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DROIT DES CONTRATS

Professeur A. Hamid BERCHICHE Agrégé des Facultés de Droit

L’article 54 du Code civil définit le contrat comme étant « une convention par laquelle une ou
plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire
quelque chose ».
Les articles 55 à 58 décrivent les caractères des différents contrats, permettant d’établir une classification
de ces mêmes contrats. Cette classification est d’autant plus utile qu’elle présente des intérêts
évidents (Chapitre 1).
Pour être valablement formé, le rapport né du contrat suppose que des conditions, prévues impérativement
par la loi, soient remplies (Chapitre 2).
Après la formation du contrat, celui-ci va produire des effets d’abord entre les parties, ensuite à l’égard
des tiers (Chapitre 3). Les parties contractantes s’engagent à l’exécuter correctement, si elles ne
veulent pas encourir le risque de commettre une » faute contractuelle de mauvaise exécution ou carrément
d’inexécution du contrat (Chapitre 4).

CHAPITRE I. LA CLASSIFICATION DES CONTRATS

Section 1. Intérêts d’une classification des contrats et qualification

Si tous les accords de volonté en vue de créer un rapport d’obligation constituent des contrats, il
peut y avoir une variété presque infinie de contrats. Mais, dans cette variété, certains auront des
points communs qui les rapprocheront et permettront de les distinguer d’autres contrats qui auront
d’autres points communs. D’où l’habitude a été prise de classer les contrats en diverses catégories,
chaque catégorie de contrats ayant ses traits propres qui la distinguent des autres catégories.
L’intérêt de cette classification est que, lorsqu’on est en présence d’un contrat, on va mettre en évidence
ses caractères fondamentaux pour le faire entrer dans une catégorie déterminée et, en fonction de ce
classement dans telle ou telle catégorie, on fera produire au contrat tel effet plutôt que tel autre, ou encore
on en admettra ou non la validité ainsi qu’on dotera le créancier de moyens propres pour contraindre le
débiteur à s’exécuter, moyens qui n’existeraient que dans une autre espèce de contrat.
C’est un problème de qualification. Il s’agit de qualifier un contrat déterminé, c’est-à-dire qu’il s’agit
d’en dégager les traits fondamentaux pour le faire entrer dans une catégorie aux règles de laquelle il va
obéir. Le problème consiste donc à déterminer quelles sont ces catégories de contrats.
Pour cela, il faut se placer à un point de vue général car, si on entre dans tous les détails, on en arrive à
considérer que chaque contrat constitue à lui seul une catégorie (ce qui bien évidemment est le contraire
d’une classification).Il s’avère donc nécessaire de rechercher certains poins communs entre les
différents contrats, ce qui va permettre d’avoir des catégories en fonction de ces points communs,
catégories opposées à une autre qui aura des points communs différents ou opposés.
Or ces points communs peuvent être très différents selon le point de vue auquel on se place. Il y aura
par conséquent différentes catégories qui n’ont rien de commun entre elles et un même contrat pourra,
à des points de vue différents, appartenir à diverses catégories. Par exemple, le contrat de bail est un
contrat que l’on va faire entrer dans la catégorie des contrats Synallagmatiques, mais aussi dans celle des
contrats à exécution successive.

Section 2. Les critères de la classification

Il y a quatre critères qui permettent de classer les contrats :


- en premier lieu, on distingue les contrats qui sont fondés sur l’existence d’une
contrepartie de ceux qui ne supposent pas de contrepartie ;
- en second lieu, on oppose les contrats dont l’exécution se situe dans la durée à ceux dont les
obligations peuvent être exécutées instantanément ;
- en troisième lieu, alors que certains contrats ont seulement pour effet la création d’un rapport
d’obligation entre un créancier et un débiteur, d’autres contrats ont aussi pour effet de constituer
un droit réel ou de transférer un droit ou une obligation, cette troisième classification étant, par
conséquent, fondée sur l’objet du contrat ;
- en quatrième lieu, alors que certains contrats ne sont valables que si des formes ont été accomplies,
d’autres supposent la remise d’une chose et d’autres encore se résument à un échange de
consentements des parties en dehors de tout formalisme.

§1. Classifications fondées sur l’absence ou sur l’existence d’une contrepartie

Double classification. La distinction des contrats synallagmatiques et des contrats Unilatéraux est
fondée sur l’existence d’une contrepartie dans les premiers tandis qu’il n’y en a pas pour les
seconds. Cette distinction doit être combinée avec une autre distinction fondée elle aussi sur
l’absence ou l’existence d’une contrepartie : il s’agit de la distinction entre les contrats à titre
onéreux et les contrats à titre gratuit, laquelle correspond à la distinction plus générale entre les
actes à titre onéreux et les actes à titre gratuit.
A. La distinction des contrats synallagmatiques et des contrats unilatéraux
Cette distinction pose, à juste titre, pour l’une des plus importantes. Elle est fondée sur l’existence ou
l’absence d’une contrepartie prévue au moment de la conclusion du contrat. Mais il se peut qu’une
obligation (contrepartie) naisse à la charge de l’une des deux parties en cours d’exécution du contrat,
alors qu’elle n’avait pas été prévue à l’origine par les parties. C’est ce que l’on appelle le problème des
contrats synallagmatiques imparfaits. Etudions-les tour à tour.
1°) Le principe de la distinction :
La distinction des contrats synallagmatiques et des contrats unilatéraux est affirmée par les articles 55 et
56 du Code civil.
a) le contrat synallagmatique : chaque partie est créancière et débitrice à la fois de l’autre partie. Il
en résulte que, dans un contrat synallagmatique, on considère que les obligations sont réciproques, c’est-à-
dire que le créancier est en même temps débiteur et le débiteur est en même temps créancier (par
exemple, dans la vente). Autrement dit, dès la conclusion du contrat, chacune des parties accepte de
s’engager envers l’autre partie parce que l’autre s’engage envers elle (on aura l’occasion de retrouver
le problème à propos de l’étude de la cause et des règles propres régissant l’inexécution des contrats
synallagmatiques).
Dans les contrats synallagmatiques, il y a toujours une contrepartie et cette contrepartie prend la forme
d’une obligation de chacune des parties envers l’autre. Dans cette mesure, on peut considérer que les
contrats synallagmatiques sont en principe des contrats à titre onéreux.
b) le contrat unilatéral : une seule partie est débitrice, l’autre étant créancière. A la différence du
contrat synallagmatique, le contrat unilatéral est un contrat par lequel une seule partie s’engage envers
l’autre : une seule partie est créancière et une seule partie est débitrice (par exemple, dans la donation).
Quels sont les intérêts de la distinction entre les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux ?
Deux séries d’intérêts tiennent d’une part à la preuve du contrat, et d’autre part aux sanctions de
l’inexécution de leur obligation par les parties au contrat.
- Quant à la preuve du contrat, s’il s’agit d’un contrat synallagmatique, le contrat est rédigé en
autant d’originaux qu’il y a de parties :
- Quant aux sanctions de l’inexécution de son obligation par le débiteur, s’il s’agit d’un contrat
unilatéral, on applique le droit commun qui est valable pour tous les contrats, c’est-à-dire soit
l’exécution forcée en nature si elle est possible, soit l’exécution par équivalent, c’est-à-dire la mise en
jeu de la responsabilité contractuelle du débiteur. Mais s’il s’agit d’un contrat synallagmatique, puisque
chaque créancier est en même temps débiteur, on peut envisager des sanctions particulières (que l’on
retrouvera en étudiant infra l’inexécution du contrat). Il s’agit de « l’exceptio non adimpleti
contractus » ou exception d’inexécution à laquelle fait référence l’article 123 du Code civil (c’est le
droit reconnu à une partie à un contrat synallagmatique de ne pas exécuter son obligation si l’autre
partie n’exécute pas celle qui lui incombe) et de la résolution (article 119 du Code civil).
D’autre part, le problème de la théorie des risques est propre on le verra aux contrats synallagmatiques,
on ne la retrouve nullement dans les autres contrats unilatéraux.
2°) Le problème des contrats synallagmatiques imparfaits :
Position du problème. Pour comprendre le problème posé par la notion de contrat
synallagmatique imparfait, il faut supposer l’existence d’un contrat unilatéral, tel que le mandat gratuit ou
le dépôt, par exemple, qui sont des contrats de services gratuits. Dans de tels contrats, une seule partie
est obligée envers l’autre. Ainsi, le mandataire est seul obligé envers le mandant ; il s’agit de
l’obligation de poursuivre l’affaire dont il s’est chargé jusqu’à son terme et sans contrepartie.
Tandis que le dépositaire est seul tenu envers le déposant ; il s’agit de l’obligation de restituer la
chose déposée en bon état, le déposant n’étant tenu d’aucune obligation envers le dépositaire (idem dans
le prêt à titre gratuit, l’emprunteur devant restituer la chose prêtée à son propriétaire).
Cependant, pour accomplir les actes dont il s’est chargé, il se peut que le mandataire doive faire
l’avance de certains frais, qu’il effectue des débours ou encore il se peut que Pour conserver la chose en
bon état, le dépositaire soit dans la nécessité d’effectuer certains débours (dépenses). Il est évident
que le mandataire et le dépositaire ont le droit de récupérer ces débours auprès du mandant ou du
déposant. Par conséquent, au cours de l’exécution du contrat unilatéral, qui n’oblige qu’une seule
partie, il se peut que le débiteur devienne à son tour créancier de l’autre partie au contrat envers
laquelle il est obligé. Il en résulte que, comme dans le contrat synallagmatique, on sera en présence
d’obligations réciproques.
Plus précisément, les unes naissent, de par la volonté des parties, au moment de la conclusion du
contrat (c’est le cas pour les obligations du mandataire et du dépositaire à titre gratuit). Les autres naissent
au cours de l’exécution du contrat (c’est le cas pour les obligations du mandant et du déposant de
rembourser les frais exposés par le mandataire et le dépositaire).
Ainsi posé, le problème est de savoir si le mandataire peut refuser de rendre compte de sa mission au
mandant tant qu’il n’est pas indemnisé par celui-ci ou encore si le dépositaire peut refuser de restituer la
chose déposée tant qu’il n’est pas indemnisé par le déposant.
En d’autres termes, il s’agit de savoir si le mandataire et le dépositaire peuvent invoquer l’exception
d’inexécution qui est propre aux contrats synallagmatiques.

Changement de nature du contrat au cours de son exécution : l’obstacle à une telle solution.
Si l’exception d’inexécution et la résolution peuvent être invoquées dans un contrat
synallagmatique, c’est parce qu’elles sont conformes (dès le départ) aux volontés des parties au
contrat. En effet, une partie à un contrat synallagmatique n’accepte de s’engager envers l’autre que dans
la mesure où l’autre partie au contrat accepte aussi de s’engager envers la première et exécute son
obligation. Comme on le verra plus loin, c’est la notion de cause de l’obligation qui justifie l’exception
d’inexécution et la résolution du contrat. En un mot, de telles sanctions sont justifiées par
l’interdépendance des obligations Engendrées par le contrat synallagmatique et cette interdépendance est
voulue dès L’origine par les parties au contrat. L’idée même d’interdépendance repose sur la motivation
de la volonté.
Or, dans les exemples du mandat et du dépôt gratuits (contrats unilatéraux par nature), il n’y a pas
d’interdépendance car l’obligation d’indemniser le mandataire ou le dépositaire naît au cours de
l’exécution du contrat, en raison d’un évènement indépendant des volontés des parties. Par conséquent,
il ne serait pas possible d’admettre l’exception d’inexécution du contrat.
C’est pourquoi celui qui est devenu créancier en cours d’exécution du contrat ne pourrait se prévaloir que
des sanctions de droit commun, telles que l’action en exécution ou l’exécution par équivalent, ici facilitée
puisqu’il s’agit de l’obligation au paiement d’une somme d’argent (remboursement des frais exposés par
le mandataire ou le dépositaire.
Cela rappelle, on l’étudiera par la suite, la gestion d’affaires qui est un quasi-contrat).

B. La distinction des contrats à titre onéreux et des contrats à titre gratuit


Elle comprend une sous distinction propre à chacune de ces deux catégories.
1°) Le principe de la distinction :
C’est l’article 58 du Code civil qui la suppose de manière implicite. La définition dudit article est
imparfaite, non seulement parce qu’il peut fort bien y avoir une obligation de ne pas faire qui est
assumée en contrepartie d’un avantage, ce qui n’apparaît pas dans la disposition du Code civil, mais
encore parce qu’elle se confond purement et simplement avec la définition du contrat synallagmatique,
qui est donnée par l’article 55. Or il n’y a pas toujours de concordance parfaite entre le contrat à titre
onéreux et le contrat synallagmatique. Bien que la plupart des contrats soient à la fois
synallagmatiques et à titre onéreux (c’est le principe), il arrive parfois qu’une donation soit affectée
d’une charge qui pèse sur le donataire (par exemple la charge consiste en l’obligation par le donataire de
payer une rente viagère à une personne désignée par le donateur). Le contrat unilatéral qu’est la donation
se transforme alors exceptionnellement en contrat synallagmatique à titre gratuit.
Le contrat à titre onéreux est un contrat en vertu duquel une partie s’engage envers l’autre, dans un but
intéressé, parce qu’elle doit retirer du contrat un avantage pécuniaire. Par exemple, dans la vente, le
vendeur s’engage à livrer la chose parce qu’il compte en recevoir le prix ; dans le bail, le bailleur
s’engage à remettre la chose au locataire parce qu’il compte percevoir le loyer.
C’est l’existence d’une contrepartie qui caractérise le contrat à titre onéreux. Celui-ci est en même temps
un contrat synallagmatique. A la différence du contrat à titre onéreux, le contrat à titre gratuit est un
contrat dans lequel le débiteur s’engage envers le créancier sans espérer de contrepartie. Par exemple,
dans la donation, il y a dépouillement du donateur au profit du donataire, sans que celui-ci ne donne rien
en échange.
Le plus souvent, les contrats à titre gratuit sont des contrats unilatéraux en raison de ce que l’absence
de contrepartie à l’engagement du débiteur se manifestera, en particulier, par l’absence d’obligation à la
charge de l’autre partie au contrat.
Notre Code civil fait l’impasse sur le contrat à titre gratuit car le législateur considère qu’il n’y a pas
normalement de contrats à titre gratuit, en raison de ce qu’une promesse contractuelle n’est exécutoire que
s’il y a une considération.
2°) Les intérêts de la distinction : ils sont au nombre de trois.
a) L’intuitus personae : le premier intérêt est que le contrat à titre gratuit est toujours un contrat conclu
intuitu personae, c’est-à-dire en considération de la personne du créancier. Il en résulte que l’erreur sur
la personne sera admise pour permettre l’annulation du contrat ; il en résulte aussi que le créancier ne
pourra, au moyen de la cession de créance, transmettre le bénéfice du contrat à un tiers sans l’accord du
débiteur.
Ces deux particularités ne se retrouvent pas, en principe, lorsqu’il s’agit d’un contrat à titre onéreux.
b) L’action paulienne ou révocatoire : ensuite, l’action par laquelle un créancier peut attaquer pour
fraude des actes accomplis par son débiteur est beaucoup plus facile à intenter lorsqu’il s’agit d’un
contrat à titre gratuit conclu par le débiteur que lorsqu’il s’agit d’un contrat à titre onéreux. En
effet, s’il s’agit d’un contrat à titre onéreux, le créancier qui entend attaquer un contrat frauduleux
conclu par son débiteur devra prouver à la fois la fraude du débiteur et celle de son cocontractant. Au
contraire, s’il s’agit d’un contrat à titre gratuit, il suffit de prouver la fraude commise par le débiteur.
c) La responsabilité contractuelle : enfin, la responsabilité du débiteur pour inexécution ou mauvaise
exécution de son obligation envers le créancier est, en principe, moins lourde lorsqu’il s’agit d’un contrat
à titre gratuit que lorsqu’il s’agit d’un contrat à titre onéreux. Cela paraît normal à partir du moment où
aucune contrepartie n’est due au débiteur pour l’exécution de son obligation.

C. Subdivision propre aux contrats à titre onéreux : contrats commutatifs et contrats aléatoires
Cette subdivision est prévue par l’article 57 du Code civil. En effet, dans certains contrats à titre onéreux,
le débiteur s’engage en sachant quelle est la valeur de la contrepartie qui lui sera procurée. Par exemple,
il peut s’agir de la vente d’un immeuble à un prix fixé et payable au comptant ou à crédit ; dans ce cas, le
débiteur du prix (à savoir l’acheteur) est en mesure, au moment de la conclusion du contrat, de
déterminer la quotité de son obligation. De la même façon, il sait quelle est la valeur de la contrepartie qui
lui est fournie. On parle dans cette hypothèse de contrat commutatif.
Dans d’autres cas, il se peut que le débiteur ignore la valeur de la contrepartie qui lui sera procurée parce
que l’existence même ou simplement le montant de cette contrepartie est soumis à un aléa indépendant des
volontés des parties. Tel est le cas dans le contrat d’assurance : il n’est pas certain que le risque prévu au
contrat se réalise. On parle alors de contrat aléatoire : l’incertitude d’un évènement est de l’essence du
contrat aléatoire. Les contrats aléatoires ne sont qu’au nombre de deux, à savoir le contrat d’assurance et
le contrat de rente viagère.
Quel est l’intérêt de la distinction ? Il est lié d’abord au problème de la lésion qui peut constituer une
cause de nullité de certains contrats commutatifs (voir infra), alors qu’elle ne serait jamais prise en
considération dans les contrats aléatoires.
Ensuite, certains contrats aléatoires ne peuvent, en principe, donner lieu à une action en paiement car ils
sont interdits par la loi comme les jeux de hasard et les paris (article 612 du Code civil) ; d’ailleurs, leur
objet et leur cause sont illicites.
§2. Classification fondée sur la durée du contrat

Contrats à exécution instantanée et contrats à exécution successive.


Cette classification n’est pas prévue par le Code civil ; cependant, elle est supposée par certains
textes comme le Code du travail ou la législation sur les baux.
Certains contrats créent des obligations dont l’exécution s’accomplit en un seul trait de temps : ce
sont les contrats à exécution instantanée. Tel est le cas, par exemple, de la vente au comptant. En
effet, dans pareil contrat, le vendeur livre la chose vendue dès que la vente est parfaite, c’est-à-dire
conclue, et l’acheteur paie le prix en une seule fois au même moment. Au contraire, d’autres contrats
supposent nécessairement des obligations dont l’exécution s’échelonne dans le temps : ce sont les
contrats à exécution successive. Par exemple, dans le bail, si l’obligation du locataire peut être exécutée
en une seule fois, car il peut payer le loyer globalement pour toute la période du bail, l’obligation du
bailleur ne peut être exécutée en une seule fois. Il s’agit de l’obligation de faire jouir le preneur (ou
locataire) pendant un certain temps. La durée est inhérente à l’exécution de l’obligation du bailleur ;
sous cet angle, la durée est un élément essentiel du contrat.
Mais il y a des contrats que l’on peut considérer comme de faux contrats à exécution successive,
parce que la durée apparaît comme une modalité accessoire. C’est le cas, par exemple, dans la vente à
tempérament : ce sont ici les parties au contrat qui décident d’échelonner l’obligation de l’acheteur
sur une certaine durée, mais il est évident qu’un tel échelonnement ne fait pas partie de la nature même du
contrat de vente.
Quel est l’intérêt de la distinction entre les contrats à exécution instantanée et les contrats dans
lesquels la durée est inhérente à l’exécution d’une obligation : nullité ou résolution du contrat ?
L’intérêt tient essentiellement à la possibilité d’admettre la disparition rétroactive du contrat
dans l’hypothèse de la nullité ou de la résolution pour inexécution de ses obligations par une des parties
au contrat. S’il s’agit d’un contrat à exécution instantanée, la nullité et la résolution du contrat
peuvent opérer rétroactivement, conformément au droit commun, et on pourra procéder à des
restitutions réciproques (par exemple, dans la vente, l’acheteur restituera la chose au vendeur, lequel
sera tenu de la restitution du prix envers l’acheteur). En un mot, on efface le contrat.
Si, au contraire, il s’agit d’un contrat à exécution successive, on ne peut pas effacer l’exécution
de certaines obligations. Par exemple, dans le contrat de bail, on ne peut pas effacer le fait que le
locataire a joui de l’immeuble pendant un certain temps, même si le contrat est annulé ; on ne peut pas
admettre la rétroactivité de la nullité ou de la résolution. C’est pourquoi on parle de résiliation du
contrat (de bail, de travail), montrant par-là que le contrat est effacé pour l’avenir et non pas pour le passé.

