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JUAREZ TAVARES

FUNDAMENTOS DE
TEORIA DO DELITO

Prefácio
Eugenio Raúl Zaffaroni

alternativa
TEORIA
JUAREZ TAVARES

Copyright© 2018 by Juarez Tavares


Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:


Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

FUNDAMENTOS
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
DE
TEORIA DO DELITO
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

T23f Tavares, Juarez


Fundamentos de teoria do delito / Juarez Tavares. -
1.ed. – Florianópolis : Empório do Direito, 2018.
3300kb ; eBook PDF.

ISBN: 978-85-9477-185-8
Prefácio
1. Modelos. 2. Direito penal - Brasil. 3. Delito. I.
Título Eugenio Raúl Zaffaroni

CDU: 343.232


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Impresso no Brasil / Printed in Brazil


A
Winfried Hassemer,
In memoriam

A
Rubens Casara,
por sua postura incansável e intransigente
na defesa da democracia e dos direitos humanos

À
Maria Goretti Nagime Barros Costa,
por seu ativismo comprometido
com a pessoa humana e
seus projetos de liberdade
SUMÁRIO

NOTA PRÉVIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

PREFÁCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27


I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS . . . . . . . . . 31
III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA
LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2. AS TEORIAS LEGITIMADORAS: O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . 41
3. AS FALÁCIAS DA LEGITIMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
4. A CONSTRUÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
5. RACIONALIDADE E COMUNICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
6. A APLICAÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE
E DIGNIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
1. O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
2. O PRINCÍPIO DA NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
3. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
4. O PRINCÍPIO DA IDONEIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
6. O PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
7. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
VI. O DIREITO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
VII. O BEM JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
II. OS SISTEMAS DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
CAPÍTULO III - O INJUSTO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

SEÇÃO I - A AÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115


I. OS MODELOS DE CONDUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
1. O MODELO CAUSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
2. O MODELO FINALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
3. O MODELO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
4. O MODELO FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
5. O MODELO PERSONALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
6. O MODELO TELEOLÓGICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
7. O MODELO PERFORMÁTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
8 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES SUMÁRIO 9

II. UMA CONCEITUAÇÃO DE AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a. O DOLO DIRETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272


III. O SUJEITO DA AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b. O DOLO EVENTUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
1. O CONCEITO DE SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2.2. O ERRO DE TIPO E OS DESVIOS DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
2. A PESSOA DELIBERATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2.3. OS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
3. AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
IV. A IMPUTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
V. AUSÊNCIA DE AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 SEÇÃO II - A ANTIJURIDICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
1. CARÊNCIA DE ELEMENTOS NATURALÍSTICOS DA CONDUTA . . . . . . . 150 I. O PANORAMA DA ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
2. CARÊNCIA DE PERFORMATIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
2.1. OS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS . . . . . . . . . . . . . . 153
1. O ESTADO DE NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
2.2. A INIMPUTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
A. A SITUAÇÃO DE NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
SEÇÃO II - TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 B. A AÇÃO NECESSÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
2. A LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
I. A CONTRIBUIÇÃO DA DOUTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 A. A SITUAÇÃO DE DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
II. A FORMULAÇÃO ATUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 B. A AÇÃO DEFENSIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
III. AS CHAMADAS FUNÇÕES DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 C. LIMITAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
IV. A ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 D. DEFESA ANTECIPADA E PROVOCAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
V. OS MODELOS DE INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 E. A LEGÍTIMA DEFESA POR PARTE DE AGENTES DO ESTADO . . . 344
F. O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
CAPÍTULO IV - O INJUSTO DOS DELITOS COMISSIVOS 3. O EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
DOLOSOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 4. O ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . 354
SEÇÃO I - A TIPICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. O CONSENTIMENTO PRESUMIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
I. A ESTRUTURA DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. O DIREITO DE CORREÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
II. O RESULTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. O DIREITO DE EXPRESSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
4. O PROCESSO DE MARGINALIZAÇÃO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
III. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
1. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS . . . . . . . . . . . . 371
1.1. A CAUSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
A. A TEORIA DA CONDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. A ESTRUTURA DA TIPICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
B. A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
C. A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 III. AS ESPÉCIES DE CULPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
D. A TEORIA DA CAUSALIDADE FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 IV. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
1.2. A IMPUTAÇÃO NORMATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217
A. O SETOR DA CRIAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS . . . . . . . . . . . 389
a. A DIMINUIÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
I. A DISCUSSÃO EM TORNO DA LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . 389
b. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DO RISCO . . . . . . . . . . 225
c. A INSIGNIFICÂNCIA DA LESÃO JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 II. OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
d. O RISCO PERMITIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 III. A ESTRUTURA TÍPICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
B. O SETOR DA REALIZAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 IV. OS DELITOS OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS . . . . . . . . . 402
a. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 V. A CAUSALIDADE NA OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
b. A AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO NÃO PERMITIDO . . 239
VI. OS SUPOSTOS DEVERES GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
c. OS RESULTADOS SITUADOS FORA DO ÂMBITO DE
PROTEÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 VII. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
d. AS CONDUTAS ALTERNATIVAS CONFORME O DIREITO . . . . . . 241 VIII. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
e. O ALCANCE DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
C. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
2. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I. O SIGNIFICADO DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
2.1. O DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
A. A EVOLUÇÃO DA DOUTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . 437
B. A QUESTÃO DA VONTADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
C. A ESTRUTURA DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS
D. AS ESPÉCIES DE DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 COMISSIVOS DOLOSOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
10 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455


1. PANORAMA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
2. A INCAPACIDADE DIMINUÍDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
3. EMOÇÃO, PAIXÃO E EMBRIAGUEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458
4. ACTIO LIBERA IN CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
1. A SOLUÇÃO LEGAL BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
NOTA PRÉVIA
2. A CONTRIBUIÇÃO DOUTRINÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
2.1. O DIREITO PENAL COMUM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
2.2. A TEORIA DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
2.3. A TEORIA EXTREMA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 Este livro é produto de uma longa reflexão crítica sobre a teoria
2.4. A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
3. AS ESPÉCIES DE ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 do delito, desenvolvida durante mais de quarenta anos de magistério
3.1. O ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 de direito penal no Brasil, da prática profissional como membro do
3.2. O ERRO DE TIPO PERMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
3.3. O ERRO DE PERMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
Ministério Público Federal e das discussões havidas nos congressos
4. O OBJETO DO ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 nacionais e internacionais, bem como nos seminários de direito penal e
5. A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 filosofia do direito da Universidade de Frankfurt am Main, Alemanha.
6. O GRAU DE CONHECIMENTO DO AGENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
7. O AUTOR POR CONVICÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Os anos de magistério constituíram uma notável experiência.
8. O ERRO CULTURALMENTE MOTIVADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
9. A QUESTÃO DA EVITABILIDADE DO ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 Justamente das indagações dos estudantes, de suas inquietações, de
III. A EXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 suas dúvidas, de suas críticas ao sistema abstrato e esotérico do direito
1. PANORAMA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 e, principalmente, do apelo no sentido de uma relação mais estreita
2. A COAÇÃO IRRESISTÍVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
3. A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 da teoria com a realidade, pude reforçar minhas reflexões críticas e me
4. O ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 libertar das amarras dogmáticas. Sob a perspectiva de que o direito
5. O EXCESSO ESCUSÁVEL DE LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
6. CAUSA GERAL DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 penal, em vez de se alimentar das desgraças e dos sofrimentos, deve
IV. A RESPONSABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 servir de instrumento de proteção da pessoa diante do Estado, busco
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS . . . . 513
traçar, aqui, uma revisitação crítica da teoria do delito.
I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 Poderia pensar que essa revisitação fosse uma forma de rediscu-
II. A CAPACIDADE DE RECONHECIMENTO DO CUIDADO . . . . . . 515 tir velhos temas, sempre sob o crivo de uma dogmática que, durante
III. A PREVISIBILIDADE E EVITABILIDADE DO EVENTO . . . . . . . . 519
IV. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 séculos, foi-nos cedida pela cultura dos países centrais, principalmen-
V. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 te, pela doutrina alemã. Esse seria o caminho normal a ser seguido e
que não custaria outro trabalho, senão o de ver como determinados
CAPÍTULO X - CULPABILIDADE DOS DELITOS OMISSIVOS . . . . . . 529
I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 institutos poderiam ser melhor interpretados, desde que as antigas
II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 estruturas fossem mantidas.
III. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532
Pensei, contudo, que poderia proceder de outra forma, que
CONCLUSÃO FINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 deveria pôr à prova as estruturas tradicionais e, com isso, verificar
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 se, com novas propostas, seria possível, ainda que de modo par-
cial e fragmentário, obter um rendimento maior, capaz de superar
ÍNDICE REMISSIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
o decisionismo, os juízos arbitrários e subjetivos, bem como sedi-
ÍNDICE DE AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 mentar e orientar as articulações teóricas em face da realidade brutal
12 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES NOTA PRÉVIA 13

experimentada pela vida humana planetária. O ponto de partida ponderações. Devo especial agradecimento ao amigo Fabio Bozza, que
dessa revisitação está situado na extrema impossibilidade de uma se dedicou a ler todo o manuscrito e a corrigi-lo com zelo e percuciência
perfeita racionalização do direito penal. Depois de todas as tenta- e que me abriu a possibilidade de sempre rever o texto e torná-lo mais
tivas de fazê-lo por meio do positivismo, da filosofia de valores, da claro e acessível. Agradeço ainda ao amigo Carlos Alexandre O’Don-
escola sociológica, do ontologismo e do funcionalismo, cujos pro- nell Mallet, pelas inúmeras sugestões quanto às propostas apresentadas
jetos se diluíram em argumentos simbólicos, só restou a conclusão no trabalho e por suas críticas hipotético-transcendentais. Devo outro
de trabalhar as estruturas dogmáticas sob a busca de argumentos, agradecimento especial a Eugenio Raúl Zaffaroni, amigo e mestre, pelo
interpretações, metodologias e fundamentos capazes de impedir que labor de prefaciar este livro, com tanta lucidez de ideias e com tanta
o sistema se tornasse ainda mais irracional. Mediante uma revisão generosidade, e por cujas palavras sempre me orientei.
crítica da teoria do delito, está claro que não será possível alcançar
Rio de Janeiro, 28 de abril de 2018
um estado de graça e nem superar todo seu déficit de racionalidade.
A dogmática penal, como saber derivado da interpretação de normas Juarez Tavares
jurídicas, tem poderes transformadores muito limitados. A única
virtude que nela se pode reconhecer é sua sistematização, derivada da
tentativa de concretizar seu simbolismo em elementos sensíveis, os
quais induzem a necessidade de ultrapassar seus limites por meio de
uma crítica de suas estruturas. À medida que o direito penal, como
saber, se flexibiliza cada vez mais, cresce a importância de fazê-lo
se reencontrar com a realidade humana, única forma que lhe resta
de não sucumbir às próprias contradições e nem às crenças em sua
magnitude civilizatória.
O projeto deste livro não tem ambição de proceder à reconstru-
ção total desse saber, seu objetivo é de mostrar a validade de propostas
alternativas àquelas preconizadas pelo poder punitivo, principalmente
em face da defesa da liberdade e dos direitos fundamentais da pessoa
humana, independentemente de sua origem, de sua cor, de seu sexo,
de sua classe social, de sua cultura, de suas virtudes ou defeitos ou de
seu passado, quer seja o passado glorioso da pureza, quer seja o passado
da desgraça e do desvio. A proposta pode até parecer utópica, mas será
a única capaz de dar ao sistema jurídico penal uma base substancial
que há muito se perdeu. Espero que eu tenha conseguido passar uma
pequena mensagem de humanismo aos estudiosos do direito penal,
conviventes de nossa precária e controvertida civilização ocidental.
Quero agradecer a todos os que colaboraram para que este escrito
se tornasse realidade, pelo estímulo, pelas ideias, pelas críticas, pelas
PREFÁCIO

À medida que este livro seja divulgado, poder-se-á verificar que


assinala um momento culminante da dogmática jurídico-penal, não
apenas em território brasileiro, senão também latino-americano. Neste
sentido é um desses volumes que ficam marcados na história.
A sistemática teórica explicada é excelente, com ampla e atual
documentação. Está elaborada com intenso trabalho artesanal de alta
precisão. Contudo, não é nessa sistemática que reside o maior mérito
desta obra, porque toda construção estratificada do delito é suscetível de
discussão e nenhuma é perfeita, dado que não haverá aquela que tenha
logrado eliminar todas as contradições, nem resolver satisfatoriamente
todos os problemas.
Ademais, se bem que o grau de coerência lógica seja um valor positi-
vo em qualquer construção teórica, é certo que sua ponderação científica
não pode se basear apenas em sua completude lógica, nem muito menos,
ainda que seja frequente, que se faça dessa completude o único indicador
de qualidade, passando por alto diante do fato de que semelhante prefe-
rência valorativa importa um curioso – por não dizer insólito- malabar
filosófico, com sérias consequências práticas, pois transforma a lógica em
ontologia, ou seja, converte-a de um instrumento a uma essência.
Centrar o valor teórico – científico de uma construção jurídico-pe-
nal em sua não contradição interna pode levar a que se reverencie, como
de máxima qualidade, a um sistema perfeitamente coerente, mas que,
por sua vez, seja um discurso legitimante de um genocídio. Poder-se-ia
argumentar que este último é pouco provável, em razão de que costuma
mediar uma relação inversa entre o nível de irracionalidade de uma
realidade de poder e o da elaboração do discurso que a legitima. Ainda
que isso, geralmente, seja verdadeiro, não cabe descartar sua eventual
possibilidade e, menos ainda, em nossa matéria, que, desde a antiguidade
16 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES PREFÁCIO 17

e até nossos dias, conhece múltiplos exemplos de aberrações legitimadas também pode ou não coincidir com as ideologias das criminalizações
com relativo bom nível de racionalização teórica legitimante. primária y secundária.
Pensamos que, especialmente em nossa época, para avaliar uma A doutrina, a ciência ou o saber jurídico-penal pretendem que sejam
teoria sobre direito penal – e a teoria do delito como nuclear- devemos acolhidos pelos juízes e se convertam em jurisprudência, porque cada
começar por perguntar o quê queremos denominar quando falamos de obra científica de direito penal é, no fundo, um projeto de jurisprudên-
direito penal. Isso porque usamos a expressão de forma equívoca: para cia e, por fim, também um projeto político. Como todo projeto dessa
alguns é a lei penal, para outros é o poder punitivo e, sem prejuízo de natureza, tampouco pode prescindir da ideologia de cada penalista ou
outras pretendidas semânticas, para outros é a interpretação da lei, que daquela que estivesse em voga no mundo acadêmico.
hoje levamos a cabo com o método dogmático, isto é, nossa doutrina, Deste modo, vemos que, no fundo da nebulosa confusão semântica
ciência ou saber jurídico-penal. A esta última categoria pertence este livro. que implica muitas vezes a expressão direito penal, ferve em contínua
A lei penal é feita pelos legisladores, que são políticos e, por fim, de- ebulição uma intensíssima discussão de ideologias cruzadas e nem sequer
cidem o programa de criminalização primária, sempre conforme a uma todas contemporâneas, aportadas pelos legisladores programadores, pelos
ideologia política, entendida como sistema de ideias e não em sentido executivos que traçam diretivas à operatividade policial real, pelos juízes
pejorativo. Não há lei penal que não surja dentro do marco do poder em sua jurisprudência e pelos penalistas em cada construção teórica.
de seu tempo, ou seja, que não corresponda a una cosmovisão concorde Diante desta caldeira do diabo ideológica, com frequência o penalis-
com a hegemonia historicamente condicionada. ta é subjugado e cai no malabarismo filosófico a que fizemos referência:
O poder punitivo é exercido pelas agências executivas dos Estados, atemorizado, pretende deixar de lado a essência e confiar apenas na
que são as que decidem a seleção própria da criminalização secundária, ou completude lógica do instrumento. Deste modo, renega sua inevitável
seja, que selecionam as pessoas contra as quais se põe em movimento o função política, em contradição frontal com a natureza das coisas que,
processo que tem como desfecho a punição (criminalização secundária), neste caso, é a natureza de sua própria obra, que de todas as maneiras não
ainda que às vezes os próprios Estados habilitem o poder policial, não deixa de ser política, ainda que o próprio penalista a negue.
apenas para começar, senão também para concluir a punição. Em casos Se o pedreiro negasse que estivesse construindo, o camponês, se-
extremos habilitam as execuções sem processo que não deixam de ser meando ou o pintor, pintando, seriam ridiculizados; mas o penalista que
frequentes em nossa região. nega estar projetando política não costuma sê-lo, porque, no fundo, é
É claro que, conforme à sua natureza de agências executivas, depen- funcional para a criação da falsa imagem de uma jurisprudência sem
dem de um poder político executivo, que as manipule conforme certa ideologia, politicamente asséptica, vazia de dados sociais, cega quanto às
ideologia, que pode ou não coincidir com a do legislador, ou seja que suas consequências reais na população, ou seja, de um discurso absurdo,
a ideologia da criminalização secundária não necessariamente coincida mas útil para permitir que os juízes também possam negar a natureza
com a que deu marco ao projeto enunciado na criminalização primária. política de sua função e, por fim, refugiar-se sob um telhado aparente-
Os juízes unicamente exercem o poder de filtrar, quer dizer, de mente burocrático de tecnicismo protetor (ou encobridor) das tormentas
habilitar ou interromper a continuidade do processo de criminalização e raios do poder cambiante.
secundária. Esta potestade é fundamental para evitar que o poder policial Se o anterior fosse somente um mero recurso de proteção da cate-
se expanda sem limites e acabe com o Estado de direito. Exercem esse goria profissional judicial, não seria particularmente danoso, mas, por
poder com suas sentenças (que são atos de governo da polis) e que se desgraça, conduz à neutralização da importantíssima função judicial
articulam na jurisprudência que, como é cometida à sua função política, de contenção filtrante da irracionalidade da criminalização secundária,
18 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES PREFÁCIO 19

ou seja, segundo ensina a história, fomenta o desbaratamento policial mas, sim, da limitação que sofre o marginalizado em sua própria sub-
do Estado de direito e, nos casos mais extremos e dramáticos, chega a jetividade. Tenhamos em conta que vivemos em sociedades com altos
franquear o caminho no sentido da letalidade policial. graus de exclusão.
O valor histórico do presente livro é, justamente, que se erige, de modo Em outro ponto, afirma Tavares que os critérios de ponderação se
decidido, em antípoda do modelo pretensamente asséptico. A longa expe- encontram em voga em nossos dias e, por certo, cabe reconhecer que
riência docente e profissional de Juarez Tavares é coroada, agora, nesta correspondem a una construção bastante sedutora. Contudo, adverte Ta-
teoria do delito, construída com o mais claro e expresso compromisso polí- vares que não podem ser recepcionados com extrema amplitude no direito
tico com os princípios constitucionais e internacionais do Estado de direito penal, pois a dignidade da persona e o principio de legalidade – que não
e do sistema democrático concebido como condicionante de uma sociedade podem ser totalmente separados -, por dizê-lo grosseiramente, não são
pluralista e aberta. negociáveis. Afirma que não podem ser objeto de ponderação os interesses
Muitos são os temas em que se manifesta este valor positivo da do Estado e a liberdade das pessoas, pois, de antemão, se deve decidir pela
obra de Tavares e, de nossa parte, não podemos evitar ceder à tentação última, salvo se a conduta lesione a liberdade de outras pessoas.
de mencionar – pelo menos a título de exemplo e com a brevidade do Sabe-se que em matéria penal se extremaram historicamente as li-
caso- aqueles que acreditamos sejam os mais interessantes e criativos e mitações formais à potestade proibitiva do legislador, diante da estendida
que, por conseguinte, recomendamos como de especial leitura, adver- carência de limitações aos conteúdos proibitivos. A dificuldade para limitar
tindo, ao mesmo tempo, que há muitos outros que a necessidade de não o campo do suscetível de proibição e enunciar uma proibição de proibir
exceder os limites da extensão racional nos obriga a deixar no tinteiro. fez com que se optasse por aprofundar e incrementar as garantias formais:
Chama a atenção que, na sistemática de Tavares, apareça antes de da mesma forma que um veneno perigoso, quando não é possível ou fácil
tudo a capacidade da pessoa do autor, o que se observa por requerer, limitar o dano potencial de seu conteúdo, se resolve reforçar seu envase.
anteriormente a qualquer outra coisa, a existência de uma pessoa delibe- Contudo, diante do excesso de legislação penal do atual punitivis-
rativa, ao estilo hegeliano. Justamente, o autor ressalta este antecedente mo, que converte o poder punitivo em um falso Deus omnipotente (um
e opina que foi abandonado na doutrina posterior, por obra do positi- ídolo) capaz de resolver todos os problemas e, por isso provoca a chamada
vismo naturalista. inflação da legislação penal, se faz hoje necessário encontrar novos critérios
Deixando de lado as complicações sistemáticas que possa acarretar de limitação dos conteúdos proibitivos e reforçar os já existentes.
esta posição sistemática – e que não são poucas, considerando que a impu- Neste sentido, Tavares leva adiante uma excelente defesa do princí-
tabilidade viajou ao longo de todos os níveis da teoria do delito e inclusive pio de ofensividade, questão que deve ser enfrentada com sumo cuidado,
até mais além -, não se pode negar que ele o faz com o propósito de elevar pois se trata do mais importante limite ao poder proibitivo do Estado
a pessoa humana ao primeiro plano, não no velho e detestável sentido do que provém do Iluminismo, marcando a fronteira entre direito e moral,
direito penal de autor, nem de uma simples prioridade temporal, senão no delito e pecado, como garantia de liberdade, não só religiosa e de pen-
de uma prelação lógica imposta pela ideologia constitucional. samento, senão da dignidade da pessoa em sua qualidade de entidade
É muito interessante – e digno de seguir sendo aprofundado – que dotada de consciência moral.
ao fim de uma obra dogmática se faça cargo da marginalização social a O autor rechaça energicamente o conceito de bem jurídico como
respeito da condição de pessoa deliberativa. Não se trata nesta obra da objeto de proteção ou tutela, pondo a descoberto que se trata de uma
limitação material da conduta do marginalizado, relevada pelo penalis- perversão da ideia mesma de bem jurídico, que é herdeira direta dos
mo mais o menos igualitário a partir do bom juiz Magnaud em diante, direitos subjetivos. Por fim, chega à acertada conclusão de que o bem
20 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES PREFÁCIO 21

jurídico é um conceito que deve ser defendido por todo o direito penal os problemas de exclusão da antinormatividade no cumprimento do
que respeite a autonomia moral inerente ao ser humano, mas só como dever jurídico e outras hipóteses. Insiste aqui nas consequências da mar-
objeto necessário de lesão ou ofensa em todo delito. A necessidade de ginalização social, a que, em certas circunstâncias, considera que dá lugar
um bem jurídico ofendido é um limite ao poder punitivo, tanto que o a um pressuposto de justificação, ou seja, abre uma janela para introduzir
malabarismo de concebê-lo como um bem jurídico tutelado converte-o novamente a questão da marginalização social, não na culpabilidade, mas
em uma legitimação do poder punitivo. na própria teoria do injusto, o que não é pouco na realidade de nossa
Como consequência do anterior, reafirma que não se pode admitir região, que registra os coeficientes de Gini mais altos do mundo.
como delito uma conduta que não altere algo da realidade do mundo, com Com excelente critério limitador, indispensável em uma sociedade
o qual conclui por descartar como inconstitucionais todas as racionalizações aberta e dinâmica, admite a ausência de tipicidade na verdadeira desobe-
que legitimam os chamados delitos de perigo abstrato. As presunções jurídicas diência civil, que não se reduz apenas à passiva, mas, sim, também deve
que sustentam a legitimidade desses tipos penais, junto com a deformação ser entendida como ativa ou de resistência.
do conceito de bem jurídico como objeto de proteção, não são mais do que Com maestria são expostos os problemas da imputação objetiva,
dois diferentes caminhos para burlar o princípio de ofensividade. dando preferência às teses de aumento do risco de Roxin convenien-
Reivindica-se no texto o princípio de idoneidade que, por discutível temente matizada, sendo muito interessantes os giros que encontra na
que seja, seu desenvolvimento teórico é elementar para deixar a salvo um questão do risco permitido.
mínimo de racionalidade legislativa, em particular em una época em que os Na imputação subjetiva, com todo acerto, são rechaçadas as teses
legisladores pretendem, antes de tudo, enviar mensagens à opinião pública do dolo que não é dolo, ao privá-lo de seu conteúdo de vontade. É claro
na forma de leis penais. Essa tendência de usar a lei penal como correio que os esforços normativistas por construir um dolo sem vontade se
midiático, no fundo, não faz outra coisa que projetar falsas soluções e se traduzem, antes ou depois, em uma claríssima presunção de dolo, ainda
racionalizar com a pretendida função simbólica dos tipos penais, argumen- que isso seja negado, rotundamente, por seus formuladores. Trata-se de
to que legitima as lesões aos limites básicos de racionalidade, que Tavares uma moderna tentativa de regressão, por via doutrinária, à presunção
reivindica nos princípios de proporcionalidade, ne bis in idem (inclusive legislativa de dolo dos velhos códigos penais.
com sanções administrativas) e presunção de inocência (ao qual nega sua
natureza puramente processual). O princípio de insignificância, claramente O chamado dolo eventual requer uma delimitação cuidadosa a respei-
adotado e exposto mais adiante no livro, é, definitivamente, uma conse- to da chamada culpa consciente, que é por demais problemática e matéria
quência do funcionamento racional e harmônico dos princípios anteriores. de dispares ensaios. Inclusive os mais racionais parecem passar por alto
que a aceitação da possibilidade do resultado é um puro componente de
O conceito de conduta como base da teoria do delito, em qual- ânimo. Para evitar a inconveniência de admitir que um componente de
quer de suas concepções, sempre foi entendido com a função de excluir, ânimo possa converter a culpa em dolo, tenta-se a normatização do dolo
desde logo, os fatos que grosseiramente ficavam de fora do direito penal. e sua redução a mero conhecimento, prescindindo da vontade, o que gera
Tavares reformula essa função e a amplia largamente, até o ponto de o risco – ou a intenção – de conduzir toda culpa consciente ao dolo.
considerá-la útil para excluir os fatos que têm lugar entre índios não
aculturados pelos brancos, os quais são deixados para serem decididos em Tavares ensaia o caminho inverso: leva todo o chamado dolo even-
suas comunidades. Talvez se trate do autor que, com maior amplitude, tual à culpa, em uma restauração dogmática da velha culpa temerária
assinala a função da ação ou conduta na teoria estratificada do delito. de Feuerbach e, ao mesmo tempo, considera que é inconstitucional a
chamada culpa inconsciente. A inadmissibilidade da culpa inconscien-
Ao renunciar à separação entre tipicidade e antijuridicidade, resolve te havia sido sustentada, há mais de um século, ainda que por caminhos
22 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES PREFÁCIO 23

e razões totalmente diferentes: nos tempos em que culpa e dolo eram outra conduta como exculpação, quer dizer, como instrumento de conten-
modalidades de culpabilidade, entendida como relação psicológica e, ção do poder punitivo e não como juízo de afirmação de responsabilidade.
diante da inexistência de todo vínculo psicológico real entre conduta Em consequência, propõe deixar aberta, definitivamente, uma cláusula
e resultado nos chamados casos de culpa inconsciente, propôs-se sua geral de não exigibilidade como excludente de culpabilidade.
eliminação do direito penal. Tavares a considera inconstitucional, ba- Acreditamos que com esses poucos traços, que poderiam ser
seado em que se trata de responsabilidade objetiva, derivada de juízos completados por muitos outros, fica bem claro o intento do autor, pro-
de previsibilidade ou probabilidade. fundamente comprometido na tarefa de constitucionalizar o direito penal
No que toca à culpabilidade, pensamos que o saber jurídico-penal e, ainda que não o escreva expressamente, também de convencionalizá-lo,
de nosso tempo mostra um perigoso grau de dissolução conceitual neste ou seja, de compatibilizá-lo com os estandares internacionais.
nível teórico, que atribuímos à pluralidade e arbitrariedade da conferição Sem dúvida que esse intento requer revisitar o velho direito penal
de funções e sentidos à pena. Até completar o nível do injusto, o pena- liberal, por muito que a qualificação de liberal resulte hoje esquiva, seja
lista pode ser auxiliado pelos outros ramos do direito, mas quando chega pelo abuso usurpador por parte do autodenominado neoliberalismo eco-
na culpabilidade, sente-se isolado diante da necessidade de construir nômico, tanto como pelas críticas às limitações do velho liberalismo. De
um conceito exclusivamente penal e do qual, pelo menos na atualidade, nossa parte, pensamos que, por razões de ordem nas ideias – ou seja, para
pretende-se fazer derivar a magnitude da pena. evitar maiores confusões -, é bom recuperar o vocábulo e assinalar sua
A proporcionalidade não pode funcionar como indicada unica- devida importância, depurando-o dos elementos regressivos de arrasto.
mente pelo injusto, porque pressuporia que todos dispuséssemos do Esclarecido o fato de que o autodenominado liberalismo econômico
mesmo catálogo de possíveis condutas. Ademais, que aquele seria igual é uma tese que se tornou hegemônica academicamente no campo eco-
em todas as horas do dia e em qualquer circunstância, o que, de modo nômico, mas que pretende expandir-se a todas as ciências sociais, e que
claro, é absolutamente falso. Daí a necessidade de uma ponte entre o também tem sido assumida pelas mais cruéis ditaduras de nossa região,
injusto e a pena e que – pelo menos a partir da crise do positivismo, que deve-se afirmar que nada tem a ver com o liberalismo político do qual
havia querido sair do atoleiro eliminando a culpabilidade e substituindo- deriva o liberalismo penal, restando se ocupar do valor deste último para
-a pela perigosidade policial – não pode ser outra, senão a culpabilidade. nossa margem regional.
Descartada a perigosidade policial, todos coincidem no uso do O liberalismo político foi a ideologia da burguesia europeia em seu
termo culpabilidade, mas não no seu conceito, a ponto de se produzir momento de ascensão e luta contra a nobreza e o clero, mas que, como
uma espécie de dissolução conceitual que, a nosso juízo, mostra uma tal, levava em seu seio uma contradição insolúvel: por um lado, exaltava
crise da ciência jurídico-penal, pois se seguem caminhos tão díspares a dignidade da pessoa como ninguém antes, ou seja, representava nesse
que parecem levar a culpabilidade a uma não culpabilidade, prescindin- sentido uma importantíssima pulsão liberadora; por outro, ocultava uma
do inclusive do sentido semântico da palavra, que inquestionavelmente cara sinistra, pois essa burguesia adquiria poder mercê da escravidão e
evoca o de falta ou dívida. No extremo das teorizações atuais, chega-se do genocídio colonialistas, que lhe proporcionavam as matérias primas
a propor sua derivação da demanda pública de punibilidade, quase um e os meios de pagamento, que determinavam a revolução industrial e
surto de sinceridade muito perigoso. com ela o empoderamento econômico que permitia à burguesia disputar
Tavares encontra um caminho interessantíssimo que deve ser motivo a hegemonia política.
de aprofundamento: não se afirma no indeterminismo como base de um O Iluminismo e o liberalismo não podiam se sustentar quando a
juízo de reprovação, mas sim de outra ponta, parte da inexigibilidade de burguesia obtivesse sua posição hegemônica e, por fim, quando a obteve,
24 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

suas contradições irromperam, porque ela não podia tolerar que sua
signa libertadora fosse esgrimida pelas classes subalternas das metrópoles
nem tampouco que se estendesse às imensas maiorias dos países subme-
tidos ao poder colonial planetário. Nessa circunstância, as novas classes
hegemônicas deram um decidido giro no sentido do racismo biologista ABREVIATURAS
da cara oculta do velho liberalismo e abandonaram por completo os
princípios do liberalismo político.
A tradução desses giros no campo penal deu por resultado uma ADPF – Ação de descumprimento de preceito fundamental
passagem do direito penal liberal ao racismo biologista do perigosismo Ag – Agravo
policial. Recuperar hoje os princípios do liberalismo político implica AT – Allgemeiner Teil
retirá-lo do museu, sacudir-lhe a poeira e liberá-lo dos lastros retrógra- BVerfG – Bundesverfassungsgericht
dos de sua cara oculta, para reestabelecer a centralidade da dignidade BGB – Bürgerlisches Gesetzbuch
da pessoa – como valor universal, não reduzido aos colonizadores – e
BGH – Bundesgerichtshof
colocá-lo a serviço de um modelo de Estado social que, em nossa região,
CC – Código civil
está em boa medida para ser construído e, hoje, em perigoso retrocesso,
mas cujos princípios estão consagrados em Constituições e Convenções CR – Constituição da República
de Direitos Humanos, ou seja, que são direito positivo e não arbitrárias CPC – Código de processo civil
eleições ideológicas ou de direito supralegal. CPP – Código de processo penal
Nesse último marco se insere o presente livro de Juarez Tavares que, CP – Código penal
por um lado, opera esse giro e, por outro, procura preservá-lo de sua ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
atual cara oculta, que é a que tende a implementá-lo como instrumento GA – Goltdhammer’s Archiv für Strafrecht
de submissão da marginalização, no marco de um projeto planetário de HC – Habeas corpus
sociedades com uma minoria incluída e uma grande maioria excluída.
JuS – Juristische Schulung
Este é o valor histórico que assinalamos no início e que nos leva a JZ – Juristen Zeitung
felicitar a publicação desta obra, que traz uma inquestionável explosão OLG – Oberlandesgericht
otimista de ar fresco àqueles que, às vezes, se sentem esmagados pela
PG – Parte geral
multiplicação de racionalidades regressivas em nosso saber. Tudo isso nos
leva a expressar nosso mais sincero agradecimento ao autor, à margem RHC – Recurso de habeas corpus
do que pessoalmente lhe devemos pela enorme honra de permitir-nos RESP – Recurso especial
estas linhas de apresentação. RE – Recurso extraordinário
RT – Revista dos Tribunais
E. Raúl Zaffaroni
Professor Emérito da Universidade de Buenos Aires. Secretário Executivo da StGB – Strafgesetzbuch
Associação Latino-Americana de Direito Penal e Criminologia (ALPEC). StPO – Strafprozessordnung
Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos
Doutor Honoris Causa da Universidade do Estado do Rio de Janeiro STF – Supremo Tribunal Federal
26 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

STJ – Superior Tribunal de Justiça


TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos
ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO

I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO


A teoria do delito tem como objetivo determinar as caracterís-
ticas jurídicas de uma conduta criminosa. A conduta criminosa está
associada, como consequência, à imposição de uma medida privativa
ou restritiva de liberdade ao seu autor, que pode ser uma pena ou
uma medida de segurança. Muito se tem questionado acerca do sen-
tido da teoria do delito. Para uma visão tradicional, bem representada
por WELZEL,1 sua tarefa consiste na determinação do conteúdo das
normas proibitivas e mandamentais, com vistas a alcançar o máximo
desenvolvimento de seus elementos e da compreensão de seu alcance.
Para uma visão mais crítica, a teoria do delito só terá significado se es-
tabelecer os critérios que possam servir para delimitar o poder punitivo
do Estado, a partir da análise dos elementos das normas criminaliza-
doras em função da proteção ao sujeito.2 Nesse passo, é preciso fazer
uma distinção entre direito penal, no qual se desenvolve a teoria do
delito, e sistema penal. O sistema penal integra o quadro do poder
de intervenção do Estado no âmbito do legislativo, do executivo e do
judiciário e é constituído pelas agências de intervenção: a polícia, o
Ministério Público e os órgãos judiciais. Em caso de guerra, agregam-se
às agências penais também as forças armadas.
Diante dessa distinção é que se tornam relevantes os enfoques sobre
os objetivos da teoria do delito. Em qualquer dos enfoques, os quais cor-
respondem a perspectivas diversas de política criminal, conforme sejam
adotados, de um lado, os ditames da teoria finalista ou dos modernos
funcionalistas, e, de outro, os postulados da teoria crítica, pode-se dizer

1. WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, tradução de Juan Bustos Ramires e Sergio Yañez Perez,
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 11.
2. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, Belo Horizonte: Delrey, 2003, p. 161 e ss.; ZAFFARO-
NI, Eugenio Raúl. Doctrina penal nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945, Buenos
Aires: Ediar, 2017, p. 30 e ss.
28 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO 29

que a teoria do delito constitui uma forma de saber que se manifesta empíricos quantos sejam necessários à sua compreensão, e quando con-
por meio de um processo de interpretação da lei, inicialmente, como traria também a ordem jurídica em sua totalidade. Com as reformulações
ato de explicação e, depois, de decisão acerca dos elementos que podem jurídicas de pós-guerra, evidenciou-se cada vez mais a vinculação da
constituir uma conduta criminosa. A teoria do delito não é, assim, uma norma penal às exigências constitucionais orientadas no sentido da pro-
reprodução do que se formula no sistema penal, principalmente a partir teção da pessoa em um Estado Democrático de Direito. É com base nesse
dos pronunciamentos das agências de intervenção. Ao revés, a teoria do enfoque que deve ser construído todo arcabouço da teoria do delito.
delito busca estabelecer os parâmetros pelos quais o poder de intervenção No encontro entre norma penal e norma constitucional, a questão
seja delimitado, a fim de não violar os fundamentos do Estado Demo- que mais ressalta diz respeito às formas de legitimação ou deslegitima-
crático de Direito. Por conseguinte, a teoria do delito não é construída ção do poder de punir. A doutrina penal tradicional, ainda dominante
pela jurisprudência, que está vinculada, geralmente, a casos concretos, e vigente, tem seu arcabouço vinculado à noção de Estado nacional,
mas sim por reflexões científicas sobre os elementos caracterizadores da constituído sobre a base da representação parlamentar. A partir desse en-
conduta criminosa. Com isso, a teoria do delito exerce a importante foque, é construída a estrutura clássica da teoria do delito, que se orienta
função de instrumento controlador da jurisdição, justamente no sentido pelos fundamentos de legitimidade da norma criminalizadora, desde que
de impedir que as decisões judiciais se estruturem em atos de criação do produzida em conformidade com o processo legislativo. A democracia
direito e ultrapassem os limites expressos na Constituição. Sua função moderna, entretanto, não se caracteriza apenas pela representação popu-
crítica persegue também o escopo de demonstrar aos destinatários da lar, mas, sim, principalmente pela participação de todos na elaboração da
norma o significado preciso das condutas proibidas ou mandadas, para ordem jurídica, sob o pressuposto de que cada cidadão tenha a capacida-
que esses não se sintam iludidos por uma prática judicial que, sob o de de decidir acerca dos caminhos de sua própria existência. A questão
pretexto de mutação ou atualização constitucional ou legal, lhes restrinja da legitimidade da norma criminalizadora não pode ficar adstrita a uma
ou elimine direitos fundamentais. forma de estruturalismo jurídico, de modo a ser concebida sem qualquer
Como a teoria do delito está vinculada a uma linguagem argumen- relação com os dados da realidade empírica, apenas sob a atenção dos
tativa (métodos de interpretação), seu enunciado não nasce de simples interesses do legislador. Embora os parlamentos tenham a finalidade de
observação da realidade ou como produto da experiência, como acon- assegurar certa estabilidade social, mediante o enunciado de normas de
tece com as teorias das ciências naturais (física, química, biologia), que conduta, destinadas a todos, indistintamente, como normas universais,
explicam os fenômenos a partir de sua ocorrência, nem deriva de puros isso não torna legítima desde logo sua produção.
procedimentos lógicos ou abstratos, como se dá nas ciências matemáti- Nesse ponto, devem ser traçados alguns parâmetros, que podem
cas. Ao contrário, a teoria do delito tem suas limitações impostas pela servir de elementos relevantes a discutir sua validade. Analisando pre-
ordem jurídica, que, ao definir a conduta criminosa na lei penal, traça cisamente a relação entre produção jurídica e realidade, demonstra
os elementos que a compõem. Como a ordem jurídica tem, nesse caso, o HONNETH, com precisão, que uma ordem jurídica só pode ser
objetivo de regrar condutas humanas, não pode, por seu turno, prescin- considerada legítima quando construída sob o panorama de prote-
dir de dados empíricos, daqueles elementos materiais que sedimentam ção da liberdade.3 Será a liberdade o elo indissolúvel entre cidadãos e
a chamada conduta social. A conduta criminosa é uma conduta social. Estado no sentido da consecução de uma ordem jurídica democrática.
Importante é que a teoria do delito tem também um efeito prático: o de Convém observar, contudo, que a liberdade individual, como fun-
constituir elementos de orientação de conduta para as pessoas. damento da ordem democrática, não deve ser entendida como uma
Uma conduta só pode ser caracterizada como criminosa, quando
venha definida claramente na lei, com referência a tantos elementos 3. HONNETH, Axel. Das Recht der Freiheit, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2011, p. 9 e ss.
30 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 31

mera liberdade moral, capaz de se diluir em um individualismo liberal. II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍ-
A liberdade deve ser compreendida, aqui, como elemento inerente a PIOS
uma ordem social igualitária, na qual a pessoa possa ter assegurada sua
A vinculação da norma penal a preceitos da Constituição suscitou
individualidade, mas integrada à liberdade dos demais. Na vigente for-
diversas formas de interpretação. A mais difundida delas é fruto da ela-
mação social capitalista, a liberdade vem sendo tratada dentro de uma
boração da teoria dos princípios de ALEXY. Conforme a terminologia
lógica de mercado, na qual tudo se resume a valores de troca. Como
por ele proposta, a partir da crítica de DWORKIN ao positivismo
consequência disso, a própria pessoa passa a ser situada como merca-
anglo-saxão, as normas constitucionais costumam ser diferenciadas
doria, inclusive quanto às suas manifestações culturais, o que provoca
entre princípios e regras. Essa diferenciação constitui o cerne da teoria
necessariamente sua desumanização. Para superar os parâmetros dessa
dos princípios, mas só terá relevância em face dos conflitos que são
lógica, deve-se exigir que sua proteção real seja efetuada mediante a
gerados em sua aplicação.
preservação dos direitos subjetivos de cada um, com a perspectiva de
que, como sujeito de direito, a pessoa possa solidificar uma base de Segundo ALEXY, enquanto na colisão entre regras se produzirá
solidariedade e reconhecimento.4 ou a inserção de uma nova regra, não prevista, originariamente, para
o caso, ou a declaração de nulidade de ambas as regras em confli-
Atendendo a isso, uma teoria crítica do delito deve se ocupar,
to, nos princípios vigoraria um juízo de ponderação, de modo que,
principalmente, das seguintes tarefas: a) verificar os pontos de in-
segundo um critério de otimização, devesse prevalecer um dos princí-
tersecção entre norma penal e norma constitucional; b) elucidar os
pios, o qual se aplicaria definitivamente ao caso posto em discussão. A
princípios constitucionais, tomados como elementos delimitadores
ponderação entre princípios decorreria de sua própria estrutura, que,
do poder de punir; c) identificar o objeto da lesão jurídica, como
diversamente das regras, não teria como escopo fornecer ao caso uma
pressuposto da incriminação; d) confrontar os elementos normativos
solução definitiva, mas sim um enunciado primário programático. Se
com os dados da realidade empírica para impedir a formação de uma
na colisão entre regras se verifica um impasse, de modo que as regras
estrutura puramente normativa e deformada do delito; e) inserir como
em conflito deixam de ser aplicadas ao caso, na colisão de princípios,
pressuposto de qualquer atuação jurídica um conceito de sujeito capaz
estes permanecem incólumes em sua vigência.5 As regras obedeceriam
de abarcar os vários contextos do mundo da vida nos quais ele possa
na sua aplicação ao processo de subsunção, os princípios, ao juízo
se manifestar com liberdade; f ) definir os fundamentos pelos quais
de ponderação. Como os direitos fundamentais não se submetem ao
possam ser excluídos da atuação punitiva os fatos penalmente irrele-
processo de subsunção, mas, sim, a um juízo de ponderação, seriam,
vantes; g) disciplinar as etapas da caracterização da conduta, de modo a
então, princípios. O juízo de ponderação constituiria o instrumento
poder confrontá-la em sua manifestação concreta com as comunicações
adequado a fazer com que esses princípios pudessem dar ao caso uma
expressas nas normas criminalizadoras; h) empreender o processo de
solução definitiva, executando, portanto, uma tarefa de transformar
interpretação da norma como elemento protetor da liberdade; i) pro-
um enunciado prima facie em uma resolução. Essa é, em síntese, a
ceder ao exame dos preceitos permissivos ou liberadores da conduta em
interpretação formulada por ALEXY.
contraste prevalente às proibições e comandos; j) subordinar o princí-
pio da responsabilidade individual aos enunciados de subsidiariedade A ciência jurídica, muito antes de ALEXY, sempre trabalhou com
e de uma culpabilidade redutora de poder. Sob esses parâmetros, é princípios. No entanto, como observa POSCHER, a teoria dos princí-
que deverá ser proposta uma teoria do delito realmente democrática. pios não se confunde com os princípios da ordem jurídica normativa,
os quais não são extraídos de um dualismo entre regras e princípios,
4. HONNETH, Axel. (Nota 3), p. 349. 5. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986, p. 77-90.
32 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 33

nem de um monismo centrado na configuração de um “dever ser” da qual se inicia a própria origem; d) a parte não imanente, da qual se
ideal que se transforma em real, à medida que se expressa como man- inicia a produção das coisas; e) aquilo que, segundo sua resolução, faz
damento de otimização. Os princípios da ordem jurídica normativa o móvel se movimentar e o variável variar; f ) a arte que introduz outras
correspondem a enunciados condensados do que resulta das normas artes; g) aquilo, do qual parte o conhecimento dos objetos.9 Por essas
em geral, como o princípio da boa-fé, da presunção de validade dos acepções, pode-se concluir que, para ele, princípio será aquilo do qual
atos jurídicos estatais, da autonomia da vontade nos contratos, e ou- derivam todas as coisas, materiais ou espirituais.
tros.6 Inicialmente, a teoria dos princípios de ALEXY concebia como Por conseguinte, princípios não podem ser extraídos de regras
“otimização” a relativização das consequências jurídicas de uma norma nem de outros princípios. Princípios são formulações autônomas em
para compatibilizá-las às possibilidades fáticas e jurídicas determinan- relação aos objetos.
tes para esclarecer sua importância na ordem dos princípios, ou seja, os
Pode-se dizer que, no âmbito do direito, princípios são normas su-
mandamentos de otimização seriam elementos de ponderação, porque
periores da ordem jurídica, que têm uma função ordenadora. Adotando-se
possibilitariam sua concretização em determinados momentos da atua-
a terminologia relativa às regras, estas seriam normas que estabelecem um
ção jurídica.7 Mais tarde, seus adeptos, entre os quais SIECKMANN,
preceito determinado e podem ser atendidas ou desatendidas.10 As normas
acolheram a tese de que os mandamentos de otimização constituíam
penais são, desse modo, regras, que podem ser também interpretadas de
uma característica própria de uma regra, os quais lhe indicariam a
acordo com os princípios constitucionais e daí se tornam aptas a discipli-
validez e o cumprimento.8 Seriam regras e não princípios.
narem questões mais complexas e, ao mesmo tempo, sofrerem os ajustes
Ao contrário do que enuncia ALEXY, os elementos dos manda- necessários na sua aplicação. Os princípios servem de delimitadores das
mentos de otimização não se referem a um “dever ideal”, mas sim a regras. Assim, os princípios não podem ser tratados como meros enun-
dados fáticos. Nesse contexto, os mandamentos de otimização confi- ciados, mas como normas integrantes de uma determinada estrutura, no
guram uma regra destinada a melhorar os dados empíricos relativos caso, a estrutura jurídica do Estado.
a outras regras, mas não as melhorar. A discussão acerca da diferença
entre regras e princípios não é pacífica, até mesmo pela necessidade de No Estado democrático, a estrutura jurídica se subordina à pre-
se identificar, com precisão, o que seriam princípios. Por outro lado, o servação primária da dignidade da pessoa humana e de sua liberdade.
emprego de juízos de ponderação relativiza demasiadamente o conteú- Assim, todos os princípios constitucionais devem estar orientados à
do dos princípios, de modo a torná-los meros enunciados, sem força sua proteção e, quando implicam sua derrogação ou suspensão, não
cogente. Seriam, assim, juízos de oportunidade, porque sempre teriam podem ser submetidos a juízos de ponderação. Os juízos de ponde-
como objetivo solucionar uma questão concreta, de modo a manter a ração só terão sentido se forem aplicados para esclarecer a matéria
integridade dos princípios e relativizar seu emprego. fática, que daria respaldo à determinação de qual princípio seria mais
capaz de solucionar o conflito. Os juízos de ponderação só incidem
Já ARISTÓTELES conferia ao termo princípio sete acepções: a) quando há necessidade de ajustar os princípios ao caso concreto, sem
aquilo, a partir do qual se inicia um movimento; b) aquilo, do qual se implicar, todavia, sua relativização. Os princípios estruturais da ordem
possa, do melhor modo, fazer derivar alguma coisa; c) a parte imanente, jurídica, como o da proteção da dignidade da pessoa humana e da
legalidade, que estão positivados na Constituição, não se submetem a
6. POSCHER, Ralf. “Theorie eines Phantoms. Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem juízos de ponderação e a qualquer mandamento de otimização, porque
Gegenstand”, in Rechtswissenschaft, Heft 4, 2010, p. 351.
7. ALEXY, Robert. “Zur Struktur von Rechtsprinzipien“, in B. Schilcher/P. Koller/B.-C. Funk (org.),
Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien: Verlag Österreich, 2000, p. 31. 9. ARISTOTELES. Metaphysik, Philosophische Schriften, 5, tradução de Hermann Bonitz, revisão de
8. SIECKMANN, Jan-R. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden: Horst Seidl, Hamburg: Felix Meiner, 1995, p. 88 e ss.
Nomos, 1990, p. 65. 10. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Frankfurt: Suhrkamp, 1994, p. 77.
34 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 35

valem por si mesmos, não precisam ser ajustados ao caso.11 Ademais, os conflitos de bens jurídicos fundamentais dos cidadãos a uma reserva
não dependem da elucidação da matéria fática. Assim, não se poderá do bem comum estatal”.14 Portanto, mediante a aplicação do critério da
dizer que a proteção da dignidade humana ou da legalidade depende ponderação não se obtém a preservação de direitos fundamentais dos
do contexto em que os fatos se verificaram. A dignidade da pessoa cidadãos, mas apenas uma solução de conformidade com o interesse
humana e a legalidade não podem ser flexibilizadas, não são princí- estatal dominante. Em um Estado democrático, a aplicação das normas
pios que necessitem de uma atualização no caso concreto; valem por jurídicas deve estar orientada para a proteção dos cidadãos e não da po-
si mesmos, integram a ordem democrática. Por outro lado, o emprego lítica estatal. Essa assertiva é relevante porque interfere diretamente na
de critérios de ponderação, ainda que teoricamente pudesse contribuir caracterização do delito a partir de uma lesão de direito subjetivo ou um
para ajustar o princípio à matéria fática com a qual está vinculado e, bem jurídico vinculado à pessoa e não de um bem jurídico normatizado,
assim, servir de elemento auxiliar de interpretação, não estará apto a que passe a ser constituído como um interesse puramente estatal.
identificar todo arcabouço dos âmbitos de colisão. Convém observar, Por isso mesmo, a ponderação só terá sentido se tiver em vista
como indica STRECK, que, muitas vezes, os próprios enunciados de que, em um conflito determinado, por exemplo, entre a liberdade
ALEXY são deturpados no Brasil, em uma forma de sincretismo, que, individual e a segurança dos demais, a submissão do primeiro, como
ao contrário de produzir uma racionalização dos critérios, transforma direito fundamental do cidadão, ao segundo, como direito coletivo,
a própria ponderação em princípio e depois a inclui como critério para só poderá ocorrer quando, além dos dados inerentes a ambos os inte-
dirimir questões de subsunção. Os pressupostos formais, racionaliza- resses em conflito, incidirem também outros princípios que indiquem
dores, são praticamente desconsiderados, retornando às estratégias de a necessidade da intervenção estatal, sem que a solução implique a
fundamentação da jurisprudência de valoração. Na verdade, as teorias eliminação da pessoa como figura central da ordem jurídica. Uma
da argumentação e da ponderação viraram sinônimos. Na maior parte ponderação baseada exclusivamente no critério de preservação da se-
das vezes, os adeptos da ponderação não levam em conta a relevante gurança pública, como a prisão preventiva ancorada na garantia da
circunstância de que é impossível fazer uma ponderação que resolva ordem pública, é incompatível com o estado democrático.
diretamente o caso. Com isso, abrem-se as portas para a discricionarie-
dade e o voluntarismo judicial, fazendo sopesar os direitos individuais A inserção do cidadão em uma ordem jurídica determinada faz dele
em favor de interesses coletivos, o que o próprio ALEXY jamais admi- objeto de proteção dessa mesma ordem, não apenas quando é vítima
tiu.12 Essa mesma crítica é sustentada por SERRANO, para quem a de um fato, mas, sim, também quando dele é autor. De nada valeriam
distorção da teoria de ALEXY no sentido de um pamprincipiologismo as garantias fundamentais se a ordem jurídica só protegesse os lesados.
conduz, certamente, à enunciação de princípios desprovidos de qual- Para tanto não haveria necessidade de enunciados candentes de proteção
quer força normativa, de modo a justificar, como se fossem corretas, de direitos fundamentais, porque os estados despóticos ou autoritários
todas as formas de argumentação jurídica.13 poderiam estar plenamente legitimados pelo próprio exercício do poder.

