parents ou ses représentants légaux en aient été préalablement avertis.
Un refus d’admission dans une école d’un élève nouvellement inscrit ou un refus
d’inscription dans un collège ou un lycée ne serait justifié que par le risque d’une
menace pour l’ordre dans l’établissement ou pour le fonctionnement normal du
service de l’enseignement.

COMMENTAIRE
C’est sans doute cet avis qui a eu la plus grande résonance dans l’opi-
nion publique depuis des décennies et qui aura contribué le mieux à faire
connaître la compétence consultative du Conseil d’État.

I. — Les faits datent de la rentrée 1989. Dans un collège de Creil, le princi-


pal, E. Chenière, décide d’interdire le port du foulard islamique par quel-
ques élèves musulmanes en menaçant d’exclusion celles qui ne se plie-
raient pas à cette prescription. Ce conflit très localisé attire rapidement
l’attention des médias. L’attitude du principal y contribue mais aussi la
cristallisation de sentiments collectifs qui sourdent en profondeur : la
crainte de l’intégrisme musulman, les préoccupations liées aux difficultés
de la politique de l’intégration et de lutte contre l’exclusion, les exigences
vécues comme contradictoires de la laïcité et d’une liberté de conscience
religieuse affichée, le souci de la promotion des femmes. Les médias alors
peu sollicités par d’autres faits d’actualité marquants donnèrent une impor-
tance hypertrophiée à cette question. Et selon un réflexe naturel les mou-
vements sociaux, politiques et syndicaux souvent divisés et accusant des
202 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

clivages jusque dans les milieux d’immigrés ou d’enfants d’immigrés —


« France plus » réclamant une politique de fermeté et SOS racisme militant
pour le libéralisme — se tournèrent vers le ministre de l’Éducation nationale.
Celui-ci, à la surprise générale, en réponse à une question d’actualité
posée à l’Assemblée nationale, se refusa à préconiser l’exclusion en toutes
circonstances des intéressées, mettant l’accent sur la fonction d’accueil de
l’école laïque et le respect des droits de la défense tout en dénonçant toute
tentative de prosélytisme, atteinte au libre arbitre et à la sécurité des élèves,
toute mise en cause des programmes d’enseignement. Un tel langage trop
complexe pour être compris était en décalage avec les pulsions majoritaires
de l’opinion qui refusa de s’en satisfaire.
C’est alors que pour dénouer ce conflit qui pouvait aller jusqu’à mettre
en cause l’exercice de ses responsabilités, le ministre fit savoir qu’il saisi-
rait le Conseil d’État d’une demande d’avis. L’objectif était double : se
ménager du temps et du recul par rapport à la pression de l’instant, mettre à
jour de manière objective et impartiale la complexité des problèmes juridi-
ques en cause.
Les médias traduisirent immédiatement cette attitude comme un « appel
aux Sages », expression qu’ils affectionnent pour désigner des autorités
détentrices d’un magistère moral, juges, médiateurs, conciliateurs chargés
de résoudre un conflit social à un moment où celui-ci s’exacerbe. En la
circonstance toutefois, certains d’entre eux se firent l’écho d’une analyse
critique peu conforme aux exigences de l’État de droit selon laquelle il
aurait été inadapté de rechercher une réponse juridique à un problème
essentiellement politique.
Toujours est-il que pour la première fois, le Conseil d’État était conduit
à donner un avis juridique déterminant sous la pression sociale. D’emblée
pour souligner qu’il s’en remettait à son appréciation, le ministre avait fait
savoir par avance que cet avis serait rendu public sans délai.

II. — L’avis sollicité portait à titre principal sur deux questions : en pre-
mier lieu, la compatibilité du port de signes d’appartenance à une commu-
nauté religieuse avec le principe de laïcité et dans l’affirmative les conditions
dans lesquelles celle-ci pouvait être admise, en second lieu l’explicitation
des procédures et garanties applicables en cas de refus d’accès à l’établis-
sement ou d’exclusion de ce dernier.
C’est bien sûr la première de ces questions qui focalisa l’attention. La
réponse équilibrée et nuancée que fit en droit le Conseil d’État et qui confor-
tait la position prudente du ministre fut passionnément commentée.
Le Conseil d’État faisait valoir en effet que devait être reconnu aux élè-
ves le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l’inté-
rieur des établissements scolaires dans le respect du pluralisme et de la
liberté d’autrui. À cette fin, il se fondait essentiellement, ce qu’explici-
taient les visas de son avis, sur des prescriptions à valeur constitutionnelle,
sur des engagements internationaux signés par la France ainsi que sur les
lois fondatrices datant de la IIIe République. C’était souligner deux consi-
27 NOVEMBRE 1989 203

dérations juridiques souvent méconnues : d’une part, la laïcité avait été au


travers des textes qui l’organisaient conçue comme une garantie de la
liberté de conscience, ainsi qu’en fait foi l’inspiration de la célèbre lettre
aux instituteurs de Jules Ferry du 17 novembre 1883, d’autre part, la
France s’était engagée par voie conventionnelle, notamment par la signa-
ture de la Convention européenne des droits de l’Homme, à assurer, pour
reprendre les stipulations de l’article 9 de cette dernière, « la liberté de
manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement,
en public ou en privé » sans « autres restrictions que celles, qui, prévues
par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocrati-
que, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la
morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».
Autrement dit le principe de laïcité de l’enseignement public qui
impose une neutralité stricte s’agissant des programmes et des enseignants
— comme on le verra plus bas — ne saurait porter atteinte à la liberté de
conscience des élèves laquelle peut impliquer y compris à l’intérieur des
établissements scolaires des signes d’extériorisation.
La brutalité pour certains esprits de cette prise de conscience ne doit pas
celer qu’il s’agissait là d’une affirmation conforme à la tradition et à
l’esprit constants du juge administratif dans son rôle de garant des libertés
publiques.
D’une part la jurisprudence du Conseil d’État avait tendu dès le début
du siècle à protéger dans le cadre des lois de laïcité l’expression de la
liberté de conscience en matière religieuse. D’autre part le juge administra-
tif s’est toujours tenu au principe selon lequel aucune liberté ne saurait
faire l’objet d’une limitation générale et absolue; il y a seulement lieu pour
lui d’en assurer la conciliation dans les circonstances de chaque espèce
avec les autres droits et libertés fondamentaux, lesquels incluent les néces-
sités de sauvegarde de l’ordre public et de fonctionnement des services
publics dans une société démocratique et pluraliste.
L’avis du 27 novembre 1989 comporte d’ailleurs une longue liste d’exi-
gences qui désigne autant de cas où l’interdiction peut légalement inter-
venir : les actes de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propa-
gande, les atteintes à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres
de la communauté éducative, ceux où seraient compromis leur santé ou
leur sécurité, perturbés le déroulement des activités d’enseignement et le
rôle éducatif des enseignants, troublés l’ordre dans l’établissement ou le
fonctionnement normal du service public.
Mais c’est, établissement par établissement, en fonction des prescrip-
tions du règlement intérieur et des circonstances de chaque espèce que des
conséquences restrictives peuvent en être tirées. Le ministre, lui, doit se
cantonner, dans l’exercice de ses pouvoirs hiérarchique ou de tutelle, à gui-
der, par des instructions ou circulaires insusceptibles d’ajouter à l’état du
droit, le comportement des autorités qui ont la responsabilité de définir et
appliquer les règles de la communauté scolaire et de mettre en œuvre, le
cas échéant, le pouvoir disciplinaire.
204 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

III. — L’accueil de l’avis du Conseil d’État se détermina inévitablement en


termes politiques, l’accent étant mis sur l’ampleur des charges incombant
aux chefs d’établissement face à un problème présenté avec quelque arti-
fice comme d’ampleur nationale. Pourtant cet avis contribua de manière
décisive à une pacification des esprits. Il donna lieu à la publication rapide
au Journal officiel du 15 décembre 1989 d’une circulaire du ministre de
l’Éducation nationale en date du 12 décembre qui avait recueilli un avis
favorable, émis à une large majorité, du Conseil supérieur de l’Éducation
nationale. Entre-temps, d’autres événements, en particulier la chute du mur
de Berlin, avaient requis l’attention des médias… La résolution au cas par
cas des conflits somme toute peu nombreux qui se nouaient dans certains
établissements put être ainsi menée à bien sans grave difficulté.
Toutefois des actions contentieuses qui n’avaient pas été entamées au
moment où le Conseil d’État avait élaboré son avis, furent engagées. Or la
première sur laquelle le Conseil fut conduit, en appel, à se prononcer
(2 nov. 1992, M. Kherouaa, Lebon, p. 389) provoqua une résurgence du
débat public. L’affaire concernait un collège de Montfermeil situé dans une
zone particulièrement sensible et conduisit à une annulation d’un règle-
ment intérieur qui avait interdit « le port de tout signe distinctif, vestimen-
taire ou autre, d’ordre religieux, politique ou philosophique » ainsi que des
décisions du recteur confirmant l’exclusion de trois élèves ayant porté le
foulard islamique. En l’espèce, aucune circonstance particulière n’avait été
invoquée devant le Conseil d’État ce qui conduisit celui-ci en reprenant au
mot à mot les termes de son avis à censurer une telle interdiction générale
et absolue.
Certes par cet avis le Conseil d’État a relevé que des signes d’apparte-
nance religieuse pouvaient faire l’objet de mesures d’interdiction dans les
cas qu’il énumérait s’ils y répondaient « par leur nature, par les conditions
dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou
par leur caractère ostentatoire ou revendicatif ». Mais il n’a pas pour autant
considéré que le foulard islamique constitue par nature et quelles que
soient les circonstances dans lesquelles il est porté un signe justifiant une
interdiction de principe. La raison en est simple : c’est selon les circonstan-
ces que le port d’un tel attribut vestimentaire revêt la signification soit
d’une exigence de la conscience religieuse individuelle, de l’appartenance
à une communauté d’origine, soit de l’affirmation ostentatoire de croyan-
ces ou de comportements. Comme l’a souligné D. Kessler, commissaire du
Gouvernement, dans l’affaire Kherouaa à l’occasion d’un entretien donné
à la revue Le Débat : « Fondée ou non, l’incrimination du foulard comme
marque d’abaissement de la femme suppose une interprétation du signe
religieux. Le foulard n’est ressenti comme une agression contre la dignité
féminine que moyennant toute une reconstruction à partir de ce qu’on sait
de la religion et de la civilisation islamique. Or il paraît évident, c’est en
tout cas l’avis du Conseil d’État, que ni l’administration, ni le juge ne peu-
vent s’immiscer dans de telles considérations ». Autrement dit, faute de
pouvoir prendre appui sur des considérations objectives, le juge ne saurait
27 NOVEMBRE 1989 205

faire prévaloir un certain mode de perception d’un signe religieux sans


empiéter sur la sphère privée où s’exprime la liberté individuelle.
C’est là que réside l’ambiguïté de la circulaire que M. Bayrou, ministre
de l’Éducation nationale, a rendue publique en septembre 1994, laquelle
préconise l’interdiction de « signes si ostentatoires que leur signification
est précisément de séparer certains élèves des règles de vie commune de
l’école », alors que son contenu n’a pu être apprécié au contentieux faute
de disposition directement applicable aux administrés (10 juill. 1995,
Association Un Sysiphe, Lebon, p. 292).
Parallèlement, la jurisprudence du Conseil d’État s’est enrichie de plu-
sieurs décisions par lesquelles tout naturellement il a été statué dans des
sens différents suivant les circonstances de l’espèce. Elle est aujourd’hui
suffisamment abondante pour que certaines lignes de force s’en dégagent.
Le juge annule les interdictions à caractère permanent (14 mars 1994,
Mlle Yilmaz, Lebon, p. 129) de même que l’exclusion d’une élève dont
l’attitude vestimentaire ne revêt pas le caractère d’un acte de pression ou
de prosélytisme (27 nov. 1996, Ministre de l’Éducation nationale c/ Kha-
lid, Lebon, p. 460). En revanche, il valide la sanction du port de tenues
incompatibles avec le bon déroulement des cours (10 mars 1995 Époux
Aoukili, Lebon, p. 122), d’absences répétées aux cours d’éducation physi-
que (27 nov. 1996, Époux Wissaadane, Lebon, p. 462) ou encore d’actes de
prosélytisme (27 nov. 1996, Ligue islamique du Nord, Lebon, p. 461).
Intervenant désormais dans ces litiges comme juge de cassation, le Conseil
d’État a censuré pour erreur de droit la Cour administrative d’appel de
Nancy qui avait exigé que l’administration justifie l’interdiction du port du
foulard en cours d’éducation physique ou technologique en établissant,
dans chaque cas particulier, l’existence d’un danger pour l’élève ou pour
les autres usagers de l’établissement (20 oct. 1999, Ministre de l’Éducation
nationale c/ Époux ait Ahmad, à mentionner aux Tables du Lebon). Dans
de telles hypothèses, l’administration n’est en effet pas tenue d’aller véri-
fier au cas par cas l’adéquation de la tenue vestimentaire des élèves.