§3. Classification fondée sur l’objet du contrat

L’objet du contrat est de créer un rapport d’obligation entre un créancier et un débiteur. L’immense
majorité des contrats correspond à cet objet. Cependant, il y a aussi des contrats dont l’objet est de
transférer un droit ou une obligation du patrimoine de l’une des parties dans celui de l’autre. Il peut
s’agir encore de contrats dont l’objet est de créer un droit réel au profit de l’une des parties, l’autre étant
tenu, en contrepartie, d’une obligation réelle.
A. Contrats constitutifs de droits réels ou d’obligations réelles

1°) Contrats qui ne supposent pas obligatoirement un rapport d’obligation personnelle : Tous les
contrats constitutifs de droit réel ou d’obligation réelle ne créent pas un rapport d’obligation personnelle
entre les contractants, c’est-à-dire un rapport entre un créancier et un débiteur, autre que celui qui résulte
du droit réel sur la chose d’autrui* (*Rappel sur le droit personnel et le droit réel ou droit de propriété
: la différence de nature et de structure est parfaitement nette entre le droit personnel et le droit de
propriété. En effet, tandis que le droit de propriété suppose un sujet, le propriétaire et un objet la chose
sur laquelle porte le droit, le droit personnel comporte un objet et deux sujets, le créancier et le
débiteur. En d’autres termes, alors que le droit de propriété est un pouvoir immédiat et direct sur
une chose corporelle -droit réel venant de res voulant dire chose en latin- , le droit personnel ne porte
jamais sur la chose corporelle qui peut éventuellement faire l’objet de la prestation. Il consiste en la
prérogative reconnue au créancier d’exiger du débiteur l’exécution d’une prestation, que cette prestation
ait pour objet la remise ou la restitution d’une chose corporelle, ou bien l’accomplissement d’un service).
Ainsi, dans l’hypothèque, qui peut parfaitement résulter d’un contrat conclu entre le constituant de
l’hypothèque (c’est-à-dire le débiteur) et le créancier hypothécaire, il n’y a rien d’autre que la création
d’un droit réel (sûreté réelle) sur l’immeuble à l’exclusion de tout rapport d’obligation personnelle entre
les parties au contrat.
2°) Contrats qui supposent un rapport d’obligation personnelle :
Certains contrats constitutifs d’un droit réel supposent obligatoirement la création d’un
rapport d’obligation personnelle entre les parties au contrat. Tel est le cas du bail qui confère au preneur
(locataire) un droit réel sur l’immeuble loué. Le fait que le preneur soit titulaire d’un droit réel (ici le
droit de jouissance) ne modifie pas la structure du rapport d’obligation personnelle existant entre le
bailleur et le preneur.

B. Contrats translatifs de droits ou d’obligations


On retient deux variétés :
1°) Contrats translatifs de droits réels :
La vente, l’échange et la donation, notamment, sont des contrats qui peuvent avoir pour objet
le transfert d’un droit réel et, en particulier, d’un droit de propriété (voir article 792 C.civ.). S’agissant du
transfert d’un droit réel immobilier, son opposabilité aux tiers est conditionnée par le respect des
formalités de la publicité foncière (article 793 C.civ.).
2°) Contrats translatifs de droits ou d’obligations personnels :
Les droits personnels sont les droits de créance. Il s’agit de la cession de créance (article
239 C.civ.), de la cession de dette (article 251 C.civ.).
Tout en créant un rapport d’obligation entre le cédant et le cessionnaire, de tels contrats ont pour objet de
transférer un droit ou une obligation personnelle ou bien les deux à la fois, du patrimoine d’un contractant
dans celui d’un autre. Il y a une originalité : s’il s’agit d’une cession de créance, on doit considérer
que le cédant doit garantir l’existence de la créance lorsqu’elle est réalisée à titre onéreux (article 244
C.civ.).

§4. Classification fondée sur les conditions de formation du contrat

Cette classification est d’une très grande importance, puisqu’elle conditionne la validité du contrat. En
effet, un contrat n’est valable (et par conséquent ne lie les parties) que si les parties ont respecté les
conditions imposées par la loi pour sa conclusion. Dans le cas où il n’en serait pas ainsi, le contrat est
nul, c’est-à-dire qu’il y a lieu de le considérer comme inexistant et aucun rapport d’obligation ne peut
lier les parties. Dans le cas où celles-ci ne tomberaient point d’accord pour admettre la nullité, il
appartient au juge de constater l’absence d’une condition de validité du contrat et, par conséquent,
d’en prononcer la nullité. Si certaines conditions de validité sont communes à tous les contrats, quels
qu’ils soient, il est d’autres conditions qui sont propres à certains contrats et qu’on ne retrouve pas pour
d’autres. A. Conditions de forme du contrat
Si, quant aux conditions de fond, il ne paraît pas possible de trouver un critère de portée
générale permettant de distinguer différentes catégories de contrats, il n’en va pas de même en ce qui
concerne les conditions de forme.
En effet, dans certains cas, le contrat n’est valablement formé que si certaines formes ont été respectées,
alors que, dans d’autres cas, le contrat est valable en dehors de l’accomplissement de toute condition de
forme.
En raison de la portée générale du formalisme contractuel, comme de celle de l’absence de formalisme,
on peut opérer une distinction entre deux catégories de contrats : ceux dont la validité est subordonnée
au respect d’un formalisme et ceux qui obéissent au principe du consensualisme, c’est-à-dire dont la
validité n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une forme quelconque.
En matière civile, lorsque l’acte juridique porte sur une chose ayant une valeur supérieure à un certain
chiffre (voir article 333 relativement au commencement de la preuve par écrit), la preuve par écrit est
exigée.
Cependant, ce n’est pas du tout la même chose d’exiger une forme et, en particulier, un écrit authentique
ou sous-seing privé, à titre de condition de preuve du contrat (ad probationem) ou bien à titre de
condition de validité de celui-ci (ad solemnitatem). Dans le premier cas, la validité du contrat n’étant pas
en jeu, il sera toujours possible de suppléer à l’absence d’écrit, au sens de l’article 333 du Code civil, par
un autre mode de preuve, dans les cas où la loi le permet (comme en matière commerciale où la preuve
testimoniale ou par témoins est admise). Au contraire, lorsqu’une forme telle qu’un écrit est exigée pour
parfaire la validité du contrat, le principe est qu’il n’est pas possible de suppléer à l’absence de
forme. Celle-ci n’ayant point été accomplie, le contrat n’a pas été valablement conclu.
Il est incontestable que l’article 333 du Code civil constitue une atténuation au
consensualisme qui est imposée par les nécessités du droit de la preuve, lequel, dans la mesure où cela est
possible, doit privilégier les preuves préconstituées, non seulement parce qu’elles préviennent les litiges,
mais encore parce qu’elles assurent la sécurité des transactions. Au demeurant, il y a d’autres atténuations
au consensualisme, en particulier lorsque la loi exige l’accomplissement de formalités de publicité
d’actes juridiques pour permettre aux contractants d’opposer ceux-ci aux tierces personnes.
Ces atténuations, cependant, pour importantes qu’elles soient, n’entament pas le principe en vertu
duquel le contrat est valable inter partes (entre les parties), en dehors de l’accomplissement
d’une condition de forme. Par contre, lorsque l’accomplissement d’une forme est exigé ad
solemnitatem, le principe du consensualisme est battu en brèche. Or, la législation contemporaine (le
droit positif moderne) a considérablement développé le formalisme contractuel ad solemnitatem.
Les raisons de cet essor sont de plusieurs ordres. Alors que le consensualisme était considéré comme
favorisant la rapidité des transactions (en droit des affaires notamment), il est apparu qu’il n’était pas
toujours conforme à leur sécurité. En effet, celle-ci suppose que l’engagement du débiteur et l’étendue
des droits du créancier soient précisés aussi strictement que possible, ce qui ne peut être réalisé
autrement que par la rédaction d’un écrit, dont quelquefois certaines mentions sont obligatoires ( c’est
le cas du connaissement en matière maritime).
La législation qui a instauré un protectionnisme contractuel de la partie la plus faible à un contrat, qui est
le plus souvent d’adhésion, suppose en général la rédaction d’un écrit, qui permet d’apprécier, d’une
façon précise, les droits et les obligations créés par le contrat et, là encore, certaines mentions sont
parfois rendues obligatoires, à peine de nullité du contrat. Souvent, le formalisme contractuel suppose un
acte authentique, c’est-à-dire, en réalité, un acte notarié. Outre le fait qu’un tel acte présente des
garanties qui ne sont pas celles d’un acte sous-seing privé, il a l’avantage parce que rédigé par un
praticien du droit, d’assurer la sécurité juridique nécessaire tout en permettant d’éclairer les parties sur
le contenu de leurs engagements et de leurs droits.
Lorsque la loi précise qu’un contrat doit être conclu par acte authentique, il s’agit toujours d’une exigence
ad solemnitatem. Si la forme authentique n’est pas respectée, le contrat est déclaré nul. Au contraire,
lorsque la loi exige la rédaction d’un écrit sans autre précision ( donc un acte sous-seing privé en
général) l’écrit apparaît comme un mode de preuve du contrat : il agit ad probationem (c’est le cas par
exemple du contrat de travail).
B. Contrats consensuels et contrats solennels
Le développement du formalisme contractuel ad solemnitatem, en droit contemporain, a
engendré une multiplication de contrats qui doivent être conclus par écrit, soit par acte authentique, soit
par acte sous-seing privé, selon les cas. C’est dans cette hypothèse que l’on parle de contrats solennels,
par opposition aux contrats consensuels, qui sont valables sans l’accomplissement d’une quelconque
condition de forme dès l’échange des consentements.
C. Contrats consensuels et contrats réels
Un contrat réel est un contrat qui ne peut être valablement formé que par la remise d’une chose à
celui qui, en vertu de l’accord de volontés, est tenu de la restituer. Tel serait le cas du prêt, du dépôt et du
gage. L’emprunteur est tenu de restituer la chose prêtée, de même que le dépositaire et le créancier gagiste
sont tenus de restituer la chose qui leur a été remise. Le contrat n’existerait pas simplement par l’échange
des consentements du prêteur et de l’emprunteur, du déposant et du dépositaire, du constituant du gage et
du gagiste, même si cet accord a été constaté par écrit. Il faut en outre que la chose, qui fait l’objet de
l’obligation de restitution, ait été remise par celui auquel elle doit être restituée (le prêteur, le déposant et
le constituant du gage). A défaut d’une telle remise, le contrat ne serait point formé. La conséquence en
est que les contrats réels seraient des contrats unilatéraux, en raison de l’absence d’obligation de celui qui
doit remettre la chose.
En effet, puisque cette remise est nécessaire pour la validité du contrat, il n’y a plus
d’obligation à sa charge, une fois le contrat formé et il ne reste que l’obligation de restitution (sauf, nous
l’avons vu plus haut, la transformation en cours d’exécution du contrat unilatéral en un contrat
synallagmatique imparfait si des frais ont été exposés par le débiteur pour la conservation de la chose,
frais qui doivent être remboursés par le créancier de la restitution). En fin de compte, on aboutit à une
distinction entre les contrats consensuels, les contrats solennels et les contrats réels.

CHAPITRE II.- LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT

Pour être valablement formé, le rapport contractuel suppose que des conditions, prévues
impérativement par la loi, soient remplies. Ces conditions sont énoncées par les articles 59 et suivants du
Code civil : il s’agit du consentement, de l’objet et de la cause. Le Code civil ne mentionne pas la forme,
alors que la capacité de contracter ‘évoquée par l’article 6 C.civ.) qui n’est rien d’autre que la capacité
d’accomplir un acte juridique est étudiée dans le cadre du droit des personnes (en particulier, le Code de la
famille relativement au statut personnel).
A partir du moment où l’incapacité constitue une interdiction d’acquérir un droit (incapacité de
jouissance) ou de l’exercer (incapacité d’exercice), il est certain que l’incapable n’est pas en mesure de
conclure valablement un contrat.

Section 1. Le consentement

Le consentement, première condition d’existence d’un rapport contractuel, c’est la volonté de chacune
des parties de se lier envers l’autre en vertu d’un contrat. Il n’y a pas de contrat sans consentement, parce
que le contrat est une œuvre de volonté, sauf lorsque, dans des cas exceptionnels, la loi en décide
autrement, en calquant un rapport d’obligation imposé sur un rapport contractuel, la technique du contrat
étant alors utilisée pour une fin autre que la satisfaction de la volonté.
Volonté et nécessité de conclure un contrat. Si toutefois, en dehors du contrat imposé, tout sujet de droit
est libre de conclure un contrat, il faut bien voir que cette liberté ne saurait être appréciée
indépendamment des contraintes de la vie en société et de la nécessité de pourvoir aux besoins courants.
La volonté contractuelle ne repose pas nécessairement sur le postulat philosophique de la liberté. Lorsque
les contraintes économiques et sociales sont telles que la liberté d’agir ou de ne pas agir, de contracter ou
de ne pas contracter, est réduite au point d’être souvent inexistante, il n’en résulte pas pour autant que la
volonté de contracter est absente et que le contrat n’est conclu que sous l’empire de la nécessité. En
effet, la volonté contractuelle n’a pas toujours la même signification selon le contexte économique et
social qui l’éclaire. Ainsi, la différence est grande entre la volonté de celui qui entend se dépouiller de son
immeuble au profit d’un donataire (contrat unilatéral de la donation) et la volonté de celui qui est tenu de
le vendre pour payer ses dettes (contrat synallagmatique de vente). Alors qu’il n’y a aucune contrainte
économique ou sociale dans un cas, il n’en va pas de même dans l’autre.
Le contrat n’est rien d’autre que l’utilisation de la volonté pour organiser les échanges économiques et il
importe peu que la volonté soit la mise en œuvre d’un choix ou bien la conséquence d’une nécessité. Si le
problème intéresse le philosophe, il laisse le juriste indifférent* (*on verra plus loin que le droit ne se
préoccupe de la motivation de la volonté qu’à travers la théorie de la cause).
Rencontre des volontés libres et éclairées des parties contractantes. La formation régulière
du contrat suppose que les volontés libres et éclairées des contractants se soient rencontrées sur
l’objet qui forme la matière du contrat. Par conséquent, il faut, d’une part, qu’il y ait eu rencontre
des volontés et, d’autre part, que le consentement de chaque contractant ait été émis librement et
d’une façon éclairée, c’est-à-dire en connaissance de cause, ce qui suppose que le consentement soit
protégé. Après avoir envisagé la rencontre des Volontés, on étudiera la protection du consentement.
§1. La rencontre des volontés

Il ne suffit pas que les contractants émettent leur consentement pour qu’il y ait contrat. Encore
faut-il que leurs volontés se rencontrent sur la matière qui constitue le contenu du contrat. La rencontre
des volontés ne peut intervenir que si certaines conditions sont remplies.

A. Les conditions de la rencontre des volontés

Pour qu’il y ait rencontre des volontés des parties au contrat (article 59 du Code civil), il faut que
chacune ait connu la volonté de l’autre, ce qui suppose que ces volontés se soient manifestées,
c’est-à-dire qu’elles aient été extériorisées et ne soient pas demeurées dans le for intérieur de chacune des
parties. La manifestation des consentements des parties est réalisée par une offre de contrat faite à
l’autre partie qui l’accepte. Par conséquent, c’est la rencontre de l’offre et de l’acceptation qui constitue
la conclusion du contrat. Cependant, dans certaines hypothèses, la rencontre des volontés peut faire l’objet
de difficultés. On envisagera ces difficultés après avoir déterminé comment et dans quelles conditions la
rencontre de l’offre et de l’acceptation permet la formation du contrat.
a) L’offre et l’acceptation :
Si tout contrat suppose la rencontre d’une offre et d’une acceptation, le processus qui aboutit à ce
terme n’est pas toujours le même. Dans certaines situations, la rencontre des volontés se fait d’une
façon qui ne demande aucune phase préparatoire : par exemple, lorsqu’un commerçant est en état
d’offre permanente faite au public par l’exposition de ses produits, la rencontre des volontés intervient
dès qu’un client accepte le produit aux conditions qui lui sont indiquées par le commerçant.
Dans d’autres situations, la rencontre définitive des volontés n’interviendra qu’au terme d’une
négociation qui peut durer plus ou moins longtemps. Cette phase de négociation (encore appelée
pourparlers) ne débouchera pas nécessairement sur la conclusion du contrat et il faut reconnaître à
chacune des parties qui sont en pourparlers le droit de rompre unilatéralement la négociation du contrat.
Quel que soit le processus qui permet la rencontre des volontés, que la formation du contrat soit
instantanée ou qu’elle se fasse dans la durée, il n’y a de conclusion possible d’un contrat que si une offre
et une acceptation se rencontrent.
1) L’offre de contracter : l’offre de contracter (encore appelée pollicitation) n’existe qu’en vertu de la
réunion de certains éléments, lesquels permettent de distinguer l’offre de concepts avec lesquels elle ne
doit pas être confondue. Ce sont ces éléments qui permettent de comprendre quels sont les effets de l’offre
de contracter.
Définition. L’offre de contracter est une manifestation de volonté ayant pour objet la proposition de
conclure un contrat à des conditions qui sont précisées par l’offrant (ou pollicitant)
Par conséquent, trois éléments sont nécessaires pour qu’il y ait offre de contracter.

- D’abord, l’offre est une proposition


- Ensuite, l’offre suppose une manifestation de volonté
- Enfin, l’offre n’existe que si sont précisées les conditions auxquelles le contrat pourra être conclu.