Nesse sentido, afirma FISCHER-LESCANO que as “questões À medida que um princípio constitucional seja positivado ou
principais de uma ordem democrática não podem ser simplificadas por se insira na legislação comum pode se transformar em regra, o que
técnicas de princípios, as quais são concebidas no sentido de subordinar demonstra uma certa fluidez de seu conceito e da pretendida diferen-
ciação entre princípios e regras. Essa diferenciação, em última análise,
11. POSCHER, Ralf. (Nota 6), p. 370. é muito útil como exercício didático, mas está longe de constituir uma
12. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 6ª edição, São Paulo: Saraiva, 2017, passim; idem. Di-
cionário de hermenêutica, Belo Horizonte: Casa do Livro, verbete “Ponderação”. 14. FISCHER-LESCANO, Andreas. “Crítica da concordância prática”, tradução de Ricardo Campos,
13. SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina: breve ensaio Pedro Henrique Ribeiro e Octaviano Padovese de Arruda, in Ricardo Campos (org.), Crítica da
sobre jurisdição e exceção, São Paulo: Alameda, 2016, p. 140. Ponderação, São Paulo: Saraiva, p. 37 e ss.
36 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 37

pacífica certificação científica da ordem jurídica. Independentemente vista que o critério de ponderação só pode ser estendido aos princípios,
das críticas que possa sofrer a teoria dos princípios, deve-se reconhecer, quando há necessidade de ajustá-los ao caso concreto, atendendo à
porém, uma diferença entre os enunciados constitucionais e as normas finalidade de solucionar o conflito à luz da proteção da pessoa humana.
ordinárias da ordem jurídica. Quando o princípio constitucional se Há, portanto, uma limitação do procedimento de ponderação:
deixa expressar por meio de uma norma comum, pode-se dizer que seu efeito não pode implicar a eliminação ou a suspensão de direitos
esse princípio passa a constituir uma regra de atendimento obrigatório. fundamentais da pessoa humana em benefício de interesses estatais.
Como, nesse caso, a conversão do princípio em regra atende a uma As concepções estatizantes ou coletivistas, que pretendem alcançar um
finalidade da ordem jurídica, que é sua sedimentação como norma estado de ordem e estabilidade, à custa do sacrifício da pessoa humana,
preferencial em face das demais normas, pode-se dizer, segundo uma são incompatíveis com o Estado democrático. Se o postulado, por seu
terminologia usada no Brasil, que se trata de um postulado normativo, turno, expressar-se também como regra, como é o caso da legalidade
que se destina, inclusive, a orientar as demais regras. dos crimes e das penas, não pode ser subordinado ao critério de pon-
A diferença entre princípio e postulado nem sempre é clara, daí a deração e não pode ser relativizado no caso concreto. Nesse sentido,
dificuldade de se acatar essa teoria diferenciadora. A ciência os tem em- terá duplo efeito: é de atendimento obrigatório, como uma regra e,
pregado indistintamente, desde os enunciados kantianos.15 Atendendo ao mesmo tempo, não pode deixar de ser aplicado ou substituído por
a uma formulação de BINNEBERG, pode-se dizer que o princípio está outra regra, como princípio. Sob essa consideração, pode-se atribuir re-
vinculado a uma afirmação fundamental de verdade, que não precisa levância à consideração do chamado postulado normativo, uma norma
ser demonstrada. Ninguém precisa demonstrar a existência da digni- superior da ordem jurídica, que funciona, ao mesmo tempo, como
dade da pessoa humana. A dignidade é uma afirmação fundamental, princípio e como regra.
estrutural da ordem democrática. Sem dignidade, não há ordem de- Embora as constituições atuais, como a brasileira, sejam edifi-
mocrática. Já o postulado representa uma formação concreta acerca cadas sob a égide de proteção de direitos fundamentais, igualmente
de determinada exigência orientada a uma finalidade, por exemplo, à incursionam em matéria penal, consignando mandados de crimina-
liberdade de expressão, cujo exercício está condicionado a certos efeitos lização. Esses mandados de criminalização, por seu turno, sugerem
em face de outras pessoas.16 Para disciplinar esse exercício é preciso também uma distinção no âmbito das perspectivas da dogmática penal.
atentar para o fato de que uma conduta só poderá ser qualificada de Como os mandados de criminalização afetam direitos subjetivos não
criminosa quando definida previamente em lei. Essa exigência vincu- podem ser acolhidos sem determinadas restrições e condições, as quais
lada a uma finalidade configura um postulado. devem ser impostas pela dogmática penal. Seguindo uma proposta
Assim, pode-se dizer que princípios seriam as normas estruturais formulada por NAUCKE e acolhida por VORMBAUM, o tratamento
do Estado democrático, como a proteção da dignidade humana, que da conduta criminosa comportaria duas orientações doutrinárias: a)
não necessitam de um processo de ajuste, e postulados seriam aquelas em função de uma dogmática justificadora do sistema punitivo; b) em
normas fundamentais, de atendimento obrigatório, mas que só ex- face de uma dogmática libertadora.17
pressam sentido em face de sua finalidade. No fundo, essa distinção A primeira centra seus objetivos em dotar o Estado de todos os
entre princípio e postulado é também acadêmica. Tratar o postulado da instrumentos jurídicos capazes de incrementar uma situação de eficácia
legalidade como princípio não afeta sua relevância. Importante é ter em
17. VORMBAUM, Thomas, “Die Entwicklung der Strafgesetzgebung im Lichte der juristischen Zeit-
geschichte”, in Berliner Anwaltsblat, Heft 1-2, Berlin: Erich Schmidt, 2017, p. 30; NAUCKE,
15. TAKEDA, Sueo. Kant und das Problem der Analogie, Den Haag: Martinus Nijhoff, 1969, p. 159. Wolfgang. “Direito penal negativo”, in Luís Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como
16. BINNEBERG, Klaus. Pädagogische Sprache und pädagogische Begriffe, Frankfurt am Main: Pe- crítica da pena, Livro-Homenagem a Juarez Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo:
ter Lang, 2010, p. 107. Marcial Pons, 2012, p. 473 e ss.
38 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 39

da pena, transformando a teoria do delito em uma teoria da persecução III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LE-
criminal. Para tanto, estariam plenamente justificados os mandados de GITIMIDADE
criminalização que legitimariam qualquer atuação penal mais intensa
e rigorosa. Essa é a proposta que se ajusta às pretensões do Estado 1. INTRODUÇÃO
neoliberal e também do populismo penal. A primeira questão que deve ser levada a efeito quando se discute
A segunda compreende a repressão penal como um instrumento acerca da norma incriminadora, quer proibitiva, quer mandamental,
autoritário, carente, pois, de imediata restrição. Como a teoria do diz respeito à sua legitimidade e, consequentemente, validade. A le-
delito, atendendo aos preceitos de um Estado democrático, tem por gitimidade e a validade de uma norma incriminadora, em um regime
objetivo definir com absoluta precisão a conduta criminosa, não pode democrático, estão diretamente ligadas, em primeiro plano, ao signi-
admitir que os mandados de criminalização se sobreponham aos direi- ficado social de sua aceitação. Sem que a norma seja acolhida pelos
tos fundamentais. Nesse sentido, um direito penal seria libertador, à seus destinatários, como norma de vigência obrigatória ou universal, já
medida que pudesse conter o poder punitivo, independentemente da decaem todos os pressupostos. É mesmo inconcebível que uma norma
forma de Estado.18 Essa proposta reducionista e de contenção estaria possa caracterizar uma conduta como criminosa sem que essa incrimi-
legitimada pela própria ordem jurídica, que confere aos direitos fun- nação corresponda à vontade de todos. Pode parecer estranho invocar-se
damentais a tarefa de delimitar, por meio de princípios, postulados e uma vontade universal como parâmetro de aceitação social, mas como
regras, os elementos caracterizadores do conceito jurídico de delito. se pode ver no decorrer da exposição o significado de universalidade é
Uma teoria crítica do delito só estará legitimada se puder desempenhar também um pressuposto indeclinável da legitimação.
uma função libertadora que tem como efeito impedir que os manda- Ao discorrer sobre essa questão do significado social da aceitação
dos de criminalização sejam atendidos como se fossem imposições da norma, pondera o filósofo BIRNBACHER que a validade de uma
absolutas. A circunstâncias de constarem da Constituição não significa norma para a proteção de interesses individuais depende de diversos
que esses mandados podem rivalizar com os direitos fundamentais. À fatores, entre os quais os seguintes: a) a qualidade dos respectivos inte-
medida que esses mandados ofendem direitos fundamentais devem resses em jogo; b) a frequência das situações nas quais esses interesses
ser considerados, inclusive, como inconstitucionais ou, adotando-se são postos em perigo; c) a dimensão com que a aceitação dessa norma
outra metodologia, como inaplicáveis. A Constituição em um Estado impede a possível lesão desses interesses.19
Democrático de Direito está orientada, de maneira preferencial, à
Embora BIRNBACHER procure, com essas ponderações, en-
proteção dos direitos da pessoa humana, a qual deve prevalecer sobre
frentar a questão dos fundamentos protetivos de uma norma a partir de
qualquer outra norma. Sob essa perspectiva, a Constituição brasileira
sua aceitação social – o que pode ser posto em dúvida em face de um
afirma como fundamento do Estado, além da soberania, a cidadania
direito penal de garantia e de confrontação empírica – sua contribuição
e a dignidade da pessoa humana (art. 1º). Portanto, os mandados de
é importante quando destaca que nenhuma norma pode ser legitima-
criminalização não podem violar esses fundamentos, que são elementos
da sem estar vinculada à descrição de um contexto. Essa assertiva é
existenciais do próprio Estado; não são nem de política criminal nem
válida, inclusive, quando se pensa o delito como lesão ou perigo con-
de projetos de políticas públicas. Por esses fundamentos, pode-se dizer
creto de lesão de bem jurídico, porque as incriminações não podem
que a pessoa humana constitui o centro da ordem jurídica.
se afastar das condições do mundo da vida do sujeito. Se a norma
depende de aceitação, seus destinatários só estarão aptos a aceitá-la, à
18. MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. Dogmática penal e política criminal, Bogotá: Ibañez, 2018, p.
374 e ss. 19. BIRNBACHER, Dieter. Tun und Unterlassung, Stuttgart: Reclam, 2003, p. 254.
40 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 41

medida que se incorporem no mesmo contexto nela descrito. ou religiosa – essa construção abre, no entanto, o caminho perigoso de
Portanto, o primeiro passo para se dispor acerca dos elementos aceitar como conteúdo de tal norma todo e qualquer fato, o que pode
objetivos da proibição ou do comando será determinar as condições con- justificar, por exemplo, a criação de proibições ou deveres aos cidadãos,
textuais de legitimidade da norma proibitiva ou norma mandamental. A independentemente de sua aceitação.22 Nesse caso, a aceitação, como
partir do contexto – que poderia ser compreendido, como quer HABER- condição de validade de uma norma, passa a se confundir com sua pró-
MAS, sob a perspectiva do mundo da vida (Lebenswelt), no qual cada pria positividade. Se a norma está apenas subordinada a um preceito
um tem a possibilidade de exercer suas potencialidades e sua autonomia, lógico-jurídico (norma fundamental), que lhe antecede hierarquicamen-
e também proceder a uma avaliação da própria conduta e da conduta dos te e do qual valida seu conteúdo, sua aceitação só depende do fato de que
demais – pode-se pôr à prova toda a racionalidade e legitimidade de uma sua produção se faça por meio de um ato estatal. A vinculação, então, da
norma incriminadora. Pode-se dizer, assim, que a discussão em torno dos norma de conduta à norma fundamental deixa de ter relevância, porque,
procedimentos de incriminação não pode se afastar de alguns pressupostos no fundo, o que deve valer é o que o legislador constituído estabelecer.
de validade da própria proibição ou determinação.
2. AS TEORIAS LEGITIMADORAS: O FUNCIONALISMO
É grande a divergência em torno do tema da aceitação de uma
Ainda que sob certa influência de uma teoria pura do direito,
norma, como condição de sua validade. Para a concepção kelsenia-
a afirmação da legitimidade de uma norma segue, na modernidade,
na, uma vez sedimentada a ordem jurídica sob o pressuposto de uma
outros parâmetros. Há diversas metodologias para se acatar ou refutar
norma fundamental, mediante a construção de um sistema fundado
a norma incriminadora. Há metodologias centradas no moralismo, no
na hierarquia das prescrições, torna-se irrelevante sua aceitação social.
populismo ou mesmo no paternalismo. Essas metodologias, porém,
Para reconhecer validade a uma prescrição, basta que a norma proibi-
como implicam uma confusão entre direito e moral podem ser deixa-
tiva ou mandamental possa ser construída em harmonia com a norma
das de lado, até porque correspondem ao que hoje está presente nas
fundamental, quer por seu conteúdo (sistema estático), quer por ato
articulações midiáticas. É muito mais fácil buscar apelos de legitimida-
de autoridade (sistema dinâmico).20 Não obstante, deve-se exigir que a
de nos lugares comuns ou em expressões oportunistas do que examinar,
norma fundamental, ainda que hipotética ou tomada em sentido lógi-
com profundidade, como a norma é elaborada e quais são suas condi-
co-jurídico, possa ser deduzida a partir de um sistema jurídico, de uma
ções de validade em uma ordem jurídica democrática. Uma teoria mais
ordem estatal dotada de soberania.21 As críticas à concepção kelseniana
séria e, ao mesmo tempo, mais complexa poderia ser representada pelo
muitas vezes se deixam impressionar pela separação entre direito e moral
funcionalismo. Como essa teoria também se põe na moda, convém
e conduzem a enunciados um pouco perversos, de considerar o positi-
proceder a uma análise dos pressupostos de validade por ela impostos.
vismo neokantiano como um braço jurídico do autoritarismo.
Para a teoria funcionalista, principalmente com LUHMANN, a ques-
Na verdade, as postulações kelsenianas sempre instituíram como tão da legitimidade está vinculada, inicialmente, à solução do problema
pressuposto de uma ordem jurídica um sistema dotado de soberania, o da institucionalização de expectativas de condutas: da expectativa do
que poderia ser tido como um sistema democrático. Mas, independen- autor e da expectativa de outrem.
temente disso, ainda que essa forma de construção apresente a vantagem
Ao contrário do que se dá com as teorias de base naturalista, a teoria
de impedir que se introduzam, no âmbito da norma, preceitos estranhos
funcional parte do pressuposto de que há uma diferença substancial
à matéria jurídica – por exemplo, interesses de ordem política, moral
22. KELSEN, Hans (Nota 20, p. 201): “Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein. Es gibt kein
menschliches Verhalten, das als solches, kraft seines Gehalts, ausgeschlossen wäre, Inhalt einer
20. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Tübingen: Mohr, 2000, p. 196 e ss. Rechtsnorm zu sein (Portanto, qualquer conteúdo pode ser direito. Não há conduta humana, como
21. KELSEN, Hans. (Nota 20), p. 202. tal, por força de seu conteúdo, que seja excluída de ser conteúdo de uma norma jurídica).
42 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 43

entre o mundo sensorial e o mundo social. O mundo sensorial diz A estrutura de convivência, portanto, está configurada no sentido
respeito à natureza humana, a qual engloba os componentes físicos e de proceder a uma estabilização dessas expectativas, tanto no que diz
psicológicos. O mundo social se caracteriza por se estruturar em torno respeito ao ser humano, quanto a outros elementos que lhe correspon-
de uma infinita gama de possibilidades de agir e de conviver, que só dem, como ao idioma, aos símbolos, aos conceitos e às normas. Por
parcialmente estarão disponíveis a uma percepção consciente por parte outro lado, frente a situações contingentes mais simples, como aquelas
do sujeito, a uma informação aperfeiçoada de seus elementos ou a uma que aparecem normalmente no dia a dia, são constituídas mais facil-
forma definida de conduta. Mesmo quando uma tal possibilidade de agir mente estruturas estáveis de expectativas, como: depois da noite virá
estiver presente no pensamento, remonta sempre a outras possibilidades, o dia, a casa em que se mora estará amanhã no mesmo lugar, nossos
por sua vez complexas e contingentes. filhos deverão crescer e se tornarão adultos etc.
Uma situação complexa ocorre quando se remete a tantas outras, que Diante de situações de dupla contingência, que se dão quando
não poderá ser relacionada em um pensamento atualizado; será contingente encaro também as expectativas de outros homens e não só as minhas, as
quando se remete a tantas outras, além daquelas que se poderão esperar. estruturas já não serão mais tão simples: em vez de expectativas quanto
Dentro dessa configuração do mundo social, que se manifesta, a fatos, trata-se de expectativas de expectativas, isto é, da relação entre
assim, em situações complexas e contingentes, são atuantes duas sortes o que eu espero e o que o outro espera. Assim, integra-se nesta estru-
de fatores: a) a necessidade de uma tomada de decisão quanto à forma tura não apenas o que eu espero em termos de conduta do outro, mas
de conduta a assumir; b) a subsistência do perigo de frustração em face também o que este outro espera, o que implica que o comportamento do
de não se realizar a conduta esperada, e a necessidade de conviver com outro não será mais visto como um simples fato, mas como um aconte-
o risco diante de outras expectativas de conduta. cimento complexo, no qual atua também a força seletiva de sua decisão.

A questão está, então, em enfrentar essa dupla situação de comple- Quando decido, pois, tomar uma atitude em relação a várias possi-
xidade e contingência, que se desenvolve dentro de estruturas definidas bilidades, minha força seletiva diante dessas possibilidades não depende
de convivência, submetendo-a a um procedimento de controle. apenas de mim, mas principalmente da estrutura das expectativas do
outro. Para “a orientação dentro de um contexto de interação social, não
Os elementos relacionados ao agir e ao conviver, que possibilitem, é apenas necessário que cada um conviva, mas também que cada um possa
portanto, um procedimento correto de decisão, são incorporados ao esperar o que o outro dele espera”.24
sistema e estabilizam as respectivas frustrações. Quando incorporados ao
sistema, asseguram uma convivência adequada, independentemente de Em face dessa dupla contingência, o conviver e o agir adquirem
pressões momentâneas, procedimentos instintivos, irritações ou felicida- dupla relevância: de um lado, sob o enfoque do que um espera dire-
de e abrem caminho, com isso, à ampliação das decisões para horizontes tamente, como execução ou não execução de uma atividade por parte
alternativos de possibilidades. de outrem; de outro lado, sob o enfoque do que a própria conduta
representa para a expectativa de outrem.25 Precisamente nesses dois
Para a condução das condutas, que são selecionadas conforme essas polos se move, para os funcionalistas, a questão da legitimidade de
alternativas de possibilidade, podem ser idealizadas e estabilizadas expec- uma norma, que teria, portanto, a função de estabilizar as expectativas
tativas em relação ao ambiente, o que faz com que essa força seletiva seja dentro de uma estrutura.
tanto necessária quanto vantajosa, de modo a motivar a determinação de
tal estrutura quanto às diversas formas de frustrações de expectativas.23 Como o funcionalismo não trabalha com categorias naturais,

24. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 33.


23. LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie, Wiesbaden: Springer, 2008, p. 31. 25. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 34.
44 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 45

afigura-se importante, para compreender o seu conceito de legitimidade, respectiva delimitação dessa proibição e imposição.
proceder-se à diferenciação de duas espécies de expectativas: as expectativas Esse é um problema fundamental do direito penal, para o qual o
cognitivas e as expectativas normativas. Claro que a obra de LUHMANN funcionalismo pretende formular uma solução. Essa solução não se afasta
está tão difundida que todos são conhecedores do que se trata. muito de suas premissas iniciais, de regular a relação entre as expectativas
Apesar disso, pode-se dizer que as expectativas cognitivas se ca- cognitivas de um sujeito com as expectativas normativas de outro sujei-
racterizam pela sua relação com determinadas circunstâncias fáticas, to. Como as expectativas cognitivas são cada vez maiores, a legitimidade
que, se não preenchidas conforme o esperado, implicam uma forma de quanto à proibição ou à imposição de dever ou à tomada de uma decisão
frustração que deve ser aprendida em cada caso pelo sujeito. Assim, se depende de como será possível transformar essas expectativas cognitivas
espero que meu time preferido de futebol se torne campeão e isso não em elementos de expectativas normativas. Isso se dará quando se reco-
ocorre, a frustração dessa expectativa está centralizada na minha falha nhecer que, com essa decisão, é possível supor que terceiros esperem,
de apreciação dos fatos que se seguiram, o que faz com que eu passe normativamente, que os afetados se subordinem, cognitivamente, àquilo
a encarar essa realidade como uma forma de aprendizado, quer dizer, que a decisão comunicou como expectativa normativa.28
passo a aprender com a frustração, o que me conduz a duvidar de tais A fim de que não se realize uma forma de legitimação por força de
prognósticos no futuro ou a encará-los com mais reserva. uma eficácia simbolicamente generalizada, que pode gerar um estado
Já a expectativa normativa, se não realizada, não implica um de terror, se a expectativa de alguém em relação à expectativa de tercei-
aprendizado. A frustração não pode ser atribuída à minha falha de per- ro passar a se basear na suposição de que o que todos esperam é que a
cepção, mas às deficiências daquele que se insere como destinatário da decisão exerça sobre o afetado uma intervenção física, de que contra ela
expectativa. Se espero que uma pessoa preste socorro a outra, que está não se admita qualquer forma de rebelião,29 o funcionalismo procura
em grave perigo, mas ela assim não procede, a frustração para mim é trabalhar, em sua substituição, com outro elemento, que será a partici-
irrelevante como motivo de aprendizado: a expectativa era válida desde pação dos interessados em um determinado procedimento. Daí se dizer
o início e continuará sendo válida, ainda quando frustrada.26 que a legitimidade de uma norma ou de uma decisão está condicionada
A adoção do duplo enfoque das expectativas serviria não apenas à forma como se processa a tematização de seus elementos. Poder-se-á
para induzir uma adaptação à realidade, como forma de aprendizado, dizer, então, que se trata de uma legitimação procedimental.
como também para possibilitar uma diminuição do risco das respec- Diversamente do que ocorre com a proposição de HABERMAS,
tivas frustrações. Uma expectativa cognitiva pode transformar-se em que busca, por meio da tematização dos elementos empíricos da situa-
normativa, à medida que a segurança e a integração social dessa expec- ção do mundo real, dar validade à decisão como integrante de uma
tativa se tornem relevantes.27 ação comunicativa, o funcionalismo assinala que tal procedimento tem
Com a institucionalização normativa das expectativas, o que se como finalidade reduzir as complexidades do mundo social por meio
quer obter é a superação da complexidade e da contingência do mundo da eliminação daquelas possibilidades que não devam ser integradas na
social por meio de uma fórmula que assegure a normalização de con- decisão. Isso significa que a contribuição comunicativa da decisão reside
dutas, conforme o padrão dominante. A questão está, porém, em se no fato de que ela subordina o interessado à sua função social, ao seu
decidir até que ponto o padrão dominante pode ser legítimo para proibir
28. LUHMANN, Niklas (Nota 23, p. 261): “Legitim sind Entscheidungen, bei denen man unterstellen
condutas ou impor o cumprimento de deveres e como se deve fazer a kann, dass beliebige Dritte normativ erwarten, dass die Betroffenen sich kognitiv auf das
unterstellen, was die Entscheidenden als normative Erwartungen mitteilen.” (Legítimas são
as decisões pelas quais se pode supor que outros esperem, normativamente, que os afetados se
26. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 40 e ss. submetam cognitivamente àquilo que as resoluções comunicam como expectativas normativas).
27. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 44. 29. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 262.
46 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 47

papel dentro do procedimento como agente ou omitente. 3. AS FALÁCIAS DA LEGITIMAÇÃO


Por outro lado, como as atribuições sociais da conduta são Tendo como base da legitimação a relação entre as expectativas cog-
neutralizadas pelas funções procedimentais, essa se torna, com isso, nitivas e normativas, por meio do processo no qual se acolhe o dissenso
desvinculada de suas conexões naturais e pode, então, servir de tema e como algo integrante de sua execução, o funcionalismo pode superar,
de elemento de um processo. Transplantando essa forma de tematiza- com alguma vantagem, as construções puramente empíricas ou pura-
ção para o âmbito da conduta, ter-se-ia que seria legítima sua proibição mente normativas da construção jurídica. Apesar disso, não pode escapar
ou determinação, no curso do procedimento, quando o sujeito pudesse da falácia das expectativas.
assumir sua posição em função da expectativa de todos, e não pelo fato Em primeiro lugar, não pode dar uma indicação precisa de como
de ser ela verdadeira ou moralmente correta. O importante é que ele se deverá fundamentar esse procedimento, ou seja, de que elementos
possa optar pela ação com a pretensão de que sua conduta expresse deve estar construída a norma ou a decisão, de modo que se possa fazer
uma decisão que se dirija à expectativa de terceiro. Ao se exigir que a com que o afetado se situe em uma atitude, ao mesmo tempo, de apren-
opção pela ação ou pela omissão não fique na dependência exclusiva dizado e de submissão à norma. Em segundo lugar, todo aprendizado
da resolução psíquica do sujeito, mas subordinada à expectativa de pressupõe uma orientação política, que nem sempre coincide com a
terceiro, o procedimento perseguiria o fim de especificar o tema do convicção daquele que está subordinado à norma. Por sua vez, a proibi-
conflito antes que ele fosse resolvido pela força, de tal modo que a ção e a determinação têm que ser submetidas também aos controles de
resistência individual pudesse ser isolada e despolitizada.30 Embora legitimidade, conforme sua contraposição ao consenso e ao dissenso, e,
se reconheça ao sujeito a liberdade quanto à ação que irá realizar, não também, à idoneidade em face da lesão de bem jurídico. Isso se torna
pode sua conduta se afastar das regras que disciplinam o procedimento. essencial para a fundamentação dos elementos objetivos da infração. A
Uma vez que o procedimento se desenvolve em um campo muito criminalização de uma conduta tem que estar fundada em elementos
vasto e tem que se defrontar, portanto, com generalizações e especifica- que indiquem sua necessidade de solucionar o conflito e, mais ainda,
ções, com regulação e liberdade, com complexidade e sua redução, com que seja idônea para fazê-lo sem implicar a destruição do sujeito afetado.
neutralização de funções e autolimitação, o afetado pela decisão não Portanto, já no próprio âmbito idealista, que trabalha apenas com
pode socorrer-se do consenso para pautar sua atividade. Ao contrário, juízos aléticos ou com juízos de ponderação, a sedimentação da legiti-
deverá situar-se no que possa esperar da atuação de terceiros e de suas midade não se completa unicamente com a relação entre expectativas
expectativas normativas em face de todos os afetados: que se encontrem cognitivas e normativas. Ademais, será absolutamente impossível legiti-
prontos para aprender aquilo que a decisão normativamente lhes impõe. mar a imposição de uma proibição ou de uma determinação sem levar
Nesse ponto, a questão da legitimidade da norma criminalizadora em conta as bases materiais da sociedade, sobre as quais isso tem execu-
ou da decisão que a reconhece tem como pressuposto que a sua força ção, sem ter em conta todo o processo de marginalização social, que está
comunicativa resida em que as expectativas cognitivas sejam adequada- por fora de qualquer processo de comunicação, nem os diversos grupos
mente institucionalizadas como expectativas normativas, isto é, quando culturais diversos que habitam o mesmo território. A sociedade não pode
o afetado pela norma ou pela decisão possa aprender, cognitivamente, ser, simplesmente, resumida a um processo de comunicação idealista,
aquilo que lhe seja imposto normativamente.31 em que os atores sociais articulam suas condutas segundo um padrão
30. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 264.
dominante, conforme as expectativas de terceiros. As expectativas não
31. LUHMANN, Niklas (Nota 23, p. 264): “Auf diese Weise wird es jedem einzelnen nahegelegt,
unwiderlegbar zu erwarten, dass Dritte normativ erwarten, dass alle Betroffenen sich kognitiv, also
lernbereit, auf das einstellen, was bindende Entscheidungen normieren.” (Desse modo, sugere-se os afetados estejam, pois, em condições de aprendizado, que se adaptem ao que as resoluções
a cada indivíduo esperar, de modo irrefutável, que terceiros esperem normativamente que todos vinculantes regulam).
48 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 49

podem subsistir, nem cognitiva nem normativamente, como elementos público, nos seminários, colóquios, congressos e eventos universitários
essenciais na proibição ou na instituição de deveres. Podem ser admi- ou de entidades profissionais – e, inclusive, nas manifestações de rua.
tidas, está claro, como um meio de deslegitimar a norma, quando esta A consideração quanto à validade da produção normativa, ainda que se
não puder ser compreendida por seus destinatários. Isso, porém, é muito execute no Parlamento por meio de um ato formal, que é a lei em sentido
pouco para abarcar todo o fenômeno do dissenso, que se desenvolve a estrito, deve passar por um processo ampliado de discussão, pelo qual
partir das contradições inerentes à produção e suas relações, bem como se põem à prova sua oportunidade, conveniência, proporcionalidade e
àquelas que, idealisticamente, lhes correspondem. adequação ao objeto a regular. Essa ampliação do processo para além das
Como todo o procedimento de legitimação e deslegitimação está paredes do Parlamento teria como efeito a obtenção do consenso, que
comprometido normativamente, poder-se-á proceder a uma partição de resultaria da submissão das propostas emitidas por todos os participan-
sua estrutura em duas fases: a) como fase de construção da norma; b) tes da discussão àquelas manejadas pelo melhor argumento. Quando o
como fase de aplicação da norma. melhor argumento se impõe, isso significa que, pelo processo da discussão
ampliada, os demais participantes do discurso a ele se submetem, porque
4. A CONSTRUÇÃO DA NORMA nada teriam mais a objetá-lo racionalmente.
Na fase da construção da norma, costumam ser adotadas, como Ainda que se adote preferencialmente essa fórmula, parece que a
pressupostos procedimentais, as proposições de KLAUS GÜNTHER imposição do melhor argumento como critério da obtenção do consen-
quanto à norma perfeita,32 ao exigir-se que a norma criminalizadora da so não se mostra infalível e continua correspondendo a uma autêntica
ação e da omissão, tanto própria quanto imprópria, corresponda aos pre- suposição, ou seja, o resultado de um prognóstico ideal, que substi-
ceitos de um discurso ideal, que se subordine aos princípios da igualdade tui os dados empíricos por um enunciado lógico. Por outro lado, é
de oportunidades, da ausência de privilégios, da liberdade de expressão, duvidoso o critério pelo qual se pode afirmar que um determinado
da veracidade, da ausência de coação e do consenso. Com a observância argumento será tido como melhor que outro. Pode ocorrer, inclusive,
desses princípios, seria possível discutir, em cada caso, previamente, as que, em determinados casos, o melhor argumento seja apenas aquele
condições nas quais a norma incriminadora foi elaborada e submetê-la, que seja o mais saliente na discussão, sem que apresente conteúdo
em face disso, à prova de validade. menos vulnerável ou melhores efeitos. Da mesma forma, a submissão
Correspondem esses princípios aos parâmetros da chamada publi- ao melhor argumento não significa, na prática, que houve consenso,
cidade do discurso. A norma exprime uma proibição ou um comando, mas apenas que o antagonista não tenha querido mais discutir aquele
enuncia uma proposição relativa a uma conduta. Como a norma cons- tema, o que se pode dar por outras razões, até mesmo por motivos
titui um enunciado, não passa de um discurso, que se submete, como emocionais, como é comum entre pessoas que trabalham sob o parâ-
qualquer outro, a determinadas condições de validade. Com o enuncia- metro de uma relação humana e não simplesmente lógica ou política
do da proibição ou do comando o que se pretende não é apenas que se e, também, por motivos que se aprofundam nas relações classistas e
respeite a proibição ou se cumpra o comando, mas, essencialmente, que culturais. Uma pessoa que não domina suficientemente o idioma pode
se aceite esse enunciado como válido. Para que um discurso seja válido, se submeter ao argumento do outro, porque não sabe expor seus pró-
será preciso que esteja apto a ser objeto de uma discussão pública, que prios argumentos e nem sabe reagir diante da superioridade cultural
tanto pode se dar no Parlamento – como normalmente ocorre no âmbito do adversário. Assim, a imposição do melhor argumento não implica,
da produção legislativa – quanto nos encontros particulares abertos ao de modo algum, a eliminação do dissenso, que está presente em todos
os atos públicos de discussão. O dissenso pode não ser expresso, mas
32. GÜNTHER, Klaus. Der Sinn für Angemessenheit, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998, p. 257. está claro que diante de uma reforma legislativa, por exemplo, que
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elimine os direitos elementares do participante da discussão, o silêncio ato de comunicação que envolve toda a sociedade. Como ato de comu-
é também uma forma de não aderir ao discurso dominante. nicação, portanto, a norma penal deve indicar, com clareza, não apenas
Parece que o simples enunciado dos princípios elencados por o que ela proíbe ou determina, mas também os seus efeitos.
KLAUS GÜNTHER se mostra ainda insuficiente para preencher as Essa exigência se estrutura pelo atendimento do princípio da
perspectivas de validação da produção normativa. Esses são princí- legalidade. Entretanto a simples observância desse princípio também
pios gerais da ordem jurídica democrática, adotados hoje em dia por não satisfaz as exigências de que a norma tenha sido produzida de
quase todos os países e, por si sós, não podem indicar se, efetivamente, modo racional. Para que a norma incriminadora seja produzida de
uma norma incriminadora, no caso concreto, é capaz de trazer em modo racional, além de indicar o fato incriminado e seus efeitos, deve
sua construção elementos configuradores de sua legitimidade. Daí a demonstrar que seu conteúdo, tomado objetivamente, corresponde a
necessidade de se particularizarem os elementos desses princípios, de um enunciado que possa ter validade para todos, em todas as hipóte-
modo a identificar um procedimento válido, sem desprezar os demais ses, como consequência de um procedimento isento de emoções, de
argumentos em sentido contrário. ideologia, de filiação religiosa, de concepção filosófica ou política.
Nesse processo de particularização, devem ser levadas em conta, Essas condições negativas do procedimento se orientam pela pers-
portanto, duas séries de fatores: a) uma série relativa aos dados racionais, pectiva de fazer com que a incriminação se comunique aos destinatários
que tornem logicamente correto o procedimento; b) uma série de dados de modo tal que todos se possam tomar como participantes de sua ela-
empíricos, que possam submeter o procedimento à sua contraprova. boração. A democracia moderna não se resume, como se disse, a debates
Os dados racionais indicariam como se tornaria possível uma parlamentares. Essa é sua face mais saliente. Tampouco é suficiente que
produção normativa capaz de abranger, indistintamente, todos os in- se complemente com as discussões fora do Parlamento, como nos semi-
teressados, sem que sobre ela pudesse pesar apenas o argumento do nários, congressos e até em manifestações. Essa é outra face importante
mais forte. Os dados empíricos serviriam para verificar até que ponto se da democracia, mas não esgota seu verdadeiro conteúdo. A democracia,
poderia afirmar que o resultado alcançado pelos dados racionais corres- diante da complexidade da vida moderna, só pode ser executada quando
ponderia ao corte do mundo real efetuado para identificar, com clareza, possibilita que as normas que edita possam ser incorporadas por todos,
a situação concreta na qual a norma deverá atuar. como se fossem de sua própria produção.

A conjugação desses dados é condição essencial de uma constru- Aqui não se trata de obter um consenso por meio da imposição do
ção que leve em conta o sujeito concreto, que está submetido a uma melhor argumento esgrimido na esfera pública, mas de produzir a norma
norma incriminadora, mas ao qual se lhe deve também fornecer todos penal de forma que ela, racionalmente, já como discurso, possa ser co-
os argumentos para que a ela possa opor sua resistência legítima, tudo nhecida por todos e, de certa forma, acatada como se fosse obra de cada
no âmbito de uma ordem democrática. A simples invocação de um um. A observância de uma norma confeccionada dessa maneira e com
discurso ideal ou da norma perfeita, segundo os dados desse discurso, esse formato não implica revitalizar o velho princípio da universalidade
não é suficiente para cobrir o déficit de legitimidade que está presente de origem kantiana, que dependeria da vontade do próprio sujeito. A
na norma incriminadora. vontade só interessa como instrumento de oposição a essa norma, como
expressão, portanto, do dissenso, ao qual o discurso deve atenção.
5. RACIONALIDADE E COMUNICAÇÃO O primeiro passo dessa forma de racionalização, até em função
O procedimento válido da criação da norma penal, em função dos da preponderância das forças sociais ativas nos parlamentos, deverá ser
dados racionais, tem como pressuposto, inicialmente, que ela encerre um o de desvincular a norma incriminadora a um determinado programa
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partidário, que limite seu enunciado apenas a repetir slogans. preciso conferir a todos o poder de participar em sua elaboração, de
Como ato de comunicação, a norma penal deve estar capacitada discutir seu enunciado, de se conformar com ele ou dele divergir. Está
a se dirigir a todos os integrantes da sociedade, indistintamente, ainda claro que isto não implica que todos devam participar, ativa e concre-
que pertençam a programas partidários, sigam-nos ou contrariem-nos. tamente, de sua votação. Isso, ademais, só limitadamente será possível
A observância da proibição ou o cumprimento de deveres não pode na complexa sociedade em que se vive, nos casos, inclusive, tipificados
implicar e nem gerar uma atitude de simpatia ou de antipatia, nem para nas respectivas cartas constitucionais, por exemplo, por meio de refe-
com o programa do partido nem para com seus opositores. rendos ou plebiscitos.

Se a norma induz que sua observância favorece o programa Nos Estados que seguem o regime representativo, normalmente a
partidário ou lhe proporciona vantagens eleitorais, em face do grau formação de um Parlamento livremente escolhido tem como finalidade
de intimidade com as ideias de seus membros ou com as palavras expressar essa participação. No entanto, uma vez que a configuração
de ordem de suas campanhas políticas, significa que essa norma está de uma norma penal deve ter como característica a sua imparcialidade,
demasiadamente comprometida, carece de legitimidade. No campo a simples constituição do Parlamento, por si, não é capaz de assegurar
penal, inclusive, o que mais se observa, à medida que a norma de- que o conteúdo da norma corresponda aos interesses de todos aqueles
penda dos interesses partidários, é a ampliação da repressão, em cujos que, teoricamente, poderiam ter participado de sua discussão. A marca
objetivos, por uma questão de pura mercadologia política, todos os decisiva da possibilidade dessa discussão decorre da exigência de que,
partidos estão interessados, a fim de demonstrar sua eficiência como em seu conteúdo, a norma trate seus destinatários da mesma forma que
representação parlamentar. Ainda que todos os partidos optem pelo sis- trataria seus próprios elaboradores, superando sua inserção de classe ou
tema repressivo, sua produção legislativa será ilegítima se não puder ser sua condição como força social ativa. Essa é uma fórmula racional que
acatada por todos, sem distinção. Igualmente, será ilegítima, quando tem por finalidade, precisamente, tornar executável aquelas condições
violar preceitos essenciais da Constituição ou seu próprio sistema de negativas de sua validade, relativas à emoção, à filiação religiosa, ideoló-
garantias. Nesse ponto, será uma norma ilegítima aquela que, inde- gica, filosófica ou política dos parlamentares.
pendentemente da filiação partidária, se identifique com uma política Por outro lado, até em face de uma realidade que não pode ser
geral de repressão ou corresponda a uma campanha discriminatória ignorada, o discurso ideal não pode se basear apenas no consenso. A
contra segmentos sociais marginalizados, contra minorias ou grupos isenção da norma, sua imparcialidade e sua suposta universalidade não
divergentes, ou que incorpore preceitos que violem direitos funda- pressupõem que todos devam se submeter ao seu enunciado, mas apenas
mentais. Será, por exemplo, uma norma ilegítima a que imponha a que o possam, racionalmente, acolher como obra de cada um, na medida
todos o dever de denúncia, ou a que institua um dever de proteção à em que esse enunciado não foi gerado sob a influência das condições
propriedade, sem levar em conta sua função social, ou a que convoque negativas do discurso ideal.
os sujeitos a colaborar, ativamente, na repressão ou em programas do Em geral, quando se trata de norma incriminadora, é muito pro-
próprio Estado, sem lhes dar a chance de escolher projetos alterna- vável até que se dê o contrário, isto é, que, concretamente, os afetados
tivos. Uma norma de tal ordem é própria do Estado despótico, mas não estejam de acordo com essa incriminação. Diante dessa probabili-
não do Estado democrático. Ninguém pode ser obrigado a denunciar dade, a validade da incriminação, então, deve abrir a possibilidade para
a conduta irregular de qualquer outro, como não pode ser obrigado a que essa divergência seja também levada em consideração, tratando o
cumprir tarefas repressivas, salvo se tiver a elas aderido. dissenso da mesma forma que trataria o consenso. Com isso, poder-se-á
Como a norma deve se dirigir, indistintamente, a todos, será obter um certo grau de imparcialidade em seu enunciado, porquanto,
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com o equilíbrio entre consenso e dissenso, eliminar-se-iam os pri- implica, assim, que o enunciado da norma incriminadora, por exem-
vilégios em sua elaboração e poder-se-ia assegurar que os princípios plo, deva ser apreciado, inicialmente, em função de que seja apreensível
essenciais de preservação da pessoa humana fossem observados e erros por todos, de que exprima uma verdade e de que seja capaz de pro-
coletivos fossem corrigidos. porcionar sua distinção diante de outros enunciados não verdadeiros,
Imagine-se uma norma que proíba as manifestações públicas de quer dizer, que contenha o atributo de veracidade. Não interessaria,
qualquer ordem, com o fim de preservar o normal desenvolvimento pois, ao discurso ideal e nem, por isso mesmo, à questão da legitimi-
do trânsito das cidades ou a preservação estética de seus logradouros, dade inicial da norma penal a referência à sua correção ou adequação,
que poderiam ficar danificados diante da presença de tantas pessoas. que seriam condições de validade do discurso prático ou de aplicação.
Ainda que perseguindo objetivos de gestão administrativa, essa norma Entretanto a validade da norma, já em face de seu confronto com os
seria inválida, desde logo, em sua elaboração, embora correspondesse dados empíricos, dever estar, depois, subordinada a juízos de correção
a um suposto consenso geral, porque violaria direitos fundamentais e adequação, os quais não podem ficar apenas limitados ao contexto
da pessoa humana relativos à sua autonomia e ao exercício de sua normativo. O próprio HABERMAS admite, como terceiro estágio,
liberdade, ou seja, essa norma violaria os próprios fundamentos do um confronto dos discursos teóricos (de entendimento) e práticos (de
discurso democrático. Haveria uma norma ilegítima, porque encerraria correção) com os dados empíricos.34
um programa de proteção a bens públicos, sem levar em conta a pró- Diversamente de HABERMAS, considera KLAUS GÜNTHER
pria expressão das pessoas que deles usufruam. Nesse caso, ainda que que o atributo de sua compreensão não constitui condição do discurso
todos os logradouros sirvam a todos e que, portanto, sua preservação teórico, mas um pressuposto de toda e qualquer forma de manifestação
seja do interesse geral, um suposto consenso daí resultante não pode de pensamento, que constituiria, assim, uma base empírica sobre a qual
validar a norma, porque o próprio consenso carece de validação, quer se poderiam edificar os critérios de verdade e veracidade.35
dizer, a sua obtenção é de tal forma suspeita, sob o enfoque da preser- O problema principal que apresenta uma tal proposta reside, em
vação da liberdade, que o dissenso deverá ser tomado como a regra a primeiro lugar, na identificação do que se possa compreender por ver-
ser seguida. Portanto, a elevação do dissenso, também como elemento dade e por veracidade. Se a questão da verdade é matéria apenas de
de discussão racional conduz a criar condições para que a norma penal entendimento ou compreensão, o tema estará afeto à racionalidade do
possa ser, ainda, confrontada com outros preceitos da ordem jurídica, enunciado normativo. Se, ao contrário, a verdade envolve também dados
que estariam acima, inclusive, dos elementos lógicos que normalmente empíricos ou, pelo menos, uma relação de dados capaz de ser empirica-
constituiriam os pressupostos de sua validade. mente apreciável, então, o tema se desloca do discurso racional para seu
Há, por outro lado, um ponto significativo do enunciado de confronto prático com a realidade.
KLAUS GÜNTHER, que deve merecer uma atenção especial. Trata-se
da questão da veracidade do discurso e da verdade de suas proposições 6. A APLICAÇÃO DA NORMA
em face dos dados concretos sobre os quais deverá incidir. Uma vez descortinados os elementos racionais que devem estar
Ao traçar as características do discurso teórico, HABERMAS reunidos em torno da elaboração da norma e de seu enunciado, será
assinala que a legitimidade não está associada aos elementos de sua preciso fazer seu confronto com os dados empíricos da realidade social,
correção, mas aos de seu entendimento, aos atributos de verdade e na qual aquele discurso será aplicado.
veracidade. A matéria da correção estaria afeta ao discurso prático. 33 Isso Main: Suhrkamp, 1995, p. 598.
34. HABERMAS, Jürgen. (Nota 33), p. 601.
33. HABERMAS, Jürgen. Vorstudien und Ergänzungen zum kommunikativen Handeln, Frankfurt am 35. GÜNTHER, Klaus. (Nota 32), p. 39 e ss.
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Nesse aspecto, pode-se ver que a realidade social nem sempre sujeito. A conduta humana, portanto, não pode apreendida pelos mé-
corresponde ao discurso racional. Na maioria das vezes, em face das todos tradicionais de investigação. Depois, a conduta humana guarda
contradições antagônicas que se manifestam nas relações de produção, em si mesma, conforme a influência desses fatores contextuais e psi-
a norma incriminadora está dirigida no sentido de sedimentar aquelas cológicos, alto grau de contingência que não pode ser simplesmente
relações, até mesmo com o sacrifício de seus sujeitos. O confronto em- estabilizada pela norma. Daí se dizer que, na aplicação da norma,
pírico, nesse caso, deve descaracterizar a norma, quando os dados do não se deve buscar uma verdade real, mas verificar até que ponto essa
conflito social indicarem que sua execução fortalecerá as discriminações aplicação e sua posterior execução não destruirão a autonomia dos
e as possibilidades de sua superação, ou que produzirá a intensificação sujeitos que sofrem sua incidência concreta. Quando a aplicação da
do processo de marginalização social e exclusão. norma implicar uma dessocialização do sujeito será ela inválida, porque
Sempre que se cogita da limitação do normativo por meio do empí- transforma a conduta humana, que quer regular, em objeto estático e,
rico, são trazidos à colação dois elementos essenciais a esse procedimento: assim, impróprio para sedimentar o que se exige para a manutenção
o conteúdo da avaliação empírica e o significado do conceito de verdade. de um Estado democrático.

A discussão em torno do conceito de verdade é por demais De outra parte, quando se fala de dados empíricos ou de pesquisa
problemática e intensa. Desde a velha fórmula aristotélica da corres- empírica, tem-se a primeira impressão de que se trata de uma investigação
pondência entre pensamento e objeto até as modernas formulações da de campo, baseada essencialmente naqueles indicadores tradicionais do
coerência ou do consenso, parece que não se obteve ainda um conceito empirismo inglês: a observação, a experiência, a demonstração e a regu-
preciso de verdade. Poder-se-ia talvez pensar que o conceito de verdade laridade.37 DIEKMANN destaca, no entanto, que os métodos empíricos
decorreria, em princípio, das condições que o próprio objeto poderia não podem ficar atrelados aos objetos exclusivos das ciências naturais,
proporcionar à sua compreensão. Assim, o conceito de verdade está como a física, a química, a biologia e outras. Ao contrário, conforme
sempre atrelado ao conteúdo dos elementos empíricos ao quais quer se variem os objetos, devem se alterados os métodos de investigação.38
referir. Essa é a fórmula de BERTRAND RUSSEL, seguida por FER- Assim, em função do objeto jurídico considerado, os métodos
RAJOLI.36 Partido dessa consideração, pode-se dizer que o conceito de empíricos de verificação deverão incorporar dados que lhes sejam com-
verdade como correspondência, no sentido original dessa proposição, patíveis. Até porque ninguém se atreveria a dizer que a norma, antes
só será válido quando se referir a objetos simples. Se tenho um copo de sua entrada em vigência, deveria estar submetida ao método expe-
com água na minha frente, posso verificar, sem dificuldade, que se trata rimental, o que implicaria não apenas uma desordem jurídica como
mesmo de um copo com água. Se o copo for transparente, posso ver também poderia dar lugar a regimes autoritários que se perpetuassem
a água em seu interior e, depois, posso mesmo comprovar que se trata por meio de leis provisórias.
de água, quando provo de seu conteúdo. A verdade como correspon- Apesar de o direito exigir uma norma definitiva, por razões de
dência poderá funcionar nesses casos. Quando, porém, o objeto a ser segurança, igualmente não pode vedar sua crítica e as manifestações
pesquisado for a conduta humana, a verdade como correspondência contra sua aprovação. Deve ajustar-se a uma outra exigência: que a
não pode seguir um caminho tão simples. Inicialmente, tem-se que norma possa suportar um processo de sua refutação tanto por juízos
considerar que a conduta humana é muito complexa, porque envol- racionais quanto empíricos. O próprio DIEKMANN, um empiris-
ve não apenas uma causalidade física ou elementos materiais visíveis, ta, admite-o, mas adverte que os estudos empíricos não podem ficar
mas também a influência do contexto e das condições psicológicas do
37. BACON, Francis. Novum Organum, livro 1; HUME, David. Tratado da natureza humana, 2001,
Livro 1.
36. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, São Paulo: RT, 2014, p. 52. 38. DIEKMANN, Andreas. Empirische Sozialforschung, Hamburg: Rowohlts, 2009, p. 18.
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adstritos apenas a critérios de custo/benefício.39 Os dados empíricos, por condições que possam identificar o dano dentro do âmbito da
portanto, não podem servir de parâmetros de legitimação, mas apenas conduta do sujeito sob parâmetros de uma orientação empírica pre-
de deslegitimação, porque a liberdade humana não pode ficar na de- viamente determinada pela definição normativa; d) a subordinação
pendência de juízos estatísticos. do juízo de ilicitude aos fundamentos da ordem jurídica nacional e
Uma vez admitida a verificação ou contraprova empírica de uma internacional em face das permissões e autorizações de conduta; e) a
norma incriminadora, cabe, agora, definir a análise de sua aplicação. delimitação de um juízo de culpabilidade que possa assegurar a satis-
Atendendo ao objeto específico do direito, os dados empíricos devem fação de todas as condições de autonomia do sujeito; f ) a inserção na
dizer respeito aos elementos ou pressupostos essenciais, que devem culpabilidade de um critério que possa excluí-la em face da possibili-
estar presentes nessa espécie de norma, relativamente à lesão de bem dade real de se solucionar o conflito de outro modo, levando em conta
jurídico e aos procedimentos de imputação. A exigência de uma con- também a intensidade do risco e sua relevância para a lesão de bem
frontação entre o empírico e o normativo, então, é decorrência da jurídico a partir da preservação e perspectiva do sujeito.
própria natureza complexa e contingente do objeto que quer regular: Essas são as condições mínimas que a realidade empírica pode for-
a conduta humana. Nesse confronto é fundamental verificar como a necer para delimitar os enunciados normativos. Geralmente, a doutrina
norma trabalha a afetação do bem jurídico. A norma não pode, desde penal tem atendido a essas condições. Entretanto há um problema. No
logo, afirmar que quer proteger o bem jurídico, porque esse objetivo é, fundo não se trata de coletar elementos empíricos para justificar a norma.
praticamente, inalcançável. Tal enunciado só pode ser apreciado como Importante é verificar aquilo que se disse no início: uma norma não pode
direito penal simbólico, e não como norma de conduta. De qualquer valer sem levar em conta os elementos do contexto.
modo, a norma deve instituir como pressuposto da incriminação que a Ao levar-se em conta o contexto atual, é possível verificar que o
conduta proibida afete um bem jurídico ou um direito subjetivo. Sem confronto da realidade empírica com a norma não pode ser produzido,
esse pressuposto, não pode haver incriminação. assim, por meio da análise de elementos pontuais, mas sim dentro do
Pela complexidade resultante dos diversos enfoques que buscam âmbito global, daquilo que HEGEL chamava de vontade universal.
legitimar a norma incriminadora, já se pode ver que tais procedimen- Quando se confronta a realidade empírica com as exigências dis-
tos carecem de uma formulação perfeita, porque dependem de muitas cursivas para a legitimação da norma incriminadora o que se extrai não é
variáveis, principalmente aquelas derivadas do contexto do mundo a formação de uma base harmoniosa e reluzente. Enquanto as condições
da vida. A tarefa correta, nesse caso, não será no sentido de indicar discursivas teóricas e práticas exigem a participação conjunta de todos
os elementos legitimantes da norma, mas sim de exigir a presença de os afetados pela incriminação, segundo regras que possam preservar, em
elementos mínimos que possam tornar menos irracional sua aplicação. cada um desses afetados, sua autonomia, a realidade empírica demonstra
Esses elementos correspondem em certa medida aos princípios de limi- uma desordem social motivada pela divisão da sociedade em classes anta-
tação interna de que fala FERRAJOLI: 40 a) a demonstração inequívoca gônicas, que destrói as supostas bases democráticas para sua elaboração.
de que a conduta incriminada lese um bem jurídico, satisfazendo,
assim, à exigência de ofensividade ou lesividade; b) a sedimentação do Se as bases democráticas não podem ser sedimentadas em face
processo de imputação em uma relação de causalidade entre a conduta da realidade empírica – que se configura como uma realidade intrin-
do sujeito e o dano causado; c) a correção da amplitude da causalidade secamente contraditória e destruidora da autonomia do sujeito, o qual
deixa de ser tomado como pessoa, no sentido universal e dinâmico, e se
torna, assim, um simples objeto estático de programas estatais – estará
39. DIEKMANN, Andreas. (Nota 38), p. 25.
40. FERRAJOLI, Luigi. (Nota 36), p. 421 e ss.
seriamente comprometida a legitimidade da norma incriminadora, aqui
60 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 61

gerada e aplicada. Assim, sem que a produção e aplicação da norma a proibição do uso de analogia para configurar conduta criminosa ou
correspondam integralmente a uma sociedade democrática, igualitária agravar suas consequências, a proibição de retroatividade de lei incrimi-
e livre de toda a sorte de autoritarismo, de submissão de classe e de dis- nadora ou mais rigorosa e a exigência de uma lei criminalizadora escrita.
criminações, ou seja, sem uma sociedade autenticamente democrática O postulado da taxatividade estabelece que a norma crimina-
não se pode proibir nem mandar. lizadora, ao definir a conduta criminosa, indique, com precisão, os
IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALI- elementos que a compõem. Não basta, assim, uma definição genérica,
como “violar a ordem pública” ou “obstruir a justiça” ou “impedir
DADE E DIGNIDADE
ou embaraçar a investigação”; é preciso que se esclareça o que consti-
A definição de uma conduta na lei constitui uma imposição tui ordem pública, o que é obstrução da justiça, ou o que é impedir
constitucional (art. 5º, II e XXXIX, da CR), em vigor nas legislações ou embaraçar a investigação, assim como disciplinar as formas e os
modernas, desde a Constituição americana de 1787 e a Declaração modos de sua violação ou obstrução. Muitas vezes, o enunciado da lei
Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Fran- corresponde a expressões da linguagem comum, as quais podem ser
cesa de 1789, e nelas se insere como princípio básico, denominado de compreendidas por todos sem qualquer esforço. Outras vezes, porém,
princípio da legalidade ou princípio da reserva legal, ou, conforme a lei emprega, na definição da conduta criminosa, expressões incertas.
outra terminologia, postulado da legalidade. Com isso, viola o postulado da taxatividade. A lei tem que ser escrita
de forma escorreita, mas em uma linguagem compreensível por todos.
1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Hoje, mais do que nunca, exige-se que o legislador esgote, em
No Brasil, o princípio da legalidade estava disposto na Constituição
todos seus elementos, a definição da conduta criminosa, sem deixar
Imperial de 1824 (art. 179, XI), bem como na Constituição Republicana
para que outras normas secundárias o façam. Isso, porém, na prática,
de 1891 (art. 72, § 15), na Constituição de 1934 (art. 113, inc. 26), na
não ocorre. O legislador tem abusado de enunciados incertos e da
Constituição de 1937 (art. 122, inc. 13), na Constituição de 1946 (art.
vinculação da definição da conduta criminosa a elementos contidos
141, § 27) e na Constituição de 1967 (art. 150, § 16). Constava também
em outras normas. Entretanto essa forma de atuar do legislador é in-
em todos os nossos códigos: Código Criminal do Império de 1830 (art.
compatível com o regime de garantias constitucionais, porque viola
1º), Código Penal de 1890 (art. 1º) e Código Penal de 1940 (art. 1º).
o princípio da reserva de lei formal para definir os elementos dos
O princípio da legalidade é tão importante que o legislador deci- respectivos delitos.
diu transformá-lo também em uma norma do próprio Código Penal.
É uma consequência do postulado da taxatividade, que sejam eli-
Note-se que a norma constitucional atual tem redação idêntica àquela
minadas do direito penal as chamadas normas penais em branco, nas
do vigente Código Penal (art. 1º): “Não há crime sem lei anterior que o
quais a proibição ou a determinação são complementadas por normas
defina, nem pena, sem prévia cominação legal”. Como o princípio da lega-
secundárias, geralmente resoluções administrativas editadas segundo a
lidade, além de estar na Constituição, também está disposto no Código
conveniência do governante, sem a possibilidade, no mínimo, de sua
Penal, pode-se dizer que se trata de uma regra, ou de postulado norma-
discussão no Parlamento.41 Da mesma forma ocorre com as chama-
tivo, que não pode ser flexibilizado. Se uma conduta não estiver prevista
das técnicas de reenvio, que subordinam o preceito criminalizador a
na lei penal como criminosa, nada poderá transformá-la em criminosa,
uma decisão puramente administrativa, como acontece com os tipos
nem a vontade dos governantes, nem as decisões judiciais, ainda que seus
possíveis efeitos possam ser considerados socialmente relevantes. Coro- 41. KARPEN, Hans-Ulrich. Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, Berlin; De Gruyter,
lários diretos do princípio da legalidade são o postulado da taxatividade, 1970, p. 215; MENDONÇA, Tarcísio Maciel Chaves de. Lei penal em branco, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2016, p. 215.
62 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 63

penais que contêm elementos que se referem ou à permissão da conduta e qualquer decisão que exceda seu significado gramatical deverá ser
ou à exclusão de sua ilicitude (art. 313-B, do CP). Ademais, em uma considerada inconstitucional. Portanto, um tribunal não pode ampliar
interpretação estrita do art. 22, I, da Constituição, somente a União analogicamente os casos de interrupção ou suspensão do prazo prescri-
pode legislar sobre matéria penal. Essas normas criam nos cidadãos um cional em desacordo com os estritos limites impostos pela lei penal que
estado de perplexidade, deixando-os sem uma orientação precisa, uma os regule.44
vez que esses textos fogem da elaboração legislativa, da qual todos os Tendo em vista que a norma jurídica, em geral, nos termos do
cidadãos deveriam poder participar. Por seu turno, os regimes totalitá- Tribunal Europeu de Direitos Humanos, tem como finalidade servir de
rios na América Latina sempre se valeram de normas penais em branco, elemento orientador de conduta e não simplesmente de forma de imposi-
com as quais puderam burlar o princípio da legalidade, sob a aparência ção de sanção, a norma criminalizadora deve ser anterior ao fato praticado,
de sua observância.42 Justamente por força dessa técnica de elaboração porque só desse modo poderá cumprir aquela finalidade. Dessa forma,
legislativa, foi possível a criação de delitos de perigo abstrato, entres impõe-se a proibição de retroatividade de lei que criminalize a conduta,
os quais se situam aqueles vinculados ao tráfico e ao uso de drogas. A bem como que imponha ou agrave a pena ou prejudique o sujeito.
edição de normas penais em branco abre aos governantes autoritários a
oportunidade de, mediante resoluções internas de órgãos administrati- Deve-se levar em conta, inclusive, que o princípio da legalida-
vos, manipular as normas criminalizadoras, de conformidade com seus de e seus corolários correspondem aos termos de uma ordem jurídica
interesses momentâneos. Justamente com o escopo de limitar o poder propriamente racional. Ainda que o significado de racionalidade seja
regulamentador autoritário, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos polissêmico, será possível impor condições mínimas que possam im-
tem sedimentado uma lição que constitui o cerne do discurso jurídico pedir a constituição de uma ordem jurídica irracional. Nesse sentido,
democrático: o de que uma norma só pode ser considerada uma lei seguindo a metodologia proposta por HÜBNER,45 pode-se entender
quando traça com precisão a conduta que quer disciplinar, a fim de que que uma ordem jurídica racional exige a presença, pelo menos, dos
o cidadão possa por ela se orientar.43 seguintes requisitos: a) a edificação de conceitos que, por sua clareza,
possam ser identificados por qualquer pessoa; b) a disciplina de fatos
Em face de que a conduta criminosa tenha que vir definida es- de modo a possibilitar a compreensão de seus elementos constitutivos;
tritamente na lei, são inadmissíveis no direito penal todas as formas c) a sistematização de normas que obedeçam a uma sequência lógica;
de analogia, salvo quando possam beneficiar o sujeito. Isso vale para a d) a fundamentação da criminalização apenas sobre condutas e seus
analogia legis e para a analogia juris, respectivamente, que decorra da desdobramentos causais sensíveis; e) a subordinação das normas às ca-
transposição à norma penal de preceito legal específico ou de princí- racterísticas empíricas da conduta e às condições de seu autor, segundo
pios ou pensamentos jurídicos de outros ramos do direito. Isso se aplica suas possibilidades e participação no processo de elaboração legislativa.
não apenas à tipicidade da conduta, mas também a todos os preceitos
penais. Atendendo a essas considerações, o Tribunal Constitucional da O princípio da legalidade disciplina não apenas a definição de uma
Espanha tem afirmado que as regras relativas à prescrição, por serem de
direito material, devem atender estritamente ao princípio da legalidade 44. STC 97/2010; CARDENAL MONTRAVETA, Sergio. “Constitución y prescripción de la pena”,
in Constitución y sistema penal, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012,
p. 310; considerando a prescrição um elemento de direito penal e não simplesmente processual:
ASHOLT, Martin. Verjährung im Strafrecht, Tübingen: Mohr, 2016, p. 295 e ss.
42. DUHALDE, Eduardo Luís. El estado terrorista argentino: quince años despues, una mirada críti- 45. HÜBNER, Kurt. Die Wahrheit des Mythos, München: Beck, 1985, p. 239 e ss.; para evitar um des-
ca, Buenos Aires: Eudeba, 1999, p. 40. vio de irracionalidade, com a proposta de que todas as normas penais, nelas incluindo a definição
43. TEDH. Decisão de 26 abril de 1979 (caso Sunday Times contra Reino Unido); decisão de 24 abril do crime, suas consequências, acessórios e também as respectivas alterações, devam ser aprovadas
de 1990 (caso Kruslin contra França); decisão de 25 maio de 1996 (caso Kokkinakis contra Grécia); com os votos de dois terços dos membros do Parlamento: VORMBAUM, Thomas. “Strafgesetze
sobre o tema da taxatividade, PALAZZO, Francesco. “O princípio de determinação taxativa da lei als Verfassungsgesetze”, in JZ, 73, 2018, p. 53/63; também, como programa de direito penal míni-
penal”, in Luís Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem mo, FERRAJOLI, Luigi. “Crisi della legalità e diritto penale mínimo”, in Curi/Palombarini (Org.),
a Juarez Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 485 e ss. Diritto penale mínimo, Roma: Donzelli, 2002, p. 9 e ss.
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conduta criminosa, mas também a espécie, a quantidade e a forma de da execução da pena. Com isso, também assinala que a jurisprudência
execução da pena e de qualquer outra medida penal que imponha pri- consolidada pelos Tribunais integra o conceito de direito e de lei penal
vação ou restrição de liberdade. A extensão do princípio da legalidade à para os efeitos da proibição de retroatividade. O fundamento dessa
execução da pena ou da medida de segurança é decorrência do próprio assertiva resulta de que, sem a jurisprudência, a lei se torna inaplicável,
Estado de Direito que não pode autorizar o julgador a dispor da priva- porque será por meio dessa jurisprudência que os cidadãos poderão
ção ou restrição da liberdade dos sujeitos, senão nos estritos caminhos tomar melhor conhecimento da ordem jurídica. Com isso, também
ditados pelas normas criminalizadoras. Fere o princípio da legalidade assinala que a alteração de interpretação acerca dos limites temporais da
a retroatividade de lei que altere a criminalização, tornando-a mais ri- execução da pena para os efeitos de obtenção de benefícios representa
gorosa no que toca à definição da conduta criminosa, bem como no uma criação de nova lei e, portanto, estará submetida à proibição de
que refere aos regimes e tempos de execução da pena, incluindo nesses retroatividade, assim como ocorre com a lei escrita.47
regimes todos os benefícios anteriormente vigentes. Por sua vez, o postulado da lei escrita, como forma de manifestação
A proibição de retroatividade se estende também à variação da da incriminação, impede que delitos possam ser configurados a partir de
jurisprudência, já consolidada pelos Tribunais em súmulas ou decisões regras morais ou de fontes consuetudinárias. O direito consuetudinário
repetidas, quando essa implique não apenas uma alteração de concepção só pode ser levado em conta quando implicar o reconhecimento de um
jurídica, senão uma forma de integração legislativa. Haverá integração benefício ao sujeito ou de exclusão material da incriminação por força
legal e não apenas diversidade de interpretação todas as vezes em que a da perda de sua eficácia. A exclusão material do conteúdo de uma norma
decisão judicial acrescentar ao enunciado legal outro elemento nele não penal por perda de eficácia, em face de seu não uso prolongado, tem sido
previsto e nem autorizado pela própria lei mediante o recurso da inter- acolhida pela doutrina internacional, como forma de reconhecimento
pretação analógica. Com a inserção dessa jurisprudência em súmulas, do direito consuetudinário.
principalmente vinculantes, concretiza-se nos sujeitos a convicção acerca Na União Europeia, o direito consuetudinário é reconhecido como
do que seja lícito ou ilícito. Quando ocorre uma variação jurispruden- direito primário, ao lado das normas escritas,48 mas isso não o transfor-
cial, de tal sorte que se modifique o próprio sentido da proibição ou ma em fonte primária de lei penal, uma vez que esta está subordinada
determinação, opera-se nesses sujeitos também uma alteração quanto à aos preceitos de garantia do Tratado de Lisboa e outros documentos
orientação que devam seguir na vida social. A retroatividade dessa nova especificados pelo Tribunal Europeu.49 Apesar disso, o costume poderá
interpretação integradora implica uma verdadeira quebra de confiança desempenhar uma função disciplinadora de eficácia da norma escrita. Há
na ordem jurídica, o que afeta diretamente sua liberdade de escolha e que se fazer, nesse ponto, uma diferenciação entre perda consuetudinária
orientação.46 Está claro, então, que essa alteração não pode retroagir. de eficácia e revogação formal da lei. De acordo com o disposto no art.
A decisão judicial, por exemplo, que acrescente ao crime conti- 12 da Lei Complementar nº 95/1998, a alteração da lei será feita: a) pela
nuado (art. 71, CP) o dolo de continuidade, condição essa não prevista reprodução integral em novo texto, quando se trate de alteração consi-
em sua definição e nem por ela autorizada, constitui verdadeira integra- derável; b) mediante revogação parcial; c) por meio de substituição, no
ção legal e não pode retroagir. Acolhendo essa tese, o Tribunal Europeu próprio texto, do dispositivo alterado ou acréscimo de dispositivo novo.
de Direitos Humanos acentuou que o princípio da legalidade com- Essa modalidade de alteração irá implicar uma modificação
preende tanto a necessidade da definição da conduta criminosa quanto
47. TEDH, Sentença de 21/10/2013, Demanda 42750/09.
46. TAVARES, Juarez. “Interpretación, principio de legalidad y jurisprudencia”, in Anuario de Derecho 48. ARNDT/FISCHER/FETZER. Europarecht, Heidelberg: CF Müller, 2015, p. 43.
Penal y Ciencias Penales, Volume 40, nº 3, Madrid: Ministerio de Justicia, 1987, p. 768; BUSATO, 49. SATZGER, Helmut. Sieber/Satzger/Heintschel-Heinegg (org.), Europäisches Strafrecht, Baden-
Paulo César. Direito penal, parte geral, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2015, p. 142 e ss. Baden: Nomos, 2014, p. 123.
66 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 67