IV. — Comme il a été rappelé ci-dessus, les usagers du service public que
sont les élèves et les agents publics sont placés dans une situation radicale-
ment différente du point de vue des implications du principe de laïcité. Si
le bénéfice en revient aux premiers afin d’assurer le respect de leur liberté de
conscience, aux seconds incombe la tâche d’assurer la neutralité du service.
Par un avis contentieux en date du 3 mai 2000 (Mlle Marteaux, Lebon,
p. 169), le Conseil d’État a été conduit à préciser la portée du principe de
laïcité à l’égard des agents publics. Une surveillante d’externat, intérimaire
à temps complet au collège Jules Ferry de Bogny-sur-Meuse, portait un
foulard en expression de ses convictions religieuses. Pour ce motif, le rec-
teur de l’académie de Reims mit fin à ses fonctions par une décision dont
l’intéressée a demandé l’annulation au Tribunal administratif de Châlons-
en-Champagne. Celui-ci a alors saisi le Conseil d’État d’une demande
d’avis, en application de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1987. Par cet
206 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

avis, le Conseil d’État a précisé que : « Si les agents du service de l’ensei-


gnement public bénéficient, comme tous les autres agents publics, de la
liberté de conscience qui interdit toute discrimination dans l’accès aux
fonctions comme dans le déroulement de la carrière qui serait fondée sur la
religion, le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le
cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses. »
La conciliation des principes conduit ainsi à reconnaître aux agents, sans
qu’il y ait lieu d’établir de distinction selon la nature des fonctions exer-
cées, la liberté de croyance mais non le droit d’exprimer et de manifester
leur foi, dans le cadre du service. Il en découle que le port, par un agent
public, d’un signe d’appartenance religieuse constitue un manquement à
ses obligations. Mais le Conseil d’État a apporté un tempérament quant
aux conséquences à tirer de cette affirmation de principe : « Les suites à
donner à ce manquement, notamment sur le plan disciplinaire, doivent être
appréciées par l’administration sous le contrôle du juge, compte tenu de la
nature et du caractère ostentatoire de ce signe, comme des autres circons-
tances dans lesquelles le manquement est constaté. »

V. — Le contexte juridique de l’avis du Conseil d’État a été depuis lors


substantiellement affecté par la loi no 2004-228 du 15 mars 2004.
L’intervention de cette loi s’explique par deux types de considérations,
en premier lieu la volonté du président de la République M. Chirac de ren-
forcer le rôle de la laïcité dans le creuset républicain, de l’autre la prise de
conscience dans les cercles juridiques que les conventions internationales
souscrites par la France et relatives à la liberté d’expression religieuse ne
faisaient pas obstacle à la proscription dans des lieux particuliers de toute
manifestation individuelle d’adhésion religieuse.
Une commission présidée par M. Stasi procéda à de nombreuses consul-
tations. Elle prit en compte en particulier que l’article 9 de la Convention
européenne des droits de l’Homme autorisait des restrictions, au titre de la
marge d’appréciation des États contractants, pour admettre par la loi une
ingérence dans l’exercice par les intéressés du droit de manifester leur reli-
gion dès lors que cette ingérence pouvait se recommander de buts légiti-
mes fondés notamment sur le principe de laïcité. C’est ce que d’ailleurs
devait confirmer postérieurement avec éclat la Cour européenne des droits
de l’Homme par son arrêt de grande chambre du 10 novembre 2005 Leyla
Sahin c/ Turquie s’agissant de l’interdiction du foulard islamique dans les
établissements d’enseignement supérieur.
La loi prit toutefois deux types de précautions. En premier lieu elle se
limita à la proscription des signes ostensibles dans les seuls établissements
d’enseignement public. En second lieu elle prescrivit un dialogue avec
l’élève avant la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire, maintenant
sous le contrôle du juge une large marge d’appréciation au chef d’établis-
sement.
Mais en tout état de cause l’intervention d’une loi que certains juristes
avaient regardée a priori comme inopérante au regard des règles et princi-
27 NOVEMBRE 1989 207

pes de valeur constitutionnelle s’imposant en tout état de cause tels qu’ils


avaient été dégagés par l’avis du Conseil d’État, était en réalité de nature à
modifier complètement les conditions d’application de ces normes par le
juge administratif. En effet vis-à-vis de ces règles et principes, la théorie
dite de l’écran législatif qui interdit au juge de se prononcer sur l’inconsti-
tutionnalité de la loi trouvait alors à s’appliquer. C’est ce que constata le
Conseil d’État, saisi de la circulaire d’application de la loi en date du
18 mars 2004, par sa décision du 8 octobre 2004, Union française pour la
cohésion nationale. Celle-ci souligna que les moyens articulés à l’encontre
de cette circulaire tirés de la méconnaissance des dispositions de
l’article 10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789,
des articles 5 et 13 du Préambule de la Constitution de 1946 et de l’article 1er
de la Constitution du 4 octobre 1958 étaient inopérants.
Et au regard de l’article 9 de la Convention européenne comme de
l’article 18 du Pacte international des droits civils et politiques relatifs aux
libertés de pensée, de conscience et de religion, le Conseil d’État considéra
que l’interdiction posée par la loi et rappelée par la circulaire attaquée ne
portait pas à ces libertés une atteinte excessive, compte tenu de l’objectif
général poursuivi visant à assurer le respect du principe de laïcité dans les
établissements scolaires publics.
Reste que l’interdiction de l’exception d’inconstitutionnalité rouvre à
terme la porte d’une concertation contentieuse au regard des normes cons-
titutionnelles.
S’agissant des cas particuliers qui lui sont soumis en qualité de juge
de cassation, le Conseil d’État semble décidé à faire prévaloir une inter-
prétation rigoureuse des termes de la loi alors même qu’il s’agissait
d’exclusions définitives.
C’est ainsi que par sa décision du 5 décembre 2007 M. et Mme Ghazal,
il a considéré que la Cour administrative d’appel de Nancy avait pu, dans
l’exercice d’une appréciation souveraine des faits, juger que le simple port
d’un carré de tissu de type bandana avait révélé dans les circonstances de
l’espèce la volonté de manifester ostensiblement une opinion religieuse; il
ajouta que la cour n’avait pas méconnu l’article 9 de la Convention euro-
péenne, non plus que l’article 2 du premier protocole additionnel selon
lequel nul ne peut être privé du droit à l’instruction au regard des possibili-
tés offertes par le Centre national d’enseignement à distance, les établisse-
ments privés ou l’instruction au sein du cercle familial, enfin que le prin-
cipe de non-discrimination garanti par l’article 14 de la Convention n’avait
pas non plus été violé.
Parallèlement dans un arrêt du même jour M. Singh, le Conseil d’État a
rejeté un pourvoi contre un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris
s’agissant du port par un jeune sikh dans l’enceinte scolaire du keshi de
taille bien plus modeste que le turban traditionnel.
Même si dans chaque cas des circonstances particulières ont nécessaire-
ment été prises en compte par les juges du fond, force est de constater que
208 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

l’équilibre fragile et complexe, à ce titre souvent mal compris, marqué par


l’avis du 27 novembre 1989 du Conseil d’État constitue aujourd’hui,
conformément à la volonté du législateur, une phase dépassée de notre état
de droit.

Olivier Schrameck
Mattias Guyomar
18
Section des finances
Avis no 347.490
6 mars 1990

INDÉPENDANCE
DES PROFESSEURS D’UNIVERSITÉ

Enseignement supérieur —
Principe d’indépendance des professeurs d’université —
Modalités et garanties de détachement
dans les corps d’enseignants de l’enseignement supérieur

Le Conseil d’État (Section des finances) saisi par le ministre d’État, ministre de
l’Éducation nationale, de la Jeunesse et des Sports, d’une demande d’avis sur le
point de savoir si le détachement de chercheurs sur des emplois d’enseignants-
chercheurs peut être organisé par la voie réglementaire, en l’occurrence par une
modification des statuts des professeurs d’université et des maîtres de conférences
sur le fondement des articles 10, 45 et 48 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 por-
tant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, ou si une
modification statutaire en ce sens doit être précédée par une disposition législative
nouvelle, compte tenu des dispositions de l’article 10 de la loi du 23 décembre
1985 relative à la recherche et au développement technologique et de l’article 54
de la loi no 84-52 du 26 janvier 1984 sur l’enseignement supérieur;
Vu la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à
la fonction publique de l’État; la loi no 84-52 du 26 janvier 1984 sur l’enseignement
supérieur; la loi no 85-1376 du 23 décembre 1985 relative à la recherche et au déve-
loppement technologique; le décret no 84-431 du 6 juin 1984 relatif aux statuts du
corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences; le
décret no 85-733 du 17 juillet 1985 relatif aux personnels enseignants associés ou
invités dans les établissements d’enseignement supérieur et de recherche relevant
du ministre de l’Éducation nationale.
Est d’avis de répondre dans le sens des observations suivantes :
Il ressort des dispositions de l’article 54 de la loi susvisée du 26 janvier 1984 que
le personnel enseignant des établissements d’enseignement supérieur comprend
210 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

notamment, outre les enseignants-chercheurs, d’« autres enseignants ayant égale-


ment la qualité de fonctionnaires ».
Si l’article 10 de la loi susvisée du 23 décembre 1985 prévoit que : « Lorsque des
chercheurs fonctionnaires, appartenant à un établissement public n’ayant pas le
caractère industriel et commercial ou à un service de recherche des administrations,
sont recrutés en qualité d’enseignants associés dans les établissements d’enseigne-
ment supérieur et de recherche relevant du ministère de l’Éducation nationale, ils
sont placés en position de détachement », ces dispositions n’ont ni pour objet ni
pour effet d’exclure le détachement de chercheurs dans un corps d’enseignants-
chercheurs.
Il suit de là qu’aucun texte de forme législative ne s’oppose, ni explicitement ni
implicitement, à ce qu’un chercheur puisse éventuellement être détaché sur un
emploi d’enseignant-chercheur.
Plus largement, si la garantie de la liberté et de l’indépendance des enseignants-
chercheurs résulte, comme l’a relevé le Conseil constitutionnel, d’un principe fon-
damental reconnu par les lois de la République, cette garantie, qui doit être assu-
rée quelles que soient les modalités du recrutement des intéressés, n’est pas affectée
par le seul fait que, en vertu du statut général des fonctionnaires, il serait recouru
à la procédure du détachement pour l’accès de chercheurs au corps des enseignants-
chercheurs. Par suite, il est possible, en recourant, s’il y a lieu, aux dérogations
qu’autorisent les dispositions de l’article 10 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, d’organi-
ser, par voie réglementaire, le détachement de chercheurs sur des emplois de pro-
fesseur d’université ou de maître de conférence.

COMMENTAIRE
La mobilité des agents publics est un objectif souhaitable tant du point
de vue de l’adaptation du service public à des missions diverses et évolutives
que de celui des intéressés qui peuvent y trouver à la fois un enrichissement
de leur expérience et un élargissement de leurs perspectives de carrière.
S’agissant des agents qui entrent dans le champ d’application du statut
général des fonctionnaires de l’État et des collectivités territoriales, la loi
du 13 juillet 1983 a posé à cet égard en son article 14 un principe nouveau
selon lequel : « L’accès de fonctionnaires de l’État à la fonction publique
territoriale et de fonctionnaires territoriaux à la fonction publique de l’État,
ainsi que leur mobilité au sein de chacune de ces deux fonctions publiques,
constituent des garanties fondamentales de leur carrière »; et cette disposi-
tion d’ajouter que : « À cet effet, l’accès de fonctionnaires de l’État à la
fonction publique territoriale et de fonctionnaires territoriaux à la fonction
publique de l’État s’effectue par voie de détachement suivi ou non d’inté-
gration. » Si la loi du 13 juillet 1987 a fait mention également du concours
interne et du tour extérieur, celle du 2 février 2007 a apporté une autre
innovation d’une grande portée en disposant que la mobilité entre les trois
fonctions publiques, y compris la fonction publique hospitalière, peut
s’opérer par la voie de la mise à disposition.
Mais si l’opportunité demeure, la situation est juridiquement plus com-
plexe lorsqu’il s’agit d’organiser une mobilité en dehors de cet ensemble
statutaire. Tel était le souhait du ministre d’État, ministre de l’Éducation
6 MARS 1990 211

nationale, comme du ministre de la Recherche en 1990. En effet, pour faire


face à l’augmentation rapide des effectifs d’étudiants et compte tenu de
l’insuffisance des doctorants comme de la longueur des procédures de
recrutement, il est apparu souhaitable de confier des fonctions d’enseigne-
ment à des chercheurs. Or de telles mobilités présentaient en outre l’avan-
tage de répondre au moins partiellement aux problèmes soulevés par les
pyramides des âges propres aux chercheurs qui rendaient les déroulements
de carrière difficiles.
Toutefois, il pouvait apparaître que la législation applicable à ces deux
catégories d’agents publics écartait au moins implicitement la possibilité
de détachements. En effet l’article 10 de la loi du 23 décembre 1985 rela-
tive à la recherche et au développement technologique n’organisait que le
détachement de chercheurs en qualité d’enseignants associés en prévoyant
que l’accomplissement de cette position statutaire pouvait être prolongé
sans limitation de durée par dérogation à l’article 54 de la loi du 26 janvier
1984 sur l’enseignement supérieur. Or, ce dernier article énumérait limita-
tivement le personnel enseignant des établissements d’enseignement supé-
rieur tout en indiquant en son dernier alinéa que « le recrutement de cher-
cheurs pour des tâches d’enseignement est organisé dans des conditions
fixées par décret » ce qui n’avait pour objet que de viser les cas où des
chercheurs seraient chargés de tâches supplémentaires d’enseignement
tout en restant en position d’activité dans leurs corps d’origine.
Ainsi de la combinaison de ces dispositions pouvait ressortir une inter-
prétation restrictive selon laquelle le législateur avait entendu exclure tout
autre mode de participation des chercheurs à l’enseignement. En ce sens,
l’on pouvait d’ailleurs souligner que la procédure de nomination d’un
chercheur en qualité d’associé comportait, s’agissant de l’exercice des
fonctions de professeur, la garantie d’une nomination par décret du prési-
dent de la République et qu’à l’inverse le principe à valeur constitution-
nelle de l’indépendance des enseignants-chercheurs ne serait pas respecté
par la présence dans les corps les regroupant de chercheurs en détache-
ment, position à laquelle il pourrait être mis fin à tout moment en applica-
tion d’une jurisprudence applicable à tous les fonctionnaires détachés (CE,
21 oct. 1960, Mallet et Chauny, Lebon, p. 552).
Interrogé par le ministre de l’Éducation nationale, le Conseil d’État a au
contraire fait prévaloir une interprétation libérale des textes. Ce faisant, il
développa un raisonnement en deux temps dont chacun présente un intérêt
marqué.
Tout d’abord il fit application sans réserve du principe de la liberté et de
l’indépendance des enseignants-chercheurs dégagé par la décision no 83-
165 DC du 20 janvier 1984 du Conseil constitutionnel. Celle-ci avait été
pourtant vivement discutée au regard du rattachement législatif de ce
« principe fondamental reconnu par les lois de la République ». Mais dans
ses fonctions tant consultatives que contentieuses, le Conseil d’État mani-
feste son souci d’éviter les divergences avec la jurisprudence du Conseil
constitutionnel.
212 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Or le Conseil d’État n’en déduisit pas pour autant que ce principe faisait
obstacle à ce que les corps d’enseignants-chercheurs accueillent par la voie
du détachement d’autres agents. Il se borna à indiquer que des modalités
particulières de détachement pouvaient être adaptées en conséquence par
voie réglementaire compte tenu des dérogations statutaires autorisées
s’agissant des personnels de la recherche par l’article 10 de la loi du 11 jan-
vier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique
de l’État.
Le Gouvernement devait d’ailleurs suivre cette suggestion. Un décret
no 90-894 du 1er octobre 1990 a en effet posé la règle selon laquelle il ne
peut être mis fin avant son terme à un détachement dans le corps des maî-
tres de conférences ou dans celui des professeurs d’université qu’à la
demande des intéressés et après avis favorable du Conseil national des uni-
versités ainsi que de la commission des spécialistes et du conseil d’admi-
nistration de l’établissement.
On peut également noter que malgré ces adaptations juridiques, la poli-
tique que le Gouvernement entendait ainsi mener n’a connu qu’un succès
mitigé. Au total en trois ans, le CNRS n’aura ainsi détaché que 109 agents
vers l’enseignement supérieur alors que pourtant des postes avaient été
créés spécialement à cette fin.
Reste que sur le plan des principes le Conseil d’État a fait ainsi préva-
loir une conception selon laquelle faute de dispositions la proscrivant
explicitement, la mobilité doit pouvoir être organisée sans habilitation
législative spécifique, en quelque sorte en vertu d’une règle de droit com-
mun, implicitement acquise et désormais fortement renforcée, de la fonc-
tion publique. Il est ainsi amené à considérer que le terme d’enseignant-
chercheur utilisé par le législateur pour son énumération des personnels de
l’enseignement supérieur peut également viser d’autres fonctionnaires que
ceux qui appartiennent aux corps correspondants dès lors qu’ils sont déta-
chés sur des emplois d’enseignants-chercheurs.
On peut d’ailleurs observer qu’un problème de même nature fut soulevé
deux ans plus tard à un niveau supérieur de la hiérarchie des normes
lorsqu’il apparut souhaitable pour répondre aux besoins des justiciables de
recruter à titre temporaire des personnes dans la magistrature. Certes au
regard de l’article 64 de la Constitution une disposition spécifique à valeur
de loi organique devait à cette fin nécessairement intervenir mais l’on pou-
vait se demander si le fait de ménager une telle possibilité ne portait pas
atteinte en lui-même à l’indépendance de la magistrature et en particulier
au principe d’inamovibilité des magistrats du siège.
Par une décision no 92-305 DC du 21 février 1992, le Conseil constitu-
tionnel a jugé que la Constitution ne faisait pas obstacle à une telle disposi-
tion « à condition que le principe d’indépendance soit respecté et que les
intéressés soient soumis aux droits et obligations applicables à l’ensemble
des magistrats, sous la seule réserve des dispositions spécifiques qu’impose
l’exercice à titre temporaire de fonctions judiciaires ».
6 MARS 1990 213