** La proposition de contracter : une proposition de conclure un contrat n’est pas un engagement


contractuel. L’engagement contractuel n’existera que lorsque l’offre aura été acceptée. La conséquence
en est que, tant que l’offre n’est pas acceptée, elle est susceptible d’être révoquée. L’offre est
révocable avant qu’elle soit parvenue à la connaissance de son destinataire ou lorsque celui-ci n’a
pas répondu avant l’expiration d’un délai fixé selon les usages (article 63 C.civ).
Parce que la proposition de contracter n’est pas un engagement contractuel, l’offre de contracter ne doit pas
être confondue avec la promesse de contrat. La promesse de contrat est un contrat, lequel suppose, par
conséquent, qu’il y a un accord de volontés, c’est-à-dire acceptation de la promesse par le bénéficiaire de
cette promesse. Ainsi, lorsqu’une personne promet à une autre de lui vendre un immeuble et que le
bénéficiaire accepte l’engagement pris envers lui sans pour autant s’engager d’ores et déjà à acheter
l’immeuble, il n’est pas douteux que le promettant est lié en vertu d’un engagement contractuel, parce qu’il
y a un accord de volontés du promettant et du bénéficiaire. Au contraire, lorsqu’une personne adresse à une
autre la proposition de lui vendre un immeuble, il n’y a aucun engagement contractuel tant que cette
proposition n’a pas été acceptée par le destinataire. Il ne s’agit pas d’une promesse de contrat, mais
simplement d’une offre de contracter.
** La manifestation de l’offre : il est évident que la volonté de conclure un contrat ne saurait
constituer une offre si elle n’a pas été extériorisée. L’offre de contracter s’adressant à autrui, elle
suppose une déclaration de volonté. Toutefois, l’offre n’obéit à aucun formalisme.
L’offre de contrat peut être expresse ou tacite. Elle est expresse lorsqu’elle se manifeste par un écrit, par la
parole ou même par un geste (par exemple, héler un taxi qui circule sur la chaussée). L’offre expresse n’est
pas susceptible d’interprétation. Il résulte expressément de sa manifestation la volonté de proposer la
conclusion d’un contrat. L’offre tacite, au contraire, résulte d’une interprétation de volonté, en ce sens
qu’elle est induite à partir d’un comportement d’une personne, à condition qu’elle ne soit pas équivoque.
Une personne est censée avoir fait une offre de contrat, en raison du comportement qu’elle a adopté. Tel est
le cas de la tacite reconduction d’un contrat à exécution successive (bail), ou le fait de se présenter chez un
médecin, en ce qui concerne le contrat médical.
Quant au destinataire de l’offre, l’offre de contracter doit être extériorisée parce qu’elle s’adresse à une
personne dont l’acceptation manifestera la rencontre des volontés, nécessaire à la conclusion du contrat. Par
conséquent, toute offre est faite à un destinataire, susceptible de l’accepter. Cependant, il n’en résulte pas
pour autant que l’offre doive être adressée à un ou plusieurs destinataires déterminés par l’offrant. L’offre
à un destinataire indéterminé, encore qualifiée d’offre au public, constitue une offre de contrat, dès lors
qu’elle est susceptible de provoquer la conclusion du contrat par une acceptation. Tel est le cas du
commerçant qui est en état d’offre permanente du seul fait qu’il expose ses marchandises.
** La précision de l’offre :
Offre et négociation. Il n’y a d’offre de contrat que si celui qui fait une proposition pour la conclusion
d’un contrat a précisé, dans son offre, tous les éléments essentiels qui sont nécessaires pour la conclusion
du contrat. Ainsi, le contrat de vente suppose la détermination du prix de la chose vendue au moment de
l’échange des consentements du vendeur et de l’acheteur. Lorsque le prix reste à débattre, il n’y aura
qu’une négociation (ou pourparlers) jusqu’à ce que les parties s’accordent. En aucun cas, l’offre de
pourparlers ne peut valoir consentement d’une partie à la conclusion du contrat.
2) L’acceptation :
L’acceptation est la manifestation du destinataire de l’offre en vertu de laquelle celui-ci consent à
la conclusion du contrat. A partir du moment où l’offre de contrat doit être suffisamment précise
pour que le contrat soit formé par la simple acceptation du destinataire sans qu’il soit nécessaire d’ouvrir
une phase de négociation, le contrat sera formé par cette simple acceptation.
Cependant, ce n’est pas parce qu’il suffit que l’acceptation se joigne à l’offre pour que le contrat soit
conclu qu’il en sera nécessairement ainsi. Non seulement, le destinataire de l’offre peut la refuser ou ne
jamais répondre, auquel cas il n’y aura pas de contrat*
(* un devis constitue certainement une offre de contrat, qui ne sera conclu que si ce devis est accepté par
celui auquel il est adressé. En l’absence d’acceptation du devis, il n’y a pas de contrat. D’où la distinction
entre devis gratuit et devis payant), mais encore il se peut qu’il soit intéressé par la conclusion du contrat
qui lui est proposé mais entende obtenir une modification des conditions qui lui sont indiquées par
l’offrant. En ce cas, il fera une contre-proposition qui n’est rien d’autre qu’une nouvelle offre
de contrat (voir article 66 du Code civil : « L’acceptation qui modifie l’offre ne vaut que
comme une offre nouvelle »), l’offrant initial étant à son tour destinataire de cette offre. S’il accepte
purement et simplement, le contrat sera conclu aux conditions précisées par la contre-proposition,
lesquelles seront complétées par celles de l’offre initiale dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles
avec celles de la seconde offre. Mais l’auteur de l’offre initiale peut, à son tour, faire d’autres propositions
s’il n’entend point accepter celles qui lui sont faites par le destinataire de la première offre. C’est ainsi que
les parties au contrat éventuel seront entrées dans une phase précontractuelle de pourparlers. En tant que
les contre-propositions n’auront pas été acceptées, le contrat ne sera pas formé.
Concordance de l’offre et de l’acceptation : la formation du contrat n’interviendra que lorsque
l’accord des volontés sur les éléments du contrat aura pu être constaté. Il ne saurait, en effet, être question
de considérer que le contrat a été formé s’il n’y a pas de concordance entre l’objet de l’acceptation et celui
de l’offre, pour la simple raison que l’absence de concordance empêche la rencontre des volontés.
Cependant, comme le stipule l’article 65 du Code civil,
« lorsque les parties ont exprimé leur accord sur tous les points essentiels du contrat et ont réservé de
s’entendre par la suite sur des points de détails, sans stipuler que faute d’un tel accord, le contrat serait
sans effet, ce contrat est réputé conclu, les points de détails seront alors, en cas de litige, déterminés par le
tribunal, conformément à la nature de l’affaire, aux prescriptions de la loi, à l’usage et à l’équité ».
Autrement dit, dans le cas où l’absence de concordance ne concernerait que des éléments accessoires (par
exemple dans la vente, la date de la livraison de la chose lorsqu’il apparaît que les parties n’en ont pas
fait une condition essentielle de leur accord), il convient de considérer le contrat comme conclu, s’il y a eu
accord sur l’essentiel et de renvoyer pour le surplus à l’application des dispositions supplétives énoncées
par la loi ou dégagées par la jurisprudence en fonction de la nature du contrat.
Manifestation de l’acceptation : de la même façon que pour l’offre, le principe est celui du
consensualisme, c’est-à-dire que le législateur n’oblige pas normalement à l’emploi d’une forme
déterminée pour l’extériorisation de l’acceptation (article 59 du Code civil). Cependant, comme pour
l’offre et pour les mêmes raisons, la loi peut exiger que l’acceptation intervienne dans des formes
déterminées, ce qui est exceptionnel.
Acceptation expresse : il y a d’autres manifestations expresses de l’acceptation par écrit. En effet,
constitue une manifestation expresse toute extériorisation de la volonté qui n’a pas besoin d’être
interprétée pour que l’on considère qu’il y a eu acceptation de l’offre. En d’autres termes,
l’acceptation expresse s’impose comme une évidence. En dehors de l’écrit (voir l’article 60 C. civ.), c’est
le cas du geste (par exemple, le fait de lever la main dans une vente aux enchères) ou de la parole, à
condition que celle-ci puisse être prouvée (par témoins en matière commerciale, notamment).
Acceptation tacite : une manifestation de volonté est tacite lorsque le comportement adopté par une
personne suppose une interprétation pour être considéré comme ayant telle signification. A la différence
de l’acceptation expresse, l’acceptation tacite ne s’impose pas d’elle-même. Elle est induite à partir d’un
comportement. Ainsi, par exemple, le médecin qui accepte de recevoir un client dans son cabinet ou
de se rendre à son chevet donne son consentement (tacitement) au contrat médical
Silence et acceptation : le principe est que le silence ne peut valoir acceptation. Toutefois, l’article 68
du Code civil admet une exception à ce principe. Il en est ainsi, d’abord, lorsqu’il existe un usage
professionnel, notamment chez les commerçants, en vertu duquel le destinataire d’une offre de
contrat n’est pas tenu d’y répondre pour que le contrat soit conclu. Ensuite, lorsque l’offre se rapporte à
des relations d’affaires déjà existantes entre les parties ou lorsqu’elle est faite dans l’intérêt du
destinataire.
B. Difficultés d’application
Doute quant à la rencontre des volontés ? Dans deux situations, la rencontre des volontés des parties au
contrat ne paraît pas évidente, ce qui a permis de douter que l’on soit en présence d’un contrat.
La première situation est celle du contrat avec soi-même ; la seconde correspond au contrat d’adhésion.
1°) Le contrat avec soi-même :
Définition : partie à un acte juridique agissant en une double qualité et non pas en une seule.
Le terme de contrat avec soi-même correspond, en réalité, à un abus de langage. En effet, il est
inconcevable qu’une personne puisse conclure un contrat avec elle-même dès lors qu’elle agit en une
seule qualité. Ainsi, dans l’hypothèse de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
(EURL), il n’y a pas de contrat susceptible de constituer une société d’une seule personne. Si la
société est un contrat lorsqu’elle est constituée entre deux personnes au moins (voir l’article 416
C.civ), elle n’est plus un contrat lorsqu’elle résulte de la volonté d’une seule personne. En effet,
l’acte constitutif d’une société d’une seule personne, ce qu’est l’EURL, est un acte résultant de la
volonté d’une seule personne agissant en une seule qualité et y défendant son seul intérêt. Ce n’est qu’une
fois que la société aura été constituée que l’associé unique pourra éventuellement agir accords en une
seule qualité et y défendant son seul intérêt. Ce n’est qu’une fois que la société aura été constituée que
l’associé unique pourra éventuellement agir en une double qualité en concluant un contrat avec lui-
même, pris d’abord en tant qu’associé unique agissant pour le compte de l’entreprise et ensuite, en
tant qu’agissant pour lui-même, en dehors de sa qualité d’associé (par exemple, il vend un de ses biens à
l’EURL). C’est la situation de l’affectation de patrimoine.
La notion de patrimoine d’affectation conduit à admettre la possibilité d’établir des rapports entre des
masses de biens autonomes qui appartiennent à la même personne. Dans une telle situation, la rencontre
des volontés n’est rien d’autre qu’un compromis entre des intérêts distincts du même sujet de droit qui agit
en des qualités différentes. Cela peut être dangereux dans le cas où ces intérêts sont opposés. Par exemple,
dans la représentation, lorsque le représentant se porte contrepartie, cela peut l’amener à défendre son
propre intérêt plutôt que celui du représenté. C’est pourquoi, dans certains cas particuliers, le législateur
intervient pour prohiber le contrat avec soi-même dans l’intérêt du représenté (article 77 C.civ ; il en est
de même du mandat article 578 C.civ), ou pour le soumettre à des conditions particulières*.
( Ainsi, en ce qui concerne les sociétés par actions par exemple, les contrats conclus entre la société et ses
dirigeants sont soumis à des autorisations, conformément aux articles 628 et 670 du Code de commerce).
2°) Le contrat d’adhésion :
Ici, la difficulté provient de ce qu’on peut se demander si le fait qu’une volonté domine l’autre
autorise toujours à considérer qu’on est en présence d’un contrat. En effet, l’élément caractéristique du
contrat d’adhésion est que les stipulations contractuelles ne sont pas susceptibles d’être discutées entre les
parties, l’une les transmettant à l’autre qui ne peut que donner son consentement en bloc ou bien refuser
de conclure le contrat si ces stipulations ne lui conviennent pas.
Par conséquent, à l’opposé du contrat de gré à gré ou librement négocié, dans la conclusion duquel les
stipulations et les clauses sont discutées entre les parties, ce dont il résulte que le contrat instaure un
compromis ou un équilibre entre leurs intérêts, la définition juridique du contrat d’adhésion suppose un
accord dont les termes ne sont pas discutés (article 70 C.civ). Les conditions imposées par une partie
peuvent être des conditions dites générales, c’est-à- dire qui ont une vocation générale et abstraite, en
ce qu’elles peuvent être reprises dans un nombre indéterminé de contrats susceptibles d’être conclus entre
une entreprise et ses clients, l’entreprise n’acceptant de conclure le contrat que dans les termes des
conditions générales que, par conséquent, elle entend imposer à sa clientèle (par exemple, billet de
transport aérien, contrat d’assurance).
Il peut fort bien y avoir contrat d’adhésion en présence de conditions particulières, dès lors que celles-ci
sont imposées par l’un des contractants. Les conditions particulières s’opposent aux conditions générales en
ce qu’elles n’ont pas vocation à régir un nombre indéterminé de contrats. Parfois, il est dérogé aux
conditions générales par des conditions particulières qui seraient, elles, librement négociées (par exemple,
en matière d’assurance maritime où il y a généralement prééminence des conditions particulières sur les
conditions générales).
Lorsque les conditions générales sont imposées, non par une partie contractante mais par l’autorité
administrative, les relations contractuelles sont en quelque sorte moulées dans un contrat-type qui a, en
principe, un caractère impératif : il s’agit alors d’un contrat dirigé. (beaucoup plus que d’un contrat
d’adhésion)

§2. Moment et lieu de la rencontre des volontés

Intérêts de la détermination du moment de la formation du contrat : il est essentiel de déterminer à


quel moment précise un contrat a été conclu, c’est-à-dire à quel moment les volontés des parties se
sont définitivement rencontrées pour créer un rapport de droit. En effet, des conséquences très
importantes sont attachées à la date de la conclusion du contrat. Jusqu’à la rencontre définitive des
volontés, l’offre est susceptible d’être révoquée par la volonté unilatérale de celui qui l’a faite.
C’est à la date de la conclusion du contrat que se situe le point de départ de délais tels que celui de la
prescription de certaines actions en nullité du contrat. La date de la conclusion du contrat détermine
également le moment auquel la propriété est transférée de l’aliénateur (vendeur) à l’acquéreur dans les
contrats translatifs de propriété, lorsque est applicable le principe du transfert immédiat de propriété.
C’est encore à la date de sa conclusion que doit être appréciée la conformité du contrat à la loi en
vigueur à ce moment-là, pour déterminer s’il a été régulièrement conclu, une loi nouvelle ne pouvant
remettre en cause, sous peine d’être rétroactive, les conditions de formation d’un contrat antérieurement
conclu.
D’une façon générale, c’est au jour de la conclusion du contrat que les obligations qu’il engendre
prennent naissance.
Intérêts de la détermination du lieu de formation du contrat : il est important, en droit international
privé, de déterminer à quel endroit un contrat a été conclu, en raison de ce que les conditions de forme
applicables au contrat peuvent être celles qui sont exigées par la loi du lieu où il a été conclu (règle locus
regit actum retenue par l’article 9-1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles).
Formation instantanée du contrat entre personnes présentes, formation successive et formation entre
absents : lorsqu’un contrat est formé instantanément par la rencontre de la volonté des parties qui sont en
présence physiquement l’une de l’autre (ou par l’intermédiaire de leur mandataire)-formation dite entre
personnes présentes-, la détermination du moment et du lieu de la formation du contrat ne pose pas de
problème : le contrat est conclu au lieu et à la date de la rencontre définitive des volontés.
Il n’en va pas de même lorsque le contrat a été conclu entre absents, c’est-à-dire par correspondance, par
téléphone, par fax ou par Internet, ou lorsque la formation du contrat s’est faite d’une façon successive,
ce qui correspond non pas simplement à une phase de pourparlers, mais à la préparation du contrat définitif
par la conclusion de conventions préparatoires ou avant-contrats.
Dans ces situations, il convient de préciser non seulement à quel moment et à quel endroit le contrat entre
absents a été conclu, mais encore à quel moment et à quelles conditions le contrat définitif a pris la
suite de l’avant-contrat.
A. Les contrats entre absents
L’article 67 du Code civil donne une solution en ces termes : « Sauf convention ou disposition
contraire, le contrat entre absents est réputé conclu dans le lieu et au moment où l’auteur de l’offre a pris
connaissance de l’acceptation. L’auteur de l’offre est réputé avoir eu connaissance de l’acceptation dans le
lieu et au moment où l’acceptation lui est parvenue ».
Le législateur algérien a donc opté pour le système de la réception et rejeté le système de l’émission.
C’est tout à fait logique car admettre le système de l’émission, c’est admettre que l’acceptant (le
destinataire de l’offre) est lié dès son acceptation, sans avoir la possibilité de la révoquer puisque, par
hypothèse, le contrat a été conclu au moment de l’acceptation. Or, c’est inéquitable pour l’acceptant qui
est placé dans une situation inférieure à celle de l’offrant qui, lui, peut révoquer son offre tant qu’elle n’est
pas parvenue chez son destinataire. On doit reconnaître à l’acceptant la possibilité de révoquer son
acceptation tant que celle-ci n’est pas parvenue chez l’offrant ; c’est au moment où l’acceptation est
parvenue chez l’offrant que le consentement de l’acceptant devient irrévocable et qu’il y a deux
consentements irrévocables l’un en face de l’autre, celui de l’offrant et celui de l’acceptant
B. Les avant-contrats
L’avant-contrat est un contrat provisoire et préalable destiné à préparer la conclusion d’un
contrat qui sera définitif. L’avant-contrat ne doit pas être confondu avec l’offre de contrat. En effet, l’offre
de contrat est un acte unilatéral de la volonté. Tant qu’elle n’est pas acceptée, il n’y a pas de contrat,
c’est dire qu’il n’y a aucun accord de volontés.
L’avant-contrat, lui, est un contrat préparatoire. Les raisons pour lesquelles un avant- contrat
précède la conclusion d’un contrat définitif sont diverses. Selon qu’il s’agit de telle raison plutôt que de
telle autre, l’avant-contrat pourra ne pas avoir la même physionomie. En réalité, selon que l’avant-contrat
a seulement pour objet la négociation du contrat définitif ou bien selon qu’il crée une obligation de
conclure le contrat définitif, on peut considérer qu’il y a deux sortes d’avant-contrats : dans un premier
cas, il s’agit de contrats de négociation et dans le second, de promesses de contrats.
1°) Les contrats de négociation :
Ils ont pour objet d’aménager contractuellement les rapports des parties pendant la phase de
négociation du contrat définitif, c’est-à-dire en fait, de déterminer les conditions et les modalités de cette
négociation, dans le but de parvenir à toute la sécurité désirable pour la conclusion du contrat définitif. Les
contrats de négociation présentent une très grande utilité dans le domaine du commerce international. En
droit interne, on a dégagé la notion de pacte de préférence.
Pacte de préférence. Il concerne généralement un immeuble ou des actions de société et il s’analyse en
un engagement du propriétaire de ne vendre l’immeuble ou les actions qu’au bénéficiaire du pacte, qui
accepte cet engagement, pour le cas où le bien serait effectivement mis en vente. Dans une telle situation,
le pacte de préférence constitue une variété de droit de préemption stipulé par contrat, par opposition au
droit de préemption d’origine légale (chefs des articles 794 à 807 du Code civil) et il se rapproche d’une
clause d’inaliénabilité partielle, en raison de ce que le propriétaire accepte de ne pas vendre à un autre
que le bénéficiaire du pacte. A la différence de la promesse unilatérale de vente, le pacte de préférence
n’oblige pas le vendeur à vendre.
Une autre situation se présente avec la clause d’exclusivité d’approvisionnement ou clause de
fourniture exclusive. Il s’agit d’un contrat conclu entre un fabricant (ou un grossiste) avec un détaillant
et en vertu duquel il est stipulé que le second s’engage à se fournir exclusivement auprès du
premier en ce qui concerne telle marchandise (voir Droit de la distribution).
Quoi qu’il en soit, dans les contrats internationaux ou internes conclus entre des entreprises industrielles
ou commerciales, l’avant-contrat obligeant à la négociation est souvent constitué par les stipulations d’un
contrat en vertu desquelles il est décidé que si certaines circonstances économiques viennent à être
modifiées, le contrat devra être renégocié sur des bases différentes (clauses dites de hardship ou de
dureté).
On appelle ces contrats des accords de principe. L’accord de principe contribuera en général à
l’organisation contractuelle de la période des pourparlers. Lorsque cette période est longue et complexe,
les parties peuvent avoir intérêt à fixer dans un accord les points sur lesquels leurs volontés se sont
d’ores et déjà rencontrées. Tel est l’objet de différents accords imaginés par la pratique, sous des noms
divers (accords partiels, ponctuation, lettres d’intention). Ces accords manifestent l’existence de
différentes phases dans la formation définitive d’un contrat qui s’inscrit dans une durée qui peut être
longue.
Les accords partiels ne présentent d’intérêt que si les parties aboutissent à la conclusion du contrat, sauf
si elles sont d’accord pour considérer que l’essentiel a été négocié et que, par conséquent, elles s’estiment
liées par un contrat formé, bien que certaines modalités n’aient pas fait l’objet de leur accord (celles-ci
pourraient être complétées par le juge ou par un arbitre).
2°) Les promesses de contrat :
La promesse de contrat va beaucoup plus loin que le contrat de négociation à raison de ce
qu’elle engendre l’obligation de conclure le contrat définitif. Par conséquent, l’obligation qui pèse sur le
débiteur en vertu d’une promesse de contrat est beaucoup plus sévère que celle qui résulte d’un contrat de
négociation. Selon que l’obligation de conclure le contrat définitif pèse sur les deux parties à l’avant-
contrat ou bien sur une seule, il y aura soit promesse synallagmatique de contrat, soit promesse unilatérale
de contrat.
Les articles 71 et 72 du Code civil déterminent les conditions requises, selon lesquelles la
promesse de contrat vaut contrat.
Le consentement des parties au contrat, première condition de sa validité, ne servira à rien si des règles ne
sont pas fixées par la loi pour qu’il soit libre, autrement dit il faut assurer sa protection.