formal da lei. Isso não impede que, antes de se proceder a essa alteração O princípio de proteção da dignidade da pessoa humana é reco-
por ato do Parlamento, possa-se verificar a perda de eficácia do con- nhecido, atualmente, em várias constituições, entre outras, a alemã (art.
teúdo da norma disciplinada pelo respectivo dispositivo legal. Há uma 1), a brasileira (art. 1º, III), a chilena (art. 1), a colombiana (art. 1), a
diferença entre considerar uma norma revogada e tratá-la como juri- espanhola (art. 10), a italiana (art. 3º) e a portuguesa (art. 1º).
dicamente ineficaz. A ineficácia tem, então, o sentido de desconstruir, Costuma-se indicar como origem desse princípio a fórmula do
pela imposição do costume, a matéria da proibição. Equiparam-se ao imperativo categórico contido na Fundamentação da Metafísica dos
direito consuetudinário e se submetem a idênticas limitações as normas Costumes, de KANT: “Atua de forma tal que uses a humanidade, tanto
de direito internacional, acolhidas em tratados ou convenções de que em tua pessoa como na de qualquer outro, sempre e simultaneamen-
o Brasil fora subscritor. Essas normas não valem para obrigar a cri- te, como fim e nunca simplesmente como meio”. A dignidade surge,
minalização de condutas, mas são aptas a funcionarem como normas assim, como um valor intrínseco de todo ser humano que não pode ser
limitadoras. substituído por seu equivalente, como, por exemplo, o preço ou valor
Depois da reforma constitucional procedida pela Emenda de uma mercadoria, ou a utilidade de uma coisa. Pode-se dizer, assim,
45/2004, os tratados e convenções internacionais sobre direitos huma- que a pessoa humana não pode ser tomada, funcionalmente, como
nos, uma vez aprovados em cada Casa do Congresso por três quintos uma engrenagem de um aparelho ou membro de um organismo, nem
dos votos de seus membros, serão equivalentes a emendas constitucio- como mera e simples força de trabalho. Antes de seu acolhimento pelo
nais. Nesse passo, deixam de constituir puro direito consuetudinário Iluminismo, que a encara no significado de uma entidade racional,
para serem tratados como direito positivo. Assim, a integração dos mais no sentido formal do que material, a dignidade da pessoa humana
preceitos de convenção no âmbito da Constituição só vale para direi- já havia sido tratada no Renascimento como a condição de se viver
tos humanos. Isso significa que as normas criminalizadoras contidas livremente. Assim, PICO DELLA MIRANDOLA, em 1486, em seu
em tratado ou convenção internacional, com aplicação no Brasil, não famoso opúsculo “Discurso sobre a Dignidade do Homem”, anunciava
preenchem a exigência constitucional de lei penal escrita e não valem, que a condição da liberdade, acometida à pessoa, implicaria o reco-
internamente, como normas penais. nhecimento de duas máximas essenciais: “viver como se deseja” e “ser
aquilo que se queira ser”. Como ponderam MENKE e POLLMANN,
2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA o novo conceito de dignidade, como essência da liberdade e, inclusive,
Por seu turno, a imposição de que a definição da conduta crimi- como um direito humano fundamental, tem início com essas reflexões
nosa se revista de elementos empíricos que a façam compreensível é renascentistas, que edificam uma autodeificação do ser humano. Com
decorrência de um Estado Democrático de Direito, que tem sua estrutu- isso, a dignidade humana deixa de ser um elemento da moral prática
ra alicerçada na proteção da pessoa humana, à qual se atribui o predicado para constituir um direito intangível da pessoa humana.50 De acordo
de dignidade. Esse predicado delimita os poderes interventivos do pró- com a Constituição, a dignidade é condição de existência da própria
prio Estado (princípio da dignidade da pessoa humana). Se a pessoa ordem jurídica. Uma vez que se reconheça o atributo de dignidade à
não pode compreender o que lhe é proibido ou o que lhe é imposto, nem pessoa humana, essa deve ser vista como indivíduo dotado de liberdade
estiver em condições de atender à proibição ou determinação, por não e consciência de si mesmo, o qual cria seu meio e influi sobre ele como
se situar no mesmo contexto levado em conta pelas normas do Estado, personalidade social e responsável.
não pode ser objeto da atuação de seus órgãos. Se o Estado ainda assim
O reconhecimento ao ser humano de uma condição especial em
atuar contra a pessoa, deixará de ser um Estado Democrático de Direito
e se transformará, então, em Estado autoritário. 50. MENKE, Christoph/POLLMANN, Arnd. Filosofia de los derechos humanos, Barcelona: Herder,
2010, p. 174.
68 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 69

todas as estruturas de poder que fundamentam o Estado, devido a esse material, o direito à atenção e o direito à diferença.53
valor intrínseco de dignidade que lhe corresponde, não resulta exclu- Seguindo o raciocínio de MENKE e POLLMANN,54 pode-se
sivamente da circunstância de se lhe atribuir a qualidade de direitos dizer que o direito ao respeito não é decorrência de uma abstração,
positivados, senão de que constitui ele o fundamento de existência e mas de, pelo menos, cinco fatores: a) do fato de que a dignidade é
validade da ordem jurídica. Essa condição está assentada em um dado um bem universal, extensível a todos os indivíduos; b) da forma de
normativo de conteúdo antropológico, qual seja, de extrair o preceito reconhecimento social mútuo entre as pessoas, que conduz ao seu tra-
de proteção da dignidade da pessoa humana de um processo de atribui- tamento como pessoas iguais e não como máquinas ou mercadorias;
ção em que o ser humano se veja qualificado como indivíduo dotado c) da própria autoestima, como decorrência do seu reconhecimento
de liberdade e consciência crítica de si mesmo e de seus atos. Ao se pelos demais, o que proporciona relações de solidariedade, atenção e
afirmar que a dignidade integra a própria pessoa desde sua projeção segurança mútuas, com a eliminação do desprezo, das discriminações e
antropológica e não simplesmente jurídica, pode-se concluir que a das humilhações; d) da projeção externa da autoestima e, assim, de sua
proteção dessa dignidade é pressuposto da participação da pessoa nos capacitação de exercer atividades sociais, à medida que a pessoa se veja
destinos do próprio Estado e, por isso, elemento essencial da cidadania. integrada na comunidade e possa, inclusive, reclamar seus direitos; e)
Sob outro ângulo, a dignidade da pessoa humana não deve ser das circunstâncias do mundo da vida, que proporcionam aos sujeitos
vista, ademais, apenas segundo a fórmula genérica do objeto, como do se orientarem por normas e tornar possível a convivência.
imperativo categórico kantiano, segundo a qual a pessoa não pode ser Um dos significados mais importantes de considerar a dignidade
tratada como meio, mas sim como fim da ordem jurídica. Essa formu- como direito ao respeito é o de estender sua proteção a qualquer pessoa,
lação, embora formalmente correta e, inclusive, adotada desde 1818 independentemente de etnia, raça, sexo, origem, cor da pele, idioma,
pela Justiça Renana,51 é insuficiente para empreender uma limitação nacionalidade, idade, condição física ou social, capacidade de compreen-
adequada do poder de punir. Veja-se que já no Renascimento começa são, autodeterminação ou status jurídico. De igual modo, integram-se
a se esboçar uma compreensão dessa dignidade em torno da liberdade na proteção tanto aquele que vai nascer quanto os falecidos, inclusive
e, pois, do destino que cada um quer traçar para si mesmo, sem estar grupos minoritários homogêneos, nacionais, sociais, políticos ou cul-
submetido aos comandos do poder. A vinculação da dignidade à liber- turais. A inclusão dos incapazes no âmbito de todas as pessoas, como
dade transforma a primeira em direito intangível e oponível a todos. igualmente portadores de dignidade, não depende de que possam ser
Pode-se, então, compreender a dignidade humana como “direito sub- compreendidos como entidades inapreensíveis. Sua condição de por-
jetivo ao respeito”, como pessoa.52 tadores de dignidade é estendida pelas demais pessoas, à medida que,
À medida que o Estado mais se democratiza, o direito ao respeito, tornando-se responsáveis e, assim, submetidas a um procedimento de
como pessoa, amplia-se e faz incluir na proteção da dignidade humana atribuição por seus atos, se vejam obrigadas a dar-lhes proteção e a tor-
os seguintes direitos subjetivos: o direito à vida e à liberdade, o direito ná-los sujeitos de todos os direitos fundamentais que possam exercer e
ao mínimo de existência material, o direito ao autônomo desenvolvimen- dos quais se possam beneficiar. O sentido de solidariedade que se pode
to da personalidade, o direito à incolumidade do sofrimento, o direito à
intimidade, o direito à integridade física e mental, o direito à igualdade 53. HILGENDORF, Eric. “Die missbrauche Menschenwürde, Probleme des Menschenwürdetopos am
Beispiel der bioethischen Diskussion”, in Jahrbuch für Recht und Ethik, Tomo 7, 1999, p. 148;
SEIFERT, Karl-Heinz/HONIG, Dieter. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Baden-
51. FLEVERT, Ute. Die Politik der Demütigung, Frankfurt am Main; Fischer, 2017, p. 36. Baden: Nomos, p. 37 e ss.; vinculando o preceito a fator de integração e solidariedade: FRANK-
52. TEIFKE, Nils. Das Prinzip Menschenwürde, Tübingen: Mohr, 2011, p. 68; BARANZKE, Heike. ENBERG, Günter, Die Verfassung der Republik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p. 200 e
“Menschenwürde zwischen Pflicht und Recht”, in Philosophie der Menschenwürde, Schwalbach: ss.; GÜNTHER, Klaus. „Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts“, in Das
Wochenschau, 2010, p. 23.; LEHNIG, Kirsten. Der verfassungsrechtliche Schutz der Würde des Recht der Republik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, p. 83 e ss.
Menschen in Deutschland und in den USA, Münster: Lit Verlag, 2003, p. 15. 54. MENKE, Christoph/POLLMANN, Arnd. (Nota 50), p. 154.
70 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 71

extrair dessa consideração é, justamente, o de eliminar os fundamentos V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS


jurídicos do processo social de exclusão e marginalização social, obrigan-
O Estado, ademais, só poderá criminalizar uma conduta se atender a
do o Estado a delimitar as zonas de intervenção e a incrementar uma
outros princípios fundamentais, que foram sendo, gradativamente, incor-
política de preservação de direitos individuais.
porados à ordem jurídica, como produtos de reivindicações e lutas sociais
Relativamente ao direito penal, o princípio de proteção da dig- incessantes: ao princípio da lesividade, ao princípio da necessidade,
nidade humana deve servir de limitação do poder de punir e ainda de ao princípio da intervenção mínima, ao princípio da idoneidade, ao
parâmetro para a criação de normas jurídicas, sua aplicação e execução, princípio da proporcionalidade, ao princípio da proibição de dupla
afetando todos os poderes da República. Com isso ficam vedadas as incriminação e ao princípio da presunção de inocência. Todos esses
penas de morte ou cruéis, a tortura, as intervenções físicas ou psicoló- princípios, a começar pelos princípios da legalidade e da dignidade da
gicas não consentidas, a privação ou restrição de liberdade para simples pessoa humana são normas superiores da ordem jurídica, orientadas a
defesa da segurança, a esterilização forçada, a indevida especulação sobre traduzir, em termos enunciativos, o que deva constituir elemento essencial
o núcleo duro da vida privada, o cerceamento da livre expressão do pen- ao Estado Democrático de Direito.
samento e de manifestação, o uso do processo como puro instrumento
A enumeração desses princípios não esgota, porém, o elenco de
de coação, o tratamento desumano e a desonra ou execração pública.
limitações que a ordem constitucional impõe às normas criminaliza-
Igualmente, o Estado não pode restringir ou privar a liberdade, nem o
doras. Outros princípios estampados na Constituição, que integram o
exercício de profissão ou atividade, nem a decisão individual acerca de
elenco de direitos fundamentais da pessoa humana, valem, igualmente,
seu próprio destino ou forma de vida, salvo nos casos de motivo justifica-
como normas restritivas ao poder de punir. Nesse sentido, a crimina-
do e de extrema necessidade para a proteção de direitos de outra pessoa.
lização de condutas não pode afrontar os direitos fundamentais do
Concebida, agora, não mais como preceito puramente abstrato, cidadão, os quais, pelo efeito da reciprocidade, só podem ser limitados
senão como valor concreto de ser humano, a invocação da proteção da no Estado democrático por meio de outros direitos fundamentais.
dignidade da pessoa humana impede também a elaboração de normas
Relativamente à liberdade de expressão, que se desenvolve nos
discriminatórias, que tratem desigualmente os autores primários e rein-
regimes democráticos como consequência do direito da pessoa ao res-
cidentes ou que tratem do mesmo modo adultos, crianças e adolescentes,
peito, algumas correntes também a caracterizam ora como fundamento
ou pessoas mentalmente sadias e aquelas portadoras de distúrbios men-
da manifestação da verdade, ora como realização da democracia, ora
tais, indígenas e outros povos.
como exercício de direitos civis e políticos.56 Sob essas perspectivas,
Somente no caso de haver a necessidade de proteção da dignidade a doutrina adverte que só poderão ser traçados limites à liberdade de
de outrem é que se pode admitir a intervenção do Estado na liberdade expressão por força de uma lei formal que atenda também a outros valo-
individual. Por constituir um princípio ético universal, a proteção da res constitucionais e, pois, seja dotada de legitimidade, bem como que
dignidade da pessoa humana, tomada como direito subjetivo ao respeito, observe, estritamente, o princípio da proporcionalidade, incluindo-se
deve servir de princípio básico da ordem jurídica, pelo qual se possa proi-
bir o uso da tortura, fundamentar a interpretação das normas, resguardar
a autonomia da pessoa humana, vincular a responsabilidade penal ao deutsche und internationale Politik, 10, 2004, p. 1217 e ss.; COSTA, Helena Regina Lobo da. A
dignidade humana, São Paulo: RT, 2008, p. 62 e ss.; sobre dignidade humana e soberania do Júri:
pressuposto de culpabilidade, limitar a execução da pena e impedir o NICOLITT, André Luiz. “Habeas Corpus 118.770 do STF: Direitos fundamentais contra direitos
fundamentais. Mais uma violência à presunção de inocência”, in Revista dos Tribunais, 106, vol.
exercício arbitrário de poder.55 983, 2017, p. 155 e ss.
56. OSORIO, Aline. Direito eleitoral e liberdade de expressão, Belo Horizonte: Forum, 2007, p. 53 e
ss.; SOUSA, Antonio Francisco. Reuniões e manifestações no Estado de Direito, São Paulo: Sarai-
55. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. “Bleibt die Menschenwürde unantastbar?”, in Blätter für va, 2011, p. 26.
72 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 73

nesse último os critérios de adequação e necessidade.57 a BIRNBAUM, que o enuncia em um alentado artigo publicado em
Entre outras consequências, a crítica, ainda que áspera, manejada 1834.60 O bem jurídico, agora, fundamenta e delimita os contornos
por palavras, símbolos ou gestos, a órgãos coletivos do Estado corres- do princípio da lesividade. Uma vez que o bem jurídico constitui um
ponde ao pleno exercício da democracia e não preenche o tipo dos pressuposto de qualquer incriminação, pode-se dizer que o princípio da
delitos contra a honra.58 Da mesma forma, é absolutamente legítima lesividade se transmudou em verdadeira regra de atendimento obrigató-
a pugna, mediante discursos e demonstrações públicas, por alterações rio. O princípio da ofensividade está vinculado diretamente ao princípio
legislativas, ou mesmo pela restrição da atuação de órgãos estatais, sem da danosidade social, como expressão do que se convencionou chamar
que isso possa implicar incitação ao crime ou apologia de criminoso de merecimento de pena. De acordo com essa danosidade social tem-se
ou obstrução da justiça. Assim, não se enquadra no delito de incitação que a punição de uma conduta lesiva ou perigosa ao bem jurídico só
ao crime (art. 287, CP) a legítima manifestação pública pela descrimi- deve ser levada a efeito, no direito penal, quando não ficar reduzida ao
nalização das drogas ou de qualquer outra conduta.59 confronto entre autor e vítima, mas importar a todas as pessoas, indis-
tintamente. Uma vez, então, que se exija a exteriorização da conduta
Como esses princípios integram a ordem jurídica democrática, lesiva ou perigosa, será possível determinar a diferenciação entre direito
a partir dos princípios básicos da legalidade e da dignidade humana, e moral. O fortalecimento do direito, como instituição autônoma da
interferem também na configuração da teoria do delito. Aqui, vamos ordem jurídica, fundamenta também o direito penal do fato, o qual se
tratá-los em seus traços essenciais, o que não esgota sua funcionalidade contrapõe ao direito penal do autor.61 Esse princípio tem também o ob-
em cada elemento da estrutura do delito. À medida que se processa jetivo de traçar os pontos essenciais das tarefas conferidas ao Estado. No
a análise dos argumentos que dão base e contorno à explicação dos dizer de FERRAJOLI, é ele “idôneo para vincular o legislador à máxima
elementos que buscam caracterizar a conduta criminosa, esses princí- kantiana, válida sobretudo no campo penal, segundo a qual a (única)
pios são novamente acionados, então, em sua especificidade prática. tarefa do direito é a de fazer compatíveis entre si as liberdades de cada
Metodologicamente não terá sentido estender, antecipadamente, seus um.”62 Por efeito do princípio da lesividade, não se pode admitir uma
enunciados e, depois, abandoná-los no exame dos elementos da tipi- criminalização de conduta que não tenha um mínimo de substrato em-
cidade, antijuridicidade e culpabilidade. pírico, o que fundamenta a atipicidade de lesões insignificantes do bem
1. O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE jurídico. Tampouco se pode acolher uma forma de criminalização por
simples comportamento ou violação de um dever geral, com a qual se
O princípio da lesividade, ou ofensividade, que está consignado delimitam as incursões legislativas na criminalização de delitos de perigo
no art. 5º, XXXV, da Constituição, dispõe que só poderá ser levado a abstrato ou de delitos omissivos sem a correspondência da omissão à pro-
julgamento perante o Poder Judiciário o ato que constitua uma lesão ou dução do resultado por ação. De conformidade com esse princípio, são
ameaça a um direito subjetivo. A lesão de direito subjetivo sempre foi inconstitucionais as criminalizações tanto no plano legislativo quanto
inserida como o fundamento do direito de punir, desde a formulação no judicial, com base na responsabilidade por simples posição dentro
de FEUERBACH, em 1801. No entanto, em face do próprio desen- de um complexo organizativo ou por exercício legal de uma profissão.
volvimento social, a lesão de direito subjetivo foi sendo substituída, na
formulação jurídica, pela lesão de bem jurídico, cuja origem é atribuída 60. BIRNBAUM. Johann Michael Franz. “Ueber das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe
des Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung”, in Abegg/Birn-
baum/Heffter/Mittermaier (org.), Archiv des Criminalrechts, 1834, p. 149-194.
57. OSORIO, Aline. (Nota 56), p. 117 e ss. 61. HASSEMER/NEUMANN. Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar, 2ª edição, Baden-Baden: Nomos,
58. BVerfG 1 BvR 1036/14 (3ª Câmara do Primeiro Senado) – Decisão de 26/02/2015 (OLG Celle / 2005, p. 92.
AG Bückeburg). 62. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, tradução brasileira de Ana Paula Zomer Sica et allii, São
59. STF, Plenário, ADPF 187/DF, Acórdão de 15/06/2011. Paulo: RT, 2014, p. 429.
74 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 75

Por isso mesmo, todo o processo de atribuição de responsabilidade tem estivesse com a vista voltada para as ciências naturais, sua concepção de
que estar assentado na demonstração de uma causalidade entre a ação e necessidade hipotética representa a essência de um processo no qual –
o resultado. Mesmo nos delitos omissivos, em que inexiste uma causa- para a consecução de um fim, por exemplo, a criminalização de uma
lidade natural, será indispensável demonstrar que o resultado não teria conduta – deve-se determinar até que ponto é necessário realizar uma
ocorrido caso a ação mandada tivesse sido realizada e que essa relação ação que preencha os pressupostos do próprio processo de sua produção.
fosse capaz de servir de orientação de conduta ao sujeito. Geralmente, o enunciado do princípio da necessidade vem articu-
lado com os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Segundo
2. O PRINCÍPIO DA NECESSIDADE
o princípio da fragmentariedade o direito penal só pode intervir na
Por seu turno, o princípio da necessidade impõe ao Estado que liberdade individual quando se tratar de conduta que ofenda bens fun-
só criminalize uma conduta quando demonstrar que a lesão ou o perigo damentais ou de lesões intoleráveis que só podem ser evitadas por meio
concreto de lesão de bem jurídico tenha se salientado como de alta de pena criminal. O princípio da subsidiariedade implica considerar
magnitude, de modo a constituir um atentado que não possa ser to- que a norma exerce uma função protetiva geral. Só vale essa imposição
lerado por qualquer pessoa. O princípio da necessidade faz parte do quando os demais ramos do direito não forem suficientes para resolver
ideário iluminista e está assentado, em sua origem, no propósito de o conflito. O desdobramento desses princípios, inicialmente enunciados
limitar a imposição da pena. Justamente, a proposta era de contrariedade por BINDING,65 não teve o condão de limitar o poder punitivo. Ao
ao brocardo vigorante do nullum crimen sine poena, que correspondia, contrário, a partir da ideia de que o direito penal tem como finalidade
em certo sentido, à teoria retributivista. KANT mesmo afirmava, como a proteção de bem jurídico, expandiu-se a repressão penal de maneira
consequência do imperativo categórico, que o último criminoso deveria desproporcional a todas as condutas que viessem a contrariar os inte-
ser julgado e condenado, independentemente de preencher qualquer resses do Estado. O desvirtuamento desse viés protetivo, que deveria
finalidade. O princípio, portanto, daria lugar a outro brocardo: nulla atender ao princípio da necessidade, é bastante explicável a partir da
poena sine necessitate. Sob esse panorama, é bem marcante a frase de própria concepção de BINDING, de que o bem jurídico constituía
BECCARIA: “Toda pena que não derive de absoluta necessidade, como mero pressuposto formal da norma criminalizadora. O princípio da
diz o grande MONTESQUIEU, é tirânica, proposição essa que pode ser fragmentariedade só pode servir de instrumento limitativo se tiver em
generalidade: todo ato de autoridade de homem para homem que não conta que a necessidade da criminalização só será legítima se tiver como
derive da absoluta necessidade é tirânico”.63 A questão da necessidade objeto uma lesão ou um perigo concreto de bem jurídico. Funciona,
foi há muito enfrentada por ARISTÓTELES, que a concebia de dois assim, a fragmentariedade como um complemento da limitação im-
modos: a necessidade absoluta e a necessidade hipotética. Ambas estavam posta pelo bem jurídico e não como princípio formal. Por seu turno, a
vinculadas a um processo causal: a primeira tomada como causa eficiente subsidiariedade, que hoje está mais bem situada no âmbito do princípio
que incorporava o liame objetivo e necessário entre a ação e determinado da intervenção mínima, deve expressar uma interpretação das disposi-
efeito; a segunda não se dirige ao efeito, mas sim aos pressupostos para ções penais de modo a, sempre que possível, buscar para a solução do
alcançá-lo.64 Embora ARISTÓTELES, quando tratou da necessidade, conflito medidas menos rigorosas do que a pena criminal.
Nesse ponto, deve-se destacar que a visão moderna do princípio
63. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, São Paulo: RT, 1996, p. 98; sobre a relação entre
necessidade e bem jurídico, DIAS, Jorge de Figueiredo. “O direito penal do bem jurídico como da necessidade não implica subordiná-lo aos fins de pena, nem ao
princípio jurídico-constitucional à luz da jurisprudência constitucional portuguesa”, in Luís Greco/
Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem a Juarez Tavares, antigo caráter fragmentário do direito penal. Não se trata, aqui, de
Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 249 e ss.
64. KULLMANN, Wolfgang. Aristoteles und die moderne Wissenschaft, Stuttgart: Steinert, 1998, p.
79/80. 65. BINDING, Karl. Handbuch des Strafrechts, Leipzig: Weidemann, 1885, p. 9.
76 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 77

impor a pena em face de condutas tidas genericamente como relevan- do sistema da ordem jurídica, é também, como se verá, elemento inte-
tes, mas somente àquelas condutas que afetem ou ponham em perigo grativo da estrutura da teoria do delito. Em uma teoria crítica do delito,
concreto um bem jurídico. Pode-se, ademais, conceber o princípio da a intervenção mínima não constitui apenas um princípio da ordem
necessidade sem que se cogite impor uma pena ao autor da infração. jurídica, senão também um elemento fundamentador da redução dog-
Em alguns casos, inclusive, pode ser suficiente para suprir a necessidade mática dos elementos da conduta criminosa. Há certa confusão entre o
da criminalização tão só a emissão de juízo de condenação do autor. princípio da intervenção mínima e o princípio da proporcionalidade.
Essa pode ser a solução, inclusive, do tratamento a ser dado a ex-man- Na intervenção mínima o que se cogita é de, ao proceder a uma análise
datários de Estados totalitários, os quais, muitas vezes, pela avançada em termos de proporcionalidade entre os fatos e as consequências que
idade, nem poderiam sentir os efeitos da imposição da pena, mas cuja lhes são acopladas, fazer-se uma avaliação qualitativa dos meios empre-
criminalização de conduta, com a consequente condenação, poderia gados para solucionar o conflito. Nesse caso, a proporcionalidade passa
servir de mensagem acerca da intolerabilidade de seu comportamento. a constituir um critério do qual a intervenção mínima irá se valer para
excluir as soluções mais graves, caso subsistam outras menos rigorosas.
3. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
O sempre lembrado caso das farmácias, decidido pela Corte Cons-
Pode-se dizer que todo delito se traduz em um conflito social, titucional da Alemanha, como paradigmático da aplicação do princípio
mas o conflito social, como tal, pode prescindir de uma solução mais da proporcionalidade, é também indicativo de uma solução pela inter-
radical, que seria aquela proposta pelo direito penal. Em face disso, des- venção mínima. Nessa decisão, aquela Corte fez consignar expressamente
cortina-se o princípio da intervenção mínima, pelo qual o processo que o legislador deve atuar seguindo determinados níveis, de tal forma
de criminalização tem seu limite justamente no fato de o conflito poder que “implique a menor ingerência na liberdade de escolha de profissão e só
ser solucionado por outro meio menos gravoso. Uma briga de vizinhos, pode passar ao nível seguinte quando possa evidenciar, com alta probabili-
por exemplo, não deve ser tratada no direito penal, quando se possa dade, que os perigos temidos não possam ser conjurados efetivamente com as
obter, mediante uma conciliação, a resolução do conflito. Igualmente, medidas constitucionais pertencentes ao nível anterior”. 66 Se é assim exigi-
o descumprimento de um contrato, por exemplo, não pode ser crimina- do do legislador que trabalhe em níveis de intervenção, da mesma forma
lizado, embora uma das partes contratantes tenha sofrido prejuízo. Para se deve exigir do juiz, como órgão do Estado, que proceda também dessa
que a norma penal incida sobre o fato é indispensável, nesse caso, que forma à interpretação da lei. Caso haja meios menos gravosos, devem ser
a lesão de bem jurídico se evidencie como algo intolerável, ou porque a aplicados para solucionar o conflito. Também no sentido dos efeitos da
vítima fora iludida ou coagida pelo autor, ou porque se encontrava em intervenção mínima, a Corte Suprema de Cassação italiana decidiu que
abalada condição psíquica que não pudesse expressar, em ambos os casos, a imposição de uma sanção administrativa, que se mostre suficiente para
concretamente, sua vontade. O prejuízo, então, materializa-se como con- resolver o conflito, tem o efeito de excluir a infração penal.67
sequência de uma alteração sensível dos fundamentos do contrato.
Se a alteração da realidade é irrelevante, a intervenção mínima, 4. O PRINCÍPIO DA IDONEIDADE
nesse caso, limita o poder penal, a fim de assegurar a liberdade de contra- No Estado Democrático de Direito, pelo princípio da ido-
tar e deixar que os contratantes, por si mesmos, resolvam os respectivos neidade, o que se pretende é afirmar que a criminalização não pode
conflitos. A intervenção mínima, por outro lado, deve orientar o legis- ultrapassar aquilo que seja adequado a prevenir o delito, quer em
lador a não criminalizar condutas de perigo abstrato, nas quais não se
pode, concretamente, dimensionar a alteração da realidade empírica. 66. BVerfGE 7, 377.
67. Sentença nº 3671, de 30/11/2007. Para suas origens, LUISI, Luiz. Princípios constitucionais pe-
Entretanto a intervenção mínima não é apenas um princípio decorrente nais, Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 38.
78 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 79

relação a todos, quer no que toca ao autor individual. LUZON PEÑA “guerra às drogas”, cuja execução, além de não apresentar qualquer so-
assinala que o princípio da idoneidade alcança tanto a pena quanto a lução quanto ao seu comércio e consumo, só acarreta mais sofrimento
própria definição legal da conduta criminosa, quando, alternativamen- às populações carentes, que são os objetos prioritários dessa políti-
te, não sirvam às finalidades de prevenção geral ou especial.68 As penas ca criminal. Há legislações que acolhem expressamente o princípio
de morte e de prisão perpétua, por exemplo, apesar de seu caráter ex- da idoneidade como princípio constitucional. Assim, por exemplo,
tremamente drástico, não demonstram, na prática, qualquer alteração a Constituição da Suécia, quando se trata de norma que implique
na eficácia dos meios de repressão. Também, certas definições legais de qualquer forma de restrição de direito, como ocorre com as normas
condutas criminosas não são capazes de serem acolhidas por amplos penais, manda submetê-la, previamente, ao Comitê Parlamentar, o
setores da sociedade e, assim como ocorre com a criminalização do qual deverá analisar se o projeto legislativo, entre outras coisas, é capaz
aborto ou do uso de substância entorpecentes, deixam de representar de preencher os fins nele propostos ou garantir a segurança jurídica.70
uma mensagem aos sujeitos, pela qual possam se orientar. O propósito
preventivo do direito penal é, na verdade, uma grande falácia, porque 5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
não há demonstração empírica, primeiramente, de que a ameaça de A criminalização não pode ser também desproporcional ao dano
pena impede a realização de fatos proibidos; depois, que a execução da ou ao perigo produzido pela conduta. O princípio da proporciona-
pena possa melhorar o condenado.69 O princípio da idoneidade serve lidade impõe que, ao definir os delitos, o legislador deve proceder a
como meio delimitador do poder de punir do Estado, porque exige uma valoração diversificada das condutas lesivas ou perigosas. A própria
que o legislador demonstre a utilidade da criminalização, tanto para as Constituição disciplina de forma escalonada as consequências impostas
pessoas quanto para a coletividade. Se o Estado não demonstrar a utili- ao delito, no que toca à necessidade de individualização da pena (art.
dade da criminalização, essa será ilegítima. O princípio da idoneidade 5º, XLVI), à proibição de penas de morte, de caráter perpétuo, de tra-
está vinculado de certa forma ao bem jurídico, segundo sua formulação balhos forçados, de banimento ou cruéis (art. 5º, XLVII), e ainda pela
personalista, e também ao princípio da necessidade, mas desse se di- previsão de sanções mais graves ou leves, quando se trate de certos fatos
ferencia porque não diz respeito à magnitude da lesão produzida pelo que considera de maior relevância (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) ou
delito, mas exclusivamente à capacidade dos meios escolhidos pelo de menor potencial ofensivo (art. 98, I). Uma lesão leve não pode ser
legislador para solucionar o conflito em benefício da pessoa. tratada da mesma forma que uma lesão grave. Embora o princípio da
Com isso, o legislador não pode criminalizar qualquer fato. Há proporcionalidade seja, quase sempre, invocado como forma de limitar
fatos que não podem ser criminalizados, porque irão ocorrer de qual- a pena, que pode se dar tanto na fase legislativa quanto judicial,71 pode
quer forma. Imagine-se criminalizar a realização de relações sexuais também se estender à teoria do delito. Até porque esse é um princípio
fora do casamento, ainda que os parceiros sejam adultos, a fim de inerente à ordem jurídica, aplicável também a outros setores do direito,
prevenir a propagação da AIDS. Ademais de não violar qualquer bem como o direito tributário (art. 145, § 1º). Por exemplo, a subtração de
jurídico, salvo a moral do legislador, tal criminalização seria absolu- um aparelho reprodutor de DVD do interior de um veículo, median-
tamente inidônea para prevenir a doença, que pode ser inoculada por te a ruptura de um de seus vidros, não pode ser tratada como furto
outros meios e não apenas pela relação sexual, e só pode ser contida ou qualificado, quando, no mesmo caso, a subtração do próprio veículo é
controlada por medidas sanitárias. O mesmo ocorre com a chamada
70. Constituição do Reino da Suécia, última revisão (1974), Capítulo 4, § 22: “O Comitê Parlamentar
deve se pronunciar: a) como o projeto se compatibiliza com a Constituição e com a ordem jurídica;
68. LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de derecho penal, parte general, 3ª edição, Valencia: b) como se harmoniza com suas próprias disposições; c) como se relaciona com a segurança jurídi-
Tirant lo Blanch, 2016, p. 22. ca; d) se o projeto pode ser aceito em face de sua idoneidade para preencher os fins nele propostos;
69. BOZZA, Fabio. Bem jurídico e proibição de excesso como limites à expansão penal, São Paulo: e) quais problemas podem ser esperados de sua promulgação”.
Almedina, 2015, p. 230 e ss. 71. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, Volume 1, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 55.
80 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 81

classificada como furto simples. Essa é uma regra lógica da dogmática sustentam, muitas vezes indevidamente, a imputação do mesmo fato
penal, pela qual condutas menos graves não podem receber pena maior sob diversas valorações jurídicas. No âmbito constitucional rege, quanto
do que condutas mais graves. Também, segue-se aqui preceito básico a esse tópico, o princípio da proibição da dupla incriminação, que
da ordem jurídica, pelo qual o acessório não pode ser mais relevante do deriva expressamente da norma inserida no art. 5º, XXXVI: “A lei não
que o principal. Nesse sentido, a pena da tentativa deve ser menor do prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julga-
que a pena do crime consumado. Nessa sequência, em legislações que da”. A Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, inciso 4) e
punam atos preparatórios, essa punição não pode ser mais grave do que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, inciso 7)
a punição da tentativa. Normas que assim procedam são claramente o consagram como princípio processual. Não obstante, como assinala
inconstitucionais. BERNAL ACEVEDO, esse é um princípio de índole substancial, apli-
Discute-se acerca da natureza da proporcionalidade: se ela cor- cável à matéria penal, por decorrência da interpretação favorável dos
responde a um dado empírico, resultante da aplicação de critério de pactos internacionais de proteção de direitos humanos, civis e políticos,
probabilidade, ou se deriva de um juízo de valor. Na verdade, a propor- os quais são uníssonos em consagrar o direito de defesa a um segundo
cionalidade está associada, fundamentalmente, à relação entre conduta julgamento, para coibir injustiça, quando o primeiro julgamento tenha
e lesão ou perigo de lesão de bem jurídico. Desse modo, embora a violado direitos fundamentais.72 À medida que se admita que o acu-
proporcionalidade tenha assento na avaliação de um dado empírico sado possa sempre recorrer, mesmo contra a coisa julgada, para poder
conforme o critério da probabilidade, seu enunciado não se encontra novamente rediscutir a imputação em todos os níveis, pode-se chegar à
encerrado em uma fórmula matemática, nem em um juízo exclusivo conclusão de que esse princípio contém mais do que uma simples norma
de probabilidade. Uma lesão grave, por exemplo, pode ser avaliada processual, para significar que também no âmbito penal não pode haver
consoante o critério da probabilidade de morte, mas pode também duplicidade de imputação. Uma vez observado, esse princípio tem como
resultar da intensidade da própria ofensa à integridade corporal ou do consequência a necessidade de se proceder ao confronto do fato e das
modo como ela se produziu. O Código Penal equipara, para fins de normas criminalizadoras, de modo a que uma mesma conduta não possa
caracterizar o fato como lesão grave, tanto a probabilidade de morte merecer dupla valoração jurídica em torno de sua tipicidade e antiju-
quanto a debilidade de membro, sentido ou função (art. 129, § 1º, II ridicidade. Por isso mesmo, a doutrina penal tem buscado disciplinar
e III), e trata como de maior gravidade um dano estético permanente esse confronto mediante o emprego dos princípios da especialidade,
(art. 129, § 2º, IV). Vê-se, então, que a proporcionalidade está sempre subsidiariedade e consunção, os quais, respectivamente, estabelecem a
associada a um juízo de valor da própria ordem jurídica, mesclando ele- exclusão do tipo geral em favor do tipo especial, da absorção das etapas
mentos quantitativos com elementos qualitativos. Um corte no braço ou meios necessários de realização do fato pelo tipo do delito consumado
tem menor desvalor estético do que no rosto. Aqui, importante não ou mais grave e, finalmente, na sequência de fatos que possam expressar
será a quantidade da lesão, mas, sim, seus efeitos estéticos para a pessoa. uma relação eventual de meio e fim, a eliminação dos tipos intermediá-
A proporcionalidade, nesse caso, deverá ter em conta a relação entre rios em favor da prevalência do tipo final, cuja estrutura de injusto os
o dano causado e a figuração social da vítima: importante não será o envolve como mesma forma de lesão de bem jurídico.
tamanho do corte, mas sim seus efeitos na vida de relação da pessoa. O princípio da proibição de dupla incriminação se aplica também

6. O PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM 72. BERNAL ACEVEDO, Gloria Lucia. Derecho penal, parte general, Bogotá: Ibañez, 2016, p. 329 e
ss.; PEREZ MANZANO; Mercedes. La prohibición constitucional de incurrir in bin in idem, Va-
Pouca atenção tem sido dada no direito brasileiro à questão do lencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 10 e ss.; acolhendo a tese de que se trata de princípio constitucion-
al em Portugal: SALINAS, Henrique. Os limites objectivos do ne bin in idem, Lisboa: Universidade
concurso de normas penais, que dá ensejo a inúmeras formulações, que Católica Editora, 2014, p. 103.
82 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 83

às relações entre infrações penais e infrações administrativas. À medida ou seja, que essa responsabilidade só possa ser atribuída com base na
que a infração administrativa tem o mesmo conteúdo de injusto da demonstração de que o fato fora executado por vontade livre. Sem o re-
infração penal, quando estejam ambas vinculadas à mesma lesão de conhecimento de uma vontade livre, que não se confunde com o velho
bem jurídico, a decisão judicial criminal de condenação ou absolvição, livre-arbítrio, mas decorre do próprio princípio de liberdade reflexiva
relativa, respectivamente, ao reconhecimento ou não da tipicidade da e da dignidade humana,75 não pode haver culpabilidade. Com isso,
conduta, exclui a possibilidade de reconhecimento da infração admi- elimina-se do direito penal a responsabilidade meramente objetiva e,
nistrativa remanescente. Portanto, se no processo penal se afirma a consequentemente, delimita-se o âmbito da investigação criminal. Por
ausência de tipicidade e essa engloba também a matéria administrativa, força disso, a afirmação de culpabilidade, como diz HERZOG, deve se
essa decisão, uma vez transitada em julgado, faz também coisa julgada basear em juízo de certeza e não de probabilidade.76 Por seu turno, ao
para impedir outra decisão sobre o mesmo fato. Por exemplo, se o alterar os rumos da teoria do delito, a presunção de inocência impõe
acusado extravia um documento e essa conduta é a que vem descrita uma análise estrutural negativa de seus elementos. Isso quer dizer que,
na lei penal como típica (art. 3º, I, da Lei 8.137/90), seu reconheci- em vez de emprestar à norma criminalizadora a finalidade de proteção
mento, no âmbito penal, bloqueia a possibilidade de uma infração de bem jurídico e sedimentar uma análise positiva da conduta e de
administrativa remanescente, porque todo o conteúdo de injusto do seus efeitos, pressupõe, como condição indeclinável da caracterização
fato administrativo está consignado na infração penal. da conduta criminosa, que esta produza uma alteração sensível da
realidade empírica. Sem a ocorrência dessa alteração sensível da reali-
7. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA dade empírica não pode haver imputação de responsabilidade. Assim,
O princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR), ainda o bem jurídico deixa de ser objeto meramente simbólico de proteção
que tenha origem procedimental, é também um princípio de natureza para ser objeto de lesão ou de perigo concreto de lesão. Desse modo, a
penal,73 o qual deve servir de elemento auxiliar de interpretação das interpretação da norma criminalizadora, em um Estado democrático,
normas penais, conforme tem afirmado o Tribunal Europeu de Direitos não deve ser orientada para obter uma afirmação de responsabilidade,
Humanos, com base no art. 6, inciso 2, da respectiva Convenção Eu- mas sim para limitar o exercício do poder punitivo. Esse é o sentido
ropeia de Direitos Humanos.74 Acolher-se o princípio de presunção de do princípio da presunção de inocência, que, por estar positivado na
inocência como elemento auxiliar do processo de interpretação da norma ordem jurídica, não pode ser relativizado e deve ser tomado como ver-
penal implica alterar os rumos da construção da teoria do delito. Essa dadeiro postulado normativo, de atendimento obrigatório. Dadas as
alteração incide tanto na etapa cognitiva da interpretação, quando serão características impositivas do princípio de presunção de inocência, não
analisados os elementos do delito em face de sua definição legal, quanto pode ele ser flexibilizado por força de decisão judicial. A violação desse
na fase de justificação ou decisão, na qual se promove o assentamento princípio pelos tribunais constituiria nítida hipótese de usurpação de
definitivo da relação entre proibição ou determinação e permissão. poder. A configuração constitucional dos tribunais quanto à compe-
Por outro lado, a adoção do princípio, como norma cogente da tência de aplicarem o direito positivo não os legitima a excederem sua
ordem constitucional, exige que a responsabilidade de alguém pelo co- estrita atividade judicial e passarem a substituir o poder constituinte
metimento de um fato criminoso se subordine ao juízo de culpabilidade,
75. LUZON PEÑA, Diego-Manuel. (Nota 68), p. 26.
73. STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, Berlin-New York: 76. HERZOG, Felix. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Weinheim: Wiley, 2017, Parte I, Capítulo 2.; DE
De Gruyter, 1998, p. 98 e ss. PAULA, Leonardo Costa. As nulidades no processo penal: sua compreensão por meio da afir-
74. GRAF, Jürgen-Peter. BGH Rechtsprechung Strafrecht 2010, Berlin: De Gruyter, 2011, p. 33; mação do direito como controle do poder de punir, Curitiba: Juruá, 2012, p. 120; inclusive depois
HONG, Mathias, in Matz-Lück/Hong (org.) Grundrecht und Grundfreiheiten in Mehrebenensys- de uma sentença condenatória transitada em julgado: MOREIRA, Rômulo Andrade. Estudos críti-
tem, Konkurrenzen und Intefererenzen, Heidelberg: Springer, 2012, p. 256; EGMR – BverfGE 74, cos sobre o processo penal brasileiro e outros ensaios, Livro 3, Florianópolis: Empório do Direito,
358, 370; 111, 307, 323. 2018, p. 67 e ss.
84 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VI. O DIREITO SUBJETIVO 85

originário. Mais indevida será a atuação dos tribunais, ao efetivarem que, no caso concreto, o portador renuncie à sua proteção e isso possa
um juízo de ponderação sobre a presunção de inocência, quando esta ter consequência no processo de imputação, essa renúncia não pode
tiver sido inserida como regra na legislação ordinária, como ocorre, por ser obtida mediante coação nem outra forma de pressão individual ou
exemplo, com os arts. 283 do Código de Processo Penal e 105 da Lei social e nem implica consequências irreversíveis. A assunção de um di-
de Execução Penal. Uma vez que o princípio da presunção de inocên- reito subjetivo primário fundamenta, nesse sentido, a necessidade de se
cia tenha se positivado como uma regra, não pode ser objeto de um atribuir à pessoa uma vontade livre, sem a qual não seria possível fundar
juízo de ponderação. Assim, a declaração definitiva de culpabilidade uma ordem jurídica democrática. Ao se reconhecerem à pessoa direitos
do acusado só poderá ser proclamada depois de transitada em julgado a subjetivos, será possível analisar em que medida sua lesão pode conduzir
sentença penal condenatória. Não obsta a essa assertiva a interpretação a determinadas reações para solucionar o conflito. O direito subjetivo,
de que a simples decisão acerca do fato e de seu autor basta para efetivar nesse caso, desempenha um papel relevante na limitação do poder de
o juízo de culpabilidade. A culpabilidade não é tão somente o resultado intervenção do Estado. No que toca à sua natureza, várias teorias foram
de um juízo sobre a produção do fato, mas sim sobre o poder de agir de enunciadas (teoria da pretensão, teoria do interesse, teoria da escolha,
outro modo, que constitui objeto da conjugação de uma investigação teoria consequencialista ou utilitarista, teoria da integridade), pelas
empírica e de um juízo valorativo. Independentemente das objeções quais se pretende emitir um conceito que o possa abarcar em todos os
quanto ao conteúdo desse juízo, a doutrina jurídica tem afirmado, sem momentos de sua realização.
discrepância, que a culpabilidade é um conceito jurídico, que só estará A teoria da pretensão, como produto da fase formalista histórica do
completo depois de serem examinados todos seus elementos. sistema jurídico, foi exposta no direito moderno por SAVIGNY, que,
VI. O DIREITO SUBJETIVO ao extrair o conceito de direito subjetivo da noção de actio do direito
romano, assinalou constituir esse um poder do lesado de exercitar seu
A noção de direito subjetivo corresponde a uma relação normativa direito à obtenção de uma reparação. Nesse contexto, SAVIGNY enten-
(Rechtsverhältnis) entre duas ou mais pessoas, de tal modo que uma dia que o direito nascia do exercício da actio. Então, direito subjetivo e
(a portadora do direito subjetivo) pode exigir da outra (a portadora pretensão se identificavam.77
da obrigação) a realização ou a não realização de uma conduta. Geral-
mente, a figura jurídica do direito subjetivo está atrelada a uma relação Dando sequência a um exame mais acurado da noção de actio,
jurídica de direito privado. No entanto, pode-se também acolher um WINDSCHEID fez ver que, para a consciência jurídica moderna,
direito público subjetivo, no qual a relação jurídica se estabelece entre direito subjetivo e pretensão não poderiam ser confundidos. Entre
pessoa e Estado. Em termos analíticos, não existe diferença formal entre direito subjetivo e pretensão haveria uma relação de precedência e não
essas duas modalidades de direito subjetivo. Importante para os efei- de simultaneidade. A pretensão como expressão da actio necessitava
tos penais é levar em conta que determinados direitos subjetivos, entre da existência de um direito subjetivo. Nesse caso, o direito subjetivo
os quais se encontram aqueles vinculados aos direitos fundamentais, não nasceria com a actio, mas seria seu criador, aquilo que lhe daria o
são plenamente originários, não dependem, assim, de que seu portador respaldo do exercício. Como consequência, o direito subjetivo só po-
tenha sucedido a outro portador anterior, como ocorre, muitas vezes, deria ser visto como a vontade reconhecida por lei, a qual lhe conferia
nas relações patrimoniais. Os direitos fundamentais são, assim, direitos uma ação para seu exercício.78
subjetivos primários, dos quais todos os demais devem derivar. Nesse 77. SAVIGNY, Friedrich Carl von. System des heutigen römischen Rechts, Berlin: Veit und Comp,
ponto, deve-se fazer uma observação: os direitos subjetivos primários 1840, Band V, 1841, § 204, p. 2/3.
78. WINDSCHEID, Bernhard. Die Actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen
não podem ser extintos como os direitos de natureza privada. Ainda Rechts, Düsseldorf: Buddeus, 1856, p. 3.; sobre a relação entre direito subjetivo e ação: BRAUN,
Johann. Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, Tübingen: Mohr, 2014, p. 40 e ss.; sobre pretensão e dire-
86 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VI. O DIREITO SUBJETIVO 87