Le Conseil d’État a confirmé ensuite la réception de la jurisprudence du


Conseil constitutionnel pour cette fois annuler au contentieux, par sa déci-
sion du 29 mai 1992, Association amicale des professeurs titulaires du
muséum national d’histoire naturelle, le décret relatif au muséum national
d’histoire naturelle, compte tenu de l’institution d’un collège unique pour
l’élection du conseil d’administration, privant les professeurs d’une repré-
sentation propre et authentique (Lebon, p. 216). Mais ce faisant, il a cir-
conscrit ce principe d’indépendance aux seuls professeurs d’université et
personnels assimilés, successeurs des anciens professeurs de chaire. Par
ses décisions du 29 juillet 1994 (Le Calvez, Lebon, p. 277) et du 9 juillet 1997
(Picard et autres, Lebon, p. 294), il a jugé que ne pouvaient être assimilés
aux professeurs et enseignants ou chercheurs de niveau équivalent, bénéfi-
ciaires du principe constitutionnel d’indépendance, les maîtres de confé-
rence et les personnels scientifiques des bibliothèques et musées.
Tant au contentieux que dans ses formations administratives, le Conseil
d’État a ensuite fait une stricte application de ce principe d’indépendance
ainsi circonscrit aux seuls professeurs d’université et personnels assimilés.
S’il a admis la légalité d’une procédure d’évaluation des enseignants, fai-
sant notamment appel à l’évaluation par les étudiants, c’est parce qu’elle
ne comportait aucune incidence sur les prérogatives et la carrière des pro-
fesseurs d’université (13 mars 1996, Gohin, Lebon, p. 73) et que seuls les
enseignants avaient communication de l’évaluation pédagogique de leurs
enseignements (29 déc. 1997, Tranquard, Lebon, p. 497). De manière
générale, ce principe fondamental reconnu par les lois de la République de
l’indépendance des professeurs de l’enseignement supérieur impose
notamment que sous la seule réserve des prérogatives inhérentes à l’auto-
rité investie du pouvoir de nomination, dans le cadre du déroulement de
leur carrière et pour l’appréciation de l’éméritat, l’appréciation portée sur
la qualité scientifique de leurs travaux et de manière générale sur les titres
et mérites de ces enseignants ne puisse émaner que d’organismes où les
intéressés disposent d’une représentation propre et authentique, impliquant
qu’ils ne puissent être jugés que par leurs pairs (22 mars 2000, Ménard,
Lebon, p. 124, 25 mai 2007, M. Burgel, 22 juin 2007, M. Ginesti). Cette
jurisprudence vaut notamment pour l’attribution des primes de recherche et
d’encadrement doctoral (30 juill. 2003, M. Sulzer). En revanche les garan-
ties de nature législative sont moindres pour les autres enseignants cher-
cheurs. C’est ainsi que par deux décisions M. Roynard du 10 novembre
2004, le Conseil d’État a jugé que si l’article L. 952-2 du Code de l’éduca-
tion prévoit que les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine
indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs
fonctions d’enseignement, ces dispositions ne font pas obstacle à l’exis-
tence de collèges électoraux communs aux personnels du second degré et
même s’agissant de ces derniers à leur notation par le ministre. Par ailleurs
en formation administrative, le Conseil d’État a fait découler de ce principe
de l’indépendance des professeurs de l’enseignement supérieur, un prin-
cipe constitutionnel « d’indépendance des universités » (avis de l’Assem-
214 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

blée générale du 2 juill. 1998 no 362.339 sur le projet d’ordonnance relatif


au régime de l’enseignement supérieur dans les territoires d’outre-mer du
Pacifique, Rapport public CE 1999, p. 71).
Par là se traduit en la matière la communauté d’inspiration des deux ins-
titutions suprêmes dont l’action conjuguée garantit l’unité de notre droit
public.
On ne peut toutefois éviter de s’interroger sur la conformité à ces prin-
cipes de certaines dispositions de la loi du 10 août 2007 relative aux liber-
tés et responsabilités des universités qui n’a pas été soumise au Conseil
constitutionnel. Deux types de dispositions sont de nature à soulever des
questions. La première a trait à l’articulation des compétences entre le
comité de sélection qui se substitue à la commission de spécialistes et le
conseil restreint notamment au regard de la conciliation du droit des
concours avec le principe d’autonomie des universités. La seconde tient au
pouvoir donné au président, qui n’est pas nécessairement un professeur
titulaire ou assimilé, de s’opposer à toute affectation en émettant un avis
défavorable motivé à l’exclusion du cas des premières affectations pronon-
cées à la suite d’un concours national d’agrégation de l’enseignement
supérieur alors que ce pouvoir appartenait antérieurement au conseil d’admi-
nistration restreint.
Des marges d’incertitude demeurent ainsi, accrues par l’ouverture de la
voie contentieuse de l’exception d’inconstitutionnalité, qui ne peuvent pas
rester sans conséquences sur le nécessaire développement des procédures
de mobilité seul de nature à renforcer le capital d’enseignement de nos uni-
versités.

Olivier Schrameck
Rémy Schwartz
19

Assemblée générale (section des finances)


Avis no 350.083
30 janvier 1992

INSAISISSABILITÉ DES BIENS


DES PERSONNES PUBLIQUES

Principe d’insaisissabilité des biens


des personnes publiques — Portée —
Cas d’une personne publique tiers-saisi

Le Conseil d’État, saisi par le ministre de la Coopération de la question de savoir


quelle est la situation juridique de la Caisse centrale de coopération économique,
établissement public industriel et commercial soumis à la loi du 24 janvier 1984, dite
loi bancaire, au regard des saisies-arrêts qui lui sont notifiées, en qualité de tiers-
saisi, par les créanciers des personnes publiques ou privées à qui elle a consenti un
don ou un prêt, dans le cadre de sa mission, qui est de contribuer au développement
d’un des États, départements ou territoires d’outre-mer entrant dans le champ de sa
compétence;
Vu le Code de procédure civile; la loi no 84-46 du 24 janvier 1984 modifiée rela-
tive à l’activité et au contrôle des établissements de crédit; l’ordonnance no 21 du
2 février 1944 instituant la Caisse centrale de la France Libre, modifiée, ensemble
les statuts de la Caisse centrale de coopération économique annexés aux textes qui
ont modifié ladite ordonnance.
Est d’avis de répondre dans le sens des observations suivantes :
Il résulte d’un principe général du droit, rappelé notamment par la Cour de cas-
sation dans son arrêt BRGM du 21 décembre 1987, que les biens appartenant à des
personnes publiques, même exerçant une activité industrielle et commerciale, sont
insaisissables.
Il faut cependant tenir compte de la règle de droit selon laquelle tout créancier
muni d’un titre exécutoire constatant à son profit une créance liquide et exigible
peut, pour en obtenir le paiement, saisir entre les mains d’un tiers les créances de
son débiteur.
216 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Lorsque les créances dont bénéficient les cocontractants de la Caisse centrale de


coopération économique sont devenues liquides et exigibles, les fonds correspon-
dants peuvent, quelle que soit leur origine, être saisis-arrêtés entre les mains de la
Caisse par les créanciers des cocontractants de celle-ci. Les conditions dans lesquel-
les ces créances deviennent liquides et exigibles dépendent des stipulations de cha-
que contrat et relèvent de l’appréciation du juge compétent.
Lorsque ces conditions sont remplies, la Caisse reste cependant fondée à se pré-
valoir devant la juridiction de ce que — si tel est le cas — la validation de la saisie-
arrêt serait — notamment tant que n’est pas en vigueur la règle du cantonnement
instituée par la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 — de nature à compromettre la régu-
larité ou la continuité du service public dont elle est chargée ou compromettrait les
relations internationales de la France avec les États éventuellement concernés. Il va
de soi qu’il appartient au créancier de la Caisse, s’il s’y croit fondé, de faire valoir
les immunités diplomatiques dont il pourrait bénéficier.
La caisse peut également se prévaloir, le cas échéant, de ce que les conditions,
notamment les conditions d’affectation, auxquelles le versement des sommes est
subordonné ne se trouveraient pas remplies, ce qui dépend des stipulations de cha-
que contrat et de l’appréciation du juge compétent.

COMMENTAIRE
Le droit n’atteint sa plénitude qu’en se réalisant et la décision de justice
n’a de raison d’être que si elle est pleinement exécutée. L’affirmation peut
surprendre ceux pour qui la jurisprudence n’est qu’un objet d’études et
l’instance judiciaire un lent cheminement vers la vérité. Mais il y a une vie
après le délibéré…
Pourtant, la matière dite « des voies d’exécution » — cette branche du
droit qui étudie les moyens de contraindre au respect d’un engagement ou
d’un jugement — rebute. L’observateur n’y voit qu’un corps de règles
désincarnées dont l’application exerce une contrainte trop systématique
pour susciter l’intérêt. La plupart du temps, il évite de s’y investir croyant
— peut-être naïvement — que la seule perspective d’une exécution forcée
peut inciter le débiteur à faire ce qu’il doit. L’exécution ponctuelle des
obligations est pourtant l’un des postulats de l’État de droit. Et sur le plan
des principes, l’on ne saurait admettre que l’autorité d’un jugement soit
limitée à ce que la partie perdante est disposée à accepter de lui.
On peut le regretter. Mais il faut en convenir : l’intérêt porté à la matière
est inversement proportionnel à son utilité.
Les dernières années font, il est vrai, quelque peu exception. Marquées
par l’adoption de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des pro-
cédures civiles d’exécution et de son décret d’application no 92-755 en
date du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédu-
res civiles d’exécution, et plus récemment encore, par la jurisprudence de
la Cour européenne des droits de l’Homme aux termes de laquelle l’exécu-
tion d’un jugement ou d’un arrêt doit être considérée comme faisant partie
intégrante du procès équitable au sens de l’article 6, § 1 de la Convention
européenne des droits de l’Homme (CEDH, 19 mars 1997, aff. 107/1995/
613/701, Hornsby c/ Grèce, JCP 1997. II. 22949, note O. Dugrip et F. Sudre;
30 JANVIER 1992 217