§2. La protection du consentement

Il n’y a de volonté contractuelle que si la conclusion du contrat correspond à ce que celui qui s’engage ou
bien fait naître des droits à son profit contre l’autre partie a voulu ou du moins est censé avoir voulu. Or,
il se trouve des situations dans lesquelles on peut douter soit de l’existence de la volonté, soit de son
caractère libre et éclairé.
La protection du consentement est mise en œuvre par le droit positif à trois points de vue. D’abord, il
s’agit du consentement donné par une personne qui ne dispose pas de discernement. Ensuite, le
consentement est protégé contre les vices qui pourraient l’affecter. Enfin, il existe à la charge d’une partie
au contrat une obligation d’informer l’autre partie au moment de la conclusion du contrat.
A. L’absence de discernement
Dans deux situations, on doit considérer qu’un contractant doit être protégé contre la
déficience de sa volonté, ce dont il résulte qu’il ne peut valablement donner son consentement à la
conclusion d’un contrat. Il s’agit d’abord de l’insanité d’esprit et, ensuite, de celle de l’enfant privé de
discernement.
Les articles 78 à 80 du Code civil évoquent les incapacités légales et judiciaires en se référant
aux dispositions du Code de la famille.
Il convient seulement de rappeler qu’à la différence du majeur dont les facultés mentales sont altérés,
lequel n’est pas systématiquement frappé d’une incapacité d’exercice, celle-ci résultant de son
placement dans un régime de protection, le mineur est de plein droit incapable, sans qu’il y ait lieu
de provoquer une intervention judiciaire à cette fin.
B. Les vices du consentement
Pour qu’un contrat soit valable conformément au principe de l’autonomie de la volonté, il
faut que les volontés des parties au contrat soient libres et qu’elles interviennent en connaissance de cause.
Ainsi, chaque partie au contrat doit être en mesure de déterminer la nature, le contenu et la portée de son
engagement, de la même façon que la nature, le contenu et la portée de ses droits contre l’autre partie.
Dans le cas contraire, on doit considérer que le consentement a été vicié par une erreur. Cependant,
l’erreur n’est pas le seul vice du consentement. En effet, une partie à un contrat peut être amenée à
conclure ce contrat sous la pression ou en raison d’une manœuvre déloyale de l’autre partie, et, dans une
telle situation, il y aura, selon le cas, violence ou dol.
L’erreur, le dol et la violence constituent trois vices du consentement qui permettent à la partie au
contrat qui en est victime, de demander la nullité du contrat dans le but d’obtenir la protection de
l’intégrité de sa volonté. Les vices du consentement affectent soit la liberté du consentement, soit son
caractère éclairé.
1°) L’erreur :
L’annulation d’un contrat pour erreur est prévue par l’article 81 du Code civil. D’une façon générale,
on doit considérer qu’il y a erreur dont est victime une partie à un contrat lorsque celle-ci s’est trompée
sur un élément du contrat. Il peut s’agir de la qualité de la chose qui fait l’objet de l’obligation de l’autre
partie au contrat : par exemple, une partie à un contrat croit acheter un tableau authentique, alors qu’il ne
s’agit en réalité que d’une copie. L’erreur peut encore porter sur l’identité ou sur l’une des qualités de la
personne avec qui l’on contracte (exemple, dans le contrat de société), selon l’article 82 in fine du Code
civil.
Preuve de l’erreur et de ses caractères. Pour pouvoir être prise en considération, il ne suffit pas que
l’erreur soit invoquée. Il faut encore que la victime prouve la réalité de l’erreur. Cependant, cette preuve
pourra être rapportée par tous moyens, notamment par des présomptions, des témoignages et, bien
entendu, les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation des modes de preuve qui leur
sont soumis. En outre, s’il faut prouver l’existence de l’erreur, il faut aussi qu’elle présente
certains caractères et il faut que l’existence de ces caractères soit prouvée par la victime de l’erreur.
D’une part, il faut que l’erreur soit déterminante ; d’autre part, il faut que l’erreur soit excusable. Il y
a là deux conditions nécessaires à la prise en considération de l’erreur. Indépendamment de ces deux
conditions, l’erreur sur un élément substantiel pour l’une des parties n’est susceptible d’entraîner
la nullité du contrat que si cet élément substantiel était connu de l’autre partie.
a) L’erreur déterminante :
Influence sur le consentement. L’erreur est déterminante lorsqu’elle a entraîné chez sa victime la
conclusion du contrat. En d’autres termes, si la victime avait connu la réalité, elle n’aurait pas conclu le
contrat. Par exemple, si l’acheteur avait su qu’il achetait une copie et non un tableau de maître, il
n’aurait pas conclu le contrat. C’est bien entendu à la victime de l’erreur de prouver le caractère
déterminant de son erreur. Par contre, l’erreur sur des éléments non essentiels du contrat n’est pas une
erreur déterminante.
b) L’erreur excusable :
Absence de prise en considération de l’erreur inexcusable. Une erreur est inexcusable lorsqu’il s’agit
d’une erreur grossière et, par conséquent, d’une erreur que l’on pouvait facilement vérifier avant la
conclusion du contrat. Une telle erreur ne doit pas permettre d’annuler un contrat au détriment de l’autre
partie. C’est au juge du fond d’apprécier souverainement dans chaque cas le caractère excusable de
l’erreur et, à cet égard, l’appréciation sera une appréciation in concreto, c’est-à-dire en fonction des
aptitudes intellectuelles, du milieu social de la victime de l’erreur. En effet, il s’agit d’analyser son
consentement et cette analyse ne peut être qu’une analyse psychologique en fonction d’éléments internes,
c’est-à-dire propres à l’auteur du dommage. Ainsi, ce qui peut être une erreur pour un acheteur non averti
d’un objet d’art ne le sera pas pour un collectionneur initié.
2°) Le dol :
Le dol est une manœuvre déloyale ou frauduleuse par un contractant au détriment de l’autre pour amener
ce dernier à la conclusion du contrat. En principe, selon l’article 86 du Code civil, en plus des
manœuvres, le silence intentionnel de l’une des parties au sujet d’un fait ou d’une modalité constitue un dol
quand il est prouvé que le contrat n’aurait pas été conclu, si l’autre partie en avait eu connaissance.
Le dol commis par un tiers au contrat n’est retenu pour annuler ce contrat que si l’autre partie en avait
connaissance (article 87).
Toute manœuvre employée par une partie dans la conclusion du contrat et pour amener l’autre à
cette conclusion n’est pas automatiquement répréhensible. C’est ainsi que l’on oppose le dolus bonus
au dolus malus qui seul sera pris en considération pour entraîner la nullité du contrat. A titre d’exemple,
certaines manœuvres couramment employées dans le commerce ne sont pas pour autant constitutives de dol
ou bien encore, vanter d’une façon exagérée les qualités d’un produit est un procédé qui est quelquefois à la
limite de la loyauté, mais qui n’est pas en lui-même dolosif. Mais il y a quand même des limites à ne pas
dépasser dans le mensonge car, caractérisé, celui-ci entraîne en matière commerciale des poursuites pour
publicité mensongère (on se retrouve là dans le cadre du droit de la concurrence avec la notion de
mauvaise foi et de déloyauté).
Par ailleurs, le fait de se taire (silence) lorsqu’on sait, révèle la mauvaise foi de la même façon que le
mensonge (voir article 86 alinéa 2 du Code civil). Dès lors, le dol est susceptible d’être constitué par une
omission ou une réticence. Certainement, le dol par réticence doit être admis lorsqu’il y a, en vertu de la
loi, une obligation d’informer
Le plus souvent, dans la pratique, le dol altère le consentement en ce qu’il provoque chez celui qui en
est victime une fausse représentation de la réalité, c’est-à-dire qu’en fin de compte le dol va induire
en erreur. Dans une telle situation, le dol n’est rien d’autre qu’une erreur provoquée intentionnellement et
le caractère déterminant du dol se ramène purement et simplement à une erreur déterminante du
consentement. En effet, si la victime du dol avait connu la réalité, elle n’aurait pas contracté ou bien elle
aurait contracté à des conditions essentielles différentes.
.3°) La violence :
La violence, prévue aux articles 88 et 89 du Code civil est une atteinte à la liberté du consentement, en
raison de ce que celui qui en est victime contracte sous l’empire de la crainte ou de la menace. Au
demeurant, le terme de crainte est plus approprié que celui de violence, en raison de ce qu’il met davantage
l’accent sur l’influence que doit exercer la violence sur le consentement.
Il n’y a pas de définition de la violence dans le Code civil. Cette définition résulte de la combinaison de
plusieurs dispositions du Code, en vertu desquelles on doit considérer que la violence est un vice du
consentement qui suppose l’exercice d’une contrainte illégitime sur une personne pour la persuader de
conclure un contrat qu’elle n’aurait pas passé ou qu’elle aurait conclu à des conditions différentes sans la
crainte qui lui a été inspirée. La violence suppose la réunion de plusieurs éléments.
Contrainte physique ou morale. En premier lieu, la violence suppose l’exercice d’une contrainte
par une personne sur une autre. Quant à la nature de cette contrainte, il ne paraît pas qu’il y ait lieu de
distinguer entre la contrainte physique et la contrainte morale. En ce qui concerne la victime de la violence,
il n’est pas nécessaire que la contrainte soit exercée directement sur le contractant lui-même. Il résulte de
l’article 88 alinéa 2 du Code civil que la violence est prise en considération lorsqu’elle est exercée sur son
conjoint, un ascendant ou un descendant (les proches) ou qu’une menace pèse sur son honneur ou sur ses
biens.
Cependant, il faut préciser, quoique le Code n’en dise rien, que la contrainte doit être illégitime.
Ainsi, est légitime en droit la crainte révérencielle envers les ascendants ou bien encore, la menace
d’intenter une action en justice pour persuader de conclure un contrat ; ce n’est pas illégitime dès lors
qu’il n’y a pas d’abus du droit d’ester en justice, l’abus consistant dans le fait de détourner l’action en
justice de son but ou dans celui de l’utiliser pour obtenir un avantage excessif (on est dans le cadre ici
d’une procédure abusive). En droit social, la menace d’une grève et même la contrainte résultant d’une
grève déclenchée ne sont pas illégitimes, puisqu’il s’agit de l’exercice d’un droit.
Caractère déterminant de la violence. Parce qu’elle est un vice du consentement, la violence doit
avoir, comme l’erreur et le dol, déterminé le consentement. Elle est sans influence sur la validité du
consentement si elle n’a pas été déterminante, les juges devant rechercher si cette condition est remplie.
De la même façon que pour l’erreur et le dol, le caractère déterminant de la violence doit être apprécié in
concreto, ce qui résulte nettement de l’article 88 alinéa 3 du Code civil qui dispose : « Dans
l’appréciation de la contrainte, il est tenu compte du sexe, de l’âge, de la condition sociale et de la
santé de la victime, ainsi que de toutes les autres circonstances susceptibles d’influer sur sa gravité ».

§3. L’obligation d’informer

Dans de très nombreux domaines est apparue à une époque récente une obligation d’informer qui pèse sur
un contractant au profit de l’autre.
La loi a quelquefois prévu une telle obligation : ainsi elle est implicite dans l’article 352 du Code civil,
lequel dispose que « L’acheteur doit avoir une connaissance suffisante du bien vendu », ce qui laisse
supposer que le vendeur doit le renseigner suffisamment sur l’objet du contrat. Le développement de
l’obligation d’informer revêt des aspects multiples, et il serait simpliste de la ramener systématiquement,
comme on le fait parfois, au phénomène de la distribution de masse par des contrats d’adhésion conclus
entre professionnels et consommateurs. Certainement, il s’agit là d’une cause remarquable d’extension
en droit positif de l’obligation d’informer. Mais elle n’est pas la seule. Non seulement, l’obligation
d’informer existe dans des contrats conclus entre des professionnels qui ne sont pas des contrats ayant pour
objet la consommation ni même des contrats d’adhésion, mais encore elle n’est pas absente dans des
contrats conclus entre non professionnels et qui ne sont pas davantage des contrats d’adhésion ou
de consommation. Au surplus, le débiteur de l’obligation d’informer n’est pas toujours celui qui est
dans une position économique plus forte que l’autre partie au contrat.
L’obligation d’informer a pour objet de permettre à celui qui n’a ni les connaissances ni les aptitudes
nécessaires pour cela d’apprécier aussi précisément que possible l’utilité que doit lui procurer le contrat.
Autrement dit, sa fonction est de permettre que le consentement au contrat soit donné en pleine
connaissance de cause et de garantir que le service ou la chose qui fait l’objet du contrat correspondra à ce
qui doit en être attendu.
Cela explique que l’obligation d’informer pèse d’une façon générale sur les professionnels. L’obligation
d’informer apparaît comme une excellente prévention contre l’erreur ou le dol. Cependant, elle a un
domaine d’application beaucoup plus étendu que les vices du consentement et elle n’est pas sanctionnée par
la nullité du contrat conclus au mépris de son exécution. Lorsqu’elle n’est pas génératrice d’un vice du
consentement, l’obligation d’informer ne peut donner lieu qu’à des dommages-intérêts.
Section 2. L’objet du contrat

La rencontre des volontés des parties à un contrat a pour effet de les lier juridiquement, c’est- à-dire de
créer des obligations. Le contrat a pour objet, en effet, soit d’obliger une partie envers l’autre, s’il est
unilatéral, soit les deux parties l’une envers l’autre, s’il est synallagmatique. Il s’agit de l’obligation
d’accomplir une prestation déterminée. Cependant, il faut tenir compte de ce que le contrat peut quelquefois
avoir pour objet de constituer un droit réel ou de transférer un droit ou une obligation. En réalité l’objet du
contrat se confond avec son effet.
Le Code civil ne distingue pas entre l’objet du contrat et l’objet de l’obligation créée par le contrat.
Alors que l’objet de l’obligation, c’est la prestation qui doit être accomplie par le débiteur (par
exemple, livrer une chose, payer le prix stipulé, accomplir le service promis etc.), l’objet du contrat
serait constitué par l’opération juridique envisagée dans son ensemble, c’est-à-dire dans toutes ses parties
composantes et non pas à travers telle obligation principale ou accessoire. L’objet du contrat, ce serait son
économie telle que l’ont voulue les parties. Conformité du contrat à l’ordre public et aux bonnes
mœurs. Le recours à la notion d’objet du
contrat est souvent inutile pour la raison que le contrôle du juge, quant à la conformité du contrat à
l’ordre public et aux bonnes mœurs, s’exercera soit à travers l’objet de l’obligation créée par le contrat,
soit à travers la notion de cause. En effet, un contrat peut contrevenir aux dispositions du Code civil de deux
façons.
En premier lieu, le contrat peut apparaître illicite ou immoral sans qu’il soit besoin de rechercher le but
poursuivi par l’une des parties ou par les deux, tout simplement parce que l’obligation du débiteur a un
objet immoral ou illicite (par exemple, il s’agit de livrer un produit prohibé, tel qu’un stupéfiant). Dans
une telle situation, le contrat ne peut être considéré comme immoral ou illicite autrement que par le
jugement porté sur le contenu des obligations qu’il engendre. C’est l’illicéité ou l’immoralité de l’objet de
l’obligation qui permet de prononcer la nullité du contrat et il ne sert à rien d’envisager l’objet de
l’opération dans son ensemble.
En second lieu, un contrat peut être illicite ou immoral, même si l’objet de l’obligation ne l’est pas,
parce que les deux parties ou l’une d’elles poursuivent un but contraire à l’ordre public ou aux bonnes
mœurs. En ce cas, c’est la notion de cause du contrat qui permet de prononcer la nullité et non l’objet du
contrat conçu d’une façon autonome par rapport à l’objet de l’obligation. L’objet du contrat n’a rien à voir
avec la cause.
En effet, l’idée de but poursuivi, qui suppose que l’on recherche les raisons de l’accord des volontés, est
étrangère à l’objet, alors qu’elle est au cœur de la notion de cause du contrat. La cause du contrat permet
au juge d’exercer un contrôle sur la moralité du contrat et sur sa licéité à travers le but poursuivi, sans qu’il
y ait lieu de tenir compte de l’objet des obligations créées.
En fin de compte, l’objet du contrat peut apparaître comme une complication inutile. C’est l’objet de
l’obligation qu’il y a lieu d’envisager. L’objet de l’obligation doit, d’abord, être précisé quant à son
contenu. Cela résulte de la disposition de l’article 54 du Code civil, selon lequel « le contrat est une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner,
à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
Le mot chose ne doit pas, dans cet article, être pris systématiquement dans le sens de chose corporelle, dans
la mesure où il s’agit aussi bien du transfert de propriété d’une chose, d’une obligation de la livrer ou de la
restituer que de l’accomplissement du service promis, lequel ne concerne pas nécessairement une chose
corporelle. Cependant, conformément à une conception répandue mais qui n’est pas en accord avec la
réalité juridique, le Code civil a envisagé essentiellement, dans les articles 92 et s. les choses corporelles qui
font l’objet d’une prestation à la charge d’un débiteur en vertu d’un contrat. Cela ressort particulièrement de
l’article 94.
Caractères et équilibre des prestations. Il convient d’envisager les caractères que doit avoir l’objet de
l’obligation pour que celle-ci soit valablement créée par le contrat. En effet, non seulement n’importe quelle
prestation ne peut pas faire l’objet d’une obligation contractuelle, mais encore certaines conditions doivent
être remplies par la prestation pour qu’elle puisse être créée valablement à la charge du débiteur
contractuel. Le problème se pose aussi de savoir, dans les contrats à titre onéreux qui sont de loin les
plus répandus, s’il doit y avoir un équilibre entre les prestations qui sont mises à la charge des parties au
contrat. En effet, la justice commutative pourrait n’être point satisfaite dans le cas où l’une des parties au
contrat serait désavantagée par rapport à l’autre dans une proportion trop importante.
Par conséquent, après avoir envisagé les caractères des prestations, on étudiera l’équilibre des prestations.
§1. Les caractères de prestations
Détermination, ordre public et bonnes mœurs. Deux conditions doivent être remplies quant
à l’objet de l’obligation pour que celle-ci naisse valablement : d’une part, l’objet de la prestation
doit être déterminé ; d’autre part, il ne doit pas être contraire aux dispositions impératives de la loi et
notamment à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
A. La détermination de l’objet
Selon l’article 94 du Code civil, « si l’objet de l’obligation n’est pas un corps certain, il doit sous peine
de nullité être déterminé quant à son espèce et quant à sa quotité ».
1°) L’existence de l’objet :
Objet inexistant et objet impossible. C’est une règle de bon sens que de considérer qu’une prestation ne
peut avoir pour objet une chose qui n’existe pas. Il importe peu que les parties au contrat aient cru
faussement à l’existence de la chose ; même si les parties sont de bonne foi, le contrat est nul sur le
fondement de la constatation objective de l’inexistence de l’objet d’une prestation : ainsi, on ne peut pas
vendre une chose qui était détruite alors que le vendeur ignorait la destruction de la chose au moment de la
conclusion du contrat.
A l’inexistence de l’objet de la prestation doit être assimilée l’impossibilité de l’objet, dans la mesure où
un objet impossible est l’équivalent d’un objet qui n’existe pas. C’est, en effet, encore une règle de bon sens
que de considérer qu’à l’impossible nul n’est tenu.
Chose future. En principe, c’est au moment de la conclusion du contrat que doit être constatée
l’existence de l’objet de l’obligation. Cependant, une chose future peut parfaitement faire l’objet d’une
obligation, dès lors que les parties ont envisagé l’existence de la chose dans l’avenir. La solution est
affirmée par l’article 92 du Code civil. Tel est le cas de la vente d’une récolte à venir ou d’un immeuble qui
n’est pas encore construit mais dont la construction fait l’objet d’une obligation qui pèse sur le vendeur.
2°) La quotité de l’objet :
Corps certain, chose de genre et prestation de service. La détermination de la quotité de la chose, dont
il est question à l’article 94 du Code civil, ne saurait concerner un corps certain.
En effet, un corps certain n’a pas en lui-même de quotité. Sans doute, il est possible, par exemple, de
vendre tant d’hectares d’un terrain qui en a beaucoup plus. Mais, dans ce cas, la nécessité de la quotité fait
que la chose vendue est une chose de genre et il n’y aurait pas de vente valable, faute d’objet de
l’obligation du vendeur, si la vente concernait des hectares, sans autre précision, d’un terrain appartenant
au vendeur. Si le contrat stipule que le vendeur vend tel terrain, sans précision quant à sa superficie, il ne
peut s’agir que de la vente de tout le terrain qui est un corps certain.
Une obligation consistant en une prestation de service n’a pas non plus normalement de quotité. Le service
promis doit être déterminé dans son contenu, ce qui suffit pour affirmer l’existence d’un objet de la
prestation de service.
Lorsqu’une obligation a pour objet une chose de genre, elle doit être déterminée ou déterminable quant à
l’espèce et quant à la quotité. C’est pour les choses de genre que l’article 94 du Code civil a un sens. Ainsi,
un contrat ayant pour objet de la farine sans autre précision ne serait pas valable. Il est vrai qu’en ce qui
concerne la qualité d’une chose définie par son espèce, comme de la farine, si rien n’est prévu, le débiteur
se libèrera en livrant une qualité moyenne.
En revanche, pour ce qui est de la quotité, celle-ci doit être déterminée ou déterminable. Dans le cas où elle
ne le serait pas, le contrat ne serait pas valable. La quotité est déterminée lorsqu’elle a été fixée par les
parties au moment de la conclusion du contrat. Elle est déterminable lorsque les parties décident des
modalités de sa détermination, celle-ci devant intervenir postérieurement à la conclusion du contrat.
B. La conformité de l’objet à l’ordre public et aux bonnes mœurs
Le droit ne doit pas tolérer ce que la morale réprouve. Dès lors, les contrats qui créent des obligations
que la morale réprouve ne doivent pas être valables. Par exemple, l’article 92 alinéa 2 du Code civil
affirme le principe de la nullité des pactes sur succession future, c’est-à-dire des contrats qui ont pour
objet des obligations portant sur des successions non encore ouvertes. De manière générale, l’article 24 du
Code civil rappelle la notion d’ordre public et des bonnes mœurs.