A posição de WINDSCHEID, por se basear exclusivamente no sis- ato empírico, não escrito, que fundamenta o próprio ato de autoridade. 83
tema jurídico como sistema formal de conceitos, não esclarecia, porém, Direcionada a outro enfoque, também positivista, a teoria conse-
se a pretensão deveria ser vista sob o aspecto processual ou material. Se quencialista incorpora uma posição utilitarista da noção de interesse.
a pretensão constituísse um instituto autônomo de direito processual, Direito subjetivo não é apenas o interesse protegido, mas, sim, interesse
poder-se-ia afirmar sua separação do direito subjetivo. Mas, ao contrário, conduzido à obtenção de certos benefícios. A teoria consequencialis-
se a pretensão já encerrasse a própria matéria de fundo, seria lógico afir- ta opera em duas correntes: do utilitarismo de ato e do utilitarismo
mar sua identidade com o direito subjetivo, tal como fazia SAVIGNY. A de regras.
dificuldade de proceder-se à separação entre direito subjetivo e pretensão
conduziu a outras formas de investigação. O utilitarismo de ato é atribuído a HUME, que estabelecia como
princípio da vida jurídica e moral a busca pela maior felicidade. O
Mediante uma metodologia derivada do positivismo do século utilitarismo de regras, representado por HOOKER, assinala que essa
XIX, que se alimentava da produção de bens e de seu valor de troca, busca pela máxima felicidade está condicionada, no entanto, à obser-
VON JHERING passou a ver o direito como forma de assegurar os in- vância de certas regras que devem considerar o sujeito como um ser
teresses econômicos postos em evidência no mercado, traduzidos na sua integrante de uma comunidade e, pois, falível, e não, assim, como um
formulação de que seu fim seria o de assegurar as condições de vida ou agente racional isolado. Para evitar a falácia do proveito, a teoria uti-
mesmo a própria vida.79 Nessa linha, ainda que o direito subjetivo não se litarista de regras faz destacar que o direito subjetivo, como exercício
confundisse com a pretensão, tomada, então, como instituto processual, de poder orientado por suas consequências, não pode ser reconhecido,
deveria ser visto como o próprio “interesse protegido”.80 Essa ideia veio senão quando se submeta a uma cláusula de prevenção. Assim, na rea-
também influenciar seu discípulo VON LISZT, que, em sua formula- lização de qualquer conduta, o direito subjetivo não poderá implicar
ção acerca do bem jurídico, sucessor do conceito de direito subjetivo, a eliminação de outros direitos subjetivos. Por exemplo, na condução
o define como “interesse protegido”,81 formulação essa que perdura até de um veículo, o direito subjetivo de dirigir conforme sua própria de-
hoje, em muitos autores, até no sentido garantista.82 cisão não poderá subsistir quando os demais sujeitos atuem em sentido
Ainda sob uma visão positivista, a teoria da escolha (ou eleição), de- contrário.84 Justamente o utilitarismo de regras, que fundamenta a
rivada da obra de HART, parte da concepção de que o direito deve ser chamada relação jurídica contratual, é que assinala o direito subjetivo
conceituado em face de sua função controladora e não protetora. O di- de impedir que outrem ingresse no campo de seu exercício. Assim, o
reito, portanto, não protege interesse. Assim, o que caracteriza o direito proprietário de uma coisa pode dela dispor com exclusão da interfe-
subjetivo é unicamente o poder de escolha ou decisão conferido a um rência dos demais, mas não pode abusar desse exercício de modo a vir
titular livre e autônomo, acerca do exercício de um controle sobre sua também a intervir no direito subjetivo de outrem.
própria conduta e dos demais. Para que isso se torne válido, não basta A questão central do positivismo reside em fundar o direito subje-
que decorra de uma norma emitida por ato de autoridade, mas sim de um tivo a partir de sua consideração empírica, quer como expressão do que
ito público subjetivo: GRZESZICK, Bernd. Rechte und Ansprüche, Tübingen: Mohr, 2002, p. 155.
a lei, como ato de autoridade, permite ou impõe, quer como exercício
79. LLOREDO ALIX, Luís Manuel. Ideología y filosofía en el positivismo jurídico de Rudolf von de um poder relacionado à consecução de interesses, quer como reali-
Jhering, Universidad Carlos III de Madrid, Tese doutoral, 2010, p. 370.
80. JHERING, Rudolf von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwick- zação de uma escolha livre e autônoma de reconhecimento geral. Ainda
lung, Tomo III, Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1865, p. 339 e ss; RAZ, Joseph. “On the Nature of
Rights”, in Mind 93, 1984, p. 194 – 214, 195.
81. HEINITZ, Ernst. “Franz von Liszt als Dogmatiker”, in Franz von Liszt zum Gedächtnis, Berlin: de 83. HART, H. L. A. “Are There Any Natural Rights?” in The Philosophical Review 64, nº 2, 1955, p.
Gruyter, 1969, p. 37. 175 – 191.
82. BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Bem jurídico-penal, São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 84. HOOKER, Brad. Ideal Code, Real World, A Rule-Consequentialist Theory of Morality, New York:
364. Oxford Press, 2000, p. 93 e ss.
88 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 89

que a teoria da escolha, elaborada com base na autonomia da vontade, direito de polícia. A ausência de lesão direito subjetivo implicava apenas
busque dar respaldo extralegal ao direito subjetivo, não pode se afastar a exclusão do fato do âmbito do delito. Por várias razões, porém, o
de condicioná-lo a um ato empírico de aceitação geral por meio de uma direito subjetivo não se firmou, em sua evolução, como fundamento
norma de reconhecimento. ou pressuposto da teoria do delito. A primeira razão decorre da grande
A autonomia da vontade, por seu turno, serviu de base para a influência, a partir do século XIX, do positivismo na ciência do direito, o
concepção de DWORKIN de submeter o conceito de direito subje- qual tinha como signo a consideração de que tudo deveria ser explicado
tivo ao princípio geral da integridade da ordem jurídica. Ao contrário e fundamentado por meio de uma causalidade, o que contrastava com
dos positivistas que fazem o direito subjetivo decorrer da lei e ex- os fundamentos do direito subjetivo, que, normalmente, prescinde de
traem seu conceito de fatos passados, e dos pragmatistas, que o veem uma relação material de causa e efeito. A segunda razão está ancorada
em face de sua utilidade para fatos futuros, DWORKIN entende que na própria natureza do direito subjetivo, que, por sua origem, está mais
o direito subjetivo, na verdade, é produto de uma interpretação, na próximo dos institutos de direito civil, do processo civil e da filosofia do
qual devem valer três princípios orientadores: a equidade, a justiça e direito do que dos pressupostos da teoria do delito. A terceira razão diz
o devido processo legal. Com isso estaria assegurada a integridade da respeito à constante confusão entre direito subjetivo, como elemento
ordem jurídica. A integridade seria, assim, um conceito político que substancial do ato jurídico, e direito objetivo,86 resultante da noção de
afirmaria a coerência da interpretação do direito, segundo o sentido ação processual, o que torna incerta sua identificação no âmbito penal. A
geral da ordem jurídica. Se o direito subjetivo é produto de uma inter- quarta razão reside na dificuldade e na contingência de seus enunciados,
pretação, que está subordinada aos fundamentos de uma comunidade quando decorrentes de uma interpretação, a qual só poderia ser coerente
democrática, o apelo à integridade o alcança tanto na fase legislativa caso a ordem jurídica fosse uma entidade ideal e sem contradições.
quanto na judicial. Nesse sentido, a lei que disciplina um direito e Em face disso, sua aceitação no âmbito de teoria do delito foi
a decisão que a aplica só serão válidas se atenderem ao princípio da declinando cada vez mais e se viu substituída pelo conceito de bem ju-
integridade de uma ordem jurídica moralmente coerente. Nesse caso, rídico.87 De qualquer modo, a despeito de seu desuso, o próprio direito
torna-se supérflua a discussão se o juiz cria ou simplesmente aplica o subjetivo pode preencher duas funções na teoria do delito: a) servir de
direito. Tendo em vista que decisão judicial deve observar não apenas elemento regulador do conceito de bem jurídico, de modo a fazer com
a lei, mas também os princípios da ordem jurídica, a atividade judicial que esse conceito não se desvincule de sua natureza personalíssima;
é, ao mesmo tempo, aplicadora e criadora do direito.85 b) constituir também uma espécie de bem jurídico, principalmente
quando a intervenção estatal sobre a liberdade individual manipula
VII. O BEM JURÍDICO os dados da realidade para a consecução de interesses políticos, o que
O direito subjetivo, desde que FEUERBACH o utilizara como torna fluídos os limites do lícito e do ilícito, geralmente no âmbito
fundamento da noção de delito, correspondia, de certo modo, a uma de incriminações relacionadas aos supostos bens jurídicos coletivos.
fórmula limitadora do processo criminalizador. Caso não houvesse uma Nesse caso, o direito subjetivo se afigura de alta relevância porque
lesão de direito subjetivo, não haveria delito. Essa era uma postura li- será um elemento através do qual se pode desnudar a legitimidade
beral, coerente com sua visão contratualista do direito. Claro que essa da própria incriminação. Quer dizer, então, que o direito subjetivo
limitação não exclui a incidência de normas de outro ramo do direi-
to, pois os fatos, segundo FEUERBACH, poderiam se regulados pelo 86. KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del estado, tradução de Eduardo García Máynez,
México: UNAM, 1995, p. 96.
87. Para uma ampla visão das questões do direito subjetivo: GRECO, Luís. “Lesione di un diritto
85. DWORKIN, Ronald. O império do direito, tradução de Jefferson Ruiz Camargo, São Paulo: Mar- anziché lesione di un bene giuridico?”, in Politica Criminale e Cultura Giuspenalistica, Scritti in
tins Fontes, 2007, p. 489 e ss. onore di Sergio Moccia, Napoli: Edizione Scientifiche Italiene, 2017, p. 327 e ss.
90 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 91

não deve perder sua força na ordem jurídica democrática, até porque dados concretos de referência para orientar suas atividades.
será por meio dele que se liberta a pessoa de preceitos morais difusos. Geralmente, a demonstração da alteração da realidade é feita, por
Como diz HABERMAS, com a introdução dos direitos subjetivos, os um lado, mediante uma análise do fato em torno dos resultados con-
quais concedem aos atores os espaços de liberdade para a preferência cretos produzidos pela conduta, o que caracteriza os crimes de dano ao
de suas ações, “o direito moderno faz valer o princípio de que tudo é bem jurídico, por outro, com a verificação do perigo, conforme um juízo
permitido, desde que não esteja explicitamente proibido”.88 de probabilidade. Quando se avalia a conduta em face da probabilidade
Justamente nessa linha traçada por HABERMAS, a criminalização de dano, será preciso acentuar que esse critério só pode ser aplicado
de uma conduta deve sempre pressupor uma lesão ou um perigo de lesão quando desprovido de qualquer juízo subjetivo. Inclusive, estudos mais
de bem jurídico. Uma vez que as normas penais são dotadas de eficácia profundos no âmbito da filosofia da ciência, relacionados às ciências
universal, ou seja, devem ser válidas para todos, e ainda atendendo às naturais, vêm indicando como se deturpa o uso do critério da proba-
características concretas de sua infração, a criminalização deve se referir bilidade em alguns casos, por causa da disseminação, cada vez maior,
a uma alteração sensível da realidade empírica. Mesmo que se evite a de interpretações subjetivas que conduzem a investigação ao âmbito
submissão do direito ao empirismo, não será possível reconhecer uma de puras crenças.90 Está claro que a própria definição de perigo como
afetação de bem jurídico sem uma demonstração concreta dessa afetação. probabilidade de dano está a indicar que o critério da probabilidade
Daí que a criminalização só pode ter, por pressuposto, uma lesão efetiva está totalmente assimilado pela argumentação jurídica. Entretanto, para
ou um perigo concreto de lesão do bem jurídico. que se possa dizer, então, que a conduta altera de fato a realidade, na
A exigência da fórmula de um perigo concreto ao bem jurídico e forma de lesão ou de perigo de lesão, é indispensável que sua avaliação
não um estado de simples ameaça constitui o alicerce de uma teoria crí- se processe por juízos globais, ex ante, pelo critério objetivo da probabili-
tica do delito, a qual não deve se preocupar em legitimar a intervenção dade, e, ex post, mediante uma observação acerca de como se desenrolou
penal, mas, sim, em traçar limites rigorosos à sua execução. Está claro concretamente a relação de causalidade entre a conduta e o resultado.
que o legislador se vale, muitas vezes, também nas incriminações de uma Uma vez que o resultado que afeta o bem jurídico deve ser avaliado dessa
fórmula de perigo abstrato, à qual se apega a doutrina para ampliar a forma, isso faz com que se elimine o efeito simbólico da incriminação
incidência do poder punitivo e legitimá-lo. Essas incriminações, que e, consequentemente, tornem-se imprestáveis os argumentos baseados
correspondem ao que se chama de legislação simbólica,89 uma vez que em meras presunções. Igualmente, eliminam-se as crendices baseadas no
são destinadas à satisfação de interesses políticos, contrariam, no entan- senso comum. Os crimes de perigo abstrato, que prescindem da análise
to, o sentido de orientação que a ordem jurídica deve emprestar às suas da conduta em face de seus efeitos concretos, representam, na verdade,
normas, porque impedem que sua infração se traduza em uma alteração uma forma de crendice do legislador quanto a esses efeitos. Convém
sensível da realidade. É mesmo próprio da legislação simbólica iludir sempre acentuar que a alteração sensível da realidade, que se dá com a
seus destinatários mediante argumentos de que a conduta incriminada lesão ou com o perigo concreto de lesão do bem jurídico, é que respalda
apresenta potencialidade lesiva, a justificar sua legitimidade. Quando se o sentido da norma jurídica como norma de orientação de conduta e pela
exige, porém, que se demonstre que a prática da conduta pode alterar qual se poderão delimitar os contornos do injusto penal. À medida que
sensivelmente a realidade, estar-se-á conferindo à pessoa humana um se forneçam aos destinatários da norma os dados concretos relativos ao
papel relevante na ordem jurídica, porque lhe estarão sendo ofertados resultado de sua atuação, mediante indicadores referenciais sensíveis, se
poderá edificar um sistema de sua própria proteção. Assim, para que as
88. HABERMAS, Jürgen. “Über den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie”, in
Ulrich Preuß (org.), Zum Begriff der Verfassung, Frankfurt am Main: Fischer, 1994, p. 86. 90. CLYMOUR, Clark. “Why I Am Not a Bayesian”, in Martin Curd/J. A. Cover, Philosophy of Sci-
89. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 34. ence, New York-London: Norton, 1998, p. 584 e ss.
92 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 93

incriminações possam ser tratadas em consonância com a ordem cons- de lesão de bem jurídico, já seria suficiente para atender ao princípio
titucional, será preciso que superem seu sentido meramente simbólico e da lesividade e, consequentemente, como forma adequada de comu-
se integrem em um sistema real de proteção da pessoa. nicação aos seus destinatários. Essa formulação divergente, porém, é
Ao exigir-se um dado mínimo de alteração da realidade, estar-se-á incompatível com a ordem jurídica democrática, que se estrutura a
atendendo, ademais, ao princípio da lesividade, em seus ditames cons- partir da consideração de que as condutas individuais se situam, de
titucionais. A norma jurídica deve ser vista também como um ato de antemão, na zona do lícito e só ingressam no âmbito do ilícito quando
comunicação entre o Estado e o cidadão. Como ato de comunicação, impliquem uma alteração relevante da realidade empírica. Assim, não
a norma emite uma mensagem, pela qual traça os limites do lícito e do basta que a proibição se esgote na descrição de uma conduta, ainda que
ilícito. Esses limites não podem ser presumidos pelo legislador, senão dela se possa presumir um perigo para o bem jurídico. Essa presunção,
definidos em termos nítidos, sob a subordinação de que a conduta só que pode servir ao preenchimento de expectativas de política criminal
terá relevância quando, ingressando na zona do ilícito, provocar um punitiva, como de uma legislação populista e simbólica, não é idônea
mínimo de alteração no bem jurídico, traduzida como sua lesão efetiva a fornecer aos destinatários da norma parâmetros seguros de orientação
ou sua colocação em perigo. de conduta e fazer com que esses destinatários assumam a proibição
da conduta, por ela mesma, como consequência de sua participação
Nesse ponto, os crimes de perigo abstrato, que prescindem da no processo de produção legal.
demonstração de que ocorrera uma afetação do bem jurídico, estão em
contradição com a própria estrutura da norma criminalizadora, a qual Uma das condições para que os cidadãos incorporem as normas
não pode se desvincular de sua condição de ato de comunicação. O ato penais em seu mundo da vida é que possam se orientar empiricamente
de comunicação exige, para seu aperfeiçoamento, uma precisa capta- por seus enunciados, mediante o atendimento de fatores concretos e
ção da realidade. Uma falha ou distorção na comunicação ou mesmo sensíveis. Deve-se levar em conta que o processo de violação da zona
uma comunicação parcial não pode justificar a norma criminalizadora. do ilícito não é demonstrado por enunciados. As zonas do lícito e
Um Estado Democrático de Direito só pode legitimar-se quando suas do ilícito, embora sejam delimitadas pelas normas criminalizadoras,
normas, como atos de comunicação, possibilitem a integração de todos também estão jungidas a um determinado contexto no qual as pessoas
os cidadãos como sujeitos de direito e, consequentemente, como pes- se movimentam. Assim, para que o processo de comunicação seja per-
soas livres. A lesão de bem jurídico, ademais, não pode ser substituída feito é indispensável que se assinalem ao cidadão elementos palpáveis
por uma suposta criminalização de comportamento, como pretendeu que possam indicar que sua conduta lesa ou põe em perigo um bem
STRATENWERTH,91 o qual justificaria os chamados delitos de acu- jurídico. A ordem jurídica democrática não pode ser uma entidade
mulação. Nesse ponto, como expressa ANA ELISA BECHARA, tal abstrata. O Estado democrático deve fundar-se na compreensão de
forma de criminalização implicaria um grave retrocesso na sedimen- que a pessoa individual é o centro da ordem jurídica e o parâmetro
tação material da norma penal, com a consequência de legitimar um essencial da interpretação de suas normas.
direito penal autoritário.92 Geralmente, as tentativas de legitimação dos crimes de perigo
abstrato partem de uma análise de comportamento da pessoa em face
Está claro que alguns poderão objetar que a descrição de uma
de outra pessoa ou de um número indeterminado de pessoas, expres-
conduta proibida, mesmo sem relação com uma alteração sensível da
so simbolicamente por meio de interesses coletivos. Assim, nos crimes
realidade, pela qual se poderia configurar uma lesão ou perigo concreto
ambientais, entende-se que a destruição de uma floresta não deve ser
91. STRATENWERTH, Günther. “La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos colec-
tivos”, in Roland Hefendehl (org.) La teoría del bien jurídico, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 365.
vista por seu lado empírico de lesão, mas sim pela afetação que tal ato
92. BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. (Nota 72), p. 253. representa para as demais pessoas ou gerações futuras. O processo de
94 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 95

criminalização, aqui, visa, portanto, à proteção de interesses de outrem a tentativa deva ter sempre uma pena menor do que a do crime consu-
sob a proibição de perigos presumidos. Essa é, porém, uma visão distor- mado, não apenas por força do princípio da proporcionalidade, mas sim
cida da relação jurídica entre sujeito e norma criminalizadora, resultante pelo próprio conteúdo da infração. A partição dos diversos segmentos
do velho esquema do contrato social: o Estado, como representante da de intensidade, objetiva e subjetiva, da agressão ao bem jurídico é uma
outra parte ou das demais contratantes, impõe ao sujeito a obrigação de exigência racional, porque somente por meio dessa partição será possível
não intervir no âmbito de existência dos demais. Não é à toa que REN- fundar um processo de comunicação da norma que possa ser absorvido
ZIKOWSKI, partidário de uma visão contratualista da norma penal, pelos sujeitos, os quais atuam na vida social conforme os dados empíricos
extraída do exercício do direito de propriedade, legitima os crimes de vinculados à sua experiência. É dado empírico inafastável de qualquer
perigo abstrato com base na lesão de direito subjetivo, decorrente do des- avaliação normativa que a morte de alguém é um fato mais grave do que
cumprimento do dever de não ingressar no âmbito jurídico de outrem.93 o perigo resultante de uma tentativa de homicídio. A norma jurídica,
Entretanto, a definição dos lindes da zona do ilícito não pode ser obtida nesse passo, não pode deixar de atender à realidade das coisas.
sob a projeção de uma relação contratual, a qual, segundo a velha fór- Da mesma forma como ocorre com a noção de direito subjetivo,
mula civilista, presume uma liberdade de vontade de assumir os deveres não existe uniformidade na conceituação de bem jurídico, nem quanto
contidos no texto normativo. É preciso que se situem ao sujeito fatores aos seus efeitos ou objetivos.94 Nesse aspecto, podem ser enunciados
ou dados de referência para a orientação de sua conduta, que possam dois grandes grupos de teorias: as teorias naturalistas e as teorias
ser assimilados por todos que, concretamente, tenham tido a oportuni- normativas. As teorias naturalistas aduzem que o bem jurídico é um
dade de decidir acerca de sua constituição. Não vale, aqui, então, uma dado da realidade (humana ou social), que merece uma apreciação
presunção de concordância ou de aceitação do texto da norma. Sob essa jurídica. Assim, por exemplo, a vida humana, a integridade corporal
perspectiva, a comunidade democrática só pode ser atendida quando e o patrimônio constituem bens naturais ou empíricos e podem ser
a norma criminalizadora estiver vinculada a uma alteração sensível da qualificados como bens jurídicos, quando o direito assim os eleger. As
realidade, que se dará então com a lesão ou o perigo concreto de lesão do teorias normativas postulam que o bem jurídico seja produto exclu-
bem jurídico. Dentro desse sentido, para a compreensão do conceito de sivo da criação legal, já pelo fato de, apesar de algumas vezes derivar
bem jurídico é indispensável que se trace uma linha divisória do ilícito de dados empíricos (como a vida), só adquirir relevância em face do
mediante dados empíricos assimiláveis. direito. As teorias naturalistas tendem a personalizar o bem jurídico,
Uma das consequências imediatas da adoção de um conceito de o qual, então, estaria vinculado a um sujeito e não a uma coletividade.
bem jurídico, empiricamente assimilável, é, também, possibilitar uma As teorias normativas não limitam o bem jurídico às características do
avaliação do injusto em termos de intensidade objetiva e subjetiva da sujeito individual e podem, assim, concebê-lo como associado a uma
agressão. Na delimitação das zonas do lícito e do ilícito, efetuada pelas coletividade ou mesmo ao Estado. Modernamente, as teorias norma-
normas penais, já se configura a exigência de que sua violação possa ser tivas, sob o influxo do funcionalismo, têm reforçado, cada vez mais, a
medida em face da forma de afetação do respectivo bem jurídico. Isso ideia de enfocar os bens jurídicos conforme o respectivo interesse de
tem aplicação imediata na assertiva de que os crimes de lesão devem ser seus titulares. Com isso, promovem uma repartição dos bens jurídicos
mais graves do que os crimes de perigo. Portanto, uma ordem jurídica em bens individuais e bens coletivos, com os quais querem estender o
racional não pode comportar crimes de perigo que possuam penas iguais
ou maiores do que os crimes de lesão do mesmo bem jurídico. Daí que 94. Para uma visão abrangente, HASSEMER, Winfried. “Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem
jurídico”, in Luís Greco e Fernanda Lara Tortima (org.), O bem jurídico como limitação do poder
estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 15 e ss.; no sentido de que o bem juríd-
93. RENZIKOWSKI, Joachim. Direito penal e teoria das normas, tradução de Alaor Leite, Adriano Teix- ico não deve ser visto em face de sua proteção, mas, sim, de sua lesão como pressuposto necessário
eira e Augusto Assis, Madri-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 56 e ss. da incriminação: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (Nota 2), p. 228.
96 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 97

sistema penal a inúmeros setores da vida social, como ao ambiente, à identificação da pessoa afetada. Não deixam de ser pessoais as lesões ou
saúde pública, à fé pública, à ordem econômica e tributária, ao con- perigos que afetem um número indeterminado de pessoas individuais.
trole das drogas e ao próprio Estado. A divisão entre bens individuais Entretanto, somente em atenção às pessoas individuais será possível
e coletivos já havia sido compreendida inclusive por BIRNBAUM, a conceber-se uma sociedade que tenha por base um processo de co-
fim de justificar a incriminação de fatos contra a religião.95 municação, pelo qual todos se comprometam a atender às condições
Embora as teorias normativas tenham se fortalecido nos últi- para a liberdade e a convivência. Observe-se que a pessoa individual
mos tempos, o conceito de bem jurídico deve ser extraído da pessoa é elemento estrutural da ordem jurídica, conforme dispõe o art. 1º,
humana e não da coletividade ou do Estado. HASSEMER e NEU- I e II, da Constituição, ao eleger a cidadania e a dignidade de pessoa
MANN enfatizam, de maneira clara, que o bem jurídico não pode humana como fundamentos do Estado Democrático de Direito. Em
se fundamentar, exclusivamente, no normativo; ao contrário, o bem face disso, não será possível conceituar-se um bem jurídico sem estar
jurídico tem um substrato empírico que deve ser atendido pelo legis- vinculado à pessoa individual.
lador, compreendendo-se nesse substrato empírico a pessoa humana e Partindo desse fundamento, pode-se dizer que o bem jurídico é
seu entorno social.96 O substrato empírico do bem jurídico conduz à um dado relacionado à pessoa humana, como seu elemento de preferên-
sua personalização, uma vez que se compreenda que a pessoa humana, cia e orientação, o qual adquire valor quando incorporado à respectiva
como portadora de direitos, é o centro da ordem jurídica. Essa per- norma de conduta, proibitiva ou mandamental.97 Nessa conceituação,
sonalização do bem jurídico não impede que se reconheça que uma incluem-se tanto os bens nitidamente pessoais – como a vida, a saúde
conduta criminosa possa lesar o próprio Estado. Nesse caso, a lesão e a integridade física, a liberdade em todos os seus matizes (liberdade
ao Estado constitui uma etapa de violação de bem jurídico pessoal. A individual, liberdade sexual), a honra, o patrimônio e direitos indivi-
pessoa não pode ser vista como objeto singular, isolado no cosmos, duais – como também bens individuais que se projetam para além da
como uma criatura errante; faz parte dela o próprio mundo concreto pessoa e se inserem como de interesse geral (ambiente, fé pública, saúde
no qual vive e desenvolve suas atividades. Quando se fala em bem de pública, administração pública, administração da justiça). Integram
caráter pessoal não se elimina dessa conceituação aquilo que faz parte ainda a categoria de bens pessoais os dados que façam parte da vida
de sua vida de relação. individual de relação, como legados culturais, por exemplo, a vida, a
A relevância de se exigir a personalização do bem jurídico está no saúde e a integridade física dos animais domésticos.
sentido de delimitar o poder de punir, de tal modo que uma lesão ao Se os bens de interesse geral ou cultural, quando violados, não afe-
Estado só possa ser legitimada em uma democracia quando implicar tarem diretamente uma pessoa individual (caso alguém contamine um rio
também uma violação de bem jurídico pessoal. Com isso, eliminam-se muito distante da residência de outrem, que não o afete imediatamente
as criminalizações puramente políticas e sedimentam-se os interesses ou pratique tortura em animal abandonado), isso não os desnatura como
do Estado nos interesses da pessoa, tomada em sua universalidade. bens pessoais, porque se refletem na vida de relação da própria pessoa.
Quando se fala em universalidade está-se dizendo que os bens jurídicos Para justificar a proibição dos maus-tratos a animais, portanão é neces-
para serem bens pessoais não necessitam de que haja, sempre, uma sário invocar-se um suposto direito dos animais. A intervenção violenta
sobre sua saúde ou integridade afeta a vida de relação da pessoa, que faz
95. BIRNBAUM, Johann Michael Franz. (Nota 60), p. 178.
96. HASSEMER/NEUMANN. Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar, 4ª edição, Tomo 1, Baden-Baden: parte do complexo de seus dados de preferência e orientação. As pessoas
Nomos, 2013, p. 104; NEUMANN, Ulfrid. “Bem jurídico, constituição e os limites do direito pe-
nal”, in Luís Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem
a Juarez Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 519 e ss.; 97. Com visão semelhante, embora admitindo a existência de bens coletivos, GRECO, Luís. “Princípio
MARX, Michael. Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, Köln-Berlin-Bonn-München: Carl Hey- da lesividade e crimes de perigo abstrato: ou algumas dúvidas diante de tantas certezas”, in Revista
mann, 1972, p. 79 e ss; no Brasil, BOZZA, Fábio da Silva. (Nota 69), p. 190. Brasileira de Ciências Criminais, nº 49, 2004, p. 89 e ss.
98 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

incorporaram a vida animal em seu juízo de preferência. A vida de relação


é, pois, um bem jurídico pessoal, o qual pode traduzir-se como extensão
de sua liberdade, como também de sua própria existência. O Estado não
CAPÍTULO II
pode, então, proibir a amizade entre cidadãos, porque isso interfere na sua
liberdade e existência, como vida de relação. O CONCEITO DE DELITO
É falsa, portanto, a classificação antagônica entre bens jurí-
dicos individuais e coletivos, como também a moderna distinção I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA
entre falsos e verdadeiros bens coletivos. Isto porque nenhum bem
Ao caracterizar-se uma conduta criminosa, devem ser verificados
chamado de coletivo pode prescindir de sua vinculação à pessoa indi-
seus elementos constitutivos pelos quais o delito possa ser definido. A
vidual. Nem teria sentido imaginar o ambiente ou a administração da
doutrina penal contemporânea reconhece quatro elementos integrado-
justiça sem as pessoas que os possam usufruir. Convém observar, ade-
res do delito: a ação, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.
mais, que o fato de não se poder demonstrar, no caso concreto, que
A sedimentação dos elementos do delito em etapas implicou, por seu
uma lesão a interesses do Estado interfira, diretamente, no âmbito
turno, a identificação e a separação de suas características básicas. Ini-
de liberdade da pessoa, isso não descarta sua natureza personalista,
cialmente, procedeu-se a uma separação de suas características causais:
porque, no fundo, essa lesão só adquire significado em face da pessoa.
a causalidade objetiva, vista como tipicidade e antijuridicidade, e a
Com isso, abre-se a possibilidade de confrontar a criminalização com
causalidade subjetiva, como culpabilidade. Depois, sob outros enfo-
a idoneidade de servir de elemento protetor da pessoa e limitar o
ques, como o da teoria finalista, que não se orientava pela observação
poder de punir. Somente em um Estado voltado para a manutenção
da causalidade, mas sim por fundamentos ônticos, essa metodologia
do próprio poder e não para a felicidade de todos se poderia construir
alterou-se, de modo a mesclar em todas essas etapas características
uma ordem jurídica impessoal. Sob essas condições, a criminalização
objetivas e subjetivas, conforme a composição do conceito de ação.
de uma conduta tem como pressuposto indeclinável a lesão ou o
perigo concreto de lesão a um bem jurídico. O conceito de ação sempre despertou interesse relevante, princi-
palmente, quando, por contribuição de FEUERBACH, eliminou-se do
direito penal a criminalização de simples estado ou qualidade da pessoa.98
Ao contrário disso, passou-se a exigir que o delito tivesse na ação seu
elemento básico. Assim, sem ação não haveria delito. Essa conclusão é
uma consequência do Iluminismo, que pretendia equacionar os fatos
penalmente relevantes como formas especiais de conduta.
O delito como ação está de conformidade com a estrutura do con-
trato social, à qual se vinculava FEUERBACH. Essa postura, que conferia
ao direito penal seus limites, fixou-se definitivamente como postulado
básico da teoria do delito. O delito é, antes de tudo, uma ação.99 Houve,
é certo, algum setor da doutrina, seguindo uma orientação de MANZINI,

98. FEUERBACH, Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland peinliches Rechts,
Gießen: Heer, 1828, p. 27.
99. FERRAJOLI, Luigi. (Nota 36), p. 440.
100 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA 101

de cunho puramente normativista, que antevia delitos sem ação, a que em legítima defesa ou se, em estado de necessidade, mata um cão feroz
chamava de crimes de posição.100 Alguns desses delitos são hoje com- do vizinho que o ataca na rua, sua conduta infringe as normas de não
preendidos como delitos de posse, cuja constitucionalidade vem sendo matar (crime de homicídio) e não causar dano em propriedade alheia
intensamente discutida pela doutrina, principalmente quando a simples (crime de dano), ou seja, pela simples observação, sua conduta pode
detenção de coisas ou objetos esteja desvinculada da produção concreta constituir infração a uma norma proibitiva. No entanto, essa conduta
de perigo.101 A ideia de delitos sem ação é, sem dúvida, incompatível com estará autorizada pela ordem jurídica, que considera que, nesses casos,
a ordem jurídica democrática, assentada no princípio da legalidade. Uma seu direito é preponderante sobre o direito dos respectivos titulares dos
exigência imediata do princípio da legalidade é que a ação venha definida bens jurídicos lesados. Não há que se falar, então, que a conduta con-
em lei, em seus contornos essenciais. Imagine-se que alguém tenha em traria a ordem jurídica quando alguém atua em legítima defesa ou em
sua residência um medicamento que tenha comprado livre e licitamente estado de necessidade. A conduta, nesses casos, de acordo com a ordem
em uma farmácia, mas que de repente é incluído na lista de substâncias jurídica, é absolutamente lícita.
entorpecentes. O detentor do medicamento, sem fazer absolutamente São pressupostos indeclináveis da conduta criminosa sua definição
nada, transformou-se de um dia para outro em autor do crime de possuir legal e também sua contradição à ordem jurídica. A doutrina denomi-
substância entorpecente, ainda que seja para uso próprio. E o farmacêutico na tipo ao conjunto de elementos que definem, legalmente, a conduta
passou de um comerciante honesto a um traficante. Os crimes de posse criminosa e antijuridicidade à oposição da conduta à totalidade da
são inconstitucionais exatamente porque são delitos sem ação. ordem jurídica. Observe-se que a conduta antijurídica não é simples-
Uma ação só adquire relevância penal quando estiver prevista em lei mente aquela que contraria uma norma: é aquela que contraria toda a
e também se puser em contraste com a ordem jurídica. O que assinala, ordem jurídica. A conduta que contraria uma norma é antinormativa,
definitivamente, a característica de uma ação criminosa não é só sua defi- mas não necessariamente antijurídica.
nição legal. Está claro que a definição legal é condição essencial de garantia O tipo guarda as características essenciais da ação, tanto em rela-
e deve ser rigorosamente observada. Mas importante também é situar a ção aos componentes objetivos, quanto subjetivos. Mas o tipo é uma
ação diante da espécie de norma que a disciplina. A ação criminosa implica entidade abstrata, que não tem a menor significação, salvo se associada
uma infração a uma norma proibitiva ou mandamental. Quando alguém a um fato empírico determinado. Costuma-se também fazer uma di-
dispara um tiro e mata outra pessoa infringe a proibição de “não matar”. ferenciação entre tipo, como elemento substancial de definição legal
Da mesma forma, quando a mãe deixa de amamentar o filho recém-nasci- da conduta proibida, e tipicidade, como juízo de correspondência
do, que por isso vem a morrer, viola a norma determinativa de “impedir a entre uma ação concreta e sua definição legal. Essa diferenciação é
morte” daquele que esteja sob sua proteção. Ambas as condutas são formas puramente acadêmica, porque no fundo uma ação típica, que resulta
de infringir a norma que fundamenta a criminalização. do juízo de correspondência, e tipo, como elenco de elementos que
Contudo, não basta para afirmar que uma conduta é crimino- a caracterizam legalmente, terão o mesmo efeito: o de estabelecer os
sa quando tenha apenas infringido essas normas; é necessário que essa limites de definição de uma conduta criminosa. Como o tipo engloba
conduta esteja em contradição com toda a ordem jurídica. Isso porque uma definição de conduta penalmente relevante, que deriva de sua
a ordem jurídica prevê, ainda, ao lado das normas proibitivas ou man- vinculação a uma norma proibitiva ou mandamental, pode-se dizer que
damentais, normas permissivas de conduta. Se alguém mata outrem a realização da ação definida no tipo constitui uma forma de conduta
antinormativa, uma conduta que viola o enunciado legal. A tipicidade
100. MORAES, Benjamim. Dos crimes sem ação, Rio de Janeiro: E. Velho, 1941.
101. LOBATO, José Danilo Tavares. “Panorama dos delitos de posse”, in Lobato/Diniz/Falcone (org.),
é, assim, uma antinormatividade.
Delitos de posse, São Paulo: Liber Ars, 2016, p. 135.
102 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA 103

Essa conduta antinormativa, porém, tem que estar relacionada navegação aérea. Como esse direito, no entanto, não advém diretamen-
com a ordem jurídica em sua totalidade, porque pode ser que alguma te de uma norma penal, mas de uma lei extrapenal, que o disciplina
norma do direito a autorize, o que faz com que essa antinormatividade de modo genérico, será preciso verificar, inicialmente, como se deu
perca seu significado. Quando uma ação típica não se vê autorizada a violação do bem jurídico e, depois, avaliar a incidência da norma
pelo direito, será também antijurídica. O conjunto do tipo e da an- permissiva correspondente.
tijuridicidade constitui o injusto penal ou o fato injusto. A relação O fato injusto é sempre produto de uma pessoa individual, que
entre tipicidade e antijuridicidade é tão estreita que o injusto penal será tida como seu responsável. Aos elementos que dão base a essa
deve ser considerado como um todo, sendo deficiente a proposta de responsabilidade dá-se o nome de culpabilidade. A culpabilidade é
separar, em compartimentos estanques, seus elementos essenciais, a uma qualidade da ação que implica a atribuição de responsabilidade
tipicidade e a antijuridicidade. a um sujeito pela prática de um fato injusto. Mesmo quando algumas
Entretanto a junção da tipicidade e da antijuridicidade para legislações dispõem sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica,
compor a unidade do injusto não impede que a análise se faça junto isso não desnatura a afirmação de que o injusto é produto de uma
ou separadamente, nem que a antijuridicidade possa ser precedente da pessoa individual.102
tipicidade em face da diversidade do sujeito. A união ou separação da A pessoa jurídica, embora no âmbito normativo, como entidade
tipicidade e da antijuridicidade dependem da relação entre as respectivas jurídica autônoma, seja portadora de direitos e obrigações, é consti-
normas. Por isso se diz que a concepção do injusto é dialética. tuída de pessoas individuais, que dirigem suas atividades no mundo
Unem-se tipicidade e antijuridicidade quando a norma proibiti- social. Por isso mesmo, a responsabilidade penal da pessoa jurídica
va só tenha significado em face de uma prévia norma permissiva que só pode ser concebida como uma consequência da conduta de seus
incida diretamente sobre a norma penal de proibição ou determina- dirigentes. Sem a afirmação do injusto e da culpabilidade das pessoas
ção. Isso se dá quando a norma permissiva integra o próprio corpo individuais que a dirigem, não será possível estender à pessoa jurídica
da proibição. Desde que, por exemplo, o agente atue em estrito cum- qualquer consequência penal, a qual deverá, de qualquer modo, ser
primento de dever legal, não há que se falar em ato típico, porque o adequada à sua natureza. As decisões dos tribunais superiores no sen-
cumprimento de um dever imposto pela ordem jurídica, por efeito do tido de reconhecer uma responsabilidade autônoma da pessoa jurídica
princípio lógico da não contradição, não pode violar a proibição. O são equivocadas porque desconsideram a estrutura do injusto e da
Estado não pode impor uma conduta e, ao mesmo, tempo proibi-la. culpabilidade, a qual pressupõe a capacidade do sujeito de participar
Assim, o policial que prende quem esteja em flagrante delito não realiza da elaboração legal, assumindo, conscientemente, a norma proibiti-
o tipo de sequestro. va ou mandamental como produto também de sua conduta social.
Separam-se tipicidade e antijuridicidade, contudo, quando a Há, ademais, uma relevante diferença entre a formação da vontade
proibição deva ser analisada autonomamente, de modo a assegurar a individual e as resoluções tomadas por conselhos administrativos e
observância de seus elementos delimitadores, principalmente diante fiscais da pessoa jurídica, que servem de base para a atribuição da
de normas permissivas extrapenais. O comandante de aeronave, por responsabilidade penal. A vontade de uma pessoa não pode resultar
exemplo, tem o direito de tomar todas as medidas necessárias à segu- da soma de outras vontades, tendo como resultante uma vontade co-
rança do voo, de pessoas e coisas que se encontrem em seu interior letiva. A vontade coletiva é mera ficção, só admissível normativamente
(art. 168, II, da Lei nº 7565/86 – Código Brasileiro de Aeronáutica). e diversa, portanto, da estrutura naturalista da vontade individual.
Com base nisso, pode ele imobilizar passageiro que ponha em risco a
102. LUZON PEÑA, Diego-Manuel. (Nota 68), p. 145.
104 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA 105

O delito pressupõe, como fundamento da responsabilidade subjetiva, injustiça; constitui apenas uma qualidade da conduta criminosa de ser
uma vontade naturalística, só atribuível à pessoa individual. A pessoa típica e antijurídica.
jurídica jamais poderá preencher essa exigência, que é de ordem consti- Ainda que a definição de ação injusta e culpável possa dar a
tucional. Atribuir-se culpabilidade à pessoa jurídica implica desvirtuar entender de modo diverso, deve-se assinalar que o conceito de ação
a estrutura da responsabilidade penal, que, em vez de se fundar em não pode estar separado do conceito de injusto. Isso porque a ação
dado real, passa a se reger por mera ficção. Diante disso, as medidas só adquire relevância penal quando analisada sob os parâmetros das
penais aplicáveis às pessoas jurídicas só podem ser consideradas como normas proibitivas ou mandamentais e permissivas. Sob um enfoque
efeitos da condenação das respectivas pessoas físicas que as dirigem, de puramente normativo, poder-se-ia dizer que o delito seria “injusto e
modo semelhante à indenização do dano causado pelo delito. Dizer-se, culpabilidade”. Ocorre, no entanto, que o injusto e a culpabilidade
ademais, que no mundo moderno as pessoas jurídicas podem realizar estão estruturados sobre uma ação. Dessa forma, a definição puramente
todas as ações atribuídas juridicamente a uma pessoa individual é uma normativa ficaria sem sentido, se não fizesse referência à base naturalís-
grande falácia. Uma pessoa jurídica, por exemplo, não pode contrair tica do injusto e da culpabilidade, que é a ação. Definir o delito como
matrimônio com uma pessoa humana e nem se pode assimilar ao ação injusta e culpável não elimina a assertiva de que ação e injusto
casamento a junção ou incorporação de empresas. Daí já se pode ver estejam indissoluvelmente vinculados.
que a resolução de um órgão da pessoa jurídica, tomada pelo direito
como manifestação de vontade, não pode se confundir com a vontade É possível, ademais, haver injusto penal sem culpabilidade, quando
individual, não importa a articulação jurídica que se queira fazer para não tenham sido reconhecidas, no seu autor, as qualidades para ser respon-
demonstrar o contrário. sável pelo fato, por exemplo, quando tenha atuado com erro de proibição.

Em face das características da ação, BELING enunciou, em 1906, Não integra, porém, o conceito de delito a referência à sua pu-
a definição do delito como uma ação típica, antijurídica e culpável.103 nibilidade. BASILEU GARCIA, no Brasil, e, MUÑOZ CONDE, na
Essa definição perdura até hoje, mesmo para o finalismo. Porém, como Espanha, incluem a punibilidade como elemento do delito.104 Mas essa
se poderá notar das observações precedentes, em torno da análise em é uma definição superada. A punibilidade é matéria relativa à imposi-
etapas dos elementos do delito, essa definição vem sofrendo uma rele- ção da pena e aos seus efeitos. Assim, pode haver delito sem que haja
vante alteração. Como não se deve mais trabalhar, de modo estanque, imposição de pena, de modo que baste para o processo criminalizador
com a tipicidade ou a antijuridicidade, como se fossem entidades au- um juízo de culpabilidade, pelo qual se reconheça o fato, seu autor e
tônomas e separadas, a definição de delito requer outro enunciado que a responsabilidade por seu cometimento. Ademais, a vinculação entre
corresponda a essa característica da relação entre normas proibitivas ou fato criminoso e punibilidade não faz parte das especulações da teoria do
mandamentais e normas permissivas. delito. A teoria do delito tem como objetivo estabelecer os parâmetros
pelos quais se possa delimitar o poder de punir, por meio de exigências
O delito estaria, assim, estruturado sobre dois fundamentos: o quanto aos elementos que caracterizam uma conduta criminosa.
injusto e a culpabilidade. Tendo em conta, porém, a necessidade de
melhor expressar a definição de delito segundo uma perspectiva da rea- Ademais, a separação entre delito e punibilidade é relevante para
lidade empírica e normativa, pode-se compreendê-lo como uma ação dissociá-lo dos fins da pena, os quais, apesar do significado redutor
injusta e culpável. Parece óbvio, mas convém ressaltar que a expressão que lhe confere ROXIN,105 podem influir de modo indesejável na
“injusto” não tem aqui qualquer vinculação com a ideia de justiça ou 104. GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, Volume I, Tomo I, São Paulo: Max Limonad,
1971, p. 195; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal, parte general, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1998, p. 223.
103. BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen: Mohr, 1906, p. 7. 105. ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 4ª edição, München: Beck, 2006, p. 95.
106 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - II. OS SISTEMAS DE DELITO 107

aferição da responsabilidade, valendo-se de critérios preventivos, que concepção causal, de outro lado, WELZEL, como o grande prócer
vão implicar a consecução de um projeto autoritário ou, pelo menos, do finalismo. Essa discussão estéril, como a categorizou MUÑOZ
decisionista de política criminal. A postura decisionista, como se baseia CONDE, impediu a descoberta de teses autoritárias do processo crimi-
exclusivamente no juízo de valor emitido pelo juiz, está muito próxima nalizador e desviou a atenção daquilo que havia destruído o sistema de
de um projeto autoritário, porque desconstrói a base empírica de deli- garantias da pessoa humana durante o nazismo.106 Também a posterior
mitação do poder de punir. Quando a base empírica dos elementos do discussão que ainda se trava entre sistema funcional e não funcional,
delito é desconstruída e substituída por juízos de valor emitidos apenas com vivificação do finalismo, não possibilita demonstrar as mazelas
de conformidade com o poder normativo, a ordem jurídica deixa de do poder punitivo, fortalecido por teses abstratas e desprovidas de
ser democrática e passa ser a coletânea de enunciados jurisprudenciais, qualquer crítica acerca dos seus maléficos efeitos.
sem qualquer conteúdo crítico, com consequências desastrosas para a O objetivo da classificação dos sistemas, sob qualquer de suas
doutrina penal, que se transforma em seu mero repetidor. perspectivas, é o de manter sua consistência em função da aplicação de
II. OS SISTEMAS DE DELITO preceitos da lógica formal, principalmente, da identidade, da não con-
tradição e do terceiro excluído. Mediante a aplicação desses preceitos,
A edificação do conceito de delito em etapas corresponde a uma quer-se afirmar que o sistema é consistente. Ao afirmar que o sistema
formalização do que se processou na doutrina penal em face das ca- é consistente, pretende-se eliminar da argumentação que o expressa
racterísticas jurídicas de uma conduta criminosa, principalmente por todas as possibilidades de contradição, ou seja, pretende-se eliminar
influência do método positivista de observação. Essa formalização sua trivialidade, a qual ensejaria que qualquer proposição fosse per-
dos elementos da conduta criminosa, que começou a ser edificada no mitida. Nesse ponto, vê-se que os sistemas do delito trabalham sob
século XIX e se estende até nossos dias, costuma ser classificada em sis- o enfoque da lógica binária: todo fato deve ser analisado no injusto,
temas: clássico, neoclássico, finalista e funcionalista. O sistema clássico toda responsabilidade do sujeito na culpabilidade. O fato é injusto
englobaria os enunciados do causalismo; o neoclássico, do neokantis- ou justo quando confrontado em sua tipicidade e antijuridicidade.
mo; o finalista, das categorias lógico-objetivas e o funcionalismo, das O fato será culpável quando analisado em face da relação do sujeito.
modernas elaborações acerca da proteção à estabilidade da norma ou Pelo princípio da identidade, não há possibilidade de se confundirem
da constitucionalização do direito penal. Essa classificação, contudo, injusto e culpabilidade. Cada um se relaciona a objetos determinados:
não está isenta de defeitos, porque nem todo sistema apresenta apenas ao fato empírico e ao fato vinculado ao sujeito. Essa análise sistemática
elementos próprios. Os sistemas mesclam estruturas e elementos de obedece, por seu turno, a uma sequência. Essa sequência é própria do
outros sistemas. O sistema finalista, por exemplo, orienta-se pelas ca- método empregado e visa a eliminar as contradições do sistema. Como
tegorias lógico-objetivas, que assinalam a finalidade como elemento a culpabilidade é precedida da análise do injusto, o fato injusto não
essencial da ação, mas também se funda na relação da causalidade. O é necessariamente culpável, mas todo fato culpável é injusto. Pode-se
que fundamenta as características dos sistemas é ora o conceito de ação, dizer que essa é uma metodologia linear, que segue do fato ao sujeito.
ora a estrutura da incriminação. No entanto, os diversos sistemas da teoria do delito não estão isentos de
A análise desses sistemas não deve perder de vista, todavia, seus contradição. Inclusive, desde as formulações de GÖDEL, parece claro
componentes políticos e ideológicos, que estão por detrás das fórmulas que nenhum sistema é absolutamente consistente.107 Nesse sentido, os
criminalizadoras. Logo depois do término da Segunda Guerra Mun-
dial, a discussão dogmática fundou-se, praticamente, na elaboração 106. MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo, 2ª edição, Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 43 e ss
do conceito de ação: de um lado, MEZGER, como defensor de uma 107. KLINKERT, Thomas. Epistemologische Fiktionen, Berlin: De Gruyter, 2010, p. 335.
108 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - II. OS SISTEMAS DE DELITO 109

sistemas da teoria do delito só eliminam as contradições mediante o não tem relevância, senão quando vinculado a determinado sujeito.
recurso da coerência aparente. A teoria da coerência aparente decorre da A recuperação do sujeito exige a demonstração de que, mediante sua
argumentação que se processa no âmbito da construção do conceito de capacidade de se orientar pela norma, fora ele capaz de realizar o fato
delito (Aufbau des Verbrechensbegriffs), na qual, para assegurar sua que dá base à conduta criminosa. A inclusão do sujeito no sistema
compatibilidade com as expectativas da ordem jurídica, assumem-se do delito, ao contrário do que postulavam as teorias do direito penal
ficções como se fossem inferências de postulados verdadeiros. Essas de autor ou mesmo o positivismo antropológico, tem como objetivo
ficções aparecem em todos os sistemas: no sistema clássico, a ficção assegurar sua proteção diante do poder punitivo do Estado.
está ancorada na própria causalidade, que é expressa por uma teoria A aplicação de uma nova lógica na construção da teoria do delito,
contrafática, a chamada teoria da condição; o sistema finalista trabalha em decorrência da recuperação do sujeito, faz com que o sistema da
com a ficção das categorias lógico-objetivas, que estão completamente teoria do delito se diversifique em dois subsistemas: os subsistemas I1
desvinculadas da realidade empírica; o sistema funcional baseia-se em e I2. O primeiro abrange o delito atribuído ao imputável. O segundo
uma suposta estabilidade da norma, que não corresponde empirica- será dedicado aos inimputáveis e aos que apresentam qualidades di-
mente a nada, salvo a uma especulação teórica; mesmo aqueles que versas em sua relação com as normas proibitivas ou mandamentais e
querem funcionalizar o direito penal mediante sua vinculação à Cons- com as normas permissivas de conduta. Esses dois subsistemas estão
tituição não conseguem superar a grande questão prática de saber até atrelados ao sistema principal e não prescindem das etapas lógicas da
que ponto se justificam os delitos de perigo abstrato em face da lesão tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade; apenas relocam sua análise
de bem jurídico quando a realidade empírica não é alterada. quando houver alteração das qualidades do sujeito.
Diante das dificuldades que os sistemas enfrentam, parece fun- Os subsistemas e também o sistema geral do delito são sempre
damental superar os enunciados da lógica clássica e pugnar, por meio dependentes de como se manifesta a conduta no mundo empírico sob
de uma lógica paraconsistente,108 pela constante humanização do direito a perspectiva da vinculação do sujeito às regras que disciplinam sua
penal. Para alcançar esse objetivo é relevante demonstrar que as sequên- atuação. Isso possibilita eliminar do direito penal as ficções e, com isso,
cias lógicas dos elementos do delito nem sempre devem prevalecer, que desprezar a coerência aparente. Aplicando-se, concretamente, as pro-
é necessário eliminar o enunciado de coerência aparente. A coerência posições da lógica paraconsistente ao direito positivo,109 a análise dos
aparente será eliminada à medida que o sistema for construído a partir elementos que caracterizam a conduta criminosa deve atender também
da diversidade do sujeito, ao qual será atribuído o fato constitutivo do ao princípio da unidade dos contrários e à superação dos paradoxos. Há
delito. Incidem, aqui, sobre as qualidades do sujeito não apenas os cri- na teoria do delito muitos paradoxos. Os paradoxos constituem situações
térios puramente penais de capacidade ou imputabilidade, mas também de conflito, geradas por estruturas que buscam tratar do mesmo objeto,
as regras da teoria do discurso que dizem respeito ao fato. mas sob perspectivas diversas.110 Embora a análise desse objeto se veja
Um sistema coerente e vinculado a um regime autenticamente diversificada, porque ajustada às suas particularidades, o conflito entre
democrático deve superar os dogmas da objetividade causal positivis- as estruturas do delito permanece, uma vez que o objeto não pode ser
ta e proceder à recuperação do sujeito como figura central da ordem alterado em suas características empíricas.
jurídica. Isso não implica, contudo, fundar um direito penal de autor. Com efeito, constitui um paradoxo considerar que um doente
Pelo contrário, o fundamento básico de caracterização da conduta cri-
109. GODOY, Saul Gurfinkel Marques de. Estudos sobre a lógica paraconsistente DL e aplicações em
minosa continua a ser o fato. Ocorre, todavia, que o fato por si só direito, Dissertação, Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Estadual de São
Paulo, Campinas, 2009, p. 61 e ss.
108. BEZIAU/CHAKRABORTY/DUTTA. New Directions in Paraconsistent Logic, New Delhi-Hei- 110. NGUYEN, Ngoc Thanh. Advanced Methods for Inconsistent Knowledge Management, London:
delberg-New York, 2015, p. 57 e ss. Springer, 2008, p. 16 e ss.
110 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - II. OS SISTEMAS DE DELITO 111

mental, que não tenha a capacidade de entendimento e autodetermina- Por seu turno, a antecipação dos elementos da antijuridicida-
ção, possa atuar dolosamente ou possa se orientar por normas de cuidado de corresponde ao tratamento lógico de considerar que o sistema de
estabelecidas para o exercício profissional. A doutrina tradicional costu- delito, independentemente da análise separada dos elementos que o
ma contornar esse paradoxo por meio da presunção de dolo, ou seja, por configuram, constitui um bloco unitário. A separação analítica dos
uma ficção. Mas esse paradoxo só pode ser superado com a antecipação elementos do delito tem por objetivo facilitar seu exame, sob o pano-
de elementos específicos de responsabilidade para o âmbito da própria rama de uma sequência lógica, mas linear, a partir de uma dicotomia
estrutura da ação, ou seja, mediante a inserção da imputabilidade ou inicial do objetivo e do subjetivo. A doutrina penal positivista sempre
inimputabilidade como elemento do injusto. Essa inserção da imputa- se pautou por essa concepção analítica, que não é despropositada,
bilidade no injusto implica uma reformulação da teoria do delito para mas é, muitas vezes, inflexível para compreender as necessidades prá-
ajustá-la à lógica do discurso, na qual se reedifica a posição do sujeito ticas da ordem jurídica e da realidade empírica. Isso quer dizer que
na configuração da conduta criminosa. Mediante essa reformulação, o a antecipação de alguns de seus elementos, ainda que antagônicos,
sujeito passa a ser um fator de contenção do poder punitivo e não simples como ocorre com a oposição entre ação típica e ação justificada (por
objeto de imputação de responsabilidade. exemplo, alguém mata outrem, mas em legítima defesa), não desnatura
Da mesma forma, em certos casos, também atendendo às essa unidade. Justamente a unidade dos contrários é que sedimenta o
características do sujeito, será necessário antecipar a análise da antijuri- sistema do delito, porque está de conformidade com a estrutura da
dicidade. Se a antijuridicidade constitui, juntamente com a tipicidade, ordem jurídica e da realidade empírica.
um pressuposto básico de caracterização da conduta criminosa, a qual Na sustentação da existência desses dois subsistemas é importante
é obra de uma pessoa e não produto de máquinas ou fatos da nature- levar em conta que uma conduta criminosa não pode ser enfocada
za, sua avaliação pode ser feita em fases diversas, quando se trate de simplesmente como uma conduta natural. Uma conduta natural não
sujeitos que se encontrem em contextos diversos de ação. Quando o interessa à ordem jurídica, como tal, a não ser para indicar os compo-
tratamento dos casos indica, por causa do dinamismo da apreciação de nentes empíricos de que é constituída. Uma conduta criminosa deve
seus elementos, a necessidade de antecipar estruturas, isso não implica ser vista em face de uma violação da ordem jurídica. Nesse aspecto, o
contradição ao sistema. Isso faz parte do procedimento de recuperação sistema geral do delito está subordinado às qualidades das normas que
do sujeito na estrutura do delito, sem submetê-lo ao crivo exclusivo de compõem a ordem jurídica: as normas proibitivas e mandamentais
dados relativos ao fato objetivo. Nessa hipótese pode-se dizer, então, relativas ao sujeito. Por força dessas normas e, principalmente, pela
que a sequência lógica será invertida a fim de poder se ajustar aos condição do sujeito, o sistema precisa se diversificar, a fim de evitar
dados empíricos. Daí a importância de uma lógica paraconsistente, que sua aplicação se converta em paradoxos e se complemente por
que supere os enunciados lógicos tradicionais e compreenda todos os meio de ficções, que só reforçam o punitivismo. Isso não implica des-
fenômenos ou fatos em sua expressão contingente. O mundo não é considerar que essa diversificação também apresente incompletudes, as
linear nem tampouco isento de contradições ou contingências. Sob esse quais são, inclusive, motivadas pela própria ordem jurídica positivada.
aspecto, a inversão da sequência será feita, a partir do momento em que O que deve valer, no entanto, para essa forma de abordagem da teoria
possa superar a velha dicotomia entre certo e errado, entre verdadeiro do delito é sua capacidade de atender, cada vez, mais às qualidades
e falso. O certo e o errado, o verdadeiro e o falso, como categoriais do sujeito como pessoa deliberativa. Nas palavras de KLAUS GÜN-
lógicas, não podem ter por base exclusivamente proposições formais, THER: “As qualidades e atributos conferidos à pessoa devem estar
senão também os dados empíricos que constituem seus delimitadores associados não apenas à sua especial diversidade ética, senão também
e que podem ser compatibilizados na própria estrutura do injusto. ao seu papel tanto como partícipe do processo de criação da norma,
112 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - II. OS SISTEMAS DE DELITO 113

em que reconheça todos os demais partícipes como pessoas iguais, de outros sujeitos sua condição de seres humanos, que devem merecer
quanto, inclusive, como destinatário da norma, em que sua obediência toda a atenção da ordem jurídica em face das proteções asseguradas
e o impedimento de sua lesão só lhe possam ser exigidos sob condições na Constituição. O que se estabelece com a distinção entre pessoa
pessoais e situacionais que sejam iguais para todas as pessoas, indepen- deliberativa e pessoa não deliberativa é o pressuposto primário para
dentemente de sua origem e conforme as diversas formas de vida”.111 caracterizar uma conduta como capaz de sofrer a incidência da valo-
A postura positivista, de seccionar a análise do delito em etapas, ração jurídica. É importante salientar que a condição de pessoa não
se, por um lado, é correta e eficiente, porque possibilita um aprofunda- deliberativa não autoriza o Estado a impor-lhe sanções administrativas
mento de suas questões, por outro lado, pode induzir a uma eliminação que violem direitos fundamentais. As sanções administrativas – e nelas
do sujeito da ordem jurídica, porque entroniza os fatos como seu único compreendidas todas as formas não penais de intervenção do Estado
objeto de investigação. – não podem autorizar restrições de direito que ofendam a dignidade
da pessoa humana. Todo ser humano que esteja fora ou dentro das
Atendendo aos enunciados da lógica do discurso como moda- estruturas do direito penal conserva todos os direitos fundamentais
lidade normativa da lógica paraconsistente e ainda à perspectiva de assegurados na Constituição e nos Pactos Internacionais de Proteção
recuperação do sujeito na ordem jurídica, a análise do delito em etapas de Direitos Humanos, de Direitos Civis e Políticos.
só terá sentido sob certa unidade sistemática. O delito constitui um
sistema unitário. Justamente, sob esse sistema unitário é que devem A antecipação de certas estruturas que têm o condão de eliminar,
ser analisados seus elementos estruturais. Desse modo, a análise do definitivamente, os efeitos penais da conduta, é importante para o
delito se inicia com a verificação se o sujeito encontra-se em condi- direito positivo, o qual, muitas vezes, como é o caso brasileiro, prevê
ções de atender às regras do discurso jurídico expresso nas normas medidas de segurança aos inimputáveis. Não antecipar essas estruturas,
criminalizadoras, ou seja, se pode ser considerado pessoa deliberativa. nos casos de inimputabilidade, implicaria tratar os inimputáveis de
Caso se confirmem as condições de pessoa deliberativa, a análise deve modo mais rigoroso do que os imputáveis quanto ao cometimento de
prosseguir no que toca à tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. fatos de igual natureza. Está claro, então, que o sistema aqui proposto
Uma vez que não se confirmem as condições de pessoa deliberativa, é perfeitamente compatível com o direito positivo e também flexível
o sujeito estará fora do direito penal. Contudo, para assegurar-lhe os bastante para, superando o direito positivo vigente, empreender a cons-
mesmos direitos das demais pessoas e com vistas a outros efeitos não trução de um modelo democrático de delito, no qual se sustentem os
penais, deve-se verificar se o fato por ele praticado pode ser também propósitos de contenção do poder.
eliminado do âmbito penal em face de não ter havido lesão ou perigo Desde que o Estado assumiu a constituição de Estado Democrá-
de lesão ao bem jurídico ou estar autorizado pela ordem jurídica. tico de Direito, cabe ao direito penal, como espécie de saber, orientar
Com a superação do método positivista, deve-se proceder a uma suas discussões para delimitar o poder de punir, condicionando-o,
inversão da análise: investiga-se, primeiro, a condição de pessoa deli- rigidamente, às regras da estrutura do injusto (tipo e antijuridicida-
berativa do sujeito e, depois, o fato. A condição de pessoa deliberativa de) e da culpabilidade. Dada a importância desses elementos, convém
é essencial para que sua conduta seja analisada sob os contornos das tratá-los, separadamente, de modo mais aprofundado. Cada um deles,
normas criminalizadoras, ou seja, para que possa ser considerada uma assim, comporta uma definição e elementos próprios. A argumentação
conduta penalmente relevante. Tal condição, contudo, não elimina em torno desses elementos, suas características, extensão e significado
constituem o cerne da teoria do delito.
111. GÜNTHER, Klaus. Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt am Main: Klostermann, 2005,
p. 238.
CAPÍTULO III
O INJUSTO PENAL

O injusto penal se caracteriza pela realização de uma ação viola-


dora de uma norma proibitiva ou mandamental e também contrária à
ordem jurídica em sua totalidade. Essa ação é atribuída a um sujeito
com as qualidades de pessoa deliberativa e produz uma alteração sensível
da realidade, expressa na lesão ou perigo concreto de lesão de um bem
jurídico. A legislação penal, em certos casos, prevê perigos abstratos
ao bem jurídico como fundamento da incriminação. Essa inclusão do
perigo abstrato no âmbito da incriminação, como forma de realização
do injusto, está em contradição, no entanto, com a própria ordem de-
mocrática, que não pode prescindir da demonstração de que a ação
incriminada produz uma alteração sensível da realidade. Precisamente
por isso, é indispensável vincular a ação ao conteúdo do injusto penal, o
qual tem como pressuposto essa modificação do estado do bem jurídico.