D. 1998. 74 et s., note N. Fricero; « Actualité de la Convention européenne


des droits de l’Homme », AJDA 1996. 381 et s.; AJDA 1997. 986 et 987,
obs. J.-F. Flauss; pour une synthèse : N. Fricero, « Le droit européen à
l’exécution des jugements », Dr. et proc., janv. 2001, p. 6 et s.), elles ont vu
se multiplier les analyses. Et, bon nombre de ces analyses ont privilégié
l’étude des rapports entre la puissance publique et les voies d’exécution
(v. les contributions, de J.-B. Auby, P. Ancel et P. Delvolvé, RTD civ.,
no hors série, 1993, 205 p., p. 122 à 164), l’administration ayant trop long-
temps véhiculé l’image d’une citadelle imprenable, en tout cas étrangère à
ces questions.
De ces rapports, que savons-nous ?
1° La puissance publique peut recourir aux voies d’exécution forcée pour
contraindre les personnes privées — qu’il s’agisse de personnes morales
ou de personnes physiques — à respecter les décisions de justice rendues
en sa faveur ou les titres exécutoires dont elle peut se prévaloir (sur la défi-
nition du titre exécutoire : art. 2 de la loi no 91-650 du 9 juill. 1991 portant
réforme des procédures civiles d’exécution). C’est même le seul moyen
dont elle dispose lorsque son débiteur ne s’exécute pas immédiatement ou
après la tentative de recouvrement amiable dont le règlement général sur la
comptabilité publique prévoit le principe (art. 25, al. 2, du décret no 62-
1587 du 29 déc. 1962). Pour le recouvrement de ses créances, en effet,
l’administration ne dispose pas du privilège de l’exécution forcée.
2° Si elle peut recourir aux voies d’exécution forcée du droit commun
lorsqu’elle est créancière d’une personne privée, la puissance publique
(l’État plus précisément) doit également et en toutes circonstances concou-
rir à leur exercice. Déjà, en 1923, le Conseil d’État avait affirmé que : « le
justiciable nanti d’une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule
exécutoire est en droit de compter sur la force publique pour l’exécution du
titre qui lui a ainsi été délivré » sauf pour l’État à commettre une faute sus-
ceptible d’engager sa responsabilité (CE, 30 nov. 1923, Couitéas, Lebon,
p. 789; GAJA, 16e éd., no 41, p. 253). Aujourd’hui, la loi du 9 juillet 1991
et le décret du 31 juillet 1992 donnent une assise textuelle aux solutions
dégagées par le juge administratif tout au long du siècle (art. 16, 17 de la
loi; art. 50 du décret; v. égal., le rôle imparti au procureur de la République
pour la recherche et la délivrance des informations nécessaires au créancier :
art. 11 et 17 de la loi et art. 54 du décret) auxquelles la jurisprudence du
Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’Homme
ont donné écho. Ainsi, le Conseil constitutionnel a rappelé au législateur
que « toute décision de justice (étant) exécutoire …, la force publique
(doit) si elle est requise, prêter main-forte à cette exécution » (Cons. const.,
décis. no 98-403 DC du 29 juill. 1998, Rec. Cons. const., p. 276, AJDA
1998. 705 et s., chron. Schoettl). Quant à la Cour européenne des droits de
l’Homme, après avoir jugé que l’exécution d’une décision de justice est
une composante du droit à un procès équitable (v. supra), elle a condamné
l’État français, sur le fondement de l’art. 6 § 1 de la Convention et de l’art. 1
218 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

du protocole no 1, à indemniser les cocontractants privés d’une collectivité


territoriale qui n’avait pas les ressources budgétaires nécessaires pour faire
face à une condamnation judiciaire (CEDH, 2e sect., Aff. Sté de gestion du
port de Campoloro et Sté fermière de Campoloro c/ France, no 57516/00;
P. Cassia, « La contrainte au paiement d’une somme d’argent en cas d’inexé-
cution d’une décision juridictionnelle par une collectivité territoriale »,
AJDA 2007. 1218 et s.; C. Hugon, « L’État responsable des dettes des col-
lectivités territoriales », D. 2007. 545; F. Tenailleau et O Davidson, « L’État,
garant implicite des collectivités locales ? », Mon. TP no 5410 du 3 août
2007).

3° Les voies d’exécution du droit commun ne peuvent en revanche être uti-


lisées contre les personnes publiques. Que l’on s’interroge sur ses fonde-
ments, que l’on mette en doute ses justifications (Y. Gaudemet, « Retour
sur l’insaisissabilité des biens des entreprises publiques », RJEP 2007.
285), que l’on regrette les insuffisances des « voies d’exécution adminis-
trative » (Tessier, concl. sur CE, 17 juin 1904, Hospice du Saint-Esprit, 5,
1906.3.119; sur toutes ces questions : Y. Claisse, « Les mesures d’exécu-
tion contre l’État et les autres personnes morales de droit public », Droit et
pratique des voies d’exécution, Dalloz Action, 2007-2008, partie 16,
no 16.00 et s., p. 1645 et s.) ou que l’on souligne sa fragilité au regard du
droit communautaire, en ce qu’elle peut être assimilée à une aide d’État
(Communication de la Commission sur l’application des articles 87 et 88
du traité CE, aux aides d’État sous forme de garanties », 2000/C 71/07,
JOCE, 11 mars 2000, C 71/14 à C 71/18; D. Préat, « La garantie de l’État
à ses établissements publics : une aide incompatible avec le Marché com-
mun ? », LPA, 26 janv. 2000, p. 4 et s.; J. Fournier, « Les entreprises publi-
ques dans le droit et la pratique de l’Union européenne », RJEP/CJEG
2005. 135) l’interdit existe. Et il bénéficie à toutes les personnes publiques :
l’État, bien sûr (Civ., 31 mars 1819, Enregistrement c/ Jousselin, S. 1819-
1821. 51) mais aussi les collectivités territoriales (Civ. 2e, 16 déc. 1965, Cne
d’Azay-le-Rideau c/ Lepert, Bull. civ. II, no 1038, p. 734), et les établisse-
ments publics (T. confl., 9 déc. 1899, Association syndicale du Canal de
Gignac, Lebon, p. 731, note M. Hauriou, S. 1900.3.9) même lorsqu’ils
exercent une activité industrielle et commerciale et ne sont pas dotés d’un
comptable public (Civ. 1re, 21 déc. 1987, Bureau de recherches géologi-
ques et minières (BRGM) c/ Société Lloyd Continental, Bull. civ. I no 348,
p. 249; GAJA 15e éd., no 94, p. 666 et s. — à titre anecdotique, on relèvera
que le principe (ré)affirmé dans l’arrêt BRGM est à ce point « incontesta-
ble » que, depuis la 16e édition de l’ouvrage, l’arrêt n’est plus un Grand
arrêt de la jurisprudence administrative —; P. Amselek, « Les établisse-
ments publics sans comptable public et le principe de l’insaisissabilité des
biens des personnes publiques », JCP 1986. I, no 3236; Y. Gaudemet, « La
saisie des biens des établissements publics : nouveaux développements de
la question », Gaz. Pal. 1984.II. 565 et s.; S. Clamens, « Vers la remise en
cause du principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques »,
30 JANVIER 1992 219

AJDA 2000. 767 et s.). L’article L. 2311-1 du Code général de la propriété


des personnes publiques affirme aujourd’hui, sans réserve ni nuance :
« Les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 (l’État,
les collectivités territoriales et leurs groupements, ainsi que les établisse-
ments publics) sont insaisissables » même s’il faut souligner que de plus
en plus d’entreprises publiques constituées sous la forme d’EPIC se voient
reconnaître la possibilité de « gérer et d’aliéner » leurs biens (y compris les
biens affectés au service public) « dans les conditions du droit commun »,
formule que la doctrine interprète comme ayant si ce n’est pour objet, à
tout le moins pour effet, d’écarter le principe d’insaisissabilité (en ce sens,
s’interrogeant sur la portée de l’art. 23 de la loi modifiée du 2 juill. 1990
relative à l’organisation du service public de La Poste : E. Fatôme, « À
propos de l’apport en garantie des équipements publics », AJDA 2003. 21
et s.).
L’avis du 30 janvier 1992 apporte sa contribution à l’édifice en se pro-
nonçant sur une hypothèse voisine mais distincte des précédentes : celle
dans laquelle une personne publique est au centre de la procédure d’exécu-
tion sans toutefois en être à l’origine et sans non plus être tenue de l’obli-
gation qui en est la cause.
Sans doute, en principe, seul le débiteur de l’obligation peut-il être saisi.
On ne conçoit pas qu’une saisie puisse être pratiquée à l’encontre d’une
personne étrangère à la dette. Mais si l’on ne peut saisir la chose d’autrui,
on peut tout de même saisir autrui soit qu’il détienne un bien meuble ou
immeuble du débiteur, soit qu’il lui doive une somme d’argent. C’est là
tout simplement la traduction de l’idée inscrite dans les articles 2092
et 2093 du Code civil selon laquelle l’ensemble du patrimoine de celui qui
s’est obligé répond de ses dettes. La plupart du temps donc, en pratique, la
mesure de saisie ne met pas en présence deux personnes — le créancier
saisissant et le débiteur saisi — mais trois — le saisissant, le saisi et le tiers
saisi. La mise en cause d’un tiers est même souvent la condition de l’effi-
cacité de la procédure.
C’est donc à « l’administration tiers saisie » qu’est consacré l’avis du
30 janvier 1992.
Il en ressort que si une personne publique peut être tiers saisie (I), elle
n’est tout de même pas un tiers saisi comme les autres (II).

I. — Une personne publique peut être tiers saisie

L’affirmation ne doit pas surprendre (A). On voudrait surtout souligner


son actualité (B) et tenter de préciser les hypothèses qu’elle recouvre au-
delà de celle sur laquelle le Conseil d’État s’est explicitement prononcé —
une saisie-arrêt entre les mains d’un EPIC (C).

A. — Il n’y a qu’à lire la réponse que le Conseil d’État apporte à la ques-


tion qui lui était posée par le ministre de la Coopération pour se convaincre
de ce qu’une personne publique peut être tiers saisie dans le cadre d’une
220 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

procédure d’exécution forcée : en précisant les conditions dans lesquelles


une personne publique peut s’opposer à une saisie-arrêt pratiquée entre ses
mains, l’avis du 30 janvier 1992 implique évidemment la possibilité d’une
telle saisie-arrêt.
Sans doute en vertu du principe de l’insaisissabilité des biens des per-
sonnes publiques, ne peut-il pas y avoir de saisie-arrêt sur les sommes dues
à une personne publique (Com., 9 juill. 1951, Société nationale des entre-
prises de presse, deux arrêts, S. 1952.1.125, note R. Drago; D. 1952.141,
note Blaevoet).
Mais ce principe n’empêche pas une saisie-arrêt sur les sommes dues
par une personne publique. L’affirmation est logique car on ne compren-
drait pas que la protection reconnue aux personnes publiques bénéficie aux
créanciers de ces personnes publiques. D’ailleurs, le juge judiciaire a déjà
eu l’occasion de se prononcer en ce sens, sans que ses décisions aient pro-
voqué l’hostilité ou même simplement l’étonnement de la doctrine (Paris,
26 mai 1982, Gaz de France c/ Omnium d’investissements auxiliaires, JCP
1982 II, 19911, note J. Prévault; TGI Paris, 1er févr. 1984, JCP 1984. II,
no 20295, note J. Prévault; P. Delvolvé, « L’exécution des décisions de jus-
tice contre l’administration », EDCE 1983-1984, no 35, spéc. no 50, p. 136).

B. — Évidente, la solution consacrée dans l’avis du 30 janvier 1992 est


aussi actuelle. Elle vaut encore aujourd’hui après que les voies d’exécution
du droit commun ont été réformées en profondeur.
Avant l’entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 1991 et du décret du
31 juillet 1992 pris pour son application, il existait — pour s’en tenir à
l’essentiel — trois grandes catégories de saisies mobilières, chacune ayant
un objet particulier et répondant à des conditions de procédure ou de fond
spécifiques : la « saisie-exécution » (art. 583 et s. de l’anc. C. pr. civ.), la
« saisie-arrêt » (art. 557 et s. de l’anc. C. pr. civ.) et les « saisies conserva-
toires » (art. 48 et s. de l’anc. C. pr. civ.).
Depuis le 1er janvier 1993, la saisie-exécution (sur les meubles) est
devenue la saisie-vente et la saisie-arrêt (sur les créances) est devenue la
saisie-attribution. Mais la solution consacrée par le Conseil d’État dans son
avis du 30 janvier 1992 s’agissant de la saisie-arrêt vaut à l’évidence et
dans les mêmes termes pour la saisie-attribution. On ne trouve en effet
dans les nouveaux textes (art. 42 à 47 de la loi de 1991 et art. 55 à 79 du
décret de 1992) aucune raison d’en douter.

C. — Plus délicate est la détermination de la portée du principe selon


lequel une personne publique peut être « tiers saisie ». L’avis du 30 janvier
1992 ne permet de trancher avec certitude qu’une hypothèse : celle d’une
saisie-arrêt (aujourd’hui d’une saisie-attribution) pratiquée entre les mains
d’un établissement public industriel et commercial. Peut-on aller au-delà ?
Assurément oui, s’agissant des personnes publiques : une saisie-arrêt
peut être pratiquée entre les mains de n’importe quelle personne publique
même si elle est dotée d’un comptable public.
30 JANVIER 1992 221

La possibilité « d’arrêter un paiement » d’un organisme public est en


effet rappelée en termes généraux par l’article 36 du décret du 29 décem-
bre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique et à
l’article 25 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civi-
les d’exécution. Elle était d’ailleurs réglementée — et donc prévue —, par-
fois même interdite, par des textes beaucoup plus anciens (en particulier —
mais la liste n’est pas limitative — le décret du 18 août 1807 qui prescrivait
des formalités en matière de saisie-arrêt ou oppositions entre les mains des
receveurs ou administrateurs de caisses ou de deniers publics, les articles 561,
569 et 580 de l’anc. C. pr. civ. ou le décret du 26 pluviôse an II qui insti-
tuait le privilège des fournisseurs et ouvriers en matière de travaux publics
— les dispositions de ce texte ont été reprises dans l’article L. 143-6 du
Code du travail : pour une application récente : Com., 19 déc. 2000, no 2160).
La doctrine ne s’y est d’ailleurs pas trompée. À une époque où les
régions n’étaient pas encore des collectivités territoriales à part entière, elle
a toujours affirmé qu’une saisie-arrêt pouvait être pratiquée entre les mains
de l’État, des départements, des communes et des établissements publics
(Glasson, Tissier et Morel, Traité théorique et pratique d’organisation
judiciaire, de compétence et de procédures civiles, 3e éd., t. IV, nos 1139
à 1144; L. Jacquignon, « L’exécution forcée sur les biens des autorités et
services publics », AJDA 1958. I. 71 et s., nos 6 et s., p. 73 et s.). Sans
doute, récemment, un auteur a-t-il pu voir dans un arrêt rendu par la Cour
de cassation le 15 février 1938 (req., 15 févr. 1938, Grenouiller, DP
1938.1.128, note G. Monsarret), la condamnation de la possibilité de pra-
tiquer une saisie-arrêt sur les sommes détenues par le Trésor public
(P. Delvolvé, L’exécution des décisions de justice contre L’administration,
op. cit., ant. cit., spéc. nos 49 et s., p. 135 et s.). Mais l’arrêt s’explique par
le fait que le Trésor public — tiers saisi — détenait les fonds au nom d’une
commune. Il n’a donc pas la portée à laquelle sa motivation hâtive et quel-
que peu maladroite pouvait légitimement faire penser (v. P. Amselek, Les
établissements publics sans comptable public et le principe de l’insaisissa-
bilité des biens des personnes publiques, op. cit., ant. cit., note no 4).
L’on peut donc tenir pour acquis que toutes les personnes publiques
peuvent être tiers saisies dans le cadre d’une procédure de saisie-attribu-
tion. Seul un texte de rang législatif peut tenir en échec ce principe car aux
termes de l’article 34 de la Constitution, c’est à la loi qu’il revient de déter-
miner « les principes fondamentaux […] du régime de la propriété, des
droits réels et des obligations civiles et commerciales », principes dont
relève sans doute l’insaisissabilité des biens. Aujourd’hui, par exemple,
l’article L. 627-1 du Code de commerce interdit toute procédure d’exécu-
tion portant sur des sommes versées à la Caisse des dépôts et consigna-
tions, dont on sait qu’elle est une personne publique sui generis (ce texte
fait suite à un arrêt du Conseil d’État qui a déclaré illégal comme contraire
aux dispositions de l’article 34 de la Constitution et de l’article 40 de la loi
du 25 janvier 1985 modifiée par la loi du 10 juin 1994 l’article 173 du
décret du 27 décembre 1985 qui prohibait — ce qui avait suscité de nom-
222 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