§2. L’équilibre des prestations


La question est de savoir si un juste équilibre doit être instauré entre les prestations qui incombent
aux parties. Les exigences de la justice commutative permettent-elles de considérer qu’un contrat en vertu
duquel l’une des parties serait très avantagée par rapport à l’autre ne devrait pas produire d’effet, c’est-à-
dire être annulé ? A supposer que le contrat ne puisse être annulé, existe-t-il d’autres moyens de rétablir
un équilibre satisfaisant entre les parties ? Le problème se pose non seulement en ce qui concerne
l’équivalence quantitative des prestations, mais encore lorsque l’une des parties, laquelle est en position de
force dans un contrat qui est d’adhésion, a stipulé soit des obligations très lourdes à la charge de l’autre,
soit des droits en sa faveur qui sont sans commune mesure avec ceux qui sont attribués à l’autre partie.
Dans cette situation, on parle de clauses abusives
Après avoir envisagé l’équivalence quantitative des prestations, on verra par quels moyens le droit positif
permet de lutter contre les clauses abusives.
A. L’équivalence quantitative des prestations
Contrats synallagmatiques et contrats à titre onéreux. La question de savoir si les prestations
doivent être équivalentes est propre aux contrats à titre onéreux et ne peut évidemment pas se poser en ce
qui concerne les contrats à titre gratuit. Le problème concerne essentiellement les contrats
synallagmatiques, puisqu’ils ont pour objet d’engendrer des prestations réciproques, lesquelles pourront
faire l’objet d’une comparaison quantitative. Mais, il peut aussi se poser pour des contrats à titre onéreux
que l’on considère comme unilatéraux. Ainsi en est-il en ce qui concerne les contrats réels et
notamment le prêt. En effet, dans un tel contrat, lorsque la restitution de la chose est accompagnée
d’obligations accessoires telles que le paiement d’intérêts, on peut procéder à la comparaison de l’avantage
procuré à l’emprunteur par la mise à sa disposition du capital prêté et le taux des intérêts dont il est
débiteur. Si ce taux est très élevé, il y a absence d’équivalence entre l’avantage procuré et le loyer de
l’argent. En plus, on peut supposer un déséquilibre quantitatif entre l’avantage reçu par le débiteur et la
prestation qui lui incombe en vertu du contrat.
Lésion et imprévision. On peut envisager l’équivalence des prestations à deux moments différents,
soit au moment de la conclusion du contrat, soit au cours de son exécution. Lorsqu’il s’agit d’apprécier
l’équivalence des prestations au moment de la conclusion du contrat, le problème est celui de la lésion,
tandis que s’il s’agit d’apprécier l’équivalence des prestations en cours d’exécution du contrat, le problème
est celui de l’imprévision.
Il y a des impératifs de justice commutative.
La lésion a pour objet soit la rescision de la convention, c’est-à-dire sa nullité qui est invoquée par
la partie qui subit un préjudice, soit sa révision, c’est-à-dire l’augmentation ou la réduction du prix stipulé.
Le principe en est posé par l’article 90 du Code civil qui ne donne pas de définition de la lésion.
Quant à l’imprévision, elle est prévue à l’article 107 alinéa 3 du Code civil, selon lequel le juge peut, à la
suite d’évènements exceptionnels et imprévisibles, après avoir pris en considération les intérêts des
parties, réduire dans une mesure raisonnable l’obligation devenue excessive. Toute convention contraire
est nulle, notamment la clause rebus sic stantibus, selon laquelle le contrat ne doit demeurer tel que si les
circonstances ne changent pas.
Par contre, il se peut que les volontés des parties, notamment en période d’instabilité, aient prévu une
adaptation du contrat au contexte économique nouveau. Par conséquent, en dehors du moyen légal prévu
par l’article 107 alinéa 3 (solution judiciaire), il peut y avoir des moyens dépendant des volontés des
parties.
Par des clauses appropriées, les parties ont la possibilité de se prémunir contre l’instabilité économique.
D’abord, les parties peuvent stipuler, au moment de la conclusion du contrat, une clause de révision pour
décider que le contrat sera révisé si les circonstances économiques changent. C’est aux parties au contrat de
prévoir, d’abord, la teneur des circonstances économiques qui pourront entraîner une révision du contrat et,
ensuite, les modalités de cette révision.
Les parties au contrat peuvent, ensuite, stipuler au contrat des clauses d’indexation ou d’échelle
mobile. Les parties choisissent un indice de référence selon lequel les prestations prévues par le contrat
varieront.
B. Les clauses abusives
Le protectionnisme contractuel. On vise à protéger un contractant contre les abus qui pourraient
être commis par l’autre partie au contrat, notamment lorsque celle-ci est un professionnel qui offre à sa
clientèle la conclusion de contrats dont elle a stipulé toutes les conditions et qui apparaissent, par
conséquent, comme étant des contrats d’adhésion. A l’égalité de droit entre contractants, supposée par
tous les systèmes juridiques évolués, vient se superposer une égalité de fait qui ne peut être consacrée qu’à
travers des dispositions impératives dont l’objet est de protéger les contractants désarmés en face de ceux
qui pourraient abuser de leur position de force. Par conséquent, ces dispositions constituent des atteintes à
la liberté contractuelle au nom de l’ordre public de protection. Les procédés de droit commun
permettant un contrôle du contrat par le juge, tels que la théorie de la cause, les vices du consentement ou la
lésion, étaient, en effet, insuffisants pour lutter contre les stipulations léonines ou abusives dans les contrats
d’adhésion.
Si le contrat d’adhésion est le terrain d’élection du protectionnisme contractuel, il n’en demeure pas
moins que celui-ci va bien au-delà du seul contrat d’adhésion, puisque bon nombre de contras qui sont
librement négociés sont des contrats qui obéissent au dirigisme contractuel.
Il convient de déterminer comment, dans le cadre du protectionnisme contractuel, le droit positif empêche
que soient stipulées dans le contrat des clauses abusives ou léonines dont l’effet est de ne pas permettre
que les obligations stipulées de part et d’autre soient équilibrées. Il ne s’agit plus ici d’une équivalence
quantitative entre les prestations mais d’un équilibre plutôt qualitatif.
Généralement, on rencontre certaines clauses abusives dans le domaine du droit da la consommation
(protection des consommateurs très souvent à la merci des professionnels), du droit de la distribution et du
droit de la concurrence (abus de position dominante et toutes les agressions commerciales).
Les clauses abusives sont réputées non écrites. Il s’agit d’une nullité partielle du contrat, c’est-à-dire
que seule la clause est nulle, le contrat demeurant valable pour le reste. L’intérêt d’une telle solution est de
déjouer les prévisions consistant à faire annuler l’ensemble du contrat dans le cas où l’une de ses clauses
serait nulle. Il ressort des dispositions de l’article
104 du Code civil que ce n’est que lorsqu’il peut subsister sans la clause dont il est amputé que le
contrat n’est pas anéanti dans son ensemble. Il s’agit de considérer, non pas, si la clause nulle était
essentielle, que le contrat tout entier doit être anéanti, auquel cas le but dissuasif serait vain, mais que, si
l’amputation de la clause prive le contrat de son utilité économique objective, il doit disparaître. En
revanche, si le contrat a encore un sens en dépit de l’amputation dont il fait l’objet, il doit être maintenu,
même lorsque la clause annulée était essentielle pour celle des parties qui l’avait imposée à l’autre.

Section 3. La cause

La motivation de la volonté. Pour qu’un contrat soit valable, il ne suffit pas que les volontés des deux
parties existent et se rencontrent, il faut encore qu’elles soient motivées et qu’elles soient valablement
motivées. La motivation de la volonté correspond à la théorie de la cause. La cause, en matière d’acte
juridique, c’est la motivation de la volonté, c’est-à-dire la raison pour laquelle un débiteur s’engage en
vertu d’un contrat. En effet, la cause est toujours envisagée du côté de la dette et non pas du côté de la
créance. La créance étant la contrepartie de la dette, dès lors que la dette est justifiée, la créance l’est
nécessairement, par conséquent. Cause efficiente et cause finale. Cependant, il ne faut pas
confondre deux notions très différentes de la cause. En effet, dans la théorie générale des obligations, le
terme de cause est employé dans deux sens différents. Dans un premier sens, il s’agit de ce que l’on
appelle la cause efficiente et dans un second sens, il s’agit de ce que l’on appelle la cause finale.
La cause efficiente est la source d’un rapport d’obligation. C’est ainsi, par exemple, que le contrat, au
même titre qu’un fait juridique dommageable (tel l’accident de circulation), est la source d’un rapport
d’obligation entre un créancier et un débiteur.
La cause finale est la raison de l’engagement du débiteur. Elle est la réponse à la question de savoir
pourquoi une personne a consenti à être débitrice en vertu d’un contrat. Autrement dit, la cause finale,
c’est le pourquoi de l’obligation, le cur debetur
C’est la cause finale que nous devons étudier, c’est-à-dire la raison d’être de l’obligation contractuelle. Il
paraît évident que l’on ne saurait s’engager valablement sans raison. Par conséquent, la cause est un
élément fondamental de l’obligation contractuelle à travers la justification de la volonté. Si la cause est
inexistante ou si, bien qu’existant, elle n’est pas valable (par exemple parce qu’elle est contraire à
l’ordre public ou aux bonnes mœurs, comme l’affirme l’article 97 du Code civil), le contrat est nul.
Lorsqu’il s’agit de l’existence de la cause, on parle de la cause de l’obligation ou encore de cause
abstraite. La cause constitue un moyen de protection d’un contractant qui s’est engagé sans aucune
raison envers l’autre. Il s’agit de rechercher la justification économique de l’obligation et si
l’obligation n’est pas économiquement justifiée, le contrat ne sera pas valable. Lorsqu’il s’agit de
l’appréciation de la conformité de la cause à l’ordre public ou aux bonnes mœurs et, plus
généralement, de la prise en considération des raisons particulières que l’on peut avoir de conclure un
contrat, on parle de cause de contrat ou de cause impulsive et déterminante ou encore de motifs
principaux et déterminants.

§1. La cause de l’obligation


La cause de l’obligation doit s’entendre comme étant la cause d’une obligation contractuelle
exclusivement. En effet, dès lors qu’il ne s’agit plus d’un contrat, la cause de l’obligation correspond à la
cause efficiente et non pas à la cause finale.
A. Notion de cause de l’obligation
La notion de cause tourne autour de deux idées : la première idée, c’est que la cause de
l’obligation est toujours la même pour telle catégorie de contrat déterminée. La seconde idée, c’est que la
cause de l’obligation est distincte des motifs, encore appelés mobiles.
1°) La cause de l’obligation est toujours la même dans une catégorie de contrats :
On l’appelle ici la cause abstraite. C’est qu’en effet, elle ne varie pas pour un contrat
isolément considéré, mais elle est toujours identique à elle-même dans chaque catégorie de contrats et cela
parce que la raison pour laquelle on s’engage est toujours la même dans une catégorie de contrats. Or, la
cause n’est pas identique selon qu’il s’agit d’un contrat à titre gratuit ou d’un contrat à titre onéreux.
a) Contrats à titre gratuit : dans ce type de contrats, le débiteur s’engage toujours pour procurer
une satisfaction sans contrepartie au créancier (contrats de bienfaisance, donations). Par conséquent, dans
les contrats à titre gratuit, la cause de l’obligation du débiteur, c’est l’intention libérale du débiteur, c’est-
à-dire soit la volonté de rendre service à autrui (contrats de bienfaisance ou contrats de services gratuits),
soit l’intention de gratifier autrui en s’appauvrissant dans les libéralités.
b) Contrats à titre onéreux : dans ces contrats, c’est l’existence d’une contrepartie qui justifie
l’engagement du débiteur. En effet, par hypothèse, puisque le contrat est à titre onéreux, celui qui
s’engage en vertu du contrat est en droit d’attendre un avantage procuré par le créancier. C’est donc bien
la contrepartie qui constitue la raison de son engagement. Seulement, cette contrepartie ne se présente pas
du tout de la même façon selon qu’il s’agit d’un contrat synallagmatique ou d’un contrat unilatéral.
Dans un contrat synallagmatique, les obligations sont réciproques : une partie s’engage parce que
l’autre partie est elle aussi tenue, en vertu du même contrat, d’une obligation envers la première. Chacune
des parties au contrat est créancière et débitrice de l’autre partie.
Dans un contrat unilatéral, il n’y a pas de contrepartie : l’engagement d’une partie est unilatéral
2°) La cause de l’obligation est distincte des motifs :
Dans tout contrat, à côté d’une raison invariable et uniforme de s’engager dans la catégorie à
laquelle le contrat appartient, il y a des motifs qui sont variables d’un contrat à un autre et qui expliquent
pourquoi le débiteur s’est engagé. Dans le contrat de vente par exemple, un vendeur a plusieurs
raisons de vendre (besoin d’argent ou volonté de changement de quartier, etc.). Les motifs font partie du
for intérieur et on ne doit pas faire place au psychologisme dans la formation du contrat.
Seule la raison d’être économique de l’obligation qui constitue la cause doit être prise en considération,
à l’exclusion des motivations profondément variables d’une espèce à une autre. B. La preuve de la cause
de l’obligation
Cause exprimée. Le problème se pose de savoir sur qui pèse la charge de la preuve de l’existence
de la cause et comment celle-ci sera prouvée. En réalité, le problème ne se pose pas toujours. En effet,
lorsqu’il résulte des termes du contrat que celui-ci a nécessairement une cause, il n’y a pas de problème
de preuve. Ainsi, lorsque l’écrit constatant un accord de volontés précise que l’une des parties donne
tel bien à l’autre, il n’y a pas à prouver l’intention libérale, car elle résulte très clairement des
stipulations de l’acte. On considère dans pareille situation que la cause est exprimée dans l’acte qui
constate la conclusion du contrat.
Cause non exprimée. Cependant, il peut arriver que la cause ne soit pas exprimée dans l’acte qui
constate l’accord des volontés. Par exemple, une personne s’engage à accomplir une prestation au profit
d’une autre sans préciser à quel titre cet engagement est pris. Il en est souvent ainsi dans un écrit
constatant la promesse de payer une somme d’argent, ce qu’on appelle un billet non causé. C’est dans une
telle hypothèse qu’il y a un problème de preuve de la cause : s’agit-il d’une libéralité ou d’une
prestation de services gratuits ou bien d’un engagement qui suppose une contrepartie ? L’article 98
alinéa 2 du Code civil fait peser la charge de la preuve sur celui qui soutient que l’obligation a une autre
cause licite.
C. L’utilité de la cause de l’obligation
Ce n’est qu’à travers l’exception d’inexécution, la résolution et la théorie des risques que la cause de
l’obligation doit être prise en considération après la formation du contrat. Il ne saurait être question
de prononcer la nullité du contrat pour absence de cause, si celle-ci existait au moment de la
formation du contrat et vient à disparaître par la suite. Cependant, cela n’empêche pas d’admettre que
l’anéantissement du contrat peut être constaté en cas de disparition de la cause d’une obligation après la
formation d’un contrat, lorsque les conditions de la résolution ou de la théorie des risques sont remplies.
Le système juridique se complique davantage avec la notion d’acte abstrait. Il faut envisager deux
situations : soit les opérations juridiques à trois personnes, soit un acte juridique bilatéral dans lequel la
cause de l’obligation du débiteur doit être recherchée dans les relations de celui-ci avec une troisième
personne qui n’est pas partie à l’acte juridique. En effet, dans trois hypothèses, l’acte abstrait serait
susceptible d’expliquer que le débiteur ne peut se prévaloir envers le créancier de moyens de défense
tenant à la cause de son engagement et qu’il puiserait dans ses relations avec une autre personne.
C’est ce que l’on appelle l’inopposabilité des exceptions. Les applications de l’acte abstrait sont au
nombre de trois : elles concernent la délégation, l’engagement du débiteur dans un titre négociable et plus
particulièrement les effets de commerce et, enfin, le cautionnement.
Il s’agit d’opérations complexes dont les unes supposent une imbrication de relations juridiques entre
plusieurs personnes, bien que l’engagement du débiteur résulte d’un acte purement bilatéral
(cautionnement) et les autres constituent une variété particulière d’opérations à trois personnes
(délégation, titre négociable).
1°) Les opérations juridiques triangulaires :
Elles n’engendrent pas toutes des engagements abstraits, excepté la délégation et le titre négociable.
a) La délégation : c’est une opération juridique mettant en présence trois personnes, à savoir le délégant,
le délégué et le délégataire. Ce serait le caractère abstrait de l’engagement du délégué qui justifierait
l’inopposabilité au délégataire par le délégué des exceptions et moyens de défense nés non seulement dans
les rapports du délégué et du délégant, mais encore dans ceux du délégant et du délégataire. Si pour une
raison ou une autre le délégué venait à ne plus être débiteur du délégant, il ne devrait pas l’être non plus
envers le délégataire. Par exemple, si le contrat conclu entre le délégué et le délégant était nul ou résolu,
l’obligation du délégué envers le délégataire viendrait à manquer de cause. Or, on n’admet pas que le
délégué puisse faire échec à l’exécution de son obligation envers le délégataire en puisant un moyen de
défense dans ses relations avec le délégant. C’est donc que cet engagement est valable en dehors de toute
référence à sa cause. Il s’agit bien d’un engagement abstrait.
Il s’agit d’une opération qui est le plus souvent utilisée pour attribuer au créancier une situation
inattaquable et cela pour plusieurs raisons.
D’abord, la délégation sert essentiellement à réaliser une opération de crédit. Le délégataire ne consent
à faire crédit au délégué et au délégant que s’il peut être certain d’être payé à l’échéance, sans qu’on lui
oppose des exceptions nées dans les rapports du délégué et du délégant. Ensuite, le délégataire ignore la
teneur du rapport de droit qui unit le délégué au délégant. Il n’a aucune raison d’accepter s’il sait que le
paiement par le délégué risque d’être aléatoire et doit dépendre des relations existant entre le délégué et le
délégant. Il s’agit donc d’assurer une situation sûre au créancier.
b) Le titre négociable abstrait : l’exemple le plus parfait de titre négociable abstrait est celui de la lettre
de change, en vertu de laquelle le tireur donne l’ordre au tiré de s’engager envers le bénéficiaire ou
toute autre personne qui lui serait substituée par la négociation du titre, c’est-à-dire sa transmission au
moyen de la clause à ordre ou de la clause au porteur. Si le tiré est ainsi obligé au paiement de la lettre de
change au profit du bénéficiaire, d’un porteur ou endossataire, tout endosseur ou porteur qui transmettrait
le titre serait tenu de la même façon envers les endossataires ou porteurs ultérieurs. On considère que
l’acceptation d’une lettre de change par le tiré constitue un engagement abstrait de même que
l’engagement d’un endosseur ou d’un porteur envers un endossataire ou un porteur ultérieur.
L’inopposabilité des exceptions ou du moins certaines d’entre elles serait ainsi justifiée par la
notion d’acte abstrait. En effet, le tiré ne peut puiser dans ses relations avec le tireur des moyens de tenir
en échec son engagement envers le bénéficiaire ou un porteur de la lettre. De la même façon, dans la
chaîne des endossements, un endosseur ou un porteur antérieur ne peut puiser dans ses relations avec celui
auquel il a transmis le titre pour ne pas s’exécuter envers un endossataire ou un porteur subséquent. Il y a
donc une chaîne d’engagements abstraits au fur et à mesure de la circulation du titre.
2°) Le cautionnement :
Le contrat de cautionnement n’est pas, contrairement aux apparences, une opération juridique à trois
personnes. Il s’agit d’un contrat en vertu duquel une personne, la caution, s’engage envers le
créancier d’une autre personne à garantir le paiement de la dette de cette dernière qu’on appelle le
débiteur principal. Or, le débiteur principal non seulement n’est pas partie au contrat de
cautionnement, mais encore ne devient ni débiteur ni créancier en vertu de ce contrat. Cependant, cela
n’empêche pas de considérer que la caution s’engage envers le créancier en fonction de ses relations
avec le débiteur principal. Par conséquent, c’est dans les relations entre la caution et le débiteur
principal que doit être recherchée la cause de l’engagement de la caution envers le créancier ; le
caractère abstrait de l’engagement de la Caution s’explique par le fait que le créancier ignore la teneur
des rapports entre la caution et le débiteur principal, d’autant que l’opération est un contrat au service
d’une opération de crédit. En effet, c’est parce que le créancier fait crédit au débiteur principal qu’il
entend que la dette de celui-ci soit garantie par l’engagement de la caution. Effectivement, on
retrouve à cet endroit les raisons qui justifient le caractère abstrait d’une obligation.
Néanmoins, si l’engagement de la caution est un engagement abstrait, il est aussi un engagement
accessoire et quelquefois subsidiaire. Il résulte du caractère subsidiaire de l’obligation de la caution
qu’elle n’est tenue de payer que si le débiteur principal est insolvable. Quant au caractère accessoire
de l’engagement de la caution, il en résulte que la caution n’est obligée envers le créancier que si le
débiteur principal est lui-même obligé et dans la seule mesure de l’obligation du débiteur principal