SEÇÃO I
A AÇÃO
Há uma discussão inicial se o conceito de ação é prévio à configu-
ração do delito ou se só terá significado em face de sua definição legal,
como conduta típica e também antijurídica, portanto, como conduta
criminosa. A inserção da ação fora do injusto, como elemento inicial da
definição do delito, corresponde a uma visão positivista de base empírica
em vigor no direito penal desde o século XIX, principalmente por obra
de VON LISZT. Por essa concepção, o delito seria essencialmente uma
ação humana sobre a qual incidiriam, sequencialmente, os atributos de
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. A visão positivista do delito
o compreendia, pois, como uma ação igual a qualquer outra ação do
mundo físico, mas que, por certos atributos que o direito lhe emprestava,
116 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - II. OS SISTEMAS DE DELITO 117

transformava-se em ação criminosa. Se o mundo é regido pela causalida- teoria do delito: a) serve para eliminar do direito penal fatos irrele-
de, em todos os acontecimentos, esse é o enfoque que lhe corresponde. vantes; b) fundamenta a constituição do tipo de injusto; c) constitui
Sob outra perspectiva, porém, que foi traçada por RADBRUCH, a con- meio de ligação entre o tipo de injusto e a culpabilidade; d) disciplina
duta criminosa é basicamente normativa, independentemente de seus os limites da responsabilidade subjetiva; e) serve de fator de referência
substratos empíricos. Então, deveria ser apreciada no âmbito das carac- do concurso de agentes, do concurso de crimes e da diferenciação entre
terísticas do delito. Isso porque, como acentua RADBRUCH, o conceito as fases de realização do delito.
de ação não pode ser formulado unicamente com base nos elementos Há vários modelos de conceituação de ação: o modelo causal, o
que compõem empiricamente a conduta humana, senão também em modelo final, o modelo social, o modelo funcional, o modelo personalis-
face do sistema que a disciplina.112 ta, o modelo teleológico, o modelo estratégico e o modelo comunicativo.
Essa discussão, contudo, não deve prosperar ao se tratar a ação sob Cada um deles corresponde à evolução da ciência de seu tempo e varia
seu aspecto de relevância penal. ZAFFARONI tem sempre enfatizado conforme se alterem as condições materiais da sociedade, da chamada
que a ação no direito penal é um conceito jurídico.113 Uma ação penal- formação social. Uma formação social é uma espécie determinada de
mente irrelevante não apresenta qualquer importância para a teoria do organização social, que compreende o modo de produção econômica, as
delito. Ponto fundamental, assim, é estabelecer as condições para afir- relações de produção e o conjunto histórico das concepções filosóficas,
mar a relevância penal de uma conduta. Diante do sistema do delito, a políticas, jurídicas e institucionais que lhe correspondem. O conceito de
análise dessa relevância penal deve ser feita em uma etapa prévia dentro ação não deriva de uma especulação puramente abstrata da formulação
do próprio injusto e não fora dele. Isso não obsta, está claro, que na jurídica, como pretende indicar a teoria penal em geral. As concepções
conceituação da ação penalmente relevante compreendam-se também jurídicas, como manifestações ilustradas ou culturais, sedimentam in-
todos seus elementos empíricos. teresses materiais que se processam, ainda que inconscientemente, no
Inicialmente, cabe dizer que a ação, quando acolhida como ele- âmbito das estruturas constitutivas das diversas formações sociais.
mento estrutural do conceito de delito, engloba tanto a comissão (fazer) Como o conceito de ação é decisivo para fundar o processo de
quanto a omissão (não fazer). O modelo básico da conceituação é o imputação de responsabilidade e, assim, também para a própria defini-
delito comissivo, o delito praticado por ação. Na história da humanida- ção da matéria da incriminação, jamais será um conceito neutro; estará
de, a primeira forma de responsabilidade decorreu de atos comissivos, sempre vinculado a um contexto ideologizado. De certa forma, embora
os quais sempre foram os mais numerosos e os mais comuns. Ademais, a esse contexto corresponda a uma determinada formação cultural, 114 não
responsabilidade por omissão só pode ser compreendida em face de sua pode se afastar das condições da vida material, daquelas condições que
equiparação à responsabilidade por ação. Não existe uma responsabili- tornam possível o processo de comunicação.
dade por omissão em si mesma, senão sempre como omissão de ação. Conforme se promova a evolução das relações de produção, igual-
O conceito de ação é, assim, fundamental para a constituição do delito mente variam as concepções jurídicas, que enfatizam ou fortalecem
em todas as suas formas. Embora tenham aumentado em número, em algumas de suas particularidades mais contingentes. O conceito de ação,
decorrência de uma política criminal expansionista, os delitos omissivos como formulação científica, não pode estar divorciado dessas estruturas
constituem ainda um segmento especial da ordem jurídica. da formação social. Os modelos de conceituação são próprios de algum
A ação desempenha, pelo menos, cinco funções importantes na dos estágios de configuração histórica dos elementos que a integram. A
grande questão que se coloca, quando se analisa o conceito de ação, é a
112. RADBRUCH, Gustav. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem,
Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1967, p. 43 e ss.
113. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Manual de derecho penal, Buenos Aires: Ediar, 2005, p. 309. 114. BASILE, Fabio. Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, Münster: Lit Verlag, 2015, p. 162
118 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 119

de buscar delimitar sua extensão, de modo a fazer diminuir o exercício A fim de facilitar a visão global desses modelos, os quais, de modo
do poder de punir, que é um poder político. geral, já foram bem discutidos pela doutrina tradicional, vamos tratá-los
apenas em seus pontos essenciais, conforme sua evolução cronológica
I. OS MODELOS DE CONDUTA e dar ênfase maior nos modelos performáticos. A opção pelos modelos
Vistos os modelos com base na inserção da pessoa na formação performáticos não é puramente arbitrária; ela corresponde às necessida-
social, podemos também propor, atendendo à orientação de HABER- des de uma concepção dialética do injusto.116 O que se pretende com
MAS,115 uma classificação desses modelos em dois grandes grupos: a) essa concepção é buscar uma forma de evitar que o enfoque puramente
modelos instrumentais, que são baseados na relação entre meio e fim; b) formalista possa comprometer a defesa da pessoa humana diante do
modelos performáticos, que se subordinam a regras sociais ou normas. poder. Mediante uma diversificação dos modos e métodos de confron-
Os modelos causal, final, social, funcional, personalista e teleoló- tar o direito com a realidade empírica, principalmente aquela vivida
gico são modelos instrumentais; os modelos estratégico, significativo e por uma pessoa em um Estado Democrático de Direito, formula-se o
comunicativo são modelos performáticos. Os modelos instrumentais projeto de uma estrutura capaz de proporcionar uma crítica constante
enfocam a ação, geralmente, como elemento autônomo em relação ao in- dos fundamentos da norma criminalizadora.
justo, embora essa não seja sua característica essencial, porque o modelo
normativista puro prescinde de tal colocação. Já os modelos performáti- 1. O MODELO CAUSAL
cos têm em vista a subordinação da ação ao complexo de regras jurídicas De acordo com o modelo causal, próprio do século XIX, a ação
que a disciplinam, o que dará lugar a conceitos normativos de conduta. seria definida como a “causa do resultado”. Expressando-se de uma
Convém observar que todos esses modeles estão configurados dentro forma mais literária, a doutrina penal a conceituou, conforme palavras
das perspectivas da formação social. Ainda que não se creditem suas de VON LISZT, como o movimento corpóreo que produz modifica-
diferenças diretamente às alterações da base econômica da sociedade, ção no mundo exterior.117 A referência ao movimento corpóreo está
não se pode descartar que a ideologia correspondente a cada faceta da de acordo com as postulações do positivismo e corresponde à evolução
atividade econômica em desenvolvimento e de suas projeções ideológi- das ciências naturais, principalmente da mecânica, dedicadas a servi-
cas, desde o século XIX até nossos dias, influencia também os saberes e as rem de embasamento teórico para o processo de produção de bens
explicações em torno do sistema punitivo. Isso significa que o saber penal de consumo. Há, portanto, uma correspondência empírica entre os
dominante no século XX não é o mesmo que animava as finalidades de elementos primários da formação social e o conceito de ação, até por
política criminal antepostas por VON LISZT no Programa de Marburg. força da ideologia dominante. O conceito de ação não está separado do
A intensificação do sistema punitivo da atualidade está também conju- mundo e sua elaboração não pode ficar imune ao processo ideológico
gada às imposições de domínio do capitalismo monopolista, o qual, ao que sustenta o poder e a estrutura social.
mesmo tempo em que elimina seus opositores no mercado, fortalece os Segundo se depreende da obra de VON LISZT, um dos emi-
processos de marginalização e exclusão social e os justifica por meio de nentes juristas do final do século XIX e começo do século XX, a ação
narrativas e explicações desprovidas de qualquer fundamento crítico. Se poderia ser decomposta nos seguintes elementos; a) um impulso causal,
a própria atividade econômica se justifica por si mesma, sem um funda- traduzido como voluntariedade; b) um movimento corpóreo: c) uma
mento causal e até mesmo sem objetivo material fora da acumulação, é
fácil perceber como a ideologia dominante estende o programa funcional 116. TAVARES, Juarez. (Nota 2), p. 161 e ss.; para análise própria em torno dos modelos tradicionais,
TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo, 4ª edição, Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p.
a modelos jurídicos de comportamento. 55 e ss.; para uma visão de crítica-histórica, HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na
Alemanha do Pós-Guerra, Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito, 1995, p. 23 e ss.
115. HABERMAS, Jürgen. (Nota 33), p. 176 e ss. 117. LISZT, Franz von. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin: Guttentag, 1914, p. 127.
120 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 121

modificação empírica do mundo exterior. Por esse modelo, a ação, pelo sujeito, mas sim na dirigibilidade consciente dos meios causais
como processo causal, englobava necessariamente o resultado, expresso com vistas ao alcance do objetivo.120
nos termos de “modificação do mundo exterior”. Esse modelo, embora Na vida social, a conduta humana é, geralmente, orientada a
simples e elegante, começou a enfrentar problemas com os delitos algum fim desde o processo de produção material de bens até a conse-
omissivos, que não comportavam um movimento corpóreo. BELING, cução de uma obra artística ou a elaboração de um enunciado. Ocorre,
para solucionar o problema, chegou a desenvolver um argumento cen- porém, que diferentemente da formulação de WELZEL, a finalidade
trado em uma ficção, de que na omissão haveria uma retração muscular não é uma condição inerente à pessoa, como se fosse uma categoria
no sujeito, a qual implicaria, então, um movimento corpóreo.118 Está ontológica, mas sim um elemento que nasce no processo de sua inte-
claro que essa afirmação, jamais comprovada empiricamente, não foi ração com o meio, com outras pessoas e com a produção de bens para
capaz de fundamentar um movimento corpóreo na omissão. O modelo sua sobrevivência. Por outro lado, a finalidade, quando tratada exclu-
causal, como formulação naturalista, é prévio ao exame do injusto e sivamente por seu aspecto individual, resume-se a uma formulação
constitui, assim, elemento autônomo do delito. instrumental, que lhe retira a referência aos respectivos efeitos sociais
da conduta. O modelo se torna, assim, limitado. A teoria final é bas-
2. O MODELO FINALISTA
tante refinada, mas apresenta problemas semelhantes ao modelo causal,
O modelo finalista, embora já estivesse se configurando no principalmente pela incapacidade de disciplinar os delitos omissivos,
primeiro terço do século XX, veio se solidificando, justamente, no que prescindem, de uma forma ou de outra, de elementos causais e
período de pós-guerra, quando se fizeram relevantes a recuperação e o não se ajustam ao procedimento de dirigibilidade.
desenvolvimento de uma sociedade que havia sofrido profundas trans-
formações no âmbito político e jurídico. Igualmente, uma sociedade 3. O MODELO SOCIAL
que precisava recompor sua estabilidade produtiva e financeira e até O modelo social pode ser visto como um desdobramento das
mesmo suas manifestações culturais. condições materiais do Estado de Bem-Estar, que assinala suas refe-
De acordo com WELZEL, seu formulador mais destacado, a rências de acordo com as perspectivas de assimilar no seu contexto o
ação seria definida como o “exercício da atividade final”, ou seja, uma que seja relevante para o seu desenvolvimento. Nesse ponto, acentua
conduta dirigida a um fim ou objetivo.119 Com isso, integrariam o con- JESCHECK, um dos mais importantes penalistas daquele momento,
ceito de ação: a) a antecipação do fim ou objetivo, como processo de que a ação constitui “uma conduta socialmente relevante”.121 Para com-
representação da realidade empírica; b) a escolha, a seleção e o domínio plementar diz ele que “socialmente relevante” é toda conduta capaz de
dos meios causais adequados ao alcance do fim; c) a vontade dirigente ser objeto de um juízo de valor ou que intervenha no círculo jurídico de
da execução; d) a execução dos meios para a consecução do objetivo. outrem. Praticamente, assim, todas as condutas sociais seriam relevantes,
Sob outro ângulo, pode-se ver que a conduta estaria composta de porque podem ser valoradas ou intervir no círculo jurídico de outrem.
dois segmentos: um objetivo e outro subjetivo. O segmento objetivo Tem-se que admitir, no entanto, que, nesse ponto, o modelo pode
congregaria os meios causais e sua execução; o segmento subjetivo en- englobar a conduta omissiva, porque a omissão, independentemente de
globaria a representação do fim e a vontade dirigente. A característica sua estrutura ou origem, é socialmente relevante. Observe-se que esse
essencial do modelo final não reside propriamente no fim perseguido
120. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 54; TAVARES, Juarez. (Nota 116), p. 72.
121. JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, 5ª edição, Berlin: Duncker & Humblot,
118. BELING, Ernst. (Nota 103), p. 15. 1996, p. 222; WESSELS/BEULKE/SATZGER. Strafrecht, AT, 46ª edição, Heidelberg: CF
119. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 53. Müller, 2016, p. 42.
122 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 123

modelo procede, desde o início, a uma separação entre conduta puramente é “a realização do resultado evitável”.123
individual e conduta social. Se alguém está em sua casa e coça a cabeça A primeira vertente, como se pode ver, prescinde de um com-
pratica uma conduta puramente individual. Se está, porém, à mesa de jogo ponente causal e insere em cada tipo de delito um dever especial de
e o gesto de coçar a cabeça constitui uma senha ao seu companheiro acerca impedir o resultado. No homicídio, por exemplo, a conduta não seria a
das cartas que possui, tal fato implica uma conduta socialmente relevante. de causar a morte de alguém, senão a de não haver evitado essa morte,
O modelo social é o mais difundido, porque representa um enfo- por descumprimento do dever de impedi-la.
que mais próximo da realidade da conduta, capaz de servir de elemento A segunda vertente vincula o componente causal à evitabilidade do
relevante na sua caracterização como conduta criminosa. Ainda que evento, o que implica subordinar a conceituação da ação ao resultado,
se filie ao esquema instrumental, o que não lhe garante uma análise ainda que tomado em sentido normativo. No mesmo exemplo do homi-
dialógica de contexto da atividade, esse modelo inaugura uma fase mais cídio, a conduta seria conceituada como a ação que causou a morte, mas
expressiva da teoria do delito, pela qual se pode observar sua tendência que poderia ter sido evitada. A causação da morte só terá importância
delimitadora por meio da vinculação aos juízos de relevância extraju- quando esta puder ser evitada. Portanto, o conceito de ação depende da
rídicos. Ainda, assim, é acometido de uma grave deficiência ao fazer probabilidade quanto ao evento.
depender o conceito de conduta de um juízo de relevância, que, na
verdade, não constitui elemento da ação, é um juízo epistemológico. O problema crucial do modelo funcional reside em pretender elevar
os crimes omissivos à categoria de modelo estrutural do direito penal.
4. O MODELO FUNCIONAL Mas os delitos omissivos, por suas próprias características, não podem
servir de modelo para a elaboração normativa, porque, além de não re-
O modelo funcional se desenvolve na segunda metade do século
presentarem relevante impacto político-criminal e só, secundariamente,
XX, quando a noção de bem jurídico se espiritualiza. Nesse momento,
se internalizarem em uma norma proibitiva, estão associados a deveres
a própria sociedade já não busca na produção de bens seu elemento
particulares de proteção, nem sempre universalizáveis. Quem não estiver
essencial e a vida econômica se basta em seu próprio exercício. A funcio-
vinculado a esses deveres não pode ser responsabilizado pelo fato. Além
nalidade do sistema, uma vez desprovida de sua base material, expressa-se
do mais, ninguém está subordinado a deveres gerais. O Estado delimita
por meio de elementos puramente normativos, a fundamentar a vincu-
o âmbito de atuação lícita sem impor aos cidadãos deveres de atuar, salvo
lação da conduta a deveres de organização.
em casos específicos. A teoria negativa de ação, na verdade, tem o pro-
Importante não será mais a lesão de bem jurídico, mas sim a lesão à pósito de legitimar, desde logo, a extensão das normas criminalizadoras
estabilidade da norma. Para aqueles que cometem ao direito penal a função pelo reconhecimento de um dever geral de obediência.
de proteção, o modelo funcional deixa de proteger bens jurídicos e passa a
proteger a estabilidade normativa, com vistas a impedir a defraudação ou 5. O MODELO PERSONALISTA
frustração de expectativas por parte daqueles que não se integram ao sis- O modelo personalista busca uma formulação de ação a partir
tema. Por conseguinte, a ação passa a ser definida por seu aspecto negativo, da autonomia da pessoa. ROXIN conceitua a ação como “expressão da
de descumprimento de deveres (teoria negativa de ação). personalidade”.124 Com isso sedimenta a ideia de que apenas a pessoa
O modelo funcional pode comportar, pelo menos, duas vertentes natural pode atuar, com exclusão da pessoa jurídica.
bem marcantes: segundo HERZBERG, a ação é a “evitável não evitação
Gruyter,1972, p. 174.
de um resultado em posição de garantia”;122 conforme JAKOBS, a ação 123. JAKOBS, Günther. “Vermeidbares Verhalten und Strafrechtssystem”, in Festschrift für Welzel, Ber-
lin: De Gruyter, 1974, p. 309.
122. HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin: De 124. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 256.
124 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 125

Ademais, não se vincula, nessa conceituação, nem ao processo distante da ofensa, como ocorre com os atos preparatórios, não será
causal, nem a um objetivo final, nem a valorações sociais, nem a deveres conduta no sentido do direito penal. Em um direito penal subordinado
genéricos ou especiais. A ação personalista, porém, no caso da omissão à Constituição, não pode haver conduta no fato típico sem ofensa. A
não pode prescindir de uma referência a uma ação esperada, conforme partir disso, considera ele que, para compatibilizar a omissão a um
as exigências da comunidade social ou a imposição normativa. conceito unitário de conduta, faz-se necessário também que essa omis-
De qualquer modo, a ação personalista pode expressar tanto um são produza ou aumente um perigo para o bem jurídico. Consoante
fazer quanto um não fazer, englobando no próprio conceito de persona- essa definição teleológica, a conduta requer dominabilidade do perigo
lidade a possibilidade de atuar segundo normas. O conceito personalista mediante uma atividade consciente.126
de ação, por representar uma expressão inerente à pessoa, tem duas im-
7. O MODELO PERFORMÁTICO
plicações: individualiza a consideração acerca do papel que cada um
desempenha na produção de efeitos sociais e elimina a discussão em O modelo performático não conceitua a ação segundo a relação
torno de elementos estruturais da conduta. Nesse último aspecto, é um entre meio e fim. Importante serão os efeitos que possa produzir nos
conceito prático, que trabalha a conduta em função das características demais e sua qualidade de servir de orientação aos respectivos agentes
de seu autor. Como conceito limitador não possui, porém, grande re- ou omitentes. As ações desse modelo são chamadas “performáticas”
levância, porque toda ação é mesmo uma expressão da personalidade. porque exigem de seus autores um posicionamento dinâmico em face
do espaço e tempo em que se realizam. Dessa forma, as ações – como
6. O MODELO TELEOLÓGICO movimentos ou projeções corporais – e as omissões estão sempre as-
O modelo teleológico toma a ação em função de sua relação com sociadas ao conjunto social e também às reações daqueles que possam
o bem jurídico. Segundo CAVALIERE, o conceito de conduta deve ser por elas afetados.
preencher o objetivo de servir de limite político-criminal e de funda- O conceito de performatividade foi criado pela filosofia analítica,
mento sistemático vinculante ao legislador e ao intérprete, de modo a principalmente a partir dos enfoques propostos por AUSTIN acerca da
fundar um conteúdo mínimo imprescindível a todos os tipos penais. estrutura dos atos de fala. AUSTIN procedia a uma diferenciação no
Para cumprir essa função, a conduta situa-se como elemento teleologi- discurso, conforme este se referisse aos objetos por meio de uma des-
camente pré-típico, no sentido de ser um núcleo essencial do delito. Sob crição (atos de constatação) ou apreciação de sua dinâmica contextual
essa perspectiva, a ação será conceituada como a “criação de um perigo (atos performativos).127 A simples constatação de um fato, correspon-
a um bem jurídico, dominável por uma pessoa”.125 dente ao método positivista da observação, não abrange todas suas
Entende CAVALIERE que esse conceito reproduz a função clás- particularidades, porque apenas se limita descrevê-lo. Por sua vez, a
sica de conduta, de delimitação político-criminal e sistemática. Uma performatividade, como asserção, implica já a consecução da própria
vez que está direcionado à ofensa ao bem jurídico, o conceito teleoló- ação. A ação performática é uma ação dinâmica, que não pode estar
gico de conduta não exige uma característica antiética, de significação separada do contexto e de outros participantes.
social ou uma mera manifestação da personalidade, mas sim a criação Concebida como um processo, a ação engloba, necessariamente, os
empiricamente verificável de um perigo atual ao bem jurídico. Uma elementos subjetivos que possibilitam ao agente vincular seus movimen-
conduta absolutamente inidônea para ofender ou consideravelmente tos e o domínio dos meios causais em face do contexto e da reação das

125. CAVALIERE, Antonio. “Schizzo di un concetto costituzionalmente orientate di condotta”, in Po-


litica Criminale e Cultura Giuspenalistica, Scritti in onore di Sergio Moccia, Napoli: Edizione 126. CAVALIERE, Antonio. (Nota 125), p. 535.
Scientifiche Italiene, 2017, p. 521 e ss. 127. LOXLEY, James. Performativity, London/N. York: Routledge, 2007, p. 6 e ss.
126 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 127

demais pessoas. A ação performática, portanto, não pode prescindir da uma simples observação de como as palavras se compõem na descrição
consciência acerca do que se pode fazer ou não fazer, nem da vontade, a da conduta. A própria definição da conduta está a exigir que se tenha
qual possibilita sua execução. Como se torna difícil, geralmente, distin- em vista sua vinculação a um determinado sujeito, capaz de produzir
guir, em termos de definição, atos performáticos e atos de constatação, o resultado previsto e, assim, lesar o bem jurídico, a vida humana. Não
AUSTIN procede a uma diferenciação também entre “atos performáticos faz o menor sentido definir o homicídio sem concebê-lo como uma
primários” e “atos performáticos explícitos”.128 Enquanto nos primeiros ação que produz uma alteração significativa da realidade empírica de
não se torna claro seu elemento subjetivo, nos últimos os elementos outra pessoa. A partir desse ponto, pode-se compreender, inclusive, a
subjetivos se relacionam diretamente aos momentos executivos da ação. importância da vontade como elemento essencial do processo causal.
Assim, quando a lei penal disciplina o conceito de funcionário A definição do homicídio, que tem como pressuposto a existência
público (art. 327, CP), esse enunciado não é apenas um enunciado de um agente, exige também a compreensão de todas as condições
descritivo, mas sim um enunciado performático primário, ou seja, a inerentes ao seu comportamento, como comportamento lesivo de um
definição se põe como condição de que possa intervir no contexto de bem jurídico específico.
uma ação lesiva de bem jurídico. Como a definição se refere a um ele- Diferentemente das ações instrumentais, que podem ser sim-
mento de contexto (a chamada elementar do tipo) e não a uma ação ples ações individuais, as ações performáticas são sempre ações sociais,
executiva do processo causal, a ação descritiva independe da intenção cuja explicação é irredutível a uma ontologia de terceira pessoa.130 As
do agente. Por outro lado, não teria sentido uma definição própria de ações performáticas podem ser classificadas em ações estratégicas,
funcionário público, para fins penais, que não estivesse, pelo menos ações significativas e ações comunicativas. Todas são ações sociais e
indiretamente, associada a uma conduta lesiva ou perigosa ao bem se executam em torno de percepções, argumentos, ponderações ou de
jurídico. Não se trata de elemento que possa ser apreciado pela simples atos concretos de execução. As ações estratégicas, ainda que levem em
observação, como ato de constatação. conta a reação dos demais, prescindem de sua aceitação e não ficam na
Por sua vez, atos explicitamente performáticos são aqueles que se dependência do consenso. As ações significativas são compreendidas
relacionam ao modo como uma manifestação de vontade produz uma apenas como sentido. Já as ações comunicativas só têm relevância como
alteração no mundo exterior. Dentro desse esquema, as explicações tal à medida que são executadas com pretensão de validade, ou seja,
causais objetivas são inadequadas ao modelo de conduta, como se pu- que são acatadas por todos.
dessem traçar uma relação de que A seja causa de B.129 Na definição de O primeiro grande formulador do conceito estratégico de condu-
uma conduta criminosa, a lei penal não se fixa em uma mera descrição; ta, que foi MAX WEBER, procedia, inicialmente, à diferenciação entre
o que tem em vista é o momento de execução de um processo que ação social e simples conduta. Por conduta entendia qualquer movimento
culminará na lesão ou na produção de perigo concreto de lesão a um corporal que produzisse modificação no mundo exterior. Mas a mera cau-
bem jurídico, tendo como protagonista um agente em determinado salidade não será suficiente para caracterizar uma ação social. Toda ação
contexto. Por conseguinte, nos atos performáticos explícitos há uma social pressupõe uma motivação, que fundamenta sua intencionalidade,
manifestação de vontade para indicar o sentido que a atividade deve ou seja, que lhe confere um determinado sentido.131 Por outro lado, o
tomar. Ao examinar a norma do homicídio, por exemplo, não basta sentido por si só também não caracteriza uma ação social. A característica
básica de uma ação social, para se dizer estratégica, é a relação entre o
128. AUSTIN, John L. Cómo hacer cosas con palabras, tradução espanhola de Genero Carrió e Eduar-
do Rabossi, Barcelona: Paidós, 2016, p. 117; KREFT, Sebastian. John L. Austin, Zur Theorie der 130. SEARLE, John. (Nota 129), p. 51.
Sprechakte, das Performativ, Berlin: Grin, 2003, p. 2 e ss. 131. SCHIMANK, Uwe. Handeln und Strukturen, Einführung in die akteurtheoretische Soziologie,
129. SEARLE, John. Liberdade e neurobiologia, São Paulo: UNESP, 2007, p. 35. München: Juventa, 2010, p. 30 e ss.
128 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 129

autor e outrem: “A ação social (inclusive a omissão ou tolerância) pode finalidade, mas essa finalidade não é seu sinal marcante, é apenas um
ser orientada à conduta esperada de outrem, passada, presente ou futura de seus múltiplos elementos. Sinal marcante é sua performatividade, ou
(vingança por antigas agressões, defesa diante de agressões atuais, regras seja, seu dinamismo no âmbito social em face da atuação dos demais
de defesa diante de agressões futuras) ”.132 dentro de determinado contexto.
Por seu turno, ao explicitar a relação entre o autor e os demais, es- Apesar de todas essas qualidades para servir de modelo de conduta
clarece MAX WEBER: “Outrem pode ser o indivíduo ou muitos outros, criminosa, a ação estratégica carece, porém, de uma condição essencial,
conhecidos, indeterminados ou completamente desconhecidos (o di- que é sua subordinação a um sistema de valores da ordem jurídica, que
nheiro, por exemplo, constitui um bem de troca, que é acolhido pelo exige também o comprometimento do sujeito como parte integrante
agente no ato de trocar, porque sua conduta se orienta pela expectativa de de sua realização. Sem a consideração do sujeito, o modelo de condu-
que inúmeros outros, desconhecidos ou indeterminados, estejam aptos ta estratégica perde sua força limitadora, porque pode admitir como
no futuro a exercerem essa troca) ”.133 seu executor qualquer pessoa, independentemente de sua vinculação ao
A ação estratégica pode corresponder, em linhas gerais, para o contexto disciplinado pela norma criminalizadora e de sua possibilidade
direito penal e para a teoria do delito, aos pressupostos de uma ação real de emprestar à sua conduta uma pretensão de validade, ou seja, que
criminosa, porque procura compreender como o fato se desenvolve na tenha que ser acatada por todos.
realidade, envolvendo sua intencionalidade e sua relação com os demais. Sob outro aspecto, as ações significativas estão fundadas em uma
Em todas as atividades humanas, salvo para atos absolutamente irrele- concepção semântica da realidade a partir dos jogos de linguagem de
vantes e, assim, desprovidos da qualidade de ação social (coçar a cabeça, WITTGENSTEIN. O significado que dá corpo ao conceito de ação é
olhar o horizonte, piscar, tossir etc.), há uma associação com a conduta aquele que nasce da interpretação das regras e símbolos que orientam
ou as expectativas dos demais. Essa é a característica básica de uma ação a atividade. Por isso mesmo, as ações significativas só podem ser com-
social. No caso de um furto, por exemplo, o ladrão, ao realizar a subtra- preendidas no âmbito de uma linguagem e dentro de um contexto de
ção da coisa, tem presente também a reação da vítima e até, em certos regras. De acordo com VIVES ANTON, as regras “regem o uso da lin-
casos, da própria polícia. Não existe uma ação puramente assentada na guagem, o sentido das ações, isto é, a trama social dos jogos de linguagem
relação entre meio e resultado desprovida do contexto. em que se manifesta uma forma de vida” e, assim, “servem, por isso,
Acolhendo-se a teoria da ação estratégica, pode-se compreender para instruir em um determinado modo de atuar, para explicar a ação,
melhor a conduta relevante para o direito penal, dele eliminando tudo para avaliá-la, para justificá-la, para defini-la e interpretá-la”.134 As ações
aquilo que não se ajustar às características da ação social. Igualmente, significativas buscam fundar seu conceito a partir de uma fusão entre
tanto a ação, no sentido de comissão, quanto a omissão integram o os enredos dos jogos de linguagem e o processo de comunicação, mas
conceito de ação social, conforme afirma MAX WEBER. Isso porque a não enfrentam a questão do sujeito nesse processo. Uma ação pode ser
ação social está vinculada a regras, que podem ser regras de conduta ou analisada sob seu significado social, mas essa análise carece de substância,
regras resultantes da ordem jurídica, expressas na forma de proibições à medida que apenas se resume aos seus dados puramente objetivos. Por
(delitos comissivos) ou deveres (delitos omissivos). A consideração de exemplo, será possível compreender a omissão como uma ação signi-
uma ação estratégica não afasta a asserção de que a conduta socialmente ficativa, mas esse significado não pode prescindir do papel do sujeito,
realizada esteja dirigida a um fim. A ação estratégica tem também uma porquanto uma omissão só é relevante se ao sujeito se lhe reconheça a
capacidade real de atuar. Não basta situar a ação no contexto dos valores
132. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft, Studienausgabe, Tübingen: Mohr, 2014, p. 214. 134. VIVES ANTON, Tomas S. Fundamentos del sistema penal, 2ª edição, Valencia: Tirant lo Blanch,
133. WEBER, Max. (Nota 132), p. 214. 2011, p. 224 e ss.; acolhendo, em parte, essa posição: BUSATO, Paulo César. (Nota 46), p. 273.
130 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 131

da ordem jurídica, é preciso que se disponha em torno de como a pessoa caracterização como ação criminosa. A concepção de uma ação comuni-
atua sob essa mesma ordem jurídica em face dos demais. cativa, que vincula a norma criminalizadora à pessoa, pode servir, assim,
Como ações performáticas, as ações comunicativas são vistas sob de uma forma de deslegitimação do processo criminalizador. À medida
o aspecto de sua filiação a um discurso jurídico enunciado nas normas, que o autor não possa ser inserido como partícipe de um discurso válido,
portanto, como um verdadeiro ato de fala executado com pretensão de relativamente à norma proibitiva ou mandamental, sua conduta é social-
validade. O discurso pode ser pronunciado por um agente, como pode mente irrelevante e também irrelevante para o direito penal. O suposto
resultar de uma definição normativa. De qualquer modo, o discurso, consenso, como elemento informador de um agir comunicativo, não
mesmo inserido em uma definição normativa, depende de como os seus deve ser um impedimento dessa análise. Ele deve ser visto como uma
protagonistas atuam. Isso quer dizer que as ações comunicativas não forma de pôr à prova o próprio processo de elaboração normativa e não,
podem prescindir de um consenso, obtido do cotejo de argumentos em propriamente, como fator exclusivo da conduta individual. Isso significa
torno do tema proposto no enunciado. que se a norma criminalizadora não é produto de uma ampla discussão
e participação, não pode servir de norma de conduta.
Do cotejo dos diversos argumentos vale o melhor argumento,
aquele que irá determinar o conteúdo válido do discurso, que deve Tomando por base essas considerações, tem-se, assim, que atentar
ser acatado pelos demais. Para que isso se verifique é preciso seguir também que a conduta humana está imbricada no contexto do sujeito,
algumas regras: regras triviais e não triviais. Isso ocorre quando todos como forma de sua inserção no mundo da vida. Desse modo, a ação pe-
os participantes tiverem as mesmas chances de participar no discurso e nalmente relevante pressupõe um sujeito capaz de se orientar por objetos
também chances iguais de formular críticas a esse discurso (as conhe- ou parâmetros empíricos e normativos de referência, no âmbito de sua
cidas regras triviais); ou quando os falantes tiverem chances iguais para prática social. A prática social é justamente o elemento que lhe fornece a
exprimir suas atitudes, sentimentos e intenções e, finalmente, quando constituição como pessoa e o torna apto a exprimir sua vontade em face
só possam ser admitidos no discurso aqueles que tenham as mesmas da orientação que recebe da realidade. Um sujeito só poderá orientar sua
chances como atores para dar ordens e contestar, permitir e proibir (as conduta na vida social se puder compreender todos os elementos que com-
conhecidas regras não triviais). põem o seu contexto. O contexto possibilitar-lhe-á conhecer os objetos
de sua atuação, de modo a inseri-los como tema de sua própria pretensão.
Pode parecer estranho que se conceba a ação criminosa como um Como a conduta penalmente relevante é apreciada em face de uma norma
ato de fala, mas importante não é propriamente esse fato, porque aqui jurídica, também se lhe estendem as exigências quanto à validade dessa
não se está tratando de uma ação simplesmente naturalística. Importante norma. Não poderá haver, portanto, conduta penalmente relevante por
será o significado que resulta do enunciado normativo, no sentido de parte de quem esteja situado fora do contexto normativo, o qual lhe dará
afirmar as condições pelas quais alguém possa ser tratado como autor as condições para compreender o discurso expresso na norma proibitiva ou
de uma conduta em uma sociedade democrática quando sua atuação mandamental e nele se inserir, ou seja, só poderá ser autor de uma conduta
estiver subordinada a regras e venha definida como criminosa em uma lei penalmente relevante quem possa seguir as regras triviais e não triviais do
penal. O que deve preocupar a doutrina penal é justamente essa relação discurso válido. Ao analisar o desenvolvimento do processo de comuni-
entre as normas criminalizadoras, que são verdadeiros atos de fala, e a cação, acentua BAKHTIN que nenhum ato, verbal ou não, depende da
qualificação do sujeito como seu autor. Ademais, não pode ser deixado situação concreta e não poderá ser explicado fora dela.135
de lado o fato de que a ação no direito penal só tem significado diante
de normas proibitivas ou mandamentais, de um lado, e permissivas, de Está claro que no mundo empírico há ações que são praticadas
outro. Essa relação entre a conduta e as normas é que dá base para sua 135. BAKHTIN, Mikahil. Marxismo e filosofia da linguagem, tradução de Michel Lahud e Yara
Frateschi Vieira, São Paulo: Hucitec, 2014, p. 128.
132 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - II. UMA CONCEITUAÇÃO DE AÇÃO 133

sem qualquer expressão linguística, são ações puramente causais. doença ou retardamento mental, pode atuar com consciência e vontade
WELZEL mesmo já as diferenciava das ações finais, as quais podem de realizar a ação proibida ou de não realizar a ação mandada. Como o
estar ancoradas sob várias perspectivas: como entidade ôntica, como inimputável, em muitos casos, está impedido de reconhecer o próprio
condução causal conscientemente dirigida, como manifestação ciberné- ambiente em que atua, ou mesmo impossibilitado de saber sobre sua
tica, e, mais recentemente, conforme uma formulação do materialismo própria existência, essa assertiva constitui uma ficção. Não importa, aqui,
histórico, como execução de um trabalho. Mas essas características a duração do estado de inimputabilidade. Desde que essa inimputabili-
empíricas ou mesmo ontológicas têm, por si sós, pouca importância dade se manifeste no momento da realização da conduta, será suficiente
para o direito penal. Importante é verificar como essas ações podem para excluir sua condição de conduta penalmente relevante.
ser apreciadas em face da norma que as regulamenta, proibindo-as ou Ainda que os dados empíricos demonstrem o contrário, a dou-
determinando-as ou mesmo permitindo-as. Em face disso, as ações trina admite que o inimputável possa atuar dolosamente ou ainda que
penalmente relevantes são aquelas que se submetem às condições do esteja em condições de conhecer a norma de cuidado que regulava
discurso jurídico expresso na norma. Uma vez que se conceba a ação sua atividade e de prever o resultado quando se tratar de crime cul-
em função do discurso jurídico, será possível fazer uma verificação poso. Essa ficção é, contudo, incompatível com um Estado de direito
acerca de sua autoria, coisa que seria incabível se a ação fosse apenas democrático, porque se o agente não pode participar, ainda que hipo-
conceituada por seus componentes empíricos ou ônticos. teticamente, da decisão acerca da validade da norma, nem proceder a
Assim, não poderá ser autor quem não possa compreender a uma autocrítica de sua conduta, jamais poderá ser autor de um delito.
norma ou criticá-la, por não se encontrar com as mesmas chances de Opera-se, aqui, uma violação das regras do discurso, até porque, em
outros para fazê-lo, ou quando, ainda que tenha a compreensão da face de sua deficiência, o sujeito não poderá por elas se orientar e nem
norma, não esteja em condições de fazer uma crítica de sua própria executar sua atividade com a pretensão de que possa ser acatada por
conduta e dos demais, conforme os parâmetros da norma. Igualmente, todos. A pretensão de validade não significa que o autor de uma con-
não poderá haver conduta penalmente relevante quando a norma que duta causal queira que sua conduta seja acatada por todos. A pretensão
regula essa conduta for ilegítima. Não terá qualquer sentido proceder de validade é elemento essencial de uma conduta comunicativa, mas no
a um exame empírico da conduta, quando a norma proibitiva ou man- sentido de servir de parâmetro para proceder a uma discussão sobre a
damental já não estiver em condições de discipliná-la. Uma norma, legitimidade da norma criminalizadora. Se o sujeito não pode executar
por exemplo, que proíba todas as relações sexuais entre pessoas, ainda sua ação com pretensão de validade, ou seja, se não pode se orientar
que casadas, é uma norma ilegítima, porque não está expressa em um pela norma, não pode ser autor.
discurso no qual cada autor possa exprimir sua conduta com pretensão
de validade. Dessa forma, o contexto, expresso no mundo da vida, II. UMA CONCEITUAÇÃO DE AÇÃO
condiciona o reconhecimento de uma conduta penalmente relevante. A ação só tem relevância para o direito penal quando seu conceito
Essa relação de contexto na definição da ação deve produzir, por estiver vinculado a uma norma criminalizadora. Esse deve ser o pres-
seu turno, uma modificação substancial na teoria do delito. Na doutrina suposto de concepção de ação penalmente relevante. Diversamente do
jurídica vigente, a questão da capacidade de o agente de se conduzir em que propuseram as teorias causal, finalista e social, o conceito de ação é
conformidade com a norma é tratada fora do âmbito da ação. É tratada jurídico, ainda que se valha de elementos extraídos da vida de relação do
na culpabilidade, em cujo conteúdo se insere na forma de um verdadeiro sujeito. O conceito jurídico de conduta pressupõe um sujeito capaz de
pressuposto, como imputabilidade. Assim, na teoria analítica do delito, atuar de acordo com o contexto e ajustado a uma norma proibitiva ou
a doutrina reconhece que um agente completamente inimputável, por mandamental, bem como a um processo democrático de comunicação.
134 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - III. O SUJEITO DA AÇÃO 135

Atendendo a essas características, podem ser estabelecidos quatro do contexto é fundamental para efetuar a atividade profissional.
elementos indispensáveis para conceituar a ação: a) a subordinação aos Finalmente, a relação entre o sujeito e a norma, com base na
termos do discurso jurídico manifestado em uma norma proibitiva ou prática social, conduz a eliminar do âmbito de ação penalmente rele-
mandamental; b) a orientação em função de parâmetros ou objetos vante todos aqueles que não estiverem em condições de participar do
de referência enunciados na norma; c) a materialização típica como discurso jurídico válido. Como a ação, por exigência de sua própria
expressão da prática social do sujeito; d) uma vontade dirigente. característica, não pode prescindir de sua vinculação a uma norma
Esses elementos abrangem tanto a ação positiva (comissão), como proibitiva ou mandamental e também a uma norma permissiva, sua
a conduta negativa (omissão). A exigência de que a conduta seja orien- posição sistemática na teoria do delito só pode ser no âmbito do in-
tada em face de pontos de referência permite também compatibilizar justo, como elemento prévio à análise da tipicidade. Inserindo-se no
o conceito com as ações dolosas e culposas. Na ação dolosa, o sujeito âmbito do injusto, a análise de ação pode comportar antecipações de
orienta sua atividade de forma consciente para determinado resultado outros elementos que compõem a tipicidade, como a causalidade e
lesivo ou perigoso para o bem jurídico. Na ação culposa, o sujeito tem os critérios limitadores da imputação objetiva, bem como da própria
que estar imbricado em uma prática social determinada e está sempre culpabilidade no que toca aos sujeitos inimputáveis.
submetido a pontos de referência de sua atuação, traduzidos no devido
Com base nesses elementos, pode-se, então, conceituar a ação
cuidado em sua execução. Convém observar, ademais, que, mesmo na
como a conduta volitiva, orientada por parâmetros ou objetos de referên-
ação culposa, o agente tem que atuar volitivamente, não no sentido do
cia, expressos no injusto e subordinados a um discurso jurídico válido, no
resultado, mas de sua própria atividade. Sem vontade não haverá ação.
âmbito da prática social do sujeito.
Quem dirige um automóvel está subordinado às regras de direção
e ainda aos elementos empíricos do próprio objeto que maneja (carro) III. O SUJEITO DA AÇÃO
e do tráfego. Se assim não o estiver, não poderá dirigir. Essa subordi-
1. O CONCEITO DE SUJEITO
nação, contudo, não é simples expressão de um ato mecânico, mas sim
de um ato consciente. Ninguém pode dirigir um veículo, atendendo às A discussão em torno do sujeito constitui, hoje, uma condição
regras de trânsito, se não as tiver consciente em sua atividade. Isso se essencial para o aprofundamento das questões penais. Isso se deve à
manifesta em todas as atividades, pessoais ou profissionais. Ao entrar necessidade de se discutir o poder de punir e a própria legitimidade
em determinado local, por exemplo, carregando um objeto que possa da criminalização. Na verdade, a doutrina penal tem buscado sempre
causar dano a outrem, o sujeito deve tomar as precauções necessá- uma justificativa para as normas incriminadoras. Pode-se dizer que o
rias para que isso não ocorra, porque sua atividade, como ação social, discurso penal tem sido um discurso legitimador. Raramente se presen-
está sempre relacionada conscientemente aos demais e não apenas ao cia no discurso penal uma discussão mais ampla sobre a relação entre
seu domínio causal. Igualmente, o médico, ao tratar de um pacien- o sujeito e o poder punitivo. Parece que, diante do Estado, o sujeito
te, conduz conscientemente sua atividade em face do diagnóstico e não existe, daí, inclusive, ser tratado pelos funcionalistas mais radicais
também das condições reais da enfermidade e do enfermo, incluindo como mero subsistema do sistema jurídico. O sujeito só é visto de
aí os próprios efeitos do tratamento. Se não atender a essas e outras modo secundário, ou como vítima dos delitos pessoais ou patrimoniais
particularidades empíricas, poderá não obter os resultados desejados ou (homicídio, lesões, sequestro, furto, roubo, extorsão etc.) ou como
mesmo produzir efeitos lesivos ao próprio doente. Também um enge- autor individual, no momento da individualização da pena. Nada mais
nheiro deve conhecer as particularidades do terreno de edificação, a fim do que isso. Todavia, o conceito de sujeito é relevante, especialmente
de evitar um desabamento e lesão em outras pessoas. O conhecimento como pressuposto indeclinável de um conceito de ação.
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O equacionamento do conceito de sujeito deve ser divido em dois constituição anatômica é importante para os departamentos estatais des-
segmentos: o sujeito como entidade natural e o sujeito como pessoa tinados ao registro de cidadãos, mas tem pouca relevância para indicar
responsável. Os atributos que caracterizam o sujeito como entidade que determinada pessoa é dotada de personalidade, ou seja, que se afirma
natural, embora relevantes para distingui-lo de outros entes da natu- no mundo como entidade humana.
reza, não são suficientes para fazê-lo responsável por seus atos perante A identidade não pode ficar na dependência exclusiva da constitui-
o direito penal, por haver realizado uma conduta contrária à norma ção corporal. Mais do que isso, o que assinala a identidade é, na verdade,
criminalizadora, proibitiva ou mandamental. Convém deixar bem ex- um conjunto de atributos e qualidades que se projetam no tempo e se
plícito, porém, que o sujeito, como entidade natural, goza das mesmas incorporam à pessoa como seus elementos essenciais, denotativos e cono-
garantias dos sujeitos responsáveis, sendo todos dotados de dignidade. tativos. À medida que a pessoa se desenvolve, desde a infância até a idade
O Estado democrático não pode excluir dos direitos fundamentais adulta, e mesmo depois de alcançar a maturidade, vai sedimentando suas
quem não esteja apto a responder por seus atos. Não há, assim, para características de tal forma que pode ser identificada como sendo uma de-
efeitos de proteção uma separação entre o homo sacer e o homo politicus, terminada pessoa. Nesse caso, não importa sua variação anatômica, o que
ou seja, entre o sujeito despido de sua condição de cidadão e o sujeito vale é sua qualidade. Mesmo os inimputáveis são portadores de identidade,
capaz de participar como artífice da ordem jurídica. que se projeta no tempo e são avaliados conforme com seus atributos ou
O conceito de sujeito, contudo, tanto como entidade natural, qualidades. São justamente seus atributos e qualidades que poderão indicar
quanto como pessoa responsável, é um conceito normativo, porque só as condições de pessoas incapazes de serem sujeitos responsáveis.
tem significado em uma relação jurídica configurada a partir da garantia
Ao superar a simples constituição anatômica, cumpre verificar
de liberdade diante das proibições ou permissões da ordem jurídica. É a
como se deve, então, compor o conceito de pessoa a partir de suas qua-
partir dessa sua relação com as normas jurídicas que o conceito de sujeito
lidades para o efeito de caracterizá-la como pessoa responsável.
passa a ser relevante para a constituição de uma sociedade. Apesar de
seu caráter normativo, esse conceito não pode prescindir do exame do Inicialmente, deve-se dizer que uma ciência centrada na obser-
conceito de pessoa. Antes de se dizer que alguém é sujeito de uma ação vação, portanto, de uma ciência empírica, conduz a compreender a
criminosa e por ela responsável, deve-se considerar que esse sujeito tem evolução das qualidades pessoais de uma forma meramente descritiva.
uma existência real como pessoa. Porém, para poder fundamentar um Na verdade, a descrição pode valer para objetos estáticos, mas não para
conceito de sujeito responsável por fato considerado como criminoso, o sujeitos dinâmicos. O conhecimento da pessoa envolve atributos que
próprio conceito de pessoa deve variar. Primeiramente, devem ser esta- não se resumem a meras descrições de etapas de sua vida. A visão pu-
belecidos os elementos de identificação da pessoa, depois, seus atributos. ramente descritiva da condição de pessoa encerra o mesmo defeito dos
A identificação da pessoa é o primeiro passo para afirmar sua existência métodos simplesmente classificatórios, de exigirem fatores quantitativos
real. Costuma-se entender que a pessoa tem existência real, primeira- em detrimento de qualidades reais, de avaliarem a pessoa segundo uma
mente, como personalidade, que a identifica como entidade, depois, soma de indicações formais, sem proceder a uma análise em torno de
como portadora de um papel social que a distingue dos demais sujeitos. sua produção concreta. Com base apenas nesses caracteres formais não
Para tanto, deve valer não apenas sua constituição individual, mas sim será possível proceder-se à separação entre os sujeitos.
o modo como sua conduta é desenvolvida no âmbito de suas relações. Não é fácil buscar um denominador comum em todos os sujeitos.
Parece, então, que o primeiro passo para situar o conceito de su- Desde ARISTÓTELES, quer-se atribuir ao sujeito uma qualidade não
jeito deve decorrer da configuração de sua identidade. Essa identidade materializável: sua racionalidade. 136 Entretanto, a afirmação do sujeito
não deve ser confundida, porém, com sua constituição anatômica. A 136. ARISTOTELES. Nichomachische Ethik, Hamburg: Felix Meiner, 1995, p. 12; GRANDJEAN,
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simplesmente como entidade racional não esgota o tema e nem possi- duradoura. Claro que na relação conjugal há muitos interesses, alguns
bilita identificar o sujeito responsável. Isso porque o próprio conceito meramente objetivos, como os interesses financeiros, mas há também
de racionalidade é multifacético. A racionalidade tanto pode se referir manifestação de sentimentos que não podem ser equacionados como
a uma produção causal de efeitos quanto aos resultados, compondo, se fossem elementos de um processo produtivo serial.
assim, o que se poderia denominar racionalidade instrumental. Seria Igualmente, poder-se-ia compor a racionalidade com base na
racional a pessoa que pudesse causar resultados, ou que pudesse ser superação interna dos complexos, por meio do controle dos condicio-
avaliada por esses resultados. Essa é a racionalidade própria de uma namentos externos e internos, enfim, pela sublimação dos recalques,
sociedade capitalista, calcada na produção de bens ou mesmo nos efei- como quer a psicanálise. Está claro que não se deve descartar a contri-
tos financeiros de investimentos virtuais. E não deixa de ser também buição da psicanálise para o desenvolvimento de uma personalidade,
um enunciado do positivismo, que assinala a necessidade de se avaliar mas há pessoas bem formadas que jamais se submeteram a uma aná-
um fenômeno, um objeto ou uma pessoa pelo processo causal que lise, a fim de superar seus condicionamentos e que se mantêm como
se forma com a interação de forças produtoras de efeitos. Qualquer pessoas, que se conduzem racionalmente, ainda que armazenem pro-
pessoa, independentemente de suas qualidades ou atributos, pode ser fundamente seus recalques. Não se pode dizer, então, que uma pessoa
causadora de efeitos, pode lesar bens jurídicos. Não é à toa que o será racional apenas quando sublime seus complexos.
positivismo antropológico sempre buscava um meio de empregar as
mesmas medidas penais para toda a sorte de sujeitos. VON LISZT, De outra forma, o sujeito poderia ter sua racionalidade atestada
no Programa de Marburg, propunha uma pena unificada, a chamada pela capacidade de orientar-se segundo um juízo moral. Essa era a
pena de fim (Zweckstrafe), que poderia alcançar todas as categorias de velha pretensão da filosofia do idealismo alemão. Contudo, como essa
sujeitos, variando, somente, a forma de sua execução.137 proposta jamais pôde se libertar de uma análise neutra, sempre há
fracassado quando submetida a um juízo jurídico.
Poder-se-ia compreender, ademais, o sujeito sob a forma de
uma entidade organizativa, segundo o modelo fordiano, presente nas Muitas outras proposições foram levadas a efeito para estabelecer
formulações funcionais. Seria racional a pessoa que pudesse atuar um critério de racionalidade que pudesse ser adequado a determinar a
organizadamente. Esse é um antigo projeto da sociedade capitalista condição de sujeito de uma conduta, como os procedentes da corrente
financeira até hoje vigente. Conforme esse projeto, a diferenciação comunitarista, muito em voga nos Estados Unidos, ou da restauração
entre imputáveis e inimputáveis não teria fundamento na capacidade da filosofia hegeliana com base na relação entre vontade individual e
mental, mas apenas na capacidade organizativa. Ocorre, porém, que vontade universal, ou do pragmatismo, que traça parâmetros vincu-
a pessoa não pode se resumir a uma engrenagem. Uma organização lados a regras de campos determinados. Nenhum deles, porém, pôde
perfeita só pode ser concebida, empiricamente, no funcionamento das contribuir de modo rigoroso para esse propósito.
máquinas, que não trabalham com sentimentos ou intenções. Seria Buscando equacionar esses impasses, STOECKER propõe con-
absolutamente inconcebível pretender, por exemplo, funcionalizar siderar o conceito de pessoa a partir de uma decisão metodológica:
organizativamente o processo amoroso. Ainda que modernas técnicas se esse é um conceito autônomo ou só será possível compô-lo sob
de seleção de casais estejam em voga nos países mais desenvolvidos, a condição de estar subordinado a um conceito de ação. Por outras
com base em dados organizativos, isso não torna racional a atividade palavras, a questão é saber se o conceito de pessoa deliberativa decorre
humana e nem comprova que essa forma possa sedimentar uma união exclusivamente da condição de pessoa natural, que se desenvolve so-
cialmente, ou se esse conceito é derivado do próprio conceito de ação.
François. Aristoteles’ Theorie der praktischen Rationalität, Bern: Peter Lang, 2009, p. 19.
137. LISZT, Franz von. “Der Zweckgedanken im Strafrecht”, ZStW, 3, p. 1 e ss.
Segundo suas observações, três correntes filosóficas se ocupam dessa
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tarefa e conferem ao conceito de pessoa três condições. Primeiro, como não se confunde com o conceito de autonomia proposto pela filosofia
pessoa responsável; segundo, como pessoa causadora de resultado e, do Iluminismo, pelo qual o sujeito seria uma entidade absolutamente
terceiro, como pessoa capaz de um ato intencional. As três posições são, livre de condicionamentos. Para fundamentar o conceito de pessoa
respectivamente, correspondentes às propostas de HART, TAYLOR e deliberativa em uma sociedade democrática, a autonomia só terá sig-
DAVIDSON.138 É interessante notar que as três proposições refletem nificado dentro do contexto social no qual o sujeito realiza suas ações.
exatamente a grande questão do direito penal, ao qual interessa esta- Portanto, o conceito de pessoa deliberativa não pode estar separado do
belecer como será possível distinguir entre as várias pessoas que podem conceito performático ou comunicativo de ação.
causar danos a outras pessoas e aquelas que estarão aptas a serem res- Não se pode, assim, compreender o conceito de pessoa delibe-
ponsabilizadas por seus atos. rativa fora do contexto da ação. Segundo esse pressuposto, o conceito
Essa é uma questão que antecede a qualquer a análise da imputa- de sujeito como pessoa deliberativa só se complementa quando se
bilidade porque diz respeito a determinadas qualidades da pessoa que lhe são agregados, pelo menos, os seguintes atributos: a) a capaci-
a caracterizam como pessoa deliberativa. Somente a pessoa deliberati- dade de formular proposições, ou seja, a capacidade de argumentar,
va será capaz de responsabilidade. Ao atribuir-se a alguém a qualidade de se expressar linguisticamente (DAVIDSON); b) a possibilidade de
de pessoa racional não implica caracterizá-la como pessoa deliberativa. ver nessas proposições uma forma específica de identificação, como
Mesmo os acometidos de grave transtorno mental podem ser tidos como modo de destacar seus argumentos com pretensão de validade (HA-
sujeitos racionais de conformidade com os diversos enunciados propos- BERMAS; c) a capacidade de executar uma conduta com pretensão
tos para o conceito de racionalidade, mas não serão pessoas deliberativas. de validade (HABERMAS); d) a capacidade de avaliar a conduta dos
demais (HABERMAS, GÜNTHER); e) a capacidade de contestar as
O passo inicial decisivo para construir um conceito de pessoa de-
próprias proposições e condutas e, depois, alterá-las, na condição de
liberativa será enunciar outro significado para racionalidade que esteja
uma entidade capaz de autocrítica (GÜNTHER); f ) a capacidade de
de acordo com a estrutura da ordem jurídica democrática. De todos
ser responsável por sua conduta (HART, GÜNTHER); g) a capacidade
os conceitos de racionalidade, parece, porém, que se poderia partir de
de se comunicar conscientemente com os demais, de modo a ressaltar
que a racionalidade implica uma autonomia para tomar decisões. Nesses
sua subjetividade, no sentido de seu reconhecimento (HONNETH).
termos, uma pessoa como entidade racional é aquela que atua sem estar
completamente subordinada a coações. Essa parece ser uma formulação Esses atributos conduzem a pessoa deliberativa a uma disposi-
de racionalidade compatível com um enfoque jurídico, destinado a ção de possuir autoconsciência de sua própria existência e também de
salientar o sujeito em face de sua personalidade. Porém, em se tratando valorar seu próprio comportamento e correlacioná-lo com o comporta-
de situar a pessoa diante da ordem jurídica, essa autonomia deve ser mento das demais pessoas. ARISTÓTELES já assinalava à pessoa uma
vista também diante das normas que a compõem. qualidade política, vinculada ao Estado. 139 A pessoa deliberativa, no
entanto, é dotada de mais atributos do que sua vinculação política ao
2. A PESSOA DELIBERATIVA Estado. O conceito de pessoa deliberativa tampouco deve prescindir
Uma vez acolhida a ideia de racionalidade centrada na autonomia, de uma análise política de sujeição.
será importante traçar as características de como deva ser entendida Atendendo a um aporte entre dominação e sujeito efetuado por
essa autonomia para servir de apoio a identificar a pessoa deliberativa e, BOLTANSKI, podem ser distinguidos três conjuntos de autores: a) os
assim, penalmente responsável. A autonomia da pessoa de que se trata que dispõem de plena capacidade de ação e que, por isso, são capazes
138. STOECKLER, Ralf. “Die Bedeutung des Personenbegriffs für die moderne Handlungstheorie”, in 139. TIMME, Rainer. Der Vergleich von Mensch und Tier bei Ernst Tugenhadt und Aristoteles, Berlin:
Dieter Sturma (org.), Person, Paderborn: Mentis, 2001, p. 260. Logos Verlag, 2012, P. 474.
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de efetuar controle e crítica de sua conduta e dos demais; b) os que uma identidade, à medida que se destaque no processo social de produ-
dispõem de um controle reduzido sobre suas ações, mas não sobre as ção, que se desenvolve independentemente de suas preferências. Pode-se
ações dos demais, portanto, que podem avaliar sua conduta, mas têm dizer, então, que em um primeiro momento, o sujeito, acolhido como
dificuldades de fazê-lo quanto à conduta alheia; c) os que estão abso- pessoa, será aquele que, conscientemente, orienta sua atividade para a
lutamente incapacitados de controlar e criticar a própria conduta e a produção. Essa é uma assertiva verdadeira, mas os atributos do sujeito
conduta dos demais.140 podem extrapolar os limites do próprio processo produtivo.
A pessoa deliberativa, por isso, não deve ser vista sob aspectos Mesmo MARX não limitou o conceito de sujeito à sua capacidade
ideais, senão sob as condições concretas de sua existência social. Os que produtiva. Pelo contrário, ao enunciar o conceito de formação social, na
se encontram submetidos a alto grau de marginalidade, de tal modo qual se compreende tanto a vida produtiva material quanto suas proje-
que não podem assumir uma função adequada nem no âmbito produ- ções espirituais, ou seja, tanto a infraestrutura quanto a superestrutura,
tivo nem no âmbito crítico, estão incapacitados de desempenharem o MARX abriu as possibilidades de também assentar o sujeito a partir de
papel de pessoas deliberativas e, assim, de exercer uma crítica de sua todas as suas relações. O conceito de sujeito, como fator determinante
conduta e da conduta dos demais sob a influência das normas jurídicas do processo produtivo, não obsta à construção de sua subjetividade.
de proibição, determinação ou permissão. O processo de marginaliza- Como diz FROMM, o sujeito para MARX só afirma sua individuali-
ção, ao destruir as condições de uma autocrítica, também, conduz a dade quando se vincula ao mundo de relações.142 A partir de relações
uma ruptura no seu reconhecimento. Ao se situarem fora do processo materiais com a produção e intersubjetivas com os demais, o sujeito,
de reconhecimento, aqueles que se encontrem extremamente margi- como pessoa deliberativa, pode gerir de forma adequada sua própria
nalizados estarão também impossibilitados de serem responsáveis por visão do mundo e condicionar sua conduta dentro dessa perspectiva.
suas próprias condutas, salvo por aquelas que lhes estejam diretamente Com base nisso, entende NIDA-RÜMELIN que a compreensão do
vinculadas, como condição de existência. conceito de sujeito, como pessoa, deve estar necessariamente unida
Como a pessoa deliberativa será aquela capaz de sofrer o influ- à experiência, que torna possível sua consciência e autoconsciência e
xo comunicativo das normas, sua condição se destaca para além das viabiliza a construção de sua capacidade criativa dentro de uma pers-
formas tradicionais de racionalidade. Essa correlação de comportamen- pectiva de espaço e tempo, no âmbito de uma relação intersubjetiva. 143
tos vai implicar, por seu turno, uma outra avaliação do sujeito, que Não se descarta que o sujeito seja uma fonte causal de resultados,
não mais se resume a atributos puramente individuais, mas depende de mas essa relação causal só adquire significado quando disposta diante de
sua inserção como entidade capaz de se corresponder e de ser corres- efeitos sociais. A produção meramente individualizada para seu próprio
pondido. Seu reconhecimento, como pessoa deliberativa, só é mesmo consumo pode levar o sujeito a uma compreensão racional, caso se en-
possível quando se lhe agregue a capacidade de atuar socialmente em tenda a racionalidade como organização de condições ou fatores causais,
conjugação com os demais. mas jamais o poderá situar como pessoa deliberativa. É pelo processo
Já no 18 Brumário de Napoleão Terceiro, assinalava MARX que produtivo e também por suas relações intersubjetivas que o sujeito se
os homens fazem sua própria história, mas não a fazem arbitrariamen- insere no mundo, faz de sua presença o elemento essencial de persistência
te, segundo suas escolhas pessoais, mas sim sob as condições herdadas (QUANTE)144 e o qualifica como entidade capaz de intencionalidade
e transmitidas pelo passado.141 Isto quer significar que o sujeito possui 142. FROMM, Erich. O conceito marxista do homem, Rio de Janeiro: Zahar, 1962, p. 45.
143. NIDA-RÜMELIN, Martine. “Realismus bezüglich transtemporaler Identität von Personen”, in Di-
eter Sturma (org.), Person, Paderborn: Mentis, 2001, p. 197 e ss.
140. BOLTANSKI, Luc. De la crítica, Madrid: Akad, 2014, p. 236. 144. QUANTE, Michael. “Menschliche Persistenz”, in Dieter Sturma (org.), Person, Paderborn: Mentis,
141. MARX, Karl. O 18 do brumário de Louis Bonaparte, Coimbra: Oficina das Gráficas, 1971, p. 15. 2001, p. 223 e ss.
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(SEARLE),145 ou seja, de conduzir sua conduta conforme objetivos pre- Ao partir do enfoque de que o sujeito é uma entidade comunica-
viamente fixados e ser passível de atribuições (GÜNTHER).146 tiva, a norma não lhe pode impor um conhecimento além daquilo que
Uma vez atendidas essas condições, dir-se-á que o conceito de o contexto lhe possibilita, nem iludir seu comportamento com proibi-
sujeito estará, então, alinhavado. Mas o sujeito produtivo para adquirir ções ou imposições abstratas e vazias. Nesse caso, o conceito de sujeito
a qualidade de pessoa deliberativa tem que estar situado em um con- comunicativo delimita também os próprios enunciados normativos.
texto, naquele Lebenswelt (mundo da vida) de que fala HABERMAS, Como sujeito comunicativo, estará ele apto, inclusive, a refletir sobre
quer em um macromundo da vida, quer em um limitado ou específico a conduta dos demais e sobre sua própria conduta social, condição es-
micromundo da vida. sencial para que formule, então, sobre ela uma autocrítica.147 A reflexão
sobre a própria conduta prescinde de que ela tenha sido efetuada sem
Geralmente, na atividade judicial, em que é avaliada empiricamen- se traduzir concretamente em um ato comunicativo, ou seja, sem que o
te sua produção concreta, ou seja, em um caso concreto, nem sempre sujeito se expresse linguisticamente. Sujeito comunicativo, na forma de
se vincula o sujeito a um macromundo da vida. A atividade judicial está pessoa deliberativa, é quem atua sob a capacidade contínua de exercer
preocupada em situá-lo dentro do contexto da causalidade e sua execu- autocrítica de sua conduta, ainda que não se expresse concretamente
ção consciente. Ao analisar, por exemplo, um acidente de carro, o juiz, de forma linguística.148
em um primeiro momento, não verifica, geralmente, como o sujeito se
comportou durante sua vida, qual seria, afinal, seu currículo concreto Com base nisso podem ser descartadas, desde logo, as hipóteses de
e substancial, mas fará, sim, uma incursão nas condições concretas de um dolo sem vontade, por força de critérios de suficiência ou de proba-
direção, na atenção às regras do trânsito, nas atribulações ou facilidades bilidade, bem como a fixação de conceitos apelativos de deficiência de
do tráfego, na construção das pistas e sua manutenção, na integridade personalidade, como a “personalidade voltada para o crime”, “personalida-
do veículo. Todas essas condições pertencem ao chamado micro Lebens- de perversa”, “personalidade antissocial”, e outros conceitos semelhantes.
welt, indispensáveis, assim, à elucidação dos fatos. Claro que a análise do Esses conceitos apenas retratam sentimentos morais, não incorporam
fato em si mesmo, sem levar em conta as relações anteriores do sujeito, fundamentos jurídicos. Estes devem partir da posição do sujeito como
pode ser uma garantia de isenção no julgamento. Contudo, esse isola- entidade do mundo da vida, ou seja, como pessoa deliberativa, vinculada
mento do fato pode também conduzir à impossibilidade de analisar sua diretamente ao contexto em face da norma que regule sua atividade.
condição de pessoa responsável. A posição do sujeito como pessoa deliberativa, ou seja, como en-
Assim, a atividade judicial não pode ficar restrita à análise desse tidade do mundo da vida só poderá ter sentido, conferindo-lhe uma
micromundo da vida. O micromundo da vida é muito limitado para intencionalidade, que o qualifica a produzir e a interagir. Ao contrário de
conferir ao sujeito as qualidades de pessoa deliberativa em face da ordem TAYLOR, a interação não se resume, assim, à produção de um resultado
jurídica democrática. Uma norma não se limita a traçar parâmetros ou de um perigo. A interação, ao mesmo tempo em que pressupõe uma
empíricos de comportamento. Mais do que isso, a norma encerra proi- intencionalidade, ou seja, a capacidade de se orientar a determinado objeti-
bições e comandos, que afetam a comunidade inteira. Para enfrentar essa vo, estrutura-se a partir de uma consciência da realidade. Sem consciência
norma, não basta, assim, a análise do micromundo da vida, mas também da realidade, não há sujeito deliberativo, há apenas uma engrenagem.
do contexto global de sua elaboração. O conceito de sujeito só se com- Portanto, sujeito da ação será aquele que orienta sua conduta de
plementa com a análise do que o afeta em termos de responsabilidade.
147. GÜNTHER, Klaus. (Nota 111), p. 246; WELLMER, Albrecht. Wie Worte Sinn Machen, Frankfurt
am Main: Suhrkamp, 2007, p. 45.
145. SEARLE, John. Mentes, cerebros y ciencia, Madrid: Catedra, 1994, p. 70 e ss. 7. 148. STOECKER, Ralf. “Die Bedeutung des Personenbegriffs für die moderne Handlungstheorie”, in
146. GÜNTHER, Klaus. (Nota 111), p. 245. Dieter Sturma (org.), Person, Paderborn: Mentis, 2001, p. 272.
146 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - IV. A IMPUTABILIDADE 147