breuses discussions — « toute opposition » sur les sommes versées à la


caisse des dépôts et consignations. Sur cet arrêt qui a fait couler beaucoup
d’encre : CE, 9 févr. 2000, Me Perrin (ès qualités) c/ Trésorier payeur du
Coteau-Catillon, req no 192271, LPA, 30 août 2000, p. 4 et s., concl.
H. Savoie; H. Croze et T. Moussa, JCP 2000, II, no 10314; B. Lagarde,
LPA 15 mars 2000, p. 19 et s.; A. Lienhard, D. 2000, AJ. 136).
Faut-il limiter cette possibilité à la saisie-attribution, c’est-à-dire à la
procédure permettant à un créancier d’obtenir le paiement de ce qui lui est
dû entre les mains d’un tiers, débiteur d’une somme d’argent envers son
débiteur (art. 42 de la loi du 9 juill. 1991) ?
Il ne nous semble pas. La logique qui explique la solution consacrée
pour la saisie-attribution permet au contraire d’affirmer que si les condi-
tions du droit commun sont réunies les personnes publiques peuvent être
tiers saisies dans le cadre : 1) d’une saisie sur les traitements d’un agent
indélicat — il ne s’agit après tout que d’une saisie-attribution d’un type par-
ticulier (art. L. 145-1 à L. 145-13 C. trav.; C. Dupeyron, « Dettes impayées :
attention à la saisie sur salaire », Gaz. cnes, 11 mars 1996, p. 43 et s.);
2) d’une saisie-vente (art. 50 de la loi du 9 juill. 1991); 3) d’une saisie conser-
vatoire (art. 74 de la loi du 9 juill. 1991); 4) d’une saisie-appréhension ou
d’une saisie-revendication de biens meubles corporels (art. 139 à 163 du
décret du 31 juill. 1992); 5) voire d’une saisie immobilière (art. 673 et s.
de l’anc. C. pr. Civ; v. aujourd’hui, depuis le 1er janvier 2007 : ordonnance
du 21 avr. 2006, complétée par un décret du 27 juill. 2006).
Le principe selon lequel une personne publique peut être tiers saisie
nous semble donc d’application générale. Il concerne toutes les personnes
publiques fussent-elles dotées d’un comptable public et pas seulement les
établissements publics industriels et commerciaux. Et il englobe toutes les
procédures de saisie dans lesquelles un créancier peut mettre en cause un
tiers pour surmonter le refus ou l’inertie de son débiteur même si en prati-
que, le plus souvent, seule une saisie-attribution ou une saisie conserva-
toire sera envisageable.
Si le principe existe, sa mise en œuvre peut toutefois s’avérer délicate.

II. — Les personnes publiques ne sont en effet jamais des tiers


saisis comme les autres

Lorsqu’une personne publique est tiers saisie, elle a bien sûr les mêmes
droits et est soumise aux mêmes obligations que tous les tiers saisis.
L’essentiel est à l’article 24 de la loi du 9 juillet 1991 qui dispose :
« Les tiers ne peuvent faire obstacle aux procédures engagées en vue de
l’exécution de la conservation des créances. Ils doivent y apporter leur
concours lorsqu’ils en sont légalement requis.
« Celui qui, sans motif légitime, se soustrait à ces obligations peut être
contraint d’y satisfaire, au besoin à peine d’astreinte, sans préjudice de
dommages-intérêts.
30 JANVIER 1992 223

« Dans les mêmes conditions, le tiers entre les mains duquel est prati-
quée une saisie peut aussi être condamné au paiement des causes de la sai-
sie, sauf recours contre le débiteur. »
Il n’y a pas là matière à grandes difficultés même si le prononcé d’une
injonction adressée au tiers saisi (art. 24, al. 2), comme sanction de ses fau-
tes ou de son inertie laisse perplexe s’agissant d’une personne publique.
Gageons qu’en pratique les personnes publiques feront preuve de prudence
et que la question ne se posera pas, à tout le moins qu’elle ne se posera pas
de sitôt.
L’assimilation de principe de la personne publique tiers saisie aux autres
tiers saisis que sont habituellement les banquiers, les notaires, les sociétés
de bourse, les entreprises ou même les simples particuliers, ne doit toute-
fois pas masquer les particularités dont le créancier devra tenir compte
pour mener à bien sa procédure (sur cette question : J.-P. Vignal, « Saisie-
attribution entre les mains d’une personne morale de droit public », Droit
et pratique des voies d’exécution, Dalloz Action, 2007-2008, no 91.00 et s.,
p. 734 et s; R. Perrot et P. Théry, « Les saisies auprès des personnes mora-
les publiques », Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 2000, nos 538 et s.,
p. 502 et s.).
Ces particularités concernent tout à la fois le juge compétent en cas de
difficultés (A), la procédure à suivre lorsque la personne publique tiers sai-
sie est dotée d’un comptable public (B) et les raisons qui permettront à la
personne publique de se soustraire à ses obligations (C).

A — Le juge compétent lorsque le tiers saisi est une personne


publique
Avant la réforme des procédures civiles d’exécution, le contentieux de
l’exécution ressortissait à la compétence d’un nombre relativement élevé
de juridictions. Selon la nature, selon la valeur de la créance, selon la fina-
lité de la voie empruntée, la compétence revenait au juge d’instance, au
juge de grande instance, au juge commercial, voire au juge des baux
ruraux, pris selon les cas en leur qualité de juges du fond ou de juges des
référés. C’est sans doute ce qui explique la réserve du Conseil d’État sur ce
point, l’avis du 30 janvier 1992 renvoyant au « juge compétent » sans autre
forme de précisions. La loi du 9 juillet 1991 (art. 5 à 10) et le décret du
31 juillet 1992 (art. 6 à 37) ont mis fin à cet éparpillement des compéten-
ces. Ils ont créé un juge — le juge de l’exécution — et lui ont reconnu le
droit de connaître de la quasi-totalité des procédures d’exécution forcée.
Mais la compétence du juge de l’exécution est limitée à celle de l’ordre
de juridiction auquel il appartient. Elle s’arrête donc aux bornes de la com-
pétence des juridictions de l’ordre judiciaire. Lorsque le tiers saisi est une
personne publique, la précision est importante et — pourquoi le nier ? —
source de difficultés.
Il n’appartient sans doute qu’à l’autorité judiciaire de connaître de la
régularité de la procédure de saisie, même si elle a été faite entre les mains
224 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

d’un comptable public (J. Miguet, « Saisie-attribution; opérations de


saisie : acte de saisie et dénonciation », Jurisclasseur proc. civ., fasc. 2250,
1993, no 75, p. 12; J.-P. Vignal, « Saisie-attribution entre les mains d’une
personne morale de droit public », Droit et pratique des voies d’exécution,
Dalloz Action, 2007-2008, no 913.01 et s., p. 741 et s.; CE, 16 mars 1983,
Franck, req. no 32250; CE, 11 oct. 1993, Thiney, req. no 132252, ces deux
décisions se rapportant à des saisies-arrêts pratiquées sur des pensions de
retraite; rappr. CE, 9 févr. 1994, Meyer, Lebon T. p. 857).
D’un autre côté, la juridiction administrative devrait être seule compé-
tente — au moins lorsque la difficulté est sérieuse — pour trancher les
questions relatives au lien juridique entre le débiteur poursuivi et la per-
sonne publique tiers saisi (l’existence ou le montant de la créance saisie
attribuée, par ex.). Le créancier poursuivant ne devra pas non plus perdre
de vue que les refus de l’ordonnateur ou du comptable de la personne
publique tiers saisie pourraient s’analyser comme des actes administratifs
susceptibles de recours pour excès de pouvoir (rappr. : CE, 25 oct. 1967,
Ministre de l’Économie et des Finances c/ Dame Bonnafous, Lebon,
p. 393). Et, l’on ne peut exclure que l’action en indemnisation des préjudi-
ces subis en raison des fautes commises par la personne publique tiers sai-
sie doive être portée devant le juge administratif (CAA Lyon, 1er févr.
1990, SA Prieur Sports, Lebon T., p. 987; rappr. pour une action en répéti-
tion de l’indu exercée par un fonctionnaire contre une commune ayant
versé des sommes supérieures à la fraction saisissable de ses traitements :
CAA Nantes, 20 févr. 1992, Abbé c/ Ville de Dinard, Lebon, p. 504; TA Gre-
noble, 5 juill. 1996, Vinet, req. no 953332 : compétence de la juridiction
administrative pour apprécier la responsabilité d’une commune et d’un
comptable public en raison de la communication au créancier saisissant
d’informations inexactes, sans avoir effectué les vérifications nécessaires
pour justifier de la dette de la commune à l’égard du saisi), l’essentiel étant
d’apprécier si le comportement de la personne publique est détachable ou
non de la procédure d’exécution (la non-détachabilité conduisant à la com-
pétence de la juridiction judiciaire). Enfin, la juridiction administrative est
sans aucun doute compétente pour apprécier la portée d’une mesure d’exé-
cution effectuée entre les mains d’une personne publique lorsque celle-ci
en prend prétexte pour refuser d’exécuter une décision du juge adminis-
tratif la condamnant à payer une somme d’argent (à titre d’illustration :
CE, 6 nov. 1998, M. Sicret, req. no 190470 aux conclusions — inédites —
de J.-H. Stahl).

B — La procédure à suivre lorsque la personne publique tiers saisie


est dotée d’un comptable public

Dès lors qu’une personne publique peut être tiers saisie, elle doit l’être
selon les procédures du droit commun. Telle est la règle qui connaît cepen-
dant une importante dérogation lorsque la saisie porte sur une créance du
débiteur principal (il importe peu ici qu’il s’agisse d’une saisie conserva-
30 JANVIER 1992 225

toire ou d’une saisie-attribution) envers une personne publique dotée d’un


comptable public. Dans ce cas, en effet, des règles particulières existent
dont le respect conditionne l’efficacité de la démarche entreprise par le
créancier saisissant.
Il y a peu, le système était d’une redoutable complexité. Au principe
fixé à l’article 36 du décret no 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règle-
ment général sur la comptabilité publique selon lequel : « toutes opposi-
tions ou autres significations ayant pour objet d’arrêter un paiement doi-
vent être faites entre les mains du comptable public assignataire de la
dépense », s’ajoutaient en effet de nombreuses prescriptions éparpillées
dans des textes souvent très anciens. L’ensemble constituait une accumula-
tion de règles singulières, rétives à la synthèse et auxquelles il était déjà
délicat d’accéder (J. Miguet, « Saisie-attribution; opérations de saisies :
actes de saisies et dénonciations », Jurisclasseur proc. civ., fasc. 2250, nos 24
et s. et nos 70 et s.; H. et s. Rameau, « Saisies bancaires », Jurisclasseur
Banque et Crédit, fasc. 260, nos 110 et s.).
Sans altérer la singularité des procédures conduites auprès des person-
nes publiques, la réforme des procédures civiles d’exécution a été sur ce
point source de progrès. Une obligation de renseigner le créancier a été
mise à la charge de la personne publique tiers saisie plus précisément de
son ordonnateur (art. 25 de la loi du 9 juill. 1991). Et un texte a été pris
qui : 1) abroge les textes antérieurs; 2) affirme en la matière l’applicabilité
de principe des dispositions du décret du 31 juillet 1992 instituant de nou-
velles règles relatives aux procédures civiles d’exécution ; 3) et fixe de
façon limitative les particularités de la procédure (décret no 93-977 du
31 juill. 1993 relatif aux saisies et cessions notifiées aux comptables
publics et aux centres de chèques postaux ou de la Caisse nationale d’épar-
gne, in JCP 1993.III.66327; pour une analyse critique : M. Dymant, « La
saisie-attribution aux comptables publics aux centres de chèques postaux
ou de la Caisse nationale d’épargne : le décret du 31 juillet 1993 ou l’été
du service public », Revue des huissiers, 1993, p. 1208 et s.; pour un
exposé pratique : J.-P. Vignal, « Particularités de la procédure de la saisie
attribution entre les mains des comptables publics », Droit et pratique des
voies d’exécution, Dalloz Action, 2007-2008, nos 912.00 et s., p. 738 et s.).

C — Les conditions de fond auxquelles sont soumises les saisies


effectuées entre les mains des personnes publiques

À lire l’avis du 30 janvier 1992, il semble que trois arguments pour-


raient être régulièrement opposés au créancier par la personne publique
tiers saisie alors qu’ils ne pourraient pas l’être par un autre.

1° Le premier est trop lié aux circonstances pour que l’on s’y attarde lon-
guement. Selon le Conseil d’État, la personne publique tiers saisie peut
s’opposer à la mesure devant la juridiction compétente lorsqu’elle est de
nature à compromettre « les relations internationales de la France avec les
226 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

États éventuellement concernés ». À l’évidence, cette réserve est liée à


l’activité de la Caisse centrale de coopération économique qui consiste à
prêter des sommes à des opérateurs étrangers dans le cadre de la politique
de coopération de la France.

2° Le deuxième argument est au contraire fondamental et de nature à sou-


lever une discussion sérieuse à chaque fois qu’une personne publique est
tiers saisie. Pour le Conseil d’État, une saisie effectuée entre les mains
d’une personne publique ne doit pas « compromettre la régularité ou la
continuité du service public dont elle est chargée ». C’est là une exigence
de bon sens qu’avaient d’ailleurs déjà faite leur les juridictions judiciaires
(TGI Paris, 1er févr. 1984, Gaz de France c/ Société Omnium d’investis-
sement auxiliaire, JCP 1982.II.20295, note J. Prévault; rappr. Paris, 11 juill.
1984, SNCF c/ GARP, D. 1985, J. 174, note R. Denoix de Saint-Marc :
s’agissant il est vrai d’un arrêt admettant une saisie-arrêt contre un établis-
sement public !). Mais il est des évidences qu’il est bon de rappeler surtout
qu’une opinion doctrinale éclairée s’est manifestée en sens contraire
(P. Delvolvé, L’exécution des décisions de justice contre l’administration,
op. cit., ant. cit., no 50, p. 136). En pratique, en cas de difficultés, c’est bien
sûr à la personne publique tiers saisie qu’il incombe de prouver l’atteinte
au fonctionnement régulier et continu du service public dont elle a la
charge sans que l’importance de la somme saisie soit un élément décisif.
Aujourd’hui en effet tout tiers saisi peut demander le cantonnement ou la
consignation des sommes saisies. Et l’on peut imaginer que certains biens
qui pourraient être saisis entre les mains de la personne publique tirent leur
importance de leur nature et non de leur valeur.