§2. La cause du contrat

La cause illicite ou immorale. Lorsqu’une obligation contractuelle est pourvue d’une cause qui la justifie
économiquement, il n’en résulte pas pour autant que le contrat est valablement formé. En effet, selon
l’article 98 alinéa 1 du Code civil, la cause doit être licite ; elle est donc illicite quand elle est prohibée
par la loi, quand elle est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, c’est-à-dire immorale.
Lorsqu’il s’agit d’apprécier la licéité de la cause, il ne s’agit plus de la cause de l’obligation, mais bien
d’une autre notion de la cause dont la fonction n’est pas la même que celle de la cause de l’obligation.
C’est la cause du contrat, ou cause impulsive et déterminante ou motifs principaux et déterminants.
A. La notion de cause du contrat
Pour apprécier la validité de la cause à l’égard de la loi ou de la moralité publique, il faut
aller au-delà de la cause de l’obligation, pour prendre en considération les motifs qui, seuls, poussent un
individu à s’engager et avoir une coloration morale. Ce sont les motifs qui constituent la cause du contrat,
par opposition à la cause de l’obligation. A la différence de celle-ci qui n’investit le juge d’aucun pouvoir
d’investigation, la cause du contrat lui confère un pouvoir d’apprécier les motifs. Il ne s’agit plus d’un
instrument de qualification du contrat pour déterminer s’il est à titre gratuit ou bien à titre onéreux et,
dans le second cas, s’il s’agit ou non d’un contrat synallagmatique avec toutes les conséquences que cela
entraîne.
La justification économique de l’obligation contractuelle, sa raison d’être immuable selon la catégorie à
laquelle le contrat appartient n’est plus concernée. Il s’agit, pour chaque contrat, quelle que soit sa
catégorie, de déterminer quelles sont les raisons d’ordre psychologique qui ont présidé à sa conclusion.
On n’envisage plus la cause du côté de l’obligation du débiteur ; on l’envisage en fonction de toutes les
circonstances particulières qui ont déterminé l’acte de volonté de chacune des parties.
B. L’utilité de la cause du contrat
Triple fonction. L’utilité la plus évidente de la cause du contrat est de permettre un contrôle cause
judiciaire de la conformité du contrat à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Mais la notion de du contrat
sert aussi, d’abord, à justifier la nullité pour vice du consentement et notamment pour erreur et, ensuite, à
expliquer l’interdépendance qui peut exister entre deux contrats au moins et à justifier les conséquences de
cette interdépendance.
1°) La cause du contrat et l’erreur vice du consentement :
L’erreur vice du consentement est une erreur sur la cause du contrat. Tandis que l’erreur sur un élément
substantiel du contrat est sanctionnée par une erreur relative, la cause du contrat l’est par la nullité
absolue, car contraire à l’ordre public. La cause du contrat justifie l’erreur en tant que vice du
consentement qui dispensera la partie lésée d’en rapporter la preuve. Il faudra prouver que la cause est
contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs et quiconque pourra le faire (nullité absolue).
2°) La cause du contrat et l’interdépendance contractuelle :
On peut penser à utiliser la notion de cause impulsive et déterminante pour justifier un lien juridique
entre deux contrats qui sont économiquement liés. Ce lien juridique manifesterait une interdépendance
entre ces contrats d’une façon telle que lorsque l’un viendrait à ne pas exister ou à être anéanti, l’autre
devrait disparaître à son tour. En effet, chacun de ces contrats peut être considéré comme étant la cause
de l’autre. Plus précisément, il s’agit pour les parties à ces contrats de réaliser une opération économique
qui suppose la conclusion de contrats non pas nécessairement avec les mêmes personnes, mais aussi
entre des personnes différentes, l’une d’entre elles étant partie aux deux contrats.
Par exemple, il s’agit d’acquérir la propriété d’un bien au moyen d’un emprunt contracté auprès d’une
autre personne que le vendeur, l’acheteur étant partie à la fois au contrat de vente et au contrat de
prêt. Dans une telle situation, si le prêt et la vente sont économiquement liés et tendent à la réalisation
d’une opération économique unique qui est une acquisition à crédit, ils sont aussi juridiquement liés en
raison de ce que la vente est subordonnée à l’obtention du prêt et que celui-ci ne présente d’intérêt que
dans la mesure où la vente est effectivement conclue valablement et n’est ni résolue ni annulée. Si pour
une raison ou pour une autre le prêt n’est pas obtenu, la vente ne présente plus du tout le même
intérêt économique pour l’acquéreur. De la même façon, si la vente n’est pas conclue ou encore vient à
être annulée ou résolue, le prêt ne présente plus d’intérêt pour l’acquéreur. Dès lors, il est parfaitement
légitime de considérer que les deux contrats sont interdépendants.
Un autre exemple est celui du crédit-bail (ou leasing). Il s’agit d’une opération financière en vertu de
laquelle un établissement de crédit acquiert un bien qu’il va louer à son utilisateur qui pourra, au bout
d’un certain temps, l’acheter moyennant le paiement d’un prix correspondant à une valeur dite résiduelle.
Le contrat de crédit-bail suppose une vente à laquelle vient s’ajouter un bail doublé d’une promesse
unilatérale de vente consentie par le crédit-bailleur au crédit-preneur. Ici encore, l’unité économique de
l’opération est susceptible de se traduire juridiquement par un lien d’interdépendance entre les contrats
qu’elle suppose et notamment entre la vente et le bail.
Ainsi, dans le cas où la vente ne serait pas conclue ou encore dans le cas où elle serait annulée ou
résolue, le bail n’aurait plus de raison d’être.

Section 4. La forme

Le principe du consensualisme. On sait que le Code civil ne mentionne pas la forme parmi les
conditions de validité du contrat, l’article 60 seul évoquant la possibilité d’un écrit en guise de
consentement. S’il en est ainsi, c’est parce que la forme n’est pas d’une façon générale une
condition de validité des contrats en droit algérien. Mais cela n’empêche pas qu’il existe dans le Code
civil et dans des lois spéciales, des textes spéciaux qui soumettent la validité de tel ou tel contrat à
l’emploi d’une forme déterminée dans laquelle les consentements des parties doivent être exprimés.
Le principe, dans notre droit, c’est le consensualisme posé par l’article 59 du Code civil selon lequel « le
contrat se forme dès que les parties ont échangé leurs volontés concordantes », c’est-à-dire que le
contrat est valable en dehors de l’accomplissement de toute condition de forme. Un simple échange de
paroles non constaté par un écrit peut suffire à entraîner la conclusion d’un contrat, de même, un simple
geste, par exemple lever la main dans une vente aux enchères publiques.
Cependant, non seulement la portée du consensualisme n’est pas absolue, mais encore, il y a des
exceptions au consensualisme.
§1. La portée du consensualisme
Conditions de preuve et de publicité du contrat. Le principe du consensualisme signifie
qu’un contrat est valable entre les parties sans aucune condition de forme. Pourtant, cela n’empêche
pas, d’une part, que pour la preuve du contrat entre les parties des formes soient exigées. La forme
n’est pas exigée ad solemnitatem mais ad probationem. D’autre part, à l’égard des tiers, des formes
particulières sont aussi exigées pour la preuve du contrat. Par conséquent, le principe du
consensualisme reçoit une double atténuation sur le terrain de la preuve non seulement dans les rapports
des parties au contrat, mais encore à l’égard des tiers. A. Atténuation au consensualisme dans les
rapports des parties
La preuve d’un contrat consensuel. Un contrat consensuel est toujours valable entre les
parties sans l’accomplissement d’aucune forme. Cependant, il faut que le créancier prouve l’existence du
contrat lorsqu’il en réclame l’exécution. Or le contrat étant un acte juridique, il est soumis aux règles
générales de preuve des actes juridiques prévues par les articles 323 et suivants du Code civil.
On sait en effet qu’un acte juridique, notamment un contrat, doit être normalement prouvé par écrit,
du moins si l’objet de l’obligation dépasse une certaine somme d’argent (article 333
C. civ.). Donc, même si le contrat est valable en dehors de toute forme, il faudra bien rédiger un écrit,
qu’il s’agisse d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique pour que le créancier puisse
prouver l’existence du contrat. Dans cette mesure, il y a une atténuation très importante au
consensualisme sur le terrain de la preuve. Du moins, il en est ainsi lorsque la preuve du contrat doit être
rapportée à l’encontre d’un non-commerçant, puisqu’à l’égard des commerçants, sauf exception, la preuve
est libre.
Cependant, cela n’empêche pas de considérer que le contrat est toujours consensuel, l’écrit exigé l’étant
pour prouver le contrat (ad probationem) et non pas pour le valider (ad solemnitatem)
B. Atténuation au consensualisme à l’égard des tiers
La preuve du contrat à l’égard des tiers. Les parties ont le droit d’invoquer la situation
créée par le contrat à l’égard des tiers. Or, pour cela, il faudra qu’elles prouvent le contrat à l’égard des
tiers et le législateur se montre plus exigeant pour la preuve d’un contrat à l’égard des tiers, ce qui est
compréhensible, car il faut empêcher les parties de frauder les tiers. C’est ainsi que la date du contrat
pourrait être modifiée envers les tiers (on peut antidater ou postdater un contrat). Par conséquent, pour
couper court à toute difficulté, le législateur prévoit une formalité, l’enregistrement, qui va avoir pour
effet de conférer une date certaine à l’égard des tiers à un contrat.
Dans d’autres situations, le législateur montre encore plus de sévérité : il exige
l’accomplissement d’une formalité de publicité justement destinée à informer les tiers de l’existence d’un
contrat (par exemple, publicité foncière, publicité des sociétés commerciales). Si le contrat
n’est pas publié, il n’a pas d’existence envers les tiers qui peuvent se permettre de l’ignorer.
Cependant, tous les tiers ne sont pas placés dans la même situation et la publicité n’opère pas toujours
erga omnes. C’est ainsi, par exemple, en ce qui concerne la publicité foncière, que l’inscription au registre
de la conservation des hypothèques de tout acte constitutif ou translatif de droit réel immobilier ne produit
effet qu’à l’égard des tiers qui se prévalent eux-mêmes d’un droit réel sur l’immeuble
Par conséquent. Dans toutes ces situations, soit pour la date certaine (par exemple, cession de créance
article 241 alinéa 2 C.civ), soit lorsqu’il s’agit d’une mesure de publicité (par exemple,
hypothèque article 905 C.civ), il y a atténuation au consensualisme en ce qui concerne la preuve du
contrat à l’égard des tiers.
Cependant, le législateur peut aller beaucoup plus loin en établissant des exceptions au principe
lui-même en ce qui concerne la validité du contrat.

§2. Les exceptions au consensualisme

Nécessité d’un écrit ou de la remise d’une chose. Pour certains contrats, le législateur exige, quant à leur
validité, même dans les rapports des parties et non pas seulement à titre de condition de preuve, qu’une
forme déterminée soit accomplie. La forme nécessaire à la validité du contrat peut consister soit en la
rédaction d’un écrit et, en ce cas, on parle de contrat solennel, soit en la remise d’une chose et, en ce cas,
on parle de contrat réel.
A. Le contrat solennel
Définition. Le contrat solennel est un contrat qui n’est valablement formé que si le
consentement des parties a été constaté par écrit. Selon les cas, il s’agira soit d’un acte authentique, soit
(mais cela est moins fréquent) d’un acte sous seing privé, enregistré ou non. S’il n’y a pas d’écrit et si
on se trouve dans un cas où la preuve du contrat peut être faite autrement que par écrit, cette preuve ne
servira à rien, car l’écrit est exigé non pour la preuve du contrat (ad probationem) mais pour sa validité
même (ad solemnitatem). Un contrat aura un caractère solennel soit en vertu des volontés des parties, soit
en vertu d’une disposition légale.
1°) Le contrat solennel en vertu des volontés des parties :
Formation du contrat en deux temps. Il s’agit de contrats qui, d’après la loi, sont
normalement consensuels, mais que les parties décident de transformer en contrats solennels. Cela est
parfaitement possible en vertu du principe de la liberté des conventions. Cependant, il faut, pour cela, que
les volontés des deux parties se soient nettement exprimées sur le point de considérer leur contrat comme
étant solennel. C’est l’hypothèse des promesses synallagmatiques de contrat. En effet, si les parties
entendent faire de leur contrat un contrat solennel, la formation du contrat définitif sera précédée d’une
promesse synallagmatique consensuelle de contrat, que la pratique, en matière de vente d’immeuble ou de
fonds de commerce, qualifie de compromis de vente. Par conséquent, le contrat solennel en vertu des
volontés des parties sera conclu en deux temps. D’abord, les consentements des parties sont échangés en
vertu d’une promesse consensuelle et, ensuite, celle-ci est complétée par un acte authentique, à dater de
la rédaction duquel seulement le contrat définitif existera.
Cependant, la promesse synallagmatique consensuelle oblige chaque partie à conclure le contrat devant
notaire et si l’une refuse, l’autre partie peut l’y contraindre en justice et l’on sait que le jugement qui
est, par hypothèse, un acte authentique, pourra tenir lieu de contrat solennel.
2°) Les contrats solennels en vertu de la loi :
Le formalisme contractuel. Pour des raisons très diverses, le législateur exige que certains
contrats soient constatés dans des écrits authentiques ou quelquefois simplement sous seings privés. Il
n’est pas possible bien entendu d’énumérer ici toutes ces hypothèses car elles sont trop nombreuses
En raison des finalités variables de ce formalisme contractuel, il est très difficile de le systématiser. En
effet, ses raisons d’être tiennent à plusieurs considérations. Quelquefois, il s’agit d’un contrat complexe
dont la conclusion suppose l’intervention d’un professionnel du droit (le notaire) qui est apte, en éclairant
les parties, à rédiger les stipulations aussi précisément que possible. D’autres fois, la solennité correspond
à la nécessité de mettre les parties ou l’une d’elles en présence de la gravité de l’acte et de ses
répercussions sur la composition du patrimoine qui sera appauvri. D’autres fois encore, il s’agit d’un acte
qui a d’importantes répercussions sur la situation d’autres personnes, notamment des créanciers et qui, par
conséquent, pour être publié, suppose que tout ce qu’il contient doit être précisé dans toute la mesure du
possible. Enfin, à notre époque, se développe un formalisme qui correspond au protectionnisme
contractuel, notamment dans les relations entre des professionnels et des non professionnels. Au
demeurant, toutes ces raisons sont quelquefois imbriquées et l’une n’exclut pas forcément les autres.
Le formalisme traditionnel : l’acte authentique. Un écrit authentique peut être exigé car il s’agit d’un
acte grave qui a des répercussions sur la famille. Ainsi en est-il de la donation qui entraîne un
appauvrissement sans contrepartie, ce qui peut nuire au disposant lui-même et à sa famille. La solennité de
l’acte met en relief la gravité et en fait comprendre la portée. C’est la raison pour laquelle la loi exige que
la donation soit constatée dans un acte notarié.
Autre exemple : l’hypothèque ne peut être constituée qu’en vertu d’un acte authentique, quand il
s’agit d’une hypothèque conventionnelle, d’un jugement (hypothèque judiciaire) ou de la loi
(hypothèque légale), aux termes de l’article 883 du Code civil. De manière générale, toutes les opérations
immobilières sont soumises à la solennité de l’acte authentique. L’exigence d’un tel acte est indispensable
pour que la publicité, centre de gravité desdites opérations, soit efficace.
Contrat solennel et acte sous seing privé : ordre public de direction. Bien après le Code civil, le
législateur a multiplié les hypothèses dans lesquelles un écrit, même non authentique, est une condition de
validité du contrat. Il n’est pas possible d’en avoir une vue complète et on se bornera à donner quelques
indications en guise d’illustration.
Quelquefois, c’est pour déjouer une fraude fiscale que le contrat est solennisé : ainsi, en matière de
bail d’immeuble à propos duquel le montant du loyer doit être spécifié.
D’autres fois, l’exigence d’un écrit à peine de nullité est requise non seulement pour des raisons qui
tiennent à des préoccupations douanières, mais encore pour permettre une publicité efficace. Tel est
le cas (nous le verrons avec le droit maritime) en ce qui concerne les actes constitutifs, translatifs ou
extinctifs de la propriété ou de tout autre droit réel sur un navire algérianisé, c’est-à-dire un navire inscrit
sur le registre d’immatriculation.
Ordre public de protection. Pour protéger une partie à un contrat, le législateur peut exiger la rédaction
d’un écrit à peine de nullité, celui-ci, même si certaines mentions ne sont pas obligatoires, fixant sans
contestation possible les droits et les obligations des parties. Ainsi en est-il, dans le droit de la propriété
intellectuelle par exemple, des actes comportant une transmission ou une licence (de brevet) qui
doivent être constatés par écrit à peine de nullité.

Formalisme et acte abstrait. Les actes juridiques abstraits (voir supra) n’est pas, en droit positif
algérien, des contrats solennels. La forme ne remplace pas l’absence de cause. Ainsi, la délégation reste
consensuelle. Mais, pour le cautionnement, l’article 645 du Code civil exige un écrit, pour des raisons
qui n’ont rien à voir avec son caractère abstrait (voir plus haut). Cependant, il n’en va pas de même en
ce qui concerne les titres négociables. Les titres négociables tels que la lettre de change sont des
contrats solennels. En effet, ce sont des actes très formalistes qui doivent contenir obligatoirement
certaines mentions pour être valables. Ce sont des actes qui constituent des instruments de crédit et sont
destinés à circuler. Or, le crédit ne peut être consenti que sur l’apparence du titre. Il faut donc que les
formes exigées soient accomplies, que les mentions exigées soient complètes et ce n’est qu’à cette
condition que le titre sera valable.
B. Le contrat réel
Ce contrat n’est formé qu’avec la remise de la chose, tel est le cas du prêt, du dépôt et du
gage. Tant que la chose n’a pas été remise par celui auquel elle doit être restituée, il n’y a pas de contrat.
Dans les contrats réels qui ont pour objet le transfert de propriété d’une chose de genre, les risques de la
chose ne seront transférés au débiteur de la restitution que lorsque celle-ci aura été remise.
Lorsque toutes les conditions de validité du contrat ont été remplies, on peut dire que le contrat est
valablement formé.
Cependant, il arrive souvent que ces mêmes conditions ne soient pas respectées par une ou les deux
parties au contrat, d’où l’apparition de la sanction.

Section 5. La sanction des conditions de formation

La sanction des conditions de formation du contrat est en principe la nullité : le contrat disparaît
rétroactivement, étant censé n’avoir jamais existé. Elle peut être différenciée de notions voisines
comme la résolution qui est la disparition rétroactive d’un contrat, valable à l’origine mais non exécuté ;
comme l’inopposabilité qui suppose un contrat valable, mais qui ne peut produire d’effets vis-à-vis des
tiers, ou encore la caducité qui est la disparition du contrat pour l’avenir due à la survenance d’un
élément indépendant de la volonté des parties. Notre droit distingue nullité absolue et nullité relative,
mais leurs effets sont identiques.
§1. Présentation des deux sortes de nullité

En général, la nullité relative est celle qui sanctionne une règle destinée à protéger une partie au contrat,
pour vice de consentement, lésion, incapacité. La nullité absolue, quant à elle, sanctionne une règle
destinée à protéger l’intérêt général, pour objet ou cause illicite.
Etudions-les successivement.
A. La nullité absolue
Trois règles la caractérisent :
1°) La nullité absolue peut être invoquée par toute personne ayant un intérêt à agir. Il s’agit bien entendu
des contractants, mais également de leurs ayants droit ou de leurs créanciers. Il peut exceptionnellement
s’agir d’un tiers ayant un intérêt à voir le contrat annulé, mais cet intérêt doit avoir un lien avec le contrat
(exemple : un voisin pourrait demander la nullité de la vente d’un immeuble dans lequel est installé un
débit de boissons, pas la nullité d’une vente d’un immeuble dans lequel est installé une personne avec qui
il ne s’entend pas).Il s’agit également du ministère public agissant pour la défense de l’ordre public à
l’occasion de faits qui portent atteinte à celui-ci. Enfin, le tribunal à la possibilité de relever d’office la
nullité absolue d’un contrat qui lui est soumis à l’occasion d’un litige (voir article102 C.civ).
2°) La nullité absolue n’est pas susceptible de confirmation. La règle se justifie aisément : la
confirmation par une personne n’éteindrait que son propre droit de critique, or l’action en nullité absolue
appartient à tout intéressé.
3°) La nullité absolue se prescrit en principe par un délai de quinze ans, à partir de la conclusion du
contrat (article 102 alinéa 2).
B. La nullité relative
On trouve trois règles opposées à celles régissant la nullité absolue :
1°) La nullité relative ne peut être invoquée que par la ou les personnes que la loi a voulu protéger en
édictant la règle violée. De plus, et c’est la principale distinction avec la nullité absolue, le cocontractant à
l’origine de la nullité ne peut s’en prévaloir (article 99 C.civ).
2°) La nullité relative est susceptible de confirmation (article 100 C.civ) ; la confirmation est l’acte
juridique par lequel une personne qui peut demander la nullité d’un acte juridique renonce à s’en
prévaloir.
La confirmation n’est soumise à aucune condition de forme : elle peut être expresse ou tacite,
c’est-à-dire découler de l’exécution de l’acte par la partie qui pouvait agir en nullité.
3°) La nullité relative se prescrit par l’écoulement d’un délai de dix ans (article 101 C.civ) ; le point de
départ de ce délai en cas de vice de consentement est la découverte de l’erreur ou du dol, la fin de la
violence et en cas d’incapacité, du jour de la cessation de l’incapacité.

§2. Les effets de la nullité

Quelle est l’étendue de l’annulation et sa portée ?


A. Etendue de l’annulation
Le plus souvent, la nullité frappe un contrat dans son ensemble, ce qui ne soulève pas de
difficultés particulières. Mais il se peut quelquefois qu’une clause seulement soit nulle : en principe,
elle n’affecte pas le contrat, elle sera réputée non écrite, comme c’est le cas de la clause léonine ou de la
clause abusive.
D’ailleurs, le législateur propose une solution par le biais de l’article 104 du Code civil qui dispose que «
lorsqu’une partie du contrat est nulle ou annulable, cette partie est seule frappée de nullité, à
moins qu’il ne soit établi que le contrat n’aurait pas été conclu sans la partie qui est nulle ou annulable,
auquel cas le contrat est nul pour le tout ».
B. Portée de l’annulation
Le principe est que l’acte annulé disparaît rétroactivement : chacune des parties récupère ses
prestations ; par exemple, si un contrat de vente est annulé, le vendeur récupère le bien et l’acheteur
le prix. Mais ce n’est pas aussi simple que cela. En effet, les restitutions soulèvent souvent de nombreuses
difficultés pratiques telles que celles-ci :
- dans quel état restituer le bien ? Dans l’état où il était le jour du contrat.
- une des parties peut-elle obtenir de l’autre une indemnisation pour le profit qu’elle a tiré du bien
? En principe non, selon la jurisprudence.
- si le bien à restituer a été détruit, comment s’opère la restitution ? En valeur, en fonction de
la valeur de la chose au jour du contrat.
Ce principe des restitutions connaît des atténuations dans les rapports entre les parties, et la situation
peut se compliquer si le bien a été cédé à un tiers.
1°) Atténuations au principe dans les rapports entre les parties :
Plusieurs règles sont évoquées :
- le possesseur de bonne foi acquiert les fruits perçus (article 837 du Code civil) :
- les incapables ne sont pas tenus de restituer, à moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été payé a
tourné à leur profit. La règle a un effet dissuasif, le cocontractant d’un incapable sachant que s’il
est tenu de restituer tout ce qu’il a perçu, il risque de ne pas récupérer la totalité de ce qu’il a
versé ;
- enfin, une des parties ne peut se prévaloir de sa propre turpitude pour obtenir restitution de
son cocontractant. On applique aux contrats entachés d’immoralité deux maximes : Nemo auditur
suam propriam turpitudinem allegans (Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude) et In
pari causa turpitudinis cessat repetitio (Il n’y a pas lieu à restitution si les deux parties sont
associées à l turpitude). Dès lors qu’une partie est au courant du caractère immoral de la
convention, elle ne peut ni exiger l’exécution de l’autre partie, ni obtenir restitution de sa
prestation : par exemple, celui qui a payé une dette de jeu ne peut obtenir restitution. La règle a
donc une fonction essentiellement dissuasive, lorsque l’on veut « magouiller » : un contractant
hésitera à conclure un contrat illicite, sachant que son partenaire peut en demander la nullité sans
être contraint de restituer sa prestation.
2°) Atténuations au principe dans les rapports avec les tiers :
En principe, l’acte nul étant censé n’avoir jamais existé entre les parties, il n’a pu produire
d’effets vis-à-vis des tiers. Une telle solution est très préjudiciable aux tiers, surtout de bonne foi d’où
quelques tempéraments :
- en matière mobilière, les tiers de bonne foi peuvent se retrancher derrière la maxime
« en fait de meubles, possession vaut titre » (article 835 du Code civil) ;
- en matière immobilière, l’acquéreur est protégé par la prescription acquisitive qui est de quinze
ans (article 827 du Code civil) ;
- les actes d’administration passés avec des tiers de bonne foi subsistent. Ainsi, si A vend un
immeuble à B et que B le loue à C, la nullité du contrat entre A et B laisse subsister le bail au
profit de C.

Sous réserve de validité du contrat qui n’est affecté par aucune cause d’annulation, ledit contrat est
formé et va produire des effets qu’il convient à présent d’examiner.
CHAPITRE III. LES EFFETS DU CONTRAT

Section 1. La force obligatoire du contrat

L’article 106 du Code civil qui dispose que « le contrat fait la loi des parties » est le siège de la force
obligatoire des conventions. Ce principe s’impose avant tout aux parties, mais également au juge.

§1. La force obligatoire du contrat entre les parties

En vertu de ce principe de force obligatoire des conventions, le contrat est irrévocable et doit être exécuté
de bonne foi. Mais ce principe se complique lorsque les parties ont caché leur volonté réelle derrière une
volonté apparente, car il faut alors protéger les tiers : c’est la simulation.
A. L’irrévocabilité du contrat
Cette irrévocabilité de principe connaît trois tempéraments :
- le contrat peut être révoqué du consentement mutuel des parties. Cette révocation obéit au droit
commun des contrats ; les parties peuvent définir elles-mêmes son étendue : révoquer le contrat
pour l’avenir (résiliation conventionnelle) ou l’anéantir rétroactivement ;
- le législateur permet parfois à une partie de résilier unilatéralement le contrat. Tel est le cas dans
les contrats à durée indéterminée pour éviter qu’une personne soit liée par un engagement
perpétuel (exemple du contrat de travail à durée indéterminée). La loi permet également la
révocation de certains contrats à durée déterminée, lorsque la confiance qu’ils impliquent a disparu
(exemple du mandat) ;
- plusieurs stipulations contractuelles peuvent être prévues pour permettre à une partie ou aux
deux de se désengager : une clause de résiliation dans un contrat à exécution successive
(exemple du contrat de bail).
B. L’exécution de bonne foi du contrat
Cette exigence est formulée par l’article 107 alinéa 1 du Code civil, lequel a voulu imposer
aux parties contractantes des devoirs précis :
- une partie ne peut invoquer abusivement une clause du contrat, par exemple la clause résolutoire :
les juges refusent de prononcer la résolution du contrat si la clause n’est pas invoquée de bonne
foi ;
- les deux parties doivent exécuter loyalement le contrat, voire coopérer à l’exécution du contrat.
C. La simulation
Notion de simulation. La force obligatoire du contrat entre les parties se trouve compliquée
en cas de simulation, c’est-à-dire lorsqu’un acte apparent cache leur volonté réelle qui s’est manifestée
dans un acte secret (ou contre-lettre) ; on se trouve alors en présence de deux conventions, l’une qui
correspond à la véritable volonté des parties, mais qui est secrète, et l’autre qui est mensongère, mais qui
apparaît aux yeux des tiers.
Cette simulation peut porter sur :
- la nature même du contrat : par exemple, une donation (acte secret) déguisée derrière une vente
(acte apparent) ;
- l’objet du contrat : par exemple, la dissimulation d’une partie du prix de l’immeuble vendu
(l’acte apparent porte un prix de 8 millions de dinars et l’acte secret 20 millions de dinars) ;
- sur les parties (par exemple, une personne A apparaît comme partie à un contrat avec B alors
qu’elle n’est qu’un prête-nom de C).
Si la simulation s’explique souvent par une volonté de fraude fiscale, de fraude aux droits des
créanciers, elle peut poursuivre parfois un but licite (exemple/ une personne veut faire une donation à
une association caritative ou à une fondation en gardant l’anonymat, se cachant derrière un prête-
nom.
Quelles que soient les formes ou les motifs de la simulation, il convient de se poser la question de
savoir lequel des deux actes, secret ou apparent, a force obligatoire. Il faut distinguer la situation des
parties et celle des tiers.
1°) Les effets de la simulation entre les parties :
Entre les parties, c’est en principe l’acte secret qui prévaut sous réserve qu’il remplisse toutes
les conditions de fond qui lui sont propres et respecte les conditions de forme de l’acte apparent.
Le législateur intervient parfois pour faire échec à une simulation frauduleuse,
particulièrement dans le domaine fiscal (dans les ventes d’immeubles, pour les droits de mutation et
d’enregistrement avec un droit de préemption).
2°) Les effets de la simulation vis-à-vis des tiers :
En principe, les contre-lettres n’ont point d’effet contre les tiers, créanciers chirographaires
ou ayants cause à titre particulier. Par exemple, une personne a conclu une vente fictive d’un bien
immobilier, cette vente étant niée dans un acte secret : les créanciers de l’acquéreur peuvent se
prévaloir de l’acte apparent et opérer la saisie de cet immeuble ;
La théorie de l’apparence joue en faveur des tiers de bonne foi.

§2. La force obligatoire du contrat vis-à-vis du juge

A. L’interprétation du contrat
A l’interprétation de clauses obscures ou contradictoires s’ajoute la découverte par le juge de
nouvelles obligations.
1°) Interprétation de clauses obscures ou contradictoires :
Qui peut les interpréter ? L’interprétation du contrat est-elle une question de droit sur laquelle
la Cour suprême peut se prononcer, ou une question de fait, dont l’appréciation relève du pouvoir
souverain des juges du fond ? L’article 111 du Code civil se prononce implicitement pour la seconde
solution, sous réserve cependant d’une atténuation : la Cour suprême se reconnaît le pouvoir de
censurer les juges du fond qui auraient dénaturé une clause claire et précise.
Comment les interpréter ? Les articles 111 et 112 du Code civil fournissent quelques
indications. L’idée dominante est qu’il faut rechercher la commune intention des parties contractantes,
plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes. Pour cela, le juge peut se fonder sur tout un faisceau
d’indices : la nature de l’affaire, les termes du contrat, la loyauté et la confiance des parties devant exister
entre les parties d’après les usages…Dans le doute, celui-ci s’interprète au profit du débiteur de
l’obligation. De même, les clauses obscures d’un contrat d’adhésion doivent s’interpréter, sans porter
préjudice à la partie adhérente, c’est-à- dire celle la plus faible au plan économique.
2°) Découverte par le juge de nouvelles obligations :
En principe, lorsqu’une convention est claire, le juge ne peut modifier sous prétexte
d’interprétation, les stipulations qu’elle contient (article 111 alinéa 1) ; interpretatio cessat in claris.
Mais parfois, le juge « découvre » dans le contrat une obligation de sécurité (contrat de transport dans
lequel le voyageur doit être conduit sain et sauf à destination ; il s’agit là d’une obligation de résultat
qui dispense la victime de prouver la faute du transporteur).
Plus récemment, la jurisprudence a mis à la charge des professionnels une obligation de
renseignements.
B. La révision du contrat pour imprévision
L’article 107 alinéa 3 du Code civil consacre la théorie de l’imprévision dans la mesure où, en
dépit du principe de force obligatoire des conventions qui s’impose au juge, celui-ci peut modifier un
contrat lorsqu’un changement des circonstances économiques bouleverse l’équilibre des prestations voulu
par les parties. C’est essentiellement la règle de l’équité qui justifie cette solution.
D’ailleurs, les parties à un contrat international sont très prévoyantes lorsque, pour prévenir des
changements économiques brusques ou d’autres causes étrangères susceptibles de bouleverser l’économie
de ce contrat, y remédient par des clauses d’adaptation du contrat : une clause d’indexation, une clause
de renégociation connue sous le nom de clause de hardship, qui permet de renégocier le contrat
international en cas justement de bouleversement des circonstances économiques.

Section 2. L’effet relatif du contrat

L’article 113 du Code civil, siège du principe d’effet relatif, dispose que « le contrat n’oblige point les
tiers, mais il peut faire naître des droits à leur profit ».
Les contrats passés par un débiteur peuvent avoir un effet indirect sur le patrimoine de ses créanciers en
modifiant leur droit de gage général. C’est pourquoi, la loi reconnaît un certain nombre de prérogatives
aux créanciers (les tiers) pour les protéger, à savoir :
- l’action oblique, qui permet à un créancier d’invoquer les créances de son débiteur au nom et pour
le compte de ce dernier s’il est négligent et insolvable ;
- l’action directe qui permet à un créancier d’invoquer directement à son profit les créances de
son débiteur ;
- l’action paulienne qui permet à un créancier d’attaquer un acte passé par son débiteur en fraude
de ses droits.
L’effet relatif du contrat concerne essentiellement :
- la transmission du contrat aux ayants cause universels ou à titre universel ;
- l’opposabilité du contrat aux tiers ;
- la stipulation pour autrui ;

§1. La transmission du contrat aux ayants cause universels ou à titre universel L’article 108 du
Code civil dispose qu’en principe le contrat est transmis aux ayants cause universels ou à titre
universel, sauf exceptions légales ou lorsque la nature de l’affaire ne le permet pas. A titre d’exemple,
on peut affirmer que la mort d’une des parties met fin au contrat de mandat (article 586 C.civ) au
contrat d’entreprise (article 569 C.civ). Il y a également d’autres applications dans différents contrats
conclus intuitu personae : en droit des sociétés, l’exemple caractéristique est celui de la société en nom
collectif, dans laquelle le décès d’un associé en nom entraîne la dissolution de la société.
§2. L’opposabilité du contrat aux tiers
Il convient de distinguer effets du contrat et opposabilité du contrat : si les tiers ne peuvent
être liés certes par les effets du contrat, il n’en demeure pas moins que le contrat est un fait social qui
s’impose à eux, qu’ils peuvent invoquer ou que les parties peuvent invoquer à leur encontre.
Le contrat peut d’abord créer une situation juridique qui s’impose à tous. Il en est ainsi des contrats
translatifs de propriété : l’acquéreur d’un bien pourra opposer à tous, les droits qu’il tient du contrat de
vente.
Les tiers peuvent, de leur côté, opposer le contrat aux parties :
- un tiers peut invoquer un contrat auquel il n’est pas partie à titre d’élément de preuve :
un locataire peut invoquer un contrat entre son bailleur et un précédent locataire pour renverser la
présomption de l’article 503 alinéa 2 du Code civil, selon laquelle il aurait reçu les lieux « en bon
état » de réparation locative ;
- un tiers peut invoquer un contrat auquel il n’est pas partie pour s’exonérer d’une obligation dont
il serait sinon tenu : par exemple, dans la cession de créance, la caution du débiteur cédé peut
se prévaloir de cette cession pour refuser le paiement au cédant ;
- un tiers qui subit un préjudice du fait de la mauvaise exécution d’un contrat peut agir en
responsabilité délictuelle contre le contractant fautif ; par exemple, un locataire blessé du fait
du mauvais fonctionnement de l’ascenseur de l’immeuble peut agir en responsabilité contre
l’entreprise des ascenseurs.

§3. La stipulation pour autrui

Elle apparaît comme une exception à l’effet relatif des contrats. Evoquée par l’article 116 du Code
civil, la stipulation pour autrui se définit comme l’opération par laquelle une partie, le stipulant,
obtient de l’autre, le promettant, qu’il s’engage envers une troisième, le tiers bénéficiaire.
La stipulation pour autrui peut poursuivre des objectifs variés : paiement d’une dette du
stipulant envers le tiers, volonté de lui faire une libéralité…
A. Conditions
On en dénombre quatre :
1°) On peut stipuler au profit d’un tiers, lorsque telle est la condition d’une stipulation que l’on fait
pour soi-même ou d’une donation que l’on fait pour un autre.
er
1 exemple : A (stipulant) vend une maison à B (promettant), qui s’engage à verser la moitié du prix à A
et l’autre moitié à C (tiers bénéficiaire) ;
ème
2 exemple : A (promettant) donne un bien à B (stipulant, à charge de verser une rente à C (tiers
bénéficiaire).
Le stipulant doit avoir un intérêt personnel, matériel ou moral à la stipulation.
Une grande application en est faite dans le droit des assurances avec l’assurance-vie. Il s’agit d’un
contrat entre un assuré (stipulant) et un assureur (promettant), par lequel ce dernier s’engage à verser à un
tiers désigné (bénéficiaire) une certaine somme au décès de l’assuré.
2°) Une deuxième condition est la volonté des contractants de stipuler pour autrui.
3°) Une troisième condition tient au tiers bénéficiaire. Si aucune difficulté ne se pose lorsque le tiers est
une personne déterminée et vivante, quid pour une personne indéterminée ou future ? L’article 118
du Code civil nous donne la solution en ces termes : « La stipulation pour autrui peut intervenir au
profit de personnes ou d’institutions futures, aussi bien qu’en faveur de personnes ou d’institutions non
déterminées au moment du contrat, pourvu qu’elles soient déterminables au moment où le contrat
doit produire ses effets, en vertu de la stipulation ».
Exemple, application dans les assurances maritimes avec l’assurance pour le compte de qui il
appartiendra, destinée à garantir des marchandises qui ont vocation à changer de propriétaire, qui profite
au propriétaire des marchandises le jour où le sinistre se produit.
4°) Enfin, la stipulation pour autrui ne peut en principe faire naître qu’un droit au profit du tiers et ne peut
créer d’obligations à sa charge.
B. Effets
La stipulation pour autrui fait naître trois rapports.
1°) Rapports entre le stipulant et le promettant :
Le contrat entre stipulant et promettant sur lequel est greffée la stipulation pour autrui produit ses effets
conformément au droit commun ; si le promettant ne remplit pas ses engagements envers le tiers
bénéficiaire, le stipulant pourra exercer l’exception d’inexécution, ou bien demander la résolution du
contrat pour inexécution. Il a une action directe contre le promettant ;
2°) Rapports entre le promettant et le tiers bénéficiaire :
Le tiers a un droit direct contre le promettant (article 116 alinéa 2) : il peut agir directement en
exécution pour obtenir la prestation promise. Ce droit naît dès le jour du contrat entre stipulant et
promettant, même s’il ne se consolide que lors de l’acceptation du tiers.
3°) Rapports entre le tiers bénéficiaire et le stipulant :
Le stipulant peut révoquer la stipulation tant que le tiers ne l’a pas acceptée (article 117
C.civ).

Il ne faut pas confondre la stipulation pour autrui et la promesse de porte-fort. En principe, la promesse
pour autrui est prohibée. L’article 114 du Code civil apporte une exception à cette prohibition en validant
la promesse de porte-fort par laquelle une personne, le porte-fort, promet qu’un tiers s’engagera. Mais le
tiers reste libre de s’engager ou non par la suite et la seule sanction de la promesse de porte-fort est la
responsabilité du promettant : on ne peut donc réellement rendre un tiers débiteur, la promesse de porte-
fort n’est qu’une dérogation apparente au principe de l’effet relatif des contrats.
Dès lors, il faut distinguer deux situations :
- dans une première hypothèse, le tiers accepte de s’engager : il est lié à partir du jour de son
acceptation, sauf s’il a l’intention de la faire rétroagir au jour de la convention. Conséquence : le
porte-fort est définitivement libéré de toute obligation et il n’a pas à garantir la bonne exécution
de son engagement par le tiers qui vient de ratifier ;
- dans une seconde hypothèse, le tiers refuse de s’engager. Conséquence : le contrat n’est pas
formé et la responsabilité du porte-fort est engagée vis-à-vis de la personne auprès de qui il s’est
porté fort.
Nous le constatons, quelle que soit la situation juridique dans laquelle on se trouve, une fois que le contrat
est valablement formé, il faut l’exécuter. De nombreux problèmes sont soulevés précisément dans les cas
d’inexécution du contrat que nous devons à présent examiner.

CHAPITRE IV. L’INEXECUTION DU CONTRAT


Lorsqu’un contractant n’exécute pas son obligation conformément à son engagement contractuel, l’autre
partie a plusieurs possibilités : soit agir en justice pour le forcer à exécuter, c’est le régime de l’exécution
forcée ; soit se contenter d’une exécution par équivalent, avec l’octroi de dommages-intérêts à la suite de
l’engagement de la responsabilité contractuelle du débiteur, soit dans le cas particulier du contrat
synallagmatique appliquer l’exception d’inexécution.

Section 1. La responsabilité contractuelle

Seront successivement envisagés les conditions de la responsabilité contractuelle, sa mise en


œuvre et les aménagements contractuels qui peuvent lui être apportés.

§.1 Conditions
On retrouve ici la trilogie classique en matière de responsabilité, à savoir :
- l’existence d’une faute,
- la survenance d’un dommage,
- le lien de causalité entre cette faute et le dommage.
A. L’existence d’une faute
Une fois la faute établie, quelle que soit sa gravité, seule l’existence d’une cause
d’exonération peut libérer le débiteur.
1°) Etablissement de la faute :
Principe : distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat.
La faute du débiteur consiste-t-elle dans la seule inexécution de son obligation ou ne peut-elle
découler que d’une imprudence ou d’une négligence ? La difficulté provient de la
contradiction de deux règles du Code civil ; en effet, la première règle dispose que l’obligation
de veiller à la conservation de la chose soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d’un bon
père de famille : le créancier doit dès lors établir que le débiteur n’a pas apporté tous les soins
nécessaires à la conservation de la chose s’il veut obtenir réparation (article 172 du Code civil). A
l’inverse, l’article 176 prévoit que le débiteur est condamné à réparer le préjudice subi du fait de
l’inexécution de son obligation ou du retard dans l’exécution, à moins qu’il ne soit établi que
l’impossibilité de l’exécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée :
l’inexécution ou le retard dans l’exécution suffisent à engager la responsabilité du débiteur.
La doctrine en a déduit la distinction entre l’obligation dite de résultat et l’obligation dite de moyens.
Dans l’obligation de résultat, le débiteur est obligé de fournir un résultat au créancier :
l’inexécution suffit à engager la responsabilité du débiteur (exemple : l’obligation pour le transporteur de
mener à bon port soit le voyageur, soit la marchandise). A l’inverse, le débiteur d’une obligation de
moyens s’engage à mettre en œuvre tous les moyens pour remplir ses engagements, mais il ne
promet pas un résultat : sa responsabilité ne peut être engagée que si le créancier prouve sa négligence
ou son imprudence (exemple : l’obligation de soins du médecin).
2°) Causes d’exonération
L’article 176 du Code civil a prévu la cause étrangère non imputable au débiteur de
l’obligation pour l’exonérer de sa responsabilité. Cette cause étrangère se retrouve dans la force majeure
et le cas fortuit, se caractérisant traditionnellement par trois traits : imprévisibilité, irrésistibilité
et extériorité.
a) Imprévisibilité : l’évènement ne pouvait pas être prévu par le débiteur lors de la conclusion du contrat ;
b) Irrésistibilité : aucun moyen ne pouvait être mis en œuvre pour exécuter le contrat malgré
l’évènement ;
c) Extériorité : l’évènement doit être extérieur au débiteur, ainsi qu’aux moyens matériels et humains,
auxquels il recourt pour exécuter le contrat.
Quels sont les effets de la cause étrangère ? la théorie des risques :
La survenance d’un évènement de force majeure libère le débiteur de son obligation sans que sa
responsabilité ne puisse être engagée. La situation est relativement simple dans les contrats unilatéraux :
par exemple, le dépositaire est libéré par la perte fortuite de la chose déposée.
La solution est plus complexe dans les contrats synallagmatiques : l’autre contractant reste-t- il tenu de
ses obligations ? Par exemple, une personne contracte avec une agence de voyages pour un séjour de
vacances que la survenance d’un cyclone rend impossible : le client doit-il payer quand même ? Qui
supporte les risques de l’impossibilité d’exécution ? En principe, les risques pèsent sur le débiteur (res
perit debitori) de l’obligation qui ne peut être exécutée, c’est-à-dire l’agence de voyages : le client n’a
rien à payer.
Autre exemple : si la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, pendant la durée du bail, le bail
est résilié de plein droit (article 481 C.civ) ; le locataire n’a pas à continuer à verser les loyers.
La solution, somme toute logique, s’explique par l’interdépendance des obligations naissant d’un
contrat synallagmatique, application de la notion de cause lors de l’exécution du contrat. Par exception,
dans les contrats translatifs de propriété d’un corps certain (vente), la charge des risques pèse sur le
propriétaire (res perit domino) : dès l’échange des consentements, l’acheteur devient propriétaire et
sera donc tenu des risques, à moins que la perte de la chose ne provienne du fait du vendeur (article
391 C.civ). Cette règle est supplétive, les parties pouvant différer le moment du transfert de propriété
et des risques (par exemple, clause de réserve de propriété par laquelle le transfert de la propriété
et des risques intervient au moment du paiement du prix) ou encore dissocier le transfert de la
propriété et celui des risques (par exemple, le transfert des risques au moment de la livraison) Voir
article 178
C.civ.
B. La survenance d’un dommage
Le dommage subi par le créancier est une condition essentielle de la responsabilité
contractuelle ; en l’absence de préjudice, il n’y a pas de réparation (article 184 alinéa 1).
La notion de dommage a pour l’essentiel été empruntée à la responsabilité délictuelle. Toutefois, une
différence importante est à noter : en matière délictuelle, toute clause d’exonération de la
responsabilité est nulle (article 178 alinéa 3), alors qu’en matière contractuelle, les parties peuvent
convenir d’une exclusion ou d’une limitation de responsabilité, sauf en cas de dol ou de faute lourde de la
part du débiteur (article 172 alinéa 2 et article 178 alinéa 2 du Code civil).
C. Lien de causalité entre la faute et le dommage
L’article 182 alinéa 2 du Code civil dispose que « la réparation couvre les pertes subies par le
créancier et les gains dont il a été privé, à condition que ce soit la suite normale de l’inexécution de
l’obligation ou du retard dans l’exécution ».
La jurisprudence limite la réparation au dommage qui sans sa faute ne se serait pas immédiatement
réalisé, le débiteur n’ayant pas à réparer les conséquences indirectes du dommage. Le débiteur qui n’a pas
commis de dol ou de faute lourde, n’est tenu que du préjudice qui a pu normalement être prévu au moment
de la formation du contrat.
§2. Mise en œuvre de la responsabilité contractuelle

En principe, la réparation du préjudice subi par le créancier est subordonnée à une mise en demeure.
A. La mise en demeure
Définition. La mise en demeure est l’acte par lequel un créancier demande à son débiteur
d’exécuter son obligation. L’exigence d’une mise en demeure permet au débiteur d’éviter des poursuites
judiciaires, s’il avait oublié son obligation ou si l’inexécution ne présente plus d’intérêt pour le créancier.
En tout cas, l’article 179 du Code civil pose le principe en termes clairs : « Sauf disposition contraire, la
réparation n’est due que si le débiteur est mis en demeure ».
1°) Champ d’application :
Si la mise en demeure est en principe indispensable, il existe plusieurs exceptions à ce
principe, prévues par l’article 181 du Code civil, lequel dispose que : « La mise en demeure n’est pas
nécessaire dans les cas suivants :
-si l’exécution de l’obligation devient impossible ou sans intérêt par le fait du débiteur,
-si l’objet de l’obligation est une indemnité due en raison d’un fait dommageable,
-si l’objet de l’obligation est la restitution d’une chose que le débiteur sait avoir été volée ou d’une chose
qu’il avait, en connaissance de cause, indûment reçue,
-si le débiteur déclare par écrit qu’il n’entend pas exécuter son obligation. Il faut y
ajouter le cas de stipulation contraire évoquée par l’article 181.
2°) Formes :
Elles sont indiquées à l’article 180 ; la mise en demeure est faite soit par sommation ou par
acte équivalent (telle une lettre missive lorsqu’il ressort de ses termes une interpellation suffisante), soit
par voie postale (lettre recommandée avec avis de réception en général), soit par l’arrivée du terme si les
parties en ont décidé ainsi dans leur convention.
3°) Effets :
L’effet principal de la mise en demeure est de permettre au créancier de demander au
débiteur des dommages et intérêts compensatoires (réparant le préjudice lié à l’inexécution)
au débiteur.
La mise en demeure fait également courir les dommages et intérêts moratoires (réparant le préjudice lié
au retard dans l’exécution), conformément à l’article 186 du Code civil.
Enfin, la mise en demeure de livrer une chose constituant un corps certain opère retransfert des risques
sur la tête du débiteur, qui devient ainsi responsable de la perte ou de la destruction de la chose,
même non fautive (article 168 du Code civil).
B. La réparation
La réparation peut intervenir en nature (article 164), ou si l’exécution en nature devient
impossible, en équivalent (article 176), c’est-à-dire par l’octroi de dommages et intérêts. Toutefois,
lorsque l’exécution en nature n’est possible que si le débiteur l’accomplit lui- même, le créancier
peut obtenir un jugement condamnant le débiteur à exécuter son obligation, sous peine d’une
astreinte. Si le juge estime que le montant de l’astreinte est insuffisant pour vaincre la résistance du
débiteur, il peut l’augmenter chaque fois qu’il le jugera utile (article174).
En principe, le juge fixe l’indemnité que le débiteur aura à payer, en tenant compte du préjudice
réellement subi (indemnisation et non enrichissement) et de l’attitude injustifiée du débiteur (sanction de
l’abus par des dommages et intérêts), ce conformément aux dispositions de l’article 175 du Code civil.
Il se peut également que les parties aient déterminé le montant de la réparation dans leur convention. Il
s’agit là d’un des nombreux aménagements conventionnels susceptibles d’être prévues par les
cocontractants.

§3. Les aménagements conventionnels

Les parties peuvent aménager la responsabilité contractuelle de l’une d’elles de plusieurs façons :
- elles peuvent d’abord le faire de manière indirecte, une clause étendant ou réduisant le champ
d’une obligation ; par exemple, le vendeur n’aura pas à livrer la marchandise à domicile,
l’acheteur devant la récupérer dans son magasin. La seule limite à la validité de ces clauses est de
ne pas supprimer une clause essentielle du contrat ; par exemple, selon l’article 490 du Code civil,
« est nulle toute convention excluant ou restreignant la garantie à raison du trouble ou des vices
lorsque le bailleur en a dolosivement dissimulé la cause » ;
- elles peuvent également le faire de manière directe, sans modifier l’étendue de l’obligation, mais en
étendant ou réduisant la responsabilité d’une partie. Par exemple, le débiteur peut être tenu
d’indemniser le dommage même imprévisible survenu au créancier ‘article 178 alinéa 1 C.civ)
Si les clauses extensives de responsabilité peuvent être librement stipulées, par contre les clauses
exclusives ou limitatives de responsabilité et les clauses pénales soulèvent davantage de difficultés.
A. Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité
1°) Principe :
Les clauses exclusives de responsabilité permettent d’exclure complètement sa responsabilité
contractuelle en prévoyant qu’elle ne devra aucune réparation, en cas d’inexécution.
Les clauses limitatives de responsabilité fixent le montant maximum de la réparation qui pourra être
faite.
Le principe de la validité de telles clauses est admis mais il connaît des exceptions.
2°) Exceptions :
Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité sont nulles dans plusieurs hypothèses :
- en cas de dol ou de faute lourde du débiteur (article 172 alinéa 2 C.civ) ;
- lorsqu’une disposition légale le prévoit : par exemple pour le contrat de travail ou le contrat de
transport terrestre de marchandises, les clauses exclusives de responsabilité sont nulles ;
- dans une vente conclue entre un vendeur professionnel et un acheteur non professionnel est
nulle comme étant abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le
droit à réparation du non professionnel ou consommateur en cas de manquement par le
professionnel à l’une quelconque de ses obligations.
- dans un contrat de bail, est nulle toute clause excluant ou restreignant la garantie à raison du
trouble ou des vices lorsque le bailleur en a dolosivement dissimulé la cause (article 490 du Code
civil) ;
- dans un contrat d’entreprise, est nulle toute clause tendant à exclure ou à limiter la garantie
incombant à l’architecte et à l’entrepreneur (article 556 du Code civil).
B. La clause pénale
Le montant de la clause pénale peut être révisé par le juge, d’où l’importance de sa définition.
1°) Définition :
Sans la citer nommément, cette clause pénale est sous-entendue par le Code civil dont
l’article 183 dispose que « les parties peuvent fixer d’avance le montant de la réparation soit dans le
contrat, soit dans un acte ultérieur ». La clause pénale est la stipulation par laquelle les parties fixent
forfaitairement les dommages et intérêts dus en cas d’inexécution du contrat. L’indemnité forfaitaire
prévue présente l’avantage d’éviter au créancier les lenteurs et les difficultés d’une fixation judiciaire
des dommages - intérêts. Ce forfait peut être inférieur au préjudice subi, entraînant une exonération
partielle de responsabilité. Il peut au contraire être supérieur, la clause pénale jouant alors un rôle
comminatoire qui incitera le débiteur à exécuter.
2°) Révision :
Le juge peut modérer la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive.
C’est ce que prévoit l’article 184 alinéa 2 en ces termes : « Le juge peut réduire le montant de la
réparation si le débiteur établit qu’il est excessivement exagéré ou que l’obligation principale a été
partiellement exécutée ». Toute stipulation contraire est nulle (article 184 alinéa 3).
Par contre, lorsque le préjudice dépasse le montant de la réparation fixée par la convention, le créancier ne
peut réclamer une somme supérieure à moins qu’il ne prouve le dol ou la faute lourde du débiteur (article
185 C.civ).
Section 2. Les règles spécifiques à l’inexécution d’un contrat synallagmatique

L’interdépendance des obligations nées d’un contrat synallagmatique tel que la vente explique deux
règles spécifiques en cas d’inexécution. Une partie peut suspendre l’exécution de ses obligations tant
que le cocontractant n’exécute pas lui-même : c’est l’exception d’inexécution prévue par l’article
123 du Code civil. Si l’un des contractants n’exécute pas son obligation, l’autre peut demander en
justice l’annulation du contrat : c’est la résolution pour inexécution, prévue par l’article 119 du Code
civil.

§1. L’exception d’inexécution

L’exception d’inexécution est le droit d’une partie à un contrat synallagmatique de suspendre l’exécution
de ses obligations tant que l’autre partie contractante n’a pas exécuté les siennes. L’exception
d’inexécution constitue à la fois une garantie pour le créancier, qui n’aura pas à payer sans avoir reçu la
prestation qui lui est due, et un moyen de pression sur le débiteur, qui doit exécuter s’il veut obtenir la
prestation promise.
A. Conditions
Manifestation d’une justice privée en quelque sorte, l’exception d’inexécution (exceptio non
adimpleti contractus) n’est soumise à aucune condition de forme particulière. Elle peut être invoquée sans
qu’un recours judiciaire soit nécessaire, sans qu’aucune formalité, telle une mise en demeure, ne soit
exigée.
Trois conditions de fond sont en revanche imposées :
1°) L’exception d’inexécution ne peut jouer que pour des obligations interdépendantes ; son domaine de
prédilection est donc le contrat synallagmatique ;
2°) L’exception d’inexécution suppose des obligations à exécution simultanée, telles celles nées de la
vente, le vendeur devant en principe livrer la chose au moment où l’acheteur paie le prix. Mais elle ne peut
jouer si l’un des contractants a accordé un délai pour exécuter à l’autre partie ;
3°) L’exception d’inexécution suppose une inexécution, qu’elle soit totale ou partielle, qu’elle soit fautive
ou consécutive à un évènement de force majeure. Par contre, le bénéfice de l’exception d’inexécution est
refusé au créancier de mauvaise foi, auquel l’inexécution est imputable ou qui se prévaut de l’inexécution
d’une obligation secondaire. Par exemple, le locataire ne peut refuser de payer le loyer que si le défaut
d’entretien par le bailleur empêche la jouissance des lieux loués.
L’exception d’inexécution ne doit pas devenir un moyen de chantage.
B. Effets
L’exception d’inexécution suspend l’exécution de la prestation de celui qui l’invoque,
bloquant ainsi toute mesure d’exécution contre lui-même. L’exception d’inexécution est opposable aux
tiers, en particulier les créanciers chirographaires du débiteur défaillant qui ne peuvent saisir les biens
de leur débiteur entre les mains du créancier bénéficiaire de l’exception d’inexécution.
Suspendu (mais non pas annulé), le contrat n’en subsiste pas moins ; celui qui se prévaut de l’exception
d’inexécution doit exécuter sa prestation dès que l’autre partie au contrat exécute la sienne.

§2. La résolution du contrat pour inexécution

Victime de l’inexécution de ses obligations par son cocontractant, un contractant peut préférer demander
la résolution du contrat, éventuellement accompagnée de dommages-intérêts, plutôt que l’exécution
forcée. C’est la règle que consacre l’article 119 du Code civil.
A. Conditions
Trois conditions sont exigées :
1°) Une première condition tient aux contrats susceptibles d’être résolus. L’article 119 vise expressément
les contrats synallagmatiques.
2°) Il faut ensuite une inexécution, quelle que soit la raison invoquée. La résolution relève alors de
l’appréciation du juge dont le rôle est essentiel.
3°) La résolution ne peut en principe qu’être prononcée en justice. Appelé à se prononcer, le juge
dispose d’un important pouvoir d’appréciation. Il doit d’abord vérifier si les conditions de la résolution
sont remplies. Dans l’affirmative, il n’est pas obligé de prononcer la résolution. Il peut d’abord
accorder un délai au débiteur pour exécuter (article 119 alinéa 2). Il peut rejeter la demande en se
contentant d’accorder des dommages et intérêts. Il peut également prononcer une résolution partielle du
contrat.
Lorsqu’il prononce la résolution, le juge peut en plus accorder une indemnité si l’inexécution est due aux
torts exclusifs d’une partie.
Par exception, une décision de justice n’est pas nécessaire si les parties ont stipulé une clause résolutoire,
qui entraîne la résolution de plein droit (automatique) du contrat en ces d’inexécution. Cette clause
s’impose au juge qui ne peut se refuser à l’appliquer (article 120), aussi rigoureuse qu’elle puisse lui
paraître, la seule limite étant l’exécution de bonne foi des conventions.
B. Effets
Les effets de la résolution se produisent doublement :
-entre les parties,
-vis-à-vis des tiers.
1°) Entre les parties :
La résolution opère rétroactivement. Si le contrat n’a encore reçu aucune exécution, le créancier
est libéré de sa propre obligation. Mais si le créancier avait exécuté sa prestation, se pose alors la délicate
question des restitutions, dans les mêmes termes qu’en cas de nullité. La solution est préconisée par
l’article 122 du Code civil.
L’application de ce principe aux contrats à exécution successive soulève des difficultés : comment
un employeur par exemple peut-il restituer la prestation fournie par le salarié ? En ce cas, on considère
que le contrat ne disparaît qu’à partir de la date à laquelle le débiteur a cessé de remplir ses obligations : on
parle alors de résiliation du contrat.
2°) Vis-à-vis des tiers :
La rétroactivité de la résolution peut produire de graves effets sur la situation des tiers, qui peuvent être
protégés par les mêmes règles qu’en matière de nullité.
En principe, l’acte nul étant censé n’avoir jamais existé entre les parties, il n’a pu produire d’effets vis-à-
vis des tiers. Exemple : une personne A vend un immeuble à une personne B, qui le revend par la suite
à C ; si le contrat entre A et B est annulé, B est censé n’avoir eu aucun droit sur l’immeuble, et en
vertu de la règle Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet, il n’a pu transmettre
valablement la propriété de l’immeuble à C, même si ce dernier est un tiers de bonne foi. La situation
est préjudiciable pour lui. D’où quelques tempéraments apportés par la loi : en matière mobilière
comme immobilière, l’acquéreur est protégé par la prescription acquisitive de quinze ans, selon l’article
827 du Code civil.