conformidade com a norma criminalizadora, da qual está consciente Desde que se construíram os alicerces da teoria da responsabilida-
em face do contexto, e, do mesmo modo, seja capaz de exercer uma de, a dogmática penal buscou formular o conceito de imputabilidade
autocrítica de sua própria atividade. Captando a ideia de modelos de a partir de dados do próprio sujeito. Inicialmente, pensou-se em ca-
atores, com a qual trabalha a sociologia,149 pode-se dizer que o direito racterizar a imputabilidade por meio de uma perspectiva puramente
penal também engendra um modelo de sujeito responsável, que será psicológica. Essa ideia já estava presente na escolástica, como con-
apenas aquele que possa se orientar por suas normas com base em sua sequência da adoção do princípio da liberdade de escolha: será livre
vinculação ao contexto de sua experiência de vida. Aquele que não preen- a vontade humana quando for orientada pela inteligência e não por
che as condições de pessoa deliberativa não pode sofrer a incidência da paixões ou instintos.150 Essa foi também a tarefa perseguida pela psico-
norma criminalizadora, embora tenha todos os direitos reconhecidos logia associativa: será imputável quem atue com inteligência, ou seja,
pela ordem constitucional. quem possa compreender as causas do evento.151 Mais tarde, os dados
Em resumo, o conceito de pessoa deliberativa, que fundamenta psicológicos foram confrontados com as relações sociais do sujeito,
esse modelo de sujeito responsável, só terá significado para o direito dando lugar aos enunciados da Escola Sociológica Francesa: imputá-
penal quando inserido no contexto de uma ação performática e con- vel é aquele que, no momento de sua atuação, atende às condições de
frontado com as normas criminalizadoras. Formulado desse modo o identidade pessoal e similitude social.152
conceito de pessoa, a análise do sujeito deve ser feita dentro do injusto Dada a incerteza de uma definição positiva de imputabilidade e
penal e não fora dele, e nem depois dele. também por força dos interesses políticos de ampliação da responsabili-
dade penal, as legislações em geral buscaram definir sua ausência e não
IV. A IMPUTABILIDADE sua presença. Atendendo a essa finalidade política, engendrada com a
Uma vez configurado o sujeito da ação a partir de sua condição constituição do estado nacional, a regra perseguida era de que todas
de pessoa deliberativa, segue-se também a edificação de um conceito as pessoas são imputáveis. Com isso assegurava o domínio do poder
de imputabilidade, como elemento decisivo para a estruturação do punitivo sobre o sujeito. Não obstante essa finalidade política, o crité-
injusto penal. A doutrina penal da modernidade sempre considerou a rio psicológico de exclusão da imputabilidade teve grande repercussão
imputabilidade como pressuposto ou mesmo como elemento da cul- legislativa, como no Código Penal português de 1852 (art. 14, 1º)153 e
pabilidade. Atendendo, porém, à necessidade de uma reformulação serviu como um redutor de responsabilidade.
metodológica, no sentido de incluir o sujeito na configuração objetiva Ainda que tenha influenciado VON LISZT em sua visão de que
do delito, a questão da imputabilidade não pode ficar mais jungida o sujeito seria imputável se atuasse com a capacidade plena de dirigi-
exclusivamente à determinação dos fundamentos da responsabilidade bilidade ou, segundo suas palavras, sob “normal determinabilidade de
subjetiva, mas sim aos contornos dos modelos de conduta. Daí proce- motivação”,154 o critério psicológico já havia perdido supremacia desde
der-se-á sua inclusão no âmbito do injusto. Normalmente, a análise da o começo do século XIX, em face do positivismo naturalista.
condição de pessoa deliberativa é precedente da análise da imputabili-
dade. No entanto, na linha dos pressupostos lógicos do discurso, nada
150. FAITANIN, Paulo. “O mal, perda do bem”, in Santo Tomás de Aquino, Sobre o Mal, Rio de Janeiro:
obsta que a análise da imputabilidade possa ser também antecipada e Sétimo Selo, 2005, p. XXXV.
151. JONES, Peter. “Hume’s literary and aesthetic Theory”, in The Cambridge Companion to Hume,
se integre na condição do sujeito, antes que se fixem seus requisitos ou Cambridge University Press, 1999, p. 269.
fundamentos como pessoa deliberativa. 152. TARDE, Gabriel. Filosofia Penal, 1, volume 2, Madrid: La España Moderna, 1890, p. 10; LACAN,
Jacques. Escritos 1, Mexico: Siglo XXI, 2009, p. 141.
153. Código Penal português de 1852: “Art. 14. Nenhum ato é criminoso: 1º. Quando o seu autor, no
momento de o cometer, estava inteiramente privado de inteligência do mal que cometia”.
149. SCHIMANK, Uwe. (Nota 123), p. 44 e ss. 154. LISZT, Franz von. (Nota 117), p. 168.
148 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 149

Sob influência da metodologia das ciências naturais, o critério de sua ausência. De acordo com a definição legal, “é isento de pena
biológico passou a dominar a teoria da responsabilidade, a ponto de quem, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
se ver positivado no Código Penal francês de 1810 (art. 64), 155 no seu retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz
correspondente Código Penal belga de 1867 (art. 71) e no Código de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
Criminal do Império do Brasil de 1830 (art. 10, 2º).156 De acordo esse entendimento” (art. 26).
com essa corrente, inimputável seria, então, quem fosse acometido Uma vez que o código tenha assumido a postura de eliminar
de distúrbio mental no momento da ação ou da omissão. Embora o da responsabilidade penal o inimputável, será também condição do
critério biológico tivesse se fortalecido com o positivismo antropoló- injusto que o sujeito atue com plena capacidade de entendimento e
gico italiano, VON LISZT, por sua vez, não se deixou levar por esse autodeterminação. Isso porque não será possível edificar um sistema
influxo. Ao contrário, encampa, nas últimas edições de seu Tratado, coerente se não se reconhecer no sujeito a capacidade de se vincular,
outra forma de positivismo: sob égide das escolas sociológicas que se conscientemente, à ilicitude da conduta, quer no âmbito dos delitos
difundem no começo do século XX, passa a considerar a imputabili- dolosos comissivos, quando dirija sua vontade no sentido da realização
dade como “capacidade para uma conduta social”.157 Essa assertiva de do fato injusto, quer no âmbito dos delitos omissivos, quando tenha
VON LISZT prenuncia, de certa forma, uma construção moderna de consciência acerca da obrigatoriedade de cumprimento de um dever
imputabilidade com base na capacidade de agir em termos estratégicos. que lhe é imposto pela ordem jurídica, quer no âmbito dos delitos
Em atenção, porém, a essas diversas influências, o conceito de im- culposos, quando deva observar a atenção a deveres de cuidado, ao
putabilidade solidificou-se sob fundamentos biológicos e psicológicos, realizar uma conduta perigosa para o bem jurídico.
mas vinculados a uma perspectiva normativa. A tendência legislativa A incorporação da imputabilidade no âmbito do injusto, como
nesse sentido já pode ser vista no Código Penal alemão de 1871 (§ condição do sujeito, não obsta, por outro lado, pelos princípios da lógica
51), que considera não haver ação punível, quando o autor, ao tempo discursiva, que também seja levada a efeito na culpabilidade quando in-
de seu cometimento, encontrar-se “em uma situação de inconsciên- fluir na delimitação da pena. Isso ocorrerá quando a avaliação do sujeito
cia ou de perturbação patológica de sua atividade mental, de modo conduzir ao reconhecimento de uma redução da capacidade de enten-
a lhe embargar a livre vontade de determinação”. Esse acoplamento dimento e de autodeterminação, por motivo de transtornos mentais ou
da condição biológica à capacidade de autodeterminação se estendeu, déficits de desenvolvimento mental, de modo a caracterizar uma situação
depois, às demais legislações, como o Código Penal italiano de 1932 de semi-imputabilidade. Assim, a dupla análise da imputabilidade, no
(art. 88).158 A contrario sensu, imputável será, então, quem, com hi- injusto e na culpabilidade, preenche os objetivos de integração dos ele-
gidez mental e desenvolvimento mental completo, atuar com plena mentos do delito, mas só tem mesmo relevância quando implique uma
capacidade de entendimento e autodeterminação. Essa é a fórmula redução das medidas penais aplicáveis ao sujeito.
adotada no Código Penal brasileiro, que, seguindo os modelos legisla-
tivos precedentes, não cuida da definição de imputabilidade, mas sim, V. AUSÊNCIA DE AÇÃO
155. CP francês de 1810: “Art. 64: Não haverá nem crime nem delito, quando o sujeito se encontre em
A ação, além de sua relação com a ordem jurídica, possui, como
estado de demência, ou quando se encontre submetido a uma força que não possa resistir”. expressão de comportamento humano, alguns elementos naturalísti-
156. Código Criminal de 1830: “Art. 10. Também não serão criminosos: 2º. Os loucos de todo gênero,
salvo se tiverem lúcidos intervalos, e neles cometerem o crime”. cos, sem os quais não será possível a própria formação da vida psíquica.
157. Sobre essa evolução do pensamento de von Liszt: HEINITZ, Ernst. “Franz von Liszt als Dogmatik-
er”, in Franz von Liszt zum Gedächtnis, Berlin: De Gruyter, 1969, p. 443 e ss. Esses elementos dizem respeito a pressupostos materiais de determi-
158. Código Penal italiano de 1932: “Art. 88: Não é imputável quem, no momento em que há cometido nação da conduta pelo próprio sujeito. Quando faltar qualquer desses
o fato, estava, por enfermidade, em tal estado mental, de modo a excluir a capacidade de entender
e querer”.
150 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 151

elementos, não haverá ação. explicação do fato de actio libera in causa.


Afirma-se, assim, que não haverá ação: a) em estados de incons- Na coação física absoluta, o sujeito perde totalmente o contro-
ciência (sono profundo, hipnose, sonambulismo); b) em estados de le sobre seu corpo. Nesse caso, fica impedida qualquer ação social.
coação física; c) nos chamados movimentos reflexos ou instintivos. Convém distinguir, aqui, entre coação física absoluta e coação moral
Além dessas hipóteses, conforme a conceituação de ação aqui ou psicológica. Na coação física absoluta, o sujeito não controla seus
adotada, tampouco haverá ação quando o sujeito não puder tematizar próprios movimentos. A doutrina penal sempre se orientou, na carac-
seus objetos no contexto, ou seja, na ausência de performatividade. Em terização da coação física irresistível, pela substituição mecânica da
tal hipótese, não haverá uma ação penalmente relevante. Pode haver, ação do coacto pela ação do coator, por exemplo, quando alguém se
claro, a produção de efeitos danosos, mas a conduta situa-se fora da vale, fisicamente, do braço de outrem para agredir a vítima ou quando
incidência da norma penal. alguém empurra outrem sobre a vítima. No entanto, quando se pro-
mova uma intervenção direta no corpo do coacto, como ocorre em
A ausência de performatividade está associada ao conceito de casos de tortura, em que se lhe faça perder a capacidade de ação como
pessoa deliberativa, sem o qual não será possível afirmar a existência de expressão de sua mente, ou seja, quando haja uma ruptura da relação
uma ação penalmente relevante. Vê-se, assim, que todos os elementos entre corpo e mente, também se tratará de uma coação física absoluta.
vinculados ao injusto só terão sentido se tomados em função do sujeito. A total ruptura entre corpo e mente não se confunde com o vício de
Mesmo aqueles elementos negativos da imputação deverão ser apre- vontade, porque em tal caso, não existe vontade. Na coação moral
ciados em face do sujeito, porque a posição do sujeito no âmbito das ou psicológica, o sujeito está submetido a uma ameaça a si próprio
normas criminalizadoras é essencial para delimitar o poder de punir. ou a outros bens jurídicos, mas, mesmo assim, controla seus próprios
1. CARÊNCIA DE ELEMENTOS NATURALÍSTICOS DA CON- movimentos e só atua por força da coação. Sua vontade, então, estará
DUTA viciada, porque não será uma vontade livre. Por exemplo, alguém de-
termina outrem, sob a ameaça de um resolver, que emita um cheque
Nos estados de inconsciência, que compreendem o sono pro- sem fundos: haverá ação, mas não haverá culpabilidade, por ausência
fundo, a hipnose, o sonambulismo e outras situações semelhantes, de vontade livre.
o sujeito não está em condições de proceder à formação de uma
Os movimentos reflexos ou instintivos decorrem de reações auto-
vontade e, portanto, não poderá ser responsabilizado pelo que fizer.
máticas do próprio organismo por estímulo de agentes externos, que
Essa é a regra geral, que tem o poder de eliminar, desde logo, uma
provoquem um estado de irritação ou de perigo (o espirro, o vômito, a
atuação dolosa. É possível, porém, que o sujeito tenha possibilidade
tosse, bem como os gestos instintivos de proteção diante de uma pedra
de formar sua vontade em momento anterior à execução da condu-
ou de um inseto, por exemplo). Os movimentos reflexos ou instintivos
ta. Caso a mãe, dispondo do conhecimento prévio de que costuma
estão fora do âmbito da vontade e do próprio controle dos movimentos.
mover-se durante o sono e, assim, atirar ao solo tudo o que estiver
ao alcance de seu corpo, ponha-se a dormir ao lado de seu filho Diferem desses movimentos as chamadas ações em curto-circuito,
recém-nascido e acabe por derrubá-lo da cama, o estado de incons- que são realizadas em decorrência de reflexos condicionados, adquiridos
ciência não impede a afirmação da ação, porque o contexto anterior voluntariamente, ou mesmo por provocação, mas que guardam uma
à realização do fato lhe terá possibilitado orientar sua conduta de relação com a vontade e com o próprio domínio do corpo. Por exem-
outro modo. Fica, aqui, excluída a ação dolosa, mas poderá ser afir- plo, alguém, treinado em campo de batalha para abater inimigos que
mada uma ação culposa. A doutrina costuma designar essa forma de se aproximem sorrateiramente, desfere um golpe em um transeunte
152 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 153

inocente que lhe acercava: nesse caso, há ação e não se trata de mo- de conduta, suas crenças, seus condicionamentos, seu aprendizado
vimentos reflexos ou instintivos. Também se incluem nas ações em multifacético, sua evolução e sua posição em face da ordem jurídica
curto-circuito aquelas realizadas repentinamente, sem muita reflexão vigente. As diversidades dos grupos humanos não podem ser avaliadas
sobre suas consequências. Por exemplo, alguém dispara imediatamente unicamente sob a condição de culpabilidade, especificamente sob os
na sequência imediata a uma provocação. As ações em curto-circuito parâmetros de normalidade ou anormalidade mental. Essas condições
são ações juridicamente válidas. de diversidade, como são condições de caracterização da pessoa deli-
berativa, devem ser avaliadas no âmbito da ação penalmente relevante.
2. CARÊNCIA DE PERFORMATIVIDADE Não se trata, então, apenas de incapacidade de culpa. À medida que
Não haverá ação relevante no âmbito penal quando o sujeito não sejam preenchidos os elementos da pessoa deliberativa, haverá
não puder se exprimir normalmente dentro do contexto em que se ausência de ação por falta de performatividade. Com isso, exclui-se o
encontre, no caso de falta de performatividade. Se o contexto determina próprio injusto penal.
a orientação de conduta, a falta de relação com o contexto quebra a As condições de performatividade são excluídas em dois grupos
performatividade. Esta constitui um pressuposto indeclinável da con- de casos: a) por diversidade cultural e, portanto, por vinculação a outro
duta penalmente relevante porque o sujeito, por deficiência em relação sistema normativo de conduta; b) por incapacidade ou deficiência de
ao contexto, não pode orientar sua conduta em face da norma. Como formação psíquica.
a performatividade pressupõe a existência de uma norma que regule a
conduta, deverá ela induzir também consequências compatíveis com 2.1. OS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS
a relação entre essa norma e o sujeito. Caso a norma seja permissiva O primeiro grupo de casos engloba os sujeitos que, por perten-
da conduta, estarão eliminadas, desde logo, quanto ao agente todas as cerem a outros grupos humanos e estarem, em face de sua evolução
consequências penais. O mesmo vale quando esteja extinta a punibi- cultural, vinculados, diretamente, a outros sistemas normativos e, por
lidade da conduta. isso, geradores de modos absolutamente diversos de performatividade,
A doutrina sempre teve dificuldades de trabalhar os critérios não podem orientar suas atividades de acordo com as normas proibi-
para excluir do direito penal determinados sujeitos ou determinadas tivas ou mandamentais vigentes. Para que se entenda a amplitude de
condutas. Por herança do positivismo, sedimenta a assertiva de que a uma diversidade dessa natureza, capaz de afetar as normas vigentes de
eliminação da conduta do direito penal não se confunde com incapa- convivência, convém explicitar o que se deva entender por uma perfor-
cidade do sujeito. Daí tratar a ausência de ação apenas sob o aspecto matividade culturalmente comprometida.
naturalístico, de ato desprovido de consciência ou de domínio causal. Seguindo uma proposta de FABRICIUS, pode-se caracterizar
Quando se dedica às condições do sujeito, a doutrina caracteriza esse essa diversidade cultural sob quatro critérios: a) uma conduta ou seus
fato no âmbito da culpabilidade, ora como seu pressuposto, ora como efeitos que sejam influenciados por um procedimento de aprendi-
seu elemento, na forma de inimputabilidade ou incapacidade de culpa. zagem; b) que ocorre com grande frequência em uma determinada
O problema dessa inserção das condições do sujeito no âmbito população; c) que se transmite por gerações, sem herança genética; d)
da inimputabilidade ou incapacidade de culpa reside em desconsi- que não tem sua tradição fundada no ambiente, mas sim no próprio
derar que a sociedade não está constituída de pessoas homogêneas e processo de aprendizagem.159
uniformes, que os grupos humanos se diferenciam por vários modos, A diversidade cultural, portanto, não é produto de uma condição
de acordo com sua formação cultural, sua vinculação a regras próprias 159. FABRICIUS, Dirk. Kriminalwissenschaften: Grundlagen und Grundfragen, I, Berlin: LIT, 2011,
p. 215.
154 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 155

genética, como se pensava, senão de um longo processo de aprendi- Um índio, por exemplo, que jamais teve acesso à vida de uma
zagem, que se encarrega de produzir normas próprias de convivência. grande cidade, mantém relações sexuais com sua mulher menor de 12
Essas normas se sedimentam em um discurso de esclarecimento e anos. Esse fato pode constituir estupro de vulnerável, mas a vida sexual
orientação, pelo qual cada sujeito dentro de seu respectivo grupo cultu- das índias inicia-se, na selva, bem cedo, fora dos padrões ocidentali-
ral conduzirá sua conduta individual. Sob essa perspectiva, as condutas zados; o contexto, sendo diverso, impede a orientação de conduta e,
performáticas estão vinculadas a um contexto normativo determinado. portanto, torna impossível uma pretensão de validade diversa para
Para que essas condutas possam ser realizadas corretamente sob outros sua atuação. Da mesma forma ocorre com o tão propalado infanticí-
contextos, será necessário outro processo de aprendizagem, que irá pro- dio de crianças deficientes. De conformidade com a cultura de certas
duzir ou uma ruptura com o sistema cultural anterior ou uma mescla tribos, como a dos Ianomâmis, só haverá nascimento quando a mãe,
dos dois sistemas, à medida que se desenvolva o processo de adaptação. ao dar à luz, recolher a criança do solo onde foi lançada com a expul-
Por seu turno, o processo de adaptação não pode se afastar são do útero; antes disso, não haverá nascimento.162 Assim, se a mãe
de um procedimento comunicativo. Como propõe HABERMAS, abandonar o filho deficiente, antes de envolvê-lo nos braços, por essa
a própria expressão cultural se desenvolve dentro de um mundo da cultura não haverá morte de uma pessoa humana, mas apenas de um
vida, no qual os sujeitos, mediante uma constante relação comuni- feto. Poder-se-á entender como brutal essa cultura, mas é bom lem-
cativa, capacitam-se a orientar suas condutas de conformidade com brar que, mesmo no direito vigente, o início do nascimento depende
a interpretação das normas que as disciplinam.160 À medida que uma da forma de explicação do fenômeno: se com o rompimento do saco
norma jurídica é promulgada e, assim, expressa-se como ato de fala, amniótico, se com o início das dores do parto, se com os movimentos
não pode orientar condutas a não ser sob a perspectiva de que estas de expulsão ou com o início do procedimento cirúrgico da cesariana.
se encontram situadas no mundo da vida, que é levado a efeito na- Na Idade Média, por exemplo, a morte de criança com grave defeito
quela ordem jurídica. A capacitação do sujeito de realizar condutas físico era considerada como impunível, embora ao infanticídio se che-
de conformidade com as normas depende de sua integração com o gasse a cominar a pena capital.163 Igualmente, sempre gerou discussão
mundo da vida. Este funciona como uma constante fonte de reserva a questão relativa não apenas ao nascimento, mas, sim, ao começo da
cultural, que capacita o sujeito a exercer sua crítica ao sistema, comu- vida. Segundo uma antiga formulação agostiniana, retomada pelo Papa
nicar-se com os demais, expressar seu consenso ou dissenso e realizar Gregório XIV, o feto seria considerado com vida, somente depois de
sua conduta com a pretensão de que seja válida para todos.161 Uma 116 dias da concepção, quando se realizaria o “teste vivificante”.164
vez que falte ao sujeito essa capacidade, justamente por seu compro- Essa mesma concepção foi mais tarde alterada pelo Papa Pio IX que
metimento com outro mundo da vida, falta-lhe também a condição eliminou a distinção entre feto animado e inanimado. Não existe,
de performatividade, e, assim, sua conduta estará fora do âmbito dessa forma, uma universalidade quanto às decisões dos sujeitos, em
penal. Ademais, uma norma criminalizadora que desconsidera no seu face de sua subordinação cultural. Não se pode dizer que toda a hu-
conteúdo o panorama empírico do mundo da vida está carente de manidade segue sempre um determinado padrão. Ainda que esses fatos
legitimidade, a qual não se resume, assim, ao processo de produção sejam graves aos olhos do direito estatal, deverão estar fora do direito
legislativa, como emanada de uma autoridade. 162. ALBERT, Bruce. “Yanomani. Infanticídio: esclarecimentos e comentários”, in Beto Ricardo/
Fany Ricardo (editores), Povos Indígenas no Brasil 2006/2010, São Paulo: Instituto Socioambi-
160. HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunikativen Handelns, Tomo 2, Frankfurt am Main: etal, 2011, p. 284.
Suhrkamp, 1988, 209; GRIMM, Walter/PROISSL, Martin. “Von der Kritik der Totalität zum frag- 163. AHMANN, Martina. Was bleibt vom menschlichen Leben unantastbar, Münster-Hamburg-Lon-
mentierten Bewusstsein”, in Gasteiger, Grimm e Umrath (org.), Theorie und Kritik, Bielefeld: Tran- don: LiT, 2001, p. 11.
script, 2015, p. 94. 164. KLIORA, Constantine. Catholics, Non-Catholics and Non-Catholic Catholics, Bloomington:
161. TOMBERG, Friedrich. Habermas und der Marxismus, Würzburg: Königshausen & Neumann, Xlibris, 2009, p. 17; CHERIF, Feryal. Myths about Women’s Rights, New York: Oxford Press,
2003, p. 380. 2015, p. 118.
156 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 157

penal quando praticados naquelas condições culturais primitivas. O Com isso, poder-se-á distinguir entre os sujeitos efetivamente
índio não é portador de distúrbio ou perturbação mental, nem tem vinculados a outro mundo da vida e aqueles que, embora originários
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, falta-lhe apenas a de outras culturas, já incorporaram os costumes e as normas da so-
vinculação de contexto que o habilite a participar do discurso enuncia- ciedade na qual realizam o fato. Nesse sentido, será possível verificar
dor da conduta proibida e proceder a uma autocrítica de sua própria que, entre os sujeitos vinculados a outros grupos culturais e, pois, a
conduta, ou seja, de agir como pessoa deliberativa em face da norma outros mundos da vida, subsiste uma certa gradação em termos de
criminalizadora. Essa não é uma questão de culpabilidade, mas de vinculação étnica. À medida que o sujeito for incorporando, em sua
nítida ausência de ação penalmente relevante e, consequentemente, própria concepção cultural, elementos da cultura dominante, será pos-
de eliminação do injusto. sível afirmar a validade penal de sua conduta, embora, possa o fato
Analisando os aspectos crucias dos delitos culturalmente motiva- ser confrontado em termos de culpabilidade e desculpado. Sob esse
dos, CRISTINA DE MAGLIE impõe, porém, algumas condições para aspecto, enquadram-se, também, no âmbito de sujeitos vinculados a
seu reconhecimento: a) o fato deve estar vinculado diretamente à moti- diverso mundo da vida, embora submetidos à cultura hoje dominante,
vação cultural do agente; b) a reação do sujeito deve guardar coincidência os conhecidos quilombolas, remanescentes de escravos libertos e fugiti-
entre seu comportamento cultural e aquele que teria sido efetuado pelo vos que se congregam em inúmeras áreas do território brasileiro. Com
seu grupo étnico; c) a permanência no sujeito, no momento da prática relação aos quilombolas, porém, há que se fazer uma análise acerca dos
do fato, de vínculo indissolúvel para com seu grupo étnico; d) a identi- fatos efetivamente praticados em face de seu complexo cultural. Em
ficação do sujeito como membro desse grupo; e) o reconhecimento, por se tratando de fatos contra o patrimônio, cometidos sem violência ou
parte do próprio grupo étnico, de que o sujeito é um de seus membros grave ameaça dentro da comunidade, não devem merecer a incidência
e está submetido aos mesmos costumes e tradições.165 da norma penal, tendo em conta a subsistência do regime de proprie-
dade coletiva, ainda em vigor nos quilombos. Nesse caso, configura-se
A Constituição brasileira dispõe que o Estado deve proteger as ma- uma nítida hipótese de delito culturalmente motivado, de modo a
nifestações de cultura popular, indígena e afro-brasileira, além de outros excluir a própria ação penalmente relevante. Em contrapartida, no que
grupos participantes do processo civilizatório nacional (art. 215, § 1º). tocante a outros fatos, inclusive crimes contra o patrimônio cometidos
Com isso, os fatos culturalmente motivados estão, desde logo, admiti- fora da comunidade, será possível reconhecer uma modalidade de erro
dos no direito brasileiro. No entanto, como a Constituição não define, de proibição, principalmente quando haja uma identificação entre a
exatamente, o que constitua manifestação cultural, será importante levar ilicitude do comportamento perante a ordem jurídica vigente e a sua
em conta os requisitos propostos por DE MAGLIE para indicar como se licitude na respectiva comunidade quilombola.
deverão distinguir as diversas formas de expressão cultural. Pela amplitu-
de da norma constitucional já podem ser separadas duas séries de fatos Como a questão da vinculação cultural constitui tema a ser de-
culturalmente motivados: a) os fatos expressivos de uma cultura que cifrado no âmbito do injusto, será possível, conforme a gradação da
se situa fora do contexto normativo vigente, como os praticados pelos vinculação cultural e a ofensa a bens jurídicos determinados, afirmar
índios não incorporados à cultura dominante: b) os fatos que exprimem também a existência da ação, mas excluir a tipicidade ou a antijuri-
um determinado costume culturalmente motivado, mas realizados por dicidade mediante o reconhecimento de uma causa de justificação,
grupos étnicos nacionais devidamente incorporados à ordem jurídica. como o consentimento do ofendido, ou mesmo excluir a culpabilidade,
pelo erro culturalmente motivado. É imperioso considerar, contudo,
que os delitos culturalmente motivados não se confundem com as
165. MAGLIE, Cristina de. Los delitos culturalmente motivados, tradução espanhola de Victor Manuel
Macias Caro, Madri-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, 2012, p. 219. chamadas ações socialmente adequadas. RENATO SILVEIRA quer
158 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 159

caracterizá-los como tal, mas essa não é a solução correta.166 As ações açoriana, mas nem por isso está autorizada quando implique maus-
socialmente adequadas, ainda que se pretenda ultrapassar sua versão tratos ao animal. Dependendo de como esses costumes culturais se
originária, proposta por WELZEL, que dizia respeito justamente à estratificam, será possível, sem a exclusão da ação e nem do injusto,
gradação da ofensa ao bem jurídico, para o âmbito da antijuridicida- verificar, ainda, se os sujeitos estão ou não sob uma modalidade espe-
de, ainda continuam sendo questões relacionadas ao risco permitido, cial de erro de proibição, até mesmo diante da norma constitucional,
portanto, de imputação objetiva. que pode gerar intepretações diversas de seu texto. Não se assemelham
Nos delitos culturalmente motivados há uma lesão de bem jurí- à “farra do boi”, ainda que produzam consequências mais graves, as
dico, mas o fato se encontra subordinado a outro contexto normativo. “touradas” dos países ibéricos, que são autorizadas expressamente pelo
Justamente, por isso, é necessário proceder-se a uma verificação acerca Estado em cujo território se realizam. Não há a menor dúvida de que
da adaptação cultural do sujeito ao contexto normativo sob o qual as touradas constituem manifestos maus-tratos de animal, mas estão
atua. Em se tratando de costumes culturais, como ocorre, por exemplo, autorizadas pelo Estado, o que exclui, não a ação, mas a antijuridici-
na chamada “farra do boi”, não se pode falar nem de delitos cultural- dade de conduta. Imagine-se, porém, que uma população de origem
mente motivados nem de ações socialmente adequadas. Atendendo às hispânica as queira reproduzir no Brasil, arguindo que, como estão
particularidades do caso, a Constituição, depois da Emeda 96/2017, impregnadas nos costumes do grupo, seriam ações socialmente ade-
inseriu no seu texto uma ressalva no sentido de não considerar como quadas. Essa proposta não poderia ser aceita, porque, aqui, as touradas
cruéis as práticas desportivas com animais, desde que sejam manifes- não são permitidas. Ademais, os grupos humanos de origem hispânica
tações culturais e estejam disciplinadas em uma norma específica que pertencem a sistemas jurídicos semelhantes ao nosso e estão, por isso,
vise a assegurar o bem-estar dos semoventes envolvidos (ar. 225, § submetidos ao mesmo contexto normativo.
7º). Apesar da ressalva, há que se ver que a norma constitucional não A doutrina penal tem imposto ainda outra condição para o reco-
autorizou os maus-tratos, apenas disciplinou acerca de sua definição, nhecimento da eliminação do direito penal das condutas culturalmente
condicionando-a a um contexto cultural. Este varia conforme a vin- motivadas: que o fato não implique violação de bens personalíssimos,
culação dos respectivos grupos culturais com a ordem jurídica vigente. direta ou indiretamente tutelados como direitos humanos universais.167
Pouco diferente da “farra do boi” é, ademais, a vaquejada ou o rodeio, Essa limitação, contudo, esbarra na impropriedade de se impor às
em que o animal é usado em práticas desportivas, mas, geralmente, comunidades culturais divergentes uma noção universal de direitos
não chega a sofrer qualquer dano, além do cansaço, embora para uma humanos, a qual tem como parâmetro conceitos sedimentados na
visão mais acurada possam vir a sofrer, também com esses atos. um tradição cultural do ocidente. Os índios brasileiros, por exemplo, con-
incômodo indevido. O mesmo ocorre nas corridas em hipódromos, forme o grau de seu desenvolvimento, não podem internalizar esses
em que os cavalos são na maioria das vezes estimulados pelo chicote. ditos direitos humanos universais.
Em todos esses casos, da “farra do boi”, dos rodeios ou das Analisando também, particularmente, os índios que habitam a
vaquejadas, os sujeitos estão completamente incluídos no contexto Amazônia peruana, assinala HURTADO POZO ser incabível a im-
normativo da ordem jurídica vigente e não há justificativa para exe- posição das normas penais às condutas realizadas no âmbito dessas
cutarem maus-tratos a animais, sob o pretexto de que essa brincadeira comunidades, ainda que tais condutas possam implicar violação de
de mau gosto faça parte da cultura popular. Está claro que essa prática bens jurídicos fundamentais, como se dá com o infanticídio diante da
desportiva com o boi é um legado antigo de uma herança cultural
166. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Fundamentos da adequação social em direito penal, São Pau- 167. FISCHER, Michael. “The Human Rights Implication of a Cultural Defense”, in 6 S. Cal. Interdisc.
lo: Quartier Latin, 2010, p. 344 e ss. L.J. 663, 1997-1998, p. 696; MAGLIE, Cristina de. (Nota 165), p. 273.
160 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 161

malformação da criança ou com o abandono de enfermos ou anciãos.168 sob o aspecto de seu conteúdo naturalístico: o que vale é sua vinculação
De qualquer modo, será possível opor limitações aos delitos motivados à norma criminalizadora e seu enunciado. A pretensão de validade vale
culturalmente, as quais não devem, porém, ser determinadas, anteci- também para possibilitar a discussão da legitimidade da norma para ser
padamente, pela natureza do delito, mas, sim, exclusivamente, pelo aplicada em determinado contexto e em face de certos sujeitos.
grau de incorporação das normas proibitivas pelos membros dessas Ainda no século XIX, sob influência hegeliana no direito penal,
comunidades. Conforme o grau de alienação cultural dos grupos cul- a doutrina já havia excluído do conceito de ação os inimputáveis,
turalmente diversos, será possível tratar, de modo mais diferenciado, as que não poderiam agir com vontade. Como o conceito hegeliano de
condutas de seus membros, as quais poderão ser caracterizadas como conduta estava calcado na expressão exterior da vontade, e essa pres-
penalmente irrelevantes, ou submetidas às estruturas da tipicidade, da supunha a plena capacidade de entendimento e autodeterminação,
antijuridicidade ou da culpabilidade, que devem estar também abertas está claro que os inimputáveis, sob esse enfoque, não poderiam atuar.
à sua avaliação. Essa forma de tratamento do conflito entre normas HEGEL acentuava, inclusive, ser o direito o elemento decisivo para
penais e costumes culturais diversos, centrado no sujeito e não na na- possibilitar a manifestação empírica da vontade livre no mundo, o que
tureza do fato, está, inclusive, em conformidade com a Constituição já indicava um prenúncio de que o conceito de ação não poderia pres-
brasileira, que não propõe limitação ao reconhecimento dos usos e cindir de sua subordinação às normas que a disciplinavam.169 Restava
tradições indígenas (art. 231). claro que os inimputáveis, aos quais faltavam as condições para por-
2.2. A INIMPUTABILIDADE tarem uma vontade livre, não poderiam atuar de modo juridicamente
relevante. Mais tarde, a doutrina penal, sob o influxo do positivismo,
O segundo grupo de casos engloba os inimputáveis. O sujeito
procedeu a uma radical transformação do conceito de ação, passando
que, em virtude de grave anomalia mental, não possa participar do
a vê-la, exclusivamente, de acordo com seus efeitos. A partir daí, como
discurso e, assim, orientar-se pelos objetos de referência da norma, não
a ação prescindia da vontade e se satisfazia apenas com um impulso
pratica ação, estará fora do injusto penal. Não há necessidade de se
de voluntariedade, os inimputáveis poderiam atuar e seriam tratados,
esperar até o exame da culpabilidade para excluir do injusto quem não
portanto, no âmbito da culpabilidade, que congregava o elemento
tenha a possibilidade de se orientar pelos parâmetros de referência da
subjetivo do fato e se apresentava sob duas formas: dolo ou culpa.
norma e atribuir-lhe uma pretensão de validade, por estar desvinculado
Como a análise do dolo ou da culpa era efetuada depois da imputabi-
das condições de contexto sobre as quais se deve basear a incriminação.
lidade, já estaria excluída a atribuição de atividade dolosa ou culposa
A pretensão de validade é condição da ação performática e exige ao inimputável. A inclusão dos inimputáveis como autores válidos de
que, na sua atuação, o agente execute a conduta sob o enfoque de que uma ação não se alterou com as propostas posteriores do finalismo, da
ela possa ser imposta a todos, por causa de seu conteúdo universal. A teoria social da ação e dos movimentos funcionais. A artificialidade
pretensão de validade não está subordinada apenas à vontade do agente, maior, nessa evolução, foi perpetrada pelo finalismo, o qual, ao incluir
mas à relação de contexto por ele vivida em contraste com o assinalado a vontade na ação, também a estendeu aos inimputáveis, quer dizer,
pela norma criminalizadora. Não se trata, pois, de examinar sua vontade edificou uma estrutura ficcionista do delito. Recentemente, antevendo
as incongruências acerca da inserção dos inimputáveis no âmbito do
168. HURTADO POZO, José. “El indígena frente al derecho penal”, in Moisés Moreno (org.), La ciencia
penal en el umbral del siglo XXI, Mexico: Jus Poenale, 2001, p. 29/45; incluindo o fato no âmbito do direito penal, RENZIKOWSKI busca também excluí-los do círculo
exercício regular de um direito decorrente dos fortes costumes da comunidade indígena não integra-
da, MODOLELL GONZÁLES, Juan Luis. “Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad de destinatários das normas de comportamento, as quais pressupõem
penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados (casos del indígena y costumbres
de origem afro-americano)”, in Temas penales, Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2006, p.
171 e ss.; para uma visão do problema no Brasil, SILVA, Tédney Moreira da. No banco dos réus um
índio: criminalização de indígenas no Brasil, São Paulo: IBCCRIM, 2016, p. 103 e ss. 169. BINDER, Julius. Grundlegung zur Rechtsphilosophie, Hamburg: Severus, 2013, p. 95.
162 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 163

alguém que possa por elas se orientar.170 preciso, o que gera dificuldades sobre a decisão a ser tomada quanto à sua
O Código Penal brasileiro elenca no art. 26 as condições e os prevalência. A doutrina e a jurisprudência majoritária na Alemanha enten-
elementos que caracterizam a inimputabilidade e segue, nesse passo, o dem que na incerteza ou na dúvida deve ser levado em conta o princípio in
chamado sistema biopsicológico normativo: é inimputável quem, por dubio pro reo,172 o qual há muito deixou de ser matéria do processo penal
motivo de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou para servir de critério de interpretação dos institutos de direito penal.
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz A discussão sobre a dúvida reside, porém, em definir se ela deve ter por
de conhecer o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com base as condições de transtorno ou também a capacidade psicológica de
esse entendimento. entendimento e autodeterminação. Em face de que a inimputabilidade
se funda tanto nas condições de transtorno quanto na incapacidade de
A definição do código obedece, assim, aos destaques da psiquia- entendimento e autodeterminação, as quais não podem ser tratadas sepa-
tria de sua época, que procedia à diferenciação entre enfermidade radamente, a solução correta será acolher em benefício do sujeito qualquer
mental (esquizofrenia, psicoses etc.) e retardamentos mentais ou incerteza na caracterização de qualquer dessas condições.
deficiência de desenvolvimento. A atual classificação dos distúrbios
mentais dada pela Organização Mundial da Saúde substitui a noção Outra questão relevante é a determinação dos parâmetros de
de doença mental pela de “transtornos mentais e de comportamento”, referência para afirmar a condição de inimputabilidade. Segundo
os quais são divididos conforme sua gênese ou características em: FRISTER, a incapacidade ou capacidade de compreender, quer dizer,
transtornos orgânicos, transtornos decorrentes do uso de substância o segmento intelectivo da imputabilidade, não pode ter por base uma
psicoativa, transtornos esquizofrênicos, esquizotípicos ou delirantes, capacidade de compreensão geral, mas sim aquela vinculada à norma
transtornos afetivos, transtornos neuróticos, síndromes comporta- jurídica criminalizadora. Segundo ele, capacidade de compreensão geral
mentais por alteração fisiológica ou fatores físicos, transtornos de tem até mesmo uma criança de pouca idade. O que importa, assim, é
personalidade, retardos mentais, transtornos de desenvolvimento, a capacidade ou incapacidade de compreender o caráter criminoso do
transtornos emocionais na infância e adolescência e transtornos ines- fato diante da norma criminalizadora.173 De modo semelhante, postula
pecíficos.171 Apesar da diversidade de terminologia entre o código e a KÖHLER que ambos os momentos da capacidade, intelectiva e de
classificação da OMS, nada obsta a que, mediante uma interpretação autodeterminação, devem estar vinculados não apenas às condições
teleológica, proceda-se à atualização das expressões legais, compreen- biológicas da estrutura cerebral, como também ao poder de refletir
dendo como doença mental todas essas modalidades de transtorno. racionalmente acerca da situação. Isso implica que a incapacidade de
Observe-se que, ao se referir aos transtornos de desenvolvimento, a conhecimento da valoração da norma deve ser aferida em face do fato
CID-10 não abrange os infantes ou adolescentes de desenvolvimento efetivamente praticado. Muitas vezes, uma simples análise da capacida-
normal, mas apenas aqueles que, além da imaturidade, apresentem de de saber o que a norma significa pode gerar uma falsa percepção de
outros distúrbios, como os relacionados à fala e linguagem, à leitura, que o sujeito é imputável, quando na verdade tem ele completamente
ao aprendizado, às habilidades escolares, às relações sociais, comuni- obstruída a compreensão do fato como fato criminoso ou ilícito.174
cativas ou de comportamentos restritos. Essas interpretações coincidem, perfeitamente, com o conteúdo da
norma do art. 26 do Código Penal brasileiro, em que a incapacidade
O exame acerca das condições de inimputabilidade nem sempre é de compreensão diz respeito ao caráter do fato como ilícito, ou seja, o
170. RENZIKOWSKI, Joachim. (Nota 93), p. 52; ao incluir a imputabilidade como pressuposto da ação,
chega à mesma conclusão REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, parte geral, Rio 172. SCHILD, Wolfgang. Strafgesetzbuch Nomos Kommentar, Baden-Baden, 2013, p. 885; FISCHER,
de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 206 e ss. Thomas, Strafgesetzbuch, München: Beck, 2013, p. 190.
171. CID-10. Classificação de transtornos mentais e de comportamento da CID-10, OMS, São Paulo: 173. FRISTER, Helmut. Strafrecht, Allgemeiner Teil, München: Beck, 2015, p. 246 e ss.
Artmed, 1996. 174. KÖHLER, Michael. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin-Heidelberg: Springer, 1997, p. 378 e ss.
164 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 165

sujeito é incapaz de se orientar de acordo com a norma criminalizadora própria culpabilidade. Isso não implica considerar que os adolescentes
em face do ato praticado. O fato de o Código Penal brasileiro referir-se tenham o mesmo tratamento dos imputáveis, senão que os elementos
a ato ilícito e não ato criminoso não implica considerar que a avaliação do delito podem servir de parâmetros limitadores da caracterização do
da incapacidade seja geral para todos os ramos do direito. Uma vez que ato infracional.
se trata de norma criminalizadora, a expressão ilicitude do fato tem O Código Penal consigna, para os casos de inimputabilidade, a
que ser compreendida como ilicitude penal e não qualquer forma de aplicação, ao agente de uma medida de segurança de internação em
ilicitude. Nem teria sentido o Código Penal disciplinar a capacidade do casa de custódia e tratamento psiquiátrico se o fato previsto como
sujeito para todo o ordenamento jurídico. Muitas vezes, o sujeito é in- crime for punível com reclusão, ou de tratamento ambulatorial se a
capaz para compreender a ilicitude de uma atuação administrativa, mas pena prevista for de detenção, em ambos os casos, pelo prazo mínimo
não o é para saber que causar a morte de alguém é um fato criminoso. de 1 a 3 anos (art. 97 e parágrafos).
Ao estabelecer a condição de que, por força dos elementos rela- Embora na prática essa tenha sido a sistemática da justiça brasi-
tivos à vida psíquica do agente, deve ele ser considerado inteiramente leira, a internação compulsória está em desacordo com o que dispõe
incapaz de compreender ou querer, o código abre espaço para proceder a Lei da Saúde Mental (Lei 10.216/2001), que só a autoriza em casos
a uma graduação da imputabilidade. Nesse sentido, prevê também a excepcionais (art. 4º) e elimina para os doentes mentais internados
hipótese de uma imputabilidade diminuída (art. 26, parágrafo único). todos os estigmas e rigorismos dos manicômios judiciários (art. 2º).
Os casos de imputabilidade diminuída, que implicam em favor do Ainda que a lei autorize a internação compulsória determinada judi-
agente a diminuição de pena de um terço a dois terços, não se en- cialmente, prevê um planejamento de alta e reabilitação psicossocial
quadram como ausência de ação por carência de performatividade. O assistida (art. 5º). De conformidade com isso, está revogado o art. 97
semi-imputável é capaz de ação. do Código Penal na parte em que fixa prazo indeterminado para a
Relativamente aos menores de 18 anos, os quais o Código Penal internação e a vincula à espécie de pena prevista para o fato. Também
exclui das consequências penais e submete a um regime especial, dever ser corrigida a orientação jurisprudencial que estipula o prazo
também o raciocínio não se altera. Por conta de uma decisão legal, máximo de internação em conformidade com o tempo da pena co-
estão eles, desde logo, fora do injusto penal. O problema está, contudo, minada ao fato previsto como crime (Súmula 527, STJ). A regra legal
na apreciação de sua conduta, que, para fins de aplicação do Estatuto vigente é a do tratamento ambulatorial e de desinternação no menor
da Criança e do Adolescente, tem como pauta a prática de uma ação prazo possível. Não há, assim, prazo mínimo e não existe mais a in-
que configure um fato previsto como crime. Para decidir a questão se ternação para tratamento, como sempre se cogitou quando se tratava
as crianças ou adolescentes, principalmente esses últimos, praticam de medida de segurança. O limite fixado pelo Superior Tribunal de
ou não ação, ou seja, se são ou não capazes de ação, opera o mesmo Justiça pode valer, no entanto, para coibir abusos de internação: uma
sistema aqui proposto. A enunciação da ação e sua subordinação ao vez ultrapassado o prazo máximo da pena cominada ao fato previsto
sujeito dentro de um contexto valem unicamente para excluí-la ou não como crime, a desinternação é, de qualquer modo e sob qualquer con-
do injusto penal. Uma vez que já esteja excluída do injusto penal, a dição, obrigatória e, do mesmo modo, estará extinta a punibilidade da
ação do adolescente pode ser examinada perante o Estatuto correspon- conduta. Nesse caso, nenhuma outra medida penal poderá ser imposta
dente, o qual não está impedido de buscar para o preenchimento dos ao inimputável (art. 96, CP). Consoante se observa hoje na doutrina
atos infracionais os mesmos elementos que poderiam ser aplicados aos internacional, as medidas de segurança estão submetidas, ademais, ao
imputáveis, como a estrutura da tipicidade, da antijuridicidade e da princípio da subsidiariedade, segundo o qual só deverão ser aplicadas
166 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 167

quando não houver outro recurso mais adequado ao tratamento e à exercício regular de um direito ou no estrito cumprimento de um
preservação das condições de liberdade do inimputável.175 dever legal carece de antinormatividade e não poderá ser tida como
A inclusão da inimputabilidade entre os casos de ausência de ação atividade típica de um delito.
está de acordo com o sentido da Lei de Saúde Mental, que objetiva excluir O mesmo ocorre quando o fato atribuído ao inimputável não
os enfermos mentais e também os portadores de retardamento e deficiên- estiver constituído de elementos empíricos que demonstrem uma lesão
cia de desenvolvimento do âmbito de medidas penais de segurança, a fim ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Para compatibilizar essa
de possibilitar seu tratamento em condições assemelhadas ao de pessoas conclusão com o tratamento da inimputabilidade na ação é necessário
mentalmente sadias ou que apresentem leves distúrbios psíquicos. antecipar, nesse caso, os elementos de antijuridicidade e também o
A falta de performatividade pressupõe, em sua análise, que a processo de imputação.
conduta do agente seja apreciada em face das normas proibitivas ou Essa antecipação da análise da antijuridicidade e do processo de
mandamentais, ou seja, das normas criminalizadoras. Essa relação entre imputação corresponde a um ajuste de performatividade, que opera
a conduta e as normas criminalizadoras é avaliada no âmbito do in- pela lógica do discurso. Por essa lógica, um sistema se torna apto a
justo, em uma fase prévia ao exame dos elementos do tipo. O que se solucionar um conflito quando leva em conta todos os parâmetros de
objetiva, com essa inserção no âmbito do injusto de uma fase prévia orientação, no caso, a infração à norma proibitiva ou mandamental, a
destinada a avaliar a ação, é excluir do direito penal, por força da permissão da conduta e a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem
relação de contexto, aqueles comportamentos que não podem ser atri- jurídico, sob o enfoque de uma limitação da atuação penal diante de
buídos a um sujeito que se encontre impossibilitado de atuar, porque um sujeito determinado. Quando o sujeito está fora do exame normal
não pode conferir à sua atuação uma pretensão de validade, ou seja, de consistência do sistema, como é o caso dos inimputáveis e daqueles
não pode refletir acerca da validade de sua conduta diante da norma. que, por diversidade cultural, estejam submetidos a outras normas e
Como consequência normal dessa condição, o inimputável não deveria valores, esse sistema deve variar para se ajustar às suas qualidades e
sofrer qualquer medida penal. As medidas de segurança só teriam sen- superar os paradoxos de sua inconsistência.
tido dentro do sistema tradicional de delito, mas não em um sistema Por outro lado, atendendo a que o inimputável não pratica
crítico e democrático. Embora o Código Penal imponha aos inimpu- ação penalmente relevante e, por isso, está fora do injusto penal, a
táveis uma medida de segurança de internação (art. 97), esta está em imposição excepcional de medida de segurança não implica restrição
desacordo com a Lei de Saúde Mental. de outros direitos que lhe são assegurados pela Constituição e pela
Por outro lado, o pressuposto de toda conduta criminosa não Lei de Inclusão Social (Lei 13.146/2015), entre os quais o exercício
é só a infração a uma norma proibitiva ou mandamental, mas sua dos direitos políticos.
antijuridicidade, ou seja, sua contradição à ordem jurídica. Quando Todas essas hipóteses de ausência de ação por deficiência natu-
se trata, assim, de conduta permitida pela ordem jurídica, como ralística ou por falta de performatividade constituem fatos penalmente
ocorre nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade, exer- irrelevantes. Sua consideração serve ao propósito de eliminar, an-
cício regular de um direito e estrito cumprimento de um dever legal, tecipadamente do direito penal, fatos que possam ser tratados de
nenhuma medida de segurança poderá será aplicada, nem mesmo a outro modo ou que não mereçam sua avaliação. Assim, ao desvin-
medida de tratamento ambulatorial. Ressalte-se, inclusive, conforme cular-se da relação entre meio e resultado (meio e fim), o conceito
a concepção dialética do injusto, que a prática de uma conduta no performático de conduta busca excluir do injusto penal, desde logo,
175. FIANDACA/MUSCO. Diritto penal, parte generale, Bologna: Zanichelli Editore, 2014, p. 864.
condutas que não podem ser disciplinadas pelas respectivas normas
168 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

proibitivas ou mandamentais. Nesse campo dogmático, são irrele-


vantes os propósitos de política criminal, que pretendem solucionar
todos os conflitos sociais objetivos mediante a aplicação da norma
penal. Em um Estado Democrático de Direito, qualquer objetivo de
política criminal deve estar subordinado à legitimidade e às condições SEÇÃO II
do discurso jurídico que disciplina a atividade.
TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE

Uma vez afirmada a relevância penal da conduta, consoante


os elementos da ação, vista sob o enfoque da relação entre sujeito e
contexto, caberá, em sequência, examinar suas características típicas.
Constitui uma exigência do princípio da legalidade que os fatos penal-
mente relevantes devam estar definidos em uma lei formal.
Ao conjunto de elementos que configuram, na lei, uma conduta
penalmente proibida ou mandada, como já se disse, denomina-se tipo.
Com a definição dessa conduta, traça-se um limite entre o que se inclui
na norma proibitiva ou mandamental e aquilo que a ordem jurídica
considera não merecer a avaliação de um juízo penal. A análise do tipo
é feita depois da análise dos elementos que compõem a conduta sob o
ponto de vista da lógica discursiva.
Como o tipo implica a descrição de uma conduta que viola uma
norma mediante uma ação causal positiva (norma proibitiva) ou a omissão
de uma ação devida (norma mandamental), entende-se que sua avaliação
não pode ficar restrita a essa simples descrição; deve também ser confron-
tada com a própria ordem jurídica. Isso porque o fato típico não esgota a
matéria da proibição ou determinação, o que conduz a verificar se a ordem
jurídica não dispõe de outra norma que lhe contrapõe.
Dessa forma, o fato injusto só pode ser levado em conta se impli-
car uma antinormatividade (como tipicidade) e uma antijuridicidade
(como fato ilícito).
Dadas as características de cada uma dessas entidades, pode-se
trabalhar o injusto de duas formas: inicialmente, tratando da questão
da tipicidade do fato e, depois, procedendo à análise de sua antijuri-
dicidade, resumida à verificação se há ou não, no caso, a incidência de
170 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES capítulo III - SEÇÃO II - I. A CONTRIBUIÇÃO DA DOUTRINA 171

uma norma que autorize a conduta. Entretanto, com a descoberta de elementos subjetivos, que se
Contudo, essa análise em duas etapas só terá sentido, se não for refletem na própria constituição do proibido ou permitido, e com os
possível puder, em análise prévia, descartar a própria antijuridicidade elementos normativos, o tipo deixa de ser mero indício para se consti-
do fato, por meio de um confronto antecipado das normas proibitivas tuir na própria essência da antijuridicidade (ratio essendi).181 MEZGER
ou mandamentais com as normas permissivas da ordem jurídica, como vale-se disso para definir o delito, não mais como ação típica, an-
se dá no exercício regular de um direito e no estrito cumprimento de tijurídica e culpável, mas sim como ação tipicamente antijurídica e
um dever legal. culpável.182 Nesse enfoque, a tipicidade integra a antijuridicidade como
seu elemento de expressão.
I. A CONTRIBUIÇÃO DA DOUTRINA Com o finalismo, a ação típica não é uma ação causal, mas entidade
Na evolução da teoria do tipo e da antijuridicidade, a relação entre relacionada a um projeto pessoal, pelo qual se conduz a causalidade ao
ambos seguiu diferentes etapas. Inicialmente, quando foi formulado por alcance de um objetivo. Procede-se, então, a uma diferenciação entre
BELING, em sua teoria do delito (1906), o tipo constituía um elemento antinormatividade e antijuridicidade: a tipicidade é a expressão da an-
neutro, descritivo e objetivo do delito.176 Era, dessa forma, inteiramen- tinormatividade e, portanto, um indício da antijuridicidade. Assim diz
te separado da antijuridicidade, a qual comportava um juízo de valor WELZEL: “Se o autor realiza objetiva e subjetivamente a conduta típica
e, consequentemente, não se enquadrava naqueles parâmetros de neu- de uma norma proibitiva, atua de modo antinormativo. A tipicidade, e
tralidade e objetividade. Mais tarde, foram sendo formuladas outras a consequente antinormatividade, é um indício da antijuridicidade”.183
interpretações da lei penal – principalmente por influência da filosofia A antijuridicidade, por sua vez, é um juízo de desvalor sobre a conduta
neokantiana e fora dos estritos limites impostos por BELING – pelas em face de sua contradição à integralidade da ordem jurídica. Há nesse
quais se reconheceram no tipo, além de componentes objetivos e des- esquema uma sequência de juízos negativos de desvalor sobre a conduta
critivos, elementos subjetivos177 e normativos178. Diante disso, a relação e o resultado: primeiramente, um juízo provisório de antinormatividade;
entre tipo e antijuridicidade começou a ganhar outros contornos. depois, um juízo definitivo de antijuridicidade.
Ao reconhecer nos elementos típicos o alicerce de verdadeiras ZAFFARONI, ao tratar da tipicidade, reconhece ao tipo duas
normas de cultura, o neokantismo passou a assinalar ao tipo outros atri- funções básicas: função sistemática e função conglobante. A função sis-
butos, vinculados às suas características. Nesse sentido, é a lição de MAX temática cumpriria o objetivo de assegurar a espaço de conflitividade,
ERNST MAYER: “A delimitação entre uma conduta típica e uma con- ou seja, descartar do tipo tudo o que não disser respeito a um conflito
duta antijurídica é efetuada na legislação por meio do reconhecimento entre a ação realizada e as proibições ou determinações das normas
das normas de cultura. Este reconhecimento encontra sua expressão du- penais. A função conglobante estaria destinada a verificar se aquele
radoura nos tipos legais; esses são os fundamentos pelos quais as normas espaço de conflitividade foi efetivamente preenchido por uma conduta
de culturas podem encontrar, e até que ponto, seu reconhecimento” .179 conflitiva. Para tanto será necessário demonstrar a existência de duas
Na análise das prescrições legais, fixa-se, então, a teoria de que os tipos condições: a lesividade da conduta e sua imputação ao sujeito como
constituem indícios de antijuridicidade (ratio cognoscendi).180 “obra sua”. Excluem a lesividade a insignificância da lesão do bem ju-
rídico, o cumprimento de um dever, o consentimento do ofendido e
176. BELING, Ernst. (Nota 103), p. 20 e ss.
177. Com FISCHER, HEGLER, MAX-ERNST MAYER e MEZGER,
178. Com MAX-ERNST MAYER. 181. MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, Volume 1, tradução de Rodriguez Muñoz, Madrid:
179. MAYER, Max-Ernst. Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg: Carl Winters, EDP, 1955, p. 155.
1915, p. 52. 182. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 156.
180. MAYER, Max-Ernst. (Nota 179), p. 52. 183. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 116.
172 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES capítulo III - SEÇÃO II - III. AS CHAMADAS FUNÇÕES DO TIPO 173

as ações fomentadas pelo direito. Por seu turno, será afirmada a impu- pelo exame das causas de justificação.
tação pela dominabilidade do fato e, no caso de participação, por uma
contribuição relevante (não banal) do partícipe. Uma vez preenchidas III. AS CHAMADAS FUNÇÕES DO TIPO
essas duas funções, poder-se-á dizer que houve tipicidade.184 O tema relacionado às chamadas funções do tipo não pode estar
dissociado das teorias que o procuram identificar dentro da concepção
II. A FORMULAÇÃO ATUAL de delito. Na teoria causal, o tipo desempenhava a função de identifi-
A relação entre tipicidade e antijuridicidade se submete, também, cação descritiva de um comportamento produtor de efeitos proibidos.
a outras formas de argumentação. Embora se afirme a diferença entre Com a teoria neokantiana, como o tipo se incorpora à antijuridicidade
tipo e antijuridicidade, também se salienta sua submissão a um conceito e está composto de elementos normativos e subjetivos, sua função deixa
superior de injusto, que os engloba. Assim, diz ROXIN: “Este cons- de ser meramente descritiva de um fato empírico e passa a constituir
tructo conduz à conclusão de que tipo e antijuridicidade, na verdade, uma forma normativa de manifestação do injusto. Sob influência do
devem permanecer, sistematicamente, separados, mas que, igualmente, finalismo, o tipo assume duas funções: de garantia e de fundamenta-
ambos permitem reduzir-se, sob o aspecto do injusto, a um tipo total”. ção.187 Essas duas funções se estendem também à concepção daqueles
185
Apesar disso, ROXIN desenvolve uma argumentação diferenciada que acolhem um conceito social de ação.
para a tipicidade e a antijuridicidade, tratando de incluir naquela a ação Atendendo às características de seus elementos, para ROXIN o
típica, seus desdobramentos causais e acessórios, bem como a lesão de tipo cumpre três funções essenciais: a função sistemática, a função po-
bem jurídico e o processo de imputação com base da teoria do risco, e lítico-criminal e a função dogmática. Segundo ROXIN, essas funções,
nesta última a incidência de uma causa de justificação da conduta. em certa medida, já tinham sido concebidas por BELING, quando for-
Outra variante, que decorre de uma velha formulação de mulou o conceito de tipo, purificando-o de sua herança processual.188
MERKEL, concebe a tipicidade e a antijuridicidade dentro de um Porém, na verdade, essas novas funções só se tornaram possíveis depois
mesmo segmento, denominado de tipo total de injusto. Esse enfoque é das formulações penais vinculadas às Constituições de pós-guerra, que
bem parecido com a proposição de MEZGER, mas dele difere porque, estabeleceram limites positivos ao poder punitivo. Assim, a função sis-
em vez de subordinar a tipicidade à antijuridicidade, como seu elemen- temática se relaciona àquela proposta de BELING, de incluí-lo como
to de expressão, congrega a antijuridicidade na tipicidade, como seu elemento essencial do conceito de delito, de modo a proceder à dife-
elemento de negação. Cria-se, com isso, a formulação dos elementos renciação entre os diversos delitos previstos na parte especial do Código
negativos do tipo, que terá influência na consecução da teoria do erro. 186 Penal. A função político-criminal decorre do princípio da legalidade,
A formulação de um tipo total de injusto é bastante atraente, pois somente podem ser caracterizadas como criminosas aquelas con-
porque em face da consideração de que toda conduta penalmente re- dutas descritas estritamente por uma lei formal. Já a função dogmática
levante deve estar situada em face do conjunto das normas proibitivas está associada à definição do objeto e dos limites do erro de tipo. O tipo
ou mandamentais e também permissivas, não há mais razão de se tra- constitui, nesse caso, o parâmetro da estrutura do dolo.
tarem, separadamente, esses dois elementos do delito. O tratamento As funções designadas por ROXIN são perfeitamente válidas, mas
unitário facilita o enfoque dialético do injusto, que busca excluir sua ainda não esgotam todo o significado do tipo. À medida que o tipo se
afirmação, ora por meio da eliminação do processo de imputação, ora vincule, indissoluvelmente, à antijuridicidade para compor o injusto,
suas funções não podem ficar resumidas à sistematização, aos fins de
184. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. (Nota 113), p. 352 e ss.
185. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 290. 187. MAURACH/ZIPF. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Volume I, Heidelberg: CF Müller, 1992, p. 227.
186. SAFFERLING, Christoph. Vorsatz und Schuld, Tübingen: Mohr, 2008, p. 93. 188. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 280 e ss.
174 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES capítulo III - SEÇÃO II - IV. A ANTIJURIDICIDADE 175

política-criminal ou à definição dos limites do dolo. Por conseguinte, forma de uma definição de comportamento, diz-se haver tipicidade,
devem ser atribuídas ao tipo ainda mais duas outras funções: de delimi- ou seja, a afirmação de que a conduta é antinormativa. Essa caracte-
tação do injusto e de comunicação. rística da conduta típica como conduta antinormativa já havia sido
A função de delimitação do injusto é extraída diretamente do assinalada por WELZEL.190 Contudo, como a ordem jurídica se edifica
enfoque que trata, conjuntamente, tipicidade e antijuridicidade. À também sobre normas permissivas, uma conduta só terá relevância
medida que não se pode separar, conceitualmente, tipicidade e antijuri- penal quando viole a ordem jurídica em sua totalidade. A violação da
dicidade, senão em face da necessidade engendrada pelo fato empírico, ordem jurídica, nesse caso, implica reconhecer que a conduta, além
seu tratamento dialético impõe nova perspectiva à sua função de fun- de típica, é antijurídica.
damentação. Com ela o que se pretende é delimitar o injusto em face Há uma variação de terminologia para retratar a violação da
do processo de imputação, que está vinculado à lesão ou ao perigo ordem jurídica em sua totalidade. A maioria dos autores emprega a
concreto de lesão de bem jurídico, como seu pressuposto indeclinável. expressão “antijuridicidade”; os autores de língua portuguesa preferem
Nesse ponto, o tipo funciona como elemento inicial de verificação se a expressão “ilicitude”. Ambas são expressões sinônimas, não havendo
uma determinada conduta é capaz de produzir dano ou perigo con- preponderância de uma sobre outra. WELZEL costuma fazer uma
creto ao bem jurídico. Caso isso não ocorra, não se pode afirmar que diferenciação entre injusto e antijuridicidade.191 O injusto, tomado
essa conduta ingressa na zona do ilícito, independentemente de cor- como ato antijurídico, compreenderia a conduta concreta, vista sob
responder à sua definição formal na lei. O fato de o tipo representar a óptica da ordem jurídica; a antijuridicidade implicaria um juízo de
uma primeira barreira de ingresso na zona do ilícito não obsta, está valor sobre a relação entre a conduta concreta e as normas em geral.
claro, que se exclua, desde logo, a própria legitimidade da definição Ao fazer essa distinção, WELZEL conhecia a diferença entre a ilicitude
legal da infração ou sua validade em face do fato empírico. A função de como elemento do fato criminoso e o juízo de antijuridicidade, que é
fundamentação não impede o exame antecipado de causas de exclusão um juízo epistêmico.
da antijuridicidade. Desde VON LISZT, pretende-se também efetuar uma distinção
A função de comunicação está associada ao próprio conteúdo da entre antijuridicidade formal e material.192 A antijuridicidade formal
norma incriminadora, que deve servir de parâmetro de orientação de decorreria do contraste entre a conduta e a totalidade das normas da
conduta para os cidadãos mediante um processo de mensagens nor- ordem jurídica; a antijuridicidade material resultaria da vinculação
mativas, enunciadas nas respectivas definições de delito. Nesse sentido, entre a conduta concreta e a violação do bem jurídico. Como o bem
pode-se dizer que, embora sob outros fundamentos, essa função corres- jurídico constitui um pressuposto da tipicidade, não há mais razão
ponde ao que, pioneiramente, definia BUSTOS RAMIREZ como sua para se distinguir entre antijuridicidade formal e material. A lesão ou
função instrutória.189 O tipo constitui uma forma de discurso destinado o perigo concreto lesão do bem jurídico já devem ser vistos na análise
aos cidadãos para esclarecer os limites do lícito e do ilícito, conforme os da tipicidade e não mais da antijuridicidade.
dados, empíricos e normativos, nele contidos. A doutrina jurídica tradicional trabalha a antijuridicidade como
IV. A ANTIJURIDICIDADE elemento autônomo do delito e também como característica geral
da ordem jurídica. O conceito de antijuridicidade, assim, não é um
Uma vez confrontada a conduta com os elementos relacionados
às normas proibitivas ou mandamentais, que se expressam na lei na
190. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 116.
191. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 74.
189. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte General, Barcelona: Ariel, 1989, p. 159. 192. LISZT, Franz von. (Nota 117), p. 144.
176 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES capítulo III - SEÇÃO II - IV. A ANTIJURIDICIDADE 177

conceito puramente penal, é um conceito da ordem jurídica. Como avaliação penal. De conformidade, ademais, com o princípio da reser-
conceito da ordem jurídica objetiva, a questão da antijuridicidade va legal, que fundamenta o Estado democrático, pelo qual ninguém
não está vinculada à consciência ou vontade do agente. Um fato é obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa, senão em virtude de lei
será antijurídico, quando, objetivamente, estiver em contraste com (art. 5º, II, CR), vigora, já por força disso, a presunção de que todos
a ordem jurídica. A eliminação de elementos subjetivos da antijuri- atuam em conformidade com lei. No Estado democrático, o cidadão
dicidade é essencialmente importante quando se tratar da avaliação não está obrigado a demonstrar a correção de seus atos. Isso cabe ao
das causas de justificação, as quais, por isso mesmo, não dependem, Estado mediante um procedimento rigoroso de análise da legalidade.
para seu reconhecimento, da vontade do agente ou de sua consciên- Essa presunção de correção dos atos se complementa com a presunção
cia acerca dos elementos fáticos por ela referenciados. A edificação de inocência (art. 5º, LVII). Ambos são princípios da moderna ordem
de uma antijuridicidade objetiva é resultado de longa sedimentação, constitucional, que se sedimenta nas constituições de pós-guerra a
necessária para separar, nitidamente, ilicitude e imoralidade. A anti- partir de 1949. Embora sejam princípios constitucionais expressos,
juridicidade de um ato pode até coincidir com sua imoralidade, mas não foram eles devidamente incorporados pela doutrina tradicional
jamais a terá como pressuposto. Há atos lícitos que são imorais e há na análise do delito, a qual ainda trabalha no sentido positivista de,
atos antijurídicos que são moralmente aprovados ou indiferentes. O primeiramente, afirmar o evento com base na causalidade e, depois,
incesto entre pessoas adultas, por exemplo, não é antijurídico (ato verificar se esse evento estava justificado.
lícito), mas pode ser um ato imoral conforme o conceito de mora- Na verdade, a análise deve ser invertida: primeiramente, deve-se
lidade que se adote. Pode-se dizer que é antijurídico o ato de coagir reconhecer a licitude do comportamento, por força do exercício do di-
uma mulher para que abandone a prostituição, embora possa ser um reito de liberdade, como consequência geral de uma norma permissiva e,
ato moralmente correto ou até indiferente. só depois, verificar se há fundamentos que possam construir uma causa
Com a evolução do conceito de tipicidade, que passou a incluir os justificante. Não havendo elementos que denotem uma desconstrução
aspectos essenciais de uma conduta criminosa, a avaliação da antijuridi- dessa causa, a conduta será considerada lícita, ou seja, juridicamente
cidade passou a ser feita, apenas, em caráter negativo, mediante a análise correta. Por conseguinte, no processo penal, o imputado não precisa de-
das situações relevantes para a sua exclusão. Assim, praticamente, para a senvolver esforços para demonstrar que atua, por exemplo, em legítima
doutrina tradicional o exame da antijuridicidade se resume à verificação defesa. Deve-se, assim, afirmar a atuação em legítima defesa toda vez que
se, sobre o fato, incide uma causa de justificação da conduta. o Ministério Público não possa demonstrar o contrário.
Em face, porém, do princípio da presunção de inocência, que, Atendendo a essa nova interpretação da relação de antijuridi-
como se disse, também é um princípio constitucional penal e não cidade, será possível antecipar esse juízo negativo, ou seja, tratar a
apenas processual, a análise moderna da antijuridicidade implica con- questão da incidência de uma norma permissiva para o âmbito do
siderar que a incidência de uma norma permissiva é já pressuposta, ou primeiro momento de construção do injusto, mais especificamente
seja, a regra geral é a de que a conduta, embora típica, está amparada para a própria ação, ou mesmo para a tipicidade, conforme a meto-
pela ordem jurídica e, apenas excepcionalmente, será considerada como dologia que se adote. A antecipação do juízo de antijuridicidade para
antijurídica. Parece, à primeira vista, que esse critério é assistemático, o âmbito de tipicidade dá lugar ao nascimento da teoria dos elementos
mas não é. Basta ver que o próprio Código Penal prevê entre as causas negativos do tipo. Sua antecipação para o âmbito da ação, em face das
justificantes o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento características do sujeito e da inimputabilidade, é uma consequência
de um dever legal, o que implica considerar que, como regra geral, da lógica do discurso, que visa superar os paradoxos dentro do próprio
quem exerce um direito ou cumpre um dever jurídico está fora da sistema. A teoria dos elementos negativos do tipo induzia a criação de
178 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES capítulo III - SEÇÃO II - V. OS MODELOS DE INJUSTO 179

um Tipo Total de Injusto, que compreendia tanto os elementos que impossível identificar essa antinormatividade sem a referência de outras
caracterizam uma conduta como típica e, portanto, antinormativa, normas que autorizam a conduta, ou seja, de normas permissivas. Isso
quanto os elementos de justificação. Com isso, promovia a elaboração vem ocorrendo cada vez com mais frequência, principalmente quando
de um conceito bipartido de delito, como ação típica e culpável. Com a norma penal tem por base uma norma não penal ou administrativa.
a teoria do discurso, essa proposta da teoria dos elementos negativos Por outro lado, quando a norma administrativa regula de forma exaus-
do tipo recebe outra forma de incentivo e também de elaboração. O tiva o fato, não há que se falar da incidência da norma penal. Nesse
tipo, normalmente, deve conter elementos de justificação (elementos ponto, incide também, no âmbito do injusto, já na própria tipicidade,
negativos), mas também pode separar-se da antijuridicidade, quando o princípio da subsidiariedade, o qual desencadeia uma delimitação da
seja necessário para verificar como, no caso, deva ser tratada uma causa própria antinormatividade penal.
de justificação, penal ou extrapenal. Na luta de boxe, por exemplo, como a atividade é, ao mesmo
As causas de justificação podem ser legais, quando expres- tempo, lesiva de bem jurídico (a agressão física do adversário) e permi-
samente previstas no Código Penal, e extrapenais ou extralegais, tida mediante regulamentação própria, pela ordem jurídica, torna-se
quando decorram de outras normas, ou da ordem jurídica, na forma impossível separar a tipicidade da antijuridicidade. Aqui, não terá sen-
de princípios gerais. O Código Penal prevê, como causas legais de tido fazer-se uma apreciação, primeiro, da lesão e, depois, verificar se a
justificação, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cum- ordem jurídica a autoriza. A permissão está conjugada indissoluvelmente
primento de um dever legal e o exercício regular de um direito (art. à tipicidade, de tal modo que exclui a antinormatividade.
23). Ao lado dessas causas legais, podem ser elencadas muitas outras: Uma vez reconhecido o injusto como elemento conceitual do
o consentimento do ofendido, a atuação no interesse do ofendido, delito, como característica de uma conduta penalmente relevante,
o consentimento presumido, a colisão justificante de deveres e a pode-se ver que seu desdobramento deve variar conforme as quali-
deficiência de performatividade. Convém observar que essas causas dades, o conteúdo e o modo de execução dessa conduta. A variação
de exclusão da antijuridicidade devem comportar uma análise dife- do injusto já era sentida no próprio conceito instrumental de ação a
renciada, conforme excluam a própria normatividade ou a ilicitude. partir da teoria finalista, mas fica reforçado, com maior razão, com
Isso é consequência da concepção dialética do injusto que exige um as teorias performáticas.
tratamento unitário ou separado de seus elementos, conforme os
dados da realidade empírica. Com base nessas circunstâncias, o injusto configura-se de modo
diferenciado para os delitos dolosos e culposos, e para os delitos comissi-
V. OS MODELOS DE INJUSTO vos e omissivos. Da mesma forma, essa estrutura diferenciada do injusto
A flexibilidade da relação entre tipo e antijuridicidade parece se reflete na estrutura da culpabilidade, que deve guardar com aquele
constituir a melhor medida doutrinária, porque abre a possibilidade uma correspondência conceitual. Assim, podem ser reconhecidos três
de proceder, antecipadamente, a uma apreciação da antijuridicidade, modelos de injusto que implicam três modalidades básicas de delito:
principalmente quando a subordinação da tipicidade à antijuridicidade os delitos comissivos dolosos, os delitos culposos e os delitos omissivos.
seja de tal ordem que não se possa determinar o valor relativo aos seus • Nos delitos comissivos dolosos, o agente quer o resultado e exe-
fundamentos, ou seja, quando a própria antinormatividade não tenha cuta a ação para alcançá-lo.
sentido sem sua vinculação a uma norma permissiva. Ainda que, por • Nos delitos culposos, o agente não quer o resultado, mas atua
regra geral, toda conduta típica seja antinormativa, porque infringe volitivamente de modo descuidado e o produz, sendo-lhe esse
uma proibição ou determinação legal, muitas vezes é praticamente previsível e evitável.
180 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

Nos delitos omissivos, o agente não realiza uma ação a que estava
obrigado a realizar em face da existência de um perigo, ou não impede
o resultado a que estava obrigado a impedir.
CAPÍTULO IV
Uma vez assentadas as diferenças entre essas três modalidades de
injusto, deve-se, então, proceder à sua análise em separado. O INJUSTO DOS DELITOS COMISSIVOS
DOLOSOS

SEÇÃO I
A TIPICIDADE

I. A ESTRUTURA DO TIPO
Os tipos dos delitos comissivos dolosos se compõem, fundamen-
talmente, de uma ação e seu objeto. Denomina-se objeto do delito
o dado de referência (pessoa ou coisa) sobre o qual recai a ação do
agente. O objeto do delito pode ser expressão de uma coisa natural
(por exemplo, o patrimônio corpóreo) ou de um elemento normativo
(por exemplo, o documento ou os títulos de crédito) e varia conforme
as características da própria ação. Algumas vezes, a espécie de conduta
não comporta um objeto como coisa determinada, mas somente como
elemento paralelo ou incidental. No crime de reingresso de estrangeiro
expulso (art. 338, CP), por exemplo, a ação de reingressar não pres-
supõe um objeto sobre o qual irá produzir uma alteração, mas sim a
indicação de que a conduta deve se exaurir no território nacional. O
território nacional é, aqui, um dado de referência da ação.
Também integram o tipo todos os dados que constituem a relação
da ação com o mundo da vida e com o sujeito responsável: o resultado, a
relação de causalidade, os critérios de imputação e os elementos subjetivos.
Desdobrada a ação dessa forma, podem ser diferenciados dois grandes
setores do tipo: objetivo e subjetivo.
Deve-se entender por elementos objetivos do tipo os dados que
não dependam, para sua existência, da vontade do agente. Os elementos
objetivos podem ser descritivos ou normativos. São elementos descritivos
os que podem ser aprendidos sem qualquer outro esforço, senão pelo
significado da linguagem comum: homem, mulher, coisa, integridade
182 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - I. A ESTRUTURA DO TIPO 183

corporal, saúde, etc. Já os elementos normativos exigem, para sua com- Alguns tipos encerram ainda outros elementos objetivos comple-
preensão, um juízo de valor, que pode ser social, cultural ou jurídico. O mentares, relativos ao agente, à vítima e às circunstâncias de tempo,
elemento “desonra própria”, contido no crime de exposição ou abando- lugar, meio e modo de execução da ação ou à finalidade objetiva.
no de recém-nascido (art. 134, CP), é aferido em face de juízos sociais O crime de peculato faz indicação do agente, como funcionário
e culturais; o elemento “documento”, inserido nos crimes de falsidade público (art.312, CP); o crime de infanticídio da vítima, como filho
documental, é aferido de um juízo de valor jurídico. Os juízos de valor recém-nascido; esse mesmo crime de infanticídio indica o tempo de
não se confundem, porém, com os próprios elementos normativos, são realização da conduta: durante o parto ou logo após (art. 123, CP); o
recursos usados para sua compreensão. crime de ato obsceno indica o lugar: a conduta deve ser realizada em
Essa classificação entre elementos descritivos e normativos é discu- local público, aberto ou exposto ao público (art. 233, CP) ; o crime de
tível, porque, uma vez incorporados à ordem jurídica, os próprios dados homicídio qualificado compreende o meio (art. 121, § 2º, III, CP), o
descritivos sofrem a imposição de juízo de valor jurídico. Na linguagem modo de execução (art. 121, § 2º, IV, CP) e a finalidade (art. 121, §
comum, por exemplo, pode-se perceber a distinção entre pessoa e feto, 2º, V, CP). Esses elementos compõem a zona que delimita a proibição
mas isso, juridicamente, depende de uma reflexão sobre o início do relativa a cada delito.
nascimento. Será pessoa desde que nascida, mas, para isso, dever-se-á O bem jurídico, embora não integre a estrutura do tipo como seu
definir quando se dá, efetivamente, o nascimento, se com as dores do elemento escrito, está nele incorporado como seu pressuposto. O bem
parto, com os movimentos peristálticos, com os processos de expulsão jurídico delimita a proibição. Sem a demonstração de lesão ou perigo
do feto, com o rompimento do saco amniótico ou quando se inicia o concreto de lesão ao bem jurídico, não se pode configurar o tipo. Sa-
procedimento cirúrgico da cesariana. Diante da complexidade na com- liente-se, ademais, que o bem jurídico, na verdade, é mais do que um
preensão dos elementos mais simples, uma parte da doutrina nega a elemento ou pressuposto do tipo: é um elemento de todo o injusto.
existência da distinção entre elementos descritivos e normativos.193 Na
verdade, pode-se, então, concluir que os elementos descritivos também O que vale para o tipo, em relação ao bem jurídico, não é sua
estão impregnados de um juízo de valor, ainda que secundário, para sua proteção, mas sim sua lesão ou perigo concreto de lesão. Não se pode
compreensão. Como isso se manifesta no processo de interpretação, que dizer que o tipo se configura como instrumento de proteção de bem
deve levar em conta todos os dados da constituição e das circunstâncias jurídico. Na verdade, o tipo não se configura quando inexistir lesão ou
da conduta proibida, fala-se hoje de uma relativização da classificação perigo concreto de lesão do bem jurídico. O processo, aqui, deve ser
desses elementos, com base no modo de sua percepção.194 negativo, de exclusão, e não positivo, de afirmação. Há que se ressaltar,
por outro lado, que a identificação do bem jurídico, como pressuposto
Por seu turno, os elementos subjetivos são aqueles vinculados à ex- do tipo, nem sempre é transparente, o que faz ela depender também de
pressão mental do sujeito. Podem ser elementos relacionados diretamente à um processo de interpretação.
vontade como processo de direção dos meios causais, e também a motivos,
intenções, finalidades ou tendências anímicas. Da mesma forma como A fim de evitar uma indevida espiritualização do bem jurídico, ou
ocorre com os elementos objetivos, os elementos subjetivos estão subor- seja, sua normatização como entidade puramente abstrata, é indispensá-
dinados a uma conceituação normativa, fruto da própria interpretação. vel, muitas vezes, associá-lo ao conceito de direito subjetivo, que, então,
funcionará como critério complementar de sua delimitação. Se o direito
subjetivo, dadas suas variadas concepções, não tem o condão de servir
193. STRATENWERTH/KUHLEN. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Köln-Berlin-München: Carl Hey-
manns, 2004, p. 110. de elemento vinculante a todas as formas de conduta proibida, deve ser
194. DÍAS Y GARCIA CONLLEDO, Miguel. El error sobre elementos normativos del tipo penal, Ma- utilizado como elemento de controle da tendência de abstração do bem
drid: La Ley, 2008, p. 66 e ss.
184 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 185

jurídico. Muitas vezes, inclusive, o próprio direito subjetivo expressa-se Sob o influxo da teoria causal-naturalista, entendia-se que o resul-
como bem jurídico. tado faria parte da própria ação. Assim, todos os crimes teriam resultado.
A proibição do uso pessoal de substância entorpecente ou estimu- Esse pensamento, porém, foi rechaçado pela teoria finalista, que buscava
lante, por exemplo, sem qualquer interferência no âmbito jurídico de verificar como o sujeito manipulava os meios causais de modo a alcançar
outrem, não tem, como pressuposto de lesão ou perigo, um bem jurídico seu objetivo (finalidade). Com isso, ficou fortalecida a ideia da existência
determinado. A proibição, nesse caso, não tem também o respaldo da de crimes de mera atividade em oposição aos crimes de resultado.195 Re-
lesão de qualquer direito subjetivo, o que a torna ilegítima em face da centemente, ROXIN retoma o tema e conclui que todos os crimes têm
ordem jurídica. O direito subjetivo, uma vez não identificado, elimina resultado, alguns expressos, outros ocultos nos respectivos tipos. Essa tese
definitivamente a afirmação de tipicidade da conduta quando ausente vem sendo também defendida por aqueles que pretendem sedimentar
um bem jurídico lesado ou posto em perigo. um conteúdo material ao injusto penal.196
A própria conceituação do resultado é controvertida. Algumas
II. O RESULTADO vezes, faz-se uma referência ao resultado como alteração material do
É intensa a discussão em torno do papel do resultado no tipo. Tra- mundo: alguém mata outrem; modificou-se o mundo de forma sensí-
dicionalmente, a doutrina vem consignando a existência de crimes de vel. Outras vezes, afirma-se que o resultado consiste de um perigo de
resultado e de crimes de mera atividade. Essa dicotomia corresponde à alteração do mundo: alguém coloca em um prédio uma bomba-relógio;
relação entre a ação e a modificação no mundo exterior, de tal sorte que o mundo ainda não se modificou materialmente, mas está em vias de
se possa proceder a uma delimitação naturalística entre ambas. se modificar. Veja-se que ao colocar uma bomba-relógio no prédio, o
Diz-se que os crimes de resultado são aqueles nos quais é possível agente produziu um perigo concreto ao bem jurídico. Fala-se, então, de
fazer-se uma nítida separação entre ação e seus efeitos materiais. Por resultado de lesão, quando há alteração do mundo, e de resultado de
exemplo, no crime de homicídio (art.121) é possível separar a ação de perigo, quando essa alteração está prestes a ocorrer.
matar do resultado morte, de modo, inclusive, a caracterizar a tentati- Há casos em que não se pode perceber, medir ou aferir o perigo
va desse delito quando, iniciada a execução, a morte não ocorrer. Nos da produção do evento, mas o legislador ainda, assim, criminaliza a
crimes em que o legislador prescinde de uma indicação acerca desses conduta, presumindo que, com a ação, ocorrerá a lesão. No crime de
efeitos, diz-se que não há resultado, são crimes, assim, de mera atividade. tráfico de drogas, por exemplo, não há possibilidade de se perceber
O crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica uma alteração ou uma nítida probabilidade de alteração da chamada
(art. 282), por exemplo, não indica o efeito material da conduta, apenas saúde pública, caracterizada por alguns como o bem jurídico desse
define a própria atividade proibida. delito. Independentemente disso, o legislador incrimina a simples
Há uma corrente doutrinária que quer ainda produzir uma outra posse de droga e presume, com isso, o resultado de lesão ou perigo de
espécie de delito: crimes de resultado cortado. Diz-se, assim, que, nos lesão à saúde pública. A doutrina fala, nesse caso, de delitos de posse.
crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), haveria um re- Na verdade, os delitos de posse são delitos de perigo abstrato. A posse,
sultado, mas que não é levado em conta pelo legislador, que se satisfaz como dado empírico, serve de instrumento de política criminal ou de
com o risco decorrente da própria ação. Essa distinção entre crimes de pretexto para a incriminação, segundo um argumento discursivo pura-
mera atividade e crimes de resultado cortado só tem mesmo interesse mente retórico. Como diz ECKSTEIN, sua previsão legislativa como
especulativo e só vale dentro de uma análise da proibição em face da
195. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 11.
finalidade do agente. 196. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 330; JOFFILY, Tiago. O resultado como fundamento do injusto penal,
Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 197 e ss.
186 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 187

delito implica o risco de uma criminalização transbordada, porque concreta de lesão a direito subjetivo, como pressuposto para a atuação
prescinde do conceito de ação para se fundar, unicamente, em um do órgão estatal encarregado de decidir sobre esse tema, que é o Poder
determinado estado antijurídico.197 Judiciário (art. 5º, XXXV, CR). Embora a norma constitucional não
Ao admitir-se, contudo, que todos os crimes têm resultado, che- esclareça acerca da natureza da ameaça do direito que deve ser submetida
ga-se à importante questão de como proceder à distinção entre a lesão à apreciação judicial, está claro que não pode ser uma ameaça remota
como alteração do mundo e a lesão como afetação do bem jurídico. ou abstrata, porque não teria sentido movimentar o aparato estatal para
antecipar o reconhecimento de uma ameaça puramente presumida. Por
Pode-se, assim, dizer que, em face do enfoque centrado na relação isso mesmo, destaca-se, na teoria do direito, a diferença entre direito e
entre ação e resultado como alteração do mundo, os crimes de lesão são expectativa de direito, em face da qual se deve afirmar que o Poder Ju-
aqueles nos quais se observa essa alteração; os crimes de perigo, aqueles diciário não pode reconhecer efeitos a ameaças remotas a direito, senão
que trazem a probabilidade de que essa alteração ocorra. Importante, a ameaças concretas a direitos. Ameaças remotas são meras expectativas,
porém, não é propriamente esse resultado naturalístico, mas como não respaldadas pela ordem jurídica. Uma ação civil proposta com base
isso é tratado em face do bem jurídico. Como o bem jurídico não é em uma expectativa de direito será indeferida pelo juiz. O mesmo deverá
um objeto de proteção, mas, sim, pressuposto da incriminação, sua ocorrer quando o Ministério Público propuser uma ação penal com base
afetação não é mera especulação abstrata. Pelo contrário, ela só ocorre na expectativa da produção de um resultado presumido.
quando a conduta provocar a alteração do mundo, real ou provável.
É indispensável, assim, para afirmar a afetação ou violação do bem Apesar disso, tem-se que verificar como será possível enfrentar
jurídico a verificação de uma alteração sensível da realidade, que pode a questão da existência dos delitos de perigo abstrato. Para contornar
ser real ou provável. essa contradição, a doutrina tem assentado a exigência de que a ação
típica, pelo menos, seja idônea para produzir o perigo, embora não o
Está claro, então, que, na ordem jurídica democrática, não cabe tenha feito. Com isso, criam-se os chamados delitos de perigo abstra-
lugar a delitos nos quais o legislador presuma a produção de uma lesão to-concreto.198 Essa tentativa atenua, com efeito, o caráter puramente
ou perigo. Isso porque se o discurso jurídico válido pressupõe que cada abstrato da presunção de perigo, mas não resolve a questão de sua
participante da ordem jurídica preencha todas as condições de nele in- incompatibilidade com a ordem jurídica democrática, porque não pos-
tervir e, assim, orientar sua conduta sob a possibilidade também de sibilita ao cidadão se orientar pela proibição e se situar também como
proceder à autocrítica desse discurso, para o efeito de impô-lo como protagonista da norma criminalizadora.
válido, toda proibição deve estar cercada de elementos materiais sensí-
veis, que possam ser captados imediatamente por seus destinatários. Se a Mais insustentável é a posição doutrinária que, para salvar de
norma não elucida, desde logo, como se processa a proibição – e isso só inconstitucionalidade os tipos de perigo abstrato, conduzem-nos no sen-
poderá ocorrer quando houver uma demonstração efetiva de lesão ou de tido de caracterizá-los ora como delitos culposos sem resultado,199 ora
perigo concreto de lesão ou de sua probabilidade – essa proibição, como como delitos culposos tentados200 ou como delitos de aptidão.201 Igual-
discurso jurídico, é incompatível com a ordem jurídica democrática. mente, não resolve a questão de ilegitimidade compreendê-los como
delitos de resultado presumido. Afirmar-se, por exemplo, que todos os
É verdade que há crimes de perigo abstrato na ordem jurídica, confor-
me o interesse punitivo do Estado, mas esses crimes estão em contradição 198. CRAMER, Peter. Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefährdungsdelikt, Tübingen: 1962, p.
com o disposto na própria Constituição, que exige a lesão ou a ameaça 74.
199. HORN, Eckhard. Konkrete Gefährdungsdelikte, Köln: Schmidt, 1973, p. 28.
200. SCHÜNEMANN, Bernd. “Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefähr-
197. ECKSTEIN, Ken. “Fundamentos e problemas atuais dos delitos de posse. EDV, EU, leis jurídi- dungsdelikte”, JA, 1975, 798.
co-penais modificadoras, concursos”, in LOBATO/DINIZ/FALCONE, (Nota 101), p. 56. 201. FRISCH, Wolfgang. An den Grenzen des Strafrechts, FS-Stree-Wessels, 1993, p. 93.
188 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 189

crimes possuem resultado, sob uma perspectiva material ou dualista do Mas está evidente, por outro lado, que, no caso do explosivo, há uma
injusto, e depois admitir que há resultados presumidos, os quais com- probabilidade de dano cada vez que haja a aproximação de alguém na
põem os crimes de perigo abstrato, em nada difere das várias tentativas zona de impacto. Nesse ponto, a argumentação de JOFFILY está correta,
de sua legitimação com base, unicamente, na realização de uma conduta mas convém assinalar que a simples posse dos explosivos não constitui
perigosa. JOFFILY, que trabalhou com extrema profundidade e exaustão qualquer perigo, nem pode ser esse perigo visto sob o aspecto de um
a estrutura dos crimes de perigo abstrato, tem por base o argumento suposto resultado presumido de perigo.
das esferas de afetação do bem jurídico para verificar até que ponto será Até para a presunção do resultado deve haver um mínimo empírico
possível se extrair a presunção de um resultado de perigo.202 Conclui que o sedimente. Alguém pode ter em sua casa bananas de dinamite,
então que, em determinados fatos, como no delito de tráfico de drogas que irá usar para destruir uma pedreira ou construir um poço artesiano.
ou no crime de posse de explosivos, há presunção do resultado de perigo, Ainda que a posse dessa dinamite não esteja autorizada, não constitui
porquanto, à medida que alguém inocente se aproxime da fonte perigo- qualquer perigo. Ainda que se possa ter em vista a presença de um re-
sa, estará colocando em perigo seu bem jurídico, ainda que esse perigo sultado presumido de perigo, essa ideia não pode deixar de estar baseada
não seja demonstrado. No caso do tráfico de drogas, essa presunção é em uma projeção de desdobramento causal que lhe dá sedimento. Todo
incabível, até porque, no fundo, se houvesse perigo para o bem jurídico, resultado, real ou presumido, está vinculado a uma causalidade, real ou
tratar-se-ia de uma heterocolocação em perigo consentida, o que exclui- presumida, senão o juízo de presunção será fruto de uma alucinação.
ria a imputação do fato ao agente. O perigo só se torna claro quando a A presunção de um resultado de perigo, no caso da posse da dinamite
suposta vítima vier a se interessar efetivamente pela compra da droga. não se sustenta. Na verdade, o resultado de perigo só pode ser afirmado
Claro, poder-se-ia argumentar que a heterocolocação em perigo não quando, efetivamente, o material explosivo tiver sido colocado em uma
abrangeria crianças ou adolescentes, mas essa contestação não elimina o condição real de perigo, por exemplo, em um paiol, onde pessoas possam
fato de que, nesse caso, o resultado presumido, que é atribuído ao agente, manuseá-lo ou dele aproximar sem qualquer precaução. Esses dois casos
é visto sob a perspectiva da conduta da suposta vítima. Mas a incrimi- são emblemáticos para mostrar a impropriedade da solução do resultado
nação da conduta não pode ficar na dependência de como a vítima irá presumido. Essa não é, porém, a questão essencial.
se comportar diante do fato, ou seja, não pode fazer com que o perigo
dependa da atitude que a própria vítima tomará. A conduta tem que ser O problema dos crimes de perigo abstrato não reside propriamen-
incriminada conforme seus próprios elementos e seu desdobramento te na sua contemplação dogmática, no sentido de dar substância à sua
no mundo causa, por força da atuação do agente e não pela atuação da tipificação. Mediante argumentos retóricos, esquemas, critérios norma-
vítima. No tráfico de drogas, ademais, há toda uma cadeia de argumen- tivos e projeções, a doutrina, desde suas primeiras formulações, que têm
tações que vai além dessa relação, como a absoluta incerteza quanto ao origem na obra de TIBERIUS DECIANUS,203 sempre esteve destinada a
perigo que possa derivar de seu comércio. Diferente é, no entanto, o legitimar a validade do processo criminalizador. Em um Estado de Direi-
caso dos explosivos. Quando a pessoa inocente se aproxima da provável to Democrático, ao revés, importante é buscar elementos para enfrentar
zona de impacto, estará se expondo a perigo concreto, independente- as criminalizações, colocando à mostra sua incompatibilidade com os
mente de realizar outra conduta: o simples exercício da liberdade de ir e preceitos fundamentais da ordem jurídica, que devem estar vinculados
vir já a expõe a perigo. Aqui, então, a conduta do agente para se tornar àquilo que HONNETH declara ser ponto crucial de um regime de
perigosa para o bem jurídico independe do comportamento da vítima garantias, que será a liberdade reflexiva pelo reconhecimento. Se o pro-
no sentido de realizar uma ação de contrapartida, de compra e venda. cesso consiste em buscar os pontos de incompatibilidade dessa forma de

202. JOFFILY, Thiago. (Nota 196), p. 260 e ss. 203. TIBERIUS DECIANUS. Tratactus criminalis, Frankfurt am Main: Fischer, 1590.
190 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 191

criminalização para com a ordem jurídica democrática, então sua análise ativo na sua execução. Fora disso, a incriminação de fatos que possam
deve ser feita no momento inicial da confecção do injusto. O injusto não gerar perigo constitui delito de mera desobediência, como ocorre, por
pode ser construído sem estar em conformidade com os fundamentos da exemplo, com a posse de armas na residência, sem autorização ou em
ordem jurídica, os quais delimitam seu conteúdo e sua extensão. Uma desacordo com ela. Para que a arma guardada na residência venha a pro-
vez que o processo criminalizador não se ajuste a esses fundamentos, duzir perigo é necessária uma intervenção ativa de seu possuidor ou da
será ilegítimo, independentemente de toda a retórica possível em torno própria vítima. Pode-se argumentar que a arma dispare quando receba
da sobrevivência de seus elementos. A norma criminalizadora cria, na qualquer impacto. Sim, mas isso não converte sua posse em crime de
realidade, zonas de ilicitude, mas essas zonas estão condicionadas pela perigo presumido, porque, para que ela dispare, é necessária a interven-
capacidade real do sujeito de direito de poder orientar sua conduta na ção ativa de alguém no processo causal do disparo.
medida em que tenha a possibilidade de participar na própria confecção Dado que os fenômenos sociais, como é o caso da ação proibida,
dos limites traçados para essas zonas. Por seu turno, o sujeito de direito variam no tempo como consequência das modificações que se proces-
não é uma entidade abstrata, é uma pessoa real que só poderá se integrar sam nas relações humanas e no desenvolvimento da participação do
na ordem jurídica se lhe for reconhecida a liberdade reflexiva, que lhe sujeito na elaboração normativa, é absolutamente incompatível com o
torna possível a convivência. Como pessoa real, sua orientação de condu- sistema de garantias da ordem jurídica estabelecer presunções de efeitos
ta não pode prescindir das modificações ocorridas no mundo empírico. para determinada conduta que o legislador considere indesejável con-
A presunção de perigo, feita pelo legislador no interesse de uma políti- forme seus objetivos político-criminais. A pesquisa social empírica vem
ca criminal populista ou supostamente protetiva, pode corresponder às demonstrando a impropriedade da inclusão de crenças ou motivações
expectativas do poder, mas não da pessoa real. Como não se pode exigir subjetivas na análise dos fenômenos sociais,204 tal como ocorre com as
do Estado o reconhecimento de uma expectativa de direito, igualmente expectativas vinculadas ao processo legislativo. Como o legislador não
não se pode exigir do cidadão que oriente sua conduta diante de perigos possui todo o conhecimento acerca das consequências sociais de uma
presumidos. Para uma teoria crítica do delito, que pretende restringir a proibição, sua decisão está quase sempre baseada em opiniões, alardes
atividade punitiva do Estado e traçar-lhe limites rígidos, as incriminações ou interesses sociais, manifestados em processos variados e contradi-
não podem prescindir da demonstração de que a realidade empírica sofra tórios de comunicação. Daí ser imprescindível para a construção de
uma alteração sensível. Uma alteração sensível, por seu turno, pode-se um sistema estável que as proibições sejam sempre vinculadas à ocor-
dar pela ocorrência efetiva de um dano (por exemplo, a morte de alguém rência concreta de uma manifestação empírica. Por seu turno, para
ou a perda patrimonial, em caso de furto), ou pela probabilidade de sua que se possa empregar o critério de probabilidade – que é usado de
ocorrência (alguém atira contra outrem, mas erra o alvo). No caso dos maneira extensa nas ciências naturais, apesar de apresentar falhas, que
explosivos, parece evidente que, ao deixá-los ao manuseio por qualquer são próprias de qualquer formulação teórica – será preciso purificá-lo
pessoa, altera-se a realidade, porque com isso se está abrindo nitidamente de meras crenças ou subjetividades e indicar a relação de proximidade
a porta a uma probabilidade de dano, até porque o manuseio pode ser entre a prática da conduta e a alteração sensível da realidade que essa
simplesmente acidental. A posse dos explosivos, quando são remotas as produzirá. À medida que o critério da probabilidade fosse purificado
chances de seu manuseio, não pode dar fundamento à probabilidade de suas interpretações subjetivas, poder-se-ia com ele instrumentalizar
de dano. O resultado só é provável quando se situa em uma linha de uma situação em que se assegurasse ao imputado uma contraprova da
desdobramento que a própria coisa estimula, sem que o autor da con- presunção de perigo, ou seja, se possibilitasse o exercício efetivo de um
dição desencadeante tenha a necessidade de prosseguir em sua conduta
inicial e nem tampouco a vítima tenha a necessidade de intervir de modo
204. NAGEL, Ernst. La estructura de la ciencia, Barcelona: Paidós, 1991, p. 407 e ss.
192 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 193

processo de refutação da imputação. 205 típica que indique como essa lesão poderia ocorrer ou não, e também,
A conclusão é a de que todos os crimes possuem resultado, mas em segundo lugar, por causa da impropriedade do bem jurídico ser
esse resultado deve traduzir-se em lesão ou perigo concreto de lesão ao espiritualizado, o que torna praticamente impossível identificar a pro-
bem jurídico, por meio de uma sensível alteração do mundo da vida ou babilidade de sua lesão. Quando o bem jurídico é impróprio para
de sua provável alteração. Nos crimes de dano, às vezes esse resultado possibilitar sua afetação, estar-se-á diante de um discurso jurídico anor-
está expresso, outras vezes, oculto no tipo. No crime de estelionato (art. mal, incompatível com o Estado Democrático de Direito, o qual só
171), o resultado está expresso: obtenção de vantagem ilícita e prejuízo poderá exigir atenção de suas normas por parte dos cidadãos quando
alheio. No crime de furto (art. 155), no entanto, o resultado está oculto traçar para eles elementos empíricos de referência para sua conduta
na ação de subtração, consistente na perda da posse ou do poder de que possam ser imediatamente identificados. Tratar-se-á, portanto, de
disposição sobre o objeto. uma norma inconstitucional. Poder-se-á dizer, em contrapartida, que
esse discurso de inconstitucionalidade é puramente simbólico, que
Quando o resultado de perigo está expresso no tipo, como no evita trabalhar dogmaticamente a questão jurídica. Ocorre que a afir-
crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132), não há mação dessa inconstitucionalidade constitui questão jurídica de alta
necessidade de maiores esclarecimentos interpretativos, basta que se de- relevância, porque, com a espiritualização do bem jurídico, torna-se
monstre a existência do perigo para consumar-se o delito. impossível a identificação também da lesão de direito subjetivo, a qual
Quando, porém, o resultado de perigo não está expresso, deve-se fundamenta, de acordo com o art. 5º, XXXV, a legitimidade do pró-
proceder de outro modo. Há casos em que o resultado de perigo não prio Poder Judiciário. O grande defeito das teorias legitimadoras está
está expresso no tipo, mas será possível deduzir sua existência concreta em que tomam o bem jurídico como um dado puramente normativo,
mediante uma análise do próprio discurso jurídico que encampa a norma sem consideração à sua substância empírica. Para contornar a ausência
proibitiva. Por exemplo, no crime de abandono de incapaz (arr. 133), dessa substância, elegem o bem jurídico como objeto de proteção pela
embora o perigo não venha diretamente veiculado no seu enunciado, ordem jurídica, mediante um procedimento criminalizador expresso
pode ser deduzido da caracterização das circunstâncias apostas à ação na norma penal. Uma vez que se eleve o bem jurídico como objeto de
típica: da incapacidade da vítima de defender-se dos riscos resultantes proteção, que é meramente simbólica, a legitimação da incriminação
do abandono. Isso quer dizer que não haverá perigo de lesão do bem passa a ser vista unicamente em face de objetivos normativos. Não é
jurídico quando o incapaz abandonado não sofrer probabilidade de dano à toa que os funcionalistas se desprendem da noção de bem jurídico
como consequência do abandono. Então, uma vez que essa circunstância e se fixam na proteção da estabilidade da norma. Na verdade, apesar
do mundo da vida não sofreu alteração ou probabilidade de alteração, de todas as invocações garantistas, não há diferença em se proteger a
igualmente o bem jurídico (a vida ou saúde) não pôde ser afetado. estabilidade da norma ou o bem jurídico, na maioria das vezes espi-
No crime de tráfico de drogas, a simples posse de uma subs- ritualizado, porque se está tratando de mesma coisa. Se a chamada
tância considerada entorpecente não é adequada para identificar uma proteção de bem jurídico é uma falácia, também estará no mesmo
probabilidade de lesão da saúde pública, bem jurídico espiritualizado, nível de impropriedade empírica a estabilidade da norma. Por outro
mas usado pela doutrina para legitimar a incriminação. No entanto, lado, se a teoria do bem jurídico ainda continua válida, isso só deve
a simples posse é criminalizada. Nesse caso, a doutrina fala de crime ao trabalho de se elevar sua lesão ou perigo de lesão à condição de
de perigo abstrato. Essa deficiência, contudo, deve ser mais bem com- pressuposto da incriminação. Se é um pressuposto da incriminação
preendida. Ela se dá, inicialmente, pela ausência de uma circunstância e não um objeto de proteção, a questão da inconstitucionalidade das
incriminações assentadas em resultados presumidos é perfeitamente
205. TAVARES, Juarez. (Nota 2), p. 226.
194 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 195

válida. Pode parecer estranha a chamada de argumentos com base na não se enquadra na simples posse, mas já no ato posterior de venda,
lesão de direito subjetivo. Ocorre que essa lesão é que autoriza a judi- que pressupõe um comportamento ativo. Então, a impropriedade do
cialização do fato. Por uma interpretação a contrario sensu, da norma discurso jurídico caracterizador do bem jurídico conduz a uma incerteza
do art. 5º, XXXV, da Constituição, sem a lesão de direito subjetivo não quanto à sua afetação, por conta de não implicar uma alteração sensí-
pode haver judicialização, o que quer dizer que, sem lesão ou perigo vel no mundo da vida. Como não será possível reduzir o perigo para a
concreto de bem jurídico, não há criminalização. chamada saúde pública à afetação da saúde individual, salvo por meio
Independentemente da questão acerca dos bens jurídicos coleti- de uma projeção abstrata, não se pode reconhecer legitimidade a essa
vos, que no fundo são pura criação normativa, sem substrato empírico, incriminação. Já no crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária
e que, como diz HASSEMER, reduzem-se a desejos humanos, so- ou farmacêutica (art. 282), será possível vincular-se a ação do agente a
maticamente exacerbados,206 há certas incriminações que não podem um ato de perigo para a saúde individual, porque, para a caracterização
ser corrigidas por um processo de interpretação. O Código Penal in- do delito, se pressupõe uma repetição de atos relacionados ao exercício
crimina fatos contra a chamada saúde pública. Está claro que não daquelas profissões, envolvendo diretamente os pacientes ou consumi-
existe empiricamente uma “saúde pública”. 207 Essa seria uma entidade dores. Então, para se constatar a subsistência da ação típica, poder-se-á
abstrata. O que existe na verdade é a saúde individual de cada um. efetuar um juízo de probabilidade sobre os efeitos que o exercício pro-
Pode ocorrer que a saúde se veja afetada em face de um número inde- fissional ilegal ou excedente de seus limites possa produzir no mundo
terminado de pessoas, mas isso não significa que se trate de uma saúde da vida dos pacientes. Caso não se possa estabelecer uma relação de
pública; continuará sendo a saúde das pessoas individuais, projetada no probabilidade entre a ação proibida e a alteração sensível do mundo
âmbito social. Assim, pode-se dizer que a “saúde pública”, inserida no da vida, no qual essa ação se desenvolve, será impossível caracterizar a
Código Penal como bem jurídico, só pode ser compreendida quando subsistência de um perigo como afetação mínima do bem jurídico e,
identificada mediante uma lesão ou um perigo de lesão da saúde indi- portanto, qualquer injusto.
vidual. Fora disso, é mera especulação abstrata, tal como foi a famosa Esse quadro não muda quando se trate de delitos contra outros
referência de SAVIGNY ao espírito do povo (Volksgeist). bens jurídicos espiritualizados ou difusos, como os delitos contra a paz
ou a fé pública. Não existe um estado de “paz pública”, como entidade
Assim, diante das perspectivas acerca da impropriedade do bem
abstrata. O que existe é um estado de segurança e estabilidade das pes-
jurídico e dos enunciados típicos, pode-se ver como se comportam duas
soas. Assim, os delitos de incitação ao crime (art. 286), apologia de crime
espécies de incriminação: a posse de substância entorpecente e o exer-
ou de criminoso (art. 287), quadrilha ou bando (art. 288) e organização
cício ilegal da medicina. Quando se incrimina a posse de substância
criminosa (art. 288-A) só adquirem significado se puderem influir, em
entorpecente não se poderá afirmar que isso afete direta ou indireta-
termos de probabilidade, na segurança ou estabilidade das pessoas. Em
mente a saúde individual do possuidor, até porque pode ele ser um total
face dessas incriminações, é de se afirmar, com as ações típicas, a violação
abstêmio, e nem se poderá dizer que afete a saúde dos demais, os quais
do direito subjetivo à segurança individual.
não tiveram contato com o possuidor. E pode ser que o possuidor nem
leve a droga ao comércio, permanecendo com ela em sua casa. Com isso, Por seu turno, a “fé pública”, outra entidade abstrata, não pode
pode-se ver que a posse da substância entorpecente não afeta o mundo da ser interpretada como um dado de confiança coletiva, mas sim como
vida das demais pessoas. A possibilidade de o possuidor vender a droga um dado da relação das pessoas individuais. A falsificação de um do-
cumento, por exemplo, afeta a vida de relação das pessoas individuais
206. HASSEMER, Winfried. Direito penal. Fundamentos, estrutura, política, tradução de Adriana
Beckman Meirelles e outros, Porto Alegre: 2008, p. 225.
que se valham desse documento para exercer o direito subjetivo de
207. BOZZA, Fabio. (Nota 69), p. 196. comprovar um fato juridicamente relevante. Desde que não se possa
196 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 197

demonstrar que essa relação fora afetada, porque o documento era dizer, em contrapartida, que a criminalização da confecção da moeda
grosseiramente falsificado ou sua eficácia como meio de prova estava quer indicar que, nesse caso, se prescinde do uso, porquanto também
subordinada a um ato de verificação, ou quando o documento, para é punível a simples posse de petrechos de falsificação (art. 291, CP),
usar a terminologia de JOFFILY, não se inseriu na esfera de exis- o que, então, caracterizaria um delito de perigo abstrato. Todavia, a
tência da pessoa individual,208 não se pode vislumbrar violação do criminalização do fabrico, da aquisição, do fornecimento, da posse ou
direito subjetivo ao seu uso válido. Nesse sentido, a incriminação da da guarda de petrechos de falsificação só pode ser admitida quando
ação de falsificar documento – não importa se público ou privado – vinculada diretamente à falsificação da moeda, quer dizer, quando se
deve estar subordinada à probabilidade real de seu uso em detrimento apresentar como ato imediatamente vinculado à confecção. A posse
do direito subjetivo de alguém, de não ser enganado ou de poder desses petrechos sem a efetiva possibilidade de seu uso na confecção
confiar nos documentos que lhe são apresentados e de usá-los com não implica a produção de um perigo ao direito subjetivo da pessoa
segurança. A doutrina fala, aqui, então, de lesão da fé pública. No de poder exercer livremente a troca das moedas de curso legal, sem
entanto, a fé pública, como entidade abstrata, na realidade não pode ter que submetê-las, a cada transação, ao crivo de verificação de sua
ser tratada como bem jurídico, porque seu conceito não lhe respalda autenticidade. Se a falsificação for grosseira ou incompleta, o uso
a mínima possibilidade de referência empírica. A chamada fé pública da moeda será impossível e, portanto, impossível a lesão de direito
só pode ser compreendida sob o aspecto de um direito subjetivo à subjetivo, de modo a configurar o crime de moeda falsa (art. 289).
regularidade do tráfico jurídico de documentos ou objetos que ex- Do mesmo modo, se os petrechos de falsificação forem inidôneos ou
primam declaração de vontade em relação a uma pessoa, ou mesmo se situarem fora do âmbito de sua real possibilidade de serem postos
a número indeterminado de pessoas. Porém, essas pessoas, ainda que em funcionamento para o efeito de confecção da moeda, não há que
indeterminadas quanto à quantidade, só podem ser pensadas como se falar de perigo para o bem jurídico. Se a confecção for correta e a
pessoas concretas, e não como simples número, as quais se situem moeda estiver no caminho para ser usada, há uma probabilidade de
em uma relação fática com os objetos desse tráfego jurídico. O crime dano ao direito subjetivo da pessoa que esteja na linha de sua aquisi-
de moeda falsa (art. 289, CP) pode ilustrar bem a necessidade dessa ção. O perigo de lesão do direito subjetivo, nesse caso, independe da
relação. A própria definição do crime de moeda falsa, como moeda vontade da vítima, porque a moeda é uma mercadoria tão conhecida
de curso legal, demonstra que sua falsificação está vinculada a pessoas que prescinde da consciência da pessoa acerca de sua autenticidade.
que estejam aptas ao uso dessa moeda, ou seja, a criminalização da Da mesma forma, se os petrechos estiverem em vias de funcionamento
confecção da moeda só tem sentido quando tiver em vista sua real ou de emprego, também se pode dizer que há probabilidade de dano
possibilidade de uso, daí a referência ao seu curso legal, ou seja, a ao direito subjetivo da pessoa. Veja-se que, nesses casos, os crimes são
obrigatoriedade de sua aceitação no mercado. A real possibilidade de de perigo concreto, porque estão subordinados a uma cadeia antece-
uso em decorrência do seu curso legal é que dá contorno à lesão do dente e sequencial de uso da própria moeda. Caso a moeda seja usada
direito subjetivo de trocar essa moeda no mercado. A moeda não tem por alguém, haverá lesão ao seu direito subjetivo de usá-la sem ter que
valor por si mesma, tem valor de conformidade com sua capacidade arcar pelas consequências desse uso. Na ausência disso, não há dano,
de troca. Se a moeda não for apta a ser trocada ou quando trocada nem simplesmente perigo para o bem jurídico. Veja-se que, aqui, o
gerar consequências para quem a detiver, porque estará desprovida de bem jurídico só pode ser aferido em face do direito subjetivo ao uso
autenticidade, ficará claro que a lesão não será da fé pública, como da moeda e não a uma suposta fé pública. O fato de o Código Penal
entidade abstrata, mas sim do direito subjetivo da pessoa. Poder-se-ia classificar esses delitos no âmbito da fé pública não compromete a
argumentação correta em face da lesão ou do perigo de lesão ao bem
208. JOFFILY, Tiago. (Nota 196), p. 277.
198 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 199

jurídico, tomado, aqui, então, como direito subjetivo. e estados jurídicos”.209 Dessas normas objetivas de valoração, MEZGER
deduzia as normas subjetivas de determinação, que se dirigiam ao “súdito
III. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO concreto do direito” e fundamentavam o juízo de culpabilidade.210 Esse
Outra questão fundamental no âmbito do injusto diz respeito ao enfoque fez-se sentir em toda evolução posterior da teoria do delito e, com
processo de imputação, pelo qual se fundamenta a atribuição de respon- alguma alteração estética, até nossos dias.
sabilidade pela prática da conduta proibida. Conforme os elementos que A doutrina penal contemporânea entende que o injusto se compõe
compõem essa conduta, o processo de imputação envolve tanto aspectos de normas proibitivas ou mandamentais e ainda de normas de valora-
objetivos quanto subjetivos. ção. A infração às normas proibitivas ou mandamentais caracteriza o
Não há consenso, porém, quanto aos fundamentos da imputação. desvalor do ato, enquanto a lesão às normas de valoração sedimenta o
A doutrina costuma vincular a imputação às características das normas desvalor do resultado.211 Com essa consideração, pretende-se indicar que
que regulam o injusto e, com isso, procede a duas formas de avaliação: a configuração do injusto não se baseia apenas na produção de efeitos
do desvalor do ato, que se refere à realização da conduta, e do desvalor do negativos (desvalor do resultado), mas também com a forma e o modo
resultado, que se ocupa dos seus efeitos. de realização da ação (desvalor do ato). Está claro que o legislador,
A configuração dessas formas de avaliação da estrutura das normas ao incriminar o homicídio, por exemplo, tem em vista o desvalor do
incriminadoras submeteu-se na dogmática jurídica a uma longa evo- resultado, produzido com a morte da vítima. Essa visão do legislador
lução. Sob a influência hegeliana no direito penal no século XIX, o é a mais evidente, porque está sedimentada em um dado empírico
injusto se confundia com a culpabilidade e, por isso, só poderia ser material. Nem sempre o legislador se satisfaz com a verificação de um
atribuído aos imputáveis. Essa limitação do injusto, porém, foi-se mo- resultado material, ele quer estender a incriminação a outros atos.
dificando à medida que se propôs, com JHERING, sua separação da Daí a importância das normas de valoração, que passam a subsidiar as
culpabilidade. Essa separação não apenas fez incluir ainda os inimpu- normas proibitivas ou mandamentais. A inclusão do desvalor do ato a
táveis no âmbito do injusto, como também despertou a necessidade de partir da infração às normas proibitivas ou mandamentais, com base na
averiguar o próprio conteúdo ou sentido da norma que o sedimentava. norma de valoração, é a maneira de estender a criminalização também
O apelo à investigação normativa dominou a dogmática penal e teve a atos de execução da atividade e, consequentemente, possibilitar não
como consequência a transformação do direito penal em uma ciência apenas a punibilidade da tentativa, como também até mesmo de atos
puramente desprovida de referências empíricas. Apesar de o conceito de execução inidônea, como se pretende em algumas legislações. Está
de bem jurídico já ter sido enunciado em 1834 e haver sofrido muitas claro, porém, que mesmo na tentativa há um perigo concreto de lesão
discussões em torno da relação entre incriminação e realidade empírica, de bem jurídico e um desvalor do resultado. Mas a referência ao des-
o conteúdo da imputação só se orientou mesmo pelas características valor do ato, como fundamento da tentativa, constitui um enfoque
da norma incriminadora. persistente da dogmática penal.