3° La troisième et dernière réserve introduite par le Conseil d’État ne


concerne que les saisies de sommes d’argent effectuées entre les mains des
personnes publiques (saisies conservatoires ou saisies-attributions). Elle
est formulée en termes si anodins qu’elle pourrait passer inaperçue. Mais
elle est celle qui pose le plus de difficultés.
Sans y consacrer de longs développements, la Haute Assemblée affirme
que : « Lorsque les créances dont bénéficient les cocontractants de la
Caisse centrale de coopération économique sont devenues liquides et exigi-
bles, les fonds correspondants peuvent, quelle que soit leur origine, être
saisis arrêtés entre les mains de la Caisse par les créanciers des cocontrac-
tants de celle-ci. » Or, s’il n’a jamais fait de doute que la créance cause de
la saisie — celle qui existe entre le créancier saisissant et le débiteur saisi
— doit être certaine, liquide et exigible ces conditions ne se conçoivent
plus s’agissant de la créance saisie arrêtée (celle qui existe entre la per-
sonne publique tiers saisie et le débiteur saisi). Il a même toujours été admis
que la créance saisie arrêtée n’avait pas à être certaine, liquide et exigible
(R. Perrot, « Voies d’exécution », Les Cours de droit, 1978, p. 134).
D’ailleurs, l’article 13 de la loi du 9 juillet 1991 prévoit explicitement que
les saisies peuvent porter sur « les créances conditionnelles, à terme ou à
30 JANVIER 1992 227

exécution successive » et les articles 69 à 72 du décret du 31 juillet 1992


réglementent les saisies-attributions des créances à exécution successive
(et donc par définition non exigibles au moment où la saisie est pratiquée).
Faut-il y voir une inadvertance de la Haute Assemblée ou au contraire
l’expression de la singularité des conditions de fond auxquelles sont sou-
mises les saisies effectuées entre les mains des personnes publiques ? Il est
difficile de trancher. Mais la difficulté existe et fait d’ailleurs écho à celle
qui pourrait survenir à chaque fois si la personne publique tiers saisie est
soumise à la comptabilité publique. Dans cette hypothèse, il faut en effet
distinguer la liquidation, l’ordonnancement et le paiement de la dépense.
L’engagement est l’acte par lequel l’organisme crée ou constate à son
encontre une obligation de laquelle résultera une charge (art. 29 du décret
du 29 déc. 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique). Si
l’on raisonne comme pour les personnes privées, la personne publique
pourrait être tiers saisie dès la phase de l’engagement. Mais ce n’est qu’à
partir du moment où la dette de la collectivité publique a été liquidée —
c’est-à-dire que sa réalité a été vérifiée et que le montant de la dépense a
été arrêté — que les deniers publics font l’objet d’une individualisation
dans la caisse du comptable. Si l’on considérait que pour être régulière-
ment saisie-attribuée, la créance sur un EPIC doit être liquide et exigible,
on devrait admettre que les autres personnes publiques ne peuvent être
tiers saisies qu’après que leur dette ait été liquidée. Rien toutefois — et
sûrement pas l’avis du 30 janvier 1992 — ne permet de l’affirmer avec cer-
titude. Tout au plus peut-on citer un jugement aux termes duquel un juge
de l’exécution a refusé d’annuler des saisies attributions pratiquées entre
les mains de comptables publics après avoir constaté le caractère certain
des créances saisies, et relevé que l’article 13, alinéa 2 de la loi du 9 juillet
1991 n’exige pas qu’une créance soit liquide et exigible pour être saisie
(TGI Lyon, Jex, 21 sept. 1999, Me Bauland c/ SA Comptoir lyonnais d’élec-
tricité, RG no 99/04705, inédit). Peu de chose donc. Mais même si comme
l’ont souligné les professeurs Perrot et Théry (« Les saisies auprès des per-
sonnes morales publiques », Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 2000,
no 546, p. 506) : « La discussion n’a probablement que de faibles consé-
quences pratiques […] » il faut souhaiter que l’hypothèque soit levée au
plus vite. Il est essentiel en effet « […] que tous les créanciers soient pla-
cés sur un même plan et qu’ils sachent de manière précise quel est le
moment où la saisie peut être pratiquée. S’il s’agit de l’engagement, l’effi-
cacité de la saisie sera, en toute hypothèse, subordonnée à l’exigence du
« service fait ». S’il s’agit de la liquidation, la saisie sera par hypothèse
toujours efficace parce que l’existence de la créance sera incontestable »
(R. Perrot et P Théry, op. cit. ant. cit).
Sous-traitants non agréés du titulaire d’un marché public, créanciers
d’un fonctionnaire indélicat, tous se réjouiront sans doute de l’affirmation
selon laquelle une personne publique peut être tiers saisie, qu’elle soit soumise
à la comptabilité publique ou non et dans toutes les procédures permettant
à un créancier de se retourner vers un tiers. Il reste qu’une personne publi-
228 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

que n’est jamais un tiers saisi comme un autre. Gageons que dans les faits,
les incertitudes qu’une analyse générale et théorique peut faire apparaître à
cet égard n’effraient pas ceux qui, le plus légitimement du monde, poursui-
vent l’exécution de ce qui leur est dû…

Yves Claisse
20
Assemblée générale
Avis no 353.429
27 mai 1993

LOI PÉNALE PLUS DOUCE

Emploi des étrangers — Conséquences


de l’entrée en vigueur de la réglementation
communautaire sur des infractions
commises par les employeurs

Le Conseil d’État, saisi par le ministre des Affaires sociales et de l’Intégration, de


la question de savoir si, du fait de la suppression à compter du 1er janvier 1992,
pour les ressortissants espagnols et portugais, de l’obligation d’obtenir une autori-
sation de travail pour exercer une activité salariée en France, le principe de l’appli-
cation immédiate de la loi pénale plus douce doit s’appliquer au bénéfice des
employeurs qui, avant le 31 décembre 1991, avaient employé des travailleurs espa-
gnols et portugais sans titre de travail et à l’encontre desquels avaient été relevées
des infractions aux dispositions du premier alinéa de l’article L. 341-6 du Code du
travail;
Vu la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, notamment son article 8;
le Traité instituant la Communauté économique européenne, signé le 25 mars
1957, ensemble le décret no 58-84 du 28 janvier 1958 portant publication dudit
traité; les traités d’adhésion de l’Espagne et du Portugal aux Communautés euro-
péennes, signés le 12 juin 1985, ensemble le décret no 86-415 du 11 mars 1986 por-
tant publication desdits traités; le règlement no 1612/68 du Conseil des commu-
nautés européennes du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs
à l’intérieur de la communauté; le règlement no 2194/91 du Conseil des commu-
nautés européennes du 25 juin 1991 relatif à la période transitoire applicable à la
libre circulation des travailleurs entre, d’une part, l’Espagne et le Portugal, et,
d’autre part, les États membres; le Code du travail, notamment les articles L. 341-1,
L. 341-6, L. 341-7 et L. 364-2-1; l’avis du Conseil d’État en date du 29 prairial an VIII;
le décret no 86-1267 du 8 décembre 1986 relatif aux autorisations de travail déli-
vrées aux ressortissants grecs, espagnols et portugais.
230 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Est d’avis de répondre à la question posée dans le sens des observations qui
suivent :
I. — Aux termes de l’article L. 341-6, premier alinéa, du Code du travail : « Nul
ne peut […] engager, conserver à son service ou employer pour quelque durée que
ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en
France. » Et, selon l’article L. 341-7, du même code : « Sans préjudice des poursuites
judiciaires qui pourront être intentées à son encontre, l’employeur qui aura occupé
un travailleur étranger en violation des dispositions de l’article L. 341-6, premier
alinéa, sera tenu d’acquitter une contribution spéciale au bénéfice de l’Office des
migrations internationales. »
II. — D’autre part, en vertu de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme
et du citoyen de 1789, « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidem-
ment nécessaires ». Découle de ce principe, ainsi que l’a affirmé le Conseil constitu-
tionnel, la règle selon laquelle la loi pénale nouvelle doit, lorsqu’elle abroge une
incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s’appli-
quer aux auteurs d’infractions commises avant son entrée en vigueur et n’ayant
pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée.
Cette règle s’applique non seulement aux peines prononcées par les juridictions
répressives, mais aussi aux sanctions administratives. Elle est donc applicable, le cas
échéant, à la contribution spéciale que doivent acquitter, en vertu de l’article
L. 341-7 précité du Code du travail, les employeurs qui occupent des étrangers non
munis du titre les autorisant à exercer une activité salariée en France.
III. — Les articles 56 et 216 des traités d’adhésion de l’Espagne et du Portugal
aux Communautés européennes ont prévu que les articles 1 à 6 du règlement sus-
visé du 15 octobre 1968, pris pour l’application de l’article 48 du Traité de Rome et
relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, ne
seraient applicables en Espagne et au Portugal à l’égard des ressortissants des
autres États membres, et dans les autres États membres à l’égard des ressortissants
espagnols et portugais, qu’à partir du 1er janvier 1993. Ces mêmes articles ont sti-
pulé que, jusqu’à cette date, l’Espagne, le Portugal et les autres États membres
auraient la faculté de maintenir en vigueur, dans leurs relations réciproques, les
dispositions nationales ou résultant d’accords bilatéraux soumettant à autorisation
préalable l’immigration en vue d’assurer un travail salarié et/ou l’accès à un emploi
salarié. Le terme de l’application de ces dispositions, qualifiées de mesures déroga-
toires par les articles 56 et 216 des traités d’adhésion, a été avancé au 31 décembre
1991 par l’article unique du règlement du 25 juin 1991 du Conseil des Communau-
tés européennes.
Sur le fondement de ces dispositions combinées, la France a pu légalement conti-
nuer, jusqu’à cette date, à faire peser sur les ressortissants espagnols et portugais
l’obligation, énoncée par l’article L. 341-4 du Code du travail, d’obtenir au préala-
ble l’autorisation de travail.
Est donc également demeurée en vigueur jusqu’au 31 décembre 1991 l’obliga-
tion pour les employeurs de ressortissants espagnols ou portugais de se conformer
aux exigences découlant du premier alinéa de l’article L. 341-6, sous peine des
sanctions prévues aux articles L. 341-7 et L. 364-2-1.
IV. — Au 1er janvier 1992, l’entrée en vigueur de la réglementation communau-
taire relative à la libre circulation des travailleurs a eu pour effet de permettre aux
ressortissants espagnols et portugais de travailler en France sans autorisation, et,
par voie de conséquence, a rendu sans objet les dispositions de l’article L. 341-7 du
Code du travail à l’égard des employeurs occupant ces travailleurs.
Dès lors, en vertu du principe sus-rappelé selon lequel la loi pénale moins sévère
s’applique rétroactivement, et en l’absence d’une disposition législative expresse
destinée à écarter ou à aménager l’application de ce principe au nom de considéra-
tions d’intérêt général, il n’est plus légalement possible, depuis le 1er janvier 1992,
d’infliger une sanction aux employeurs qui avaient commis avant cette date, en
employant des travailleurs espagnols ou portugais dépourvus d’autorisation,
27 MAI 1993 231

l’infraction prévue à l’article L. 341-7 du Code du travail. Le fait que la modification


du droit applicable résulte de l’entrée en vigueur de traités internationaux n’est
pas de nature à faire écarter l’application du principe susmentionné.
Il résulte de ce qui précède, sous réserve de l’appréciation souveraine des cours
et tribunaux, que, depuis le 1er janvier 1992, le directeur de l’Office des migrations
internationales ne peut plus légalement décider d’infliger à un employeur une
sanction pour des faits de cette nature, alors même que ces faits avaient été cons-
tatés avant cette date et s’analysaient au moment de leur commission comme une
violation du premier alinéa de l’article L. 341-6.

COMMENTAIRE
Selon une observation souvent répétée, les sociétés modernes sont com-
plexes et le deviennent sans cesse davantage. Juridiquement, le phénomène
se traduit par une grande abondance de règlements administratifs, lesquels
ne sont obéis que si leur inobservation fait encourir une sanction.
Jadis, la fonction intimidatrice nécessaire était confiée aux tribunaux
répressifs judiciaires et l’institution de la contravention de police en était,
très naturellement, l’instrument : l’article 471-15° de l’ancien Code pénal
(devenu, en 1958, son article R. 26-15°) menaçait d’une peine d’amende,
et même autrefois, de trois jours d’emprisonnement, en cas de récidive,
quiconque refusait d’obéir aux « règlements légalement faits »; l’article
R. 610-5 du nouveau Code pénal reprend la règle contre ceux qui auront
contrevenu aux « décrets et arrêtés de police ». Selon les conceptions qui
régnaient au début de la Révolution française, la nature de cette répression
n’était pas clairement pénale : le « Code pénal » des 25 septembre et 6 octo-
bre 1791 ne concernait que ce que nous appelons aujourd’hui les « crimes »,
tandis que les autres fautes sanctionnables relevaient de la loi des 19 et
22 juillet 1791 « relative à l’organisation d’une police municipale et cor-
rectionnelle »; le « tribunal de police municipale » comprenait des person-
nes exerçant des fonctions administratives et, en le transformant en « tribu-
nal de simple police », le Code d’instruction criminelle permettait que son
siège fût occupé par le maire (art. 138 et 140 C. instr. crim.).
Mais cette disposition était depuis longtemps caduque lorsqu’elle fut
abrogée par la loi du 27 janvier 1873, car le Code pénal de 1810 et la prati-
que judiciaire du XIXe siècle ont affermi la séparation entre le pouvoir exé-
cutif et l’autorité judiciaire : la répression des contraventions et celle des
délits furent de mieux en mieux perçues comme pénales.
Cette évolution contrarie le désir assez constant qu’a l’administration de
sanctionner elle-même la désobéissance à ses propres règlements. Les
amendes fiscales, la répression administrative des contraventions de grande
voirie ont manifesté cette tendance au cours du XIXe siècle; le droit contem-
porain lui offre des exutoires plus généreux pour lutter contre les délin-
quances trop massives pour être réprimées efficacement par les tribunaux
judiciaires : en témoignent la création, par la loi du 10 juillet 1989, du per-
mis de conduire composé de points que l’administration peut supprimer, et
l’instauration, par la loi du 2 février 1995, d’amendes prononcées par le
232 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

préfet contre les publicités extérieures (art. 23-1 nouv. de la loi du 29 déc.
1979, devenu art. L. 581-26, C. envir.).
Ce maintien, puis ce développement de la sanction administrative sont
tels que, au moins pour des fautes de faible importance, on peut présenter
le choix législatif entre la voie pénale et la voie administrative comme une
affaire de politique criminelle, c’est-à-dire d’opportunité (G. Dellis, Droit
pénal et droit administratif. L’influence des principes du droit répressif sur
le droit administratif, thèse, Paris II, 1994, nos 141 et s.).
Mais on sent aussitôt que les préférences conjoncturelles de l’adminis-
tration ne peuvent pas être satisfaites sans précautions et qu’elles sont
nécessairement limitées par le respect que l’on doit aux droits de la
défense. Il y a beau temps que la Cour européenne des droits de l’Homme
(CEDH) a inventé « la matière pénale » qui est un droit commun de la
sanction applicable aux États signataires de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (Conv.
EDH) : la juridiction internationale a concédé que chaque législateur était
libre de choisir une répression administrative ou une répression pénale,
mais à la condition que soient respectées les règles écrites dans l’article 6
de la Conv. EDH, et destinées à assurer loyalement la défense des person-
nes accusées (CEDH, 21 févr. 1984, Oztürk, Publications de la Cour, vol. 73).
Le Conseil constitutionnel français a imité cette jurisprudence en décidant
que les sanctions administratives devaient obéir aux principes de non-
rétroactivité, de nécessité et de proportionnalité écrits dans l’article 8 de la
Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, ou impliqués par lui
(Cons. const., décis. no 87-237 DC du 30 déc. 1987, JO 31 déc., p. 15761;
décis. no 89-268 DC du 29 déc. 1989, JO 30 déc., p. 16498; Dr. pénal
1990, comm. 99).
Le Conseil d’État avait lui aussi, et depuis longtemps, tracé les règles
principales qui doivent gouverner la sanction administrative : la non-
rétroactivité des lois plus sévères (CE, 29 janv. 1982, Sté coopérative de
distribution d’articles manufacturés, AJDA 1982. 361), la proportionnalité
des sanctions au regard de la gravité des fautes (CE, 25 mai 1990, K, DA 1990,
no 314) et surtout la possibilité donnée à l’accusé de se défendre (CE, 13 mars
1981, SARL Armand Pellerin et autres, RD publ. 1981. 1428, note Y. Gau-
demet), même si c’est a posteriori. L’avis commenté complète l’œuvre
entreprise en ajoutant au régime des sanctions administratives une règle
supplémentaire : l’application rétroactive des lois plus douces, ou rétroacti-
vité in mitius.
En l’espèce, la loi moins sévère était une conséquence de l’entrée dans
la Communauté européenne de l’Espagne et du Portugal, qui avait facilité
ou rendu licites certaines relations avec ces États, auparavant soumises à
des interdictions ou réglementations pénalement et administrativement
sanctionnées. La chambre criminelle de la Cour de cassation avait jugé,
quelques semaines avant l’avis commenté, que les infractions douanières
commises dans les relations avec les mêmes pays, avant leur adhésion, ne
pouvaient plus être sanctionnées après leur entrée dans la Communauté,
27 MAI 1993 233

événement qui avait frappé de caducité les textes d’incrimination (Crim.,


8 mars 1993, Bull. crim. no 102; Dr. pénal 1993, comm. 163). C’est à cette
opinion qu’adhère l’avis du 27 mai 1993, à propos de l’application d’une
mesure administrative assez singulière écrite dans L. 341-7 (aujourd’hui
art. L. 8253-1 C. trav.) du Code du travail, reproduit dans le texte, et dont
l’institution remonte à la loi no 76-621 du 10 juillet 1976 : les employeurs
d’étrangers dépourvus de carte de travail doivent contribuer financièrement
au fonctionnement de l’Office des migrations internationales.
L’avis est très explicite quant à l’application dans le temps de cette
« contribution » : elle ne peut plus être imposée après l’adhésion des pays
ibériques, pour des infractions commises auparavant. Mais, sûr de la règle,
le Conseil n’a pas cru devoir la justifier par la qualification de la mesure
sur laquelle il était interrogé.

I. — La rétroactivité in mitius en matière de sanctions


administratives

Ce n’est pas la première fois que le Conseil d’État accueille le principe


de la rétroactivité in mitius, puisqu’il l’avait déjà fait à propos des contraven-
tions de grande voirie (CE, 23 juill. 1976, Secrétaire d’État aux Postes et
Télécommunications, Rev. adm. 1977. 39) et en matière de discipline budgé-
taire (CE, 9 déc. 1977, de Grailly, Rev. adm. 1978. 166, concl. J.-P. Théry).
Mais les commentateurs ne concédaient à la rétroactivité in mitius qu’une
valeur infralégislative (G. Dellis, op. cit., no 405).
C’est en cela que l’avis rapporté renouvelle le droit en donnant à la
règle une valeur constitutionnelle.
Jusqu’en 1981, et comme le droit administratif, le droit pénal considé-
rait la rétroactivité in mitius comme une coutume jurisprudentielle, déroga-
toire au principe général de non-rétroactivité de la loi pénale, et davantage
inspirée par le sentiment d’équité que par des raisons juridiques. C’est le
Conseil constitutionnel qui, d’une manière simple et ingénieuse, a rattaché
la règle à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme : puisque ce
texte dispose que la loi ne doit établir que des peines évidemment et stric-
tement nécessaires, on doit refuser de qualifier ainsi une incrimination ou
une sanction devenue tellement inutile que le législateur a cru devoir
l’abroger ou l’adoucir (Cons. const., 19 et 20 janv. 1981, D. 1982. 441,
note A. Dekeuwer). Depuis lors, la doctrine a cessé de voir dans la rétroac-
tivité des lois plus douces une exception au principe de la non-rétroactivité
des lois pénales : ce dernier a un fondement différent, qui est la nécessité
d’avertir les éventuels délinquants des injonctions du législateur et des ris-
ques qu’il y a à braver son autorité. De la sorte, la rétroactivité des lois plus
douces et la non-rétroactivité des lois plus sévères sont devenus deux prin-
cipes égaux, dotés de champs d’application distincts, dont les juges doi-
vent tracer les limites (W. Jeandidier, Droit pénal général, 2e éd., Mont-
chrestien, 1991, no 136; N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit
234 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

privé, thèse, Paris II, 1994, no 242). C’est à cet état de droit que se réfère le
Conseil d’État dans l’avis commenté.
Il rappelle aussi l’une des limites qui restreint la rétroactivité in mitius et
qui est constituée par l’existence d’une condamnation fondée sur la loi
ancienne et passée en force de chose jugée : la survenance d’une loi nou-
velle ne change pas l’ordre juridique arrêté par une telle décision. Cette
règle, traditionnelle, figure désormais dans l’article 112-4, alinéa 1er du
nouveau Code pénal. Le Conseil d’État ne se risque pas au-delà du rappel
de cette maxime et ne cherche pas à la transposer au droit administratif. Or,
dans le cas considéré, la sanction n’est pas infligée par un organe juridic-
tionnel, mais par une autorité administrative, qui est le directeur départe-
mental du travail et de la main-d’œuvre (art. R. 341-33 à R. 341-35
C. trav., aujourd’hui art. D. 8254-11 à D. 8254-14). Ce fonctionnaire ne
juge pas, mais décide, et la question se pose de savoir si sa décision a le
même effet qu’un jugement.
On doit, pour la résoudre en théorie, répéter que la rétroactivité in mitius
a désormais valeur constitutionnelle; par conséquent, les limites qu’elle
supporte sont fondées sur des principes très précieux, tels que l’autorité de
la chose jugée. La chose administrativement décidée ne mérite pas le
même respect, de telle sorte que la transposition la plus rationnelle de la
règle de l’article 112-4 consiste à dire qu’une sanction administrative ne
résiste à l’entrée en vigueur d’une loi plus douce que si elle a subi
l’épreuve de la critique devant une juridiction administrative, ou si elle est
infligée à la suite d’une procédure juridictionnelle contradictoire.
Mais cette théorie-là risque fort de n’être pas admise en pratique car elle
comporte un dangereux ferment d’instabilité. On trouve, dans la jurispru-
dence de la Cour de cassation, des indices qui laissent penser que chose
décidée et chose jugée doivent être assimilées pour l’application de la
rétroactivité in mitius : selon cette juridiction, l’étranger expulsé, devenu
après coup inexpulsable en vertu d’une loi nouvelle, commet néanmoins le
délit de séjour irrégulier s’il reparaît sur le territoire national en violation
de son arrêté d’expulsion, pris sous l’empire de la loi ancienne plus sévère
(Crim., 2 oct. 1990, Dr. pénal 1991, comm. 17). Mais on sent là une diffi-
culté très grande : le refus de la rétroactivité in mitius n’est-il pas dû au fait
que l’expulsion, au lieu d’être une sanction, est une mesure de police, de
sorte que sa force obligatoire dépend seulement des conditions juridiques
qui ont entouré sa naissance ? À quoi reconnaît-on une sanction ?

II. — La notion de sanction administrative

L’article L. 341-7 du Code du travail (aujourd’hui art. L. 8253-1


C. trav.), sur l’application duquel le Conseil d’État était interrogé, institue
une « contribution spéciale au bénéfice de l’Office des migrations
internationales ». Quoique le mot « contribution », choisi par le législateur,
évoque un prélèvement fiscal, le Conseil n’a pas hésité à soumettre aux
27 MAI 1993 235

principes de la matière pénale la dette d’argent mise à la charge des


employeurs d’étrangers irrégulièrement embauchés. Son avis, cependant
ne consacre pas une seule ligne à la question de la qualification de la
mesure dont il s’agissait, et ce silence est un signe intéressant de la ten-
dance contemporaine du droit administratif : l’importation des principes
d’origine pénale, favorable aux administrés car elle leur confère des droits
ou garanties, est largement pratiquée par la jurisprudence des formations
contentieuses du Conseil d’État chaque fois qu’il s’agit d’appliquer une
« mesure grave prise en considération de la personne ». Cette évolution se
fait aux dépens d’un autre critère qui est la finalité, répressive plutôt que
préventive, auquel pourtant le Conseil constitutionnel et la CEDH restent
attachés.

A. — « La mesure grave prise en considération de la personne »

C’est M. Dellis qui, dans sa thèse, a mis en évidence l’évolution de la


jurisprudence administrative quant à l’imitation du droit pénal par le droit
administratif (G. Dellis, op. cit., nos 181 à 267). Selon cet auteur, le droit
public, ayant établi et maintenu une incompatibilité entre la mesure de
police et la sanction, tend aujourd’hui à voir une « matière pénale » au-delà
du cercle des seules sanctions : « Le caractère sanctionnateur de l’acte
administratif n’est plus la condition nécessaire pour que le respect des
droits de la défense soit imposé » (G. Dellis, op. cit., no 259). Il suffit que
la considération de la personne inspire l’acte administratif et qu’il soit,
dans son contenu, grave.
L’application des principes du droit pénal est ainsi commandée, mais
aussi limitée, par le caractère individuel de la mesure. Un acte réglemen-
taire, imposé à une occupation ou une profession jugée dangereuse ou nui-
sible, ne peut pas relever de la matière pénale. Mais, en revanche, celle-ci
embrasse des mesures individuelles qui sont inspirées par d’autres consi-
dérations que le comportement fautif de la personne concernée : l’inapti-
tude d’un stagiaire, par exemple, n’est pas une faute et pourtant l’interrup-
tion du stage doit être prononcée après une procédure contradictoire (CE,
21 févr. 1973, Ministre de l’Éducation nationale, c/ Larribe, Lebon, p. 162;
24 avr. 1982, Ministre de l’Intérieur c/ Demoulières, AJDA 1981. 546, obs.
S. Salon; G. Dellis, op. cit., nos 235 et 236).
Mais si la faute n’est plus un critère déterminant, elle est remplacée par
une autre considération, celle de la gravité de la mesure, de sorte qu’une
décision bénigne pourrait être prise sans respect des droits de la défense : il
en serait ainsi du non-renouvellement d’un contrat de travail arrivé à son
terme, lorsque l’employé contractuel n’a pas de droit au maintien de son
emploi (CE, 17 mai 1964, Dame Gontarbert, D. 1965. 9, note Ruzié;
AJDA 1964. 556; G. Dellis, op. cit., no 237).
Ce n’est pourtant pas à cette tendance de la jurisprudence contentieuse
que se rattache l’avis commenté. En effet, quoiqu’une amende puisse
n’être pas grave si son montant est faible, le Conseil d’État, dans l’avis
236 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

considéré, ne fait aucune allusion à la contribution prévue par l’article


L. 341-7 du Code du travail : il se contente de considérer qu’elle est infli-
gée en réaction à une faute. C’est donc qu’il s’attache à la finalité de la
mesure, selon la tradition qui guidait la doctrine avant l’évolution décrite
par M. Dellis.

B. — La finalité répressive de la mesure

Le Conseil constitutionnel suit la doctrine majoritaire qui distingue la


sanction administrative par le fait qu’elle est une réaction tournée contre un
comportement passé et fautif (A. de Laubadère, J.-C. Vénézia et
Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, 13e éd., LGDJ, 1994, nos 974
et 975; J. Moreau, Droit administratif, PUF, coll. « Droit fondamental »,
1989, no 155). Par conséquent, pour que le principe de proportionnalité,
écrit dans l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme, soit imposé
au législateur, il faut que celui-ci ait été inspiré par le désir d’instituer une
« punition » (Cons. const., 30 déc. 1987, préc.); pour que les droits de la
défense soient un préalable nécessaire à l’infliction d’une amende, il faut
qu’elle ait « pour but de sanctionner une obligation destinée à lutter contre
l’évasion fiscale » et soit en cela différente d’une simple « imposition » fis-
cale (Cons. const., 29 déc. 1989, préc.). Selon ces décisions, la matière
pénale est donc caractérisée par le désir du législateur de réagir contre le
citoyen qui a méconnu ses obligations légales.
Une inaptitude individuelle, un danger inhérent à l’exploitation d’un
certain établissement peuvent inspirer des mesures individuelles défavora-
bles, même graves, qui ne relèvent pas de la matière pénale. Il en va de
même des contributions imposées en contrepartie d’un acte jugé licite :
redevances aux agences de bassin, impôts spéciaux pesant sur les films
classés X ou les machines à sous.
C’est à cette doctrine constitutionnelle que se rattache l’avis rapporté.
On doit se garder de la confondre avec la position subtile et nuancée de
la Cour européenne des droits de l’Homme. Celle-ci impose le respect des
principes de la matière pénale quand la « norme sanctionnée » revêt un
« caractère général » et en cela la Cour est d’accord avec le Conseil consti-
tutionnel pour estimer que la sanction a la faute pour condition préalable.
Mais, à ce critère, elle ajoute la considération du « but à la fois répressif et
préventif » qui caractérise la sanction (CEDH, 21 févr. 1984, préc.).
L’interprétation de l’addition de ces deux adjectifs a donné lieu à une
savante analyse (« Groupe de recherche droits de l’Homme et logique
juridique », « La “matière” pénale au sens de la Convention européenne
des droits de l’Homme, flou du droit pénal », RSC 1987. 819). La répres-
sion est la réaction irritée de la puissance publique contre la désobéissance
à ses ordres. La notion de prévention est plus ambiguë car on en distingue
une qui est « individuelle » et une autre qui est « générale ». La prévention
individuelle est celle qui empêche la personne fautive de nuire à l’avenir, et
elle motive aussi bien la mesure de police, telle que la fermeture d’un éta-
27 MAI 1993 237

blissement dangereux, que certaines peines complémentaires du droit


pénal, comme la confiscation d’une arme. La prévention générale est com-
prise, en droit pénal, comme l’intimidation des citoyens, auxquels la com-
mination d’une peine et l’annonce des condamnations effectivement pro-
noncées sont supposées inspirer le respect des lois. L’exégèse de la
jurisprudence européenne incline à penser que la cour vise la prévention
générale, ce qui l’amène à juger qu’une sanction légère, étant dépourvue
d’effet intimidant, ne relève pas de la « matière pénale » au sens de la Conven-
tion (CEDH, 8 juin 1976, Engel et autres, Lebon, série A, no 22, § 85;
Groupe de recherche, op. cit., p. 832). La juridiction européenne a donc
une conception à la fois finaliste et matérielle de la sanction, qui donne à la
matière pénale un champ d’application beaucoup plus étroit que celui que
lui concède le Conseil d’État français, aussi bien par sa jurisprudence conten-
tieuse que dans l’avis ici commenté.
Cette observation est propre à renverser un préjugé répandu, selon
lequel nos juridictions administratives, soucieuses d’asseoir l’autorité de
l’administration, seraient moins protectrices des libertés individuelles que
la Cour strasbourgeoise, laquelle serait inspirée seulement par des princi-
pes et dégagée de toute préoccupation administrative contingente. Elle est
pourtant moins « politiquement correcte » que ne le font croire ses admira-
teurs inconditionnels.

Jacques-Henri Robert
21

Assemblée générale
Note no E/93.01.29.INT
10 juin 1993

ARTICLE 88-4 DE LA CONSTITUTION

Article 88-4 de la Constitution — Examen par le Conseil


d’État des projets d’actes communautaires — Conformité
de ces projets aux règles de valeur constitutionnelle —
Cas de la directive relative à la protection des personnes
physiques à l’égard du traitement des données à caractère
personnel et à la libre circulation de ces données

Le Conseil d’État, saisi dans le cadre de la procédure instituée par l’article 88-4
de la Constitution, d’une proposition de directive du Conseil des communautés
européennes relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traite-
ment des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, a
estimé utile d’attirer l’attention du Gouvernement, dans la perspective des négo-
ciations relatives à l’élaboration de cet acte communautaire, sur les difficultés
d’ordre juridique suivantes :
1° Le texte proposé (art. 5) prévoit que les traitements de données à caractère
personnel ne sont licites que s’ils sont effectués en conformité avec les dispositions
du chapitre II, relatif aux conditions générales de licéité qui leur sont applicables. Il
permet seulement aux États membres de « préciser » les conditions dans lesquelles
ces traitements sont licites. Il ne semble donc pas les autoriser, sauf dans les cas pré-
vus aux articles 8-2 a, 18-5, 20 et 28, à édicter des dispositions plus protectrices des
libertés que celles prescrites par la directive.
Dans ces conditions, il conviendrait, afin de prévenir tout risque d’inconstitu-
tionnalité de la future loi assurant la transposition de cette directive communau-
taire en droit interne, de veiller à ce que cette dernière ne contienne pas de dispo-
sitions qui conduiraient à priver des principes de valeur constitutionnelle de la
protection que leur accorde la loi du 6 janvier 1978 actuellement en vigueur.
240 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

Or, certaines dispositions pourraient, en l’état, conduire à une régression du


niveau de protection jusqu’ici accordé à ces principes en droit interne.
À cet égard, il convient tout particulièrement d’insister sur les points suivants :
a) L’article 7, qui dispose que : « Les États membres prévoient que le traitement
de données à caractère personnel ne peut être effectué que si : […] f) il est néces-
saire à la poursuite de l’intérêt général, de l’intérêt légitime du responsable du
traitement ou du ou des tiers auxquels les données sont communiquées, à condi-
tion que l’intérêt de la personne concernée ne prévale pas », n’apparaît pas assez
restrictif. En effet, les conditions de licéité ainsi prévues ne sont pas définies de
façon suffisamment claire et rigoureuse pour que la protection des personnes soit
garantie et que l’harmonisation recherchée soit atteinte.
b) L’article 8, qui dispose, en son paragraphe 2, que : « Les États membres pré-
voient que le traitement de données […] révélant l’origine raciale et ethnique,
l’opinion politique, les convictions religieuses, philosophiques ou morales, l’appar-
tenance syndicale, ainsi que les données relatives à la santé et à la vie sexuelle […]
peut être effectué, lorsque : […] c) le traitement est effectué dans des circonstances
telles qu’il ne porte manifestement pas atteinte à la vie privée et aux libertés », ins-
titue une dérogation à l’interdiction de traitement des données sensibles ainsi énu-
mérées qui est de nature à compromettre la protection particulière dont ces don-
nées font actuellement l’objet. L’article 31 de la loi du 6 janvier 1978 subordonne
en effet la mise en œuvre de tels traitements à des formalités préalables que la
directive supprime sans les remplacer ainsi par des garanties équivalentes.
c) Le paragraphe 4 du même article, aux termes duquel : « Les données concer-
nant les condamnations pénales ne peuvent être conservées que par les autorités
judiciaires et par les personnes directement concernées par les décisions en cause
ou par leurs représentants […] », ne comporte pas, dans la mesure où il autorise
ainsi, contrairement à l’article 30 de la loi du 6 janvier 1978, la conservation de tel-
les données par certaines personnes privées, des garanties de protection suffisan-
tes en ce qui concerne, en particulier, les possibilités de communication de ces don-
nées à des tiers et l’effacement des condamnations consécutif aux décisions
d’amnistie ou de réhabilitation.
d) L’article 14, qui prévoit, en son paragraphe 1er, que les États membres peu-
vent limiter l’exercice du droit d’information et du droit d’accès des personnes
concernées par les données « lorsqu’une telle limitation constitue une mesure
nécessaire à la sauvegarde : e) d’un intérêt économique et financier impératif
dûment justifié d’un État membre ou de la Communauté ; f) d’une mission de
contrôle ou d’inspection relevant de l’exercice de l’autorité publique ou de la col-
laboration à une telle mission; g) d’un droit équivalent d’une autre personne et
des droits et libertés d’autrui », comporte ainsi une liste d’exceptions à ces droits
qui excède substantiellement la portée des restrictions apportées à ces mêmes
droits par les dispositions actuellement en vigueur résultant, notamment, de
l’article 39 de la loi du 6 janvier 1978.
e) L’article 18, qui dispose, en son paragraphe 4, que : « L’autorité de contrôle
procède préalablement à leur mise en œuvre à l’examen des traitements présen-
tant des risques particuliers au regard des droits et libertés des personnes, dans un
délai de 15 jours à compter de la date de leur notification, au terme duquel l’auto-
rité présente ses conclusions », laisse apparaître diverses insuffisances. D’une part,
en effet, la notion de « traitement présentant des risques particuliers au regard des
droits et libertés des personnes », à laquelle il se réfère ainsi, devrait être précisée
par une énumération des principaux traitements ainsi visés comprenant notam-
ment les traitements portant sur des identifiants nationaux, sur des données sensi-
bles ou sur des données recueillies en lde consentement de la personne. D’autre
part, il ne détermine pas les conséquences juridiques d’éventuelles conclusions
défavorables de l’examen préalable mené par l’autorité de contrôle.
2° L’article 33 appelle, en l’état de sa rédaction, certaines réserves. D’une part, la
nature et la forme des « modalités techniques » et des « mesures » que la Commis-
10 JUIN 1993 241

sion des communautés européennes est habilitée à prendre devraient être préci-
sées. D’autre part, la référence, dans son titre, à la notion de « pouvoir réglemen-
taire » paraît inadaptée, dès lors qu’en vertu de l’article 189 du Traité de Rome, les
directives laissent aux États membres la compétence quant à la forme et aux
moyens de leur transposition, et qu’elles ne sauraient donc servir de fondement à
des règlements de la Commission.

COMMENTAIRE

Préalablement à la ratification du Traité de Maastricht, la loi constitu-


tionnelle du 25 juin 1992 a apporté à la Constitution les modifications qui
avaient été jugées nécessaires par la décision du Conseil constitutionnel du
9 avril 1992. Le nouveau titre qu’elle a introduit, intitulé « Des Commu-
nautés européennes et de l’Union européenne », a été modifié par la loi
constitutionnelle du 25 janvier 1999, adoptée pour permettre la ratification
du Traité d’Amsterdam. Outre les dispositions nécessaires à la ratification
de ces deux traités, en matière de vote et d’éligibilité des ressortissants de
l’Union aux élections municipales, de monnaie unique et de règles de libre
circulation des personnes, ce titre contient l’article 88-4, qui vise à associer
davantage le Parlement français à l’adoption des règles du droit commu-
nautaire et, plus largement, dans la rédaction que lui a donnée la révision
de 1999, du droit de l’Union européenne.
L’article 88-4 dispose que : « Le Gouvernement soumet à l’Assemblée
nationale et au Sénat, dès leur transmission au Conseil de l’Union euro-
péenne, les propositions d’actes des Communautés européennes et de
l’Union européenne comportant des dispositions de nature législative ». Il
ajoute que le Gouvernement « peut également leur soumettre les autres
projets ou propositions d’actes ainsi que tout document émanant d’une ins-
titution de l’Union européenne ». Les assemblées ont la possibilité d’adop-
ter, même en dehors des sessions, des résolutions relatives à ces projets,
propositions ou documents.
Renforçant ainsi le rôle du Parlement dans la préparation du droit euro-
péen, l’article 88-4 a également permis d’y associer davantage le Conseil
d’État. Par une circulaire du 31 juillet 1992, le Premier ministre a, en effet,
décidé de saisir le Conseil d’État de l’ensemble des projets des Commu-
nautés et de l’Union européennes. Les modalités d’intervention du Conseil
d’État ont été précisées par plusieurs circulaires successives et, en dernier
lieu, par une circulaire du 22 novembre 2005, publiée au Journal officiel
du 25 novembre.
Dans des délais de quelques jours, le Conseil d’État indique au Gouver-
nement si le projet entre dans le champ d’application de l’article 88-4 et,
en particulier, s’il comporte des dispositions de nature législative qui impo-
sent sa transmission au Parlement. Au-delà de ce tri préalable à la saisine
du Parlement, le Conseil d’État peut attirer l’attention du Gouvernement
sur des questions de fond relevées à l’occasion de cet examen des projets
242 COMMENTAIRES DES GRANDS AVIS

qui lui sont transmis. Certaines de ces questions lui sont d’ailleurs posées
par le Gouvernement lui-même.
L’examen des projets européens est assuré par les formations adminis-
tratives du Conseil d’État compétentes pour connaître d’un texte de droit
national portant sur le même objet, sans qu’une formation particulière ait
été créée : le droit européen n’est pas affaire de spécialistes, il doit au
contraire être étudié par ceux qui examinent, dans le même domaine, le
droit national. La question de la nature législative ou réglementaire du
texte est traitée par un rapporteur, sous l’autorité du président de la section.
En cas de difficulté particulière, touchant soit à la frontière entre la loi et le
règlement, soit à une question de fond, un débat a lieu devant la section
puis, pour les affaires les plus importantes, devant l’assemblée générale.
Conformément aux pratiques habituelles, les représentants des ministres
concernés dialoguent alors avec le rapporteur et participent aux séances du
Conseil d’État.
Dans le cadre de cette nouvelle procédure, le premier débat porté, le
10 juin 1993, devant l’assemblée générale du Conseil d’État a concerné la
proposition de directive relative à la protection des personnes physiques à
l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circu-
lation de ces données. Il n’y avait aucun doute qu’une telle directive traitait
de questions de nature législative. Mais son examen a révélé des difficultés
de fond sur lesquelles le Conseil d’État a, par une note, appelé l’attention
du Gouvernement.
Ces difficultés étaient d’abord d’ordre constitutionnel. En droit natio-
nal, la loi « Informatique et libertés » du 6 janvier 1978 a en effet édicté
d’importantes garanties que la transposition de la directive risquait de
réduire, en ce qui concerne notamment la protection des informations
nominatives, le traitement des données sensibles relatives aux origines et
aux opinions des individus ou encore le fichage et la conservation des
condamnations pénales. Or sur ces divers points, le législateur a, selon le
Conseil d’État, édicté des règles qui assurent la protection de principes de
valeur constitutionnelle et qui ne peuvent donc, en application de la juris-
prudence issue des décisions du Conseil constitutionnel des 10 et 11 octo-
bre 1984 et 29 juillet 1986, connaîtr