Como expressão da corrente neokantiana da Escola de Baden, O problema central do processo de imputação, ademais, não se
MEZGER adotava o conceito de bem jurídico, mas concebia o direito deixa resolver por meio de classificações normativas. Assim, o conteúdo
“como um ordenamento objetivo de vida” e o injusto como “lesão desse do injusto não depende, propriamente, dos juízos de desvalor sobre o
ordenamento”. Em face disso, fundava o injusto sobre a lesão das normas ato e sobre o resultado, conforme se proceda a sua avaliação em face
objetivas de valoração, que se destinavam a garantir a convivência externa 209. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 339.
de seus destinatários e cuja identificação se efetuava sobre “acontecimentos 210. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 343.
211. JESCHECK/WEIGEND. (Nota 121), p. 239.
200 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 201

das normas proibitivas ou mandamentais, de um lado, e as normas entre A e B, o primeiro será causa do segundo, quando, sempre que o
de valoração, de outro. Importante será determinar como se processa primeiro aparecer, o segundo lhe seguirá. Observe-se que, conforme esse
a imputação, com base nos elementos que caracterizam a conduta enunciado, a ligação sequencial entre A e B não é qualquer relação, mas
performática. A avaliação dessa conduta deve ser feita em torno das sim uma condição de necessidade. Embora bastante simples, essa definição
linhas divisórias entre lícito e ilícito e deve incluir as condições reais de causalidade não é adequada para exprimir sua característica.
do sujeito, as quais irão demarcar os limites da intervenção penal. As Há que se distinguir, para isso, os elementos nomológicos e os
condições reais do sujeito delimitam as formas de imputação objetiva, elementos epistemológicos da causalidade. Os elementos nomológicos
pela causalidade e pela realização do risco, e ainda formam a base da exprimem a relação empírica entre acontecimentos, segundo uma lei
imputação subjetiva, tanto no injusto quanto na culpabilidade. geral da causalidade; os elementos epistemológicos dizem respeito à
Em uma teoria crítica do delito, o sujeito deve servir também de explicação dos acontecimentos. A explicação da causalidade compõe as
parâmetro delimitativo da imputação. O sujeito não é uma entidade teorias da causalidade, que são formas de argumentação que buscam re-
abstrata, é um ente real, capaz de produzir efeitos que possam se incluir tratar as relações sequenciais entre objetos ou acontecimentos.212 Como
na zona do ilícito. Ao conjugar os elementos empíricos do fato e os ele- se está tratando da relação entre uma ação e um resultado, a doutrina
mentos relativos ao agente será possível determinar, com maior rigor, contemporânea tem entendido que, aqui, não importa o dado estático,
os limites da incriminação. Por outro lado, enfocar a matéria a partir da que pode ser expresso como fator, variável ou condição, mas sim os
separação das linhas divisórias do lícito e do ilícito possibilita a verifi- acontecimentos que influem em outros acontecimentos.
cação acerca da validade do próprio processo de elaboração normativa. Ao atribuir-se aos polos da causalidade a característica de aconte-
Com isso, deslegitimam-se as normas que incriminam formas inidô- cimentos ou fatos, será possível compreender em sua explicação tanto
neas de execução de conduta, ou seja, a punição do crime impossível, a causalidade material quanto a causalidade psíquica. Se alguém dá um
e também se exige uma associação entre criminalização e alteração tiro em outrem e o mata, a explicação desses dois fatos (dar o tiro e a
sensível da realidade. Uma norma que incrimine uma conduta sem morte da vítima) está ancorada, normalmente, na chamada causalidade
que se possa negar ou afirmar sua ilicitude, senão mediante um longo natural. Por outro lado, se alguém instiga outrem a golpear a vítima
processo de interpretação, expressa um discurso jurídico deficiente e e, assim, produzir-lhe a quebra de um dos braços, a relação entre o
distorcido. Como o processo de imputação depende da forma como se instigador e o resultado já não pode ser explicada por uma relação
manifesta a incriminação, deve ele variar conforme os modos de reali- natural, senão por força da experiência, de que o fato de instigar esti-
zação da conduta. O processo de imputação para os delitos comissivos mula a vontade do autor direto a realizar o evento. Embora a remessa
será diverso daquele relativo aos delitos omissivos, assim também para da explicação da causalidade à experiência indique também um modo
os delitos dolosos e culposos. natural de pesquisa, já a partir daí não se poderá dizer, de modo direto,
que o comportamento do instigador fora a causa das lesões da vítima.
1. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Isso só pode ser afirmado mediante o recurso a outro critério, o da
1.1. A CAUSALIDADE probabilidade, como complemento da experiência.
O processo de limitação do injusto dos delitos comissivos dolosos se A explicação da causalidade material e da causalidade psíquica
inicia com a determinação da relação de causalidade entre ação e resultado. sugere a discussão em torno da existência de uma lei geral da causalidade.
Filosoficamente, compreende-se como causalidade a relação entre dois
objetos, de forma que um seja consequência do outro, isto é, na relação 212. DAVIDSON, Donald. “Geistige Ereignis”, in Handlung und Ereignis, Frankfurt: Suhrkamp, 1998,
p. 302.
202 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 203

O enunciado de uma lei geral da causalidade foi, de modo pioneiro, pode ser resolvida por um critério somente empírico, uma vez que
buscado por HUME, que estava ansioso por encontrar em sua expli- todos os fatos que a envolvem estão também regulados normativamen-
cação um elemento duradouro. HUME, porém, não o encontrou nem te. Diante das alternativas relacionadas à existência ou não de uma lei
no raciocínio formal nem no mundo da física.213 Assim, em face da geral da causalidade, as teorias se desenvolvem ora sobre essa base de
impossibilidade de uma lei geral da causalidade, que fundamentaria, uma lei geral, como a teoria da suficiência, ora sobre a regularidade,
então, uma teoria nomológica da causalidade, defende HUME uma como a teoria da causalidade adequada, ora sobre um plano teórico e
teoria da regularidade causal. A busca por uma lei geral da causalidade, contrafático, como a teoria da condição.
porém, não cessou com as investigações posteriores. Como consequên- De qualquer modo, são muitas as teorias da causalidade. Para poder
cia dessas investigações, sustenta SCHEIBE que o enunciado de uma simplificar seu estudo no direito penal, podem ser reduzidas a quatro,
lei geral de causalidade corresponde hoje à proposição de FEYNMAN que são as mais importantes: a teoria da equivalência das condições (ou
de uma lei física geral,214 a qual, embora contraditória para com as dos antecedentes), a teoria da causalidade adequada, a teoria da relevância
modernas investigações, perduraria como uma fórmula destinada a jurídica e a teoria da causalidade funcional.
sedimentar a pesquisa científica sobre uma base de certeza e deter-
minação. Mas parece que FEYNMAN não afirmou a existência dessa A. A TEORIA DA CONDIÇÃO
lei física geral; apenas suscitou a discussão em torno dessa existência,
O Código Penal brasileiro adota a teoria da equivalência das
como método de pôr à prova o resultado das próprias investigações.
condições, também chamada, simplesmente, de teoria da condição.
Assim, pode-se dizer que a ciência abandonou a ideia de uma lei geral
Para essa teoria, não se procede à distinção entre todas as condições
de causalidade. Hoje o fator determinante da causalidade é o contexto
que possam interferir na produção do resultado. Qualquer condição
em que os acontecimentos se situam e interagem.
é causa do resultado, daí a denominação de teoria da equivalência das
Como leciona NEWTON-SMITH, para a explicação causal é per- condições ou dos antecedentes. Essa teoria foi formulada, inicialmente,
feitamente prescindível uma lei geral da causalidade aplicada ao caso. Isso por GLASER,217 para o direito austríaco. Mais tarde, ganhou a adesão
porque qualquer explicação de um modelo causal só poderá ser obtida de VON BURI,218 que a introduziu na jurisprudência da Alemanha.
em face de determinado contexto, dentro do processo de tematização Segundo seu primitivo enunciado, uma condição será causa de um
dos fatos, nas ciências naturais, nas ciências sociais ou no direito.215 resultado quando esse não puder ter ocorrido sem a interferência da-
Diante da instabilidade do critério causal e dada a incerteza acerca quela. Essa fórmula de GLASER conduziu depois ao chamado critério
de uma lei geral, é importante considerar, no âmbito da causalidade, da eliminação hipotética, que é um critério prático para explicar a re-
que as teorias devem ser interpretadas de forma restritiva, não como lação entre os acontecimentos. Para se determinar se uma condição
afirmação, mas, sim, como negação da causalidade. Essa formulação é causa do resultado, basta eliminar-se mentalmente essa condição e
negativa da causalidade tem sua razão de ser, porque não existe, nem verificar se o resultado, hipoteticamente, será também eliminado ou
mesmo nas ciências naturais, uma afirmação definitiva da causalida- não. Caso desapareça, uma vez eliminada a condição, essa será causa
de.216 Nas ciências jurídicas, está claro, a questão da causalidade não do resultado. Para essa teoria, as condições causais tanto podem ser
materiais ou físicas, quanto psíquicas. Aquele que instiga outrem a
213. SALMON, Wesley. Causality and Explanation, p. 13 ss. golpear a vítima será causa também das lesões ou da morte produzida.
214. SCHEIBE, Erhard. Die Philosophie der Physiker, München: C. H. Beck, 2007, p. 207.
215. NEWTON-SMITH, W. H. “Explanation”, in A Companion to the Philosophy of Science, Black-
well, 2006, p. 132. 217. GLASER, Julius. Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, Wien: von Tendler, 1858, p. 298
216. PEITGEN, Heinz-Otto. “The Causality Principle, deterministic Laws and Chaos”, in Chaos: The 218. BURI, Maximilian. Zur Lehre von der Teilnahme an den Verbrechen und der Begünstigung, Gies-
New Science, 1992, p. 36 ss. sen: Ferber, 1860, p. 15 e ss.
204 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 205

A teoria da condição enfrenta alguns problemas. Em primeiro causalidade, trabalha sobre sua explicação, sobre seus dados epistemo-
lugar, desencadeia um regresso infinito, ou seja, pode incluir como lógicos. Por isso mesmo, essa fórmula apresenta algumas dificuldades
causa, em sequência regressiva, até mesmo a própria existência, o que para se confrontar com os dados empíricos.
dará lugar no direito penal a uma extensão desmedida da responsabi- Na chamada dupla causalidade alternativa (A e B, independente-
lidade. Em segundo lugar, não vale por si mesma, precisa de alguns mente, um do outro, ministram a C, ao mesmo tempo, uma dose igual
corretivos, principalmente, na chamada dupla causalidade alternativa. e letal de veneno), a conclusão pelo critério da eliminação hipotética é
Em terceiro lugar, nunca se pode dizer que a eliminação hipotética indeterminada: eliminada qualquer das condições (a dose de veneno de
conduza a uma conclusão válida. A ou de B), o resultado permanece, o que indicaria uma absurda ausência
O regresso infinito é corrigido por uma fórmula que já fora uti- de causalidade. Nesse caso, a doutrina busca salvar a explicação contra-
lizada por TOMÁS DE AQUINO, conforme a separação entre causas fática da causalidade e trabalha com uma fórmula complementar, que
primárias e secundárias.219 Mais tarde, também, por HUME, com o na verdade desconfigura a teoria original. Essa fórmula é a seguinte: na
princípio da regularidade.220 Essa fórmula diz respeito à sequência de causalidade alternativa, em que cada condição for suficiente para explicar
condições supervenientes. o resultado, cada uma dessas condições será considerada causa quando,
O Código Penal brasileiro acolhe o seguinte corretivo: “A superve- eliminadas ambas, o resultado também for eliminado.221
niência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, Essa é a solução usual da doutrina, mas convém fazer-lhe um
por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a reparo: caso fique comprovado que uma das doses do veneno já causara
quem os praticou” (art. 13, § 1º, CP). a morte da vítima antes da outra, mas sem possível indicação de qual
Com isso, pretende-se impedir o regresso infinito. De conformi- delas teria tido esse efeito inicial, é de ser aplicado, aqui, o princípio in
dade com esse dispositivo, em uma sequência de condições, a condição dubio pro reo, de modo a somente imputar a ambos uma tentativa de
primeira será descartada, quando intervier no processo causal uma homicídio e não um homicídio consumado.222
outra condição que possa explicar a produção do resultado sem a par- Diverso é o entendimento se a morte adveio da soma das doses de
ticipação da condição anterior. veneno (causalidade cumulativa). A doutrina afirma aqui, sem rodeios,
Por exemplo, alguém desfere em outrem um tiro na perna; a a causalidade, porque a fórmula da eliminação hipotética funciona
vítima é transportada ao hospital, mas morre por esmagamento cra- perfeitamente: eliminada qualquer das condições (a dose de veneno
niano em um acidente com a ambulância. Nesse caso, embora sem a de A ou de B) o resultado também será eliminado. O problema está,
causa anterior (o tiro na perna), a vítima não tivesse sido transportada porém, em que, averiguada a potencialidade de cada dose, a morte só
ao hospital e não tivesse sofrido o acidente, sua morte não decorreu poderia ter ocorrido com a conjugação de ambas, o que está a indi-
do ferimento, mas do esmagamento craniano. Essa última condição car, novamente, em face de uma análise real dos acontecimentos, que
explica inteiramente o ocorrido. Diverso será o desfecho se a vítima ambos devam responder por tentativa de homicídio, quando não se
tiver morrido porque o acidente intensificou uma hemorragia na perna possa precisar como se deu a cumulação.223 WESSELS//SATZGER
sobre o ferimento. Aqui, então, a morte só poderá ser explicada com afirmam, nesse caso, a causalidade de ambas as condições, mas aco-
a conjugação do ferimento e do acidente. Veja-se que a fórmula da lhem também a solução da tentativa, sob o fundamento de exclusão
eliminação hipotética não trabalha sobre o segmento nomológico da
221. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 67.
222. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 355; TAVARES, Juarez. (Nota 2), 259.
219. TOMÁS DE AQUINO. Summa Theologica, III, 66. 223. ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR. Direito penal brasileiro, II, 1, Rio de Janeiro: Re-
220. HUME, David. Investigação sobre o entendimento humano, Seção VII. van, 2010, p. 169.
206 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 207

da imputação normativa, por se tratar de processo causal atípico.224 doutrina se vale do princípio, aventado por ENGISCH, da causalidade
Haverá causalidade, contudo, quando houver a informação de que a em sua manifestação concreta. Segundo essa concepção, a determinação
segunda dose fazia parte de um plano determinante para completar a da causalidade deve se orientar pelo resultado tal como ele ocorreu, tendo
dose letal. Vê-se, então, que a teoria da condição necessita mais uma vez em conta todos os fatores que intervieram em seu desenvolvimento.228 Para
de um elemento estranho ao seu próprio enunciado para poder explicar tanto, basta para afirmar a causalidade qualquer modificação do resultado.
a relação causal, no caso, especificamente mediante o recurso da análise A tese de ENGISCH é prática e costuma ser aplicada na causa-
do plano do autor, o que conduz a uma subjetivação da causalidade. lidade cumulativa, embora não resolva definitivamente a questão da
A doutrina também quer afirmar a causalidade por aplicação imputação. Quem encontra outrem bastante ferido na cabeça e lhe des-
do princípio da alteração exterior. Haverá, então, causalidade quando fere uma paulada que, somada aos ferimentos, lhe produz a morte, é
se produzir uma modificação do mundo exterior, de tal modo que, causa desse resultado, ainda que as condições anteriores sejam muito
pela ausência de outra condição, sua explicação só possa ser feita pela mais relevantes e letais do que a interferência posterior.229 Esse caso não
atuação do agente. Isso ocorre, normalmente, com a ingestão de me- apresenta maiores problemas, em termos de teoria da condição: cada
dicamentos. Sabendo-se que a ingestão de um medicamento produz uma das ações é causa do resultado, porque eliminada qualquer delas
determinado efeito colateral e não havendo outra condição, conclui-se também será eliminado o resultado, ou seja, sem as ações antecedentes
que esse medicamento produziu o resultado.225 Nesse caso, porém, a e subsequentes, não haveria o resultado. Como o ferimento anterior já
definição da causalidade depende de que se possa assegurar que, pelo apresentava alto grau de suficiência lesiva, sua complementação por seu
menos, a ingestão do medicamento aumentou a probabilidade da ocor- agravamento posterior não implica uma causalidade atípica, ou seja,
rência do resultado. Essa fórmula foi, inclusive, utilizada para definir a apreciado o processo causal em sua configuração concreta não restará
causalidade nos casos de ingestão de contergam, o qual produzira nos dúvida de que ambas as ações são causais para o resultado morte. No
fetos defeitos irreversíveis. Como todas as gestantes que o haviam con- entanto, novamente resta a análise da potencialidade lesiva: se a morte
sumido geraram crianças defeituosas, a ausência da ingestão de outra só adveio da soma das condições em face de uma individualização de
substância pôde dar lugar à conclusão de que aquele medicamento fora responsabilidade, pode-se dizer que cada contribuição não foi suficiente
o fator determinante na produção das malformações.226 Essa conclusão para produzir o evento. Então, em uma segmentação das condições,
só foi possível porque o Supremo Tribunal da Alemanha procedeu poder-se-á dizer que cada um só pode responder até o limite de sua
à invocação de uma teoria da causalidade geral. Mas essa teoria da contribuição para a morte, o que gera, mais uma vez, a necessidade de
causalidade geral é problemática.227 Isso porque, ainda que se pudesse verificar se o conjunto do fato, ou seja, a morte integrava o plano do
dizer que, em face da inexistência de outro medicamento, a ingestão autor. Está claro que, se o autor percebe que sua contribuição, somada
de contergam fosse uma conditio sine qua non dos danos físicos, essa à anterior, produzirá a morte e ainda assim atua, será causador desse
conclusão teria por base a probabilidade do resultado. Se, então, a cau- evento. Para tanto não há necessidade de um acordo entre autores.
salidade depende de um juízo de probabilidade do resultado, falecem A fórmula de ENGISCH é também explicativa para os casos em
os fundamentos teóricos da teoria da condição. que há aceleração da causalidade. Alguém diante de um doente terminal
Para contornar os principais problemas da teoria da condição, a resolve ministrar-lhe uma dose maior de anestésico e, assim, anteci-
224. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 90.
par sua morte. De conformidade com a apreciação do resultado em
225. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 352.
226. ROXIN, Claus. “Probleme psychisch vermittelter Kausalität”, in Festschrift für Hans Achenbach, 228. ENGISCH, Karl. Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Tübingen: Mohr,
Heidelberg: CF Müller, 2011, p. 414. 1931, p. 18 e ss.
227. BRAMMSEN, Joerg. “Kausalitäts- und Täterschaftsfragen bei Produktfehlern”, Jura 1991, p. 533-538. 229. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 359; WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 68.
208 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 209

sua configuração concreta, quem acelera o processo causal é também forma, for irrelevante para a realização do tipo.231 Isso é importante
causador do evento. para eliminar do processo causal as chamadas concausas irrelevantes.
Um pouco mais complexo é o exemplo formulado por STEGMÜL- No Brasil, a doutrina sempre encampou a tese da irrelevância das con-
LER e discutido por MACKIE: alguém envenena a água de um turista causas.232 Mas essa conclusão brasileira deve ser reconsiderada em face
que vai fazer um percurso pelo deserto; simultaneamente, outro agente da tese de ENGISCH.
fura o cantil em que se encontrava a água envenenada, a qual escorre Não será causa para a morte de um hemofílico por hemorragia a
durante o percurso. O turista acaba morrendo de sede.230 Na realidade, ação de quem nele encoste, ainda que com pouca gentileza, na saída
aplicando-se a regra da doutrina para a causalidade alternativa, cada uma de um campo de futebol. Encostar em alguém, principalmente em
das ações será causa do resultado, porque eliminadas ambas, conjunta- ambientes aglomerados, constitui uma atitude normal da vida e não
mente, seria também eliminado o resultado. Aplicando-se, contudo, a é suficiente para fundar um processo causal. Para se ter uma noção
fórmula de ENGISCH, de observar o resultado em sua produção concreta, exata da causalidade, nesse caso, é imprescindível considerar que, em
a única certeza que se tem desse acontecimento é que o turista ficara sem todo processo causal, há um campo causal, sem o qual será impossível
água, porque seu cantil estava furado. O fato de a água estar envenenada, a concretização do resultado. O que ressalta como explicação da causa-
o que lhe causaria a morte, não pode ser levado em conta para o crime lidade é justamente um acontecimento que possa ser, hipoteticamente,
consumado, porque esse veneno não atuou no processo de sua produção. compreendido como condição independente do campo causal. Quando
Poderia ter atuado, mas isso não ocorreu. Então, quem envenenou a água o campo causal explica o acontecimento, de modo decisivo, sem que a
responde por tentativa de homicídio; quem furou o cantil, por homicídio condição interferente, em face de conduta normal da vida, mostre-se
consumado. Caso as ações de envenenar a água e de furar o cantil sejam como condição independente para proceder a essa explicação, pode-se
praticadas em sequência e não simultaneamente, pode-se aplicar, então, a dizer que o processo causal não se produziu, O fato de se encostar no
correção do regresso infinito prevista no art. 13, § 1º, do Código Penal: a hemofílico não é um acontecimento causador do evento, porque não
causalidade superveniente (furar o cantil) produz por si só resultado, ou, pode ser compreendido de modo independente do campo causal.
segundo outro enfoque, a causa superveniente explica suficientemente o De outro modo, não alteram a causalidade os chamados desvios
resultado sem necessidade do concurso da causa antecedente. causais hipotéticos, aqueles desdobramentos que poderiam ocorrer de
Pode-se ver que a teoria da condição não conduz a um grau abso- outra forma. Quem entrega a outrem um chicote para que castigue seu
luto de certeza quanto à relação entre ação e resultado. É uma teoria que algoz responde pelas lesões produzidas, ainda que se comprove depois
busca, de modo prático, auxiliar na investigação dessa relação. Daí que que o executor teria realizado o fato de qualquer modo. Igualmente, não
seus contornos devem ser cultivados com muita parcimônia, de modo interfere na afirmação da causalidade a atuação dolosa de outrem. Como
a permitir valer-se de argumentos alternativos à afirmação da causalida- a causalidade deve ser examinada no plano objetivo, as modificações
de e, mesmo na sua manifestação concreta, a verificar até que ponto a advindas do plano subjetivo não a podem excluir, salvo se se tratar de
atuação do agente foi decisiva para o resultado. uma causa superveniente que por si só produza o resultado.
Nesse sentido, consignou o Supremo Tribunal da Alemanha que Problema também complexo é o que diz respeito ao chamado
a modificação dos acontecimentos ou do processo de sua produção processo causal hipotético de salvamento. Por exemplo, alguém mata o
não será causal, quando, em face de suas qualidades, tempo, modo e guarda-vidas para impedi-lo de salvar um banhista que se está afogando
231. BGHR StGB, pré-anotação ao § 1/ Kausalität.
230. STEGMÜLLER, Wolfgang. Erklärung, Begründung, Kausalität, Berlin-Heidelberg-New York: 232. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume I, tomo II, Rio de Janeiro: Editora
Springer, 1983, p. 588. Forense, 1958, p. 64.
210 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 211

e que, por falta do salvamento, acaba morrendo. Embora não se possa fato de alguém realizar uma conduta proibida não o transforma em ga-
dizer que, caso o guarda-vidas estivesse vivo, não teria ocorrido a morte rantidor de todas as suas consequências. Há, geralmente, certa confusão
do banhista, a não ser por meio do emprego do critério da probabilidade, no âmbito da causalidade entre condição causal e correlação. O fato de
a doutrina vale-se aqui também da fórmula da causalidade em sua mani- haver uma correlação entre as condições e o resultado não transforma
festação concreta. Para tanto desdobra a causalidade em duas sequências, qualquer dessas condições em sua causa.235
da morte do guarda-vidas e do banhista, mas no caso concreto considera
uma complemento da outra.233 Assim, deixando de lado a questão da B. A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
incerteza da morte do banhista, ainda aplica aqui o critério da eliminação Tratando de conter a extensão da teoria da condição, a teoria da
hipotética e afirma a causalidade do atirador para ambos os resultados.234 causalidade adequada procede a uma distinção entre causa e condição.
Outras soluções, porém, serão possíveis, uma vez que a incerteza do Causa será apenas a condição adequada a explicar o resultado. Causa
segundo resultado se põe em contradição com o enunciado da teoria da adequada será aquela condição provável de um resultado, avaliada se-
condição. Na verdade, o segundo resultado era incerto e isso não pode gundo um critério objetivo, denominado prognose posterior objetiva. De
ser desconsiderado. Levando em conta esse fato, pode-se desdobrar o acordo com esse critério, proposto por RÜMELIN, a probabilidade do
processo causal da seguinte forma: o primeiro resultado é incontroverso e resultado deve ser aferida, objetivamente, por um observador posterior,
pode ser imputado ao atirador com base na teoria da condição; o segun- mas situado nas condições anteriores ao fato.236 Alguns autores não
do resultado é incerto e só poderá ser atribuído ao atirador mediante um subordinam o critério da prognose posterior objetiva à probabilidade,
critério de causalidade suficiente, ou seja, a interferência do atirador no mas sim à previsibilidade do evento: se, com a realização da condição,
processo de salvamento pode explicar a causalidade, caso outra condição o evento for imprevisível, não haverá causalidade por se tratar de uma
não interfira nesse processo. Aplica-se, aqui, então, o mesmo critério condição inadequada ao resultado. Como diz MAURACH, nesse caso,
usado pelo Supremo Tribunal da Alemanha: desde que não exista outra “com a imprevisibilidade do evento, igualmente se exclui a relevância
interferência no processo causal, o resultado pode ser suficientemente jurídico-penal da causa”.237
explicado pela atuação anterior, que constitui, assim, sua causa.
A teoria da causalidade adequada, embora formulada para
Por outro lado, aplicando-se puramente a teoria da condição, o campo do direito, tem suas origens na teoria da regularidade de
pode-se dizer também que o atirador será causa do homicídio do guar- HUME. Segundo essa teoria, o acontecimento x seria considerado
da-vidas e, com isso, ao aumentar o risco do afogamento do banhista, causa do acontecimento y se, em face de sua repetição, fosse possível
torna-se garantidor de sua vida. Assim, o atirador seria autor do crime de afirmar que y ocorreria com probabilidade sempre que x fosse pro-
homicídio por ação, com respeito ao guarda-vidas, e autor do crime de duzido. A crítica que se faz a HUME, porém, é que essa relação de
homicídio por omissão diante do banhista. O problema ainda não estará regularidade, ainda que, aparentemente, possa indicar uma indetermi-
solucionado, porém, por meio de um simples argumento normativo. nação, baseia-se em uma constante de determinação, o que contraria o
Para que o atirador também se constitua garantidor do bem jurídico da significado real da probabilidade, que tem uma base indeterminada.238
vítima a partir da morte do guarda-vidas, será necessário um certo grau No sentido de ajustar a explicação probabilística ao significado real
de proximidade entre os acontecimentos, de modo a se poder dizer que da causalidade, propõe SUPPES uma correção da teoria de HUME, a
o segundo resultado se incluiu no campo causal do primeiro. O simples
235. BIRNBACHER, Dieter/HOMMEN, David. Negative Kausalität, Berlin: De Gruyter, 2012, p. 74.
236. RÜMELIN, Max. Der Zufall im Recht, Freiburg, 1896, p. 27; HIPPEL, Robert von. Deutsches
233. KÜDLICH, Hans. Satzger/Schmitt/Widmayer, Strafgetzbuch Kommentar, Köln: Carl Heymanns, Strafrecht, vol. II, Berlin: Julius Springer, 1930, p. 148.
2009, p. 86. 237. MAURACH/ZIPF. (Nota 187), p. 251.
234. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 70. 238. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 230), p. 600 e ss.
212 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 213

qual vem se aproximar de forma muito eloquente das modernas formu- causa é a condição que, em face de sua especial vinculação ao resultado,
lações da imputação objetiva, principalmente, da teoria do aumento tenha atuado essencialmente para sua produção.241 Mas, ao trabalhar com
do risco de ROXIN. De acordo com SUPPES, um acontecimento o conceito de causa essencial, individualizando a relação de causalidade
seria causa de outro quando a ocorrência do primeiro aumentasse a para evitar os inconvenientes da teoria da condição, o Direito Civil tam-
probabilidade da ocorrência do segundo, mas desde que não existisse pouco se afasta de um critério de probabilidade. Causa essencial seria,
um terceiro acontecimento que excluísse a relação probabilística entre então, aquela que produziria o resultado com alto grau de probabilidade.
o primeiro e o segundo.239 Diante, inclusive, da correção explicativa proposta por SUPPES,
Em crítica à concepção probabilística, recorda EHRING que, com base no aumento da probabilidade, pode-se ver que a teoria da
no fundo, tanto a teoria da condição quanto a teoria da causalidade causalidade adequada é, na verdade, uma teoria da imputação e não uma
adequada não oferecem um critério original para a determinação da teoria causal. Serve como limitadora da teoria da condição.
causalidade, porque ambas só podem afirmar que o acontecimento x
é causa do acontecimento y, quando contarem com um evento similar C. A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA
que possa ser usado de modo comparativo. Assim, por exemplo, pode- Como prenúncio de uma teoria da imputação objetiva, propôs
mos compreender que o derretimento de gelo nos polos ocasiona uma MEZGER a teoria da relevância jurídica, pela qual causa será apenas a
inundação nas costas próximas, quando nos deparamos com fenômeno condição que seja relevante para o direito.242 Para essa teoria, há que se
similar, ao derreter cubos de gelo em um copo e verificar o aumento do proceder à separação entre a identificação da causalidade e a determina-
respectivo nível de água.240 Portanto, o fato de afirmar que a ingestão de ção da responsabilidade. A identificação da causalidade se faz pela teoria
um medicamento x produziu defeitos físicos na criança y, quando ainda da equivalência das condições, enquanto a determinação da responsa-
em fase de gestação, só pode ser considerado válido se comparado com bilidade tem por base a relevância jurídica do processo causal. Assim,
outros efeitos similares coincidentes com a ingestão desse medicamento, ainda que se afirme a causalidade com base na teoria da equivalência
sem que sobre essa relação tenha atuado qualquer outra condição. das condições, isso não significa que se possa, objetivamente, atribuir
O problema que se coloca para essa teoria e também para a teoria ao autor a responsabilidade pela prática do evento.
da condição é que, na aferição da relação de causalidade, não pode ser A teoria da relevância jurídica, na verdade, teve o escopo de de-
desprezado o chamado campo causal, no qual as condições atuam. Isso limitar os casos de regresso infinito. Para tanto, valeu-se do critério da
quer dizer que, em toda relação causal, subsistem várias condições, que causalidade típica. Só será causa de um resultado a condição que se man-
podem alterar a constatação da probabilidade. No caso dos medicamen- tiver nos limites da norma proibitiva. Caso a condição tenha se afastado
tos, por exemplo, as condições biológicas dos pacientes podem influir do processo previsto no tipo penal para a produção do resultado, tal
negativa ou positivamente na produção dos respectivos efeitos. condição não será sua causa. A vinculação da causalidade aos limites da
Dadas as dificuldades de sedimentar uma conclusão acerca da pro- norma proibitiva é que lhe confere relevância jurídica. Uma causalida-
babilidade ou previsibilidade do resultado, a doutrina jurídica do Direito de fora das circunstâncias expostas na norma é penalmente irrelevante.
Civil, no qual essa teoria vem sendo adotada, há muito tempo, tem buscado Com essa teoria, o que se nota é uma grande aproximação do exame da
compatibilizar a causalidade adequada com o conceito de causa essencial: causalidade ao processo de imputação objetiva, pelo qual a causalidade
241. LANGE/SCHIEMANN. Schadenersatz, Tübingen: Mohr, 2003, p. 97; para uma análise qualitativa
239. SUPPES, Patrick. A Probabilistic Theory of Causality, Amsterdam: Acta Philosophica Fennica, das sequências causais: BENNETT/ELMAN. “Complex causal relations and case study methods:
1970, p. 12 e ss.; The example of path dependence”, in Political Analysis, vol. 14, N. York: Oxford University Press,
240. EHRING, Douglas. Causation & Persistence, a Theory of Causation, New York: Oxford Press, 2006, p. 250.
1997, p. 156. 242. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 243.
214 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 215

passa a ser controlada e delimitada normativamente. da relação entre conduta e norma. Nos delitos praticados no âmbito de
Vigora, aqui, também o princípio da finalidade protetiva da norma, atividades empresariais, por exemplo, a causalidade dos eventos só pode
que é aplicado, principalmente, aos delitos qualificados pelo resultado. A ser explicada normativamente.
norma só admite uma afirmação de causalidade quando o resultado mais A causalidade funcional explica os acontecimentos a partir dos li-
grave for explicado tipicamente. mites da norma proibitiva e de suas finalidades. De acordo com isso,
só haverá causalidade quando a produção do resultado se verificar no
Assim, se no latrocínio (art. 157, § 3º, CP) alguém morre em
âmbito estrito da proibição e em função das delimitações da lesão ou
decorrência de um tiro desferido pela polícia, este fato conduz ao reco-
perigo concreto de lesão de bem jurídico. Para tanto, como ressalta
nhecimento da causalidade da morte ao assaltante, porque o tipo penal
STEGMÜLLER, importante para vincular o processo causal aos limites
delimita que a morte decorra do emprego de violência pelo próprio autor
da norma não será a causa inicial, mas sim a causa final.244 Dito de outro
e não por pessoas estranhas ao fato. A definição contida no tipo encam-
modo, a causalidade só pode ser explicada quando também compreender
pa essa interpretação restritiva ao fazer alusão ao efeito mais grave do
o resultado realizado. É que em muitas atividades há normas que discipli-
emprego da violência usada para efetuar o constrangimento da vítima.
nam de modo minucioso sua execução. Nesses casos, a causalidade não
D. A TEORIA DA CAUSALIDADE FUNCIONAL pode prescindir do exame dessas normas com vistas ao resultado final. É
insuficiente, então, para afirmar a causalidade o emprego do critério da
Antes de ingressar na análise da imputação objetiva do resultado,
eliminação hipotética. A explicação da causalidade está necessariamente
convém ainda se valer da causalidade como último degrau de um pro-
delimitada pelas normas que disciplinam concretamente a atividade. Daí
cesso de contenção.
se dizer que a explicação da causalidade está em função dessas normas,
Normalmente, quando há referência a uma causalidade funcional, que complementam, de certo modo, as normas proibitivas ou manda-
quer-se dizer que a relação causal entre um acontecimento e outro deve mentais. Estando em função dessas normas, a condição antecedente só
ser apreciada em termos de certos limites, de modo que a condição an- poderá explicar o resultado se puder desempenhar um papel em sua
tecedente possa desempenhar um papel dentro desses limites em face do produção dentro dos limites nela impostos.
resultado ocorrido.243 Não basta, para fundar uma explicação funcional Como a causalidade funcional está vinculada à delimitação norma-
do resultado ou, segundo a terminologia aqui adotada, uma teoria da tiva de certas atividades, é apta a explicar os acontecimentos que ocorrem
causalidade funcional, a relação naturalística entre as condições ante- no âmbito das empresas, nas quais há uma divisão de tarefas entre os
cedentes e consequentes. A teoria da condição, embora seja uma teoria vários participantes e cujas resoluções ocorrem por decisões coletivas
contrafática, portanto lógico-simbólica e não propriamente naturalis- com determinado quórum de validade.
ta, tem como pressuposto uma relação naturalística. Ocorre que, em
Da mesma forma, a causalidade funcional estará apta a demonstrar
certos acontecimentos, a causalidade não se desenvolve propriamente
a necessidade de uma relação entre os componentes típicos dos delitos
no campo naturalístico, como se dá no crime de homicídio, em que o
qualificados pelo resultado. Com isso, quer-se dizer que o processo causal
agente A atira contra B e o mata, como consequência do ferimento pro-
se desenvolve dentro de um sistema, que tem como premissa sua própria
duzido pelo projétil. Alguns acontecimentos só poderão ser explicados
regulação, ou seja, em todo sistema há um standard de normalidade que
pela relação que guardam com a norma que os disciplina. O objetivo
lhe fornece o sentido de edificação e funcionamento.245 Dentro de uma
perseguido pela teoria da causalidade funcional, então, é de modificar
os fundamentos da teoria da condição em face de uma argumentação 244. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 230), p. 677 e ss.
245. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 230), p. 683; procedendo a uma diferenciação entre a causalidade
243. DETEL, Wolfgang. Metaphysik und Naturphilosophie, Stuttgart: Reclam, 2007, p. 212 e ss. funcional e as disposições naturais de um fator, principalmente no que toca à chamada causalidade
216 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 217

empresa há regras de procedimento que determinam seu funcionamento apreciada em face da norma que delimita as zonas do lícito e do ilícito.
e que, por seu turno, orientam a relação causal em face dos efeitos que Está claro que para a teoria da causalidade funcional, o exame é feito
vierem a ser produzidos. negativamente. Assim, uma vez excluída a causalidade de um evento
Diferentemente da teoria da relevância jurídica, a causalidade mediante a aplicação da eliminação hipotética, que é critério próprio da
funcional não está associada aos elementos descritivos do tipo legal. A teoria da equivalência das condições, também estará eliminada a cau-
relevância funcional não é extraída da definição da conduta típica, mas, salidade funcional. A atribuição de um papel à relação causal para a
sim, de sua vinculação à proibição e seus contornos. produção do evento, conforme sua subordinação a normas que regulam
a atividade, desaparece quando, logicamente, desaparecer a relação entre
Assim, se uma empresa decide – por meio de seu conselho de ad- antecedente e consequente. Da mesma forma, quando o evento for im-
ministração – comunicar ao público um fato relevante de sua atividade, provável, tampouco se poderá dizer que subsiste funcionalidade entre
de modo a intervir no mercado de ações, pela teoria da condição todos seu aparecimento e a conduta precedente. Isso acontece, por exemplo,
aqueles que participaram dessa decisão são causa desse resultado, ou seja, quando alguém convence outrem a fazer uma viagem de avião, mas este
da modificação ou alteração no mercado de ações. Contudo, o simples vem a cair, produzindo a morte do viajante. Como o avião não apresen-
fato de alguém integrar o conselho não é suficiente para afirmar sua tava, aparentemente, nada de anormal, o acontecimento era improvável
conduta como condição causal do fato. É preciso verificar, nos termos do ou até imprevisível. Embora se possa dizer que o fato era causal de acordo
estatuto da empresa, até que ponto suas atribuições permitiriam intervir com a teoria da equivalência das condições, pois não está excluído pelo
na decisão final. Igualmente, quem vota contra a decisão de divulgar o procedimento de eliminação do regresso infinito, não haverá causalidade
fato não será causa da alteração do mercado, ainda que com sua pre- de conformidade com a teoria da causalidade adequada ou da relevância
sença tenha dado quórum para a reunião do conselho. Para identificar jurídica, e tampouco com a teoria da causalidade funcional.
a relação entre a conduta de cada um e o resultado, a norma proibitiva
deve se referir também às demais normas que promovem a repartição O raciocínio funcional pode ser aplicado a outros fatos da vida
de atribuições dos dirigentes. A norma proibitiva, nesse caso, se estende de relação, como no tráfego de veículos. Um condutor não será causa
apenas àqueles dirigentes que detenham o conhecimento empírico dos da morte da vítima, que, em atitude suicida, se atira diante do veículo.
fatos, que possam expô-los na reunião do conselho e que assumam a É que nesse caso a norma que rege o dever de cuidado não submete o
responsabilidade por sua veracidade. A um diretor jurídico, por exemplo, condutor ao dever de também evitar a morte de suicidas. A norma de
que apenas participa da reunião para verificar a regularidade formal do cuidado na condução de veículos só se ocupa de reger esse tipo de ativi-
ato, não pode ser atribuída a qualidade de condição causal da alteração dade e não outro. A causalidade funcional está subordinada aos limites
de mercado, porque sua atividade está fora do âmbito de proibição. da norma proibitiva e vale tanto para os delitos dolosos quanto culposos.
A causalidade é vista, aqui, não apenas em sua manifestação material 1.2. A IMPUTAÇÃO NORMATIVA
concreta (a participação no conselho), mas principalmente em face das
Há uma grande variedade de critérios para limitar a imputação
delimitações impostas pela norma proibitiva.
objetiva de um fato a um autor. A principal indicação desses critérios
Fazendo-se uma alusão aos fundamentos de tal causalidade, po- reside na busca de só atribuir um fato à responsabilidade de alguém
de-se dizer que, com isso, se promove uma identificação maior entre quando esse fato puder ser considerado como “obra sua”. Essa era,
a conduta de cada um e a lesão do bem jurídico, a qual só pode ser inclusive, a ideia da filosofia hegeliana, de só admitir responsabilizar
alguém pelos fatos que pudessem estar contidos no âmbito de projeção
negativa: JANSEN, Ludger. “Functions, Malfunctioning, and Negative Causation”, in Christian/ de sua própria vontade.
Hommen/Retzlaff/Schurz (org.), Philosophy of Science, Cham: Springer, 2018, p. 117 e ss.
218 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 219

Tendo em vista a finalidade de lançar objetivamente as bases de de tal nível que, diante da ordem jurídica, não haja dúvida de que fora
uma responsabilidade pessoal, a doutrina busca estabelecer os critérios obra do agente. Quando se diz que o processo de imputação deve ser
normativos que possam fundamentar a imputação objetiva em relação avaliado negativamente é para se entender que a produção causal de um
a um resultado típico, de modo a delimitar o âmbito de uma simples evento é insuficiente para a responsabilidade por um resultado. Então,
imputação pela causalidade. Com esse propósito, a doutrina geralmente isso indica que, se não se demonstrar a vinculação entre a conduta causal
trabalha sob dois pressupostos: os fins de proteção da norma e a relevân- do agente e a zona de risco, não haverá responsabilidade. Porém, a tarefa
cia do risco produzido pela conduta do agente. da imputação não é demonstrar a existência dessa vinculação, mas sim
Situando-se desse modo frente à sociedade pós-moderna, propõe traçar critérios que, desde logo, excluam a imputação. Isso por duas
ROXIN que esses critérios normativos tenham que se referir necessaria- razões: primeiro, porque, diante da presunção de inocência, que é um
mente aos pressupostos da própria incriminação, quer dizer, estabelece princípio de não responsabilidade, deve-se entender a constituição do
que o agente, com sua conduta, tenha incrementado um risco para o injusto como um modelo de contenção do poder punitivo; segundo, o
bem jurídico, risco esse indevido e materializado no resultado e incluí- critério positivo de responsabilidade só iria servir como uma confirmação
do no âmbito da extensão do tipo de delito. Nesse esquema, a base da da causalidade e não como limitativo da imputação.
imputação se fixa em que a conduta do agente, além de causal para Seguindo o modelo de ROXIN, pode-se dizer, assim, que não
com determinado resultado ou para com a lesão ou o perigo de lesão de haverá, alternativamente, imputação: a) se o agente tiver diminuído o
bem jurídico, deve haver produzido um risco para a ocorrência daquele risco para o bem jurídico; b) se o agente não tiver aumentado o risco
resultado ou daquela lesão ou perigo de lesão. O fundamento dessa para o bem jurídico; c) se o risco era permitido; d) se esse risco não se
argumentação reside em que o direito penal, ao estabelecer os limites materializar no resultado típico; e) se o resultado, na forma como ocor-
da proibição, atenta apenas para aqueles riscos, que, por sua natureza e rido, não se incluir no âmbito de alcance do tipo.247
extensão, não possam ser juridicamente tolerados. Já sob a égide principal do fim de proteção da norma e, portanto,
Assim, não vale para a imputação qualquer risco, mas apenas o com critérios diferenciados, WESSELS/BEULKE/SATZGER buscam
risco indevido e materializado na conduta e no resultado típicos. Note-se fundar um enunciado positivo de imputação, de modo a considerar
que, quanto a isso, promove-se, aqui, muitas vezes já no âmbito da tipici- que um evento é “objetivamente imputável, quando o autor tenha criado
dade, a uma verdadeira antecipação dos elementos do ilícito. Da mesma um perigo juridicamente relevante que se tenha realizado no resultado
forma como ocorre, normalmente, com o juízo de antijuridicidade, que típico”. Para esclarecer as hipóteses nas quais é criado o perigo juridica-
é determinado por meio de critério negativo, dadas as características do mente relevante e também quando esse perigo se realiza no resultado,
sentido que se imprime ao processo de imputação, este não deve ser ava- assinalam alguns critérios. No primeiro caso, valem-se da finalidade
liado positiva, mas negativamente. Não se deve, assim, coligir critérios protetiva da norma violada, do risco geral da vida, do alcance do risco
para afirmar a imputação, mas para negá-la.246 permitido, da autolesão, da periclitação da vítima livremente respon-
É preciso compreender melhor essa avaliação negativa. O parâ- sável, da intervenção autorresponsável de terceiro e da diminuição do
metro que sustenta a imputação objetiva é o de que um determinado risco. No segundo caso, dos processos causais atípicos e da conexão
resultado proibido só poderá ser atribuído à responsabilidade do autor, de contrariedade ao cuidado, especialmente nos delitos culposos.248 É
se ficar demonstrado que esse resultado se situa em uma zona de risco interessante notar que, mesmo fazendo uso de um enunciado positivo

246. Com outra posição, GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva, São Paulo: RT, 247. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 375 e ss.
2013, p. 31 248. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 77.
220 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 221

para a imputação, os critérios empregados por esses autores também que isso ocorra. Diferente é a posição do domador, que, além do perigo,
possuem uma base negativa de avaliação. está exposto ao ataque; há, então, um risco. Essas sutilezas, contudo,
Embora o fundamento funcional desses critérios possa ser contes- não são muito relevantes para o direito. Pode-se pensar que o tráfego de
tado, porque tem em vista que o injusto decorre, na verdade, da violação veículos constitui um perigo para os pedestres, ainda que caminhem re-
a deveres de organização e não da realização de uma conduta que ul- gularmente pela calçada; estarão em risco, porém, se andarem nas faixas
trapasse os lindes da intervenção estatal, podem eles merecer acolhida de rodagem ou no meio da rua.
na falta de outros indicadores, desde que subordinados às condições Alguém que viaja de carro por estradas estreitas está sujeito ao
pessoais do sujeito e sua liberdade contextual. Isso significa que o pro- perigo de acidente, se não prestar muita atenção no tráfego e no trajeto,
cesso de imputação objetiva deve ser visto como um recurso adicional mas correrá risco de acidente se estiver dirigindo nessas estradas em
a recuperar a função do sujeito na realização do injusto, eliminando de velocidade excessiva ou incompatível com as condições de rolamento.
seu âmbito aqueles acessórios absolutamente contingentes, pelos quais Nos dois casos, poder-se-á também dizer que, nas primeiras situações,
esse mesmo sujeito se veria situado como simples objeto das propostas haveria um perigo remoto e, na segunda, um perigo próximo.
incriminadoras. À medida que esses critérios possam acentuar essa sua Quando ROXIN emprega o termo “risco”, tem em vista também
função central delimitadora, segundo o princípio da integridade racional não apenas a probabilidade da ocorrência de um evento, mas ainda a ex-
da ordem jurídica, serão válidos como critérios normativos. posição da pessoa a esse perigo. Não teria mesmo sentido trabalhar todo
Inicialmente, diante das diversas expressões, convém proceder-se, o processo de imputação objetiva unicamente sob o critério da probabi-
ainda que rapidamente, à diferenciação entre risco e perigo. Geralmen- lidade, porque isso implicaria retornar à teoria da causalidade adequada.
te, essas expressões são usadas como sinônimas, indicando um estado De outro modo, quando WESSELS/BEULKE/SATZGER se
no qual há uma probabilidade da ocorrência de um evento. Há, porém, filiam, inicialmente, à terminologia do perigo, fazem-no sob a perspec-
no sistema internacional de estandardização das atividades médicas tiva geral da finalidade protetiva da norma. No entanto, ao trabalharem,
(ISO 14971), conforme seu enunciado de 2012, uma referência im- especificamente, os fatos, também se valem dos conceitos de risco, como
portante que pode indicar, com maior propriedade, essa diferenciação. do risco geral da vida ou do risco autorizado, e, ao tratarem do princípio
O perigo poderia ser definido como uma situação ou estado de que se da autorresponsabilidade, já não utilizam um perigo genérico, mas uma
pode esperar, a qualquer momento, um determinado efeito com base situação concreta de perigo.
na probabilidade de sua ocorrência. O risco, por sua vez, indicaria a
probabilidade de que dessa situação ou desse estado resultasse um A fim de facilitar a exposição, pode-se seguir a proposta inicial de
efeito negativo, um dano. Segundo esse critério, o risco constituiria a ROXIN, que é, dogmaticamente, mais escorreita e examinar como se
probabilidade de um resultado concreto, em face das condições nega- determina a imputação com base na teoria da criação ou aumento do
tivas de sua exclusão. Pode-se ainda acrescentar que, para haver risco, risco.249 Como complemento, podem ser usados alguns dos critérios de
não basta a simples existência de um estado perigoso, é preciso, além WESSELS/BEULKE/SATZGER, como a finalidade protetiva da norma
disso, que a pessoa esteja exposta a esse perigo. e o risco geral da vida.

Quando alguém vai ao zoológico ou assiste a um espetáculo com Atendendo às suas particularidades, deve-se fazer uma classificação
animais selvagens, há sempre o perigo de que um dos animais se solte desse risco em dois setores: da criação do risco e da realização do risco,
ou saia do controle do domador e ataque o expectador. Entretanto, o ex- incluindo-se no último o chamado alcance do tipo. No primeiro, a análise
pectador não está exposto ao ataque; subsiste, então, apenas o perigo de
249. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 375 e ss.
222 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 223

é feita segundo um juízo ex ante; no segundo, ex post; no alcance do tipo, poderia constituir também estado de necessidade, mas a atuação do
em face dos limites da norma proibitiva. Também se incluem entre os agente no âmbito do processo de homologação da licitação sem inau-
elementos da imputação típica as condutas alternativas conforme o direito. gurar outro curso causal simplesmente não deixou que a causalidade
Observe-se que se o processo de imputação deriva de um juízo, ex ante ou seguisse seu rumo.
ex post, na verdade, estar-se-á construindo o injusto sobre uma condição Em contraposição ao critério da diminuição do risco, SOUSA
epistêmica, ainda que fundada em elementos materiais do risco. MENDES propunha resolver todos esses casos e excluir a responsa-
bilidade dos autores mediante o emprego dos princípios da equidade
A. O SETOR DA CRIAÇÃO DO RISCO
e proporcionalidade. Com isso, submetia o processo de imputação a
a. A DIMINUIÇÃO DO RISCO um juízo de valor de toda a ordem jurídica e não mais do injusto.251
Mais recentemente, acolhe outro fundamento, entendendo que os
Não haverá imputação, quando se modifica o curso causal de modo casos de risco para o bem jurídico devam ser tratados sob a perspec-
a diminuir o risco para o objeto da ação. tiva do chamado cuidado de perigo, expressão que empresta da lição
No exemplo de ROXIN, o sujeito desvia a pedra que cairia sobre de FARIA COSTA, o qual, por sua vez, extrai de uma formulação de
a cabeça da vítima, fazendo com que lhe produza apenas uma lesão no HEIDEGGER acerca do vocábulo alemão Sorge. De acordo com essa
corpo.250 Outros exemplos: o médico prolonga por alguns dias a vida do nova concepção, argumenta que todo o processo de imputação deve
paciente, submetendo-o a uma operação dolorosa; alguém vendo que estar vinculado ao âmbito de proteção do bem jurídico, ou seja, haverá
uma pessoa está prestes a ser fuzilada desvia o braço do homicida e faz imputação toda vez que uma ação implicar uma intromissão na mani-
com que o tiro venha a atingir o braço da vítima. festação do objeto do bem jurídico, compreendido em sua substância
concreta ou em sua dimensão. Com base na chamada característica
Pressuposto dessa negativa de imputação é que o sujeito não crie
dinâmica do bem jurídico, quer justificar os delitos de perigo abstrato
outro curso causal. No caso do tiro, haverá imputação se o interveniente
e até mesmo delitos de cumulação, caso seja provável a produção do
convencer o autor, em vez de atirar na cabeça da vítima, a fazê-lo contra
dano. Diversamente, porém, da noção clássica de perigo, afirma que
seu estômago para prolongar-lhe o sofrimento. Aqui, o desvio não foi
essa situação de probabilidade constitui, por si mesma, uma entidade
destinado a diminuir o risco, mas a modificar o curso causal no sentido
normativa própria, como cuidado de perigo, que delimita o âmbito
de produzir o mesmo dano. Em um exemplo dado na doutrina brasileira,
da ofensividade.252
em que o sujeito destrói uma floresta para impedir que o fogo alcance
as casas vizinhas, pode haver até haver estado de necessidade, mas há Está claro que todo o processo de imputação está subordinado à
imputação, porque o agente criou novo curso causal. estrutura da ordem jurídica, mas os princípios da equidade e da pro-
porcionalidade são insuficientes para delimitar o processo causal. Mais
A diminuição do risco é empregada geralmente em face de peri-
impreciso ainda é o conceito de cuidado de perigo, o qual, justamente,
gos pessoais ou materiais, mas pode também se estender a outros fatos,
por sua abstração, pode constituir fundamento para legitimar todas as
inclusive a delitos contra a administração pública. Se, por exemplo, um
formas de criminalização. Parece controvertida, inclusive, sua origem no
funcionário, percebendo a falsidade de um processo de licitação, não
vocábulo Sorge, que em seu significado mais preciso não corresponde ao
lhe dá encaminhamento, não comete prevaricação, porque, embora
tenha retardado ato de ofício, fê-lo no sentido de evitar mal maior para
251. SOUSA MENDES, Paulo. “Crítica à ideia de diminuição do risco de Roxin”, in Revista Brasileira
a própria administração, sem inaugurar novo curso causal. Esse fato de Ciências Criminais, nº 14, 1996, p. 102 e ss.
252. SOUSA MENDES, Paulo. “Was dürfen wir vom Kriterium der Risikoverringerung erwarten?”, in
250. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 376. GA, 10/2011, p. 578 e ss.
224 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO