JUAREZ TAVARES

FUNDAMENTOS DE
TEORIA DO DELITO

Prefácio
Eugenio Raúl Zaffaroni

alternativa
TEORIA
 JUAREZ TAVARES

Copyright© 2018 by Juarez Tavares

Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

FUNDAMENTOS
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
DE
TEORIA DO DELITO
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

T23f Tavares, Juarez

Fundamentos de teoria do delito / Juarez Tavares. -
1.ed. – Florianópolis : Empório do Direito, 2018.
3300kb ; eBook PDF.

ISBN: 978-85-9477-185-8
Prefácio
1. Modelos. 2. Direito penal - Brasil. 3. Delito. I.
Título Eugenio Raúl Zaffaroni

CDU: 343.232

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

 A
Winfried Hassemer,
In memoriam

A
Rubens Casara,
por sua postura incansável e intransigente
na defesa da democracia e dos direitos humanos

À
Maria Goretti Nagime Barros Costa,
por seu ativismo comprometido
com a pessoa humana e
seus projetos de liberdade
SUMÁRIO

NOTA PRÉVIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

PREFÁCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27

I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS . . . . . . . . . 31
III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA
LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2. AS TEORIAS LEGITIMADORAS: O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . 41
3. AS FALÁCIAS DA LEGITIMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
4. A CONSTRUÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
5. RACIONALIDADE E COMUNICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
6. A APLICAÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE
E DIGNIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
1. O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
2. O PRINCÍPIO DA NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
3. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
4. O PRINCÍPIO DA IDONEIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
6. O PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
7. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
VI. O DIREITO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
VII. O BEM JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
II. OS SISTEMAS DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
CAPÍTULO III - O INJUSTO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

SEÇÃO I - A AÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

I. OS MODELOS DE CONDUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
1. O MODELO CAUSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
2. O MODELO FINALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
3. O MODELO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
4. O MODELO FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
5. O MODELO PERSONALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
6. O MODELO TELEOLÓGICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
7. O MODELO PERFORMÁTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
8 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
II. UMA CONCEITUAÇÃO DE AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
III. O SUJEITO DA AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
1. O CONCEITO DE SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
2. A PESSOA DELIBERATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
IV. A IMPUTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
V. AUSÊNCIA DE AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
1. CARÊNCIA DE ELEMENTOS NATURALÍSTICOS DA CONDUTA . . . . . . . 150
2. CARÊNCIA DE PERFORMATIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2.1. OS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS . . . . . . . . . . . . . . 153
2.2. A INIMPUTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
SEÇÃO II - TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
I. A CONTRIBUIÇÃO DA DOUTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
II. A FORMULAÇÃO ATUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
III. AS CHAMADAS FUNÇÕES DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
IV. A ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
V. OS MODELOS DE INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
CAPÍTULO IV - O INJUSTO DOS DELITOS COMISSIVOS
DOLOSOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
SEÇÃO I - A TIPICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
I. A ESTRUTURA DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
II. O RESULTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
III. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
1. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
1.1. A CAUSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
A. A TEORIA DA CONDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
B. A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
C. A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
D. A TEORIA DA CAUSALIDADE FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
1.2. A IMPUTAÇÃO NORMATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217
A. O SETOR DA CRIAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
a. A DIMINUIÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
b. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DO RISCO . . . . . . . . . . 225
c. A INSIGNIFICÂNCIA DA LESÃO JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
d. O RISCO PERMITIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
B. O SETOR DA REALIZAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
a. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
b. A AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO NÃO PERMITIDO . . 239
c. OS RESULTADOS SITUADOS FORA DO ÂMBITO DE
PROTEÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
d. AS CONDUTAS ALTERNATIVAS CONFORME O DIREITO . . . . . . 241
e. O ALCANCE DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
C. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
2. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
2.1. O DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
A. A EVOLUÇÃO DA DOUTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
B. A QUESTÃO DA VONTADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
C. A ESTRUTURA DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
D. AS ESPÉCIES DE DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
SUMÁRIO 9
a. O DOLO DIRETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
b. O DOLO EVENTUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
2.2. O ERRO DE TIPO E OS DESVIOS DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
2.3. OS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
3. AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
SEÇÃO II - A ANTIJURIDICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
I. O PANORAMA DA ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
1. O ESTADO DE NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
A. A SITUAÇÃO DE NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
B. A AÇÃO NECESSÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
2. A LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
A. A SITUAÇÃO DE DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
B. A AÇÃO DEFENSIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
C. LIMITAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
D. DEFESA ANTECIPADA E PROVOCAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
E. A LEGÍTIMA DEFESA POR PARTE DE AGENTES DO ESTADO . . . 344
F. O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
3. O EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
4. O ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . 354
1. O CONSENTIMENTO PRESUMIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
2. O DIREITO DE CORREÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
3. O DIREITO DE EXPRESSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
4. O PROCESSO DE MARGINALIZAÇÃO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS . . . . . . . . . . . . 371
I. A ESTRUTURA DA TIPICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
II. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
III. AS ESPÉCIES DE CULPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
IV. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS . . . . . . . . . . . 389
I. A DISCUSSÃO EM TORNO DA LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . 389
II. OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
III. A ESTRUTURA TÍPICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
IV. OS DELITOS OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS . . . . . . . . . 402
V. A CAUSALIDADE NA OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
VI. OS SUPOSTOS DEVERES GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
VII. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
VIII. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
I. O SIGNIFICADO DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . 437
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS
COMISSIVOS DOLOSOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
10 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

1. PANORAMA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
2. A INCAPACIDADE DIMINUÍDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
3. EMOÇÃO, PAIXÃO E EMBRIAGUEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458
4. ACTIO LIBERA IN CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
1. A SOLUÇÃO LEGAL BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
NOTA PRÉVIA
2. A CONTRIBUIÇÃO DOUTRINÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
2.1. O DIREITO PENAL COMUM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
2.2. A TEORIA DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
2.3. A TEORIA EXTREMA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 Este livro é produto de uma longa reflexão crítica sobre a teoria
2.4. A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
3. AS ESPÉCIES DE ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 do delito, desenvolvida durante mais de quarenta anos de magistério
3.1. O ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 de direito penal no Brasil, da prática profissional como membro do
3.2. O ERRO DE TIPO PERMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
3.3. O ERRO DE PERMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
Ministério Público Federal e das discussões havidas nos congressos
4. O OBJETO DO ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 nacionais e internacionais, bem como nos seminários de direito penal e
5. A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 filosofia do direito da Universidade de Frankfurt am Main, Alemanha.
6. O GRAU DE CONHECIMENTO DO AGENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
7. O AUTOR POR CONVICÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Os anos de magistério constituíram uma notável experiência.
8. O ERRO CULTURALMENTE MOTIVADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
9. A QUESTÃO DA EVITABILIDADE DO ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 Justamente das indagações dos estudantes, de suas inquietações, de
III. A EXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 suas dúvidas, de suas críticas ao sistema abstrato e esotérico do direito
1. PANORAMA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 e, principalmente, do apelo no sentido de uma relação mais estreita
2. A COAÇÃO IRRESISTÍVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
3. A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 da teoria com a realidade, pude reforçar minhas reflexões críticas e me
4. O ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 libertar das amarras dogmáticas. Sob a perspectiva de que o direito
5. O EXCESSO ESCUSÁVEL DE LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
6. CAUSA GERAL DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 penal, em vez de se alimentar das desgraças e dos sofrimentos, deve
IV. A RESPONSABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 servir de instrumento de proteção da pessoa diante do Estado, busco
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS . . . . 513
traçar, aqui, uma revisitação crítica da teoria do delito.
I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 Poderia pensar que essa revisitação fosse uma forma de rediscu-
II. A CAPACIDADE DE RECONHECIMENTO DO CUIDADO . . . . . . 515 tir velhos temas, sempre sob o crivo de uma dogmática que, durante
III. A PREVISIBILIDADE E EVITABILIDADE DO EVENTO . . . . . . . . 519
IV. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 séculos, foi-nos cedida pela cultura dos países centrais, principalmen-
V. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 te, pela doutrina alemã. Esse seria o caminho normal a ser seguido e
que não custaria outro trabalho, senão o de ver como determinados
CAPÍTULO X - CULPABILIDADE DOS DELITOS OMISSIVOS . . . . . . 529
I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 institutos poderiam ser melhor interpretados, desde que as antigas
II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 estruturas fossem mantidas.
III. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532
Pensei, contudo, que poderia proceder de outra forma, que
CONCLUSÃO FINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 deveria pôr à prova as estruturas tradicionais e, com isso, verificar
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 se, com novas propostas, seria possível, ainda que de modo par-
cial e fragmentário, obter um rendimento maior, capaz de superar
ÍNDICE REMISSIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
o decisionismo, os juízos arbitrários e subjetivos, bem como sedi-
ÍNDICE DE AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 mentar e orientar as articulações teóricas em face da realidade brutal
12 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES NOTA PRÉVIA 13

experimentada pela vida humana planetária. O ponto de partida ponderações. Devo especial agradecimento ao amigo Fabio Bozza, que
dessa revisitação está situado na extrema impossibilidade de uma se dedicou a ler todo o manuscrito e a corrigi-lo com zelo e percuciência
perfeita racionalização do direito penal. Depois de todas as tenta- e que me abriu a possibilidade de sempre rever o texto e torná-lo mais
tivas de fazê-lo por meio do positivismo, da filosofia de valores, da claro e acessível. Agradeço ainda ao amigo Carlos Alexandre O’Don-
escola sociológica, do ontologismo e do funcionalismo, cujos pro- nell Mallet, pelas inúmeras sugestões quanto às propostas apresentadas
jetos se diluíram em argumentos simbólicos, só restou a conclusão no trabalho e por suas críticas hipotético-transcendentais. Devo outro
de trabalhar as estruturas dogmáticas sob a busca de argumentos, agradecimento especial a Eugenio Raúl Zaffaroni, amigo e mestre, pelo
interpretações, metodologias e fundamentos capazes de impedir que labor de prefaciar este livro, com tanta lucidez de ideias e com tanta
o sistema se tornasse ainda mais irracional. Mediante uma revisão generosidade, e por cujas palavras sempre me orientei.
crítica da teoria do delito, está claro que não será possível alcançar
Rio de Janeiro, 28 de abril de 2018
um estado de graça e nem superar todo seu déficit de racionalidade.
A dogmática penal, como saber derivado da interpretação de normas Juarez Tavares
jurídicas, tem poderes transformadores muito limitados. A única
virtude que nela se pode reconhecer é sua sistematização, derivada da
tentativa de concretizar seu simbolismo em elementos sensíveis, os
quais induzem a necessidade de ultrapassar seus limites por meio de
uma crítica de suas estruturas. À medida que o direito penal, como
saber, se flexibiliza cada vez mais, cresce a importância de fazê-lo
se reencontrar com a realidade humana, única forma que lhe resta
de não sucumbir às próprias contradições e nem às crenças em sua
magnitude civilizatória.
O projeto deste livro não tem ambição de proceder à reconstru-
ção total desse saber, seu objetivo é de mostrar a validade de propostas
alternativas àquelas preconizadas pelo poder punitivo, principalmente
em face da defesa da liberdade e dos direitos fundamentais da pessoa
humana, independentemente de sua origem, de sua cor, de seu sexo,
de sua classe social, de sua cultura, de suas virtudes ou defeitos ou de
seu passado, quer seja o passado glorioso da pureza, quer seja o passado
da desgraça e do desvio. A proposta pode até parecer utópica, mas será
a única capaz de dar ao sistema jurídico penal uma base substancial
que há muito se perdeu. Espero que eu tenha conseguido passar uma
pequena mensagem de humanismo aos estudiosos do direito penal,
conviventes de nossa precária e controvertida civilização ocidental.
Quero agradecer a todos os que colaboraram para que este escrito
se tornasse realidade, pelo estímulo, pelas ideias, pelas críticas, pelas
PREFÁCIO

À medida que este livro seja divulgado, poder-se-á verificar que

assinala um momento culminante da dogmática jurídico-penal, não
apenas em território brasileiro, senão também latino-americano. Neste
sentido é um desses volumes que ficam marcados na história.
A sistemática teórica explicada é excelente, com ampla e atual
documentação. Está elaborada com intenso trabalho artesanal de alta
precisão. Contudo, não é nessa sistemática que reside o maior mérito
desta obra, porque toda construção estratificada do delito é suscetível de
discussão e nenhuma é perfeita, dado que não haverá aquela que tenha
logrado eliminar todas as contradições, nem resolver satisfatoriamente
todos os problemas.
Ademais, se bem que o grau de coerência lógica seja um valor positi-
vo em qualquer construção teórica, é certo que sua ponderação científica
não pode se basear apenas em sua completude lógica, nem muito menos,
ainda que seja frequente, que se faça dessa completude o único indicador
de qualidade, passando por alto diante do fato de que semelhante prefe-
rência valorativa importa um curioso – por não dizer insólito- malabar
filosófico, com sérias consequências práticas, pois transforma a lógica em
ontologia, ou seja, converte-a de um instrumento a uma essência.
Centrar o valor teórico – científico de uma construção jurídico-pe-
nal em sua não contradição interna pode levar a que se reverencie, como
de máxima qualidade, a um sistema perfeitamente coerente, mas que,
por sua vez, seja um discurso legitimante de um genocídio. Poder-se-ia
argumentar que este último é pouco provável, em razão de que costuma
mediar uma relação inversa entre o nível de irracionalidade de uma
realidade de poder e o da elaboração do discurso que a legitima. Ainda
que isso, geralmente, seja verdadeiro, não cabe descartar sua eventual
possibilidade e, menos ainda, em nossa matéria, que, desde a antiguidade
16 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
e até nossos dias, conhece múltiplos exemplos de aberrações legitimadas
com relativo bom nível de racionalização teórica legitimante.
Pensamos que, especialmente em nossa época, para avaliar uma
teoria sobre direito penal – e a teoria do delito como nuclear- devemos
começar por perguntar o quê queremos denominar quando falamos de
direito penal. Isso porque usamos a expressão de forma equívoca: para
alguns é a lei penal, para outros é o poder punitivo e, sem prejuízo de
outras pretendidas semânticas, para outros é a interpretação da lei, que
hoje levamos a cabo com o método dogmático, isto é, nossa doutrina,
ciência ou saber jurídico-penal. A esta última categoria pertence este livro.
A lei penal é feita pelos legisladores, que são políticos e, por fim, de-
cidem o programa de criminalização primária, sempre conforme a uma
ideologia política, entendida como sistema de ideias e não em sentido
pejorativo. Não há lei penal que não surja dentro do marco do poder
de seu tempo, ou seja, que não corresponda a una cosmovisão concorde
com a hegemonia historicamente condicionada.
O poder punitivo é exercido pelas agências executivas dos Estados,
que são as que decidem a seleção própria da criminalização secundária, ou
seja, que selecionam as pessoas contra as quais se põe em movimento o
processo que tem como desfecho a punição (criminalização secundária),
ainda que às vezes os próprios Estados habilitem o poder policial, não
apenas para começar, senão também para concluir a punição. Em casos
extremos habilitam as execuções sem processo que não deixam de ser
frequentes em nossa região.
É claro que, conforme à sua natureza de agências executivas, depen-
dem de um poder político executivo, que as manipule conforme certa
ideologia, que pode ou não coincidir com a do legislador, ou seja que
a ideologia da criminalização secundária não necessariamente coincida
com a que deu marco ao projeto enunciado na criminalização primária.
Os juízes unicamente exercem o poder de filtrar, quer dizer, de
habilitar ou interromper a continuidade do processo de criminalização
secundária. Esta potestade é fundamental para evitar que o poder policial
se expanda sem limites e acabe com o Estado de direito. Exercem esse
poder com suas sentenças (que são atos de governo da polis) e que se
articulam na jurisprudência que, como é cometida à sua função política,
PREFÁCIO 17
também pode ou não coincidir com as ideologias das criminalizações
primária y secundária.
A doutrina, a ciência ou o saber jurídico-penal pretendem que sejam
acolhidos pelos juízes e se convertam em jurisprudência, porque cada
obra científica de direito penal é, no fundo, um projeto de jurisprudên-
cia e, por fim, também um projeto político. Como todo projeto dessa
natureza, tampouco pode prescindir da ideologia de cada penalista ou
daquela que estivesse em voga no mundo acadêmico.
Deste modo, vemos que, no fundo da nebulosa confusão semântica
que implica muitas vezes a expressão direito penal, ferve em contínua
ebulição uma intensíssima discussão de ideologias cruzadas e nem sequer
todas contemporâneas, aportadas pelos legisladores programadores, pelos
executivos que traçam diretivas à operatividade policial real, pelos juízes
em sua jurisprudência e pelos penalistas em cada construção teórica.
Diante desta caldeira do diabo ideológica, com frequência o penalis-
ta é subjugado e cai no malabarismo filosófico a que fizemos referência:
atemorizado, pretende deixar de lado a essência e confiar apenas na
completude lógica do instrumento. Deste modo, renega sua inevitável
função política, em contradição frontal com a natureza das coisas que,
neste caso, é a natureza de sua própria obra, que de todas as maneiras não
deixa de ser política, ainda que o próprio penalista a negue.
Se o pedreiro negasse que estivesse construindo, o camponês, se-
meando ou o pintor, pintando, seriam ridiculizados; mas o penalista que
nega estar projetando política não costuma sê-lo, porque, no fundo, é
funcional para a criação da falsa imagem de uma jurisprudência sem
ideologia, politicamente asséptica, vazia de dados sociais, cega quanto às
suas consequências reais na população, ou seja, de um discurso absurdo,
mas útil para permitir que os juízes também possam negar a natureza
política de sua função e, por fim, refugiar-se sob um telhado aparente-
mente burocrático de tecnicismo protetor (ou encobridor) das tormentas
e raios do poder cambiante.
Se o anterior fosse somente um mero recurso de proteção da cate-
goria profissional judicial, não seria particularmente danoso, mas, por
desgraça, conduz à neutralização da importantíssima função judicial
de contenção filtrante da irracionalidade da criminalização secundária,
18 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
ou seja, segundo ensina a história, fomenta o desbaratamento policial
do Estado de direito e, nos casos mais extremos e dramáticos, chega a
franquear o caminho no sentido da letalidade policial.
O valor histórico do presente livro é, justamente, que se erige, de modo
decidido, em antípoda do modelo pretensamente asséptico. A longa expe-
riência docente e profissional de Juarez Tavares é coroada, agora, nesta
teoria do delito, construída com o mais claro e expresso compromisso polí-
tico com os princípios constitucionais e internacionais do Estado de direito
e do sistema democrático concebido como condicionante de uma sociedade
pluralista e aberta.
Muitos são os temas em que se manifesta este valor positivo da
obra de Tavares e, de nossa parte, não podemos evitar ceder à tentação
de mencionar – pelo menos a título de exemplo e com a brevidade do
caso- aqueles que acreditamos sejam os mais interessantes e criativos e
que, por conseguinte, recomendamos como de especial leitura, adver-
tindo, ao mesmo tempo, que há muitos outros que a necessidade de não
exceder os limites da extensão racional nos obriga a deixar no tinteiro.
Chama a atenção que, na sistemática de Tavares, apareça antes de
tudo a capacidade da pessoa do autor, o que se observa por requerer,
anteriormente a qualquer outra coisa, a existência de uma pessoa delibe-
rativa, ao estilo hegeliano. Justamente, o autor ressalta este antecedente
e opina que foi abandonado na doutrina posterior, por obra do positi-
vismo naturalista.
Deixando de lado as complicações sistemáticas que possa acarretar
esta posição sistemática – e que não são poucas, considerando que a impu-
tabilidade viajou ao longo de todos os níveis da teoria do delito e inclusive
até mais além -, não se pode negar que ele o faz com o propósito de elevar
a pessoa humana ao primeiro plano, não no velho e detestável sentido do
direito penal de autor, nem de uma simples prioridade temporal, senão no
de uma prelação lógica imposta pela ideologia constitucional.
É muito interessante – e digno de seguir sendo aprofundado – que
ao fim de uma obra dogmática se faça cargo da marginalização social a
respeito da condição de pessoa deliberativa. Não se trata nesta obra da
limitação material da conduta do marginalizado, relevada pelo penalis-
mo mais o menos igualitário a partir do bom juiz Magnaud em diante,
PREFÁCIO 19
mas, sim, da limitação que sofre o marginalizado em sua própria sub-
jetividade. Tenhamos em conta que vivemos em sociedades com altos
graus de exclusão.
Em outro ponto, afirma Tavares que os critérios de ponderação se
encontram em voga em nossos dias e, por certo, cabe reconhecer que
correspondem a una construção bastante sedutora. Contudo, adverte Ta-
vares que não podem ser recepcionados com extrema amplitude no direito
penal, pois a dignidade da persona e o principio de legalidade – que não
podem ser totalmente separados -, por dizê-lo grosseiramente, não são
negociáveis. Afirma que não podem ser objeto de ponderação os interesses
do Estado e a liberdade das pessoas, pois, de antemão, se deve decidir pela
última, salvo se a conduta lesione a liberdade de outras pessoas.
Sabe-se que em matéria penal se extremaram historicamente as li-
mitações formais à potestade proibitiva do legislador, diante da estendida
carência de limitações aos conteúdos proibitivos. A dificuldade para limitar
o campo do suscetível de proibição e enunciar uma proibição de proibir
fez com que se optasse por aprofundar e incrementar as garantias formais:
da mesma forma que um veneno perigoso, quando não é possível ou fácil
limitar o dano potencial de seu conteúdo, se resolve reforçar seu envase.
Contudo, diante do excesso de legislação penal do atual punitivis-
mo, que converte o poder punitivo em um falso Deus omnipotente (um
ídolo) capaz de resolver todos os problemas e, por isso provoca a chamada
inflação da legislação penal, se faz hoje necessário encontrar novos critérios
de limitação dos conteúdos proibitivos e reforçar os já existentes.
Neste sentido, Tavares leva adiante uma excelente defesa do princí-
pio de ofensividade, questão que deve ser enfrentada com sumo cuidado,
pois se trata do mais importante limite ao poder proibitivo do Estado
que provém do Iluminismo, marcando a fronteira entre direito e moral,
delito e pecado, como garantia de liberdade, não só religiosa e de pen-
samento, senão da dignidade da pessoa em sua qualidade de entidade
dotada de consciência moral.
O autor rechaça energicamente o conceito de bem jurídico como
objeto de proteção ou tutela, pondo a descoberto que se trata de uma
perversão da ideia mesma de bem jurídico, que é herdeira direta dos
direitos subjetivos. Por fim, chega à acertada conclusão de que o bem
20 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
jurídico é um conceito que deve ser defendido por todo o direito penal
que respeite a autonomia moral inerente ao ser humano, mas só como
objeto necessário de lesão ou ofensa em todo delito. A necessidade de
um bem jurídico ofendido é um limite ao poder punitivo, tanto que o
malabarismo de concebê-lo como um bem jurídico tutelado converte-o
em uma legitimação do poder punitivo.
Como consequência do anterior, reafirma que não se pode admitir
como delito uma conduta que não altere algo da realidade do mundo, com
o qual conclui por descartar como inconstitucionais todas as racionalizações
que legitimam os chamados delitos de perigo abstrato. As presunções jurídicas
que sustentam a legitimidade desses tipos penais, junto com a deformação
do conceito de bem jurídico como objeto de proteção, não são mais do que
dois diferentes caminhos para burlar o princípio de ofensividade.
Reivindica-se no texto o princípio de idoneidade que, por discutível
que seja, seu desenvolvimento teórico é elementar para deixar a salvo um
mínimo de racionalidade legislativa, em particular em una época em que os
legisladores pretendem, antes de tudo, enviar mensagens à opinião pública
na forma de leis penais. Essa tendência de usar a lei penal como correio
midiático, no fundo, não faz outra coisa que projetar falsas soluções e se
racionalizar com a pretendida função simbólica dos tipos penais, argumen-
to que legitima as lesões aos limites básicos de racionalidade, que Tavares
reivindica nos princípios de proporcionalidade, ne bis in idem (inclusive
com sanções administrativas) e presunção de inocência (ao qual nega sua
natureza puramente processual). O princípio de insignificância, claramente
adotado e exposto mais adiante no livro, é, definitivamente, uma conse-
quência do funcionamento racional e harmônico dos princípios anteriores.
O conceito de conduta como base da teoria do delito, em qual-
quer de suas concepções, sempre foi entendido com a função de excluir,
desde logo, os fatos que grosseiramente ficavam de fora do direito penal.
Tavares reformula essa função e a amplia largamente, até o ponto de
considerá-la útil para excluir os fatos que têm lugar entre índios não
aculturados pelos brancos, os quais são deixados para serem decididos em
suas comunidades. Talvez se trate do autor que, com maior amplitude,
assinala a função da ação ou conduta na teoria estratificada do delito.
Ao renunciar à separação entre tipicidade e antijuridicidade, resolve
PREFÁCIO 21
os problemas de exclusão da antinormatividade no cumprimento do
dever jurídico e outras hipóteses. Insiste aqui nas consequências da mar-
ginalização social, a que, em certas circunstâncias, considera que dá lugar
a um pressuposto de justificação, ou seja, abre uma janela para introduzir
novamente a questão da marginalização social, não na culpabilidade, mas
na própria teoria do injusto, o que não é pouco na realidade de nossa
região, que registra os coeficientes de Gini mais altos do mundo.
Com excelente critério limitador, indispensável em uma sociedade
aberta e dinâmica, admite a ausência de tipicidade na verdadeira desobe-
diência civil, que não se reduz apenas à passiva, mas, sim, também deve
ser entendida como ativa ou de resistência.
Com maestria são expostos os problemas da imputação objetiva,
dando preferência às teses de aumento do risco de Roxin convenien-
temente matizada, sendo muito interessantes os giros que encontra na
questão do risco permitido.
Na imputação subjetiva, com todo acerto, são rechaçadas as teses
do dolo que não é dolo, ao privá-lo de seu conteúdo de vontade. É claro
que os esforços normativistas por construir um dolo sem vontade se
traduzem, antes ou depois, em uma claríssima presunção de dolo, ainda
que isso seja negado, rotundamente, por seus formuladores. Trata-se de
uma moderna tentativa de regressão, por via doutrinária, à presunção
legislativa de dolo dos velhos códigos penais.
O chamado dolo eventual requer uma delimitação cuidadosa a respei-
to da chamada culpa consciente, que é por demais problemática e matéria
de dispares ensaios. Inclusive os mais racionais parecem passar por alto
que a aceitação da possibilidade do resultado é um puro componente de
ânimo. Para evitar a inconveniência de admitir que um componente de
ânimo possa converter a culpa em dolo, tenta-se a normatização do dolo
e sua redução a mero conhecimento, prescindindo da vontade, o que gera
o risco – ou a intenção – de conduzir toda culpa consciente ao dolo.
Tavares ensaia o caminho inverso: leva todo o chamado dolo even-
tual à culpa, em uma restauração dogmática da velha culpa temerária
de Feuerbach e, ao mesmo tempo, considera que é inconstitucional a
chamada culpa inconsciente. A inadmissibilidade da culpa inconscien-
te havia sido sustentada, há mais de um século, ainda que por caminhos
22 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
e razões totalmente diferentes: nos tempos em que culpa e dolo eram
modalidades de culpabilidade, entendida como relação psicológica e,
diante da inexistência de todo vínculo psicológico real entre conduta
e resultado nos chamados casos de culpa inconsciente, propôs-se sua
eliminação do direito penal. Tavares a considera inconstitucional, ba-
seado em que se trata de responsabilidade objetiva, derivada de juízos
de previsibilidade ou probabilidade.
No que toca à culpabilidade, pensamos que o saber jurídico-penal
de nosso tempo mostra um perigoso grau de dissolução conceitual neste
nível teórico, que atribuímos à pluralidade e arbitrariedade da conferição
de funções e sentidos à pena. Até completar o nível do injusto, o pena-
lista pode ser auxiliado pelos outros ramos do direito, mas quando chega
na culpabilidade, sente-se isolado diante da necessidade de construir
um conceito exclusivamente penal e do qual, pelo menos na atualidade,
pretende-se fazer derivar a magnitude da pena.
A proporcionalidade não pode funcionar como indicada unica-
mente pelo injusto, porque pressuporia que todos dispuséssemos do
mesmo catálogo de possíveis condutas. Ademais, que aquele seria igual
em todas as horas do dia e em qualquer circunstância, o que, de modo
claro, é absolutamente falso. Daí a necessidade de uma ponte entre o
injusto e a pena e que – pelo menos a partir da crise do positivismo, que
havia querido sair do atoleiro eliminando a culpabilidade e substituindo-
-a pela perigosidade policial – não pode ser outra, senão a culpabilidade.
Descartada a perigosidade policial, todos coincidem no uso do
termo culpabilidade, mas não no seu conceito, a ponto de se produzir
uma espécie de dissolução conceitual que, a nosso juízo, mostra uma
crise da ciência jurídico-penal, pois se seguem caminhos tão díspares
que parecem levar a culpabilidade a uma não culpabilidade, prescindin-
do inclusive do sentido semântico da palavra, que inquestionavelmente
evoca o de falta ou dívida. No extremo das teorizações atuais, chega-se
a propor sua derivação da demanda pública de punibilidade, quase um
surto de sinceridade muito perigoso.
Tavares encontra um caminho interessantíssimo que deve ser motivo
de aprofundamento: não se afirma no indeterminismo como base de um
juízo de reprovação, mas sim de outra ponta, parte da inexigibilidade de
PREFÁCIO 23
outra conduta como exculpação, quer dizer, como instrumento de conten-
ção do poder punitivo e não como juízo de afirmação de responsabilidade.
Em consequência, propõe deixar aberta, definitivamente, uma cláusula
geral de não exigibilidade como excludente de culpabilidade.
Acreditamos que com esses poucos traços, que poderiam ser
completados por muitos outros, fica bem claro o intento do autor, pro-
fundamente comprometido na tarefa de constitucionalizar o direito penal
e, ainda que não o escreva expressamente, também de convencionalizá-lo,
ou seja, de compatibilizá-lo com os estandares internacionais.
Sem dúvida que esse intento requer revisitar o velho direito penal
liberal, por muito que a qualificação de liberal resulte hoje esquiva, seja
pelo abuso usurpador por parte do autodenominado neoliberalismo eco-
nômico, tanto como pelas críticas às limitações do velho liberalismo. De
nossa parte, pensamos que, por razões de ordem nas ideias – ou seja, para
evitar maiores confusões -, é bom recuperar o vocábulo e assinalar sua
devida importância, depurando-o dos elementos regressivos de arrasto.
Esclarecido o fato de que o autodenominado liberalismo econômico
é uma tese que se tornou hegemônica academicamente no campo eco-
nômico, mas que pretende expandir-se a todas as ciências sociais, e que
também tem sido assumida pelas mais cruéis ditaduras de nossa região,
deve-se afirmar que nada tem a ver com o liberalismo político do qual
deriva o liberalismo penal, restando se ocupar do valor deste último para
nossa margem regional.
O liberalismo político foi a ideologia da burguesia europeia em seu
momento de ascensão e luta contra a nobreza e o clero, mas que, como
tal, levava em seu seio uma contradição insolúvel: por um lado, exaltava
a dignidade da pessoa como ninguém antes, ou seja, representava nesse
sentido uma importantíssima pulsão liberadora; por outro, ocultava uma
cara sinistra, pois essa burguesia adquiria poder mercê da escravidão e
do genocídio colonialistas, que lhe proporcionavam as matérias primas
e os meios de pagamento, que determinavam a revolução industrial e
com ela o empoderamento econômico que permitia à burguesia disputar
a hegemonia política.
O Iluminismo e o liberalismo não podiam se sustentar quando a
burguesia obtivesse sua posição hegemônica e, por fim, quando a obteve,
24 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

suas contradições irromperam, porque ela não podia tolerar que sua
signa libertadora fosse esgrimida pelas classes subalternas das metrópoles
nem tampouco que se estendesse às imensas maiorias dos países subme-
tidos ao poder colonial planetário. Nessa circunstância, as novas classes
hegemônicas deram um decidido giro no sentido do racismo biologista ABREVIATURAS
da cara oculta do velho liberalismo e abandonaram por completo os
princípios do liberalismo político.
A tradução desses giros no campo penal deu por resultado uma ADPF – Ação de descumprimento de preceito fundamental
passagem do direito penal liberal ao racismo biologista do perigosismo Ag – Agravo
policial. Recuperar hoje os princípios do liberalismo político implica AT – Allgemeiner Teil
retirá-lo do museu, sacudir-lhe a poeira e liberá-lo dos lastros retrógra- BVerfG – Bundesverfassungsgericht
dos de sua cara oculta, para reestabelecer a centralidade da dignidade BGB – Bürgerlisches Gesetzbuch
da pessoa – como valor universal, não reduzido aos colonizadores – e
BGH – Bundesgerichtshof
colocá-lo a serviço de um modelo de Estado social que, em nossa região,
CC – Código civil
está em boa medida para ser construído e, hoje, em perigoso retrocesso,
mas cujos princípios estão consagrados em Constituições e Convenções CR – Constituição da República
de Direitos Humanos, ou seja, que são direito positivo e não arbitrárias CPC – Código de processo civil
eleições ideológicas ou de direito supralegal. CPP – Código de processo penal
Nesse último marco se insere o presente livro de Juarez Tavares que, CP – Código penal
por um lado, opera esse giro e, por outro, procura preservá-lo de sua ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
atual cara oculta, que é a que tende a implementá-lo como instrumento GA – Goltdhammer’s Archiv für Strafrecht
de submissão da marginalização, no marco de um projeto planetário de HC – Habeas corpus
sociedades com uma minoria incluída e uma grande maioria excluída.
JuS – Juristische Schulung
Este é o valor histórico que assinalamos no início e que nos leva a JZ – Juristen Zeitung
felicitar a publicação desta obra, que traz uma inquestionável explosão OLG – Oberlandesgericht
otimista de ar fresco àqueles que, às vezes, se sentem esmagados pela
PG – Parte geral
multiplicação de racionalidades regressivas em nosso saber. Tudo isso nos
leva a expressar nosso mais sincero agradecimento ao autor, à margem RHC – Recurso de habeas corpus
do que pessoalmente lhe devemos pela enorme honra de permitir-nos RESP – Recurso especial
estas linhas de apresentação. RE – Recurso extraordinário
RT – Revista dos Tribunais
E. Raúl Zaffaroni
Professor Emérito da Universidade de Buenos Aires. Secretário Executivo da StGB – Strafgesetzbuch
Associação Latino-Americana de Direito Penal e Criminologia (ALPEC). StPO – Strafprozessordnung
Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos
Doutor Honoris Causa da Universidade do Estado do Rio de Janeiro STF – Supremo Tribunal Federal
26 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos
ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO

I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO

A teoria do delito tem como objetivo determinar as caracterís-
ticas jurídicas de uma conduta criminosa. A conduta criminosa está
associada, como consequência, à imposição de uma medida privativa
ou restritiva de liberdade ao seu autor, que pode ser uma pena ou
uma medida de segurança. Muito se tem questionado acerca do sen-
tido da teoria do delito. Para uma visão tradicional, bem representada
por WELZEL,1 sua tarefa consiste na determinação do conteúdo das
normas proibitivas e mandamentais, com vistas a alcançar o máximo
desenvolvimento de seus elementos e da compreensão de seu alcance.
Para uma visão mais crítica, a teoria do delito só terá significado se es-
tabelecer os critérios que possam servir para delimitar o poder punitivo
do Estado, a partir da análise dos elementos das normas criminaliza-
doras em função da proteção ao sujeito.2 Nesse passo, é preciso fazer
uma distinção entre direito penal, no qual se desenvolve a teoria do
delito, e sistema penal. O sistema penal integra o quadro do poder
de intervenção do Estado no âmbito do legislativo, do executivo e do
judiciário e é constituído pelas agências de intervenção: a polícia, o
Ministério Público e os órgãos judiciais. Em caso de guerra, agregam-se
às agências penais também as forças armadas.
Diante dessa distinção é que se tornam relevantes os enfoques sobre
os objetivos da teoria do delito. Em qualquer dos enfoques, os quais cor-
respondem a perspectivas diversas de política criminal, conforme sejam
adotados, de um lado, os ditames da teoria finalista ou dos modernos
funcionalistas, e, de outro, os postulados da teoria crítica, pode-se dizer

1. WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, tradução de Juan Bustos Ramires e Sergio Yañez Perez,
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 11.
2. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, Belo Horizonte: Delrey, 2003, p. 161 e ss.; ZAFFARO-
NI, Eugenio Raúl. Doctrina penal nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945, Buenos
Aires: Ediar, 2017, p. 30 e ss.
28 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
que a teoria do delito constitui uma forma de saber que se manifesta
por meio de um processo de interpretação da lei, inicialmente, como
ato de explicação e, depois, de decisão acerca dos elementos que podem
constituir uma conduta criminosa. A teoria do delito não é, assim, uma
reprodução do que se formula no sistema penal, principalmente a partir
dos pronunciamentos das agências de intervenção. Ao revés, a teoria do
delito busca estabelecer os parâmetros pelos quais o poder de intervenção
seja delimitado, a fim de não violar os fundamentos do Estado Demo-
crático de Direito. Por conseguinte, a teoria do delito não é construída
pela jurisprudência, que está vinculada, geralmente, a casos concretos,
mas sim por reflexões científicas sobre os elementos caracterizadores da
conduta criminosa. Com isso, a teoria do delito exerce a importante
função de instrumento controlador da jurisdição, justamente no sentido
de impedir que as decisões judiciais se estruturem em atos de criação do
direito e ultrapassem os limites expressos na Constituição. Sua função
crítica persegue também o escopo de demonstrar aos destinatários da
norma o significado preciso das condutas proibidas ou mandadas, para
que esses não se sintam iludidos por uma prática judicial que, sob o
pretexto de mutação ou atualização constitucional ou legal, lhes restrinja
ou elimine direitos fundamentais.
Como a teoria do delito está vinculada a uma linguagem argumen-
tativa (métodos de interpretação), seu enunciado não nasce de simples
observação da realidade ou como produto da experiência, como acon-
tece com as teorias das ciências naturais (física, química, biologia), que
explicam os fenômenos a partir de sua ocorrência, nem deriva de puros
procedimentos lógicos ou abstratos, como se dá nas ciências matemáti-
cas. Ao contrário, a teoria do delito tem suas limitações impostas pela
ordem jurídica, que, ao definir a conduta criminosa na lei penal, traça
os elementos que a compõem. Como a ordem jurídica tem, nesse caso, o
objetivo de regrar condutas humanas, não pode, por seu turno, prescin-
dir de dados empíricos, daqueles elementos materiais que sedimentam
a chamada conduta social. A conduta criminosa é uma conduta social.
Importante é que a teoria do delito tem também um efeito prático: o de
constituir elementos de orientação de conduta para as pessoas.
Uma conduta só pode ser caracterizada como criminosa, quando
venha definida claramente na lei, com referência a tantos elementos
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO 29
empíricos quantos sejam necessários à sua compreensão, e quando con-
traria também a ordem jurídica em sua totalidade. Com as reformulações
jurídicas de pós-guerra, evidenciou-se cada vez mais a vinculação da
norma penal às exigências constitucionais orientadas no sentido da pro-
teção da pessoa em um Estado Democrático de Direito. É com base nesse
enfoque que deve ser construído todo arcabouço da teoria do delito.
No encontro entre norma penal e norma constitucional, a questão
que mais ressalta diz respeito às formas de legitimação ou deslegitima-
ção do poder de punir. A doutrina penal tradicional, ainda dominante
e vigente, tem seu arcabouço vinculado à noção de Estado nacional,
constituído sobre a base da representação parlamentar. A partir desse en-
foque, é construída a estrutura clássica da teoria do delito, que se orienta
pelos fundamentos de legitimidade da norma criminalizadora, desde que
produzida em conformidade com o processo legislativo. A democracia
moderna, entretanto, não se caracteriza apenas pela representação popu-
lar, mas, sim, principalmente pela participação de todos na elaboração da
ordem jurídica, sob o pressuposto de que cada cidadão tenha a capacida-
de de decidir acerca dos caminhos de sua própria existência. A questão
da legitimidade da norma criminalizadora não pode ficar adstrita a uma
forma de estruturalismo jurídico, de modo a ser concebida sem qualquer
relação com os dados da realidade empírica, apenas sob a atenção dos
interesses do legislador. Embora os parlamentos tenham a finalidade de
assegurar certa estabilidade social, mediante o enunciado de normas de
conduta, destinadas a todos, indistintamente, como normas universais,
isso não torna legítima desde logo sua produção.
Nesse ponto, devem ser traçados alguns parâmetros, que podem
servir de elementos relevantes a discutir sua validade. Analisando pre-
cisamente a relação entre produção jurídica e realidade, demonstra
HONNETH, com precisão, que uma ordem jurídica só pode ser
considerada legítima quando construída sob o panorama de prote-
ção da liberdade.3 Será a liberdade o elo indissolúvel entre cidadãos e
Estado no sentido da consecução de uma ordem jurídica democrática.
Convém observar, contudo, que a liberdade individual, como fun-
damento da ordem democrática, não deve ser entendida como uma
3. HONNETH, Axel. Das Recht der Freiheit, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2011, p. 9 e ss.
30 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 31

mera liberdade moral, capaz de se diluir em um individualismo liberal. II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍ-
A liberdade deve ser compreendida, aqui, como elemento inerente a PIOS
uma ordem social igualitária, na qual a pessoa possa ter assegurada sua
A vinculação da norma penal a preceitos da Constituição suscitou
individualidade, mas integrada à liberdade dos demais. Na vigente for-
diversas formas de interpretação. A mais difundida delas é fruto da ela-
mação social capitalista, a liberdade vem sendo tratada dentro de uma
boração da teoria dos princípios de ALEXY. Conforme a terminologia
lógica de mercado, na qual tudo se resume a valores de troca. Como
por ele proposta, a partir da crítica de DWORKIN ao positivismo
consequência disso, a própria pessoa passa a ser situada como merca-
anglo-saxão, as normas constitucionais costumam ser diferenciadas
doria, inclusive quanto às suas manifestações culturais, o que provoca
entre princípios e regras. Essa diferenciação constitui o cerne da teoria
necessariamente sua desumanização. Para superar os parâmetros dessa
dos princípios, mas só terá relevância em face dos conflitos que são
lógica, deve-se exigir que sua proteção real seja efetuada mediante a
gerados em sua aplicação.
preservação dos direitos subjetivos de cada um, com a perspectiva de
que, como sujeito de direito, a pessoa possa solidificar uma base de Segundo ALEXY, enquanto na colisão entre regras se produzirá
solidariedade e reconhecimento.4 ou a inserção de uma nova regra, não prevista, originariamente, para
o caso, ou a declaração de nulidade de ambas as regras em confli-
Atendendo a isso, uma teoria crítica do delito deve se ocupar,
to, nos princípios vigoraria um juízo de ponderação, de modo que,
principalmente, das seguintes tarefas: a) verificar os pontos de in-
segundo um critério de otimização, devesse prevalecer um dos princí-
tersecção entre norma penal e norma constitucional; b) elucidar os
pios, o qual se aplicaria definitivamente ao caso posto em discussão. A
princípios constitucionais, tomados como elementos delimitadores
ponderação entre princípios decorreria de sua própria estrutura, que,
do poder de punir; c) identificar o objeto da lesão jurídica, como
diversamente das regras, não teria como escopo fornecer ao caso uma
pressuposto da incriminação; d) confrontar os elementos normativos
solução definitiva, mas sim um enunciado primário programático. Se
com os dados da realidade empírica para impedir a formação de uma
na colisão entre regras se verifica um impasse, de modo que as regras
estrutura puramente normativa e deformada do delito; e) inserir como
em conflito deixam de ser aplicadas ao caso, na colisão de princípios,
pressuposto de qualquer atuação jurídica um conceito de sujeito capaz
estes permanecem incólumes em sua vigência.5 As regras obedeceriam
de abarcar os vários contextos do mundo da vida nos quais ele possa
na sua aplicação ao processo de subsunção, os princípios, ao juízo
se manifestar com liberdade; f ) definir os fundamentos pelos quais
de ponderação. Como os direitos fundamentais não se submetem ao
possam ser excluídos da atuação punitiva os fatos penalmente irrele-
processo de subsunção, mas, sim, a um juízo de ponderação, seriam,
vantes; g) disciplinar as etapas da caracterização da conduta, de modo a
então, princípios. O juízo de ponderação constituiria o instrumento
poder confrontá-la em sua manifestação concreta com as comunicações
adequado a fazer com que esses princípios pudessem dar ao caso uma
expressas nas normas criminalizadoras; h) empreender o processo de
solução definitiva, executando, portanto, uma tarefa de transformar
interpretação da norma como elemento protetor da liberdade; i) pro-
um enunciado prima facie em uma resolução. Essa é, em síntese, a
ceder ao exame dos preceitos permissivos ou liberadores da conduta em
interpretação formulada por ALEXY.
contraste prevalente às proibições e comandos; j) subordinar o princí-
pio da responsabilidade individual aos enunciados de subsidiariedade A ciência jurídica, muito antes de ALEXY, sempre trabalhou com
e de uma culpabilidade redutora de poder. Sob esses parâmetros, é princípios. No entanto, como observa POSCHER, a teoria dos princí-
que deverá ser proposta uma teoria do delito realmente democrática. pios não se confunde com os princípios da ordem jurídica normativa,
os quais não são extraídos de um dualismo entre regras e princípios,
4. HONNETH, Axel. (Nota 3), p. 349. 5. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986, p. 77-90.
32 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
nem de um monismo centrado na configuração de um “dever ser”
ideal que se transforma em real, à medida que se expressa como man-
damento de otimização. Os princípios da ordem jurídica normativa
correspondem a enunciados condensados do que resulta das normas
em geral, como o princípio da boa-fé, da presunção de validade dos
atos jurídicos estatais, da autonomia da vontade nos contratos, e ou-
tros.6 Inicialmente, a teoria dos princípios de ALEXY concebia como
“otimização” a relativização das consequências jurídicas de uma norma
para compatibilizá-las às possibilidades fáticas e jurídicas determinan-
tes para esclarecer sua importância na ordem dos princípios, ou seja, os
mandamentos de otimização seriam elementos de ponderação, porque
possibilitariam sua concretização em determinados momentos da atua-
ção jurídica.7 Mais tarde, seus adeptos, entre os quais SIECKMANN,
acolheram a tese de que os mandamentos de otimização constituíam
uma característica própria de uma regra, os quais lhe indicariam a
validez e o cumprimento.8 Seriam regras e não princípios.
Ao contrário do que enuncia ALEXY, os elementos dos manda-
mentos de otimização não se referem a um “dever ideal”, mas sim a
dados fáticos. Nesse contexto, os mandamentos de otimização confi-
guram uma regra destinada a melhorar os dados empíricos relativos
a outras regras, mas não as melhorar. A discussão acerca da diferença
entre regras e princípios não é pacífica, até mesmo pela necessidade de
se identificar, com precisão, o que seriam princípios. Por outro lado, o
emprego de juízos de ponderação relativiza demasiadamente o conteú-
do dos princípios, de modo a torná-los meros enunciados, sem força
cogente. Seriam, assim, juízos de oportunidade, porque sempre teriam
como objetivo solucionar uma questão concreta, de modo a manter a
integridade dos princípios e relativizar seu emprego.
Já ARISTÓTELES conferia ao termo princípio sete acepções: a)
aquilo, a partir do qual se inicia um movimento; b) aquilo, do qual se
possa, do melhor modo, fazer derivar alguma coisa; c) a parte imanente,
6. POSCHER, Ralf. “Theorie eines Phantoms. Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem
Gegenstand”, in Rechtswissenschaft, Heft 4, 2010, p. 351.
7. ALEXY, Robert. “Zur Struktur von Rechtsprinzipien“, in B. Schilcher/P. Koller/B.-C. Funk (org.),
Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien: Verlag Österreich, 2000, p. 31.
8. SIECKMANN, Jan-R. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden:
Nomos, 1990, p. 65.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 33
da qual se inicia a própria origem; d) a parte não imanente, da qual se
inicia a produção das coisas; e) aquilo que, segundo sua resolução, faz
o móvel se movimentar e o variável variar; f ) a arte que introduz outras
artes; g) aquilo, do qual parte o conhecimento dos objetos.9 Por essas
acepções, pode-se concluir que, para ele, princípio será aquilo do qual
derivam todas as coisas, materiais ou espirituais.
Por conseguinte, princípios não podem ser extraídos de regras
nem de outros princípios. Princípios são formulações autônomas em
relação aos objetos.
Pode-se dizer que, no âmbito do direito, princípios são normas su-
periores da ordem jurídica, que têm uma função ordenadora. Adotando-se
a terminologia relativa às regras, estas seriam normas que estabelecem um
preceito determinado e podem ser atendidas ou desatendidas.10 As normas
penais são, desse modo, regras, que podem ser também interpretadas de
acordo com os princípios constitucionais e daí se tornam aptas a discipli-
narem questões mais complexas e, ao mesmo tempo, sofrerem os ajustes
necessários na sua aplicação. Os princípios servem de delimitadores das
regras. Assim, os princípios não podem ser tratados como meros enun-
ciados, mas como normas integrantes de uma determinada estrutura, no
caso, a estrutura jurídica do Estado.
No Estado democrático, a estrutura jurídica se subordina à pre-
servação primária da dignidade da pessoa humana e de sua liberdade.
Assim, todos os princípios constitucionais devem estar orientados à
sua proteção e, quando implicam sua derrogação ou suspensão, não
podem ser submetidos a juízos de ponderação. Os juízos de ponde-
ração só terão sentido se forem aplicados para esclarecer a matéria
fática, que daria respaldo à determinação de qual princípio seria mais
capaz de solucionar o conflito. Os juízos de ponderação só incidem
quando há necessidade de ajustar os princípios ao caso concreto, sem
implicar, todavia, sua relativização. Os princípios estruturais da ordem
jurídica, como o da proteção da dignidade da pessoa humana e da
legalidade, que estão positivados na Constituição, não se submetem a
juízos de ponderação e a qualquer mandamento de otimização, porque
9. ARISTOTELES. Metaphysik, Philosophische Schriften, 5, tradução de Hermann Bonitz, revisão de
Horst Seidl, Hamburg: Felix Meiner, 1995, p. 88 e ss.
10. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Frankfurt: Suhrkamp, 1994, p. 77.
34 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
valem por si mesmos, não precisam ser ajustados ao caso.11 Ademais,
não dependem da elucidação da matéria fática. Assim, não se poderá
dizer que a proteção da dignidade humana ou da legalidade depende
do contexto em que os fatos se verificaram. A dignidade da pessoa
humana e a legalidade não podem ser flexibilizadas, não são princí-
pios que necessitem de uma atualização no caso concreto; valem por
si mesmos, integram a ordem democrática. Por outro lado, o emprego
de critérios de ponderação, ainda que teoricamente pudesse contribuir
para ajustar o princípio à matéria fática com a qual está vinculado e,
assim, servir de elemento auxiliar de interpretação, não estará apto a
identificar todo arcabouço dos âmbitos de colisão. Convém observar,
como indica STRECK, que, muitas vezes, os próprios enunciados de
ALEXY são deturpados no Brasil, em uma forma de sincretismo, que,
ao contrário de produzir uma racionalização dos critérios, transforma
a própria ponderação em princípio e depois a inclui como critério para
dirimir questões de subsunção. Os pressupostos formais, racionaliza-
dores, são praticamente desconsiderados, retornando às estratégias de
fundamentação da jurisprudência de valoração. Na verdade, as teorias
da argumentação e da ponderação viraram sinônimos. Na maior parte
das vezes, os adeptos da ponderação não levam em conta a relevante
circunstância de que é impossível fazer uma ponderação que resolva
diretamente o caso. Com isso, abrem-se as portas para a discricionarie-
dade e o voluntarismo judicial, fazendo sopesar os direitos individuais
em favor de interesses coletivos, o que o próprio ALEXY jamais admi-
tiu.12 Essa mesma crítica é sustentada por SERRANO, para quem a
distorção da teoria de ALEXY no sentido de um pamprincipiologismo
conduz, certamente, à enunciação de princípios desprovidos de qual-
quer força normativa, de modo a justificar, como se fossem corretas,
todas as formas de argumentação jurídica.13
Nesse sentido, afirma FISCHER-LESCANO que as “questões
principais de uma ordem democrática não podem ser simplificadas por
técnicas de princípios, as quais são concebidas no sentido de subordinar
11. POSCHER, Ralf. (Nota 6), p. 370.
12. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 6ª edição, São Paulo: Saraiva, 2017, passim; idem. Di-
cionário de hermenêutica, Belo Horizonte: Casa do Livro, verbete “Ponderação”.
13. SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina: breve ensaio
sobre jurisdição e exceção, São Paulo: Alameda, 2016, p. 140.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 35
os conflitos de bens jurídicos fundamentais dos cidadãos a uma reserva
do bem comum estatal”.14 Portanto, mediante a aplicação do critério da
ponderação não se obtém a preservação de direitos fundamentais dos
cidadãos, mas apenas uma solução de conformidade com o interesse
estatal dominante. Em um Estado democrático, a aplicação das normas
jurídicas deve estar orientada para a proteção dos cidadãos e não da po-
lítica estatal. Essa assertiva é relevante porque interfere diretamente na
caracterização do delito a partir de uma lesão de direito subjetivo ou um
bem jurídico vinculado à pessoa e não de um bem jurídico normatizado,
que passe a ser constituído como um interesse puramente estatal.
Por isso mesmo, a ponderação só terá sentido se tiver em vista
que, em um conflito determinado, por exemplo, entre a liberdade
individual e a segurança dos demais, a submissão do primeiro, como
direito fundamental do cidadão, ao segundo, como direito coletivo,
só poderá ocorrer quando, além dos dados inerentes a ambos os inte-
resses em conflito, incidirem também outros princípios que indiquem
a necessidade da intervenção estatal, sem que a solução implique a
eliminação da pessoa como figura central da ordem jurídica. Uma
ponderação baseada exclusivamente no critério de preservação da se-
gurança pública, como a prisão preventiva ancorada na garantia da
ordem pública, é incompatível com o estado democrático.
A inserção do cidadão em uma ordem jurídica determinada faz dele
objeto de proteção dessa mesma ordem, não apenas quando é vítima
de um fato, mas, sim, também quando dele é autor. De nada valeriam
as garantias fundamentais se a ordem jurídica só protegesse os lesados.
Para tanto não haveria necessidade de enunciados candentes de proteção
de direitos fundamentais, porque os estados despóticos ou autoritários
poderiam estar plenamente legitimados pelo próprio exercício do poder.
À medida que um princípio constitucional seja positivado ou
se insira na legislação comum pode se transformar em regra, o que
demonstra uma certa fluidez de seu conceito e da pretendida diferen-
ciação entre princípios e regras. Essa diferenciação, em última análise,
é muito útil como exercício didático, mas está longe de constituir uma
14. FISCHER-LESCANO, Andreas. “Crítica da concordância prática”, tradução de Ricardo Campos,
Pedro Henrique Ribeiro e Octaviano Padovese de Arruda, in Ricardo Campos (org.), Crítica da
Ponderação, São Paulo: Saraiva, p. 37 e ss.
36 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
pacífica certificação científica da ordem jurídica. Independentemente
das críticas que possa sofrer a teoria dos princípios, deve-se reconhecer,
porém, uma diferença entre os enunciados constitucionais e as normas
ordinárias da ordem jurídica. Quando o princípio constitucional se
deixa expressar por meio de uma norma comum, pode-se dizer que
esse princípio passa a constituir uma regra de atendimento obrigatório.
Como, nesse caso, a conversão do princípio em regra atende a uma
finalidade da ordem jurídica, que é sua sedimentação como norma
preferencial em face das demais normas, pode-se dizer, segundo uma
terminologia usada no Brasil, que se trata de um postulado normativo,
que se destina, inclusive, a orientar as demais regras.
A diferença entre princípio e postulado nem sempre é clara, daí a
dificuldade de se acatar essa teoria diferenciadora. A ciência os tem em-
pregado indistintamente, desde os enunciados kantianos.15 Atendendo
a uma formulação de BINNEBERG, pode-se dizer que o princípio está
vinculado a uma afirmação fundamental de verdade, que não precisa
ser demonstrada. Ninguém precisa demonstrar a existência da digni-
dade da pessoa humana. A dignidade é uma afirmação fundamental,
estrutural da ordem democrática. Sem dignidade, não há ordem de-
mocrática. Já o postulado representa uma formação concreta acerca
de determinada exigência orientada a uma finalidade, por exemplo, à
liberdade de expressão, cujo exercício está condicionado a certos efeitos
em face de outras pessoas.16 Para disciplinar esse exercício é preciso
atentar para o fato de que uma conduta só poderá ser qualificada de
criminosa quando definida previamente em lei. Essa exigência vincu-
lada a uma finalidade configura um postulado.
Assim, pode-se dizer que princípios seriam as normas estruturais
do Estado democrático, como a proteção da dignidade humana, que
não necessitam de um processo de ajuste, e postulados seriam aquelas
normas fundamentais, de atendimento obrigatório, mas que só ex-
pressam sentido em face de sua finalidade. No fundo, essa distinção
entre princípio e postulado é também acadêmica. Tratar o postulado da
legalidade como princípio não afeta sua relevância. Importante é ter em
15. TAKEDA, Sueo. Kant und das Problem der Analogie, Den Haag: Martinus Nijhoff, 1969, p. 159.
16. BINNEBERG, Klaus. Pädagogische Sprache und pädagogische Begriffe, Frankfurt am Main: Pe-
ter Lang, 2010, p. 107.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 37
vista que o critério de ponderação só pode ser estendido aos princípios,
quando há necessidade de ajustá-los ao caso concreto, atendendo à
finalidade de solucionar o conflito à luz da proteção da pessoa humana.
Há, portanto, uma limitação do procedimento de ponderação:
seu efeito não pode implicar a eliminação ou a suspensão de direitos
fundamentais da pessoa humana em benefício de interesses estatais.
As concepções estatizantes ou coletivistas, que pretendem alcançar um
estado de ordem e estabilidade, à custa do sacrifício da pessoa humana,
são incompatíveis com o Estado democrático. Se o postulado, por seu
turno, expressar-se também como regra, como é o caso da legalidade
dos crimes e das penas, não pode ser subordinado ao critério de pon-
deração e não pode ser relativizado no caso concreto. Nesse sentido,
terá duplo efeito: é de atendimento obrigatório, como uma regra e,
ao mesmo tempo, não pode deixar de ser aplicado ou substituído por
outra regra, como princípio. Sob essa consideração, pode-se atribuir re-
levância à consideração do chamado postulado normativo, uma norma
superior da ordem jurídica, que funciona, ao mesmo tempo, como
princípio e como regra.
Embora as constituições atuais, como a brasileira, sejam edifi-
cadas sob a égide de proteção de direitos fundamentais, igualmente
incursionam em matéria penal, consignando mandados de crimina-
lização. Esses mandados de criminalização, por seu turno, sugerem
também uma distinção no âmbito das perspectivas da dogmática penal.
Como os mandados de criminalização afetam direitos subjetivos não
podem ser acolhidos sem determinadas restrições e condições, as quais
devem ser impostas pela dogmática penal. Seguindo uma proposta
formulada por NAUCKE e acolhida por VORMBAUM, o tratamento
da conduta criminosa comportaria duas orientações doutrinárias: a)
em função de uma dogmática justificadora do sistema punitivo; b) em
face de uma dogmática libertadora.17
A primeira centra seus objetivos em dotar o Estado de todos os
instrumentos jurídicos capazes de incrementar uma situação de eficácia
17. VORMBAUM, Thomas, “Die Entwicklung der Strafgesetzgebung im Lichte der juristischen Zeit-
geschichte”, in Berliner Anwaltsblat, Heft 1-2, Berlin: Erich Schmidt, 2017, p. 30; NAUCKE,
Wolfgang. “Direito penal negativo”, in Luís Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como
crítica da pena, Livro-Homenagem a Juarez Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo:
Marcial Pons, 2012, p. 473 e ss.
38 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
da pena, transformando a teoria do delito em uma teoria da persecução
criminal. Para tanto, estariam plenamente justificados os mandados de
criminalização que legitimariam qualquer atuação penal mais intensa
e rigorosa. Essa é a proposta que se ajusta às pretensões do Estado
neoliberal e também do populismo penal.
A segunda compreende a repressão penal como um instrumento
autoritário, carente, pois, de imediata restrição. Como a teoria do
delito, atendendo aos preceitos de um Estado democrático, tem por
objetivo definir com absoluta precisão a conduta criminosa, não pode
admitir que os mandados de criminalização se sobreponham aos direi-
tos fundamentais. Nesse sentido, um direito penal seria libertador, à
medida que pudesse conter o poder punitivo, independentemente da
forma de Estado.18 Essa proposta reducionista e de contenção estaria
legitimada pela própria ordem jurídica, que confere aos direitos fun-
damentais a tarefa de delimitar, por meio de princípios, postulados e
regras, os elementos caracterizadores do conceito jurídico de delito.
Uma teoria crítica do delito só estará legitimada se puder desempenhar
uma função libertadora que tem como efeito impedir que os manda-
dos de criminalização sejam atendidos como se fossem imposições
absolutas. A circunstâncias de constarem da Constituição não significa
que esses mandados podem rivalizar com os direitos fundamentais. À
medida que esses mandados ofendem direitos fundamentais devem
ser considerados, inclusive, como inconstitucionais ou, adotando-se
outra metodologia, como inaplicáveis. A Constituição em um Estado
Democrático de Direito está orientada, de maneira preferencial, à
proteção dos direitos da pessoa humana, a qual deve prevalecer sobre
qualquer outra norma. Sob essa perspectiva, a Constituição brasileira
afirma como fundamento do Estado, além da soberania, a cidadania
e a dignidade da pessoa humana (art. 1º). Portanto, os mandados de
criminalização não podem violar esses fundamentos, que são elementos
existenciais do próprio Estado; não são nem de política criminal nem
de projetos de políticas públicas. Por esses fundamentos, pode-se dizer
que a pessoa humana constitui o centro da ordem jurídica.
18. MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. Dogmática penal e política criminal, Bogotá: Ibañez, 2018, p.
374 e ss.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 39
III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LE-
GITIMIDADE
1. INTRODUÇÃO
A primeira questão que deve ser levada a efeito quando se discute
acerca da norma incriminadora, quer proibitiva, quer mandamental,
diz respeito à sua legitimidade e, consequentemente, validade. A le-
gitimidade e a validade de uma norma incriminadora, em um regime
democrático, estão diretamente ligadas, em primeiro plano, ao signi-
ficado social de sua aceitação. Sem que a norma seja acolhida pelos
seus destinatários, como norma de vigência obrigatória ou universal, já
decaem todos os pressupostos. É mesmo inconcebível que uma norma
possa caracterizar uma conduta como criminosa sem que essa incrimi-
nação corresponda à vontade de todos. Pode parecer estranho invocar-se
uma vontade universal como parâmetro de aceitação social, mas como
se pode ver no decorrer da exposição o significado de universalidade é
também um pressuposto indeclinável da legitimação.
Ao discorrer sobre essa questão do significado social da aceitação
da norma, pondera o filósofo BIRNBACHER que a validade de uma
norma para a proteção de interesses individuais depende de diversos
fatores, entre os quais os seguintes: a) a qualidade dos respectivos inte-
resses em jogo; b) a frequência das situações nas quais esses interesses
são postos em perigo; c) a dimensão com que a aceitação dessa norma
impede a possível lesão desses interesses.19
Embora BIRNBACHER procure, com essas ponderações, en-
frentar a questão dos fundamentos protetivos de uma norma a partir de
sua aceitação social – o que pode ser posto em dúvida em face de um
direito penal de garantia e de confrontação empírica – sua contribuição
é importante quando destaca que nenhuma norma pode ser legitima-
da sem estar vinculada à descrição de um contexto. Essa assertiva é
válida, inclusive, quando se pensa o delito como lesão ou perigo con-
creto de lesão de bem jurídico, porque as incriminações não podem
se afastar das condições do mundo da vida do sujeito. Se a norma
depende de aceitação, seus destinatários só estarão aptos a aceitá-la, à
19. BIRNBACHER, Dieter. Tun und Unterlassung, Stuttgart: Reclam, 2003, p. 254.
40 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
medida que se incorporem no mesmo contexto nela descrito.
Portanto, o primeiro passo para se dispor acerca dos elementos
objetivos da proibição ou do comando será determinar as condições con-
textuais de legitimidade da norma proibitiva ou norma mandamental. A
partir do contexto – que poderia ser compreendido, como quer HABER-
MAS, sob a perspectiva do mundo da vida (Lebenswelt), no qual cada
um tem a possibilidade de exercer suas potencialidades e sua autonomia,
e também proceder a uma avaliação da própria conduta e da conduta dos
demais – pode-se pôr à prova toda a racionalidade e legitimidade de uma
norma incriminadora. Pode-se dizer, assim, que a discussão em torno dos
procedimentos de incriminação não pode se afastar de alguns pressupostos
de validade da própria proibição ou determinação.
É grande a divergência em torno do tema da aceitação de uma
norma, como condição de sua validade. Para a concepção kelsenia-
na, uma vez sedimentada a ordem jurídica sob o pressuposto de uma
norma fundamental, mediante a construção de um sistema fundado
na hierarquia das prescrições, torna-se irrelevante sua aceitação social.
Para reconhecer validade a uma prescrição, basta que a norma proibi-
tiva ou mandamental possa ser construída em harmonia com a norma
fundamental, quer por seu conteúdo (sistema estático), quer por ato
de autoridade (sistema dinâmico).20 Não obstante, deve-se exigir que a
norma fundamental, ainda que hipotética ou tomada em sentido lógi-
co-jurídico, possa ser deduzida a partir de um sistema jurídico, de uma
ordem estatal dotada de soberania.21 As críticas à concepção kelseniana
muitas vezes se deixam impressionar pela separação entre direito e moral
e conduzem a enunciados um pouco perversos, de considerar o positi-
vismo neokantiano como um braço jurídico do autoritarismo.
Na verdade, as postulações kelsenianas sempre instituíram como
pressuposto de uma ordem jurídica um sistema dotado de soberania, o
que poderia ser tido como um sistema democrático. Mas, independen-
temente disso, ainda que essa forma de construção apresente a vantagem
de impedir que se introduzam, no âmbito da norma, preceitos estranhos
à matéria jurídica – por exemplo, interesses de ordem política, moral
20. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Tübingen: Mohr, 2000, p. 196 e ss.
21. KELSEN, Hans. (Nota 20), p. 202.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 41
ou religiosa – essa construção abre, no entanto, o caminho perigoso de
aceitar como conteúdo de tal norma todo e qualquer fato, o que pode
justificar, por exemplo, a criação de proibições ou deveres aos cidadãos,
independentemente de sua aceitação.22 Nesse caso, a aceitação, como
condição de validade de uma norma, passa a se confundir com sua pró-
pria positividade. Se a norma está apenas subordinada a um preceito
lógico-jurídico (norma fundamental), que lhe antecede hierarquicamen-
te e do qual valida seu conteúdo, sua aceitação só depende do fato de que
sua produção se faça por meio de um ato estatal. A vinculação, então, da
norma de conduta à norma fundamental deixa de ter relevância, porque,
no fundo, o que deve valer é o que o legislador constituído estabelecer.
2. AS TEORIAS LEGITIMADORAS: O FUNCIONALISMO
Ainda que sob certa influência de uma teoria pura do direito,
a afirmação da legitimidade de uma norma segue, na modernidade,
outros parâmetros. Há diversas metodologias para se acatar ou refutar
a norma incriminadora. Há metodologias centradas no moralismo, no
populismo ou mesmo no paternalismo. Essas metodologias, porém,
como implicam uma confusão entre direito e moral podem ser deixa-
das de lado, até porque correspondem ao que hoje está presente nas
articulações midiáticas. É muito mais fácil buscar apelos de legitimida-
de nos lugares comuns ou em expressões oportunistas do que examinar,
com profundidade, como a norma é elaborada e quais são suas condi-
ções de validade em uma ordem jurídica democrática. Uma teoria mais
séria e, ao mesmo tempo, mais complexa poderia ser representada pelo
funcionalismo. Como essa teoria também se põe na moda, convém
proceder a uma análise dos pressupostos de validade por ela impostos.
Para a teoria funcionalista, principalmente com LUHMANN, a ques-
tão da legitimidade está vinculada, inicialmente, à solução do problema
da institucionalização de expectativas de condutas: da expectativa do
autor e da expectativa de outrem.
Ao contrário do que se dá com as teorias de base naturalista, a teoria
funcional parte do pressuposto de que há uma diferença substancial
22. KELSEN, Hans (Nota 20, p. 201): “Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein. Es gibt kein
menschliches Verhalten, das als solches, kraft seines Gehalts, ausgeschlossen wäre, Inhalt einer
Rechtsnorm zu sein (Portanto, qualquer conteúdo pode ser direito. Não há conduta humana, como
tal, por força de seu conteúdo, que seja excluída de ser conteúdo de uma norma jurídica).
42 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
entre o mundo sensorial e o mundo social. O mundo sensorial diz
respeito à natureza humana, a qual engloba os componentes físicos e
psicológicos. O mundo social se caracteriza por se estruturar em torno
de uma infinita gama de possibilidades de agir e de conviver, que só
parcialmente estarão disponíveis a uma percepção consciente por parte
do sujeito, a uma informação aperfeiçoada de seus elementos ou a uma
forma definida de conduta. Mesmo quando uma tal possibilidade de agir
estiver presente no pensamento, remonta sempre a outras possibilidades,
por sua vez complexas e contingentes.
Uma situação complexa ocorre quando se remete a tantas outras, que
não poderá ser relacionada em um pensamento atualizado; será contingente
quando se remete a tantas outras, além daquelas que se poderão esperar.
Dentro dessa configuração do mundo social, que se manifesta,
assim, em situações complexas e contingentes, são atuantes duas sortes
de fatores: a) a necessidade de uma tomada de decisão quanto à forma
de conduta a assumir; b) a subsistência do perigo de frustração em face
de não se realizar a conduta esperada, e a necessidade de conviver com
o risco diante de outras expectativas de conduta.
A questão está, então, em enfrentar essa dupla situação de comple-
xidade e contingência, que se desenvolve dentro de estruturas definidas
de convivência, submetendo-a a um procedimento de controle.
Os elementos relacionados ao agir e ao conviver, que possibilitem,
portanto, um procedimento correto de decisão, são incorporados ao
sistema e estabilizam as respectivas frustrações. Quando incorporados ao
sistema, asseguram uma convivência adequada, independentemente de
pressões momentâneas, procedimentos instintivos, irritações ou felicida-
de e abrem caminho, com isso, à ampliação das decisões para horizontes
alternativos de possibilidades.
Para a condução das condutas, que são selecionadas conforme essas
alternativas de possibilidade, podem ser idealizadas e estabilizadas expec-
tativas em relação ao ambiente, o que faz com que essa força seletiva seja
tanto necessária quanto vantajosa, de modo a motivar a determinação de
tal estrutura quanto às diversas formas de frustrações de expectativas.23
23. LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie, Wiesbaden: Springer, 2008, p. 31.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 43
A estrutura de convivência, portanto, está configurada no sentido
de proceder a uma estabilização dessas expectativas, tanto no que diz
respeito ao ser humano, quanto a outros elementos que lhe correspon-
dem, como ao idioma, aos símbolos, aos conceitos e às normas. Por
outro lado, frente a situações contingentes mais simples, como aquelas
que aparecem normalmente no dia a dia, são constituídas mais facil-
mente estruturas estáveis de expectativas, como: depois da noite virá
o dia, a casa em que se mora estará amanhã no mesmo lugar, nossos
filhos deverão crescer e se tornarão adultos etc.
Diante de situações de dupla contingência, que se dão quando
encaro também as expectativas de outros homens e não só as minhas, as
estruturas já não serão mais tão simples: em vez de expectativas quanto
a fatos, trata-se de expectativas de expectativas, isto é, da relação entre
o que eu espero e o que o outro espera. Assim, integra-se nesta estru-
tura não apenas o que eu espero em termos de conduta do outro, mas
também o que este outro espera, o que implica que o comportamento do
outro não será mais visto como um simples fato, mas como um aconte-
cimento complexo, no qual atua também a força seletiva de sua decisão.
Quando decido, pois, tomar uma atitude em relação a várias possi-
bilidades, minha força seletiva diante dessas possibilidades não depende
apenas de mim, mas principalmente da estrutura das expectativas do
outro. Para “a orientação dentro de um contexto de interação social, não
é apenas necessário que cada um conviva, mas também que cada um possa
esperar o que o outro dele espera”.24
Em face dessa dupla contingência, o conviver e o agir adquirem
dupla relevância: de um lado, sob o enfoque do que um espera dire-
tamente, como execução ou não execução de uma atividade por parte
de outrem; de outro lado, sob o enfoque do que a própria conduta
representa para a expectativa de outrem.25 Precisamente nesses dois
polos se move, para os funcionalistas, a questão da legitimidade de
uma norma, que teria, portanto, a função de estabilizar as expectativas
dentro de uma estrutura.
Como o funcionalismo não trabalha com categorias naturais,
24. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 33.
25. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 34.
44 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
afigura-se importante, para compreender o seu conceito de legitimidade,
proceder-se à diferenciação de duas espécies de expectativas: as expectativas
cognitivas e as expectativas normativas. Claro que a obra de LUHMANN
está tão difundida que todos são conhecedores do que se trata.
Apesar disso, pode-se dizer que as expectativas cognitivas se ca-
racterizam pela sua relação com determinadas circunstâncias fáticas,
que, se não preenchidas conforme o esperado, implicam uma forma de
frustração que deve ser aprendida em cada caso pelo sujeito. Assim, se
espero que meu time preferido de futebol se torne campeão e isso não
ocorre, a frustração dessa expectativa está centralizada na minha falha
de apreciação dos fatos que se seguiram, o que faz com que eu passe
a encarar essa realidade como uma forma de aprendizado, quer dizer,
passo a aprender com a frustração, o que me conduz a duvidar de tais
prognósticos no futuro ou a encará-los com mais reserva.
Já a expectativa normativa, se não realizada, não implica um
aprendizado. A frustração não pode ser atribuída à minha falha de per-
cepção, mas às deficiências daquele que se insere como destinatário da
expectativa. Se espero que uma pessoa preste socorro a outra, que está
em grave perigo, mas ela assim não procede, a frustração para mim é
irrelevante como motivo de aprendizado: a expectativa era válida desde
o início e continuará sendo válida, ainda quando frustrada.26
A adoção do duplo enfoque das expectativas serviria não apenas
para induzir uma adaptação à realidade, como forma de aprendizado,
como também para possibilitar uma diminuição do risco das respec-
tivas frustrações. Uma expectativa cognitiva pode transformar-se em
normativa, à medida que a segurança e a integração social dessa expec-
tativa se tornem relevantes.27
Com a institucionalização normativa das expectativas, o que se
quer obter é a superação da complexidade e da contingência do mundo
social por meio de uma fórmula que assegure a normalização de con-
dutas, conforme o padrão dominante. A questão está, porém, em se
decidir até que ponto o padrão dominante pode ser legítimo para proibir
condutas ou impor o cumprimento de deveres e como se deve fazer a
26. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 40 e ss.
27. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 44.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 45
respectiva delimitação dessa proibição e imposição.
Esse é um problema fundamental do direito penal, para o qual o
funcionalismo pretende formular uma solução. Essa solução não se afasta
muito de suas premissas iniciais, de regular a relação entre as expectativas
cognitivas de um sujeito com as expectativas normativas de outro sujei-
to. Como as expectativas cognitivas são cada vez maiores, a legitimidade
quanto à proibição ou à imposição de dever ou à tomada de uma decisão
depende de como será possível transformar essas expectativas cognitivas
em elementos de expectativas normativas. Isso se dará quando se reco-
nhecer que, com essa decisão, é possível supor que terceiros esperem,
normativamente, que os afetados se subordinem, cognitivamente, àquilo
que a decisão comunicou como expectativa normativa.28
A fim de que não se realize uma forma de legitimação por força de
uma eficácia simbolicamente generalizada, que pode gerar um estado
de terror, se a expectativa de alguém em relação à expectativa de tercei-
ro passar a se basear na suposição de que o que todos esperam é que a
decisão exerça sobre o afetado uma intervenção física, de que contra ela
não se admita qualquer forma de rebelião,29 o funcionalismo procura
trabalhar, em sua substituição, com outro elemento, que será a partici-
pação dos interessados em um determinado procedimento. Daí se dizer
que a legitimidade de uma norma ou de uma decisão está condicionada
à forma como se processa a tematização de seus elementos. Poder-se-á
dizer, então, que se trata de uma legitimação procedimental.
Diversamente do que ocorre com a proposição de HABERMAS,
que busca, por meio da tematização dos elementos empíricos da situa-
ção do mundo real, dar validade à decisão como integrante de uma
ação comunicativa, o funcionalismo assinala que tal procedimento tem
como finalidade reduzir as complexidades do mundo social por meio
da eliminação daquelas possibilidades que não devam ser integradas na
decisão. Isso significa que a contribuição comunicativa da decisão reside
no fato de que ela subordina o interessado à sua função social, ao seu
28. LUHMANN, Niklas (Nota 23, p. 261): “Legitim sind Entscheidungen, bei denen man unterstellen
kann, dass beliebige Dritte normativ erwarten, dass die Betroffenen sich kognitiv auf das
unterstellen, was die Entscheidenden als normative Erwartungen mitteilen.” (Legítimas são
as decisões pelas quais se pode supor que outros esperem, normativamente, que os afetados se
submetam cognitivamente àquilo que as resoluções comunicam como expectativas normativas).
29. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 262.
46 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
papel dentro do procedimento como agente ou omitente.
Por outro lado, como as atribuições sociais da conduta são
neutralizadas pelas funções procedimentais, essa se torna, com isso,
desvinculada de suas conexões naturais e pode, então, servir de tema e
de elemento de um processo. Transplantando essa forma de tematiza-
ção para o âmbito da conduta, ter-se-ia que seria legítima sua proibição
ou determinação, no curso do procedimento, quando o sujeito pudesse
assumir sua posição em função da expectativa de todos, e não pelo fato
de ser ela verdadeira ou moralmente correta. O importante é que ele
possa optar pela ação com a pretensão de que sua conduta expresse
uma decisão que se dirija à expectativa de terceiro. Ao se exigir que a
opção pela ação ou pela omissão não fique na dependência exclusiva
da resolução psíquica do sujeito, mas subordinada à expectativa de
terceiro, o procedimento perseguiria o fim de especificar o tema do
conflito antes que ele fosse resolvido pela força, de tal modo que a
resistência individual pudesse ser isolada e despolitizada.30 Embora
se reconheça ao sujeito a liberdade quanto à ação que irá realizar, não
pode sua conduta se afastar das regras que disciplinam o procedimento.
Uma vez que o procedimento se desenvolve em um campo muito
vasto e tem que se defrontar, portanto, com generalizações e especifica-
ções, com regulação e liberdade, com complexidade e sua redução, com
neutralização de funções e autolimitação, o afetado pela decisão não
pode socorrer-se do consenso para pautar sua atividade. Ao contrário,
deverá situar-se no que possa esperar da atuação de terceiros e de suas
expectativas normativas em face de todos os afetados: que se encontrem
prontos para aprender aquilo que a decisão normativamente lhes impõe.
Nesse ponto, a questão da legitimidade da norma criminalizadora
ou da decisão que a reconhece tem como pressuposto que a sua força
comunicativa resida em que as expectativas cognitivas sejam adequada-
mente institucionalizadas como expectativas normativas, isto é, quando
o afetado pela norma ou pela decisão possa aprender, cognitivamente,
aquilo que lhe seja imposto normativamente.31
30. LUHMANN, Niklas. (Nota 23), p. 264.
31. LUHMANN, Niklas (Nota 23, p. 264): “Auf diese Weise wird es jedem einzelnen nahegelegt,
unwiderlegbar zu erwarten, dass Dritte normativ erwarten, dass alle Betroffenen sich kognitiv, also
lernbereit, auf das einstellen, was bindende Entscheidungen normieren.” (Desse modo, sugere-se
a cada indivíduo esperar, de modo irrefutável, que terceiros esperem normativamente que todos
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 47
3. AS FALÁCIAS DA LEGITIMAÇÃO
Tendo como base da legitimação a relação entre as expectativas cog-
nitivas e normativas, por meio do processo no qual se acolhe o dissenso
como algo integrante de sua execução, o funcionalismo pode superar,
com alguma vantagem, as construções puramente empíricas ou pura-
mente normativas da construção jurídica. Apesar disso, não pode escapar
da falácia das expectativas.
Em primeiro lugar, não pode dar uma indicação precisa de como
se deverá fundamentar esse procedimento, ou seja, de que elementos
deve estar construída a norma ou a decisão, de modo que se possa fazer
com que o afetado se situe em uma atitude, ao mesmo tempo, de apren-
dizado e de submissão à norma. Em segundo lugar, todo aprendizado
pressupõe uma orientação política, que nem sempre coincide com a
convicção daquele que está subordinado à norma. Por sua vez, a proibi-
ção e a determinação têm que ser submetidas também aos controles de
legitimidade, conforme sua contraposição ao consenso e ao dissenso, e,
também, à idoneidade em face da lesão de bem jurídico. Isso se torna
essencial para a fundamentação dos elementos objetivos da infração. A
criminalização de uma conduta tem que estar fundada em elementos
que indiquem sua necessidade de solucionar o conflito e, mais ainda,
que seja idônea para fazê-lo sem implicar a destruição do sujeito afetado.
Portanto, já no próprio âmbito idealista, que trabalha apenas com
juízos aléticos ou com juízos de ponderação, a sedimentação da legiti-
midade não se completa unicamente com a relação entre expectativas
cognitivas e normativas. Ademais, será absolutamente impossível legiti-
mar a imposição de uma proibição ou de uma determinação sem levar
em conta as bases materiais da sociedade, sobre as quais isso tem execu-
ção, sem ter em conta todo o processo de marginalização social, que está
por fora de qualquer processo de comunicação, nem os diversos grupos
culturais diversos que habitam o mesmo território. A sociedade não pode
ser, simplesmente, resumida a um processo de comunicação idealista,
em que os atores sociais articulam suas condutas segundo um padrão
dominante, conforme as expectativas de terceiros. As expectativas não
os afetados estejam, pois, em condições de aprendizado, que se adaptem ao que as resoluções
vinculantes regulam).
48 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
podem subsistir, nem cognitiva nem normativamente, como elementos
essenciais na proibição ou na instituição de deveres. Podem ser admi-
tidas, está claro, como um meio de deslegitimar a norma, quando esta
não puder ser compreendida por seus destinatários. Isso, porém, é muito
pouco para abarcar todo o fenômeno do dissenso, que se desenvolve a
partir das contradições inerentes à produção e suas relações, bem como
àquelas que, idealisticamente, lhes correspondem.
Como todo o procedimento de legitimação e deslegitimação está
comprometido normativamente, poder-se-á proceder a uma partição de
sua estrutura em duas fases: a) como fase de construção da norma; b)
como fase de aplicação da norma.
4. A CONSTRUÇÃO DA NORMA
Na fase da construção da norma, costumam ser adotadas, como
pressupostos procedimentais, as proposições de KLAUS GÜNTHER
quanto à norma perfeita,32 ao exigir-se que a norma criminalizadora da
ação e da omissão, tanto própria quanto imprópria, corresponda aos pre-
ceitos de um discurso ideal, que se subordine aos princípios da igualdade
de oportunidades, da ausência de privilégios, da liberdade de expressão,
da veracidade, da ausência de coação e do consenso. Com a observância
desses princípios, seria possível discutir, em cada caso, previamente, as
condições nas quais a norma incriminadora foi elaborada e submetê-la,
em face disso, à prova de validade.
Correspondem esses princípios aos parâmetros da chamada publi-
cidade do discurso. A norma exprime uma proibição ou um comando,
enuncia uma proposição relativa a uma conduta. Como a norma cons-
titui um enunciado, não passa de um discurso, que se submete, como
qualquer outro, a determinadas condições de validade. Com o enuncia-
do da proibição ou do comando o que se pretende não é apenas que se
respeite a proibição ou se cumpra o comando, mas, essencialmente, que
se aceite esse enunciado como válido. Para que um discurso seja válido,
será preciso que esteja apto a ser objeto de uma discussão pública, que
tanto pode se dar no Parlamento – como normalmente ocorre no âmbito
da produção legislativa – quanto nos encontros particulares abertos ao
32. GÜNTHER, Klaus. Der Sinn für Angemessenheit, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998, p. 257.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 49
público, nos seminários, colóquios, congressos e eventos universitários
ou de entidades profissionais – e, inclusive, nas manifestações de rua.
A consideração quanto à validade da produção normativa, ainda que se
execute no Parlamento por meio de um ato formal, que é a lei em sentido
estrito, deve passar por um processo ampliado de discussão, pelo qual
se põem à prova sua oportunidade, conveniência, proporcionalidade e
adequação ao objeto a regular. Essa ampliação do processo para além das
paredes do Parlamento teria como efeito a obtenção do consenso, que
resultaria da submissão das propostas emitidas por todos os participan-
tes da discussão àquelas manejadas pelo melhor argumento. Quando o
melhor argumento se impõe, isso significa que, pelo processo da discussão
ampliada, os demais participantes do discurso a ele se submetem, porque
nada teriam mais a objetá-lo racionalmente.
Ainda que se adote preferencialmente essa fórmula, parece que a
imposição do melhor argumento como critério da obtenção do consen-
so não se mostra infalível e continua correspondendo a uma autêntica
suposição, ou seja, o resultado de um prognóstico ideal, que substi-
tui os dados empíricos por um enunciado lógico. Por outro lado, é
duvidoso o critério pelo qual se pode afirmar que um determinado
argumento será tido como melhor que outro. Pode ocorrer, inclusive,
que, em determinados casos, o melhor argumento seja apenas aquele
que seja o mais saliente na discussão, sem que apresente conteúdo
menos vulnerável ou melhores efeitos. Da mesma forma, a submissão
ao melhor argumento não significa, na prática, que houve consenso,
mas apenas que o antagonista não tenha querido mais discutir aquele
tema, o que se pode dar por outras razões, até mesmo por motivos
emocionais, como é comum entre pessoas que trabalham sob o parâ-
metro de uma relação humana e não simplesmente lógica ou política
e, também, por motivos que se aprofundam nas relações classistas e
culturais. Uma pessoa que não domina suficientemente o idioma pode
se submeter ao argumento do outro, porque não sabe expor seus pró-
prios argumentos e nem sabe reagir diante da superioridade cultural
do adversário. Assim, a imposição do melhor argumento não implica,
de modo algum, a eliminação do dissenso, que está presente em todos
os atos públicos de discussão. O dissenso pode não ser expresso, mas
está claro que diante de uma reforma legislativa, por exemplo, que
50 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
elimine os direitos elementares do participante da discussão, o silêncio
é também uma forma de não aderir ao discurso dominante.
Parece que o simples enunciado dos princípios elencados por
KLAUS GÜNTHER se mostra ainda insuficiente para preencher as
perspectivas de validação da produção normativa. Esses são princí-
pios gerais da ordem jurídica democrática, adotados hoje em dia por
quase todos os países e, por si sós, não podem indicar se, efetivamente,
uma norma incriminadora, no caso concreto, é capaz de trazer em
sua construção elementos configuradores de sua legitimidade. Daí a
necessidade de se particularizarem os elementos desses princípios, de
modo a identificar um procedimento válido, sem desprezar os demais
argumentos em sentido contrário.
Nesse processo de particularização, devem ser levadas em conta,
portanto, duas séries de fatores: a) uma série relativa aos dados racionais,
que tornem logicamente correto o procedimento; b) uma série de dados
empíricos, que possam submeter o procedimento à sua contraprova.
Os dados racionais indicariam como se tornaria possível uma
produção normativa capaz de abranger, indistintamente, todos os in-
teressados, sem que sobre ela pudesse pesar apenas o argumento do
mais forte. Os dados empíricos serviriam para verificar até que ponto se
poderia afirmar que o resultado alcançado pelos dados racionais corres-
ponderia ao corte do mundo real efetuado para identificar, com clareza,
a situação concreta na qual a norma deverá atuar.
A conjugação desses dados é condição essencial de uma constru-
ção que leve em conta o sujeito concreto, que está submetido a uma
norma incriminadora, mas ao qual se lhe deve também fornecer todos
os argumentos para que a ela possa opor sua resistência legítima, tudo
no âmbito de uma ordem democrática. A simples invocação de um
discurso ideal ou da norma perfeita, segundo os dados desse discurso,
não é suficiente para cobrir o déficit de legitimidade que está presente
na norma incriminadora.
5. RACIONALIDADE E COMUNICAÇÃO
O procedimento válido da criação da norma penal, em função dos
dados racionais, tem como pressuposto, inicialmente, que ela encerre um
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 51
ato de comunicação que envolve toda a sociedade. Como ato de comu-
nicação, portanto, a norma penal deve indicar, com clareza, não apenas
o que ela proíbe ou determina, mas também os seus efeitos.
Essa exigência se estrutura pelo atendimento do princípio da
legalidade. Entretanto a simples observância desse princípio também
não satisfaz as exigências de que a norma tenha sido produzida de
modo racional. Para que a norma incriminadora seja produzida de
modo racional, além de indicar o fato incriminado e seus efeitos, deve
demonstrar que seu conteúdo, tomado objetivamente, corresponde a
um enunciado que possa ter validade para todos, em todas as hipóte-
ses, como consequência de um procedimento isento de emoções, de
ideologia, de filiação religiosa, de concepção filosófica ou política.
Essas condições negativas do procedimento se orientam pela pers-
pectiva de fazer com que a incriminação se comunique aos destinatários
de modo tal que todos se possam tomar como participantes de sua ela-
boração. A democracia moderna não se resume, como se disse, a debates
parlamentares. Essa é sua face mais saliente. Tampouco é suficiente que
se complemente com as discussões fora do Parlamento, como nos semi-
nários, congressos e até em manifestações. Essa é outra face importante
da democracia, mas não esgota seu verdadeiro conteúdo. A democracia,
diante da complexidade da vida moderna, só pode ser executada quando
possibilita que as normas que edita possam ser incorporadas por todos,
como se fossem de sua própria produção.
Aqui não se trata de obter um consenso por meio da imposição do
melhor argumento esgrimido na esfera pública, mas de produzir a norma
penal de forma que ela, racionalmente, já como discurso, possa ser co-
nhecida por todos e, de certa forma, acatada como se fosse obra de cada
um. A observância de uma norma confeccionada dessa maneira e com
esse formato não implica revitalizar o velho princípio da universalidade
de origem kantiana, que dependeria da vontade do próprio sujeito. A
vontade só interessa como instrumento de oposição a essa norma, como
expressão, portanto, do dissenso, ao qual o discurso deve atenção.
O primeiro passo dessa forma de racionalização, até em função
da preponderância das forças sociais ativas nos parlamentos, deverá ser
o de desvincular a norma incriminadora a um determinado programa
52 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
partidário, que limite seu enunciado apenas a repetir slogans.
Como ato de comunicação, a norma penal deve estar capacitada
a se dirigir a todos os integrantes da sociedade, indistintamente, ainda
que pertençam a programas partidários, sigam-nos ou contrariem-nos.
A observância da proibição ou o cumprimento de deveres não pode
implicar e nem gerar uma atitude de simpatia ou de antipatia, nem para
com o programa do partido nem para com seus opositores.
Se a norma induz que sua observância favorece o programa
partidário ou lhe proporciona vantagens eleitorais, em face do grau
de intimidade com as ideias de seus membros ou com as palavras
de ordem de suas campanhas políticas, significa que essa norma está
demasiadamente comprometida, carece de legitimidade. No campo
penal, inclusive, o que mais se observa, à medida que a norma de-
penda dos interesses partidários, é a ampliação da repressão, em cujos
objetivos, por uma questão de pura mercadologia política, todos os
partidos estão interessados, a fim de demonstrar sua eficiência como
representação parlamentar. Ainda que todos os partidos optem pelo sis-
tema repressivo, sua produção legislativa será ilegítima se não puder ser
acatada por todos, sem distinção. Igualmente, será ilegítima, quando
violar preceitos essenciais da Constituição ou seu próprio sistema de
garantias. Nesse ponto, será uma norma ilegítima aquela que, inde-
pendentemente da filiação partidária, se identifique com uma política
geral de repressão ou corresponda a uma campanha discriminatória
contra segmentos sociais marginalizados, contra minorias ou grupos
divergentes, ou que incorpore preceitos que violem direitos funda-
mentais. Será, por exemplo, uma norma ilegítima a que imponha a
todos o dever de denúncia, ou a que institua um dever de proteção à
propriedade, sem levar em conta sua função social, ou a que convoque
os sujeitos a colaborar, ativamente, na repressão ou em programas do
próprio Estado, sem lhes dar a chance de escolher projetos alterna-
tivos. Uma norma de tal ordem é própria do Estado despótico, mas
não do Estado democrático. Ninguém pode ser obrigado a denunciar
a conduta irregular de qualquer outro, como não pode ser obrigado a
cumprir tarefas repressivas, salvo se tiver a elas aderido.
Como a norma deve se dirigir, indistintamente, a todos, será
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 53
preciso conferir a todos o poder de participar em sua elaboração, de
discutir seu enunciado, de se conformar com ele ou dele divergir. Está
claro que isto não implica que todos devam participar, ativa e concre-
tamente, de sua votação. Isso, ademais, só limitadamente será possível
na complexa sociedade em que se vive, nos casos, inclusive, tipificados
nas respectivas cartas constitucionais, por exemplo, por meio de refe-
rendos ou plebiscitos.
Nos Estados que seguem o regime representativo, normalmente a
formação de um Parlamento livremente escolhido tem como finalidade
expressar essa participação. No entanto, uma vez que a configuração
de uma norma penal deve ter como característica a sua imparcialidade,
a simples constituição do Parlamento, por si, não é capaz de assegurar
que o conteúdo da norma corresponda aos interesses de todos aqueles
que, teoricamente, poderiam ter participado de sua discussão. A marca
decisiva da possibilidade dessa discussão decorre da exigência de que,
em seu conteúdo, a norma trate seus destinatários da mesma forma que
trataria seus próprios elaboradores, superando sua inserção de classe ou
sua condição como força social ativa. Essa é uma fórmula racional que
tem por finalidade, precisamente, tornar executável aquelas condições
negativas de sua validade, relativas à emoção, à filiação religiosa, ideoló-
gica, filosófica ou política dos parlamentares.
Por outro lado, até em face de uma realidade que não pode ser
ignorada, o discurso ideal não pode se basear apenas no consenso. A
isenção da norma, sua imparcialidade e sua suposta universalidade não
pressupõem que todos devam se submeter ao seu enunciado, mas apenas
que o possam, racionalmente, acolher como obra de cada um, na medida
em que esse enunciado não foi gerado sob a influência das condições
negativas do discurso ideal.
Em geral, quando se trata de norma incriminadora, é muito pro-
vável até que se dê o contrário, isto é, que, concretamente, os afetados
não estejam de acordo com essa incriminação. Diante dessa probabili-
dade, a validade da incriminação, então, deve abrir a possibilidade para
que essa divergência seja também levada em consideração, tratando o
dissenso da mesma forma que trataria o consenso. Com isso, poder-se-á
obter um certo grau de imparcialidade em seu enunciado, porquanto,
54 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
com o equilíbrio entre consenso e dissenso, eliminar-se-iam os pri-
vilégios em sua elaboração e poder-se-ia assegurar que os princípios
essenciais de preservação da pessoa humana fossem observados e erros
coletivos fossem corrigidos.
Imagine-se uma norma que proíba as manifestações públicas de
qualquer ordem, com o fim de preservar o normal desenvolvimento
do trânsito das cidades ou a preservação estética de seus logradouros,
que poderiam ficar danificados diante da presença de tantas pessoas.
Ainda que perseguindo objetivos de gestão administrativa, essa norma
seria inválida, desde logo, em sua elaboração, embora correspondesse
a um suposto consenso geral, porque violaria direitos fundamentais
da pessoa humana relativos à sua autonomia e ao exercício de sua
liberdade, ou seja, essa norma violaria os próprios fundamentos do
discurso democrático. Haveria uma norma ilegítima, porque encerraria
um programa de proteção a bens públicos, sem levar em conta a pró-
pria expressão das pessoas que deles usufruam. Nesse caso, ainda que
todos os logradouros sirvam a todos e que, portanto, sua preservação
seja do interesse geral, um suposto consenso daí resultante não pode
validar a norma, porque o próprio consenso carece de validação, quer
dizer, a sua obtenção é de tal forma suspeita, sob o enfoque da preser-
vação da liberdade, que o dissenso deverá ser tomado como a regra a
ser seguida. Portanto, a elevação do dissenso, também como elemento
de discussão racional conduz a criar condições para que a norma penal
possa ser, ainda, confrontada com outros preceitos da ordem jurídica,
que estariam acima, inclusive, dos elementos lógicos que normalmente
constituiriam os pressupostos de sua validade.
Há, por outro lado, um ponto significativo do enunciado de
KLAUS GÜNTHER, que deve merecer uma atenção especial. Trata-se
da questão da veracidade do discurso e da verdade de suas proposições
em face dos dados concretos sobre os quais deverá incidir.
Ao traçar as características do discurso teórico, HABERMAS
assinala que a legitimidade não está associada aos elementos de sua
correção, mas aos de seu entendimento, aos atributos de verdade e
veracidade. A matéria da correção estaria afeta ao discurso prático. 33 Isso
33. HABERMAS, Jürgen. Vorstudien und Ergänzungen zum kommunikativen Handeln, Frankfurt am
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 55
implica, assim, que o enunciado da norma incriminadora, por exem-
plo, deva ser apreciado, inicialmente, em função de que seja apreensível
por todos, de que exprima uma verdade e de que seja capaz de pro-
porcionar sua distinção diante de outros enunciados não verdadeiros,
quer dizer, que contenha o atributo de veracidade. Não interessaria,
pois, ao discurso ideal e nem, por isso mesmo, à questão da legitimi-
dade inicial da norma penal a referência à sua correção ou adequação,
que seriam condições de validade do discurso prático ou de aplicação.
Entretanto a validade da norma, já em face de seu confronto com os
dados empíricos, dever estar, depois, subordinada a juízos de correção
e adequação, os quais não podem ficar apenas limitados ao contexto
normativo. O próprio HABERMAS admite, como terceiro estágio,
um confronto dos discursos teóricos (de entendimento) e práticos (de
correção) com os dados empíricos.34
Diversamente de HABERMAS, considera KLAUS GÜNTHER
que o atributo de sua compreensão não constitui condição do discurso
teórico, mas um pressuposto de toda e qualquer forma de manifestação
de pensamento, que constituiria, assim, uma base empírica sobre a qual
se poderiam edificar os critérios de verdade e veracidade.35
O problema principal que apresenta uma tal proposta reside, em
primeiro lugar, na identificação do que se possa compreender por ver-
dade e por veracidade. Se a questão da verdade é matéria apenas de
entendimento ou compreensão, o tema estará afeto à racionalidade do
enunciado normativo. Se, ao contrário, a verdade envolve também dados
empíricos ou, pelo menos, uma relação de dados capaz de ser empirica-
mente apreciável, então, o tema se desloca do discurso racional para seu
confronto prático com a realidade.
6. A APLICAÇÃO DA NORMA
Uma vez descortinados os elementos racionais que devem estar
reunidos em torno da elaboração da norma e de seu enunciado, será
preciso fazer seu confronto com os dados empíricos da realidade social,
na qual aquele discurso será aplicado.
Main: Suhrkamp, 1995, p. 598.
34. HABERMAS, Jürgen. (Nota 33), p. 601.
35. GÜNTHER, Klaus. (Nota 32), p. 39 e ss.
56 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Nesse aspecto, pode-se ver que a realidade social nem sempre
corresponde ao discurso racional. Na maioria das vezes, em face das
contradições antagônicas que se manifestam nas relações de produção,
a norma incriminadora está dirigida no sentido de sedimentar aquelas
relações, até mesmo com o sacrifício de seus sujeitos. O confronto em-
pírico, nesse caso, deve descaracterizar a norma, quando os dados do
conflito social indicarem que sua execução fortalecerá as discriminações
e as possibilidades de sua superação, ou que produzirá a intensificação
do processo de marginalização social e exclusão.
Sempre que se cogita da limitação do normativo por meio do empí-
rico, são trazidos à colação dois elementos essenciais a esse procedimento:
o conteúdo da avaliação empírica e o significado do conceito de verdade.
A discussão em torno do conceito de verdade é por demais
problemática e intensa. Desde a velha fórmula aristotélica da corres-
pondência entre pensamento e objeto até as modernas formulações da
coerência ou do consenso, parece que não se obteve ainda um conceito
preciso de verdade. Poder-se-ia talvez pensar que o conceito de verdade
decorreria, em princípio, das condições que o próprio objeto poderia
proporcionar à sua compreensão. Assim, o conceito de verdade está
sempre atrelado ao conteúdo dos elementos empíricos ao quais quer se
referir. Essa é a fórmula de BERTRAND RUSSEL, seguida por FER-
RAJOLI.36 Partido dessa consideração, pode-se dizer que o conceito de
verdade como correspondência, no sentido original dessa proposição,
só será válido quando se referir a objetos simples. Se tenho um copo
com água na minha frente, posso verificar, sem dificuldade, que se trata
mesmo de um copo com água. Se o copo for transparente, posso ver
a água em seu interior e, depois, posso mesmo comprovar que se trata
de água, quando provo de seu conteúdo. A verdade como correspon-
dência poderá funcionar nesses casos. Quando, porém, o objeto a ser
pesquisado for a conduta humana, a verdade como correspondência
não pode seguir um caminho tão simples. Inicialmente, tem-se que
considerar que a conduta humana é muito complexa, porque envol-
ve não apenas uma causalidade física ou elementos materiais visíveis,
mas também a influência do contexto e das condições psicológicas do
36. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, São Paulo: RT, 2014, p. 52.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 57
sujeito. A conduta humana, portanto, não pode apreendida pelos mé-
todos tradicionais de investigação. Depois, a conduta humana guarda
em si mesma, conforme a influência desses fatores contextuais e psi-
cológicos, alto grau de contingência que não pode ser simplesmente
estabilizada pela norma. Daí se dizer que, na aplicação da norma,
não se deve buscar uma verdade real, mas verificar até que ponto essa
aplicação e sua posterior execução não destruirão a autonomia dos
sujeitos que sofrem sua incidência concreta. Quando a aplicação da
norma implicar uma dessocialização do sujeito será ela inválida, porque
transforma a conduta humana, que quer regular, em objeto estático e,
assim, impróprio para sedimentar o que se exige para a manutenção
de um Estado democrático.
De outra parte, quando se fala de dados empíricos ou de pesquisa
empírica, tem-se a primeira impressão de que se trata de uma investigação
de campo, baseada essencialmente naqueles indicadores tradicionais do
empirismo inglês: a observação, a experiência, a demonstração e a regu-
laridade.37 DIEKMANN destaca, no entanto, que os métodos empíricos
não podem ficar atrelados aos objetos exclusivos das ciências naturais,
como a física, a química, a biologia e outras. Ao contrário, conforme
variem os objetos, devem se alterados os métodos de investigação.38
Assim, em função do objeto jurídico considerado, os métodos
empíricos de verificação deverão incorporar dados que lhes sejam com-
patíveis. Até porque ninguém se atreveria a dizer que a norma, antes
de sua entrada em vigência, deveria estar submetida ao método expe-
rimental, o que implicaria não apenas uma desordem jurídica como
também poderia dar lugar a regimes autoritários que se perpetuassem
por meio de leis provisórias.
Apesar de o direito exigir uma norma definitiva, por razões de
segurança, igualmente não pode vedar sua crítica e as manifestações
contra sua aprovação. Deve ajustar-se a uma outra exigência: que a
norma possa suportar um processo de sua refutação tanto por juízos
racionais quanto empíricos. O próprio DIEKMANN, um empiris-
ta, admite-o, mas adverte que os estudos empíricos não podem ficar
37. BACON, Francis. Novum Organum, livro 1; HUME, David. Tratado da natureza humana, 2001,
Livro 1.
38. DIEKMANN, Andreas. Empirische Sozialforschung, Hamburg: Rowohlts, 2009, p. 18.
58 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
adstritos apenas a critérios de custo/benefício.39 Os dados empíricos,
portanto, não podem servir de parâmetros de legitimação, mas apenas
de deslegitimação, porque a liberdade humana não pode ficar na de-
pendência de juízos estatísticos.
Uma vez admitida a verificação ou contraprova empírica de uma
norma incriminadora, cabe, agora, definir a análise de sua aplicação.
Atendendo ao objeto específico do direito, os dados empíricos devem
dizer respeito aos elementos ou pressupostos essenciais, que devem
estar presentes nessa espécie de norma, relativamente à lesão de bem
jurídico e aos procedimentos de imputação. A exigência de uma con-
frontação entre o empírico e o normativo, então, é decorrência da
própria natureza complexa e contingente do objeto que quer regular:
a conduta humana. Nesse confronto é fundamental verificar como a
norma trabalha a afetação do bem jurídico. A norma não pode, desde
logo, afirmar que quer proteger o bem jurídico, porque esse objetivo é,
praticamente, inalcançável. Tal enunciado só pode ser apreciado como
direito penal simbólico, e não como norma de conduta. De qualquer
modo, a norma deve instituir como pressuposto da incriminação que a
conduta proibida afete um bem jurídico ou um direito subjetivo. Sem
esse pressuposto, não pode haver incriminação.
Pela complexidade resultante dos diversos enfoques que buscam
legitimar a norma incriminadora, já se pode ver que tais procedimen-
tos carecem de uma formulação perfeita, porque dependem de muitas
variáveis, principalmente aquelas derivadas do contexto do mundo
da vida. A tarefa correta, nesse caso, não será no sentido de indicar
os elementos legitimantes da norma, mas sim de exigir a presença de
elementos mínimos que possam tornar menos irracional sua aplicação.
Esses elementos correspondem em certa medida aos princípios de limi-
tação interna de que fala FERRAJOLI: 40 a) a demonstração inequívoca
de que a conduta incriminada lese um bem jurídico, satisfazendo,
assim, à exigência de ofensividade ou lesividade; b) a sedimentação do
processo de imputação em uma relação de causalidade entre a conduta
do sujeito e o dano causado; c) a correção da amplitude da causalidade
39. DIEKMANN, Andreas. (Nota 38), p. 25.
40. FERRAJOLI, Luigi. (Nota 36), p. 421 e ss.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 59
por condições que possam identificar o dano dentro do âmbito da
conduta do sujeito sob parâmetros de uma orientação empírica pre-
viamente determinada pela definição normativa; d) a subordinação
do juízo de ilicitude aos fundamentos da ordem jurídica nacional e
internacional em face das permissões e autorizações de conduta; e) a
delimitação de um juízo de culpabilidade que possa assegurar a satis-
fação de todas as condições de autonomia do sujeito; f ) a inserção na
culpabilidade de um critério que possa excluí-la em face da possibili-
dade real de se solucionar o conflito de outro modo, levando em conta
também a intensidade do risco e sua relevância para a lesão de bem
jurídico a partir da preservação e perspectiva do sujeito.
Essas são as condições mínimas que a realidade empírica pode for-
necer para delimitar os enunciados normativos. Geralmente, a doutrina
penal tem atendido a essas condições. Entretanto há um problema. No
fundo não se trata de coletar elementos empíricos para justificar a norma.
Importante é verificar aquilo que se disse no início: uma norma não pode
valer sem levar em conta os elementos do contexto.
Ao levar-se em conta o contexto atual, é possível verificar que o
confronto da realidade empírica com a norma não pode ser produzido,
assim, por meio da análise de elementos pontuais, mas sim dentro do
âmbito global, daquilo que HEGEL chamava de vontade universal.
Quando se confronta a realidade empírica com as exigências dis-
cursivas para a legitimação da norma incriminadora o que se extrai não é
a formação de uma base harmoniosa e reluzente. Enquanto as condições
discursivas teóricas e práticas exigem a participação conjunta de todos
os afetados pela incriminação, segundo regras que possam preservar, em
cada um desses afetados, sua autonomia, a realidade empírica demonstra
uma desordem social motivada pela divisão da sociedade em classes anta-
gônicas, que destrói as supostas bases democráticas para sua elaboração.
Se as bases democráticas não podem ser sedimentadas em face
da realidade empírica – que se configura como uma realidade intrin-
secamente contraditória e destruidora da autonomia do sujeito, o qual
deixa de ser tomado como pessoa, no sentido universal e dinâmico, e se
torna, assim, um simples objeto estático de programas estatais – estará
seriamente comprometida a legitimidade da norma incriminadora, aqui
60 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
gerada e aplicada. Assim, sem que a produção e aplicação da norma
correspondam integralmente a uma sociedade democrática, igualitária
e livre de toda a sorte de autoritarismo, de submissão de classe e de dis-
criminações, ou seja, sem uma sociedade autenticamente democrática
não se pode proibir nem mandar.
IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALI-
DADE E DIGNIDADE
A definição de uma conduta na lei constitui uma imposição
constitucional (art. 5º, II e XXXIX, da CR), em vigor nas legislações
modernas, desde a Constituição americana de 1787 e a Declaração
Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Fran-
cesa de 1789, e nelas se insere como princípio básico, denominado de
princípio da legalidade ou princípio da reserva legal, ou, conforme
outra terminologia, postulado da legalidade.
1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
No Brasil, o princípio da legalidade estava disposto na Constituição
Imperial de 1824 (art. 179, XI), bem como na Constituição Republicana
de 1891 (art. 72, § 15), na Constituição de 1934 (art. 113, inc. 26), na
Constituição de 1937 (art. 122, inc. 13), na Constituição de 1946 (art.
141, § 27) e na Constituição de 1967 (art. 150, § 16). Constava também
em todos os nossos códigos: Código Criminal do Império de 1830 (art.
1º), Código Penal de 1890 (art. 1º) e Código Penal de 1940 (art. 1º).
O princípio da legalidade é tão importante que o legislador deci-
diu transformá-lo também em uma norma do próprio Código Penal.
Note-se que a norma constitucional atual tem redação idêntica àquela
do vigente Código Penal (art. 1º): “Não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena, sem prévia cominação legal”. Como o princípio da lega-
lidade, além de estar na Constituição, também está disposto no Código
Penal, pode-se dizer que se trata de uma regra, ou de postulado norma-
tivo, que não pode ser flexibilizado. Se uma conduta não estiver prevista
na lei penal como criminosa, nada poderá transformá-la em criminosa,
nem a vontade dos governantes, nem as decisões judiciais, ainda que seus
possíveis efeitos possam ser considerados socialmente relevantes. Coro-
lários diretos do princípio da legalidade são o postulado da taxatividade,
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 61
a proibição do uso de analogia para configurar conduta criminosa ou
agravar suas consequências, a proibição de retroatividade de lei incrimi-
nadora ou mais rigorosa e a exigência de uma lei criminalizadora escrita.
O postulado da taxatividade estabelece que a norma crimina-
lizadora, ao definir a conduta criminosa, indique, com precisão, os
elementos que a compõem. Não basta, assim, uma definição genérica,
como “violar a ordem pública” ou “obstruir a justiça” ou “impedir
ou embaraçar a investigação”; é preciso que se esclareça o que consti-
tui ordem pública, o que é obstrução da justiça, ou o que é impedir
ou embaraçar a investigação, assim como disciplinar as formas e os
modos de sua violação ou obstrução. Muitas vezes, o enunciado da lei
corresponde a expressões da linguagem comum, as quais podem ser
compreendidas por todos sem qualquer esforço. Outras vezes, porém,
a lei emprega, na definição da conduta criminosa, expressões incertas.
Com isso, viola o postulado da taxatividade. A lei tem que ser escrita
de forma escorreita, mas em uma linguagem compreensível por todos.
Hoje, mais do que nunca, exige-se que o legislador esgote, em
todos seus elementos, a definição da conduta criminosa, sem deixar
para que outras normas secundárias o façam. Isso, porém, na prática,
não ocorre. O legislador tem abusado de enunciados incertos e da
vinculação da definição da conduta criminosa a elementos contidos
em outras normas. Entretanto essa forma de atuar do legislador é in-
compatível com o regime de garantias constitucionais, porque viola
o princípio da reserva de lei formal para definir os elementos dos
respectivos delitos.
É uma consequência do postulado da taxatividade, que sejam eli-
minadas do direito penal as chamadas normas penais em branco, nas
quais a proibição ou a determinação são complementadas por normas
secundárias, geralmente resoluções administrativas editadas segundo a
conveniência do governante, sem a possibilidade, no mínimo, de sua
discussão no Parlamento.41 Da mesma forma ocorre com as chama-
das técnicas de reenvio, que subordinam o preceito criminalizador a
uma decisão puramente administrativa, como acontece com os tipos
41. KARPEN, Hans-Ulrich. Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, Berlin; De Gruyter,
1970, p. 215; MENDONÇA, Tarcísio Maciel Chaves de. Lei penal em branco, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2016, p. 215.
62 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
penais que contêm elementos que se referem ou à permissão da conduta
ou à exclusão de sua ilicitude (art. 313-B, do CP). Ademais, em uma
interpretação estrita do art. 22, I, da Constituição, somente a União
pode legislar sobre matéria penal. Essas normas criam nos cidadãos um
estado de perplexidade, deixando-os sem uma orientação precisa, uma
vez que esses textos fogem da elaboração legislativa, da qual todos os
cidadãos deveriam poder participar. Por seu turno, os regimes totalitá-
rios na América Latina sempre se valeram de normas penais em branco,
com as quais puderam burlar o princípio da legalidade, sob a aparência
de sua observância.42 Justamente por força dessa técnica de elaboração
legislativa, foi possível a criação de delitos de perigo abstrato, entres
os quais se situam aqueles vinculados ao tráfico e ao uso de drogas. A
edição de normas penais em branco abre aos governantes autoritários a
oportunidade de, mediante resoluções internas de órgãos administrati-
vos, manipular as normas criminalizadoras, de conformidade com seus
interesses momentâneos. Justamente com o escopo de limitar o poder
regulamentador autoritário, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos
tem sedimentado uma lição que constitui o cerne do discurso jurídico
democrático: o de que uma norma só pode ser considerada uma lei
quando traça com precisão a conduta que quer disciplinar, a fim de que
o cidadão possa por ela se orientar.43
Em face de que a conduta criminosa tenha que vir definida es-
tritamente na lei, são inadmissíveis no direito penal todas as formas
de analogia, salvo quando possam beneficiar o sujeito. Isso vale para a
analogia legis e para a analogia juris, respectivamente, que decorra da
transposição à norma penal de preceito legal específico ou de princí-
pios ou pensamentos jurídicos de outros ramos do direito. Isso se aplica
não apenas à tipicidade da conduta, mas também a todos os preceitos
penais. Atendendo a essas considerações, o Tribunal Constitucional da
Espanha tem afirmado que as regras relativas à prescrição, por serem de
direito material, devem atender estritamente ao princípio da legalidade
42. DUHALDE, Eduardo Luís. El estado terrorista argentino: quince años despues, una mirada críti-
ca, Buenos Aires: Eudeba, 1999, p. 40.
43. TEDH. Decisão de 26 abril de 1979 (caso Sunday Times contra Reino Unido); decisão de 24 abril
de 1990 (caso Kruslin contra França); decisão de 25 maio de 1996 (caso Kokkinakis contra Grécia);
sobre o tema da taxatividade, PALAZZO, Francesco. “O princípio de determinação taxativa da lei
penal”, in Luís Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem
a Juarez Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 485 e ss.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 63
e qualquer decisão que exceda seu significado gramatical deverá ser
considerada inconstitucional. Portanto, um tribunal não pode ampliar
analogicamente os casos de interrupção ou suspensão do prazo prescri-
cional em desacordo com os estritos limites impostos pela lei penal que
os regule.44
Tendo em vista que a norma jurídica, em geral, nos termos do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, tem como finalidade servir de
elemento orientador de conduta e não simplesmente de forma de imposi-
ção de sanção, a norma criminalizadora deve ser anterior ao fato praticado,
porque só desse modo poderá cumprir aquela finalidade. Dessa forma,
impõe-se a proibição de retroatividade de lei que criminalize a conduta,
bem como que imponha ou agrave a pena ou prejudique o sujeito.
Deve-se levar em conta, inclusive, que o princípio da legalida-
de e seus corolários correspondem aos termos de uma ordem jurídica
propriamente racional. Ainda que o significado de racionalidade seja
polissêmico, será possível impor condições mínimas que possam im-
pedir a constituição de uma ordem jurídica irracional. Nesse sentido,
seguindo a metodologia proposta por HÜBNER,45 pode-se entender
que uma ordem jurídica racional exige a presença, pelo menos, dos
seguintes requisitos: a) a edificação de conceitos que, por sua clareza,
possam ser identificados por qualquer pessoa; b) a disciplina de fatos
de modo a possibilitar a compreensão de seus elementos constitutivos;
c) a sistematização de normas que obedeçam a uma sequência lógica;
d) a fundamentação da criminalização apenas sobre condutas e seus
desdobramentos causais sensíveis; e) a subordinação das normas às ca-
racterísticas empíricas da conduta e às condições de seu autor, segundo
suas possibilidades e participação no processo de elaboração legislativa.
O princípio da legalidade disciplina não apenas a definição de uma
44. STC 97/2010; CARDENAL MONTRAVETA, Sergio. “Constitución y prescripción de la pena”,
in Constitución y sistema penal, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012,
p. 310; considerando a prescrição um elemento de direito penal e não simplesmente processual:
ASHOLT, Martin. Verjährung im Strafrecht, Tübingen: Mohr, 2016, p. 295 e ss.
45. HÜBNER, Kurt. Die Wahrheit des Mythos, München: Beck, 1985, p. 239 e ss.; para evitar um des-
vio de irracionalidade, com a proposta de que todas as normas penais, nelas incluindo a definição
do crime, suas consequências, acessórios e também as respectivas alterações, devam ser aprovadas
com os votos de dois terços dos membros do Parlamento: VORMBAUM, Thomas. “Strafgesetze
als Verfassungsgesetze”, in JZ, 73, 2018, p. 53/63; também, como programa de direito penal míni-
mo, FERRAJOLI, Luigi. “Crisi della legalità e diritto penale mínimo”, in Curi/Palombarini (Org.),
Diritto penale mínimo, Roma: Donzelli, 2002, p. 9 e ss.
64 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
conduta criminosa, mas também a espécie, a quantidade e a forma de
execução da pena e de qualquer outra medida penal que imponha pri-
vação ou restrição de liberdade. A extensão do princípio da legalidade à
execução da pena ou da medida de segurança é decorrência do próprio
Estado de Direito que não pode autorizar o julgador a dispor da priva-
ção ou restrição da liberdade dos sujeitos, senão nos estritos caminhos
ditados pelas normas criminalizadoras. Fere o princípio da legalidade
a retroatividade de lei que altere a criminalização, tornando-a mais ri-
gorosa no que toca à definição da conduta criminosa, bem como no
que refere aos regimes e tempos de execução da pena, incluindo nesses
regimes todos os benefícios anteriormente vigentes.
A proibição de retroatividade se estende também à variação da
jurisprudência, já consolidada pelos Tribunais em súmulas ou decisões
repetidas, quando essa implique não apenas uma alteração de concepção
jurídica, senão uma forma de integração legislativa. Haverá integração
legal e não apenas diversidade de interpretação todas as vezes em que a
decisão judicial acrescentar ao enunciado legal outro elemento nele não
previsto e nem autorizado pela própria lei mediante o recurso da inter-
pretação analógica. Com a inserção dessa jurisprudência em súmulas,
principalmente vinculantes, concretiza-se nos sujeitos a convicção acerca
do que seja lícito ou ilícito. Quando ocorre uma variação jurispruden-
cial, de tal sorte que se modifique o próprio sentido da proibição ou
determinação, opera-se nesses sujeitos também uma alteração quanto à
orientação que devam seguir na vida social. A retroatividade dessa nova
interpretação integradora implica uma verdadeira quebra de confiança
na ordem jurídica, o que afeta diretamente sua liberdade de escolha e
orientação.46 Está claro, então, que essa alteração não pode retroagir.
A decisão judicial, por exemplo, que acrescente ao crime conti-
nuado (art. 71, CP) o dolo de continuidade, condição essa não prevista
em sua definição e nem por ela autorizada, constitui verdadeira integra-
ção legal e não pode retroagir. Acolhendo essa tese, o Tribunal Europeu
de Direitos Humanos acentuou que o princípio da legalidade com-
preende tanto a necessidade da definição da conduta criminosa quanto
46. TAVARES, Juarez. “Interpretación, principio de legalidad y jurisprudencia”, in Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Volume 40, nº 3, Madrid: Ministerio de Justicia, 1987, p. 768; BUSATO,
Paulo César. Direito penal, parte geral, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2015, p. 142 e ss.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 65
da execução da pena. Com isso, também assinala que a jurisprudência
consolidada pelos Tribunais integra o conceito de direito e de lei penal
para os efeitos da proibição de retroatividade. O fundamento dessa
assertiva resulta de que, sem a jurisprudência, a lei se torna inaplicável,
porque será por meio dessa jurisprudência que os cidadãos poderão
tomar melhor conhecimento da ordem jurídica. Com isso, também
assinala que a alteração de interpretação acerca dos limites temporais da
execução da pena para os efeitos de obtenção de benefícios representa
uma criação de nova lei e, portanto, estará submetida à proibição de
retroatividade, assim como ocorre com a lei escrita.47
Por sua vez, o postulado da lei escrita, como forma de manifestação
da incriminação, impede que delitos possam ser configurados a partir de
regras morais ou de fontes consuetudinárias. O direito consuetudinário
só pode ser levado em conta quando implicar o reconhecimento de um
benefício ao sujeito ou de exclusão material da incriminação por força
da perda de sua eficácia. A exclusão material do conteúdo de uma norma
penal por perda de eficácia, em face de seu não uso prolongado, tem sido
acolhida pela doutrina internacional, como forma de reconhecimento
do direito consuetudinário.
Na União Europeia, o direito consuetudinário é reconhecido como
direito primário, ao lado das normas escritas,48 mas isso não o transfor-
ma em fonte primária de lei penal, uma vez que esta está subordinada
aos preceitos de garantia do Tratado de Lisboa e outros documentos
especificados pelo Tribunal Europeu.49 Apesar disso, o costume poderá
desempenhar uma função disciplinadora de eficácia da norma escrita. Há
que se fazer, nesse ponto, uma diferenciação entre perda consuetudinária
de eficácia e revogação formal da lei. De acordo com o disposto no art.
12 da Lei Complementar nº 95/1998, a alteração da lei será feita: a) pela
reprodução integral em novo texto, quando se trate de alteração consi-
derável; b) mediante revogação parcial; c) por meio de substituição, no
próprio texto, do dispositivo alterado ou acréscimo de dispositivo novo.
Essa modalidade de alteração irá implicar uma modificação
47. TEDH, Sentença de 21/10/2013, Demanda 42750/09.
48. ARNDT/FISCHER/FETZER. Europarecht, Heidelberg: CF Müller, 2015, p. 43.
49. SATZGER, Helmut. Sieber/Satzger/Heintschel-Heinegg (org.), Europäisches Strafrecht, Baden-
Baden: Nomos, 2014, p. 123.
66 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
formal da lei. Isso não impede que, antes de se proceder a essa alteração
por ato do Parlamento, possa-se verificar a perda de eficácia do con-
teúdo da norma disciplinada pelo respectivo dispositivo legal. Há uma
diferença entre considerar uma norma revogada e tratá-la como juri-
dicamente ineficaz. A ineficácia tem, então, o sentido de desconstruir,
pela imposição do costume, a matéria da proibição. Equiparam-se ao
direito consuetudinário e se submetem a idênticas limitações as normas
de direito internacional, acolhidas em tratados ou convenções de que
o Brasil fora subscritor. Essas normas não valem para obrigar a cri-
minalização de condutas, mas são aptas a funcionarem como normas
limitadoras.
Depois da reforma constitucional procedida pela Emenda
45/2004, os tratados e convenções internacionais sobre direitos huma-
nos, uma vez aprovados em cada Casa do Congresso por três quintos
dos votos de seus membros, serão equivalentes a emendas constitucio-
nais. Nesse passo, deixam de constituir puro direito consuetudinário
para serem tratados como direito positivo. Assim, a integração dos
preceitos de convenção no âmbito da Constituição só vale para direi-
tos humanos. Isso significa que as normas criminalizadoras contidas
em tratado ou convenção internacional, com aplicação no Brasil, não
preenchem a exigência constitucional de lei penal escrita e não valem,
internamente, como normas penais.
2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
Por seu turno, a imposição de que a definição da conduta crimi-
nosa se revista de elementos empíricos que a façam compreensível é
decorrência de um Estado Democrático de Direito, que tem sua estrutu-
ra alicerçada na proteção da pessoa humana, à qual se atribui o predicado
de dignidade. Esse predicado delimita os poderes interventivos do pró-
prio Estado (princípio da dignidade da pessoa humana). Se a pessoa
não pode compreender o que lhe é proibido ou o que lhe é imposto, nem
estiver em condições de atender à proibição ou determinação, por não
se situar no mesmo contexto levado em conta pelas normas do Estado,
não pode ser objeto da atuação de seus órgãos. Se o Estado ainda assim
atuar contra a pessoa, deixará de ser um Estado Democrático de Direito
e se transformará, então, em Estado autoritário.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 67
O princípio de proteção da dignidade da pessoa humana é reco-
nhecido, atualmente, em várias constituições, entre outras, a alemã (art.
1), a brasileira (art. 1º, III), a chilena (art. 1), a colombiana (art. 1), a
espanhola (art. 10), a italiana (art. 3º) e a portuguesa (art. 1º).
Costuma-se indicar como origem desse princípio a fórmula do
imperativo categórico contido na Fundamentação da Metafísica dos
Costumes, de KANT: “Atua de forma tal que uses a humanidade, tanto
em tua pessoa como na de qualquer outro, sempre e simultaneamen-
te, como fim e nunca simplesmente como meio”. A dignidade surge,
assim, como um valor intrínseco de todo ser humano que não pode ser
substituído por seu equivalente, como, por exemplo, o preço ou valor
de uma mercadoria, ou a utilidade de uma coisa. Pode-se dizer, assim,
que a pessoa humana não pode ser tomada, funcionalmente, como
uma engrenagem de um aparelho ou membro de um organismo, nem
como mera e simples força de trabalho. Antes de seu acolhimento pelo
Iluminismo, que a encara no significado de uma entidade racional,
mais no sentido formal do que material, a dignidade da pessoa humana
já havia sido tratada no Renascimento como a condição de se viver
livremente. Assim, PICO DELLA MIRANDOLA, em 1486, em seu
famoso opúsculo “Discurso sobre a Dignidade do Homem”, anunciava
que a condição da liberdade, acometida à pessoa, implicaria o reco-
nhecimento de duas máximas essenciais: “viver como se deseja” e “ser
aquilo que se queira ser”. Como ponderam MENKE e POLLMANN,
o novo conceito de dignidade, como essência da liberdade e, inclusive,
como um direito humano fundamental, tem início com essas reflexões
renascentistas, que edificam uma autodeificação do ser humano. Com
isso, a dignidade humana deixa de ser um elemento da moral prática
para constituir um direito intangível da pessoa humana.50 De acordo
com a Constituição, a dignidade é condição de existência da própria
ordem jurídica. Uma vez que se reconheça o atributo de dignidade à
pessoa humana, essa deve ser vista como indivíduo dotado de liberdade
e consciência de si mesmo, o qual cria seu meio e influi sobre ele como
personalidade social e responsável.
O reconhecimento ao ser humano de uma condição especial em
50. MENKE, Christoph/POLLMANN, Arnd. Filosofia de los derechos humanos, Barcelona: Herder,
2010, p. 174.
68 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
todas as estruturas de poder que fundamentam o Estado, devido a esse
valor intrínseco de dignidade que lhe corresponde, não resulta exclu-
sivamente da circunstância de se lhe atribuir a qualidade de direitos
positivados, senão de que constitui ele o fundamento de existência e
validade da ordem jurídica. Essa condição está assentada em um dado
normativo de conteúdo antropológico, qual seja, de extrair o preceito
de proteção da dignidade da pessoa humana de um processo de atribui-
ção em que o ser humano se veja qualificado como indivíduo dotado
de liberdade e consciência crítica de si mesmo e de seus atos. Ao se
afirmar que a dignidade integra a própria pessoa desde sua projeção
antropológica e não simplesmente jurídica, pode-se concluir que a
proteção dessa dignidade é pressuposto da participação da pessoa nos
destinos do próprio Estado e, por isso, elemento essencial da cidadania.
Sob outro ângulo, a dignidade da pessoa humana não deve ser
vista, ademais, apenas segundo a fórmula genérica do objeto, como do
imperativo categórico kantiano, segundo a qual a pessoa não pode ser
tratada como meio, mas sim como fim da ordem jurídica. Essa formu-
lação, embora formalmente correta e, inclusive, adotada desde 1818
pela Justiça Renana,51 é insuficiente para empreender uma limitação
adequada do poder de punir. Veja-se que já no Renascimento começa
a se esboçar uma compreensão dessa dignidade em torno da liberdade
e, pois, do destino que cada um quer traçar para si mesmo, sem estar
submetido aos comandos do poder. A vinculação da dignidade à liber-
dade transforma a primeira em direito intangível e oponível a todos.
Pode-se, então, compreender a dignidade humana como “direito sub-
jetivo ao respeito”, como pessoa.52
À medida que o Estado mais se democratiza, o direito ao respeito,
como pessoa, amplia-se e faz incluir na proteção da dignidade humana
os seguintes direitos subjetivos: o direito à vida e à liberdade, o direito
ao mínimo de existência material, o direito ao autônomo desenvolvimen-
to da personalidade, o direito à incolumidade do sofrimento, o direito à
intimidade, o direito à integridade física e mental, o direito à igualdade
51. FLEVERT, Ute. Die Politik der Demütigung, Frankfurt am Main; Fischer, 2017, p. 36.
52. TEIFKE, Nils. Das Prinzip Menschenwürde, Tübingen: Mohr, 2011, p. 68; BARANZKE, Heike.
“Menschenwürde zwischen Pflicht und Recht”, in Philosophie der Menschenwürde, Schwalbach:
Wochenschau, 2010, p. 23.; LEHNIG, Kirsten. Der verfassungsrechtliche Schutz der Würde des
Menschen in Deutschland und in den USA, Münster: Lit Verlag, 2003, p. 15.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE 69
material, o direito à atenção e o direito à diferença.53
Seguindo o raciocínio de MENKE e POLLMANN,54 pode-se
dizer que o direito ao respeito não é decorrência de uma abstração,
mas de, pelo menos, cinco fatores: a) do fato de que a dignidade é
um bem universal, extensível a todos os indivíduos; b) da forma de
reconhecimento social mútuo entre as pessoas, que conduz ao seu tra-
tamento como pessoas iguais e não como máquinas ou mercadorias;
c) da própria autoestima, como decorrência do seu reconhecimento
pelos demais, o que proporciona relações de solidariedade, atenção e
segurança mútuas, com a eliminação do desprezo, das discriminações e
das humilhações; d) da projeção externa da autoestima e, assim, de sua
capacitação de exercer atividades sociais, à medida que a pessoa se veja
integrada na comunidade e possa, inclusive, reclamar seus direitos; e)
das circunstâncias do mundo da vida, que proporcionam aos sujeitos
se orientarem por normas e tornar possível a convivência.
Um dos significados mais importantes de considerar a dignidade
como direito ao respeito é o de estender sua proteção a qualquer pessoa,
independentemente de etnia, raça, sexo, origem, cor da pele, idioma,
nacionalidade, idade, condição física ou social, capacidade de compreen-
são, autodeterminação ou status jurídico. De igual modo, integram-se
na proteção tanto aquele que vai nascer quanto os falecidos, inclusive
grupos minoritários homogêneos, nacionais, sociais, políticos ou cul-
turais. A inclusão dos incapazes no âmbito de todas as pessoas, como
igualmente portadores de dignidade, não depende de que possam ser
compreendidos como entidades inapreensíveis. Sua condição de por-
tadores de dignidade é estendida pelas demais pessoas, à medida que,
tornando-se responsáveis e, assim, submetidas a um procedimento de
atribuição por seus atos, se vejam obrigadas a dar-lhes proteção e a tor-
ná-los sujeitos de todos os direitos fundamentais que possam exercer e
dos quais se possam beneficiar. O sentido de solidariedade que se pode
53. HILGENDORF, Eric. “Die missbrauche Menschenwürde, Probleme des Menschenwürdetopos am
Beispiel der bioethischen Diskussion”, in Jahrbuch für Recht und Ethik, Tomo 7, 1999, p. 148;
SEIFERT, Karl-Heinz/HONIG, Dieter. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Baden-
Baden: Nomos, p. 37 e ss.; vinculando o preceito a fator de integração e solidariedade: FRANK-
ENBERG, Günter, Die Verfassung der Republik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1997, p. 200 e
ss.; GÜNTHER, Klaus. „Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts“, in Das
Recht der Republik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, p. 83 e ss.
54. MENKE, Christoph/POLLMANN, Arnd. (Nota 50), p. 154.
70 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
extrair dessa consideração é, justamente, o de eliminar os fundamentos
jurídicos do processo social de exclusão e marginalização social, obrigan-
do o Estado a delimitar as zonas de intervenção e a incrementar uma
política de preservação de direitos individuais.
Relativamente ao direito penal, o princípio de proteção da dig-
nidade humana deve servir de limitação do poder de punir e ainda de
parâmetro para a criação de normas jurídicas, sua aplicação e execução,
afetando todos os poderes da República. Com isso ficam vedadas as
penas de morte ou cruéis, a tortura, as intervenções físicas ou psicoló-
gicas não consentidas, a privação ou restrição de liberdade para simples
defesa da segurança, a esterilização forçada, a indevida especulação sobre
o núcleo duro da vida privada, o cerceamento da livre expressão do pen-
samento e de manifestação, o uso do processo como puro instrumento
de coação, o tratamento desumano e a desonra ou execração pública.
Igualmente, o Estado não pode restringir ou privar a liberdade, nem o
exercício de profissão ou atividade, nem a decisão individual acerca de
seu próprio destino ou forma de vida, salvo nos casos de motivo justifica-
do e de extrema necessidade para a proteção de direitos de outra pessoa.
Concebida, agora, não mais como preceito puramente abstrato,
senão como valor concreto de ser humano, a invocação da proteção da
dignidade da pessoa humana impede também a elaboração de normas
discriminatórias, que tratem desigualmente os autores primários e rein-
cidentes ou que tratem do mesmo modo adultos, crianças e adolescentes,
ou pessoas mentalmente sadias e aquelas portadoras de distúrbios men-
tais, indígenas e outros povos.
Somente no caso de haver a necessidade de proteção da dignidade
de outrem é que se pode admitir a intervenção do Estado na liberdade
individual. Por constituir um princípio ético universal, a proteção da
dignidade da pessoa humana, tomada como direito subjetivo ao respeito,
deve servir de princípio básico da ordem jurídica, pelo qual se possa proi-
bir o uso da tortura, fundamentar a interpretação das normas, resguardar
a autonomia da pessoa humana, vincular a responsabilidade penal ao
pressuposto de culpabilidade, limitar a execução da pena e impedir o
exercício arbitrário de poder.55
55. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. “Bleibt die Menschenwürde unantastbar?”, in Blätter für
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 71
V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O Estado, ademais, só poderá criminalizar uma conduta se atender a
outros princípios fundamentais, que foram sendo, gradativamente, incor-
porados à ordem jurídica, como produtos de reivindicações e lutas sociais
incessantes: ao princípio da lesividade, ao princípio da necessidade,
ao princípio da intervenção mínima, ao princípio da idoneidade, ao
princípio da proporcionalidade, ao princípio da proibição de dupla
incriminação e ao princípio da presunção de inocência. Todos esses
princípios, a começar pelos princípios da legalidade e da dignidade da
pessoa humana são normas superiores da ordem jurídica, orientadas a
traduzir, em termos enunciativos, o que deva constituir elemento essencial
ao Estado Democrático de Direito.
A enumeração desses princípios não esgota, porém, o elenco de
limitações que a ordem constitucional impõe às normas criminaliza-
doras. Outros princípios estampados na Constituição, que integram o
elenco de direitos fundamentais da pessoa humana, valem, igualmente,
como normas restritivas ao poder de punir. Nesse sentido, a crimina-
lização de condutas não pode afrontar os direitos fundamentais do
cidadão, os quais, pelo efeito da reciprocidade, só podem ser limitados
no Estado democrático por meio de outros direitos fundamentais.
Relativamente à liberdade de expressão, que se desenvolve nos
regimes democráticos como consequência do direito da pessoa ao res-
peito, algumas correntes também a caracterizam ora como fundamento
da manifestação da verdade, ora como realização da democracia, ora
como exercício de direitos civis e políticos.56 Sob essas perspectivas,
a doutrina adverte que só poderão ser traçados limites à liberdade de
expressão por força de uma lei formal que atenda também a outros valo-
res constitucionais e, pois, seja dotada de legitimidade, bem como que
observe, estritamente, o princípio da proporcionalidade, incluindo-se
deutsche und internationale Politik, 10, 2004, p. 1217 e ss.; COSTA, Helena Regina Lobo da. A
dignidade humana, São Paulo: RT, 2008, p. 62 e ss.; sobre dignidade humana e soberania do Júri:
NICOLITT, André Luiz. “Habeas Corpus 118.770 do STF: Direitos fundamentais contra direitos
fundamentais. Mais uma violência à presunção de inocência”, in Revista dos Tribunais, 106, vol.
983, 2017, p. 155 e ss.
56. OSORIO, Aline. Direito eleitoral e liberdade de expressão, Belo Horizonte: Forum, 2007, p. 53 e
ss.; SOUSA, Antonio Francisco. Reuniões e manifestações no Estado de Direito, São Paulo: Sarai-
va, 2011, p. 26.
72 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
nesse último os critérios de adequação e necessidade.57
Entre outras consequências, a crítica, ainda que áspera, manejada
por palavras, símbolos ou gestos, a órgãos coletivos do Estado corres-
ponde ao pleno exercício da democracia e não preenche o tipo dos
delitos contra a honra.58 Da mesma forma, é absolutamente legítima
a pugna, mediante discursos e demonstrações públicas, por alterações
legislativas, ou mesmo pela restrição da atuação de órgãos estatais, sem
que isso possa implicar incitação ao crime ou apologia de criminoso
ou obstrução da justiça. Assim, não se enquadra no delito de incitação
ao crime (art. 287, CP) a legítima manifestação pública pela descrimi-
nalização das drogas ou de qualquer outra conduta.59
Como esses princípios integram a ordem jurídica democrática,
a partir dos princípios básicos da legalidade e da dignidade humana,
interferem também na configuração da teoria do delito. Aqui, vamos
tratá-los em seus traços essenciais, o que não esgota sua funcionalidade
em cada elemento da estrutura do delito. À medida que se processa
a análise dos argumentos que dão base e contorno à explicação dos
elementos que buscam caracterizar a conduta criminosa, esses princí-
pios são novamente acionados, então, em sua especificidade prática.
Metodologicamente não terá sentido estender, antecipadamente, seus
enunciados e, depois, abandoná-los no exame dos elementos da tipi-
cidade, antijuridicidade e culpabilidade.
1. O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
O princípio da lesividade, ou ofensividade, que está consignado
no art. 5º, XXXV, da Constituição, dispõe que só poderá ser levado a
julgamento perante o Poder Judiciário o ato que constitua uma lesão ou
ameaça a um direito subjetivo. A lesão de direito subjetivo sempre foi
inserida como o fundamento do direito de punir, desde a formulação
de FEUERBACH, em 1801. No entanto, em face do próprio desen-
volvimento social, a lesão de direito subjetivo foi sendo substituída, na
formulação jurídica, pela lesão de bem jurídico, cuja origem é atribuída
57. OSORIO, Aline. (Nota 56), p. 117 e ss.
58. BVerfG 1 BvR 1036/14 (3ª Câmara do Primeiro Senado) – Decisão de 26/02/2015 (OLG Celle /
AG Bückeburg).
59. STF, Plenário, ADPF 187/DF, Acórdão de 15/06/2011.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 73
a BIRNBAUM, que o enuncia em um alentado artigo publicado em
1834.60 O bem jurídico, agora, fundamenta e delimita os contornos
do princípio da lesividade. Uma vez que o bem jurídico constitui um
pressuposto de qualquer incriminação, pode-se dizer que o princípio da
lesividade se transmudou em verdadeira regra de atendimento obrigató-
rio. O princípio da ofensividade está vinculado diretamente ao princípio
da danosidade social, como expressão do que se convencionou chamar
de merecimento de pena. De acordo com essa danosidade social tem-se
que a punição de uma conduta lesiva ou perigosa ao bem jurídico só
deve ser levada a efeito, no direito penal, quando não ficar reduzida ao
confronto entre autor e vítima, mas importar a todas as pessoas, indis-
tintamente. Uma vez, então, que se exija a exteriorização da conduta
lesiva ou perigosa, será possível determinar a diferenciação entre direito
e moral. O fortalecimento do direito, como instituição autônoma da
ordem jurídica, fundamenta também o direito penal do fato, o qual se
contrapõe ao direito penal do autor.61 Esse princípio tem também o ob-
jetivo de traçar os pontos essenciais das tarefas conferidas ao Estado. No
dizer de FERRAJOLI, é ele “idôneo para vincular o legislador à máxima
kantiana, válida sobretudo no campo penal, segundo a qual a (única)
tarefa do direito é a de fazer compatíveis entre si as liberdades de cada
um.”62 Por efeito do princípio da lesividade, não se pode admitir uma
criminalização de conduta que não tenha um mínimo de substrato em-
pírico, o que fundamenta a atipicidade de lesões insignificantes do bem
jurídico. Tampouco se pode acolher uma forma de criminalização por
simples comportamento ou violação de um dever geral, com a qual se
delimitam as incursões legislativas na criminalização de delitos de perigo
abstrato ou de delitos omissivos sem a correspondência da omissão à pro-
dução do resultado por ação. De conformidade com esse princípio, são
inconstitucionais as criminalizações tanto no plano legislativo quanto
no judicial, com base na responsabilidade por simples posição dentro
de um complexo organizativo ou por exercício legal de uma profissão.
60. BIRNBAUM. Johann Michael Franz. “Ueber das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe
des Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung”, in Abegg/Birn-
baum/Heffter/Mittermaier (org.), Archiv des Criminalrechts, 1834, p. 149-194.
61. HASSEMER/NEUMANN. Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar, 2ª edição, Baden-Baden: Nomos,
2005, p. 92.
62. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, tradução brasileira de Ana Paula Zomer Sica et allii, São
Paulo: RT, 2014, p. 429.
74 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Por isso mesmo, todo o processo de atribuição de responsabilidade tem
que estar assentado na demonstração de uma causalidade entre a ação e
o resultado. Mesmo nos delitos omissivos, em que inexiste uma causa-
lidade natural, será indispensável demonstrar que o resultado não teria
ocorrido caso a ação mandada tivesse sido realizada e que essa relação
fosse capaz de servir de orientação de conduta ao sujeito.
2. O PRINCÍPIO DA NECESSIDADE
Por seu turno, o princípio da necessidade impõe ao Estado que
só criminalize uma conduta quando demonstrar que a lesão ou o perigo
concreto de lesão de bem jurídico tenha se salientado como de alta
magnitude, de modo a constituir um atentado que não possa ser to-
lerado por qualquer pessoa. O princípio da necessidade faz parte do
ideário iluminista e está assentado, em sua origem, no propósito de
limitar a imposição da pena. Justamente, a proposta era de contrariedade
ao brocardo vigorante do nullum crimen sine poena, que correspondia,
em certo sentido, à teoria retributivista. KANT mesmo afirmava, como
consequência do imperativo categórico, que o último criminoso deveria
ser julgado e condenado, independentemente de preencher qualquer
finalidade. O princípio, portanto, daria lugar a outro brocardo: nulla
poena sine necessitate. Sob esse panorama, é bem marcante a frase de
BECCARIA: “Toda pena que não derive de absoluta necessidade, como
diz o grande MONTESQUIEU, é tirânica, proposição essa que pode ser
generalidade: todo ato de autoridade de homem para homem que não
derive da absoluta necessidade é tirânico”.63 A questão da necessidade
foi há muito enfrentada por ARISTÓTELES, que a concebia de dois
modos: a necessidade absoluta e a necessidade hipotética. Ambas estavam
vinculadas a um processo causal: a primeira tomada como causa eficiente
que incorporava o liame objetivo e necessário entre a ação e determinado
efeito; a segunda não se dirige ao efeito, mas sim aos pressupostos para
alcançá-lo.64 Embora ARISTÓTELES, quando tratou da necessidade,
63. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, São Paulo: RT, 1996, p. 98; sobre a relação entre
necessidade e bem jurídico, DIAS, Jorge de Figueiredo. “O direito penal do bem jurídico como
princípio jurídico-constitucional à luz da jurisprudência constitucional portuguesa”, in Luís Greco/
Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem a Juarez Tavares,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 249 e ss.
64. KULLMANN, Wolfgang. Aristoteles und die moderne Wissenschaft, Stuttgart: Steinert, 1998, p.
79/80.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 75
estivesse com a vista voltada para as ciências naturais, sua concepção de
necessidade hipotética representa a essência de um processo no qual –
para a consecução de um fim, por exemplo, a criminalização de uma
conduta – deve-se determinar até que ponto é necessário realizar uma
ação que preencha os pressupostos do próprio processo de sua produção.
Geralmente, o enunciado do princípio da necessidade vem articu-
lado com os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Segundo
o princípio da fragmentariedade o direito penal só pode intervir na
liberdade individual quando se tratar de conduta que ofenda bens fun-
damentais ou de lesões intoleráveis que só podem ser evitadas por meio
de pena criminal. O princípio da subsidiariedade implica considerar
que a norma exerce uma função protetiva geral. Só vale essa imposição
quando os demais ramos do direito não forem suficientes para resolver
o conflito. O desdobramento desses princípios, inicialmente enunciados
por BINDING,65 não teve o condão de limitar o poder punitivo. Ao
contrário, a partir da ideia de que o direito penal tem como finalidade
a proteção de bem jurídico, expandiu-se a repressão penal de maneira
desproporcional a todas as condutas que viessem a contrariar os inte-
resses do Estado. O desvirtuamento desse viés protetivo, que deveria
atender ao princípio da necessidade, é bastante explicável a partir da
própria concepção de BINDING, de que o bem jurídico constituía
mero pressuposto formal da norma criminalizadora. O princípio da
fragmentariedade só pode servir de instrumento limitativo se tiver em
conta que a necessidade da criminalização só será legítima se tiver como
objeto uma lesão ou um perigo concreto de bem jurídico. Funciona,
assim, a fragmentariedade como um complemento da limitação im-
posta pelo bem jurídico e não como princípio formal. Por seu turno, a
subsidiariedade, que hoje está mais bem situada no âmbito do princípio
da intervenção mínima, deve expressar uma interpretação das disposi-
ções penais de modo a, sempre que possível, buscar para a solução do
conflito medidas menos rigorosas do que a pena criminal.
Nesse ponto, deve-se destacar que a visão moderna do princípio
da necessidade não implica subordiná-lo aos fins de pena, nem ao
antigo caráter fragmentário do direito penal. Não se trata, aqui, de
65. BINDING, Karl. Handbuch des Strafrechts, Leipzig: Weidemann, 1885, p. 9.
76 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
impor a pena em face de condutas tidas genericamente como relevan-
tes, mas somente àquelas condutas que afetem ou ponham em perigo
concreto um bem jurídico. Pode-se, ademais, conceber o princípio da
necessidade sem que se cogite impor uma pena ao autor da infração.
Em alguns casos, inclusive, pode ser suficiente para suprir a necessidade
da criminalização tão só a emissão de juízo de condenação do autor.
Essa pode ser a solução, inclusive, do tratamento a ser dado a ex-man-
datários de Estados totalitários, os quais, muitas vezes, pela avançada
idade, nem poderiam sentir os efeitos da imposição da pena, mas cuja
criminalização de conduta, com a consequente condenação, poderia
servir de mensagem acerca da intolerabilidade de seu comportamento.
3. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
Pode-se dizer que todo delito se traduz em um conflito social,
mas o conflito social, como tal, pode prescindir de uma solução mais
radical, que seria aquela proposta pelo direito penal. Em face disso, des-
cortina-se o princípio da intervenção mínima, pelo qual o processo
de criminalização tem seu limite justamente no fato de o conflito poder
ser solucionado por outro meio menos gravoso. Uma briga de vizinhos,
por exemplo, não deve ser tratada no direito penal, quando se possa
obter, mediante uma conciliação, a resolução do conflito. Igualmente,
o descumprimento de um contrato, por exemplo, não pode ser crimina-
lizado, embora uma das partes contratantes tenha sofrido prejuízo. Para
que a norma penal incida sobre o fato é indispensável, nesse caso, que
a lesão de bem jurídico se evidencie como algo intolerável, ou porque a
vítima fora iludida ou coagida pelo autor, ou porque se encontrava em
abalada condição psíquica que não pudesse expressar, em ambos os casos,
concretamente, sua vontade. O prejuízo, então, materializa-se como con-
sequência de uma alteração sensível dos fundamentos do contrato.
Se a alteração da realidade é irrelevante, a intervenção mínima,
nesse caso, limita o poder penal, a fim de assegurar a liberdade de contra-
tar e deixar que os contratantes, por si mesmos, resolvam os respectivos
conflitos. A intervenção mínima, por outro lado, deve orientar o legis-
lador a não criminalizar condutas de perigo abstrato, nas quais não se
pode, concretamente, dimensionar a alteração da realidade empírica.
Entretanto a intervenção mínima não é apenas um princípio decorrente
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 77
do sistema da ordem jurídica, é também, como se verá, elemento inte-
grativo da estrutura da teoria do delito. Em uma teoria crítica do delito,
a intervenção mínima não constitui apenas um princípio da ordem
jurídica, senão também um elemento fundamentador da redução dog-
mática dos elementos da conduta criminosa. Há certa confusão entre o
princípio da intervenção mínima e o princípio da proporcionalidade.
Na intervenção mínima o que se cogita é de, ao proceder a uma análise
em termos de proporcionalidade entre os fatos e as consequências que
lhes são acopladas, fazer-se uma avaliação qualitativa dos meios empre-
gados para solucionar o conflito. Nesse caso, a proporcionalidade passa
a constituir um critério do qual a intervenção mínima irá se valer para
excluir as soluções mais graves, caso subsistam outras menos rigorosas.
O sempre lembrado caso das farmácias, decidido pela Corte Cons-
titucional da Alemanha, como paradigmático da aplicação do princípio
da proporcionalidade, é também indicativo de uma solução pela inter-
venção mínima. Nessa decisão, aquela Corte fez consignar expressamente
que o legislador deve atuar seguindo determinados níveis, de tal forma
que “implique a menor ingerência na liberdade de escolha de profissão e só
pode passar ao nível seguinte quando possa evidenciar, com alta probabili-
dade, que os perigos temidos não possam ser conjurados efetivamente com as
medidas constitucionais pertencentes ao nível anterior”. 66 Se é assim exigi-
do do legislador que trabalhe em níveis de intervenção, da mesma forma
se deve exigir do juiz, como órgão do Estado, que proceda também dessa
forma à interpretação da lei. Caso haja meios menos gravosos, devem ser
aplicados para solucionar o conflito. Também no sentido dos efeitos da
intervenção mínima, a Corte Suprema de Cassação italiana decidiu que
a imposição de uma sanção administrativa, que se mostre suficiente para
resolver o conflito, tem o efeito de excluir a infração penal.67
4. O PRINCÍPIO DA IDONEIDADE
No Estado Democrático de Direito, pelo princípio da ido-
neidade, o que se pretende é afirmar que a criminalização não pode
ultrapassar aquilo que seja adequado a prevenir o delito, quer em
66. BVerfGE 7, 377.
67. Sentença nº 3671, de 30/11/2007. Para suas origens, LUISI, Luiz. Princípios constitucionais pe-
nais, Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 38.
78 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
relação a todos, quer no que toca ao autor individual. LUZON PEÑA
assinala que o princípio da idoneidade alcança tanto a pena quanto a
própria definição legal da conduta criminosa, quando, alternativamen-
te, não sirvam às finalidades de prevenção geral ou especial.68 As penas
de morte e de prisão perpétua, por exemplo, apesar de seu caráter ex-
tremamente drástico, não demonstram, na prática, qualquer alteração
na eficácia dos meios de repressão. Também, certas definições legais de
condutas criminosas não são capazes de serem acolhidas por amplos
setores da sociedade e, assim como ocorre com a criminalização do
aborto ou do uso de substância entorpecentes, deixam de representar
uma mensagem aos sujeitos, pela qual possam se orientar. O propósito
preventivo do direito penal é, na verdade, uma grande falácia, porque
não há demonstração empírica, primeiramente, de que a ameaça de
pena impede a realização de fatos proibidos; depois, que a execução da
pena possa melhorar o condenado.69 O princípio da idoneidade serve
como meio delimitador do poder de punir do Estado, porque exige
que o legislador demonstre a utilidade da criminalização, tanto para as
pessoas quanto para a coletividade. Se o Estado não demonstrar a utili-
dade da criminalização, essa será ilegítima. O princípio da idoneidade
está vinculado de certa forma ao bem jurídico, segundo sua formulação
personalista, e também ao princípio da necessidade, mas desse se di-
ferencia porque não diz respeito à magnitude da lesão produzida pelo
delito, mas exclusivamente à capacidade dos meios escolhidos pelo
legislador para solucionar o conflito em benefício da pessoa.
Com isso, o legislador não pode criminalizar qualquer fato. Há
fatos que não podem ser criminalizados, porque irão ocorrer de qual-
quer forma. Imagine-se criminalizar a realização de relações sexuais
fora do casamento, ainda que os parceiros sejam adultos, a fim de
prevenir a propagação da AIDS. Ademais de não violar qualquer bem
jurídico, salvo a moral do legislador, tal criminalização seria absolu-
tamente inidônea para prevenir a doença, que pode ser inoculada por
outros meios e não apenas pela relação sexual, e só pode ser contida ou
controlada por medidas sanitárias. O mesmo ocorre com a chamada
68. LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de derecho penal, parte general, 3ª edição, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2016, p. 22.
69. BOZZA, Fabio. Bem jurídico e proibição de excesso como limites à expansão penal, São Paulo:
Almedina, 2015, p. 230 e ss.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 79
“guerra às drogas”, cuja execução, além de não apresentar qualquer so-
lução quanto ao seu comércio e consumo, só acarreta mais sofrimento
às populações carentes, que são os objetos prioritários dessa políti-
ca criminal. Há legislações que acolhem expressamente o princípio
da idoneidade como princípio constitucional. Assim, por exemplo,
a Constituição da Suécia, quando se trata de norma que implique
qualquer forma de restrição de direito, como ocorre com as normas
penais, manda submetê-la, previamente, ao Comitê Parlamentar, o
qual deverá analisar se o projeto legislativo, entre outras coisas, é capaz
de preencher os fins nele propostos ou garantir a segurança jurídica.70
5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A criminalização não pode ser também desproporcional ao dano
ou ao perigo produzido pela conduta. O princípio da proporciona-
lidade impõe que, ao definir os delitos, o legislador deve proceder a
uma valoração diversificada das condutas lesivas ou perigosas. A própria
Constituição disciplina de forma escalonada as consequências impostas
ao delito, no que toca à necessidade de individualização da pena (art.
5º, XLVI), à proibição de penas de morte, de caráter perpétuo, de tra-
balhos forçados, de banimento ou cruéis (art. 5º, XLVII), e ainda pela
previsão de sanções mais graves ou leves, quando se trate de certos fatos
que considera de maior relevância (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) ou
de menor potencial ofensivo (art. 98, I). Uma lesão leve não pode ser
tratada da mesma forma que uma lesão grave. Embora o princípio da
proporcionalidade seja, quase sempre, invocado como forma de limitar
a pena, que pode se dar tanto na fase legislativa quanto judicial,71 pode
também se estender à teoria do delito. Até porque esse é um princípio
inerente à ordem jurídica, aplicável também a outros setores do direito,
como o direito tributário (art. 145, § 1º). Por exemplo, a subtração de
um aparelho reprodutor de DVD do interior de um veículo, median-
te a ruptura de um de seus vidros, não pode ser tratada como furto
qualificado, quando, no mesmo caso, a subtração do próprio veículo é
70. Constituição do Reino da Suécia, última revisão (1974), Capítulo 4, § 22: “O Comitê Parlamentar
deve se pronunciar: a) como o projeto se compatibiliza com a Constituição e com a ordem jurídica;
b) como se harmoniza com suas próprias disposições; c) como se relaciona com a segurança jurídi-
ca; d) se o projeto pode ser aceito em face de sua idoneidade para preencher os fins nele propostos;
e) quais problemas podem ser esperados de sua promulgação”.
71. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, Volume 1, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 55.
80 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
classificada como furto simples. Essa é uma regra lógica da dogmática
penal, pela qual condutas menos graves não podem receber pena maior
do que condutas mais graves. Também, segue-se aqui preceito básico
da ordem jurídica, pelo qual o acessório não pode ser mais relevante do
que o principal. Nesse sentido, a pena da tentativa deve ser menor do
que a pena do crime consumado. Nessa sequência, em legislações que
punam atos preparatórios, essa punição não pode ser mais grave do que
a punição da tentativa. Normas que assim procedam são claramente
inconstitucionais.
Discute-se acerca da natureza da proporcionalidade: se ela cor-
responde a um dado empírico, resultante da aplicação de critério de
probabilidade, ou se deriva de um juízo de valor. Na verdade, a propor-
cionalidade está associada, fundamentalmente, à relação entre conduta
e lesão ou perigo de lesão de bem jurídico. Desse modo, embora a
proporcionalidade tenha assento na avaliação de um dado empírico
conforme o critério da probabilidade, seu enunciado não se encontra
encerrado em uma fórmula matemática, nem em um juízo exclusivo
de probabilidade. Uma lesão grave, por exemplo, pode ser avaliada
consoante o critério da probabilidade de morte, mas pode também
resultar da intensidade da própria ofensa à integridade corporal ou do
modo como ela se produziu. O Código Penal equipara, para fins de
caracterizar o fato como lesão grave, tanto a probabilidade de morte
quanto a debilidade de membro, sentido ou função (art. 129, § 1º, II
e III), e trata como de maior gravidade um dano estético permanente
(art. 129, § 2º, IV). Vê-se, então, que a proporcionalidade está sempre
associada a um juízo de valor da própria ordem jurídica, mesclando ele-
mentos quantitativos com elementos qualitativos. Um corte no braço
tem menor desvalor estético do que no rosto. Aqui, importante não
será a quantidade da lesão, mas, sim, seus efeitos estéticos para a pessoa.
A proporcionalidade, nesse caso, deverá ter em conta a relação entre
o dano causado e a figuração social da vítima: importante não será o
tamanho do corte, mas sim seus efeitos na vida de relação da pessoa.
6. O PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM
Pouca atenção tem sido dada no direito brasileiro à questão do
concurso de normas penais, que dá ensejo a inúmeras formulações, que
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 81
sustentam, muitas vezes indevidamente, a imputação do mesmo fato
sob diversas valorações jurídicas. No âmbito constitucional rege, quanto
a esse tópico, o princípio da proibição da dupla incriminação, que
deriva expressamente da norma inserida no art. 5º, XXXVI: “A lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julga-
da”. A Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, inciso 4) e
o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, inciso 7)
o consagram como princípio processual. Não obstante, como assinala
BERNAL ACEVEDO, esse é um princípio de índole substancial, apli-
cável à matéria penal, por decorrência da interpretação favorável dos
pactos internacionais de proteção de direitos humanos, civis e políticos,
os quais são uníssonos em consagrar o direito de defesa a um segundo
julgamento, para coibir injustiça, quando o primeiro julgamento tenha
violado direitos fundamentais.72 À medida que se admita que o acu-
sado possa sempre recorrer, mesmo contra a coisa julgada, para poder
novamente rediscutir a imputação em todos os níveis, pode-se chegar à
conclusão de que esse princípio contém mais do que uma simples norma
processual, para significar que também no âmbito penal não pode haver
duplicidade de imputação. Uma vez observado, esse princípio tem como
consequência a necessidade de se proceder ao confronto do fato e das
normas criminalizadoras, de modo a que uma mesma conduta não possa
merecer dupla valoração jurídica em torno de sua tipicidade e antiju-
ridicidade. Por isso mesmo, a doutrina penal tem buscado disciplinar
esse confronto mediante o emprego dos princípios da especialidade,
subsidiariedade e consunção, os quais, respectivamente, estabelecem a
exclusão do tipo geral em favor do tipo especial, da absorção das etapas
ou meios necessários de realização do fato pelo tipo do delito consumado
ou mais grave e, finalmente, na sequência de fatos que possam expressar
uma relação eventual de meio e fim, a eliminação dos tipos intermediá-
rios em favor da prevalência do tipo final, cuja estrutura de injusto os
envolve como mesma forma de lesão de bem jurídico.
O princípio da proibição de dupla incriminação se aplica também
72. BERNAL ACEVEDO, Gloria Lucia. Derecho penal, parte general, Bogotá: Ibañez, 2016, p. 329 e
ss.; PEREZ MANZANO; Mercedes. La prohibición constitucional de incurrir in bin in idem, Va-
lencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 10 e ss.; acolhendo a tese de que se trata de princípio constitucion-
al em Portugal: SALINAS, Henrique. Os limites objectivos do ne bin in idem, Lisboa: Universidade
Católica Editora, 2014, p. 103.
82 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
às relações entre infrações penais e infrações administrativas. À medida
que a infração administrativa tem o mesmo conteúdo de injusto da
infração penal, quando estejam ambas vinculadas à mesma lesão de
bem jurídico, a decisão judicial criminal de condenação ou absolvição,
relativa, respectivamente, ao reconhecimento ou não da tipicidade da
conduta, exclui a possibilidade de reconhecimento da infração admi-
nistrativa remanescente. Portanto, se no processo penal se afirma a
ausência de tipicidade e essa engloba também a matéria administrativa,
essa decisão, uma vez transitada em julgado, faz também coisa julgada
para impedir outra decisão sobre o mesmo fato. Por exemplo, se o
acusado extravia um documento e essa conduta é a que vem descrita
na lei penal como típica (art. 3º, I, da Lei 8.137/90), seu reconheci-
mento, no âmbito penal, bloqueia a possibilidade de uma infração
administrativa remanescente, porque todo o conteúdo de injusto do
fato administrativo está consignado na infração penal.
7. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR), ainda
que tenha origem procedimental, é também um princípio de natureza
penal,73 o qual deve servir de elemento auxiliar de interpretação das
normas penais, conforme tem afirmado o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, com base no art. 6, inciso 2, da respectiva Convenção Eu-
ropeia de Direitos Humanos.74 Acolher-se o princípio de presunção de
inocência como elemento auxiliar do processo de interpretação da norma
penal implica alterar os rumos da construção da teoria do delito. Essa
alteração incide tanto na etapa cognitiva da interpretação, quando serão
analisados os elementos do delito em face de sua definição legal, quanto
na fase de justificação ou decisão, na qual se promove o assentamento
definitivo da relação entre proibição ou determinação e permissão.
Por outro lado, a adoção do princípio, como norma cogente da
ordem constitucional, exige que a responsabilidade de alguém pelo co-
metimento de um fato criminoso se subordine ao juízo de culpabilidade,
73. STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, Berlin-New York:
De Gruyter, 1998, p. 98 e ss.
74. GRAF, Jürgen-Peter. BGH Rechtsprechung Strafrecht 2010, Berlin: De Gruyter, 2011, p. 33;
HONG, Mathias, in Matz-Lück/Hong (org.) Grundrecht und Grundfreiheiten in Mehrebenensys-
tem, Konkurrenzen und Intefererenzen, Heidelberg: Springer, 2012, p. 256; EGMR – BverfGE 74,
358, 370; 111, 307, 323.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 83
ou seja, que essa responsabilidade só possa ser atribuída com base na
demonstração de que o fato fora executado por vontade livre. Sem o re-
conhecimento de uma vontade livre, que não se confunde com o velho
livre-arbítrio, mas decorre do próprio princípio de liberdade reflexiva
e da dignidade humana,75 não pode haver culpabilidade. Com isso,
elimina-se do direito penal a responsabilidade meramente objetiva e,
consequentemente, delimita-se o âmbito da investigação criminal. Por
força disso, a afirmação de culpabilidade, como diz HERZOG, deve se
basear em juízo de certeza e não de probabilidade.76 Por seu turno, ao
alterar os rumos da teoria do delito, a presunção de inocência impõe
uma análise estrutural negativa de seus elementos. Isso quer dizer que,
em vez de emprestar à norma criminalizadora a finalidade de proteção
de bem jurídico e sedimentar uma análise positiva da conduta e de
seus efeitos, pressupõe, como condição indeclinável da caracterização
da conduta criminosa, que esta produza uma alteração sensível da
realidade empírica. Sem a ocorrência dessa alteração sensível da reali-
dade empírica não pode haver imputação de responsabilidade. Assim,
o bem jurídico deixa de ser objeto meramente simbólico de proteção
para ser objeto de lesão ou de perigo concreto de lesão. Desse modo, a
interpretação da norma criminalizadora, em um Estado democrático,
não deve ser orientada para obter uma afirmação de responsabilidade,
mas sim para limitar o exercício do poder punitivo. Esse é o sentido
do princípio da presunção de inocência, que, por estar positivado na
ordem jurídica, não pode ser relativizado e deve ser tomado como ver-
dadeiro postulado normativo, de atendimento obrigatório. Dadas as
características impositivas do princípio de presunção de inocência, não
pode ele ser flexibilizado por força de decisão judicial. A violação desse
princípio pelos tribunais constituiria nítida hipótese de usurpação de
poder. A configuração constitucional dos tribunais quanto à compe-
tência de aplicarem o direito positivo não os legitima a excederem sua
estrita atividade judicial e passarem a substituir o poder constituinte
75. LUZON PEÑA, Diego-Manuel. (Nota 68), p. 26.
76. HERZOG, Felix. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Weinheim: Wiley, 2017, Parte I, Capítulo 2.; DE
PAULA, Leonardo Costa. As nulidades no processo penal: sua compreensão por meio da afir-
mação do direito como controle do poder de punir, Curitiba: Juruá, 2012, p. 120; inclusive depois
de uma sentença condenatória transitada em julgado: MOREIRA, Rômulo Andrade. Estudos críti-
cos sobre o processo penal brasileiro e outros ensaios, Livro 3, Florianópolis: Empório do Direito,
2018, p. 67 e ss.
84 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
originário. Mais indevida será a atuação dos tribunais, ao efetivarem
um juízo de ponderação sobre a presunção de inocência, quando esta
tiver sido inserida como regra na legislação ordinária, como ocorre, por
exemplo, com os arts. 283 do Código de Processo Penal e 105 da Lei
de Execução Penal. Uma vez que o princípio da presunção de inocên-
cia tenha se positivado como uma regra, não pode ser objeto de um
juízo de ponderação. Assim, a declaração definitiva de culpabilidade
do acusado só poderá ser proclamada depois de transitada em julgado a
sentença penal condenatória. Não obsta a essa assertiva a interpretação
de que a simples decisão acerca do fato e de seu autor basta para efetivar
o juízo de culpabilidade. A culpabilidade não é tão somente o resultado
de um juízo sobre a produção do fato, mas sim sobre o poder de agir de
outro modo, que constitui objeto da conjugação de uma investigação
empírica e de um juízo valorativo. Independentemente das objeções
quanto ao conteúdo desse juízo, a doutrina jurídica tem afirmado, sem
discrepância, que a culpabilidade é um conceito jurídico, que só estará
completo depois de serem examinados todos seus elementos.
VI. O DIREITO SUBJETIVO
A noção de direito subjetivo corresponde a uma relação normativa
(Rechtsverhältnis) entre duas ou mais pessoas, de tal modo que uma
(a portadora do direito subjetivo) pode exigir da outra (a portadora
da obrigação) a realização ou a não realização de uma conduta. Geral-
mente, a figura jurídica do direito subjetivo está atrelada a uma relação
jurídica de direito privado. No entanto, pode-se também acolher um
direito público subjetivo, no qual a relação jurídica se estabelece entre
pessoa e Estado. Em termos analíticos, não existe diferença formal entre
essas duas modalidades de direito subjetivo. Importante para os efei-
tos penais é levar em conta que determinados direitos subjetivos, entre
os quais se encontram aqueles vinculados aos direitos fundamentais,
são plenamente originários, não dependem, assim, de que seu portador
tenha sucedido a outro portador anterior, como ocorre, muitas vezes,
nas relações patrimoniais. Os direitos fundamentais são, assim, direitos
subjetivos primários, dos quais todos os demais devem derivar. Nesse
ponto, deve-se fazer uma observação: os direitos subjetivos primários
não podem ser extintos como os direitos de natureza privada. Ainda
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VI. O DIREITO SUBJETIVO 85
que, no caso concreto, o portador renuncie à sua proteção e isso possa
ter consequência no processo de imputação, essa renúncia não pode
ser obtida mediante coação nem outra forma de pressão individual ou
social e nem implica consequências irreversíveis. A assunção de um di-
reito subjetivo primário fundamenta, nesse sentido, a necessidade de se
atribuir à pessoa uma vontade livre, sem a qual não seria possível fundar
uma ordem jurídica democrática. Ao se reconhecerem à pessoa direitos
subjetivos, será possível analisar em que medida sua lesão pode conduzir
a determinadas reações para solucionar o conflito. O direito subjetivo,
nesse caso, desempenha um papel relevante na limitação do poder de
intervenção do Estado. No que toca à sua natureza, várias teorias foram
enunciadas (teoria da pretensão, teoria do interesse, teoria da escolha,
teoria consequencialista ou utilitarista, teoria da integridade), pelas
quais se pretende emitir um conceito que o possa abarcar em todos os
momentos de sua realização.
A teoria da pretensão, como produto da fase formalista histórica do
sistema jurídico, foi exposta no direito moderno por SAVIGNY, que,
ao extrair o conceito de direito subjetivo da noção de actio do direito
romano, assinalou constituir esse um poder do lesado de exercitar seu
direito à obtenção de uma reparação. Nesse contexto, SAVIGNY enten-
dia que o direito nascia do exercício da actio. Então, direito subjetivo e
pretensão se identificavam.77
Dando sequência a um exame mais acurado da noção de actio,
WINDSCHEID fez ver que, para a consciência jurídica moderna,
direito subjetivo e pretensão não poderiam ser confundidos. Entre
direito subjetivo e pretensão haveria uma relação de precedência e não
de simultaneidade. A pretensão como expressão da actio necessitava
da existência de um direito subjetivo. Nesse caso, o direito subjetivo
não nasceria com a actio, mas seria seu criador, aquilo que lhe daria o
respaldo do exercício. Como consequência, o direito subjetivo só po-
deria ser visto como a vontade reconhecida por lei, a qual lhe conferia
uma ação para seu exercício.78
77. SAVIGNY, Friedrich Carl von. System des heutigen römischen Rechts, Berlin: Veit und Comp,
1840, Band V, 1841, § 204, p. 2/3.
78. WINDSCHEID, Bernhard. Die Actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen
Rechts, Düsseldorf: Buddeus, 1856, p. 3.; sobre a relação entre direito subjetivo e ação: BRAUN,
Johann. Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, Tübingen: Mohr, 2014, p. 40 e ss.; sobre pretensão e dire-
86 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
A posição de WINDSCHEID, por se basear exclusivamente no sis-
tema jurídico como sistema formal de conceitos, não esclarecia, porém,
se a pretensão deveria ser vista sob o aspecto processual ou material. Se
a pretensão constituísse um instituto autônomo de direito processual,
poder-se-ia afirmar sua separação do direito subjetivo. Mas, ao contrário,
se a pretensão já encerrasse a própria matéria de fundo, seria lógico afir-
mar sua identidade com o direito subjetivo, tal como fazia SAVIGNY. A
dificuldade de proceder-se à separação entre direito subjetivo e pretensão
conduziu a outras formas de investigação.
Mediante uma metodologia derivada do positivismo do século
XIX, que se alimentava da produção de bens e de seu valor de troca,
VON JHERING passou a ver o direito como forma de assegurar os in-
teresses econômicos postos em evidência no mercado, traduzidos na sua
formulação de que seu fim seria o de assegurar as condições de vida ou
mesmo a própria vida.79 Nessa linha, ainda que o direito subjetivo não se
confundisse com a pretensão, tomada, então, como instituto processual,
deveria ser visto como o próprio “interesse protegido”.80 Essa ideia veio
também influenciar seu discípulo VON LISZT, que, em sua formula-
ção acerca do bem jurídico, sucessor do conceito de direito subjetivo,
o define como “interesse protegido”,81 formulação essa que perdura até
hoje, em muitos autores, até no sentido garantista.82
Ainda sob uma visão positivista, a teoria da escolha (ou eleição), de-
rivada da obra de HART, parte da concepção de que o direito deve ser
conceituado em face de sua função controladora e não protetora. O di-
reito, portanto, não protege interesse. Assim, o que caracteriza o direito
subjetivo é unicamente o poder de escolha ou decisão conferido a um
titular livre e autônomo, acerca do exercício de um controle sobre sua
própria conduta e dos demais. Para que isso se torne válido, não basta
que decorra de uma norma emitida por ato de autoridade, mas sim de um
ito público subjetivo: GRZESZICK, Bernd. Rechte und Ansprüche, Tübingen: Mohr, 2002, p. 155.
79. LLOREDO ALIX, Luís Manuel. Ideología y filosofía en el positivismo jurídico de Rudolf von
Jhering, Universidad Carlos III de Madrid, Tese doutoral, 2010, p. 370.
80. JHERING, Rudolf von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwick-
lung, Tomo III, Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1865, p. 339 e ss; RAZ, Joseph. “On the Nature of
Rights”, in Mind 93, 1984, p. 194 – 214, 195.
81. HEINITZ, Ernst. “Franz von Liszt als Dogmatiker”, in Franz von Liszt zum Gedächtnis, Berlin: de
Gruyter, 1969, p. 37.
82. BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Bem jurídico-penal, São Paulo: Quartier Latin, 2014, p.
364.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VI. O DIREITO SUBJETIVO 87
ato empírico, não escrito, que fundamenta o próprio ato de autoridade. 83
Direcionada a outro enfoque, também positivista, a teoria conse-
quencialista incorpora uma posição utilitarista da noção de interesse.
Direito subjetivo não é apenas o interesse protegido, mas, sim, interesse
conduzido à obtenção de certos benefícios. A teoria consequencialis-
ta opera em duas correntes: do utilitarismo de ato e do utilitarismo
de regras.
O utilitarismo de ato é atribuído a HUME, que estabelecia como
princípio da vida jurídica e moral a busca pela maior felicidade. O
utilitarismo de regras, representado por HOOKER, assinala que essa
busca pela máxima felicidade está condicionada, no entanto, à obser-
vância de certas regras que devem considerar o sujeito como um ser
integrante de uma comunidade e, pois, falível, e não, assim, como um
agente racional isolado. Para evitar a falácia do proveito, a teoria uti-
litarista de regras faz destacar que o direito subjetivo, como exercício
de poder orientado por suas consequências, não pode ser reconhecido,
senão quando se submeta a uma cláusula de prevenção. Assim, na rea-
lização de qualquer conduta, o direito subjetivo não poderá implicar
a eliminação de outros direitos subjetivos. Por exemplo, na condução
de um veículo, o direito subjetivo de dirigir conforme sua própria de-
cisão não poderá subsistir quando os demais sujeitos atuem em sentido
contrário.84 Justamente o utilitarismo de regras, que fundamenta a
chamada relação jurídica contratual, é que assinala o direito subjetivo
de impedir que outrem ingresse no campo de seu exercício. Assim, o
proprietário de uma coisa pode dela dispor com exclusão da interfe-
rência dos demais, mas não pode abusar desse exercício de modo a vir
também a intervir no direito subjetivo de outrem.
A questão central do positivismo reside em fundar o direito subje-
tivo a partir de sua consideração empírica, quer como expressão do que
a lei, como ato de autoridade, permite ou impõe, quer como exercício
de um poder relacionado à consecução de interesses, quer como reali-
zação de uma escolha livre e autônoma de reconhecimento geral. Ainda
83. HART, H. L. A. “Are There Any Natural Rights?” in The Philosophical Review 64, nº 2, 1955, p.
175 – 191.
84. HOOKER, Brad. Ideal Code, Real World, A Rule-Consequentialist Theory of Morality, New York:
Oxford Press, 2000, p. 93 e ss.
88 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
que a teoria da escolha, elaborada com base na autonomia da vontade,
busque dar respaldo extralegal ao direito subjetivo, não pode se afastar
de condicioná-lo a um ato empírico de aceitação geral por meio de uma
norma de reconhecimento.
A autonomia da vontade, por seu turno, serviu de base para a
concepção de DWORKIN de submeter o conceito de direito subje-
tivo ao princípio geral da integridade da ordem jurídica. Ao contrário
dos positivistas que fazem o direito subjetivo decorrer da lei e ex-
traem seu conceito de fatos passados, e dos pragmatistas, que o veem
em face de sua utilidade para fatos futuros, DWORKIN entende que
o direito subjetivo, na verdade, é produto de uma interpretação, na
qual devem valer três princípios orientadores: a equidade, a justiça e
o devido processo legal. Com isso estaria assegurada a integridade da
ordem jurídica. A integridade seria, assim, um conceito político que
afirmaria a coerência da interpretação do direito, segundo o sentido
geral da ordem jurídica. Se o direito subjetivo é produto de uma inter-
pretação, que está subordinada aos fundamentos de uma comunidade
democrática, o apelo à integridade o alcança tanto na fase legislativa
quanto na judicial. Nesse sentido, a lei que disciplina um direito e
a decisão que a aplica só serão válidas se atenderem ao princípio da
integridade de uma ordem jurídica moralmente coerente. Nesse caso,
torna-se supérflua a discussão se o juiz cria ou simplesmente aplica o
direito. Tendo em vista que decisão judicial deve observar não apenas
a lei, mas também os princípios da ordem jurídica, a atividade judicial
é, ao mesmo tempo, aplicadora e criadora do direito.85
VII. O BEM JURÍDICO
O direito subjetivo, desde que FEUERBACH o utilizara como
fundamento da noção de delito, correspondia, de certo modo, a uma
fórmula limitadora do processo criminalizador. Caso não houvesse uma
lesão de direito subjetivo, não haveria delito. Essa era uma postura li-
beral, coerente com sua visão contratualista do direito. Claro que essa
limitação não exclui a incidência de normas de outro ramo do direi-
to, pois os fatos, segundo FEUERBACH, poderiam se regulados pelo
85. DWORKIN, Ronald. O império do direito, tradução de Jefferson Ruiz Camargo, São Paulo: Mar-
tins Fontes, 2007, p. 489 e ss.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 89
direito de polícia. A ausência de lesão direito subjetivo implicava apenas
a exclusão do fato do âmbito do delito. Por várias razões, porém, o
direito subjetivo não se firmou, em sua evolução, como fundamento
ou pressuposto da teoria do delito. A primeira razão decorre da grande
influência, a partir do século XIX, do positivismo na ciência do direito, o
qual tinha como signo a consideração de que tudo deveria ser explicado
e fundamentado por meio de uma causalidade, o que contrastava com
os fundamentos do direito subjetivo, que, normalmente, prescinde de
uma relação material de causa e efeito. A segunda razão está ancorada
na própria natureza do direito subjetivo, que, por sua origem, está mais
próximo dos institutos de direito civil, do processo civil e da filosofia do
direito do que dos pressupostos da teoria do delito. A terceira razão diz
respeito à constante confusão entre direito subjetivo, como elemento
substancial do ato jurídico, e direito objetivo,86 resultante da noção de
ação processual, o que torna incerta sua identificação no âmbito penal. A
quarta razão reside na dificuldade e na contingência de seus enunciados,
quando decorrentes de uma interpretação, a qual só poderia ser coerente
caso a ordem jurídica fosse uma entidade ideal e sem contradições.
Em face disso, sua aceitação no âmbito de teoria do delito foi
declinando cada vez mais e se viu substituída pelo conceito de bem ju-
rídico.87 De qualquer modo, a despeito de seu desuso, o próprio direito
subjetivo pode preencher duas funções na teoria do delito: a) servir de
elemento regulador do conceito de bem jurídico, de modo a fazer com
que esse conceito não se desvincule de sua natureza personalíssima;
b) constituir também uma espécie de bem jurídico, principalmente
quando a intervenção estatal sobre a liberdade individual manipula
os dados da realidade para a consecução de interesses políticos, o que
torna fluídos os limites do lícito e do ilícito, geralmente no âmbito
de incriminações relacionadas aos supostos bens jurídicos coletivos.
Nesse caso, o direito subjetivo se afigura de alta relevância porque
será um elemento através do qual se pode desnudar a legitimidade
da própria incriminação. Quer dizer, então, que o direito subjetivo
86. KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del estado, tradução de Eduardo García Máynez,
México: UNAM, 1995, p. 96.
87. Para uma ampla visão das questões do direito subjetivo: GRECO, Luís. “Lesione di un diritto
anziché lesione di un bene giuridico?”, in Politica Criminale e Cultura Giuspenalistica, Scritti in
onore di Sergio Moccia, Napoli: Edizione Scientifiche Italiene, 2017, p. 327 e ss.
90 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
não deve perder sua força na ordem jurídica democrática, até porque
será por meio dele que se liberta a pessoa de preceitos morais difusos.
Como diz HABERMAS, com a introdução dos direitos subjetivos, os
quais concedem aos atores os espaços de liberdade para a preferência
de suas ações, “o direito moderno faz valer o princípio de que tudo é
permitido, desde que não esteja explicitamente proibido”.88
Justamente nessa linha traçada por HABERMAS, a criminalização
de uma conduta deve sempre pressupor uma lesão ou um perigo de lesão
de bem jurídico. Uma vez que as normas penais são dotadas de eficácia
universal, ou seja, devem ser válidas para todos, e ainda atendendo às
características concretas de sua infração, a criminalização deve se referir
a uma alteração sensível da realidade empírica. Mesmo que se evite a
submissão do direito ao empirismo, não será possível reconhecer uma
afetação de bem jurídico sem uma demonstração concreta dessa afetação.
Daí que a criminalização só pode ter, por pressuposto, uma lesão efetiva
ou um perigo concreto de lesão do bem jurídico.
A exigência da fórmula de um perigo concreto ao bem jurídico e
não um estado de simples ameaça constitui o alicerce de uma teoria crí-
tica do delito, a qual não deve se preocupar em legitimar a intervenção
penal, mas, sim, em traçar limites rigorosos à sua execução. Está claro
que o legislador se vale, muitas vezes, também nas incriminações de uma
fórmula de perigo abstrato, à qual se apega a doutrina para ampliar a
incidência do poder punitivo e legitimá-lo. Essas incriminações, que
correspondem ao que se chama de legislação simbólica,89 uma vez que
são destinadas à satisfação de interesses políticos, contrariam, no entan-
to, o sentido de orientação que a ordem jurídica deve emprestar às suas
normas, porque impedem que sua infração se traduza em uma alteração
sensível da realidade. É mesmo próprio da legislação simbólica iludir
seus destinatários mediante argumentos de que a conduta incriminada
apresenta potencialidade lesiva, a justificar sua legitimidade. Quando se
exige, porém, que se demonstre que a prática da conduta pode alterar
sensivelmente a realidade, estar-se-á conferindo à pessoa humana um
papel relevante na ordem jurídica, porque lhe estarão sendo ofertados
88. HABERMAS, Jürgen. “Über den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie”, in
Ulrich Preuß (org.), Zum Begriff der Verfassung, Frankfurt am Main: Fischer, 1994, p. 86.
89. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 34.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 91
dados concretos de referência para orientar suas atividades.
Geralmente, a demonstração da alteração da realidade é feita, por
um lado, mediante uma análise do fato em torno dos resultados con-
cretos produzidos pela conduta, o que caracteriza os crimes de dano ao
bem jurídico, por outro, com a verificação do perigo, conforme um juízo
de probabilidade. Quando se avalia a conduta em face da probabilidade
de dano, será preciso acentuar que esse critério só pode ser aplicado
quando desprovido de qualquer juízo subjetivo. Inclusive, estudos mais
profundos no âmbito da filosofia da ciência, relacionados às ciências
naturais, vêm indicando como se deturpa o uso do critério da proba-
bilidade em alguns casos, por causa da disseminação, cada vez maior,
de interpretações subjetivas que conduzem a investigação ao âmbito
de puras crenças.90 Está claro que a própria definição de perigo como
probabilidade de dano está a indicar que o critério da probabilidade
está totalmente assimilado pela argumentação jurídica. Entretanto, para
que se possa dizer, então, que a conduta altera de fato a realidade, na
forma de lesão ou de perigo de lesão, é indispensável que sua avaliação
se processe por juízos globais, ex ante, pelo critério objetivo da probabili-
dade, e, ex post, mediante uma observação acerca de como se desenrolou
concretamente a relação de causalidade entre a conduta e o resultado.
Uma vez que o resultado que afeta o bem jurídico deve ser avaliado dessa
forma, isso faz com que se elimine o efeito simbólico da incriminação
e, consequentemente, tornem-se imprestáveis os argumentos baseados
em meras presunções. Igualmente, eliminam-se as crendices baseadas no
senso comum. Os crimes de perigo abstrato, que prescindem da análise
da conduta em face de seus efeitos concretos, representam, na verdade,
uma forma de crendice do legislador quanto a esses efeitos. Convém
sempre acentuar que a alteração sensível da realidade, que se dá com a
lesão ou com o perigo concreto de lesão do bem jurídico, é que respalda
o sentido da norma jurídica como norma de orientação de conduta e pela
qual se poderão delimitar os contornos do injusto penal. À medida que
se forneçam aos destinatários da norma os dados concretos relativos ao
resultado de sua atuação, mediante indicadores referenciais sensíveis, se
poderá edificar um sistema de sua própria proteção. Assim, para que as
90. CLYMOUR, Clark. “Why I Am Not a Bayesian”, in Martin Curd/J. A. Cover, Philosophy of Sci-
ence, New York-London: Norton, 1998, p. 584 e ss.
92 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
incriminações possam ser tratadas em consonância com a ordem cons-
titucional, será preciso que superem seu sentido meramente simbólico e
se integrem em um sistema real de proteção da pessoa.
Ao exigir-se um dado mínimo de alteração da realidade, estar-se-á
atendendo, ademais, ao princípio da lesividade, em seus ditames cons-
titucionais. A norma jurídica deve ser vista também como um ato de
comunicação entre o Estado e o cidadão. Como ato de comunicação,
a norma emite uma mensagem, pela qual traça os limites do lícito e do
ilícito. Esses limites não podem ser presumidos pelo legislador, senão
definidos em termos nítidos, sob a subordinação de que a conduta só
terá relevância quando, ingressando na zona do ilícito, provocar um
mínimo de alteração no bem jurídico, traduzida como sua lesão efetiva
ou sua colocação em perigo.
Nesse ponto, os crimes de perigo abstrato, que prescindem da
demonstração de que ocorrera uma afetação do bem jurídico, estão em
contradição com a própria estrutura da norma criminalizadora, a qual
não pode se desvincular de sua condição de ato de comunicação. O ato
de comunicação exige, para seu aperfeiçoamento, uma precisa capta-
ção da realidade. Uma falha ou distorção na comunicação ou mesmo
uma comunicação parcial não pode justificar a norma criminalizadora.
Um Estado Democrático de Direito só pode legitimar-se quando suas
normas, como atos de comunicação, possibilitem a integração de todos
os cidadãos como sujeitos de direito e, consequentemente, como pes-
soas livres. A lesão de bem jurídico, ademais, não pode ser substituída
por uma suposta criminalização de comportamento, como pretendeu
STRATENWERTH,91 o qual justificaria os chamados delitos de acu-
mulação. Nesse ponto, como expressa ANA ELISA BECHARA, tal
forma de criminalização implicaria um grave retrocesso na sedimen-
tação material da norma penal, com a consequência de legitimar um
direito penal autoritário.92
Está claro que alguns poderão objetar que a descrição de uma
conduta proibida, mesmo sem relação com uma alteração sensível da
realidade, pela qual se poderia configurar uma lesão ou perigo concreto
91. STRATENWERTH, Günther. “La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos colec-
tivos”, in Roland Hefendehl (org.) La teoría del bien jurídico, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 365.
92. BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. (Nota 72), p. 253.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 93
de lesão de bem jurídico, já seria suficiente para atender ao princípio
da lesividade e, consequentemente, como forma adequada de comu-
nicação aos seus destinatários. Essa formulação divergente, porém, é
incompatível com a ordem jurídica democrática, que se estrutura a
partir da consideração de que as condutas individuais se situam, de
antemão, na zona do lícito e só ingressam no âmbito do ilícito quando
impliquem uma alteração relevante da realidade empírica. Assim, não
basta que a proibição se esgote na descrição de uma conduta, ainda que
dela se possa presumir um perigo para o bem jurídico. Essa presunção,
que pode servir ao preenchimento de expectativas de política criminal
punitiva, como de uma legislação populista e simbólica, não é idônea
a fornecer aos destinatários da norma parâmetros seguros de orientação
de conduta e fazer com que esses destinatários assumam a proibição
da conduta, por ela mesma, como consequência de sua participação
no processo de produção legal.
Uma das condições para que os cidadãos incorporem as normas
penais em seu mundo da vida é que possam se orientar empiricamente
por seus enunciados, mediante o atendimento de fatores concretos e
sensíveis. Deve-se levar em conta que o processo de violação da zona
do ilícito não é demonstrado por enunciados. As zonas do lícito e
do ilícito, embora sejam delimitadas pelas normas criminalizadoras,
também estão jungidas a um determinado contexto no qual as pessoas
se movimentam. Assim, para que o processo de comunicação seja per-
feito é indispensável que se assinalem ao cidadão elementos palpáveis
que possam indicar que sua conduta lesa ou põe em perigo um bem
jurídico. A ordem jurídica democrática não pode ser uma entidade
abstrata. O Estado democrático deve fundar-se na compreensão de
que a pessoa individual é o centro da ordem jurídica e o parâmetro
essencial da interpretação de suas normas.
Geralmente, as tentativas de legitimação dos crimes de perigo
abstrato partem de uma análise de comportamento da pessoa em face
de outra pessoa ou de um número indeterminado de pessoas, expres-
so simbolicamente por meio de interesses coletivos. Assim, nos crimes
ambientais, entende-se que a destruição de uma floresta não deve ser
vista por seu lado empírico de lesão, mas sim pela afetação que tal ato
representa para as demais pessoas ou gerações futuras. O processo de
94 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
criminalização, aqui, visa, portanto, à proteção de interesses de outrem
sob a proibição de perigos presumidos. Essa é, porém, uma visão distor-
cida da relação jurídica entre sujeito e norma criminalizadora, resultante
do velho esquema do contrato social: o Estado, como representante da
outra parte ou das demais contratantes, impõe ao sujeito a obrigação de
não intervir no âmbito de existência dos demais. Não é à toa que REN-
ZIKOWSKI, partidário de uma visão contratualista da norma penal,
extraída do exercício do direito de propriedade, legitima os crimes de
perigo abstrato com base na lesão de direito subjetivo, decorrente do des-
cumprimento do dever de não ingressar no âmbito jurídico de outrem.93
Entretanto, a definição dos lindes da zona do ilícito não pode ser obtida
sob a projeção de uma relação contratual, a qual, segundo a velha fór-
mula civilista, presume uma liberdade de vontade de assumir os deveres
contidos no texto normativo. É preciso que se situem ao sujeito fatores
ou dados de referência para a orientação de sua conduta, que possam
ser assimilados por todos que, concretamente, tenham tido a oportuni-
dade de decidir acerca de sua constituição. Não vale, aqui, então, uma
presunção de concordância ou de aceitação do texto da norma. Sob essa
perspectiva, a comunidade democrática só pode ser atendida quando
a norma criminalizadora estiver vinculada a uma alteração sensível da
realidade, que se dará então com a lesão ou o perigo concreto de lesão do
bem jurídico. Dentro desse sentido, para a compreensão do conceito de
bem jurídico é indispensável que se trace uma linha divisória do ilícito
mediante dados empíricos assimiláveis.
Uma das consequências imediatas da adoção de um conceito de
bem jurídico, empiricamente assimilável, é, também, possibilitar uma
avaliação do injusto em termos de intensidade objetiva e subjetiva da
agressão. Na delimitação das zonas do lícito e do ilícito, efetuada pelas
normas penais, já se configura a exigência de que sua violação possa ser
medida em face da forma de afetação do respectivo bem jurídico. Isso
tem aplicação imediata na assertiva de que os crimes de lesão devem ser
mais graves do que os crimes de perigo. Portanto, uma ordem jurídica
racional não pode comportar crimes de perigo que possuam penas iguais
ou maiores do que os crimes de lesão do mesmo bem jurídico. Daí que
93. RENZIKOWSKI, Joachim. Direito penal e teoria das normas, tradução de Alaor Leite, Adriano Teix-
eira e Augusto Assis, Madri-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 56 e ss.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 95
a tentativa deva ter sempre uma pena menor do que a do crime consu-
mado, não apenas por força do princípio da proporcionalidade, mas sim
pelo próprio conteúdo da infração. A partição dos diversos segmentos
de intensidade, objetiva e subjetiva, da agressão ao bem jurídico é uma
exigência racional, porque somente por meio dessa partição será possível
fundar um processo de comunicação da norma que possa ser absorvido
pelos sujeitos, os quais atuam na vida social conforme os dados empíricos
vinculados à sua experiência. É dado empírico inafastável de qualquer
avaliação normativa que a morte de alguém é um fato mais grave do que
o perigo resultante de uma tentativa de homicídio. A norma jurídica,
nesse passo, não pode deixar de atender à realidade das coisas.
Da mesma forma como ocorre com a noção de direito subjetivo,
não existe uniformidade na conceituação de bem jurídico, nem quanto
aos seus efeitos ou objetivos.94 Nesse aspecto, podem ser enunciados
dois grandes grupos de teorias: as teorias naturalistas e as teorias
normativas. As teorias naturalistas aduzem que o bem jurídico é um
dado da realidade (humana ou social), que merece uma apreciação
jurídica. Assim, por exemplo, a vida humana, a integridade corporal
e o patrimônio constituem bens naturais ou empíricos e podem ser
qualificados como bens jurídicos, quando o direito assim os eleger. As
teorias normativas postulam que o bem jurídico seja produto exclu-
sivo da criação legal, já pelo fato de, apesar de algumas vezes derivar
de dados empíricos (como a vida), só adquirir relevância em face do
direito. As teorias naturalistas tendem a personalizar o bem jurídico,
o qual, então, estaria vinculado a um sujeito e não a uma coletividade.
As teorias normativas não limitam o bem jurídico às características do
sujeito individual e podem, assim, concebê-lo como associado a uma
coletividade ou mesmo ao Estado. Modernamente, as teorias norma-
tivas, sob o influxo do funcionalismo, têm reforçado, cada vez mais, a
ideia de enfocar os bens jurídicos conforme o respectivo interesse de
seus titulares. Com isso, promovem uma repartição dos bens jurídicos
em bens individuais e bens coletivos, com os quais querem estender o
94. Para uma visão abrangente, HASSEMER, Winfried. “Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem
jurídico”, in Luís Greco e Fernanda Lara Tortima (org.), O bem jurídico como limitação do poder
estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 15 e ss.; no sentido de que o bem juríd-
ico não deve ser visto em face de sua proteção, mas, sim, de sua lesão como pressuposto necessário
da incriminação: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (Nota 2), p. 228.
96 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sistema penal a inúmeros setores da vida social, como ao ambiente, à
saúde pública, à fé pública, à ordem econômica e tributária, ao con-
trole das drogas e ao próprio Estado. A divisão entre bens individuais
e coletivos já havia sido compreendida inclusive por BIRNBAUM, a
fim de justificar a incriminação de fatos contra a religião.95
Embora as teorias normativas tenham se fortalecido nos últi-
mos tempos, o conceito de bem jurídico deve ser extraído da pessoa
humana e não da coletividade ou do Estado. HASSEMER e NEU-
MANN enfatizam, de maneira clara, que o bem jurídico não pode
se fundamentar, exclusivamente, no normativo; ao contrário, o bem
jurídico tem um substrato empírico que deve ser atendido pelo legis-
lador, compreendendo-se nesse substrato empírico a pessoa humana e
seu entorno social.96 O substrato empírico do bem jurídico conduz à
sua personalização, uma vez que se compreenda que a pessoa humana,
como portadora de direitos, é o centro da ordem jurídica. Essa per-
sonalização do bem jurídico não impede que se reconheça que uma
conduta criminosa possa lesar o próprio Estado. Nesse caso, a lesão
ao Estado constitui uma etapa de violação de bem jurídico pessoal. A
pessoa não pode ser vista como objeto singular, isolado no cosmos,
como uma criatura errante; faz parte dela o próprio mundo concreto
no qual vive e desenvolve suas atividades. Quando se fala em bem de
caráter pessoal não se elimina dessa conceituação aquilo que faz parte
de sua vida de relação.
A relevância de se exigir a personalização do bem jurídico está no
sentido de delimitar o poder de punir, de tal modo que uma lesão ao
Estado só possa ser legitimada em uma democracia quando implicar
também uma violação de bem jurídico pessoal. Com isso, eliminam-se
as criminalizações puramente políticas e sedimentam-se os interesses
do Estado nos interesses da pessoa, tomada em sua universalidade.
Quando se fala em universalidade está-se dizendo que os bens jurídicos
para serem bens pessoais não necessitam de que haja, sempre, uma
95. BIRNBAUM, Johann Michael Franz. (Nota 60), p. 178.
96. HASSEMER/NEUMANN. Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar, 4ª edição, Tomo 1, Baden-Baden:
Nomos, 2013, p. 104; NEUMANN, Ulfrid. “Bem jurídico, constituição e os limites do direito pe-
nal”, in Luís Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem
a Juarez Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 519 e ss.;
MARX, Michael. Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, Köln-Berlin-Bonn-München: Carl Hey-
mann, 1972, p. 79 e ss; no Brasil, BOZZA, Fábio da Silva. (Nota 69), p. 190.
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - VII. O BEM JURÍDICO 97
identificação da pessoa afetada. Não deixam de ser pessoais as lesões ou
perigos que afetem um número indeterminado de pessoas individuais.
Entretanto, somente em atenção às pessoas individuais será possível
conceber-se uma sociedade que tenha por base um processo de co-
municação, pelo qual todos se comprometam a atender às condições
para a liberdade e a convivência. Observe-se que a pessoa individual
é elemento estrutural da ordem jurídica, conforme dispõe o art. 1º,
I e II, da Constituição, ao eleger a cidadania e a dignidade de pessoa
humana como fundamentos do Estado Democrático de Direito. Em
face disso, não será possível conceituar-se um bem jurídico sem estar
vinculado à pessoa individual.
Partindo desse fundamento, pode-se dizer que o bem jurídico é
um dado relacionado à pessoa humana, como seu elemento de preferên-
cia e orientação, o qual adquire valor quando incorporado à respectiva
norma de conduta, proibitiva ou mandamental.97 Nessa conceituação,
incluem-se tanto os bens nitidamente pessoais – como a vida, a saúde
e a integridade física, a liberdade em todos os seus matizes (liberdade
individual, liberdade sexual), a honra, o patrimônio e direitos indivi-
duais – como também bens individuais que se projetam para além da
pessoa e se inserem como de interesse geral (ambiente, fé pública, saúde
pública, administração pública, administração da justiça). Integram
ainda a categoria de bens pessoais os dados que façam parte da vida
individual de relação, como legados culturais, por exemplo, a vida, a
saúde e a integridade física dos animais domésticos.
Se os bens de interesse geral ou cultural, quando violados, não afe-
tarem diretamente uma pessoa individual (caso alguém contamine um rio
muito distante da residência de outrem, que não o afete imediatamente
ou pratique tortura em animal abandonado), isso não os desnatura como
bens pessoais, porque se refletem na vida de relação da própria pessoa.
Para justificar a proibição dos maus-tratos a animais, portanão é neces-
sário invocar-se um suposto direito dos animais. A intervenção violenta
sobre sua saúde ou integridade afeta a vida de relação da pessoa, que faz
parte do complexo de seus dados de preferência e orientação. As pessoas
97. Com visão semelhante, embora admitindo a existência de bens coletivos, GRECO, Luís. “Princípio
da lesividade e crimes de perigo abstrato: ou algumas dúvidas diante de tantas certezas”, in Revista
Brasileira de Ciências Criminais, nº 49, 2004, p. 89 e ss.
98 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
incorporaram a vida animal em seu juízo de preferência. A vida de relação
é, pois, um bem jurídico pessoal, o qual pode traduzir-se como extensão
de sua liberdade, como também de sua própria existência. O Estado não
pode, então, proibir a amizade entre cidadãos, porque isso interfere na sua
liberdade e existência, como vida de relação.
É falsa, portanto, a classificação antagônica entre bens jurí-
dicos individuais e coletivos, como também a moderna distinção
entre falsos e verdadeiros bens coletivos. Isto porque nenhum bem
chamado de coletivo pode prescindir de sua vinculação à pessoa indi-
vidual. Nem teria sentido imaginar o ambiente ou a administração da
justiça sem as pessoas que os possam usufruir. Convém observar, ade-
mais, que o fato de não se poder demonstrar, no caso concreto, que
uma lesão a interesses do Estado interfira, diretamente, no âmbito
de liberdade da pessoa, isso não descarta sua natureza personalista,
porque, no fundo, essa lesão só adquire significado em face da pessoa.
Com isso, abre-se a possibilidade de confrontar a criminalização com
a idoneidade de servir de elemento protetor da pessoa e limitar o
poder de punir. Somente em um Estado voltado para a manutenção
do próprio poder e não para a felicidade de todos se poderia construir
uma ordem jurídica impessoal. Sob essas condições, a criminalização
de uma conduta tem como pressuposto indeclinável a lesão ou o
perigo concreto de lesão a um bem jurídico.
CAPÍTULO II
O CONCEITO DE DELITO
I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA
Ao caracterizar-se uma conduta criminosa, devem ser verificados
seus elementos constitutivos pelos quais o delito possa ser definido. A
doutrina penal contemporânea reconhece quatro elementos integrado-
res do delito: a ação, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.
A sedimentação dos elementos do delito em etapas implicou, por seu
turno, a identificação e a separação de suas características básicas. Ini-
cialmente, procedeu-se a uma separação de suas características causais:
a causalidade objetiva, vista como tipicidade e antijuridicidade, e a
causalidade subjetiva, como culpabilidade. Depois, sob outros enfo-
ques, como o da teoria finalista, que não se orientava pela observação
da causalidade, mas sim por fundamentos ônticos, essa metodologia
alterou-se, de modo a mesclar em todas essas etapas características
objetivas e subjetivas, conforme a composição do conceito de ação.
O conceito de ação sempre despertou interesse relevante, princi-
palmente, quando, por contribuição de FEUERBACH, eliminou-se do
direito penal a criminalização de simples estado ou qualidade da pessoa.98
Ao contrário disso, passou-se a exigir que o delito tivesse na ação seu
elemento básico. Assim, sem ação não haveria delito. Essa conclusão é
uma consequência do Iluminismo, que pretendia equacionar os fatos
penalmente relevantes como formas especiais de conduta.
O delito como ação está de conformidade com a estrutura do con-
trato social, à qual se vinculava FEUERBACH. Essa postura, que conferia
ao direito penal seus limites, fixou-se definitivamente como postulado
básico da teoria do delito. O delito é, antes de tudo, uma ação.99 Houve,
é certo, algum setor da doutrina, seguindo uma orientação de MANZINI,
98. FEUERBACH, Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland peinliches Rechts,
Gießen: Heer, 1828, p. 27.
99. FERRAJOLI, Luigi. (Nota 36), p. 440.
100 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
de cunho puramente normativista, que antevia delitos sem ação, a que
chamava de crimes de posição.100 Alguns desses delitos são hoje com-
preendidos como delitos de posse, cuja constitucionalidade vem sendo
intensamente discutida pela doutrina, principalmente quando a simples
detenção de coisas ou objetos esteja desvinculada da produção concreta
de perigo.101 A ideia de delitos sem ação é, sem dúvida, incompatível com
a ordem jurídica democrática, assentada no princípio da legalidade. Uma
exigência imediata do princípio da legalidade é que a ação venha definida
em lei, em seus contornos essenciais. Imagine-se que alguém tenha em
sua residência um medicamento que tenha comprado livre e licitamente
em uma farmácia, mas que de repente é incluído na lista de substâncias
entorpecentes. O detentor do medicamento, sem fazer absolutamente
nada, transformou-se de um dia para outro em autor do crime de possuir
substância entorpecente, ainda que seja para uso próprio. E o farmacêutico
passou de um comerciante honesto a um traficante. Os crimes de posse
são inconstitucionais exatamente porque são delitos sem ação.
Uma ação só adquire relevância penal quando estiver prevista em lei
e também se puser em contraste com a ordem jurídica. O que assinala,
definitivamente, a característica de uma ação criminosa não é só sua defi-
nição legal. Está claro que a definição legal é condição essencial de garantia
e deve ser rigorosamente observada. Mas importante também é situar a
ação diante da espécie de norma que a disciplina. A ação criminosa implica
uma infração a uma norma proibitiva ou mandamental. Quando alguém
dispara um tiro e mata outra pessoa infringe a proibição de “não matar”.
Da mesma forma, quando a mãe deixa de amamentar o filho recém-nasci-
do, que por isso vem a morrer, viola a norma determinativa de “impedir a
morte” daquele que esteja sob sua proteção. Ambas as condutas são formas
de infringir a norma que fundamenta a criminalização.
Contudo, não basta para afirmar que uma conduta é crimino-
sa quando tenha apenas infringido essas normas; é necessário que essa
conduta esteja em contradição com toda a ordem jurídica. Isso porque
a ordem jurídica prevê, ainda, ao lado das normas proibitivas ou man-
damentais, normas permissivas de conduta. Se alguém mata outrem
100. MORAES, Benjamim. Dos crimes sem ação, Rio de Janeiro: E. Velho, 1941.
101. LOBATO, José Danilo Tavares. “Panorama dos delitos de posse”, in Lobato/Diniz/Falcone (org.),
Delitos de posse, São Paulo: Liber Ars, 2016, p. 135.
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA 101
em legítima defesa ou se, em estado de necessidade, mata um cão feroz
do vizinho que o ataca na rua, sua conduta infringe as normas de não
matar (crime de homicídio) e não causar dano em propriedade alheia
(crime de dano), ou seja, pela simples observação, sua conduta pode
constituir infração a uma norma proibitiva. No entanto, essa conduta
estará autorizada pela ordem jurídica, que considera que, nesses casos,
seu direito é preponderante sobre o direito dos respectivos titulares dos
bens jurídicos lesados. Não há que se falar, então, que a conduta con-
traria a ordem jurídica quando alguém atua em legítima defesa ou em
estado de necessidade. A conduta, nesses casos, de acordo com a ordem
jurídica, é absolutamente lícita.
São pressupostos indeclináveis da conduta criminosa sua definição
legal e também sua contradição à ordem jurídica. A doutrina denomi-
na tipo ao conjunto de elementos que definem, legalmente, a conduta
criminosa e antijuridicidade à oposição da conduta à totalidade da
ordem jurídica. Observe-se que a conduta antijurídica não é simples-
mente aquela que contraria uma norma: é aquela que contraria toda a
ordem jurídica. A conduta que contraria uma norma é antinormativa,
mas não necessariamente antijurídica.
O tipo guarda as características essenciais da ação, tanto em rela-
ção aos componentes objetivos, quanto subjetivos. Mas o tipo é uma
entidade abstrata, que não tem a menor significação, salvo se associada
a um fato empírico determinado. Costuma-se também fazer uma di-
ferenciação entre tipo, como elemento substancial de definição legal
da conduta proibida, e tipicidade, como juízo de correspondência
entre uma ação concreta e sua definição legal. Essa diferenciação é
puramente acadêmica, porque no fundo uma ação típica, que resulta
do juízo de correspondência, e tipo, como elenco de elementos que
a caracterizam legalmente, terão o mesmo efeito: o de estabelecer os
limites de definição de uma conduta criminosa. Como o tipo engloba
uma definição de conduta penalmente relevante, que deriva de sua
vinculação a uma norma proibitiva ou mandamental, pode-se dizer que
a realização da ação definida no tipo constitui uma forma de conduta
antinormativa, uma conduta que viola o enunciado legal. A tipicidade
é, assim, uma antinormatividade.
102 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Essa conduta antinormativa, porém, tem que estar relacionada
com a ordem jurídica em sua totalidade, porque pode ser que alguma
norma do direito a autorize, o que faz com que essa antinormatividade
perca seu significado. Quando uma ação típica não se vê autorizada
pelo direito, será também antijurídica. O conjunto do tipo e da an-
tijuridicidade constitui o injusto penal ou o fato injusto. A relação
entre tipicidade e antijuridicidade é tão estreita que o injusto penal
deve ser considerado como um todo, sendo deficiente a proposta de
separar, em compartimentos estanques, seus elementos essenciais, a
tipicidade e a antijuridicidade.
Entretanto a junção da tipicidade e da antijuridicidade para
compor a unidade do injusto não impede que a análise se faça junto
ou separadamente, nem que a antijuridicidade possa ser precedente da
tipicidade em face da diversidade do sujeito. A união ou separação da
tipicidade e da antijuridicidade dependem da relação entre as respectivas
normas. Por isso se diz que a concepção do injusto é dialética.
Unem-se tipicidade e antijuridicidade quando a norma proibiti-
va só tenha significado em face de uma prévia norma permissiva que
incida diretamente sobre a norma penal de proibição ou determina-
ção. Isso se dá quando a norma permissiva integra o próprio corpo
da proibição. Desde que, por exemplo, o agente atue em estrito cum-
primento de dever legal, não há que se falar em ato típico, porque o
cumprimento de um dever imposto pela ordem jurídica, por efeito do
princípio lógico da não contradição, não pode violar a proibição. O
Estado não pode impor uma conduta e, ao mesmo, tempo proibi-la.
Assim, o policial que prende quem esteja em flagrante delito não realiza
o tipo de sequestro.
Separam-se tipicidade e antijuridicidade, contudo, quando a
proibição deva ser analisada autonomamente, de modo a assegurar a
observância de seus elementos delimitadores, principalmente diante
de normas permissivas extrapenais. O comandante de aeronave, por
exemplo, tem o direito de tomar todas as medidas necessárias à segu-
rança do voo, de pessoas e coisas que se encontrem em seu interior
(art. 168, II, da Lei nº 7565/86 – Código Brasileiro de Aeronáutica).
Com base nisso, pode ele imobilizar passageiro que ponha em risco a
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA 103
navegação aérea. Como esse direito, no entanto, não advém diretamen-
te de uma norma penal, mas de uma lei extrapenal, que o disciplina
de modo genérico, será preciso verificar, inicialmente, como se deu
a violação do bem jurídico e, depois, avaliar a incidência da norma
permissiva correspondente.
O fato injusto é sempre produto de uma pessoa individual, que
será tida como seu responsável. Aos elementos que dão base a essa
responsabilidade dá-se o nome de culpabilidade. A culpabilidade é
uma qualidade da ação que implica a atribuição de responsabilidade
a um sujeito pela prática de um fato injusto. Mesmo quando algumas
legislações dispõem sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica,
isso não desnatura a afirmação de que o injusto é produto de uma
pessoa individual.102
A pessoa jurídica, embora no âmbito normativo, como entidade
jurídica autônoma, seja portadora de direitos e obrigações, é consti-
tuída de pessoas individuais, que dirigem suas atividades no mundo
social. Por isso mesmo, a responsabilidade penal da pessoa jurídica
só pode ser concebida como uma consequência da conduta de seus
dirigentes. Sem a afirmação do injusto e da culpabilidade das pessoas
individuais que a dirigem, não será possível estender à pessoa jurídica
qualquer consequência penal, a qual deverá, de qualquer modo, ser
adequada à sua natureza. As decisões dos tribunais superiores no sen-
tido de reconhecer uma responsabilidade autônoma da pessoa jurídica
são equivocadas porque desconsideram a estrutura do injusto e da
culpabilidade, a qual pressupõe a capacidade do sujeito de participar
da elaboração legal, assumindo, conscientemente, a norma proibiti-
va ou mandamental como produto também de sua conduta social.
Há, ademais, uma relevante diferença entre a formação da vontade
individual e as resoluções tomadas por conselhos administrativos e
fiscais da pessoa jurídica, que servem de base para a atribuição da
responsabilidade penal. A vontade de uma pessoa não pode resultar
da soma de outras vontades, tendo como resultante uma vontade co-
letiva. A vontade coletiva é mera ficção, só admissível normativamente
e diversa, portanto, da estrutura naturalista da vontade individual.
102. LUZON PEÑA, Diego-Manuel. (Nota 68), p. 145.
104 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
O delito pressupõe, como fundamento da responsabilidade subjetiva,
uma vontade naturalística, só atribuível à pessoa individual. A pessoa
jurídica jamais poderá preencher essa exigência, que é de ordem consti-
tucional. Atribuir-se culpabilidade à pessoa jurídica implica desvirtuar
a estrutura da responsabilidade penal, que, em vez de se fundar em
dado real, passa a se reger por mera ficção. Diante disso, as medidas
penais aplicáveis às pessoas jurídicas só podem ser consideradas como
efeitos da condenação das respectivas pessoas físicas que as dirigem, de
modo semelhante à indenização do dano causado pelo delito. Dizer-se,
ademais, que no mundo moderno as pessoas jurídicas podem realizar
todas as ações atribuídas juridicamente a uma pessoa individual é uma
grande falácia. Uma pessoa jurídica, por exemplo, não pode contrair
matrimônio com uma pessoa humana e nem se pode assimilar ao
casamento a junção ou incorporação de empresas. Daí já se pode ver
que a resolução de um órgão da pessoa jurídica, tomada pelo direito
como manifestação de vontade, não pode se confundir com a vontade
individual, não importa a articulação jurídica que se queira fazer para
demonstrar o contrário.
Em face das características da ação, BELING enunciou, em 1906,
a definição do delito como uma ação típica, antijurídica e culpável.103
Essa definição perdura até hoje, mesmo para o finalismo. Porém, como
se poderá notar das observações precedentes, em torno da análise em
etapas dos elementos do delito, essa definição vem sofrendo uma rele-
vante alteração. Como não se deve mais trabalhar, de modo estanque,
com a tipicidade ou a antijuridicidade, como se fossem entidades au-
tônomas e separadas, a definição de delito requer outro enunciado que
corresponda a essa característica da relação entre normas proibitivas ou
mandamentais e normas permissivas.
O delito estaria, assim, estruturado sobre dois fundamentos: o
injusto e a culpabilidade. Tendo em conta, porém, a necessidade de
melhor expressar a definição de delito segundo uma perspectiva da rea-
lidade empírica e normativa, pode-se compreendê-lo como uma ação
injusta e culpável. Parece óbvio, mas convém ressaltar que a expressão
“injusto” não tem aqui qualquer vinculação com a ideia de justiça ou
103. BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen: Mohr, 1906, p. 7.
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA 105
injustiça; constitui apenas uma qualidade da conduta criminosa de ser
típica e antijurídica.
Ainda que a definição de ação injusta e culpável possa dar a
entender de modo diverso, deve-se assinalar que o conceito de ação
não pode estar separado do conceito de injusto. Isso porque a ação
só adquire relevância penal quando analisada sob os parâmetros das
normas proibitivas ou mandamentais e permissivas. Sob um enfoque
puramente normativo, poder-se-ia dizer que o delito seria “injusto e
culpabilidade”. Ocorre, no entanto, que o injusto e a culpabilidade
estão estruturados sobre uma ação. Dessa forma, a definição puramente
normativa ficaria sem sentido, se não fizesse referência à base naturalís-
tica do injusto e da culpabilidade, que é a ação. Definir o delito como
ação injusta e culpável não elimina a assertiva de que ação e injusto
estejam indissoluvelmente vinculados.
É possível, ademais, haver injusto penal sem culpabilidade, quando
não tenham sido reconhecidas, no seu autor, as qualidades para ser respon-
sável pelo fato, por exemplo, quando tenha atuado com erro de proibição.
Não integra, porém, o conceito de delito a referência à sua pu-
nibilidade. BASILEU GARCIA, no Brasil, e, MUÑOZ CONDE, na
Espanha, incluem a punibilidade como elemento do delito.104 Mas essa
é uma definição superada. A punibilidade é matéria relativa à imposi-
ção da pena e aos seus efeitos. Assim, pode haver delito sem que haja
imposição de pena, de modo que baste para o processo criminalizador
um juízo de culpabilidade, pelo qual se reconheça o fato, seu autor e
a responsabilidade por seu cometimento. Ademais, a vinculação entre
fato criminoso e punibilidade não faz parte das especulações da teoria do
delito. A teoria do delito tem como objetivo estabelecer os parâmetros
pelos quais se possa delimitar o poder de punir, por meio de exigências
quanto aos elementos que caracterizam uma conduta criminosa.
Ademais, a separação entre delito e punibilidade é relevante para
dissociá-lo dos fins da pena, os quais, apesar do significado redutor
que lhe confere ROXIN,105 podem influir de modo indesejável na
104. GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, Volume I, Tomo I, São Paulo: Max Limonad,
1971, p. 195; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal, parte general, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1998, p. 223.
105. ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 4ª edição, München: Beck, 2006, p. 95.
106 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
aferição da responsabilidade, valendo-se de critérios preventivos, que
vão implicar a consecução de um projeto autoritário ou, pelo menos,
decisionista de política criminal. A postura decisionista, como se baseia
exclusivamente no juízo de valor emitido pelo juiz, está muito próxima
de um projeto autoritário, porque desconstrói a base empírica de deli-
mitação do poder de punir. Quando a base empírica dos elementos do
delito é desconstruída e substituída por juízos de valor emitidos apenas
de conformidade com o poder normativo, a ordem jurídica deixa de
ser democrática e passa ser a coletânea de enunciados jurisprudenciais,
sem qualquer conteúdo crítico, com consequências desastrosas para a
doutrina penal, que se transforma em seu mero repetidor.
II. OS SISTEMAS DE DELITO
A edificação do conceito de delito em etapas corresponde a uma
formalização do que se processou na doutrina penal em face das ca-
racterísticas jurídicas de uma conduta criminosa, principalmente por
influência do método positivista de observação. Essa formalização
dos elementos da conduta criminosa, que começou a ser edificada no
século XIX e se estende até nossos dias, costuma ser classificada em sis-
temas: clássico, neoclássico, finalista e funcionalista. O sistema clássico
englobaria os enunciados do causalismo; o neoclássico, do neokantis-
mo; o finalista, das categorias lógico-objetivas e o funcionalismo, das
modernas elaborações acerca da proteção à estabilidade da norma ou
da constitucionalização do direito penal. Essa classificação, contudo,
não está isenta de defeitos, porque nem todo sistema apresenta apenas
elementos próprios. Os sistemas mesclam estruturas e elementos de
outros sistemas. O sistema finalista, por exemplo, orienta-se pelas ca-
tegorias lógico-objetivas, que assinalam a finalidade como elemento
essencial da ação, mas também se funda na relação da causalidade. O
que fundamenta as características dos sistemas é ora o conceito de ação,
ora a estrutura da incriminação.
A análise desses sistemas não deve perder de vista, todavia, seus
componentes políticos e ideológicos, que estão por detrás das fórmulas
criminalizadoras. Logo depois do término da Segunda Guerra Mun-
dial, a discussão dogmática fundou-se, praticamente, na elaboração
do conceito de ação: de um lado, MEZGER, como defensor de uma
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - II. OS SISTEMAS DE DELITO 107
concepção causal, de outro lado, WELZEL, como o grande prócer
do finalismo. Essa discussão estéril, como a categorizou MUÑOZ
CONDE, impediu a descoberta de teses autoritárias do processo crimi-
nalizador e desviou a atenção daquilo que havia destruído o sistema de
garantias da pessoa humana durante o nazismo.106 Também a posterior
discussão que ainda se trava entre sistema funcional e não funcional,
com vivificação do finalismo, não possibilita demonstrar as mazelas
do poder punitivo, fortalecido por teses abstratas e desprovidas de
qualquer crítica acerca dos seus maléficos efeitos.
O objetivo da classificação dos sistemas, sob qualquer de suas
perspectivas, é o de manter sua consistência em função da aplicação de
preceitos da lógica formal, principalmente, da identidade, da não con-
tradição e do terceiro excluído. Mediante a aplicação desses preceitos,
quer-se afirmar que o sistema é consistente. Ao afirmar que o sistema
é consistente, pretende-se eliminar da argumentação que o expressa
todas as possibilidades de contradição, ou seja, pretende-se eliminar
sua trivialidade, a qual ensejaria que qualquer proposição fosse per-
mitida. Nesse ponto, vê-se que os sistemas do delito trabalham sob
o enfoque da lógica binária: todo fato deve ser analisado no injusto,
toda responsabilidade do sujeito na culpabilidade. O fato é injusto
ou justo quando confrontado em sua tipicidade e antijuridicidade.
O fato será culpável quando analisado em face da relação do sujeito.
Pelo princípio da identidade, não há possibilidade de se confundirem
injusto e culpabilidade. Cada um se relaciona a objetos determinados:
ao fato empírico e ao fato vinculado ao sujeito. Essa análise sistemática
obedece, por seu turno, a uma sequência. Essa sequência é própria do
método empregado e visa a eliminar as contradições do sistema. Como
a culpabilidade é precedida da análise do injusto, o fato injusto não
é necessariamente culpável, mas todo fato culpável é injusto. Pode-se
dizer que essa é uma metodologia linear, que segue do fato ao sujeito.
No entanto, os diversos sistemas da teoria do delito não estão isentos de
contradição. Inclusive, desde as formulações de GÖDEL, parece claro
que nenhum sistema é absolutamente consistente.107 Nesse sentido, os
106. MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo, 2ª edição, Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 43 e ss
107. KLINKERT, Thomas. Epistemologische Fiktionen, Berlin: De Gruyter, 2010, p. 335.
108 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sistemas da teoria do delito só eliminam as contradições mediante o
recurso da coerência aparente. A teoria da coerência aparente decorre da
argumentação que se processa no âmbito da construção do conceito de
delito (Aufbau des Verbrechensbegriffs), na qual, para assegurar sua
compatibilidade com as expectativas da ordem jurídica, assumem-se
ficções como se fossem inferências de postulados verdadeiros. Essas
ficções aparecem em todos os sistemas: no sistema clássico, a ficção
está ancorada na própria causalidade, que é expressa por uma teoria
contrafática, a chamada teoria da condição; o sistema finalista trabalha
com a ficção das categorias lógico-objetivas, que estão completamente
desvinculadas da realidade empírica; o sistema funcional baseia-se em
uma suposta estabilidade da norma, que não corresponde empirica-
mente a nada, salvo a uma especulação teórica; mesmo aqueles que
querem funcionalizar o direito penal mediante sua vinculação à Cons-
tituição não conseguem superar a grande questão prática de saber até
que ponto se justificam os delitos de perigo abstrato em face da lesão
de bem jurídico quando a realidade empírica não é alterada.
Diante das dificuldades que os sistemas enfrentam, parece fun-
damental superar os enunciados da lógica clássica e pugnar, por meio
de uma lógica paraconsistente,108 pela constante humanização do direito
penal. Para alcançar esse objetivo é relevante demonstrar que as sequên-
cias lógicas dos elementos do delito nem sempre devem prevalecer, que
é necessário eliminar o enunciado de coerência aparente. A coerência
aparente será eliminada à medida que o sistema for construído a partir
da diversidade do sujeito, ao qual será atribuído o fato constitutivo do
delito. Incidem, aqui, sobre as qualidades do sujeito não apenas os cri-
térios puramente penais de capacidade ou imputabilidade, mas também
as regras da teoria do discurso que dizem respeito ao fato.
Um sistema coerente e vinculado a um regime autenticamente
democrático deve superar os dogmas da objetividade causal positivis-
ta e proceder à recuperação do sujeito como figura central da ordem
jurídica. Isso não implica, contudo, fundar um direito penal de autor.
Pelo contrário, o fundamento básico de caracterização da conduta cri-
minosa continua a ser o fato. Ocorre, todavia, que o fato por si só
108. BEZIAU/CHAKRABORTY/DUTTA. New Directions in Paraconsistent Logic, New Delhi-Hei-
delberg-New York, 2015, p. 57 e ss.
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - II. OS SISTEMAS DE DELITO 109
não tem relevância, senão quando vinculado a determinado sujeito.
A recuperação do sujeito exige a demonstração de que, mediante sua
capacidade de se orientar pela norma, fora ele capaz de realizar o fato
que dá base à conduta criminosa. A inclusão do sujeito no sistema
do delito, ao contrário do que postulavam as teorias do direito penal
de autor ou mesmo o positivismo antropológico, tem como objetivo
assegurar sua proteção diante do poder punitivo do Estado.
A aplicação de uma nova lógica na construção da teoria do delito,
em decorrência da recuperação do sujeito, faz com que o sistema da
teoria do delito se diversifique em dois subsistemas: os subsistemas I1
e I2. O primeiro abrange o delito atribuído ao imputável. O segundo
será dedicado aos inimputáveis e aos que apresentam qualidades di-
versas em sua relação com as normas proibitivas ou mandamentais e
com as normas permissivas de conduta. Esses dois subsistemas estão
atrelados ao sistema principal e não prescindem das etapas lógicas da
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade; apenas relocam sua análise
quando houver alteração das qualidades do sujeito.
Os subsistemas e também o sistema geral do delito são sempre
dependentes de como se manifesta a conduta no mundo empírico sob
a perspectiva da vinculação do sujeito às regras que disciplinam sua
atuação. Isso possibilita eliminar do direito penal as ficções e, com isso,
desprezar a coerência aparente. Aplicando-se, concretamente, as pro-
posições da lógica paraconsistente ao direito positivo,109 a análise dos
elementos que caracterizam a conduta criminosa deve atender também
ao princípio da unidade dos contrários e à superação dos paradoxos. Há
na teoria do delito muitos paradoxos. Os paradoxos constituem situações
de conflito, geradas por estruturas que buscam tratar do mesmo objeto,
mas sob perspectivas diversas.110 Embora a análise desse objeto se veja
diversificada, porque ajustada às suas particularidades, o conflito entre
as estruturas do delito permanece, uma vez que o objeto não pode ser
alterado em suas características empíricas.
Com efeito, constitui um paradoxo considerar que um doente
109. GODOY, Saul Gurfinkel Marques de. Estudos sobre a lógica paraconsistente DL e aplicações em
direito, Dissertação, Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Estadual de São
Paulo, Campinas, 2009, p. 61 e ss.
110. NGUYEN, Ngoc Thanh. Advanced Methods for Inconsistent Knowledge Management, London:
Springer, 2008, p. 16 e ss.
110 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
mental, que não tenha a capacidade de entendimento e autodetermina-
ção, possa atuar dolosamente ou possa se orientar por normas de cuidado
estabelecidas para o exercício profissional. A doutrina tradicional costu-
ma contornar esse paradoxo por meio da presunção de dolo, ou seja, por
uma ficção. Mas esse paradoxo só pode ser superado com a antecipação
de elementos específicos de responsabilidade para o âmbito da própria
estrutura da ação, ou seja, mediante a inserção da imputabilidade ou
inimputabilidade como elemento do injusto. Essa inserção da imputa-
bilidade no injusto implica uma reformulação da teoria do delito para
ajustá-la à lógica do discurso, na qual se reedifica a posição do sujeito
na configuração da conduta criminosa. Mediante essa reformulação, o
sujeito passa a ser um fator de contenção do poder punitivo e não simples
objeto de imputação de responsabilidade.
Da mesma forma, em certos casos, também atendendo às
características do sujeito, será necessário antecipar a análise da antijuri-
dicidade. Se a antijuridicidade constitui, juntamente com a tipicidade,
um pressuposto básico de caracterização da conduta criminosa, a qual
é obra de uma pessoa e não produto de máquinas ou fatos da nature-
za, sua avaliação pode ser feita em fases diversas, quando se trate de
sujeitos que se encontrem em contextos diversos de ação. Quando o
tratamento dos casos indica, por causa do dinamismo da apreciação de
seus elementos, a necessidade de antecipar estruturas, isso não implica
contradição ao sistema. Isso faz parte do procedimento de recuperação
do sujeito na estrutura do delito, sem submetê-lo ao crivo exclusivo de
dados relativos ao fato objetivo. Nessa hipótese pode-se dizer, então,
que a sequência lógica será invertida a fim de poder se ajustar aos
dados empíricos. Daí a importância de uma lógica paraconsistente,
que supere os enunciados lógicos tradicionais e compreenda todos os
fenômenos ou fatos em sua expressão contingente. O mundo não é
linear nem tampouco isento de contradições ou contingências. Sob esse
aspecto, a inversão da sequência será feita, a partir do momento em que
possa superar a velha dicotomia entre certo e errado, entre verdadeiro
e falso. O certo e o errado, o verdadeiro e o falso, como categoriais
lógicas, não podem ter por base exclusivamente proposições formais,
senão também os dados empíricos que constituem seus delimitadores
e que podem ser compatibilizados na própria estrutura do injusto.
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - II. OS SISTEMAS DE DELITO 111
Por seu turno, a antecipação dos elementos da antijuridicida-
de corresponde ao tratamento lógico de considerar que o sistema de
delito, independentemente da análise separada dos elementos que o
configuram, constitui um bloco unitário. A separação analítica dos
elementos do delito tem por objetivo facilitar seu exame, sob o pano-
rama de uma sequência lógica, mas linear, a partir de uma dicotomia
inicial do objetivo e do subjetivo. A doutrina penal positivista sempre
se pautou por essa concepção analítica, que não é despropositada,
mas é, muitas vezes, inflexível para compreender as necessidades prá-
ticas da ordem jurídica e da realidade empírica. Isso quer dizer que
a antecipação de alguns de seus elementos, ainda que antagônicos,
como ocorre com a oposição entre ação típica e ação justificada (por
exemplo, alguém mata outrem, mas em legítima defesa), não desnatura
essa unidade. Justamente a unidade dos contrários é que sedimenta o
sistema do delito, porque está de conformidade com a estrutura da
ordem jurídica e da realidade empírica.
Na sustentação da existência desses dois subsistemas é importante
levar em conta que uma conduta criminosa não pode ser enfocada
simplesmente como uma conduta natural. Uma conduta natural não
interessa à ordem jurídica, como tal, a não ser para indicar os compo-
nentes empíricos de que é constituída. Uma conduta criminosa deve
ser vista em face de uma violação da ordem jurídica. Nesse aspecto, o
sistema geral do delito está subordinado às qualidades das normas que
compõem a ordem jurídica: as normas proibitivas e mandamentais
relativas ao sujeito. Por força dessas normas e, principalmente, pela
condição do sujeito, o sistema precisa se diversificar, a fim de evitar
que sua aplicação se converta em paradoxos e se complemente por
meio de ficções, que só reforçam o punitivismo. Isso não implica des-
considerar que essa diversificação também apresente incompletudes, as
quais são, inclusive, motivadas pela própria ordem jurídica positivada.
O que deve valer, no entanto, para essa forma de abordagem da teoria
do delito é sua capacidade de atender, cada vez, mais às qualidades
do sujeito como pessoa deliberativa. Nas palavras de KLAUS GÜN-
THER: “As qualidades e atributos conferidos à pessoa devem estar
associados não apenas à sua especial diversidade ética, senão também
ao seu papel tanto como partícipe do processo de criação da norma,
112 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
em que reconheça todos os demais partícipes como pessoas iguais,
quanto, inclusive, como destinatário da norma, em que sua obediência
e o impedimento de sua lesão só lhe possam ser exigidos sob condições
pessoais e situacionais que sejam iguais para todas as pessoas, indepen-
dentemente de sua origem e conforme as diversas formas de vida”.111
A postura positivista, de seccionar a análise do delito em etapas,
se, por um lado, é correta e eficiente, porque possibilita um aprofunda-
mento de suas questões, por outro lado, pode induzir a uma eliminação
do sujeito da ordem jurídica, porque entroniza os fatos como seu único
objeto de investigação.
Atendendo aos enunciados da lógica do discurso como moda-
lidade normativa da lógica paraconsistente e ainda à perspectiva de
recuperação do sujeito na ordem jurídica, a análise do delito em etapas
só terá sentido sob certa unidade sistemática. O delito constitui um
sistema unitário. Justamente, sob esse sistema unitário é que devem
ser analisados seus elementos estruturais. Desse modo, a análise do
delito se inicia com a verificação se o sujeito encontra-se em condi-
ções de atender às regras do discurso jurídico expresso nas normas
criminalizadoras, ou seja, se pode ser considerado pessoa deliberativa.
Caso se confirmem as condições de pessoa deliberativa, a análise deve
prosseguir no que toca à tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Uma vez que não se confirmem as condições de pessoa deliberativa,
o sujeito estará fora do direito penal. Contudo, para assegurar-lhe os
mesmos direitos das demais pessoas e com vistas a outros efeitos não
penais, deve-se verificar se o fato por ele praticado pode ser também
eliminado do âmbito penal em face de não ter havido lesão ou perigo
de lesão ao bem jurídico ou estar autorizado pela ordem jurídica.
Com a superação do método positivista, deve-se proceder a uma
inversão da análise: investiga-se, primeiro, a condição de pessoa deli-
berativa do sujeito e, depois, o fato. A condição de pessoa deliberativa
é essencial para que sua conduta seja analisada sob os contornos das
normas criminalizadoras, ou seja, para que possa ser considerada uma
conduta penalmente relevante. Tal condição, contudo, não elimina
111. GÜNTHER, Klaus. Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt am Main: Klostermann, 2005,
p. 238.
CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO - II. OS SISTEMAS DE DELITO 113
de outros sujeitos sua condição de seres humanos, que devem merecer
toda a atenção da ordem jurídica em face das proteções asseguradas
na Constituição. O que se estabelece com a distinção entre pessoa
deliberativa e pessoa não deliberativa é o pressuposto primário para
caracterizar uma conduta como capaz de sofrer a incidência da valo-
ração jurídica. É importante salientar que a condição de pessoa não
deliberativa não autoriza o Estado a impor-lhe sanções administrativas
que violem direitos fundamentais. As sanções administrativas – e nelas
compreendidas todas as formas não penais de intervenção do Estado
– não podem autorizar restrições de direito que ofendam a dignidade
da pessoa humana. Todo ser humano que esteja fora ou dentro das
estruturas do direito penal conserva todos os direitos fundamentais
assegurados na Constituição e nos Pactos Internacionais de Proteção
de Direitos Humanos, de Direitos Civis e Políticos.
A antecipação de certas estruturas que têm o condão de eliminar,
definitivamente, os efeitos penais da conduta, é importante para o
direito positivo, o qual, muitas vezes, como é o caso brasileiro, prevê
medidas de segurança aos inimputáveis. Não antecipar essas estruturas,
nos casos de inimputabilidade, implicaria tratar os inimputáveis de
modo mais rigoroso do que os imputáveis quanto ao cometimento de
fatos de igual natureza. Está claro, então, que o sistema aqui proposto
é perfeitamente compatível com o direito positivo e também flexível
bastante para, superando o direito positivo vigente, empreender a cons-
trução de um modelo democrático de delito, no qual se sustentem os
propósitos de contenção do poder.
Desde que o Estado assumiu a constituição de Estado Democrá-
tico de Direito, cabe ao direito penal, como espécie de saber, orientar
suas discussões para delimitar o poder de punir, condicionando-o,
rigidamente, às regras da estrutura do injusto (tipo e antijuridicida-
de) e da culpabilidade. Dada a importância desses elementos, convém
tratá-los, separadamente, de modo mais aprofundado. Cada um deles,
assim, comporta uma definição e elementos próprios. A argumentação
em torno desses elementos, suas características, extensão e significado
constituem o cerne da teoria do delito.
CAPÍTULO III
O INJUSTO PENAL

O injusto penal se caracteriza pela realização de uma ação viola-

dora de uma norma proibitiva ou mandamental e também contrária à
ordem jurídica em sua totalidade. Essa ação é atribuída a um sujeito
com as qualidades de pessoa deliberativa e produz uma alteração sensível
da realidade, expressa na lesão ou perigo concreto de lesão de um bem
jurídico. A legislação penal, em certos casos, prevê perigos abstratos
ao bem jurídico como fundamento da incriminação. Essa inclusão do
perigo abstrato no âmbito da incriminação, como forma de realização
do injusto, está em contradição, no entanto, com a própria ordem de-
mocrática, que não pode prescindir da demonstração de que a ação
incriminada produz uma alteração sensível da realidade. Precisamente
por isso, é indispensável vincular a ação ao conteúdo do injusto penal, o
qual tem como pressuposto essa modificação do estado do bem jurídico.

SEÇÃO I
A AÇÃO
Há uma discussão inicial se o conceito de ação é prévio à configu-
ração do delito ou se só terá significado em face de sua definição legal,
como conduta típica e também antijurídica, portanto, como conduta
criminosa. A inserção da ação fora do injusto, como elemento inicial da
definição do delito, corresponde a uma visão positivista de base empírica
em vigor no direito penal desde o século XIX, principalmente por obra
de VON LISZT. Por essa concepção, o delito seria essencialmente uma
ação humana sobre a qual incidiriam, sequencialmente, os atributos de
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. A visão positivista do delito
o compreendia, pois, como uma ação igual a qualquer outra ação do
mundo físico, mas que, por certos atributos que o direito lhe emprestava,
116 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
transformava-se em ação criminosa. Se o mundo é regido pela causalida-
de, em todos os acontecimentos, esse é o enfoque que lhe corresponde.
Sob outra perspectiva, porém, que foi traçada por RADBRUCH, a con-
duta criminosa é basicamente normativa, independentemente de seus
substratos empíricos. Então, deveria ser apreciada no âmbito das carac-
terísticas do delito. Isso porque, como acentua RADBRUCH, o conceito
de ação não pode ser formulado unicamente com base nos elementos
que compõem empiricamente a conduta humana, senão também em
face do sistema que a disciplina.112
Essa discussão, contudo, não deve prosperar ao se tratar a ação sob
seu aspecto de relevância penal. ZAFFARONI tem sempre enfatizado
que a ação no direito penal é um conceito jurídico.113 Uma ação penal-
mente irrelevante não apresenta qualquer importância para a teoria do
delito. Ponto fundamental, assim, é estabelecer as condições para afir-
mar a relevância penal de uma conduta. Diante do sistema do delito, a
análise dessa relevância penal deve ser feita em uma etapa prévia dentro
do próprio injusto e não fora dele. Isso não obsta, está claro, que na
conceituação da ação penalmente relevante compreendam-se também
todos seus elementos empíricos.
Inicialmente, cabe dizer que a ação, quando acolhida como ele-
mento estrutural do conceito de delito, engloba tanto a comissão (fazer)
quanto a omissão (não fazer). O modelo básico da conceituação é o
delito comissivo, o delito praticado por ação. Na história da humanida-
de, a primeira forma de responsabilidade decorreu de atos comissivos,
os quais sempre foram os mais numerosos e os mais comuns. Ademais, a
responsabilidade por omissão só pode ser compreendida em face de sua
equiparação à responsabilidade por ação. Não existe uma responsabili-
dade por omissão em si mesma, senão sempre como omissão de ação.
O conceito de ação é, assim, fundamental para a constituição do delito
em todas as suas formas. Embora tenham aumentado em número, em
decorrência de uma política criminal expansionista, os delitos omissivos
constituem ainda um segmento especial da ordem jurídica.
A ação desempenha, pelo menos, cinco funções importantes na
112. RADBRUCH, Gustav. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem,
Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1967, p. 43 e ss.
113. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Manual de derecho penal, Buenos Aires: Ediar, 2005, p. 309.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - II. OS SISTEMAS DE DELITO 117
teoria do delito: a) serve para eliminar do direito penal fatos irrele-
vantes; b) fundamenta a constituição do tipo de injusto; c) constitui
meio de ligação entre o tipo de injusto e a culpabilidade; d) disciplina
os limites da responsabilidade subjetiva; e) serve de fator de referência
do concurso de agentes, do concurso de crimes e da diferenciação entre
as fases de realização do delito.
Há vários modelos de conceituação de ação: o modelo causal, o
modelo final, o modelo social, o modelo funcional, o modelo personalis-
ta, o modelo teleológico, o modelo estratégico e o modelo comunicativo.
Cada um deles corresponde à evolução da ciência de seu tempo e varia
conforme se alterem as condições materiais da sociedade, da chamada
formação social. Uma formação social é uma espécie determinada de
organização social, que compreende o modo de produção econômica, as
relações de produção e o conjunto histórico das concepções filosóficas,
políticas, jurídicas e institucionais que lhe correspondem. O conceito de
ação não deriva de uma especulação puramente abstrata da formulação
jurídica, como pretende indicar a teoria penal em geral. As concepções
jurídicas, como manifestações ilustradas ou culturais, sedimentam in-
teresses materiais que se processam, ainda que inconscientemente, no
âmbito das estruturas constitutivas das diversas formações sociais.
Como o conceito de ação é decisivo para fundar o processo de
imputação de responsabilidade e, assim, também para a própria defini-
ção da matéria da incriminação, jamais será um conceito neutro; estará
sempre vinculado a um contexto ideologizado. De certa forma, embora
esse contexto corresponda a uma determinada formação cultural, 114 não
pode se afastar das condições da vida material, daquelas condições que
tornam possível o processo de comunicação.
Conforme se promova a evolução das relações de produção, igual-
mente variam as concepções jurídicas, que enfatizam ou fortalecem
algumas de suas particularidades mais contingentes. O conceito de ação,
como formulação científica, não pode estar divorciado dessas estruturas
da formação social. Os modelos de conceituação são próprios de algum
dos estágios de configuração histórica dos elementos que a integram. A
grande questão que se coloca, quando se analisa o conceito de ação, é a
114. BASILE, Fabio. Multikulturelle Gesellschaft und Strafrecht, Münster: Lit Verlag, 2015, p. 162
118 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
de buscar delimitar sua extensão, de modo a fazer diminuir o exercício
do poder de punir, que é um poder político.
I. OS MODELOS DE CONDUTA
Vistos os modelos com base na inserção da pessoa na formação
social, podemos também propor, atendendo à orientação de HABER-
MAS,115 uma classificação desses modelos em dois grandes grupos: a)
modelos instrumentais, que são baseados na relação entre meio e fim; b)
modelos performáticos, que se subordinam a regras sociais ou normas.
Os modelos causal, final, social, funcional, personalista e teleoló-
gico são modelos instrumentais; os modelos estratégico, significativo e
comunicativo são modelos performáticos. Os modelos instrumentais
enfocam a ação, geralmente, como elemento autônomo em relação ao in-
justo, embora essa não seja sua característica essencial, porque o modelo
normativista puro prescinde de tal colocação. Já os modelos performáti-
cos têm em vista a subordinação da ação ao complexo de regras jurídicas
que a disciplinam, o que dará lugar a conceitos normativos de conduta.
Convém observar que todos esses modeles estão configurados dentro
das perspectivas da formação social. Ainda que não se creditem suas
diferenças diretamente às alterações da base econômica da sociedade,
não se pode descartar que a ideologia correspondente a cada faceta da
atividade econômica em desenvolvimento e de suas projeções ideológi-
cas, desde o século XIX até nossos dias, influencia também os saberes e as
explicações em torno do sistema punitivo. Isso significa que o saber penal
dominante no século XX não é o mesmo que animava as finalidades de
política criminal antepostas por VON LISZT no Programa de Marburg.
A intensificação do sistema punitivo da atualidade está também conju-
gada às imposições de domínio do capitalismo monopolista, o qual, ao
mesmo tempo em que elimina seus opositores no mercado, fortalece os
processos de marginalização e exclusão social e os justifica por meio de
narrativas e explicações desprovidas de qualquer fundamento crítico. Se
a própria atividade econômica se justifica por si mesma, sem um funda-
mento causal e até mesmo sem objetivo material fora da acumulação, é
fácil perceber como a ideologia dominante estende o programa funcional
a modelos jurídicos de comportamento.
115. HABERMAS, Jürgen. (Nota 33), p. 176 e ss.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 119
A fim de facilitar a visão global desses modelos, os quais, de modo
geral, já foram bem discutidos pela doutrina tradicional, vamos tratá-los
apenas em seus pontos essenciais, conforme sua evolução cronológica
e dar ênfase maior nos modelos performáticos. A opção pelos modelos
performáticos não é puramente arbitrária; ela corresponde às necessida-
des de uma concepção dialética do injusto.116 O que se pretende com
essa concepção é buscar uma forma de evitar que o enfoque puramente
formalista possa comprometer a defesa da pessoa humana diante do
poder. Mediante uma diversificação dos modos e métodos de confron-
tar o direito com a realidade empírica, principalmente aquela vivida
por uma pessoa em um Estado Democrático de Direito, formula-se o
projeto de uma estrutura capaz de proporcionar uma crítica constante
dos fundamentos da norma criminalizadora.
1. O MODELO CAUSAL
De acordo com o modelo causal, próprio do século XIX, a ação
seria definida como a “causa do resultado”. Expressando-se de uma
forma mais literária, a doutrina penal a conceituou, conforme palavras
de VON LISZT, como o movimento corpóreo que produz modifica-
ção no mundo exterior.117 A referência ao movimento corpóreo está
de acordo com as postulações do positivismo e corresponde à evolução
das ciências naturais, principalmente da mecânica, dedicadas a servi-
rem de embasamento teórico para o processo de produção de bens
de consumo. Há, portanto, uma correspondência empírica entre os
elementos primários da formação social e o conceito de ação, até por
força da ideologia dominante. O conceito de ação não está separado do
mundo e sua elaboração não pode ficar imune ao processo ideológico
que sustenta o poder e a estrutura social.
Segundo se depreende da obra de VON LISZT, um dos emi-
nentes juristas do final do século XIX e começo do século XX, a ação
poderia ser decomposta nos seguintes elementos; a) um impulso causal,
traduzido como voluntariedade; b) um movimento corpóreo: c) uma
116. TAVARES, Juarez. (Nota 2), p. 161 e ss.; para análise própria em torno dos modelos tradicionais,
TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo, 4ª edição, Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p.
55 e ss.; para uma visão de crítica-histórica, HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na
Alemanha do Pós-Guerra, Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito, 1995, p. 23 e ss.
117. LISZT, Franz von. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin: Guttentag, 1914, p. 127.
120 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
modificação empírica do mundo exterior. Por esse modelo, a ação,
como processo causal, englobava necessariamente o resultado, expresso
nos termos de “modificação do mundo exterior”. Esse modelo, embora
simples e elegante, começou a enfrentar problemas com os delitos
omissivos, que não comportavam um movimento corpóreo. BELING,
para solucionar o problema, chegou a desenvolver um argumento cen-
trado em uma ficção, de que na omissão haveria uma retração muscular
no sujeito, a qual implicaria, então, um movimento corpóreo.118 Está
claro que essa afirmação, jamais comprovada empiricamente, não foi
capaz de fundamentar um movimento corpóreo na omissão. O modelo
causal, como formulação naturalista, é prévio ao exame do injusto e
constitui, assim, elemento autônomo do delito.
2. O MODELO FINALISTA
O modelo finalista, embora já estivesse se configurando no
primeiro terço do século XX, veio se solidificando, justamente, no
período de pós-guerra, quando se fizeram relevantes a recuperação e o
desenvolvimento de uma sociedade que havia sofrido profundas trans-
formações no âmbito político e jurídico. Igualmente, uma sociedade
que precisava recompor sua estabilidade produtiva e financeira e até
mesmo suas manifestações culturais.
De acordo com WELZEL, seu formulador mais destacado, a
ação seria definida como o “exercício da atividade final”, ou seja, uma
conduta dirigida a um fim ou objetivo.119 Com isso, integrariam o con-
ceito de ação: a) a antecipação do fim ou objetivo, como processo de
representação da realidade empírica; b) a escolha, a seleção e o domínio
dos meios causais adequados ao alcance do fim; c) a vontade dirigente
da execução; d) a execução dos meios para a consecução do objetivo.
Sob outro ângulo, pode-se ver que a conduta estaria composta de
dois segmentos: um objetivo e outro subjetivo. O segmento objetivo
congregaria os meios causais e sua execução; o segmento subjetivo en-
globaria a representação do fim e a vontade dirigente. A característica
essencial do modelo final não reside propriamente no fim perseguido
118. BELING, Ernst. (Nota 103), p. 15.
119. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 53.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 121
pelo sujeito, mas sim na dirigibilidade consciente dos meios causais
com vistas ao alcance do objetivo.120
Na vida social, a conduta humana é, geralmente, orientada a
algum fim desde o processo de produção material de bens até a conse-
cução de uma obra artística ou a elaboração de um enunciado. Ocorre,
porém, que diferentemente da formulação de WELZEL, a finalidade
não é uma condição inerente à pessoa, como se fosse uma categoria
ontológica, mas sim um elemento que nasce no processo de sua inte-
ração com o meio, com outras pessoas e com a produção de bens para
sua sobrevivência. Por outro lado, a finalidade, quando tratada exclu-
sivamente por seu aspecto individual, resume-se a uma formulação
instrumental, que lhe retira a referência aos respectivos efeitos sociais
da conduta. O modelo se torna, assim, limitado. A teoria final é bas-
tante refinada, mas apresenta problemas semelhantes ao modelo causal,
principalmente pela incapacidade de disciplinar os delitos omissivos,
que prescindem, de uma forma ou de outra, de elementos causais e
não se ajustam ao procedimento de dirigibilidade.
3. O MODELO SOCIAL
O modelo social pode ser visto como um desdobramento das
condições materiais do Estado de Bem-Estar, que assinala suas refe-
rências de acordo com as perspectivas de assimilar no seu contexto o
que seja relevante para o seu desenvolvimento. Nesse ponto, acentua
JESCHECK, um dos mais importantes penalistas daquele momento,
que a ação constitui “uma conduta socialmente relevante”.121 Para com-
plementar diz ele que “socialmente relevante” é toda conduta capaz de
ser objeto de um juízo de valor ou que intervenha no círculo jurídico de
outrem. Praticamente, assim, todas as condutas sociais seriam relevantes,
porque podem ser valoradas ou intervir no círculo jurídico de outrem.
Tem-se que admitir, no entanto, que, nesse ponto, o modelo pode
englobar a conduta omissiva, porque a omissão, independentemente de
sua estrutura ou origem, é socialmente relevante. Observe-se que esse
120. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 54; TAVARES, Juarez. (Nota 116), p. 72.
121. JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, 5ª edição, Berlin: Duncker & Humblot,
1996, p. 222; WESSELS/BEULKE/SATZGER. Strafrecht, AT, 46ª edição, Heidelberg: CF
Müller, 2016, p. 42.
122 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
modelo procede, desde o início, a uma separação entre conduta puramente
individual e conduta social. Se alguém está em sua casa e coça a cabeça
pratica uma conduta puramente individual. Se está, porém, à mesa de jogo
e o gesto de coçar a cabeça constitui uma senha ao seu companheiro acerca
das cartas que possui, tal fato implica uma conduta socialmente relevante.
O modelo social é o mais difundido, porque representa um enfo-
que mais próximo da realidade da conduta, capaz de servir de elemento
relevante na sua caracterização como conduta criminosa. Ainda que
se filie ao esquema instrumental, o que não lhe garante uma análise
dialógica de contexto da atividade, esse modelo inaugura uma fase mais
expressiva da teoria do delito, pela qual se pode observar sua tendência
delimitadora por meio da vinculação aos juízos de relevância extraju-
rídicos. Ainda, assim, é acometido de uma grave deficiência ao fazer
depender o conceito de conduta de um juízo de relevância, que, na
verdade, não constitui elemento da ação, é um juízo epistemológico.
4. O MODELO FUNCIONAL
O modelo funcional se desenvolve na segunda metade do século
XX, quando a noção de bem jurídico se espiritualiza. Nesse momento,
a própria sociedade já não busca na produção de bens seu elemento
essencial e a vida econômica se basta em seu próprio exercício. A funcio-
nalidade do sistema, uma vez desprovida de sua base material, expressa-se
por meio de elementos puramente normativos, a fundamentar a vincu-
lação da conduta a deveres de organização.
Importante não será mais a lesão de bem jurídico, mas sim a lesão à
estabilidade da norma. Para aqueles que cometem ao direito penal a função
de proteção, o modelo funcional deixa de proteger bens jurídicos e passa a
proteger a estabilidade normativa, com vistas a impedir a defraudação ou
frustração de expectativas por parte daqueles que não se integram ao sis-
tema. Por conseguinte, a ação passa a ser definida por seu aspecto negativo,
de descumprimento de deveres (teoria negativa de ação).
O modelo funcional pode comportar, pelo menos, duas vertentes
bem marcantes: segundo HERZBERG, a ação é a “evitável não evitação
de um resultado em posição de garantia”;122 conforme JAKOBS, a ação
122. HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin: De
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 123
é “a realização do resultado evitável”.123
A primeira vertente, como se pode ver, prescinde de um com-
ponente causal e insere em cada tipo de delito um dever especial de
impedir o resultado. No homicídio, por exemplo, a conduta não seria a
de causar a morte de alguém, senão a de não haver evitado essa morte,
por descumprimento do dever de impedi-la.
A segunda vertente vincula o componente causal à evitabilidade do
evento, o que implica subordinar a conceituação da ação ao resultado,
ainda que tomado em sentido normativo. No mesmo exemplo do homi-
cídio, a conduta seria conceituada como a ação que causou a morte, mas
que poderia ter sido evitada. A causação da morte só terá importância
quando esta puder ser evitada. Portanto, o conceito de ação depende da
probabilidade quanto ao evento.
O problema crucial do modelo funcional reside em pretender elevar
os crimes omissivos à categoria de modelo estrutural do direito penal.
Mas os delitos omissivos, por suas próprias características, não podem
servir de modelo para a elaboração normativa, porque, além de não re-
presentarem relevante impacto político-criminal e só, secundariamente,
se internalizarem em uma norma proibitiva, estão associados a deveres
particulares de proteção, nem sempre universalizáveis. Quem não estiver
vinculado a esses deveres não pode ser responsabilizado pelo fato. Além
do mais, ninguém está subordinado a deveres gerais. O Estado delimita
o âmbito de atuação lícita sem impor aos cidadãos deveres de atuar, salvo
em casos específicos. A teoria negativa de ação, na verdade, tem o pro-
pósito de legitimar, desde logo, a extensão das normas criminalizadoras
pelo reconhecimento de um dever geral de obediência.
5. O MODELO PERSONALISTA
O modelo personalista busca uma formulação de ação a partir
da autonomia da pessoa. ROXIN conceitua a ação como “expressão da
personalidade”.124 Com isso sedimenta a ideia de que apenas a pessoa
natural pode atuar, com exclusão da pessoa jurídica.
Gruyter,1972, p. 174.
123. JAKOBS, Günther. “Vermeidbares Verhalten und Strafrechtssystem”, in Festschrift für Welzel, Ber-
lin: De Gruyter, 1974, p. 309.
124. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 256.
124 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Ademais, não se vincula, nessa conceituação, nem ao processo
causal, nem a um objetivo final, nem a valorações sociais, nem a deveres
genéricos ou especiais. A ação personalista, porém, no caso da omissão
não pode prescindir de uma referência a uma ação esperada, conforme
as exigências da comunidade social ou a imposição normativa.
De qualquer modo, a ação personalista pode expressar tanto um
fazer quanto um não fazer, englobando no próprio conceito de persona-
lidade a possibilidade de atuar segundo normas. O conceito personalista
de ação, por representar uma expressão inerente à pessoa, tem duas im-
plicações: individualiza a consideração acerca do papel que cada um
desempenha na produção de efeitos sociais e elimina a discussão em
torno de elementos estruturais da conduta. Nesse último aspecto, é um
conceito prático, que trabalha a conduta em função das características
de seu autor. Como conceito limitador não possui, porém, grande re-
levância, porque toda ação é mesmo uma expressão da personalidade.
6. O MODELO TELEOLÓGICO
O modelo teleológico toma a ação em função de sua relação com
o bem jurídico. Segundo CAVALIERE, o conceito de conduta deve
preencher o objetivo de servir de limite político-criminal e de funda-
mento sistemático vinculante ao legislador e ao intérprete, de modo a
fundar um conteúdo mínimo imprescindível a todos os tipos penais.
Para cumprir essa função, a conduta situa-se como elemento teleologi-
camente pré-típico, no sentido de ser um núcleo essencial do delito. Sob
essa perspectiva, a ação será conceituada como a “criação de um perigo
a um bem jurídico, dominável por uma pessoa”.125
Entende CAVALIERE que esse conceito reproduz a função clás-
sica de conduta, de delimitação político-criminal e sistemática. Uma
vez que está direcionado à ofensa ao bem jurídico, o conceito teleoló-
gico de conduta não exige uma característica antiética, de significação
social ou uma mera manifestação da personalidade, mas sim a criação
empiricamente verificável de um perigo atual ao bem jurídico. Uma
conduta absolutamente inidônea para ofender ou consideravelmente
125. CAVALIERE, Antonio. “Schizzo di un concetto costituzionalmente orientate di condotta”, in Po-
litica Criminale e Cultura Giuspenalistica, Scritti in onore di Sergio Moccia, Napoli: Edizione
Scientifiche Italiene, 2017, p. 521 e ss.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 125
distante da ofensa, como ocorre com os atos preparatórios, não será
conduta no sentido do direito penal. Em um direito penal subordinado
à Constituição, não pode haver conduta no fato típico sem ofensa. A
partir disso, considera ele que, para compatibilizar a omissão a um
conceito unitário de conduta, faz-se necessário também que essa omis-
são produza ou aumente um perigo para o bem jurídico. Consoante
essa definição teleológica, a conduta requer dominabilidade do perigo
mediante uma atividade consciente.126
7. O MODELO PERFORMÁTICO
O modelo performático não conceitua a ação segundo a relação
entre meio e fim. Importante serão os efeitos que possa produzir nos
demais e sua qualidade de servir de orientação aos respectivos agentes
ou omitentes. As ações desse modelo são chamadas “performáticas”
porque exigem de seus autores um posicionamento dinâmico em face
do espaço e tempo em que se realizam. Dessa forma, as ações – como
movimentos ou projeções corporais – e as omissões estão sempre as-
sociadas ao conjunto social e também às reações daqueles que possam
ser por elas afetados.
O conceito de performatividade foi criado pela filosofia analítica,
principalmente a partir dos enfoques propostos por AUSTIN acerca da
estrutura dos atos de fala. AUSTIN procedia a uma diferenciação no
discurso, conforme este se referisse aos objetos por meio de uma des-
crição (atos de constatação) ou apreciação de sua dinâmica contextual
(atos performativos).127 A simples constatação de um fato, correspon-
dente ao método positivista da observação, não abrange todas suas
particularidades, porque apenas se limita descrevê-lo. Por sua vez, a
performatividade, como asserção, implica já a consecução da própria
ação. A ação performática é uma ação dinâmica, que não pode estar
separada do contexto e de outros participantes.
Concebida como um processo, a ação engloba, necessariamente, os
elementos subjetivos que possibilitam ao agente vincular seus movimen-
tos e o domínio dos meios causais em face do contexto e da reação das
126. CAVALIERE, Antonio. (Nota 125), p. 535.
127. LOXLEY, James. Performativity, London/N. York: Routledge, 2007, p. 6 e ss.
126 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
demais pessoas. A ação performática, portanto, não pode prescindir da
consciência acerca do que se pode fazer ou não fazer, nem da vontade, a
qual possibilita sua execução. Como se torna difícil, geralmente, distin-
guir, em termos de definição, atos performáticos e atos de constatação,
AUSTIN procede a uma diferenciação também entre “atos performáticos
primários” e “atos performáticos explícitos”.128 Enquanto nos primeiros
não se torna claro seu elemento subjetivo, nos últimos os elementos
subjetivos se relacionam diretamente aos momentos executivos da ação.
Assim, quando a lei penal disciplina o conceito de funcionário
público (art. 327, CP), esse enunciado não é apenas um enunciado
descritivo, mas sim um enunciado performático primário, ou seja, a
definição se põe como condição de que possa intervir no contexto de
uma ação lesiva de bem jurídico. Como a definição se refere a um ele-
mento de contexto (a chamada elementar do tipo) e não a uma ação
executiva do processo causal, a ação descritiva independe da intenção
do agente. Por outro lado, não teria sentido uma definição própria de
funcionário público, para fins penais, que não estivesse, pelo menos
indiretamente, associada a uma conduta lesiva ou perigosa ao bem
jurídico. Não se trata de elemento que possa ser apreciado pela simples
observação, como ato de constatação.
Por sua vez, atos explicitamente performáticos são aqueles que se
relacionam ao modo como uma manifestação de vontade produz uma
alteração no mundo exterior. Dentro desse esquema, as explicações
causais objetivas são inadequadas ao modelo de conduta, como se pu-
dessem traçar uma relação de que A seja causa de B.129 Na definição de
uma conduta criminosa, a lei penal não se fixa em uma mera descrição;
o que tem em vista é o momento de execução de um processo que
culminará na lesão ou na produção de perigo concreto de lesão a um
bem jurídico, tendo como protagonista um agente em determinado
contexto. Por conseguinte, nos atos performáticos explícitos há uma
manifestação de vontade para indicar o sentido que a atividade deve
tomar. Ao examinar a norma do homicídio, por exemplo, não basta
128. AUSTIN, John L. Cómo hacer cosas con palabras, tradução espanhola de Genero Carrió e Eduar-
do Rabossi, Barcelona: Paidós, 2016, p. 117; KREFT, Sebastian. John L. Austin, Zur Theorie der
Sprechakte, das Performativ, Berlin: Grin, 2003, p. 2 e ss.
129. SEARLE, John. Liberdade e neurobiologia, São Paulo: UNESP, 2007, p. 35.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 127
uma simples observação de como as palavras se compõem na descrição
da conduta. A própria definição da conduta está a exigir que se tenha
em vista sua vinculação a um determinado sujeito, capaz de produzir
o resultado previsto e, assim, lesar o bem jurídico, a vida humana. Não
faz o menor sentido definir o homicídio sem concebê-lo como uma
ação que produz uma alteração significativa da realidade empírica de
outra pessoa. A partir desse ponto, pode-se compreender, inclusive, a
importância da vontade como elemento essencial do processo causal.
A definição do homicídio, que tem como pressuposto a existência
de um agente, exige também a compreensão de todas as condições
inerentes ao seu comportamento, como comportamento lesivo de um
bem jurídico específico.
Diferentemente das ações instrumentais, que podem ser sim-
ples ações individuais, as ações performáticas são sempre ações sociais,
cuja explicação é irredutível a uma ontologia de terceira pessoa.130 As
ações performáticas podem ser classificadas em ações estratégicas,
ações significativas e ações comunicativas. Todas são ações sociais e
se executam em torno de percepções, argumentos, ponderações ou de
atos concretos de execução. As ações estratégicas, ainda que levem em
conta a reação dos demais, prescindem de sua aceitação e não ficam na
dependência do consenso. As ações significativas são compreendidas
apenas como sentido. Já as ações comunicativas só têm relevância como
tal à medida que são executadas com pretensão de validade, ou seja,
que são acatadas por todos.
O primeiro grande formulador do conceito estratégico de condu-
ta, que foi MAX WEBER, procedia, inicialmente, à diferenciação entre
ação social e simples conduta. Por conduta entendia qualquer movimento
corporal que produzisse modificação no mundo exterior. Mas a mera cau-
salidade não será suficiente para caracterizar uma ação social. Toda ação
social pressupõe uma motivação, que fundamenta sua intencionalidade,
ou seja, que lhe confere um determinado sentido.131 Por outro lado, o
sentido por si só também não caracteriza uma ação social. A característica
básica de uma ação social, para se dizer estratégica, é a relação entre o
130. SEARLE, John. (Nota 129), p. 51.
131. SCHIMANK, Uwe. Handeln und Strukturen, Einführung in die akteurtheoretische Soziologie,
München: Juventa, 2010, p. 30 e ss.
128 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
autor e outrem: “A ação social (inclusive a omissão ou tolerância) pode
ser orientada à conduta esperada de outrem, passada, presente ou futura
(vingança por antigas agressões, defesa diante de agressões atuais, regras
de defesa diante de agressões futuras) ”.132
Por seu turno, ao explicitar a relação entre o autor e os demais, es-
clarece MAX WEBER: “Outrem pode ser o indivíduo ou muitos outros,
conhecidos, indeterminados ou completamente desconhecidos (o di-
nheiro, por exemplo, constitui um bem de troca, que é acolhido pelo
agente no ato de trocar, porque sua conduta se orienta pela expectativa de
que inúmeros outros, desconhecidos ou indeterminados, estejam aptos
no futuro a exercerem essa troca) ”.133
A ação estratégica pode corresponder, em linhas gerais, para o
direito penal e para a teoria do delito, aos pressupostos de uma ação
criminosa, porque procura compreender como o fato se desenvolve na
realidade, envolvendo sua intencionalidade e sua relação com os demais.
Em todas as atividades humanas, salvo para atos absolutamente irrele-
vantes e, assim, desprovidos da qualidade de ação social (coçar a cabeça,
olhar o horizonte, piscar, tossir etc.), há uma associação com a conduta
ou as expectativas dos demais. Essa é a característica básica de uma ação
social. No caso de um furto, por exemplo, o ladrão, ao realizar a subtra-
ção da coisa, tem presente também a reação da vítima e até, em certos
casos, da própria polícia. Não existe uma ação puramente assentada na
relação entre meio e resultado desprovida do contexto.
Acolhendo-se a teoria da ação estratégica, pode-se compreender
melhor a conduta relevante para o direito penal, dele eliminando tudo
aquilo que não se ajustar às características da ação social. Igualmente,
tanto a ação, no sentido de comissão, quanto a omissão integram o
conceito de ação social, conforme afirma MAX WEBER. Isso porque a
ação social está vinculada a regras, que podem ser regras de conduta ou
regras resultantes da ordem jurídica, expressas na forma de proibições
(delitos comissivos) ou deveres (delitos omissivos). A consideração de
uma ação estratégica não afasta a asserção de que a conduta socialmente
realizada esteja dirigida a um fim. A ação estratégica tem também uma
132. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft, Studienausgabe, Tübingen: Mohr, 2014, p. 214.
133. WEBER, Max. (Nota 132), p. 214.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 129
finalidade, mas essa finalidade não é seu sinal marcante, é apenas um
de seus múltiplos elementos. Sinal marcante é sua performatividade, ou
seja, seu dinamismo no âmbito social em face da atuação dos demais
dentro de determinado contexto.
Apesar de todas essas qualidades para servir de modelo de conduta
criminosa, a ação estratégica carece, porém, de uma condição essencial,
que é sua subordinação a um sistema de valores da ordem jurídica, que
exige também o comprometimento do sujeito como parte integrante
de sua realização. Sem a consideração do sujeito, o modelo de condu-
ta estratégica perde sua força limitadora, porque pode admitir como
seu executor qualquer pessoa, independentemente de sua vinculação ao
contexto disciplinado pela norma criminalizadora e de sua possibilidade
real de emprestar à sua conduta uma pretensão de validade, ou seja, que
tenha que ser acatada por todos.
Sob outro aspecto, as ações significativas estão fundadas em uma
concepção semântica da realidade a partir dos jogos de linguagem de
WITTGENSTEIN. O significado que dá corpo ao conceito de ação é
aquele que nasce da interpretação das regras e símbolos que orientam
a atividade. Por isso mesmo, as ações significativas só podem ser com-
preendidas no âmbito de uma linguagem e dentro de um contexto de
regras. De acordo com VIVES ANTON, as regras “regem o uso da lin-
guagem, o sentido das ações, isto é, a trama social dos jogos de linguagem
em que se manifesta uma forma de vida” e, assim, “servem, por isso,
para instruir em um determinado modo de atuar, para explicar a ação,
para avaliá-la, para justificá-la, para defini-la e interpretá-la”.134 As ações
significativas buscam fundar seu conceito a partir de uma fusão entre
os enredos dos jogos de linguagem e o processo de comunicação, mas
não enfrentam a questão do sujeito nesse processo. Uma ação pode ser
analisada sob seu significado social, mas essa análise carece de substância,
à medida que apenas se resume aos seus dados puramente objetivos. Por
exemplo, será possível compreender a omissão como uma ação signi-
ficativa, mas esse significado não pode prescindir do papel do sujeito,
porquanto uma omissão só é relevante se ao sujeito se lhe reconheça a
capacidade real de atuar. Não basta situar a ação no contexto dos valores
134. VIVES ANTON, Tomas S. Fundamentos del sistema penal, 2ª edição, Valencia: Tirant lo Blanch,
2011, p. 224 e ss.; acolhendo, em parte, essa posição: BUSATO, Paulo César. (Nota 46), p. 273.
130 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
da ordem jurídica, é preciso que se disponha em torno de como a pessoa
atua sob essa mesma ordem jurídica em face dos demais.
Como ações performáticas, as ações comunicativas são vistas sob
o aspecto de sua filiação a um discurso jurídico enunciado nas normas,
portanto, como um verdadeiro ato de fala executado com pretensão de
validade. O discurso pode ser pronunciado por um agente, como pode
resultar de uma definição normativa. De qualquer modo, o discurso,
mesmo inserido em uma definição normativa, depende de como os seus
protagonistas atuam. Isso quer dizer que as ações comunicativas não
podem prescindir de um consenso, obtido do cotejo de argumentos em
torno do tema proposto no enunciado.
Do cotejo dos diversos argumentos vale o melhor argumento,
aquele que irá determinar o conteúdo válido do discurso, que deve
ser acatado pelos demais. Para que isso se verifique é preciso seguir
algumas regras: regras triviais e não triviais. Isso ocorre quando todos
os participantes tiverem as mesmas chances de participar no discurso e
também chances iguais de formular críticas a esse discurso (as conhe-
cidas regras triviais); ou quando os falantes tiverem chances iguais para
exprimir suas atitudes, sentimentos e intenções e, finalmente, quando
só possam ser admitidos no discurso aqueles que tenham as mesmas
chances como atores para dar ordens e contestar, permitir e proibir (as
conhecidas regras não triviais).
Pode parecer estranho que se conceba a ação criminosa como um
ato de fala, mas importante não é propriamente esse fato, porque aqui
não se está tratando de uma ação simplesmente naturalística. Importante
será o significado que resulta do enunciado normativo, no sentido de
afirmar as condições pelas quais alguém possa ser tratado como autor
de uma conduta em uma sociedade democrática quando sua atuação
estiver subordinada a regras e venha definida como criminosa em uma lei
penal. O que deve preocupar a doutrina penal é justamente essa relação
entre as normas criminalizadoras, que são verdadeiros atos de fala, e a
qualificação do sujeito como seu autor. Ademais, não pode ser deixado
de lado o fato de que a ação no direito penal só tem significado diante
de normas proibitivas ou mandamentais, de um lado, e permissivas, de
outro. Essa relação entre a conduta e as normas é que dá base para sua
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - I. OS MODELOS DE CONDUTA 131
caracterização como ação criminosa. A concepção de uma ação comuni-
cativa, que vincula a norma criminalizadora à pessoa, pode servir, assim,
de uma forma de deslegitimação do processo criminalizador. À medida
que o autor não possa ser inserido como partícipe de um discurso válido,
relativamente à norma proibitiva ou mandamental, sua conduta é social-
mente irrelevante e também irrelevante para o direito penal. O suposto
consenso, como elemento informador de um agir comunicativo, não
deve ser um impedimento dessa análise. Ele deve ser visto como uma
forma de pôr à prova o próprio processo de elaboração normativa e não,
propriamente, como fator exclusivo da conduta individual. Isso significa
que se a norma criminalizadora não é produto de uma ampla discussão
e participação, não pode servir de norma de conduta.
Tomando por base essas considerações, tem-se, assim, que atentar
também que a conduta humana está imbricada no contexto do sujeito,
como forma de sua inserção no mundo da vida. Desse modo, a ação pe-
nalmente relevante pressupõe um sujeito capaz de se orientar por objetos
ou parâmetros empíricos e normativos de referência, no âmbito de sua
prática social. A prática social é justamente o elemento que lhe fornece a
constituição como pessoa e o torna apto a exprimir sua vontade em face
da orientação que recebe da realidade. Um sujeito só poderá orientar sua
conduta na vida social se puder compreender todos os elementos que com-
põem o seu contexto. O contexto possibilitar-lhe-á conhecer os objetos
de sua atuação, de modo a inseri-los como tema de sua própria pretensão.
Como a conduta penalmente relevante é apreciada em face de uma norma
jurídica, também se lhe estendem as exigências quanto à validade dessa
norma. Não poderá haver, portanto, conduta penalmente relevante por
parte de quem esteja situado fora do contexto normativo, o qual lhe dará
as condições para compreender o discurso expresso na norma proibitiva ou
mandamental e nele se inserir, ou seja, só poderá ser autor de uma conduta
penalmente relevante quem possa seguir as regras triviais e não triviais do
discurso válido. Ao analisar o desenvolvimento do processo de comuni-
cação, acentua BAKHTIN que nenhum ato, verbal ou não, depende da
situação concreta e não poderá ser explicado fora dela.135
Está claro que no mundo empírico há ações que são praticadas
135. BAKHTIN, Mikahil. Marxismo e filosofia da linguagem, tradução de Michel Lahud e Yara
Frateschi Vieira, São Paulo: Hucitec, 2014, p. 128.
132 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sem qualquer expressão linguística, são ações puramente causais.
WELZEL mesmo já as diferenciava das ações finais, as quais podem
estar ancoradas sob várias perspectivas: como entidade ôntica, como
condução causal conscientemente dirigida, como manifestação ciberné-
tica, e, mais recentemente, conforme uma formulação do materialismo
histórico, como execução de um trabalho. Mas essas características
empíricas ou mesmo ontológicas têm, por si sós, pouca importância
para o direito penal. Importante é verificar como essas ações podem
ser apreciadas em face da norma que as regulamenta, proibindo-as ou
determinando-as ou mesmo permitindo-as. Em face disso, as ações
penalmente relevantes são aquelas que se submetem às condições do
discurso jurídico expresso na norma. Uma vez que se conceba a ação
em função do discurso jurídico, será possível fazer uma verificação
acerca de sua autoria, coisa que seria incabível se a ação fosse apenas
conceituada por seus componentes empíricos ou ônticos.
Assim, não poderá ser autor quem não possa compreender a
norma ou criticá-la, por não se encontrar com as mesmas chances de
outros para fazê-lo, ou quando, ainda que tenha a compreensão da
norma, não esteja em condições de fazer uma crítica de sua própria
conduta e dos demais, conforme os parâmetros da norma. Igualmente,
não poderá haver conduta penalmente relevante quando a norma que
regula essa conduta for ilegítima. Não terá qualquer sentido proceder
a um exame empírico da conduta, quando a norma proibitiva ou man-
damental já não estiver em condições de discipliná-la. Uma norma,
por exemplo, que proíba todas as relações sexuais entre pessoas, ainda
que casadas, é uma norma ilegítima, porque não está expressa em um
discurso no qual cada autor possa exprimir sua conduta com pretensão
de validade. Dessa forma, o contexto, expresso no mundo da vida,
condiciona o reconhecimento de uma conduta penalmente relevante.
Essa relação de contexto na definição da ação deve produzir, por
seu turno, uma modificação substancial na teoria do delito. Na doutrina
jurídica vigente, a questão da capacidade de o agente de se conduzir em
conformidade com a norma é tratada fora do âmbito da ação. É tratada
na culpabilidade, em cujo conteúdo se insere na forma de um verdadeiro
pressuposto, como imputabilidade. Assim, na teoria analítica do delito,
a doutrina reconhece que um agente completamente inimputável, por
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - II. UMA CONCEITUAÇÃO DE AÇÃO 133
doença ou retardamento mental, pode atuar com consciência e vontade
de realizar a ação proibida ou de não realizar a ação mandada. Como o
inimputável, em muitos casos, está impedido de reconhecer o próprio
ambiente em que atua, ou mesmo impossibilitado de saber sobre sua
própria existência, essa assertiva constitui uma ficção. Não importa, aqui,
a duração do estado de inimputabilidade. Desde que essa inimputabili-
dade se manifeste no momento da realização da conduta, será suficiente
para excluir sua condição de conduta penalmente relevante.
Ainda que os dados empíricos demonstrem o contrário, a dou-
trina admite que o inimputável possa atuar dolosamente ou ainda que
esteja em condições de conhecer a norma de cuidado que regulava
sua atividade e de prever o resultado quando se tratar de crime cul-
poso. Essa ficção é, contudo, incompatível com um Estado de direito
democrático, porque se o agente não pode participar, ainda que hipo-
teticamente, da decisão acerca da validade da norma, nem proceder a
uma autocrítica de sua conduta, jamais poderá ser autor de um delito.
Opera-se, aqui, uma violação das regras do discurso, até porque, em
face de sua deficiência, o sujeito não poderá por elas se orientar e nem
executar sua atividade com a pretensão de que possa ser acatada por
todos. A pretensão de validade não significa que o autor de uma con-
duta causal queira que sua conduta seja acatada por todos. A pretensão
de validade é elemento essencial de uma conduta comunicativa, mas no
sentido de servir de parâmetro para proceder a uma discussão sobre a
legitimidade da norma criminalizadora. Se o sujeito não pode executar
sua ação com pretensão de validade, ou seja, se não pode se orientar
pela norma, não pode ser autor.
II. UMA CONCEITUAÇÃO DE AÇÃO
A ação só tem relevância para o direito penal quando seu conceito
estiver vinculado a uma norma criminalizadora. Esse deve ser o pres-
suposto de concepção de ação penalmente relevante. Diversamente do
que propuseram as teorias causal, finalista e social, o conceito de ação é
jurídico, ainda que se valha de elementos extraídos da vida de relação do
sujeito. O conceito jurídico de conduta pressupõe um sujeito capaz de
atuar de acordo com o contexto e ajustado a uma norma proibitiva ou
mandamental, bem como a um processo democrático de comunicação.
134 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Atendendo a essas características, podem ser estabelecidos quatro
elementos indispensáveis para conceituar a ação: a) a subordinação aos
termos do discurso jurídico manifestado em uma norma proibitiva ou
mandamental; b) a orientação em função de parâmetros ou objetos
de referência enunciados na norma; c) a materialização típica como
expressão da prática social do sujeito; d) uma vontade dirigente.
Esses elementos abrangem tanto a ação positiva (comissão), como
a conduta negativa (omissão). A exigência de que a conduta seja orien-
tada em face de pontos de referência permite também compatibilizar
o conceito com as ações dolosas e culposas. Na ação dolosa, o sujeito
orienta sua atividade de forma consciente para determinado resultado
lesivo ou perigoso para o bem jurídico. Na ação culposa, o sujeito tem
que estar imbricado em uma prática social determinada e está sempre
submetido a pontos de referência de sua atuação, traduzidos no devido
cuidado em sua execução. Convém observar, ademais, que, mesmo na
ação culposa, o agente tem que atuar volitivamente, não no sentido do
resultado, mas de sua própria atividade. Sem vontade não haverá ação.
Quem dirige um automóvel está subordinado às regras de direção
e ainda aos elementos empíricos do próprio objeto que maneja (carro)
e do tráfego. Se assim não o estiver, não poderá dirigir. Essa subordi-
nação, contudo, não é simples expressão de um ato mecânico, mas sim
de um ato consciente. Ninguém pode dirigir um veículo, atendendo às
regras de trânsito, se não as tiver consciente em sua atividade. Isso se
manifesta em todas as atividades, pessoais ou profissionais. Ao entrar
em determinado local, por exemplo, carregando um objeto que possa
causar dano a outrem, o sujeito deve tomar as precauções necessá-
rias para que isso não ocorra, porque sua atividade, como ação social,
está sempre relacionada conscientemente aos demais e não apenas ao
seu domínio causal. Igualmente, o médico, ao tratar de um pacien-
te, conduz conscientemente sua atividade em face do diagnóstico e
também das condições reais da enfermidade e do enfermo, incluindo
aí os próprios efeitos do tratamento. Se não atender a essas e outras
particularidades empíricas, poderá não obter os resultados desejados ou
mesmo produzir efeitos lesivos ao próprio doente. Também um enge-
nheiro deve conhecer as particularidades do terreno de edificação, a fim
de evitar um desabamento e lesão em outras pessoas. O conhecimento
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - III. O SUJEITO DA AÇÃO 135
do contexto é fundamental para efetuar a atividade profissional.
Finalmente, a relação entre o sujeito e a norma, com base na
prática social, conduz a eliminar do âmbito de ação penalmente rele-
vante todos aqueles que não estiverem em condições de participar do
discurso jurídico válido. Como a ação, por exigência de sua própria
característica, não pode prescindir de sua vinculação a uma norma
proibitiva ou mandamental e também a uma norma permissiva, sua
posição sistemática na teoria do delito só pode ser no âmbito do in-
justo, como elemento prévio à análise da tipicidade. Inserindo-se no
âmbito do injusto, a análise de ação pode comportar antecipações de
outros elementos que compõem a tipicidade, como a causalidade e
os critérios limitadores da imputação objetiva, bem como da própria
culpabilidade no que toca aos sujeitos inimputáveis.
Com base nesses elementos, pode-se, então, conceituar a ação
como a conduta volitiva, orientada por parâmetros ou objetos de referên-
cia, expressos no injusto e subordinados a um discurso jurídico válido, no
âmbito da prática social do sujeito.
III. O SUJEITO DA AÇÃO
1. O CONCEITO DE SUJEITO
A discussão em torno do sujeito constitui, hoje, uma condição
essencial para o aprofundamento das questões penais. Isso se deve à
necessidade de se discutir o poder de punir e a própria legitimidade
da criminalização. Na verdade, a doutrina penal tem buscado sempre
uma justificativa para as normas incriminadoras. Pode-se dizer que o
discurso penal tem sido um discurso legitimador. Raramente se presen-
cia no discurso penal uma discussão mais ampla sobre a relação entre
o sujeito e o poder punitivo. Parece que, diante do Estado, o sujeito
não existe, daí, inclusive, ser tratado pelos funcionalistas mais radicais
como mero subsistema do sistema jurídico. O sujeito só é visto de
modo secundário, ou como vítima dos delitos pessoais ou patrimoniais
(homicídio, lesões, sequestro, furto, roubo, extorsão etc.) ou como
autor individual, no momento da individualização da pena. Nada mais
do que isso. Todavia, o conceito de sujeito é relevante, especialmente
como pressuposto indeclinável de um conceito de ação.
136 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
O equacionamento do conceito de sujeito deve ser divido em dois
segmentos: o sujeito como entidade natural e o sujeito como pessoa
responsável. Os atributos que caracterizam o sujeito como entidade
natural, embora relevantes para distingui-lo de outros entes da natu-
reza, não são suficientes para fazê-lo responsável por seus atos perante
o direito penal, por haver realizado uma conduta contrária à norma
criminalizadora, proibitiva ou mandamental. Convém deixar bem ex-
plícito, porém, que o sujeito, como entidade natural, goza das mesmas
garantias dos sujeitos responsáveis, sendo todos dotados de dignidade.
O Estado democrático não pode excluir dos direitos fundamentais
quem não esteja apto a responder por seus atos. Não há, assim, para
efeitos de proteção uma separação entre o homo sacer e o homo politicus,
ou seja, entre o sujeito despido de sua condição de cidadão e o sujeito
capaz de participar como artífice da ordem jurídica.
O conceito de sujeito, contudo, tanto como entidade natural,
quanto como pessoa responsável, é um conceito normativo, porque só
tem significado em uma relação jurídica configurada a partir da garantia
de liberdade diante das proibições ou permissões da ordem jurídica. É a
partir dessa sua relação com as normas jurídicas que o conceito de sujeito
passa a ser relevante para a constituição de uma sociedade. Apesar de
seu caráter normativo, esse conceito não pode prescindir do exame do
conceito de pessoa. Antes de se dizer que alguém é sujeito de uma ação
criminosa e por ela responsável, deve-se considerar que esse sujeito tem
uma existência real como pessoa. Porém, para poder fundamentar um
conceito de sujeito responsável por fato considerado como criminoso, o
próprio conceito de pessoa deve variar. Primeiramente, devem ser esta-
belecidos os elementos de identificação da pessoa, depois, seus atributos.
A identificação da pessoa é o primeiro passo para afirmar sua existência
real. Costuma-se entender que a pessoa tem existência real, primeira-
mente, como personalidade, que a identifica como entidade, depois,
como portadora de um papel social que a distingue dos demais sujeitos.
Para tanto, deve valer não apenas sua constituição individual, mas sim
o modo como sua conduta é desenvolvida no âmbito de suas relações.
Parece, então, que o primeiro passo para situar o conceito de su-
jeito deve decorrer da configuração de sua identidade. Essa identidade
não deve ser confundida, porém, com sua constituição anatômica. A
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - III. O SUJEITO DA AÇÃO 137
constituição anatômica é importante para os departamentos estatais des-
tinados ao registro de cidadãos, mas tem pouca relevância para indicar
que determinada pessoa é dotada de personalidade, ou seja, que se afirma
no mundo como entidade humana.
A identidade não pode ficar na dependência exclusiva da constitui-
ção corporal. Mais do que isso, o que assinala a identidade é, na verdade,
um conjunto de atributos e qualidades que se projetam no tempo e se
incorporam à pessoa como seus elementos essenciais, denotativos e cono-
tativos. À medida que a pessoa se desenvolve, desde a infância até a idade
adulta, e mesmo depois de alcançar a maturidade, vai sedimentando suas
características de tal forma que pode ser identificada como sendo uma de-
terminada pessoa. Nesse caso, não importa sua variação anatômica, o que
vale é sua qualidade. Mesmo os inimputáveis são portadores de identidade,
que se projeta no tempo e são avaliados conforme com seus atributos ou
qualidades. São justamente seus atributos e qualidades que poderão indicar
as condições de pessoas incapazes de serem sujeitos responsáveis.
Ao superar a simples constituição anatômica, cumpre verificar
como se deve, então, compor o conceito de pessoa a partir de suas qua-
lidades para o efeito de caracterizá-la como pessoa responsável.
Inicialmente, deve-se dizer que uma ciência centrada na obser-
vação, portanto, de uma ciência empírica, conduz a compreender a
evolução das qualidades pessoais de uma forma meramente descritiva.
Na verdade, a descrição pode valer para objetos estáticos, mas não para
sujeitos dinâmicos. O conhecimento da pessoa envolve atributos que
não se resumem a meras descrições de etapas de sua vida. A visão pu-
ramente descritiva da condição de pessoa encerra o mesmo defeito dos
métodos simplesmente classificatórios, de exigirem fatores quantitativos
em detrimento de qualidades reais, de avaliarem a pessoa segundo uma
soma de indicações formais, sem proceder a uma análise em torno de
sua produção concreta. Com base apenas nesses caracteres formais não
será possível proceder-se à separação entre os sujeitos.
Não é fácil buscar um denominador comum em todos os sujeitos.
Desde ARISTÓTELES, quer-se atribuir ao sujeito uma qualidade não
materializável: sua racionalidade. 136 Entretanto, a afirmação do sujeito
136. ARISTOTELES. Nichomachische Ethik, Hamburg: Felix Meiner, 1995, p. 12; GRANDJEAN,
138 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
simplesmente como entidade racional não esgota o tema e nem possi-
bilita identificar o sujeito responsável. Isso porque o próprio conceito
de racionalidade é multifacético. A racionalidade tanto pode se referir
a uma produção causal de efeitos quanto aos resultados, compondo,
assim, o que se poderia denominar racionalidade instrumental. Seria
racional a pessoa que pudesse causar resultados, ou que pudesse ser
avaliada por esses resultados. Essa é a racionalidade própria de uma
sociedade capitalista, calcada na produção de bens ou mesmo nos efei-
tos financeiros de investimentos virtuais. E não deixa de ser também
um enunciado do positivismo, que assinala a necessidade de se avaliar
um fenômeno, um objeto ou uma pessoa pelo processo causal que
se forma com a interação de forças produtoras de efeitos. Qualquer
pessoa, independentemente de suas qualidades ou atributos, pode ser
causadora de efeitos, pode lesar bens jurídicos. Não é à toa que o
positivismo antropológico sempre buscava um meio de empregar as
mesmas medidas penais para toda a sorte de sujeitos. VON LISZT,
no Programa de Marburg, propunha uma pena unificada, a chamada
pena de fim (Zweckstrafe), que poderia alcançar todas as categorias de
sujeitos, variando, somente, a forma de sua execução.137
Poder-se-ia compreender, ademais, o sujeito sob a forma de
uma entidade organizativa, segundo o modelo fordiano, presente nas
formulações funcionais. Seria racional a pessoa que pudesse atuar
organizadamente. Esse é um antigo projeto da sociedade capitalista
financeira até hoje vigente. Conforme esse projeto, a diferenciação
entre imputáveis e inimputáveis não teria fundamento na capacidade
mental, mas apenas na capacidade organizativa. Ocorre, porém, que
a pessoa não pode se resumir a uma engrenagem. Uma organização
perfeita só pode ser concebida, empiricamente, no funcionamento das
máquinas, que não trabalham com sentimentos ou intenções. Seria
absolutamente inconcebível pretender, por exemplo, funcionalizar
organizativamente o processo amoroso. Ainda que modernas técnicas
de seleção de casais estejam em voga nos países mais desenvolvidos,
com base em dados organizativos, isso não torna racional a atividade
humana e nem comprova que essa forma possa sedimentar uma união
François. Aristoteles’ Theorie der praktischen Rationalität, Bern: Peter Lang, 2009, p. 19.
137. LISZT, Franz von. “Der Zweckgedanken im Strafrecht”, ZStW, 3, p. 1 e ss.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - III. O SUJEITO DA AÇÃO 139
duradoura. Claro que na relação conjugal há muitos interesses, alguns
meramente objetivos, como os interesses financeiros, mas há também
manifestação de sentimentos que não podem ser equacionados como
se fossem elementos de um processo produtivo serial.
Igualmente, poder-se-ia compor a racionalidade com base na
superação interna dos complexos, por meio do controle dos condicio-
namentos externos e internos, enfim, pela sublimação dos recalques,
como quer a psicanálise. Está claro que não se deve descartar a contri-
buição da psicanálise para o desenvolvimento de uma personalidade,
mas há pessoas bem formadas que jamais se submeteram a uma aná-
lise, a fim de superar seus condicionamentos e que se mantêm como
pessoas, que se conduzem racionalmente, ainda que armazenem pro-
fundamente seus recalques. Não se pode dizer, então, que uma pessoa
será racional apenas quando sublime seus complexos.
De outra forma, o sujeito poderia ter sua racionalidade atestada
pela capacidade de orientar-se segundo um juízo moral. Essa era a
velha pretensão da filosofia do idealismo alemão. Contudo, como essa
proposta jamais pôde se libertar de uma análise neutra, sempre há
fracassado quando submetida a um juízo jurídico.
Muitas outras proposições foram levadas a efeito para estabelecer
um critério de racionalidade que pudesse ser adequado a determinar a
condição de sujeito de uma conduta, como os procedentes da corrente
comunitarista, muito em voga nos Estados Unidos, ou da restauração
da filosofia hegeliana com base na relação entre vontade individual e
vontade universal, ou do pragmatismo, que traça parâmetros vincu-
lados a regras de campos determinados. Nenhum deles, porém, pôde
contribuir de modo rigoroso para esse propósito.
Buscando equacionar esses impasses, STOECKER propõe con-
siderar o conceito de pessoa a partir de uma decisão metodológica:
se esse é um conceito autônomo ou só será possível compô-lo sob
a condição de estar subordinado a um conceito de ação. Por outras
palavras, a questão é saber se o conceito de pessoa deliberativa decorre
exclusivamente da condição de pessoa natural, que se desenvolve so-
cialmente, ou se esse conceito é derivado do próprio conceito de ação.
Segundo suas observações, três correntes filosóficas se ocupam dessa
140 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
tarefa e conferem ao conceito de pessoa três condições. Primeiro, como
pessoa responsável; segundo, como pessoa causadora de resultado e,
terceiro, como pessoa capaz de um ato intencional. As três posições são,
respectivamente, correspondentes às propostas de HART, TAYLOR e
DAVIDSON.138 É interessante notar que as três proposições refletem
exatamente a grande questão do direito penal, ao qual interessa esta-
belecer como será possível distinguir entre as várias pessoas que podem
causar danos a outras pessoas e aquelas que estarão aptas a serem res-
ponsabilizadas por seus atos.
Essa é uma questão que antecede a qualquer a análise da imputa-
bilidade porque diz respeito a determinadas qualidades da pessoa que
a caracterizam como pessoa deliberativa. Somente a pessoa deliberati-
va será capaz de responsabilidade. Ao atribuir-se a alguém a qualidade
de pessoa racional não implica caracterizá-la como pessoa deliberativa.
Mesmo os acometidos de grave transtorno mental podem ser tidos como
sujeitos racionais de conformidade com os diversos enunciados propos-
tos para o conceito de racionalidade, mas não serão pessoas deliberativas.
O passo inicial decisivo para construir um conceito de pessoa de-
liberativa será enunciar outro significado para racionalidade que esteja
de acordo com a estrutura da ordem jurídica democrática. De todos
os conceitos de racionalidade, parece, porém, que se poderia partir de
que a racionalidade implica uma autonomia para tomar decisões. Nesses
termos, uma pessoa como entidade racional é aquela que atua sem estar
completamente subordinada a coações. Essa parece ser uma formulação
de racionalidade compatível com um enfoque jurídico, destinado a
salientar o sujeito em face de sua personalidade. Porém, em se tratando
de situar a pessoa diante da ordem jurídica, essa autonomia deve ser
vista também diante das normas que a compõem.
2. A PESSOA DELIBERATIVA
Uma vez acolhida a ideia de racionalidade centrada na autonomia,
será importante traçar as características de como deva ser entendida
essa autonomia para servir de apoio a identificar a pessoa deliberativa e,
assim, penalmente responsável. A autonomia da pessoa de que se trata
138. STOECKLER, Ralf. “Die Bedeutung des Personenbegriffs für die moderne Handlungstheorie”, in
Dieter Sturma (org.), Person, Paderborn: Mentis, 2001, p. 260.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - III. O SUJEITO DA AÇÃO 141
não se confunde com o conceito de autonomia proposto pela filosofia
do Iluminismo, pelo qual o sujeito seria uma entidade absolutamente
livre de condicionamentos. Para fundamentar o conceito de pessoa
deliberativa em uma sociedade democrática, a autonomia só terá sig-
nificado dentro do contexto social no qual o sujeito realiza suas ações.
Portanto, o conceito de pessoa deliberativa não pode estar separado do
conceito performático ou comunicativo de ação.
Não se pode, assim, compreender o conceito de pessoa delibe-
rativa fora do contexto da ação. Segundo esse pressuposto, o conceito
de sujeito como pessoa deliberativa só se complementa quando se
lhe são agregados, pelo menos, os seguintes atributos: a) a capaci-
dade de formular proposições, ou seja, a capacidade de argumentar,
de se expressar linguisticamente (DAVIDSON); b) a possibilidade de
ver nessas proposições uma forma específica de identificação, como
modo de destacar seus argumentos com pretensão de validade (HA-
BERMAS; c) a capacidade de executar uma conduta com pretensão
de validade (HABERMAS); d) a capacidade de avaliar a conduta dos
demais (HABERMAS, GÜNTHER); e) a capacidade de contestar as
próprias proposições e condutas e, depois, alterá-las, na condição de
uma entidade capaz de autocrítica (GÜNTHER); f ) a capacidade de
ser responsável por sua conduta (HART, GÜNTHER); g) a capacidade
de se comunicar conscientemente com os demais, de modo a ressaltar
sua subjetividade, no sentido de seu reconhecimento (HONNETH).
Esses atributos conduzem a pessoa deliberativa a uma disposi-
ção de possuir autoconsciência de sua própria existência e também de
valorar seu próprio comportamento e correlacioná-lo com o comporta-
mento das demais pessoas. ARISTÓTELES já assinalava à pessoa uma
qualidade política, vinculada ao Estado. 139 A pessoa deliberativa, no
entanto, é dotada de mais atributos do que sua vinculação política ao
Estado. O conceito de pessoa deliberativa tampouco deve prescindir
de uma análise política de sujeição.
Atendendo a um aporte entre dominação e sujeito efetuado por
BOLTANSKI, podem ser distinguidos três conjuntos de autores: a) os
que dispõem de plena capacidade de ação e que, por isso, são capazes
139. TIMME, Rainer. Der Vergleich von Mensch und Tier bei Ernst Tugenhadt und Aristoteles, Berlin:
Logos Verlag, 2012, P. 474.
142 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
de efetuar controle e crítica de sua conduta e dos demais; b) os que
dispõem de um controle reduzido sobre suas ações, mas não sobre as
ações dos demais, portanto, que podem avaliar sua conduta, mas têm
dificuldades de fazê-lo quanto à conduta alheia; c) os que estão abso-
lutamente incapacitados de controlar e criticar a própria conduta e a
conduta dos demais.140
A pessoa deliberativa, por isso, não deve ser vista sob aspectos
ideais, senão sob as condições concretas de sua existência social. Os que
se encontram submetidos a alto grau de marginalidade, de tal modo
que não podem assumir uma função adequada nem no âmbito produ-
tivo nem no âmbito crítico, estão incapacitados de desempenharem o
papel de pessoas deliberativas e, assim, de exercer uma crítica de sua
conduta e da conduta dos demais sob a influência das normas jurídicas
de proibição, determinação ou permissão. O processo de marginaliza-
ção, ao destruir as condições de uma autocrítica, também, conduz a
uma ruptura no seu reconhecimento. Ao se situarem fora do processo
de reconhecimento, aqueles que se encontrem extremamente margi-
nalizados estarão também impossibilitados de serem responsáveis por
suas próprias condutas, salvo por aquelas que lhes estejam diretamente
vinculadas, como condição de existência.
Como a pessoa deliberativa será aquela capaz de sofrer o influ-
xo comunicativo das normas, sua condição se destaca para além das
formas tradicionais de racionalidade. Essa correlação de comportamen-
tos vai implicar, por seu turno, uma outra avaliação do sujeito, que
não mais se resume a atributos puramente individuais, mas depende de
sua inserção como entidade capaz de se corresponder e de ser corres-
pondido. Seu reconhecimento, como pessoa deliberativa, só é mesmo
possível quando se lhe agregue a capacidade de atuar socialmente em
conjugação com os demais.
Já no 18 Brumário de Napoleão Terceiro, assinalava MARX que
os homens fazem sua própria história, mas não a fazem arbitrariamen-
te, segundo suas escolhas pessoais, mas sim sob as condições herdadas
e transmitidas pelo passado.141 Isto quer significar que o sujeito possui
140. BOLTANSKI, Luc. De la crítica, Madrid: Akad, 2014, p. 236.
141. MARX, Karl. O 18 do brumário de Louis Bonaparte, Coimbra: Oficina das Gráficas, 1971, p. 15.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - III. O SUJEITO DA AÇÃO 143
uma identidade, à medida que se destaque no processo social de produ-
ção, que se desenvolve independentemente de suas preferências. Pode-se
dizer, então, que em um primeiro momento, o sujeito, acolhido como
pessoa, será aquele que, conscientemente, orienta sua atividade para a
produção. Essa é uma assertiva verdadeira, mas os atributos do sujeito
podem extrapolar os limites do próprio processo produtivo.
Mesmo MARX não limitou o conceito de sujeito à sua capacidade
produtiva. Pelo contrário, ao enunciar o conceito de formação social, na
qual se compreende tanto a vida produtiva material quanto suas proje-
ções espirituais, ou seja, tanto a infraestrutura quanto a superestrutura,
MARX abriu as possibilidades de também assentar o sujeito a partir de
todas as suas relações. O conceito de sujeito, como fator determinante
do processo produtivo, não obsta à construção de sua subjetividade.
Como diz FROMM, o sujeito para MARX só afirma sua individuali-
dade quando se vincula ao mundo de relações.142 A partir de relações
materiais com a produção e intersubjetivas com os demais, o sujeito,
como pessoa deliberativa, pode gerir de forma adequada sua própria
visão do mundo e condicionar sua conduta dentro dessa perspectiva.
Com base nisso, entende NIDA-RÜMELIN que a compreensão do
conceito de sujeito, como pessoa, deve estar necessariamente unida
à experiência, que torna possível sua consciência e autoconsciência e
viabiliza a construção de sua capacidade criativa dentro de uma pers-
pectiva de espaço e tempo, no âmbito de uma relação intersubjetiva. 143
Não se descarta que o sujeito seja uma fonte causal de resultados,
mas essa relação causal só adquire significado quando disposta diante de
efeitos sociais. A produção meramente individualizada para seu próprio
consumo pode levar o sujeito a uma compreensão racional, caso se en-
tenda a racionalidade como organização de condições ou fatores causais,
mas jamais o poderá situar como pessoa deliberativa. É pelo processo
produtivo e também por suas relações intersubjetivas que o sujeito se
insere no mundo, faz de sua presença o elemento essencial de persistência
(QUANTE)144 e o qualifica como entidade capaz de intencionalidade
142. FROMM, Erich. O conceito marxista do homem, Rio de Janeiro: Zahar, 1962, p. 45.
143. NIDA-RÜMELIN, Martine. “Realismus bezüglich transtemporaler Identität von Personen”, in Di-
eter Sturma (org.), Person, Paderborn: Mentis, 2001, p. 197 e ss.
144. QUANTE, Michael. “Menschliche Persistenz”, in Dieter Sturma (org.), Person, Paderborn: Mentis,
2001, p. 223 e ss.
144 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
(SEARLE),145 ou seja, de conduzir sua conduta conforme objetivos pre-
viamente fixados e ser passível de atribuições (GÜNTHER).146
Uma vez atendidas essas condições, dir-se-á que o conceito de
sujeito estará, então, alinhavado. Mas o sujeito produtivo para adquirir
a qualidade de pessoa deliberativa tem que estar situado em um con-
texto, naquele Lebenswelt (mundo da vida) de que fala HABERMAS,
quer em um macromundo da vida, quer em um limitado ou específico
micromundo da vida.
Geralmente, na atividade judicial, em que é avaliada empiricamen-
te sua produção concreta, ou seja, em um caso concreto, nem sempre
se vincula o sujeito a um macromundo da vida. A atividade judicial está
preocupada em situá-lo dentro do contexto da causalidade e sua execu-
ção consciente. Ao analisar, por exemplo, um acidente de carro, o juiz,
em um primeiro momento, não verifica, geralmente, como o sujeito se
comportou durante sua vida, qual seria, afinal, seu currículo concreto
e substancial, mas fará, sim, uma incursão nas condições concretas de
direção, na atenção às regras do trânsito, nas atribulações ou facilidades
do tráfego, na construção das pistas e sua manutenção, na integridade
do veículo. Todas essas condições pertencem ao chamado micro Lebens-
welt, indispensáveis, assim, à elucidação dos fatos. Claro que a análise do
fato em si mesmo, sem levar em conta as relações anteriores do sujeito,
pode ser uma garantia de isenção no julgamento. Contudo, esse isola-
mento do fato pode também conduzir à impossibilidade de analisar sua
condição de pessoa responsável.
Assim, a atividade judicial não pode ficar restrita à análise desse
micromundo da vida. O micromundo da vida é muito limitado para
conferir ao sujeito as qualidades de pessoa deliberativa em face da ordem
jurídica democrática. Uma norma não se limita a traçar parâmetros
empíricos de comportamento. Mais do que isso, a norma encerra proi-
bições e comandos, que afetam a comunidade inteira. Para enfrentar essa
norma, não basta, assim, a análise do micromundo da vida, mas também
do contexto global de sua elaboração. O conceito de sujeito só se com-
plementa com a análise do que o afeta em termos de responsabilidade.
145. SEARLE, John. Mentes, cerebros y ciencia, Madrid: Catedra, 1994, p. 70 e ss. 7.
146. GÜNTHER, Klaus. (Nota 111), p. 245.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - III. O SUJEITO DA AÇÃO 145
Ao partir do enfoque de que o sujeito é uma entidade comunica-
tiva, a norma não lhe pode impor um conhecimento além daquilo que
o contexto lhe possibilita, nem iludir seu comportamento com proibi-
ções ou imposições abstratas e vazias. Nesse caso, o conceito de sujeito
comunicativo delimita também os próprios enunciados normativos.
Como sujeito comunicativo, estará ele apto, inclusive, a refletir sobre
a conduta dos demais e sobre sua própria conduta social, condição es-
sencial para que formule, então, sobre ela uma autocrítica.147 A reflexão
sobre a própria conduta prescinde de que ela tenha sido efetuada sem
se traduzir concretamente em um ato comunicativo, ou seja, sem que o
sujeito se expresse linguisticamente. Sujeito comunicativo, na forma de
pessoa deliberativa, é quem atua sob a capacidade contínua de exercer
autocrítica de sua conduta, ainda que não se expresse concretamente
de forma linguística.148
Com base nisso podem ser descartadas, desde logo, as hipóteses de
um dolo sem vontade, por força de critérios de suficiência ou de proba-
bilidade, bem como a fixação de conceitos apelativos de deficiência de
personalidade, como a “personalidade voltada para o crime”, “personalida-
de perversa”, “personalidade antissocial”, e outros conceitos semelhantes.
Esses conceitos apenas retratam sentimentos morais, não incorporam
fundamentos jurídicos. Estes devem partir da posição do sujeito como
entidade do mundo da vida, ou seja, como pessoa deliberativa, vinculada
diretamente ao contexto em face da norma que regule sua atividade.
A posição do sujeito como pessoa deliberativa, ou seja, como en-
tidade do mundo da vida só poderá ter sentido, conferindo-lhe uma
intencionalidade, que o qualifica a produzir e a interagir. Ao contrário de
TAYLOR, a interação não se resume, assim, à produção de um resultado
ou de um perigo. A interação, ao mesmo tempo em que pressupõe uma
intencionalidade, ou seja, a capacidade de se orientar a determinado objeti-
vo, estrutura-se a partir de uma consciência da realidade. Sem consciência
da realidade, não há sujeito deliberativo, há apenas uma engrenagem.
Portanto, sujeito da ação será aquele que orienta sua conduta de
147. GÜNTHER, Klaus. (Nota 111), p. 246; WELLMER, Albrecht. Wie Worte Sinn Machen, Frankfurt
am Main: Suhrkamp, 2007, p. 45.
148. STOECKER, Ralf. “Die Bedeutung des Personenbegriffs für die moderne Handlungstheorie”, in
Dieter Sturma (org.), Person, Paderborn: Mentis, 2001, p. 272.
146 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
conformidade com a norma criminalizadora, da qual está consciente
em face do contexto, e, do mesmo modo, seja capaz de exercer uma
autocrítica de sua própria atividade. Captando a ideia de modelos de
atores, com a qual trabalha a sociologia,149 pode-se dizer que o direito
penal também engendra um modelo de sujeito responsável, que será
apenas aquele que possa se orientar por suas normas com base em sua
vinculação ao contexto de sua experiência de vida. Aquele que não preen-
che as condições de pessoa deliberativa não pode sofrer a incidência da
norma criminalizadora, embora tenha todos os direitos reconhecidos
pela ordem constitucional.
Em resumo, o conceito de pessoa deliberativa, que fundamenta
esse modelo de sujeito responsável, só terá significado para o direito
penal quando inserido no contexto de uma ação performática e con-
frontado com as normas criminalizadoras. Formulado desse modo o
conceito de pessoa, a análise do sujeito deve ser feita dentro do injusto
penal e não fora dele, e nem depois dele.
IV. A IMPUTABILIDADE
Uma vez configurado o sujeito da ação a partir de sua condição
de pessoa deliberativa, segue-se também a edificação de um conceito
de imputabilidade, como elemento decisivo para a estruturação do
injusto penal. A doutrina penal da modernidade sempre considerou a
imputabilidade como pressuposto ou mesmo como elemento da cul-
pabilidade. Atendendo, porém, à necessidade de uma reformulação
metodológica, no sentido de incluir o sujeito na configuração objetiva
do delito, a questão da imputabilidade não pode ficar mais jungida
exclusivamente à determinação dos fundamentos da responsabilidade
subjetiva, mas sim aos contornos dos modelos de conduta. Daí proce-
der-se-á sua inclusão no âmbito do injusto. Normalmente, a análise da
condição de pessoa deliberativa é precedente da análise da imputabili-
dade. No entanto, na linha dos pressupostos lógicos do discurso, nada
obsta que a análise da imputabilidade possa ser também antecipada e
se integre na condição do sujeito, antes que se fixem seus requisitos ou
fundamentos como pessoa deliberativa.
149. SCHIMANK, Uwe. (Nota 123), p. 44 e ss.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - IV. A IMPUTABILIDADE 147
Desde que se construíram os alicerces da teoria da responsabilida-
de, a dogmática penal buscou formular o conceito de imputabilidade
a partir de dados do próprio sujeito. Inicialmente, pensou-se em ca-
racterizar a imputabilidade por meio de uma perspectiva puramente
psicológica. Essa ideia já estava presente na escolástica, como con-
sequência da adoção do princípio da liberdade de escolha: será livre
a vontade humana quando for orientada pela inteligência e não por
paixões ou instintos.150 Essa foi também a tarefa perseguida pela psico-
logia associativa: será imputável quem atue com inteligência, ou seja,
quem possa compreender as causas do evento.151 Mais tarde, os dados
psicológicos foram confrontados com as relações sociais do sujeito,
dando lugar aos enunciados da Escola Sociológica Francesa: imputá-
vel é aquele que, no momento de sua atuação, atende às condições de
identidade pessoal e similitude social.152
Dada a incerteza de uma definição positiva de imputabilidade e
também por força dos interesses políticos de ampliação da responsabili-
dade penal, as legislações em geral buscaram definir sua ausência e não
sua presença. Atendendo a essa finalidade política, engendrada com a
constituição do estado nacional, a regra perseguida era de que todas
as pessoas são imputáveis. Com isso assegurava o domínio do poder
punitivo sobre o sujeito. Não obstante essa finalidade política, o crité-
rio psicológico de exclusão da imputabilidade teve grande repercussão
legislativa, como no Código Penal português de 1852 (art. 14, 1º)153 e
serviu como um redutor de responsabilidade.
Ainda que tenha influenciado VON LISZT em sua visão de que
o sujeito seria imputável se atuasse com a capacidade plena de dirigi-
bilidade ou, segundo suas palavras, sob “normal determinabilidade de
motivação”,154 o critério psicológico já havia perdido supremacia desde
o começo do século XIX, em face do positivismo naturalista.
150. FAITANIN, Paulo. “O mal, perda do bem”, in Santo Tomás de Aquino, Sobre o Mal, Rio de Janeiro:
Sétimo Selo, 2005, p. XXXV.
151. JONES, Peter. “Hume’s literary and aesthetic Theory”, in The Cambridge Companion to Hume,
Cambridge University Press, 1999, p. 269.
152. TARDE, Gabriel. Filosofia Penal, 1, volume 2, Madrid: La España Moderna, 1890, p. 10; LACAN,
Jacques. Escritos 1, Mexico: Siglo XXI, 2009, p. 141.
153. Código Penal português de 1852: “Art. 14. Nenhum ato é criminoso: 1º. Quando o seu autor, no
momento de o cometer, estava inteiramente privado de inteligência do mal que cometia”.
154. LISZT, Franz von. (Nota 117), p. 168.
148 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Sob influência da metodologia das ciências naturais, o critério
biológico passou a dominar a teoria da responsabilidade, a ponto de
se ver positivado no Código Penal francês de 1810 (art. 64), 155 no seu
correspondente Código Penal belga de 1867 (art. 71) e no Código
Criminal do Império do Brasil de 1830 (art. 10, 2º).156 De acordo
com essa corrente, inimputável seria, então, quem fosse acometido
de distúrbio mental no momento da ação ou da omissão. Embora o
critério biológico tivesse se fortalecido com o positivismo antropoló-
gico italiano, VON LISZT, por sua vez, não se deixou levar por esse
influxo. Ao contrário, encampa, nas últimas edições de seu Tratado,
outra forma de positivismo: sob égide das escolas sociológicas que se
difundem no começo do século XX, passa a considerar a imputabili-
dade como “capacidade para uma conduta social”.157 Essa assertiva de
VON LISZT prenuncia, de certa forma, uma construção moderna de
imputabilidade com base na capacidade de agir em termos estratégicos.
Em atenção, porém, a essas diversas influências, o conceito de im-
putabilidade solidificou-se sob fundamentos biológicos e psicológicos,
mas vinculados a uma perspectiva normativa. A tendência legislativa
nesse sentido já pode ser vista no Código Penal alemão de 1871 (§
51), que considera não haver ação punível, quando o autor, ao tempo
de seu cometimento, encontrar-se “em uma situação de inconsciên-
cia ou de perturbação patológica de sua atividade mental, de modo
a lhe embargar a livre vontade de determinação”. Esse acoplamento
da condição biológica à capacidade de autodeterminação se estendeu,
depois, às demais legislações, como o Código Penal italiano de 1932
(art. 88).158 A contrario sensu, imputável será, então, quem, com hi-
gidez mental e desenvolvimento mental completo, atuar com plena
capacidade de entendimento e autodeterminação. Essa é a fórmula
adotada no Código Penal brasileiro, que, seguindo os modelos legisla-
tivos precedentes, não cuida da definição de imputabilidade, mas sim,
155. CP francês de 1810: “Art. 64: Não haverá nem crime nem delito, quando o sujeito se encontre em
estado de demência, ou quando se encontre submetido a uma força que não possa resistir”.
156. Código Criminal de 1830: “Art. 10. Também não serão criminosos: 2º. Os loucos de todo gênero,
salvo se tiverem lúcidos intervalos, e neles cometerem o crime”.
157. Sobre essa evolução do pensamento de von Liszt: HEINITZ, Ernst. “Franz von Liszt als Dogmatik-
er”, in Franz von Liszt zum Gedächtnis, Berlin: De Gruyter, 1969, p. 443 e ss.
158. Código Penal italiano de 1932: “Art. 88: Não é imputável quem, no momento em que há cometido
o fato, estava, por enfermidade, em tal estado mental, de modo a excluir a capacidade de entender
e querer”.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 149
de sua ausência. De acordo com a definição legal, “é isento de pena
quem, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento” (art. 26).
Uma vez que o código tenha assumido a postura de eliminar
da responsabilidade penal o inimputável, será também condição do
injusto que o sujeito atue com plena capacidade de entendimento e
autodeterminação. Isso porque não será possível edificar um sistema
coerente se não se reconhecer no sujeito a capacidade de se vincular,
conscientemente, à ilicitude da conduta, quer no âmbito dos delitos
dolosos comissivos, quando dirija sua vontade no sentido da realização
do fato injusto, quer no âmbito dos delitos omissivos, quando tenha
consciência acerca da obrigatoriedade de cumprimento de um dever
que lhe é imposto pela ordem jurídica, quer no âmbito dos delitos
culposos, quando deva observar a atenção a deveres de cuidado, ao
realizar uma conduta perigosa para o bem jurídico.
A incorporação da imputabilidade no âmbito do injusto, como
condição do sujeito, não obsta, por outro lado, pelos princípios da lógica
discursiva, que também seja levada a efeito na culpabilidade quando in-
fluir na delimitação da pena. Isso ocorrerá quando a avaliação do sujeito
conduzir ao reconhecimento de uma redução da capacidade de enten-
dimento e de autodeterminação, por motivo de transtornos mentais ou
déficits de desenvolvimento mental, de modo a caracterizar uma situação
de semi-imputabilidade. Assim, a dupla análise da imputabilidade, no
injusto e na culpabilidade, preenche os objetivos de integração dos ele-
mentos do delito, mas só tem mesmo relevância quando implique uma
redução das medidas penais aplicáveis ao sujeito.
V. AUSÊNCIA DE AÇÃO
A ação, além de sua relação com a ordem jurídica, possui, como
expressão de comportamento humano, alguns elementos naturalísti-
cos, sem os quais não será possível a própria formação da vida psíquica.
Esses elementos dizem respeito a pressupostos materiais de determi-
nação da conduta pelo próprio sujeito. Quando faltar qualquer desses
150 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
elementos, não haverá ação.
Afirma-se, assim, que não haverá ação: a) em estados de incons-
ciência (sono profundo, hipnose, sonambulismo); b) em estados de
coação física; c) nos chamados movimentos reflexos ou instintivos.
Além dessas hipóteses, conforme a conceituação de ação aqui
adotada, tampouco haverá ação quando o sujeito não puder tematizar
seus objetos no contexto, ou seja, na ausência de performatividade. Em
tal hipótese, não haverá uma ação penalmente relevante. Pode haver,
claro, a produção de efeitos danosos, mas a conduta situa-se fora da
incidência da norma penal.
A ausência de performatividade está associada ao conceito de
pessoa deliberativa, sem o qual não será possível afirmar a existência de
uma ação penalmente relevante. Vê-se, assim, que todos os elementos
vinculados ao injusto só terão sentido se tomados em função do sujeito.
Mesmo aqueles elementos negativos da imputação deverão ser apre-
ciados em face do sujeito, porque a posição do sujeito no âmbito das
normas criminalizadoras é essencial para delimitar o poder de punir.
1. CARÊNCIA DE ELEMENTOS NATURALÍSTICOS DA CON-
DUTA
Nos estados de inconsciência, que compreendem o sono pro-
fundo, a hipnose, o sonambulismo e outras situações semelhantes,
o sujeito não está em condições de proceder à formação de uma
vontade e, portanto, não poderá ser responsabilizado pelo que fizer.
Essa é a regra geral, que tem o poder de eliminar, desde logo, uma
atuação dolosa. É possível, porém, que o sujeito tenha possibilidade
de formar sua vontade em momento anterior à execução da condu-
ta. Caso a mãe, dispondo do conhecimento prévio de que costuma
mover-se durante o sono e, assim, atirar ao solo tudo o que estiver
ao alcance de seu corpo, ponha-se a dormir ao lado de seu filho
recém-nascido e acabe por derrubá-lo da cama, o estado de incons-
ciência não impede a afirmação da ação, porque o contexto anterior
à realização do fato lhe terá possibilitado orientar sua conduta de
outro modo. Fica, aqui, excluída a ação dolosa, mas poderá ser afir-
mada uma ação culposa. A doutrina costuma designar essa forma de
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 151
explicação do fato de actio libera in causa.
Na coação física absoluta, o sujeito perde totalmente o contro-
le sobre seu corpo. Nesse caso, fica impedida qualquer ação social.
Convém distinguir, aqui, entre coação física absoluta e coação moral
ou psicológica. Na coação física absoluta, o sujeito não controla seus
próprios movimentos. A doutrina penal sempre se orientou, na carac-
terização da coação física irresistível, pela substituição mecânica da
ação do coacto pela ação do coator, por exemplo, quando alguém se
vale, fisicamente, do braço de outrem para agredir a vítima ou quando
alguém empurra outrem sobre a vítima. No entanto, quando se pro-
mova uma intervenção direta no corpo do coacto, como ocorre em
casos de tortura, em que se lhe faça perder a capacidade de ação como
expressão de sua mente, ou seja, quando haja uma ruptura da relação
entre corpo e mente, também se tratará de uma coação física absoluta.
A total ruptura entre corpo e mente não se confunde com o vício de
vontade, porque em tal caso, não existe vontade. Na coação moral
ou psicológica, o sujeito está submetido a uma ameaça a si próprio
ou a outros bens jurídicos, mas, mesmo assim, controla seus próprios
movimentos e só atua por força da coação. Sua vontade, então, estará
viciada, porque não será uma vontade livre. Por exemplo, alguém de-
termina outrem, sob a ameaça de um resolver, que emita um cheque
sem fundos: haverá ação, mas não haverá culpabilidade, por ausência
de vontade livre.
Os movimentos reflexos ou instintivos decorrem de reações auto-
máticas do próprio organismo por estímulo de agentes externos, que
provoquem um estado de irritação ou de perigo (o espirro, o vômito, a
tosse, bem como os gestos instintivos de proteção diante de uma pedra
ou de um inseto, por exemplo). Os movimentos reflexos ou instintivos
estão fora do âmbito da vontade e do próprio controle dos movimentos.
Diferem desses movimentos as chamadas ações em curto-circuito,
que são realizadas em decorrência de reflexos condicionados, adquiridos
voluntariamente, ou mesmo por provocação, mas que guardam uma
relação com a vontade e com o próprio domínio do corpo. Por exem-
plo, alguém, treinado em campo de batalha para abater inimigos que
se aproximem sorrateiramente, desfere um golpe em um transeunte
152 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
inocente que lhe acercava: nesse caso, há ação e não se trata de mo-
vimentos reflexos ou instintivos. Também se incluem nas ações em
curto-circuito aquelas realizadas repentinamente, sem muita reflexão
sobre suas consequências. Por exemplo, alguém dispara imediatamente
na sequência imediata a uma provocação. As ações em curto-circuito
são ações juridicamente válidas.
2. CARÊNCIA DE PERFORMATIVIDADE
Não haverá ação relevante no âmbito penal quando o sujeito
não puder se exprimir normalmente dentro do contexto em que se
encontre, no caso de falta de performatividade. Se o contexto determina
a orientação de conduta, a falta de relação com o contexto quebra a
performatividade. Esta constitui um pressuposto indeclinável da con-
duta penalmente relevante porque o sujeito, por deficiência em relação
ao contexto, não pode orientar sua conduta em face da norma. Como
a performatividade pressupõe a existência de uma norma que regule a
conduta, deverá ela induzir também consequências compatíveis com
a relação entre essa norma e o sujeito. Caso a norma seja permissiva
da conduta, estarão eliminadas, desde logo, quanto ao agente todas as
consequências penais. O mesmo vale quando esteja extinta a punibi-
lidade da conduta.
A doutrina sempre teve dificuldades de trabalhar os critérios
para excluir do direito penal determinados sujeitos ou determinadas
condutas. Por herança do positivismo, sedimenta a assertiva de que a
eliminação da conduta do direito penal não se confunde com incapa-
cidade do sujeito. Daí tratar a ausência de ação apenas sob o aspecto
naturalístico, de ato desprovido de consciência ou de domínio causal.
Quando se dedica às condições do sujeito, a doutrina caracteriza esse
fato no âmbito da culpabilidade, ora como seu pressuposto, ora como
seu elemento, na forma de inimputabilidade ou incapacidade de culpa.
O problema dessa inserção das condições do sujeito no âmbito
da inimputabilidade ou incapacidade de culpa reside em desconsi-
derar que a sociedade não está constituída de pessoas homogêneas e
uniformes, que os grupos humanos se diferenciam por vários modos,
de acordo com sua formação cultural, sua vinculação a regras próprias
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 153
de conduta, suas crenças, seus condicionamentos, seu aprendizado
multifacético, sua evolução e sua posição em face da ordem jurídica
vigente. As diversidades dos grupos humanos não podem ser avaliadas
unicamente sob a condição de culpabilidade, especificamente sob os
parâmetros de normalidade ou anormalidade mental. Essas condições
de diversidade, como são condições de caracterização da pessoa deli-
berativa, devem ser avaliadas no âmbito da ação penalmente relevante.
Não se trata, então, apenas de incapacidade de culpa. À medida que
não sejam preenchidos os elementos da pessoa deliberativa, haverá
ausência de ação por falta de performatividade. Com isso, exclui-se o
próprio injusto penal.
As condições de performatividade são excluídas em dois grupos
de casos: a) por diversidade cultural e, portanto, por vinculação a outro
sistema normativo de conduta; b) por incapacidade ou deficiência de
formação psíquica.
2.1. OS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS
O primeiro grupo de casos engloba os sujeitos que, por perten-
cerem a outros grupos humanos e estarem, em face de sua evolução
cultural, vinculados, diretamente, a outros sistemas normativos e, por
isso, geradores de modos absolutamente diversos de performatividade,
não podem orientar suas atividades de acordo com as normas proibi-
tivas ou mandamentais vigentes. Para que se entenda a amplitude de
uma diversidade dessa natureza, capaz de afetar as normas vigentes de
convivência, convém explicitar o que se deva entender por uma perfor-
matividade culturalmente comprometida.
Seguindo uma proposta de FABRICIUS, pode-se caracterizar
essa diversidade cultural sob quatro critérios: a) uma conduta ou seus
efeitos que sejam influenciados por um procedimento de aprendi-
zagem; b) que ocorre com grande frequência em uma determinada
população; c) que se transmite por gerações, sem herança genética; d)
que não tem sua tradição fundada no ambiente, mas sim no próprio
processo de aprendizagem.159
A diversidade cultural, portanto, não é produto de uma condição
159. FABRICIUS, Dirk. Kriminalwissenschaften: Grundlagen und Grundfragen, I, Berlin: LIT, 2011,
p. 215.
154 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
genética, como se pensava, senão de um longo processo de aprendi-
zagem, que se encarrega de produzir normas próprias de convivência.
Essas normas se sedimentam em um discurso de esclarecimento e
orientação, pelo qual cada sujeito dentro de seu respectivo grupo cultu-
ral conduzirá sua conduta individual. Sob essa perspectiva, as condutas
performáticas estão vinculadas a um contexto normativo determinado.
Para que essas condutas possam ser realizadas corretamente sob outros
contextos, será necessário outro processo de aprendizagem, que irá pro-
duzir ou uma ruptura com o sistema cultural anterior ou uma mescla
dos dois sistemas, à medida que se desenvolva o processo de adaptação.
Por seu turno, o processo de adaptação não pode se afastar
de um procedimento comunicativo. Como propõe HABERMAS,
a própria expressão cultural se desenvolve dentro de um mundo da
vida, no qual os sujeitos, mediante uma constante relação comuni-
cativa, capacitam-se a orientar suas condutas de conformidade com
a interpretação das normas que as disciplinam.160 À medida que uma
norma jurídica é promulgada e, assim, expressa-se como ato de fala,
não pode orientar condutas a não ser sob a perspectiva de que estas
se encontram situadas no mundo da vida, que é levado a efeito na-
quela ordem jurídica. A capacitação do sujeito de realizar condutas
de conformidade com as normas depende de sua integração com o
mundo da vida. Este funciona como uma constante fonte de reserva
cultural, que capacita o sujeito a exercer sua crítica ao sistema, comu-
nicar-se com os demais, expressar seu consenso ou dissenso e realizar
sua conduta com a pretensão de que seja válida para todos.161 Uma
vez que falte ao sujeito essa capacidade, justamente por seu compro-
metimento com outro mundo da vida, falta-lhe também a condição
de performatividade, e, assim, sua conduta estará fora do âmbito
penal. Ademais, uma norma criminalizadora que desconsidera no seu
conteúdo o panorama empírico do mundo da vida está carente de
legitimidade, a qual não se resume, assim, ao processo de produção
legislativa, como emanada de uma autoridade.
160. HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunikativen Handelns, Tomo 2, Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1988, 209; GRIMM, Walter/PROISSL, Martin. “Von der Kritik der Totalität zum frag-
mentierten Bewusstsein”, in Gasteiger, Grimm e Umrath (org.), Theorie und Kritik, Bielefeld: Tran-
script, 2015, p. 94.
161. TOMBERG, Friedrich. Habermas und der Marxismus, Würzburg: Königshausen & Neumann,
2003, p. 380.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 155
Um índio, por exemplo, que jamais teve acesso à vida de uma
grande cidade, mantém relações sexuais com sua mulher menor de 12
anos. Esse fato pode constituir estupro de vulnerável, mas a vida sexual
das índias inicia-se, na selva, bem cedo, fora dos padrões ocidentali-
zados; o contexto, sendo diverso, impede a orientação de conduta e,
portanto, torna impossível uma pretensão de validade diversa para
sua atuação. Da mesma forma ocorre com o tão propalado infanticí-
dio de crianças deficientes. De conformidade com a cultura de certas
tribos, como a dos Ianomâmis, só haverá nascimento quando a mãe,
ao dar à luz, recolher a criança do solo onde foi lançada com a expul-
são do útero; antes disso, não haverá nascimento.162 Assim, se a mãe
abandonar o filho deficiente, antes de envolvê-lo nos braços, por essa
cultura não haverá morte de uma pessoa humana, mas apenas de um
feto. Poder-se-á entender como brutal essa cultura, mas é bom lem-
brar que, mesmo no direito vigente, o início do nascimento depende
da forma de explicação do fenômeno: se com o rompimento do saco
amniótico, se com o início das dores do parto, se com os movimentos
de expulsão ou com o início do procedimento cirúrgico da cesariana.
Na Idade Média, por exemplo, a morte de criança com grave defeito
físico era considerada como impunível, embora ao infanticídio se che-
gasse a cominar a pena capital.163 Igualmente, sempre gerou discussão
a questão relativa não apenas ao nascimento, mas, sim, ao começo da
vida. Segundo uma antiga formulação agostiniana, retomada pelo Papa
Gregório XIV, o feto seria considerado com vida, somente depois de
116 dias da concepção, quando se realizaria o “teste vivificante”.164
Essa mesma concepção foi mais tarde alterada pelo Papa Pio IX que
eliminou a distinção entre feto animado e inanimado. Não existe,
dessa forma, uma universalidade quanto às decisões dos sujeitos, em
face de sua subordinação cultural. Não se pode dizer que toda a hu-
manidade segue sempre um determinado padrão. Ainda que esses fatos
sejam graves aos olhos do direito estatal, deverão estar fora do direito
162. ALBERT, Bruce. “Yanomani. Infanticídio: esclarecimentos e comentários”, in Beto Ricardo/
Fany Ricardo (editores), Povos Indígenas no Brasil 2006/2010, São Paulo: Instituto Socioambi-
etal, 2011, p. 284.
163. AHMANN, Martina. Was bleibt vom menschlichen Leben unantastbar, Münster-Hamburg-Lon-
don: LiT, 2001, p. 11.
164. KLIORA, Constantine. Catholics, Non-Catholics and Non-Catholic Catholics, Bloomington:
Xlibris, 2009, p. 17; CHERIF, Feryal. Myths about Women’s Rights, New York: Oxford Press,
2015, p. 118.
156 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
penal quando praticados naquelas condições culturais primitivas. O
índio não é portador de distúrbio ou perturbação mental, nem tem
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, falta-lhe apenas a
vinculação de contexto que o habilite a participar do discurso enuncia-
dor da conduta proibida e proceder a uma autocrítica de sua própria
conduta, ou seja, de agir como pessoa deliberativa em face da norma
criminalizadora. Essa não é uma questão de culpabilidade, mas de
nítida ausência de ação penalmente relevante e, consequentemente,
de eliminação do injusto.
Analisando os aspectos crucias dos delitos culturalmente motiva-
dos, CRISTINA DE MAGLIE impõe, porém, algumas condições para
seu reconhecimento: a) o fato deve estar vinculado diretamente à moti-
vação cultural do agente; b) a reação do sujeito deve guardar coincidência
entre seu comportamento cultural e aquele que teria sido efetuado pelo
seu grupo étnico; c) a permanência no sujeito, no momento da prática
do fato, de vínculo indissolúvel para com seu grupo étnico; d) a identi-
ficação do sujeito como membro desse grupo; e) o reconhecimento, por
parte do próprio grupo étnico, de que o sujeito é um de seus membros
e está submetido aos mesmos costumes e tradições.165
A Constituição brasileira dispõe que o Estado deve proteger as ma-
nifestações de cultura popular, indígena e afro-brasileira, além de outros
grupos participantes do processo civilizatório nacional (art. 215, § 1º).
Com isso, os fatos culturalmente motivados estão, desde logo, admiti-
dos no direito brasileiro. No entanto, como a Constituição não define,
exatamente, o que constitua manifestação cultural, será importante levar
em conta os requisitos propostos por DE MAGLIE para indicar como se
deverão distinguir as diversas formas de expressão cultural. Pela amplitu-
de da norma constitucional já podem ser separadas duas séries de fatos
culturalmente motivados: a) os fatos expressivos de uma cultura que
se situa fora do contexto normativo vigente, como os praticados pelos
índios não incorporados à cultura dominante: b) os fatos que exprimem
um determinado costume culturalmente motivado, mas realizados por
grupos étnicos nacionais devidamente incorporados à ordem jurídica.
165. MAGLIE, Cristina de. Los delitos culturalmente motivados, tradução espanhola de Victor Manuel
Macias Caro, Madri-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, 2012, p. 219.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 157
Com isso, poder-se-á distinguir entre os sujeitos efetivamente
vinculados a outro mundo da vida e aqueles que, embora originários
de outras culturas, já incorporaram os costumes e as normas da so-
ciedade na qual realizam o fato. Nesse sentido, será possível verificar
que, entre os sujeitos vinculados a outros grupos culturais e, pois, a
outros mundos da vida, subsiste uma certa gradação em termos de
vinculação étnica. À medida que o sujeito for incorporando, em sua
própria concepção cultural, elementos da cultura dominante, será pos-
sível afirmar a validade penal de sua conduta, embora, possa o fato
ser confrontado em termos de culpabilidade e desculpado. Sob esse
aspecto, enquadram-se, também, no âmbito de sujeitos vinculados a
diverso mundo da vida, embora submetidos à cultura hoje dominante,
os conhecidos quilombolas, remanescentes de escravos libertos e fugiti-
vos que se congregam em inúmeras áreas do território brasileiro. Com
relação aos quilombolas, porém, há que se fazer uma análise acerca dos
fatos efetivamente praticados em face de seu complexo cultural. Em
se tratando de fatos contra o patrimônio, cometidos sem violência ou
grave ameaça dentro da comunidade, não devem merecer a incidência
da norma penal, tendo em conta a subsistência do regime de proprie-
dade coletiva, ainda em vigor nos quilombos. Nesse caso, configura-se
uma nítida hipótese de delito culturalmente motivado, de modo a
excluir a própria ação penalmente relevante. Em contrapartida, no que
tocante a outros fatos, inclusive crimes contra o patrimônio cometidos
fora da comunidade, será possível reconhecer uma modalidade de erro
de proibição, principalmente quando haja uma identificação entre a
ilicitude do comportamento perante a ordem jurídica vigente e a sua
licitude na respectiva comunidade quilombola.
Como a questão da vinculação cultural constitui tema a ser de-
cifrado no âmbito do injusto, será possível, conforme a gradação da
vinculação cultural e a ofensa a bens jurídicos determinados, afirmar
também a existência da ação, mas excluir a tipicidade ou a antijuri-
dicidade mediante o reconhecimento de uma causa de justificação,
como o consentimento do ofendido, ou mesmo excluir a culpabilidade,
pelo erro culturalmente motivado. É imperioso considerar, contudo,
que os delitos culturalmente motivados não se confundem com as
chamadas ações socialmente adequadas. RENATO SILVEIRA quer
158 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
caracterizá-los como tal, mas essa não é a solução correta.166 As ações
socialmente adequadas, ainda que se pretenda ultrapassar sua versão
originária, proposta por WELZEL, que dizia respeito justamente à
gradação da ofensa ao bem jurídico, para o âmbito da antijuridicida-
de, ainda continuam sendo questões relacionadas ao risco permitido,
portanto, de imputação objetiva.
Nos delitos culturalmente motivados há uma lesão de bem jurí-
dico, mas o fato se encontra subordinado a outro contexto normativo.
Justamente, por isso, é necessário proceder-se a uma verificação acerca
da adaptação cultural do sujeito ao contexto normativo sob o qual
atua. Em se tratando de costumes culturais, como ocorre, por exemplo,
na chamada “farra do boi”, não se pode falar nem de delitos cultural-
mente motivados nem de ações socialmente adequadas. Atendendo às
particularidades do caso, a Constituição, depois da Emeda 96/2017,
inseriu no seu texto uma ressalva no sentido de não considerar como
cruéis as práticas desportivas com animais, desde que sejam manifes-
tações culturais e estejam disciplinadas em uma norma específica que
vise a assegurar o bem-estar dos semoventes envolvidos (ar. 225, §
7º). Apesar da ressalva, há que se ver que a norma constitucional não
autorizou os maus-tratos, apenas disciplinou acerca de sua definição,
condicionando-a a um contexto cultural. Este varia conforme a vin-
culação dos respectivos grupos culturais com a ordem jurídica vigente.
Pouco diferente da “farra do boi” é, ademais, a vaquejada ou o rodeio,
em que o animal é usado em práticas desportivas, mas, geralmente,
não chega a sofrer qualquer dano, além do cansaço, embora para uma
visão mais acurada possam vir a sofrer, também com esses atos. um
incômodo indevido. O mesmo ocorre nas corridas em hipódromos,
em que os cavalos são na maioria das vezes estimulados pelo chicote.
Em todos esses casos, da “farra do boi”, dos rodeios ou das
vaquejadas, os sujeitos estão completamente incluídos no contexto
normativo da ordem jurídica vigente e não há justificativa para exe-
cutarem maus-tratos a animais, sob o pretexto de que essa brincadeira
de mau gosto faça parte da cultura popular. Está claro que essa prática
desportiva com o boi é um legado antigo de uma herança cultural
166. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Fundamentos da adequação social em direito penal, São Pau-
lo: Quartier Latin, 2010, p. 344 e ss.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 159
açoriana, mas nem por isso está autorizada quando implique maus-
tratos ao animal. Dependendo de como esses costumes culturais se
estratificam, será possível, sem a exclusão da ação e nem do injusto,
verificar, ainda, se os sujeitos estão ou não sob uma modalidade espe-
cial de erro de proibição, até mesmo diante da norma constitucional,
que pode gerar intepretações diversas de seu texto. Não se assemelham
à “farra do boi”, ainda que produzam consequências mais graves, as
“touradas” dos países ibéricos, que são autorizadas expressamente pelo
Estado em cujo território se realizam. Não há a menor dúvida de que
as touradas constituem manifestos maus-tratos de animal, mas estão
autorizadas pelo Estado, o que exclui, não a ação, mas a antijuridici-
dade de conduta. Imagine-se, porém, que uma população de origem
hispânica as queira reproduzir no Brasil, arguindo que, como estão
impregnadas nos costumes do grupo, seriam ações socialmente ade-
quadas. Essa proposta não poderia ser aceita, porque, aqui, as touradas
não são permitidas. Ademais, os grupos humanos de origem hispânica
pertencem a sistemas jurídicos semelhantes ao nosso e estão, por isso,
submetidos ao mesmo contexto normativo.
A doutrina penal tem imposto ainda outra condição para o reco-
nhecimento da eliminação do direito penal das condutas culturalmente
motivadas: que o fato não implique violação de bens personalíssimos,
direta ou indiretamente tutelados como direitos humanos universais.167
Essa limitação, contudo, esbarra na impropriedade de se impor às
comunidades culturais divergentes uma noção universal de direitos
humanos, a qual tem como parâmetro conceitos sedimentados na
tradição cultural do ocidente. Os índios brasileiros, por exemplo, con-
forme o grau de seu desenvolvimento, não podem internalizar esses
ditos direitos humanos universais.
Analisando também, particularmente, os índios que habitam a
Amazônia peruana, assinala HURTADO POZO ser incabível a im-
posição das normas penais às condutas realizadas no âmbito dessas
comunidades, ainda que tais condutas possam implicar violação de
bens jurídicos fundamentais, como se dá com o infanticídio diante da
167. FISCHER, Michael. “The Human Rights Implication of a Cultural Defense”, in 6 S. Cal. Interdisc.
L.J. 663, 1997-1998, p. 696; MAGLIE, Cristina de. (Nota 165), p. 273.
160 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
malformação da criança ou com o abandono de enfermos ou anciãos.168
De qualquer modo, será possível opor limitações aos delitos motivados
culturalmente, as quais não devem, porém, ser determinadas, anteci-
padamente, pela natureza do delito, mas, sim, exclusivamente, pelo
grau de incorporação das normas proibitivas pelos membros dessas
comunidades. Conforme o grau de alienação cultural dos grupos cul-
turalmente diversos, será possível tratar, de modo mais diferenciado, as
condutas de seus membros, as quais poderão ser caracterizadas como
penalmente irrelevantes, ou submetidas às estruturas da tipicidade, da
antijuridicidade ou da culpabilidade, que devem estar também abertas
à sua avaliação. Essa forma de tratamento do conflito entre normas
penais e costumes culturais diversos, centrado no sujeito e não na na-
tureza do fato, está, inclusive, em conformidade com a Constituição
brasileira, que não propõe limitação ao reconhecimento dos usos e
tradições indígenas (art. 231).
2.2. A INIMPUTABILIDADE
O segundo grupo de casos engloba os inimputáveis. O sujeito
que, em virtude de grave anomalia mental, não possa participar do
discurso e, assim, orientar-se pelos objetos de referência da norma, não
pratica ação, estará fora do injusto penal. Não há necessidade de se
esperar até o exame da culpabilidade para excluir do injusto quem não
tenha a possibilidade de se orientar pelos parâmetros de referência da
norma e atribuir-lhe uma pretensão de validade, por estar desvinculado
das condições de contexto sobre as quais se deve basear a incriminação.
A pretensão de validade é condição da ação performática e exige
que, na sua atuação, o agente execute a conduta sob o enfoque de que
ela possa ser imposta a todos, por causa de seu conteúdo universal. A
pretensão de validade não está subordinada apenas à vontade do agente,
mas à relação de contexto por ele vivida em contraste com o assinalado
pela norma criminalizadora. Não se trata, pois, de examinar sua vontade
168. HURTADO POZO, José. “El indígena frente al derecho penal”, in Moisés Moreno (org.), La ciencia
penal en el umbral del siglo XXI, Mexico: Jus Poenale, 2001, p. 29/45; incluindo o fato no âmbito do
exercício regular de um direito decorrente dos fortes costumes da comunidade indígena não integra-
da, MODOLELL GONZÁLES, Juan Luis. “Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad
penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados (casos del indígena y costumbres
de origem afro-americano)”, in Temas penales, Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2006, p.
171 e ss.; para uma visão do problema no Brasil, SILVA, Tédney Moreira da. No banco dos réus um
índio: criminalização de indígenas no Brasil, São Paulo: IBCCRIM, 2016, p. 103 e ss.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 161
sob o aspecto de seu conteúdo naturalístico: o que vale é sua vinculação
à norma criminalizadora e seu enunciado. A pretensão de validade vale
também para possibilitar a discussão da legitimidade da norma para ser
aplicada em determinado contexto e em face de certos sujeitos.
Ainda no século XIX, sob influência hegeliana no direito penal,
a doutrina já havia excluído do conceito de ação os inimputáveis,
que não poderiam agir com vontade. Como o conceito hegeliano de
conduta estava calcado na expressão exterior da vontade, e essa pres-
supunha a plena capacidade de entendimento e autodeterminação,
está claro que os inimputáveis, sob esse enfoque, não poderiam atuar.
HEGEL acentuava, inclusive, ser o direito o elemento decisivo para
possibilitar a manifestação empírica da vontade livre no mundo, o que
já indicava um prenúncio de que o conceito de ação não poderia pres-
cindir de sua subordinação às normas que a disciplinavam.169 Restava
claro que os inimputáveis, aos quais faltavam as condições para por-
tarem uma vontade livre, não poderiam atuar de modo juridicamente
relevante. Mais tarde, a doutrina penal, sob o influxo do positivismo,
procedeu a uma radical transformação do conceito de ação, passando
a vê-la, exclusivamente, de acordo com seus efeitos. A partir daí, como
a ação prescindia da vontade e se satisfazia apenas com um impulso
de voluntariedade, os inimputáveis poderiam atuar e seriam tratados,
portanto, no âmbito da culpabilidade, que congregava o elemento
subjetivo do fato e se apresentava sob duas formas: dolo ou culpa.
Como a análise do dolo ou da culpa era efetuada depois da imputabi-
lidade, já estaria excluída a atribuição de atividade dolosa ou culposa
ao inimputável. A inclusão dos inimputáveis como autores válidos de
uma ação não se alterou com as propostas posteriores do finalismo, da
teoria social da ação e dos movimentos funcionais. A artificialidade
maior, nessa evolução, foi perpetrada pelo finalismo, o qual, ao incluir
a vontade na ação, também a estendeu aos inimputáveis, quer dizer,
edificou uma estrutura ficcionista do delito. Recentemente, antevendo
as incongruências acerca da inserção dos inimputáveis no âmbito do
direito penal, RENZIKOWSKI busca também excluí-los do círculo
de destinatários das normas de comportamento, as quais pressupõem
169. BINDER, Julius. Grundlegung zur Rechtsphilosophie, Hamburg: Severus, 2013, p. 95.
162 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
alguém que possa por elas se orientar.170
O Código Penal brasileiro elenca no art. 26 as condições e os
elementos que caracterizam a inimputabilidade e segue, nesse passo, o
chamado sistema biopsicológico normativo: é inimputável quem, por
motivo de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de conhecer o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com
esse entendimento.
A definição do código obedece, assim, aos destaques da psiquia-
tria de sua época, que procedia à diferenciação entre enfermidade
mental (esquizofrenia, psicoses etc.) e retardamentos mentais ou
deficiência de desenvolvimento. A atual classificação dos distúrbios
mentais dada pela Organização Mundial da Saúde substitui a noção
de doença mental pela de “transtornos mentais e de comportamento”,
os quais são divididos conforme sua gênese ou características em:
transtornos orgânicos, transtornos decorrentes do uso de substância
psicoativa, transtornos esquizofrênicos, esquizotípicos ou delirantes,
transtornos afetivos, transtornos neuróticos, síndromes comporta-
mentais por alteração fisiológica ou fatores físicos, transtornos de
personalidade, retardos mentais, transtornos de desenvolvimento,
transtornos emocionais na infância e adolescência e transtornos ines-
pecíficos.171 Apesar da diversidade de terminologia entre o código e a
classificação da OMS, nada obsta a que, mediante uma interpretação
teleológica, proceda-se à atualização das expressões legais, compreen-
dendo como doença mental todas essas modalidades de transtorno.
Observe-se que, ao se referir aos transtornos de desenvolvimento, a
CID-10 não abrange os infantes ou adolescentes de desenvolvimento
normal, mas apenas aqueles que, além da imaturidade, apresentem
outros distúrbios, como os relacionados à fala e linguagem, à leitura,
ao aprendizado, às habilidades escolares, às relações sociais, comuni-
cativas ou de comportamentos restritos.
O exame acerca das condições de inimputabilidade nem sempre é
170. RENZIKOWSKI, Joachim. (Nota 93), p. 52; ao incluir a imputabilidade como pressuposto da ação,
chega à mesma conclusão REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, parte geral, Rio
de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 206 e ss.
171. CID-10. Classificação de transtornos mentais e de comportamento da CID-10, OMS, São Paulo:
Artmed, 1996.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 163
preciso, o que gera dificuldades sobre a decisão a ser tomada quanto à sua
prevalência. A doutrina e a jurisprudência majoritária na Alemanha enten-
dem que na incerteza ou na dúvida deve ser levado em conta o princípio in
dubio pro reo,172 o qual há muito deixou de ser matéria do processo penal
para servir de critério de interpretação dos institutos de direito penal.
A discussão sobre a dúvida reside, porém, em definir se ela deve ter por
base as condições de transtorno ou também a capacidade psicológica de
entendimento e autodeterminação. Em face de que a inimputabilidade
se funda tanto nas condições de transtorno quanto na incapacidade de
entendimento e autodeterminação, as quais não podem ser tratadas sepa-
radamente, a solução correta será acolher em benefício do sujeito qualquer
incerteza na caracterização de qualquer dessas condições.
Outra questão relevante é a determinação dos parâmetros de
referência para afirmar a condição de inimputabilidade. Segundo
FRISTER, a incapacidade ou capacidade de compreender, quer dizer,
o segmento intelectivo da imputabilidade, não pode ter por base uma
capacidade de compreensão geral, mas sim aquela vinculada à norma
jurídica criminalizadora. Segundo ele, capacidade de compreensão geral
tem até mesmo uma criança de pouca idade. O que importa, assim, é
a capacidade ou incapacidade de compreender o caráter criminoso do
fato diante da norma criminalizadora.173 De modo semelhante, postula
KÖHLER que ambos os momentos da capacidade, intelectiva e de
autodeterminação, devem estar vinculados não apenas às condições
biológicas da estrutura cerebral, como também ao poder de refletir
racionalmente acerca da situação. Isso implica que a incapacidade de
conhecimento da valoração da norma deve ser aferida em face do fato
efetivamente praticado. Muitas vezes, uma simples análise da capacida-
de de saber o que a norma significa pode gerar uma falsa percepção de
que o sujeito é imputável, quando na verdade tem ele completamente
obstruída a compreensão do fato como fato criminoso ou ilícito.174
Essas interpretações coincidem, perfeitamente, com o conteúdo da
norma do art. 26 do Código Penal brasileiro, em que a incapacidade
de compreensão diz respeito ao caráter do fato como ilícito, ou seja, o
172. SCHILD, Wolfgang. Strafgesetzbuch Nomos Kommentar, Baden-Baden, 2013, p. 885; FISCHER,
Thomas, Strafgesetzbuch, München: Beck, 2013, p. 190.
173. FRISTER, Helmut. Strafrecht, Allgemeiner Teil, München: Beck, 2015, p. 246 e ss.
174. KÖHLER, Michael. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin-Heidelberg: Springer, 1997, p. 378 e ss.
164 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sujeito é incapaz de se orientar de acordo com a norma criminalizadora
em face do ato praticado. O fato de o Código Penal brasileiro referir-se
a ato ilícito e não ato criminoso não implica considerar que a avaliação
da incapacidade seja geral para todos os ramos do direito. Uma vez que
se trata de norma criminalizadora, a expressão ilicitude do fato tem
que ser compreendida como ilicitude penal e não qualquer forma de
ilicitude. Nem teria sentido o Código Penal disciplinar a capacidade do
sujeito para todo o ordenamento jurídico. Muitas vezes, o sujeito é in-
capaz para compreender a ilicitude de uma atuação administrativa, mas
não o é para saber que causar a morte de alguém é um fato criminoso.
Ao estabelecer a condição de que, por força dos elementos rela-
tivos à vida psíquica do agente, deve ele ser considerado inteiramente
incapaz de compreender ou querer, o código abre espaço para proceder
a uma graduação da imputabilidade. Nesse sentido, prevê também a
hipótese de uma imputabilidade diminuída (art. 26, parágrafo único).
Os casos de imputabilidade diminuída, que implicam em favor do
agente a diminuição de pena de um terço a dois terços, não se en-
quadram como ausência de ação por carência de performatividade. O
semi-imputável é capaz de ação.
Relativamente aos menores de 18 anos, os quais o Código Penal
exclui das consequências penais e submete a um regime especial,
também o raciocínio não se altera. Por conta de uma decisão legal,
estão eles, desde logo, fora do injusto penal. O problema está, contudo,
na apreciação de sua conduta, que, para fins de aplicação do Estatuto
da Criança e do Adolescente, tem como pauta a prática de uma ação
que configure um fato previsto como crime. Para decidir a questão se
as crianças ou adolescentes, principalmente esses últimos, praticam
ou não ação, ou seja, se são ou não capazes de ação, opera o mesmo
sistema aqui proposto. A enunciação da ação e sua subordinação ao
sujeito dentro de um contexto valem unicamente para excluí-la ou não
do injusto penal. Uma vez que já esteja excluída do injusto penal, a
ação do adolescente pode ser examinada perante o Estatuto correspon-
dente, o qual não está impedido de buscar para o preenchimento dos
atos infracionais os mesmos elementos que poderiam ser aplicados aos
imputáveis, como a estrutura da tipicidade, da antijuridicidade e da
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 165
própria culpabilidade. Isso não implica considerar que os adolescentes
tenham o mesmo tratamento dos imputáveis, senão que os elementos
do delito podem servir de parâmetros limitadores da caracterização do
ato infracional.
O Código Penal consigna, para os casos de inimputabilidade, a
aplicação, ao agente de uma medida de segurança de internação em
casa de custódia e tratamento psiquiátrico se o fato previsto como
crime for punível com reclusão, ou de tratamento ambulatorial se a
pena prevista for de detenção, em ambos os casos, pelo prazo mínimo
de 1 a 3 anos (art. 97 e parágrafos).
Embora na prática essa tenha sido a sistemática da justiça brasi-
leira, a internação compulsória está em desacordo com o que dispõe
a Lei da Saúde Mental (Lei 10.216/2001), que só a autoriza em casos
excepcionais (art. 4º) e elimina para os doentes mentais internados
todos os estigmas e rigorismos dos manicômios judiciários (art. 2º).
Ainda que a lei autorize a internação compulsória determinada judi-
cialmente, prevê um planejamento de alta e reabilitação psicossocial
assistida (art. 5º). De conformidade com isso, está revogado o art. 97
do Código Penal na parte em que fixa prazo indeterminado para a
internação e a vincula à espécie de pena prevista para o fato. Também
dever ser corrigida a orientação jurisprudencial que estipula o prazo
máximo de internação em conformidade com o tempo da pena co-
minada ao fato previsto como crime (Súmula 527, STJ). A regra legal
vigente é a do tratamento ambulatorial e de desinternação no menor
prazo possível. Não há, assim, prazo mínimo e não existe mais a in-
ternação para tratamento, como sempre se cogitou quando se tratava
de medida de segurança. O limite fixado pelo Superior Tribunal de
Justiça pode valer, no entanto, para coibir abusos de internação: uma
vez ultrapassado o prazo máximo da pena cominada ao fato previsto
como crime, a desinternação é, de qualquer modo e sob qualquer con-
dição, obrigatória e, do mesmo modo, estará extinta a punibilidade da
conduta. Nesse caso, nenhuma outra medida penal poderá ser imposta
ao inimputável (art. 96, CP). Consoante se observa hoje na doutrina
internacional, as medidas de segurança estão submetidas, ademais, ao
princípio da subsidiariedade, segundo o qual só deverão ser aplicadas
166 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
quando não houver outro recurso mais adequado ao tratamento e à
preservação das condições de liberdade do inimputável.175
A inclusão da inimputabilidade entre os casos de ausência de ação
está de acordo com o sentido da Lei de Saúde Mental, que objetiva excluir
os enfermos mentais e também os portadores de retardamento e deficiên-
cia de desenvolvimento do âmbito de medidas penais de segurança, a fim
de possibilitar seu tratamento em condições assemelhadas ao de pessoas
mentalmente sadias ou que apresentem leves distúrbios psíquicos.
A falta de performatividade pressupõe, em sua análise, que a
conduta do agente seja apreciada em face das normas proibitivas ou
mandamentais, ou seja, das normas criminalizadoras. Essa relação entre
a conduta e as normas criminalizadoras é avaliada no âmbito do in-
justo, em uma fase prévia ao exame dos elementos do tipo. O que se
objetiva, com essa inserção no âmbito do injusto de uma fase prévia
destinada a avaliar a ação, é excluir do direito penal, por força da
relação de contexto, aqueles comportamentos que não podem ser atri-
buídos a um sujeito que se encontre impossibilitado de atuar, porque
não pode conferir à sua atuação uma pretensão de validade, ou seja,
não pode refletir acerca da validade de sua conduta diante da norma.
Como consequência normal dessa condição, o inimputável não deveria
sofrer qualquer medida penal. As medidas de segurança só teriam sen-
tido dentro do sistema tradicional de delito, mas não em um sistema
crítico e democrático. Embora o Código Penal imponha aos inimpu-
táveis uma medida de segurança de internação (art. 97), esta está em
desacordo com a Lei de Saúde Mental.
Por outro lado, o pressuposto de toda conduta criminosa não
é só a infração a uma norma proibitiva ou mandamental, mas sua
antijuridicidade, ou seja, sua contradição à ordem jurídica. Quando
se trata, assim, de conduta permitida pela ordem jurídica, como
ocorre nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade, exer-
cício regular de um direito e estrito cumprimento de um dever legal,
nenhuma medida de segurança poderá será aplicada, nem mesmo a
medida de tratamento ambulatorial. Ressalte-se, inclusive, conforme
a concepção dialética do injusto, que a prática de uma conduta no
175. FIANDACA/MUSCO. Diritto penal, parte generale, Bologna: Zanichelli Editore, 2014, p. 864.
CAPÍTULO III - SEÇÃO I - V. AUSÊNCIA DE AÇÃO 167
exercício regular de um direito ou no estrito cumprimento de um
dever legal carece de antinormatividade e não poderá ser tida como
atividade típica de um delito.
O mesmo ocorre quando o fato atribuído ao inimputável não
estiver constituído de elementos empíricos que demonstrem uma lesão
ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Para compatibilizar essa
conclusão com o tratamento da inimputabilidade na ação é necessário
antecipar, nesse caso, os elementos de antijuridicidade e também o
processo de imputação.
Essa antecipação da análise da antijuridicidade e do processo de
imputação corresponde a um ajuste de performatividade, que opera
pela lógica do discurso. Por essa lógica, um sistema se torna apto a
solucionar um conflito quando leva em conta todos os parâmetros de
orientação, no caso, a infração à norma proibitiva ou mandamental, a
permissão da conduta e a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem
jurídico, sob o enfoque de uma limitação da atuação penal diante de
um sujeito determinado. Quando o sujeito está fora do exame normal
de consistência do sistema, como é o caso dos inimputáveis e daqueles
que, por diversidade cultural, estejam submetidos a outras normas e
valores, esse sistema deve variar para se ajustar às suas qualidades e
superar os paradoxos de sua inconsistência.
Por outro lado, atendendo a que o inimputável não pratica
ação penalmente relevante e, por isso, está fora do injusto penal, a
imposição excepcional de medida de segurança não implica restrição
de outros direitos que lhe são assegurados pela Constituição e pela
Lei de Inclusão Social (Lei 13.146/2015), entre os quais o exercício
dos direitos políticos.
Todas essas hipóteses de ausência de ação por deficiência natu-
ralística ou por falta de performatividade constituem fatos penalmente
irrelevantes. Sua consideração serve ao propósito de eliminar, an-
tecipadamente do direito penal, fatos que possam ser tratados de
outro modo ou que não mereçam sua avaliação. Assim, ao desvin-
cular-se da relação entre meio e resultado (meio e fim), o conceito
performático de conduta busca excluir do injusto penal, desde logo,
condutas que não podem ser disciplinadas pelas respectivas normas
168 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

proibitivas ou mandamentais. Nesse campo dogmático, são irrele-

vantes os propósitos de política criminal, que pretendem solucionar
todos os conflitos sociais objetivos mediante a aplicação da norma
penal. Em um Estado Democrático de Direito, qualquer objetivo de
política criminal deve estar subordinado à legitimidade e às condições SEÇÃO II
do discurso jurídico que disciplina a atividade.
TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE

Uma vez afirmada a relevância penal da conduta, consoante

os elementos da ação, vista sob o enfoque da relação entre sujeito e
contexto, caberá, em sequência, examinar suas características típicas.
Constitui uma exigência do princípio da legalidade que os fatos penal-
mente relevantes devam estar definidos em uma lei formal.
Ao conjunto de elementos que configuram, na lei, uma conduta
penalmente proibida ou mandada, como já se disse, denomina-se tipo.
Com a definição dessa conduta, traça-se um limite entre o que se inclui
na norma proibitiva ou mandamental e aquilo que a ordem jurídica
considera não merecer a avaliação de um juízo penal. A análise do tipo
é feita depois da análise dos elementos que compõem a conduta sob o
ponto de vista da lógica discursiva.
Como o tipo implica a descrição de uma conduta que viola uma
norma mediante uma ação causal positiva (norma proibitiva) ou a omissão
de uma ação devida (norma mandamental), entende-se que sua avaliação
não pode ficar restrita a essa simples descrição; deve também ser confron-
tada com a própria ordem jurídica. Isso porque o fato típico não esgota a
matéria da proibição ou determinação, o que conduz a verificar se a ordem
jurídica não dispõe de outra norma que lhe contrapõe.
Dessa forma, o fato injusto só pode ser levado em conta se impli-
car uma antinormatividade (como tipicidade) e uma antijuridicidade
(como fato ilícito).
Dadas as características de cada uma dessas entidades, pode-se
trabalhar o injusto de duas formas: inicialmente, tratando da questão
da tipicidade do fato e, depois, procedendo à análise de sua antijuri-
dicidade, resumida à verificação se há ou não, no caso, a incidência de
170 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
uma norma que autorize a conduta.
Contudo, essa análise em duas etapas só terá sentido, se não for
possível puder, em análise prévia, descartar a própria antijuridicidade
do fato, por meio de um confronto antecipado das normas proibitivas
ou mandamentais com as normas permissivas da ordem jurídica, como
se dá no exercício regular de um direito e no estrito cumprimento de
um dever legal.
I. A CONTRIBUIÇÃO DA DOUTRINA
Na evolução da teoria do tipo e da antijuridicidade, a relação entre
ambos seguiu diferentes etapas. Inicialmente, quando foi formulado por
BELING, em sua teoria do delito (1906), o tipo constituía um elemento
neutro, descritivo e objetivo do delito.176 Era, dessa forma, inteiramen-
te separado da antijuridicidade, a qual comportava um juízo de valor
e, consequentemente, não se enquadrava naqueles parâmetros de neu-
tralidade e objetividade. Mais tarde, foram sendo formuladas outras
interpretações da lei penal – principalmente por influência da filosofia
neokantiana e fora dos estritos limites impostos por BELING – pelas
quais se reconheceram no tipo, além de componentes objetivos e des-
critivos, elementos subjetivos177 e normativos178. Diante disso, a relação
entre tipo e antijuridicidade começou a ganhar outros contornos.
Ao reconhecer nos elementos típicos o alicerce de verdadeiras
normas de cultura, o neokantismo passou a assinalar ao tipo outros atri-
butos, vinculados às suas características. Nesse sentido, é a lição de MAX
ERNST MAYER: “A delimitação entre uma conduta típica e uma con-
duta antijurídica é efetuada na legislação por meio do reconhecimento
das normas de cultura. Este reconhecimento encontra sua expressão du-
radoura nos tipos legais; esses são os fundamentos pelos quais as normas
de culturas podem encontrar, e até que ponto, seu reconhecimento” .179
Na análise das prescrições legais, fixa-se, então, a teoria de que os tipos
constituem indícios de antijuridicidade (ratio cognoscendi).180
176. BELING, Ernst. (Nota 103), p. 20 e ss.
177. Com FISCHER, HEGLER, MAX-ERNST MAYER e MEZGER,
178. Com MAX-ERNST MAYER.
179. MAYER, Max-Ernst. Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg: Carl Winters,
1915, p. 52.
180. MAYER, Max-Ernst. (Nota 179), p. 52.
capítulo III - SEÇÃO II - I. A CONTRIBUIÇÃO DA DOUTRINA 171
Entretanto, com a descoberta de elementos subjetivos, que se
refletem na própria constituição do proibido ou permitido, e com os
elementos normativos, o tipo deixa de ser mero indício para se consti-
tuir na própria essência da antijuridicidade (ratio essendi).181 MEZGER
vale-se disso para definir o delito, não mais como ação típica, an-
tijurídica e culpável, mas sim como ação tipicamente antijurídica e
culpável.182 Nesse enfoque, a tipicidade integra a antijuridicidade como
seu elemento de expressão.
Com o finalismo, a ação típica não é uma ação causal, mas entidade
relacionada a um projeto pessoal, pelo qual se conduz a causalidade ao
alcance de um objetivo. Procede-se, então, a uma diferenciação entre
antinormatividade e antijuridicidade: a tipicidade é a expressão da an-
tinormatividade e, portanto, um indício da antijuridicidade. Assim diz
WELZEL: “Se o autor realiza objetiva e subjetivamente a conduta típica
de uma norma proibitiva, atua de modo antinormativo. A tipicidade, e
a consequente antinormatividade, é um indício da antijuridicidade”.183
A antijuridicidade, por sua vez, é um juízo de desvalor sobre a conduta
em face de sua contradição à integralidade da ordem jurídica. Há nesse
esquema uma sequência de juízos negativos de desvalor sobre a conduta
e o resultado: primeiramente, um juízo provisório de antinormatividade;
depois, um juízo definitivo de antijuridicidade.
ZAFFARONI, ao tratar da tipicidade, reconhece ao tipo duas
funções básicas: função sistemática e função conglobante. A função sis-
temática cumpriria o objetivo de assegurar a espaço de conflitividade,
ou seja, descartar do tipo tudo o que não disser respeito a um conflito
entre a ação realizada e as proibições ou determinações das normas
penais. A função conglobante estaria destinada a verificar se aquele
espaço de conflitividade foi efetivamente preenchido por uma conduta
conflitiva. Para tanto será necessário demonstrar a existência de duas
condições: a lesividade da conduta e sua imputação ao sujeito como
“obra sua”. Excluem a lesividade a insignificância da lesão do bem ju-
rídico, o cumprimento de um dever, o consentimento do ofendido e
181. MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, Volume 1, tradução de Rodriguez Muñoz, Madrid:
EDP, 1955, p. 155.
182. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 156.
183. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 116.
172 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
as ações fomentadas pelo direito. Por seu turno, será afirmada a impu-
tação pela dominabilidade do fato e, no caso de participação, por uma
contribuição relevante (não banal) do partícipe. Uma vez preenchidas
essas duas funções, poder-se-á dizer que houve tipicidade.184
II. A FORMULAÇÃO ATUAL
A relação entre tipicidade e antijuridicidade se submete, também,
a outras formas de argumentação. Embora se afirme a diferença entre
tipo e antijuridicidade, também se salienta sua submissão a um conceito
superior de injusto, que os engloba. Assim, diz ROXIN: “Este cons-
tructo conduz à conclusão de que tipo e antijuridicidade, na verdade,
devem permanecer, sistematicamente, separados, mas que, igualmente,
ambos permitem reduzir-se, sob o aspecto do injusto, a um tipo total”.
185
Apesar disso, ROXIN desenvolve uma argumentação diferenciada
para a tipicidade e a antijuridicidade, tratando de incluir naquela a ação
típica, seus desdobramentos causais e acessórios, bem como a lesão de
bem jurídico e o processo de imputação com base da teoria do risco, e
nesta última a incidência de uma causa de justificação da conduta.
Outra variante, que decorre de uma velha formulação de
MERKEL, concebe a tipicidade e a antijuridicidade dentro de um
mesmo segmento, denominado de tipo total de injusto. Esse enfoque é
bem parecido com a proposição de MEZGER, mas dele difere porque,
em vez de subordinar a tipicidade à antijuridicidade, como seu elemen-
to de expressão, congrega a antijuridicidade na tipicidade, como seu
elemento de negação. Cria-se, com isso, a formulação dos elementos
negativos do tipo, que terá influência na consecução da teoria do erro. 186
A formulação de um tipo total de injusto é bastante atraente,
porque em face da consideração de que toda conduta penalmente re-
levante deve estar situada em face do conjunto das normas proibitivas
ou mandamentais e também permissivas, não há mais razão de se tra-
tarem, separadamente, esses dois elementos do delito. O tratamento
unitário facilita o enfoque dialético do injusto, que busca excluir sua
afirmação, ora por meio da eliminação do processo de imputação, ora
184. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. (Nota 113), p. 352 e ss.
185. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 290.
186. SAFFERLING, Christoph. Vorsatz und Schuld, Tübingen: Mohr, 2008, p. 93.
capítulo III - SEÇÃO II - III. AS CHAMADAS FUNÇÕES DO TIPO 173
pelo exame das causas de justificação.
III. AS CHAMADAS FUNÇÕES DO TIPO
O tema relacionado às chamadas funções do tipo não pode estar
dissociado das teorias que o procuram identificar dentro da concepção
de delito. Na teoria causal, o tipo desempenhava a função de identifi-
cação descritiva de um comportamento produtor de efeitos proibidos.
Com a teoria neokantiana, como o tipo se incorpora à antijuridicidade
e está composto de elementos normativos e subjetivos, sua função deixa
de ser meramente descritiva de um fato empírico e passa a constituir
uma forma normativa de manifestação do injusto. Sob influência do
finalismo, o tipo assume duas funções: de garantia e de fundamenta-
ção.187 Essas duas funções se estendem também à concepção daqueles
que acolhem um conceito social de ação.
Atendendo às características de seus elementos, para ROXIN o
tipo cumpre três funções essenciais: a função sistemática, a função po-
lítico-criminal e a função dogmática. Segundo ROXIN, essas funções,
em certa medida, já tinham sido concebidas por BELING, quando for-
mulou o conceito de tipo, purificando-o de sua herança processual.188
Porém, na verdade, essas novas funções só se tornaram possíveis depois
das formulações penais vinculadas às Constituições de pós-guerra, que
estabeleceram limites positivos ao poder punitivo. Assim, a função sis-
temática se relaciona àquela proposta de BELING, de incluí-lo como
elemento essencial do conceito de delito, de modo a proceder à dife-
renciação entre os diversos delitos previstos na parte especial do Código
Penal. A função político-criminal decorre do princípio da legalidade,
pois somente podem ser caracterizadas como criminosas aquelas con-
dutas descritas estritamente por uma lei formal. Já a função dogmática
está associada à definição do objeto e dos limites do erro de tipo. O tipo
constitui, nesse caso, o parâmetro da estrutura do dolo.
As funções designadas por ROXIN são perfeitamente válidas, mas
ainda não esgotam todo o significado do tipo. À medida que o tipo se
vincule, indissoluvelmente, à antijuridicidade para compor o injusto,
suas funções não podem ficar resumidas à sistematização, aos fins de
187. MAURACH/ZIPF. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Volume I, Heidelberg: CF Müller, 1992, p. 227.
188. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 280 e ss.
174 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
política-criminal ou à definição dos limites do dolo. Por conseguinte,
devem ser atribuídas ao tipo ainda mais duas outras funções: de delimi-
tação do injusto e de comunicação.
A função de delimitação do injusto é extraída diretamente do
enfoque que trata, conjuntamente, tipicidade e antijuridicidade. À
medida que não se pode separar, conceitualmente, tipicidade e antijuri-
dicidade, senão em face da necessidade engendrada pelo fato empírico,
seu tratamento dialético impõe nova perspectiva à sua função de fun-
damentação. Com ela o que se pretende é delimitar o injusto em face
do processo de imputação, que está vinculado à lesão ou ao perigo
concreto de lesão de bem jurídico, como seu pressuposto indeclinável.
Nesse ponto, o tipo funciona como elemento inicial de verificação se
uma determinada conduta é capaz de produzir dano ou perigo con-
creto ao bem jurídico. Caso isso não ocorra, não se pode afirmar que
essa conduta ingressa na zona do ilícito, independentemente de cor-
responder à sua definição formal na lei. O fato de o tipo representar
uma primeira barreira de ingresso na zona do ilícito não obsta, está
claro, que se exclua, desde logo, a própria legitimidade da definição
legal da infração ou sua validade em face do fato empírico. A função de
fundamentação não impede o exame antecipado de causas de exclusão
da antijuridicidade.
A função de comunicação está associada ao próprio conteúdo da
norma incriminadora, que deve servir de parâmetro de orientação de
conduta para os cidadãos mediante um processo de mensagens nor-
mativas, enunciadas nas respectivas definições de delito. Nesse sentido,
pode-se dizer que, embora sob outros fundamentos, essa função corres-
ponde ao que, pioneiramente, definia BUSTOS RAMIREZ como sua
função instrutória.189 O tipo constitui uma forma de discurso destinado
aos cidadãos para esclarecer os limites do lícito e do ilícito, conforme os
dados, empíricos e normativos, nele contidos.
IV. A ANTIJURIDICIDADE
Uma vez confrontada a conduta com os elementos relacionados
às normas proibitivas ou mandamentais, que se expressam na lei na
189. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte General, Barcelona: Ariel, 1989, p. 159.
capítulo III - SEÇÃO II - IV. A ANTIJURIDICIDADE 175
forma de uma definição de comportamento, diz-se haver tipicidade,
ou seja, a afirmação de que a conduta é antinormativa. Essa caracte-
rística da conduta típica como conduta antinormativa já havia sido
assinalada por WELZEL.190 Contudo, como a ordem jurídica se edifica
também sobre normas permissivas, uma conduta só terá relevância
penal quando viole a ordem jurídica em sua totalidade. A violação da
ordem jurídica, nesse caso, implica reconhecer que a conduta, além
de típica, é antijurídica.
Há uma variação de terminologia para retratar a violação da
ordem jurídica em sua totalidade. A maioria dos autores emprega a
expressão “antijuridicidade”; os autores de língua portuguesa preferem
a expressão “ilicitude”. Ambas são expressões sinônimas, não havendo
preponderância de uma sobre outra. WELZEL costuma fazer uma
diferenciação entre injusto e antijuridicidade.191 O injusto, tomado
como ato antijurídico, compreenderia a conduta concreta, vista sob
a óptica da ordem jurídica; a antijuridicidade implicaria um juízo de
valor sobre a relação entre a conduta concreta e as normas em geral.
Ao fazer essa distinção, WELZEL conhecia a diferença entre a ilicitude
como elemento do fato criminoso e o juízo de antijuridicidade, que é
um juízo epistêmico.
Desde VON LISZT, pretende-se também efetuar uma distinção
entre antijuridicidade formal e material.192 A antijuridicidade formal
decorreria do contraste entre a conduta e a totalidade das normas da
ordem jurídica; a antijuridicidade material resultaria da vinculação
entre a conduta concreta e a violação do bem jurídico. Como o bem
jurídico constitui um pressuposto da tipicidade, não há mais razão
para se distinguir entre antijuridicidade formal e material. A lesão ou
o perigo concreto lesão do bem jurídico já devem ser vistos na análise
da tipicidade e não mais da antijuridicidade.
A doutrina jurídica tradicional trabalha a antijuridicidade como
elemento autônomo do delito e também como característica geral
da ordem jurídica. O conceito de antijuridicidade, assim, não é um
190. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 116.
191. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 74.
192. LISZT, Franz von. (Nota 117), p. 144.
176 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
conceito puramente penal, é um conceito da ordem jurídica. Como
conceito da ordem jurídica objetiva, a questão da antijuridicidade
não está vinculada à consciência ou vontade do agente. Um fato
será antijurídico, quando, objetivamente, estiver em contraste com
a ordem jurídica. A eliminação de elementos subjetivos da antijuri-
dicidade é essencialmente importante quando se tratar da avaliação
das causas de justificação, as quais, por isso mesmo, não dependem,
para seu reconhecimento, da vontade do agente ou de sua consciên-
cia acerca dos elementos fáticos por ela referenciados. A edificação
de uma antijuridicidade objetiva é resultado de longa sedimentação,
necessária para separar, nitidamente, ilicitude e imoralidade. A anti-
juridicidade de um ato pode até coincidir com sua imoralidade, mas
jamais a terá como pressuposto. Há atos lícitos que são imorais e há
atos antijurídicos que são moralmente aprovados ou indiferentes. O
incesto entre pessoas adultas, por exemplo, não é antijurídico (ato
lícito), mas pode ser um ato imoral conforme o conceito de mora-
lidade que se adote. Pode-se dizer que é antijurídico o ato de coagir
uma mulher para que abandone a prostituição, embora possa ser um
ato moralmente correto ou até indiferente.
Com a evolução do conceito de tipicidade, que passou a incluir os
aspectos essenciais de uma conduta criminosa, a avaliação da antijuridi-
cidade passou a ser feita, apenas, em caráter negativo, mediante a análise
das situações relevantes para a sua exclusão. Assim, praticamente, para a
doutrina tradicional o exame da antijuridicidade se resume à verificação
se, sobre o fato, incide uma causa de justificação da conduta.
Em face, porém, do princípio da presunção de inocência, que,
como se disse, também é um princípio constitucional penal e não
apenas processual, a análise moderna da antijuridicidade implica con-
siderar que a incidência de uma norma permissiva é já pressuposta, ou
seja, a regra geral é a de que a conduta, embora típica, está amparada
pela ordem jurídica e, apenas excepcionalmente, será considerada como
antijurídica. Parece, à primeira vista, que esse critério é assistemático,
mas não é. Basta ver que o próprio Código Penal prevê entre as causas
justificantes o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento
de um dever legal, o que implica considerar que, como regra geral,
quem exerce um direito ou cumpre um dever jurídico está fora da
capítulo III - SEÇÃO II - IV. A ANTIJURIDICIDADE 177
avaliação penal. De conformidade, ademais, com o princípio da reser-
va legal, que fundamenta o Estado democrático, pelo qual ninguém
é obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa, senão em virtude de lei
(art. 5º, II, CR), vigora, já por força disso, a presunção de que todos
atuam em conformidade com lei. No Estado democrático, o cidadão
não está obrigado a demonstrar a correção de seus atos. Isso cabe ao
Estado mediante um procedimento rigoroso de análise da legalidade.
Essa presunção de correção dos atos se complementa com a presunção
de inocência (art. 5º, LVII). Ambos são princípios da moderna ordem
constitucional, que se sedimenta nas constituições de pós-guerra a
partir de 1949. Embora sejam princípios constitucionais expressos,
não foram eles devidamente incorporados pela doutrina tradicional
na análise do delito, a qual ainda trabalha no sentido positivista de,
primeiramente, afirmar o evento com base na causalidade e, depois,
verificar se esse evento estava justificado.
Na verdade, a análise deve ser invertida: primeiramente, deve-se
reconhecer a licitude do comportamento, por força do exercício do di-
reito de liberdade, como consequência geral de uma norma permissiva e,
só depois, verificar se há fundamentos que possam construir uma causa
justificante. Não havendo elementos que denotem uma desconstrução
dessa causa, a conduta será considerada lícita, ou seja, juridicamente
correta. Por conseguinte, no processo penal, o imputado não precisa de-
senvolver esforços para demonstrar que atua, por exemplo, em legítima
defesa. Deve-se, assim, afirmar a atuação em legítima defesa toda vez que
o Ministério Público não possa demonstrar o contrário.
Atendendo a essa nova interpretação da relação de antijuridi-
cidade, será possível antecipar esse juízo negativo, ou seja, tratar a
questão da incidência de uma norma permissiva para o âmbito do
primeiro momento de construção do injusto, mais especificamente
para a própria ação, ou mesmo para a tipicidade, conforme a meto-
dologia que se adote. A antecipação do juízo de antijuridicidade para
o âmbito de tipicidade dá lugar ao nascimento da teoria dos elementos
negativos do tipo. Sua antecipação para o âmbito da ação, em face das
características do sujeito e da inimputabilidade, é uma consequência
da lógica do discurso, que visa superar os paradoxos dentro do próprio
sistema. A teoria dos elementos negativos do tipo induzia a criação de
178 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
um Tipo Total de Injusto, que compreendia tanto os elementos que
caracterizam uma conduta como típica e, portanto, antinormativa,
quanto os elementos de justificação. Com isso, promovia a elaboração
de um conceito bipartido de delito, como ação típica e culpável. Com
a teoria do discurso, essa proposta da teoria dos elementos negativos
do tipo recebe outra forma de incentivo e também de elaboração. O
tipo, normalmente, deve conter elementos de justificação (elementos
negativos), mas também pode separar-se da antijuridicidade, quando
seja necessário para verificar como, no caso, deva ser tratada uma causa
de justificação, penal ou extrapenal.
As causas de justificação podem ser legais, quando expres-
samente previstas no Código Penal, e extrapenais ou extralegais,
quando decorram de outras normas, ou da ordem jurídica, na forma
de princípios gerais. O Código Penal prevê, como causas legais de
justificação, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cum-
primento de um dever legal e o exercício regular de um direito (art.
23). Ao lado dessas causas legais, podem ser elencadas muitas outras:
o consentimento do ofendido, a atuação no interesse do ofendido,
o consentimento presumido, a colisão justificante de deveres e a
deficiência de performatividade. Convém observar que essas causas
de exclusão da antijuridicidade devem comportar uma análise dife-
renciada, conforme excluam a própria normatividade ou a ilicitude.
Isso é consequência da concepção dialética do injusto que exige um
tratamento unitário ou separado de seus elementos, conforme os
dados da realidade empírica.
V. OS MODELOS DE INJUSTO
A flexibilidade da relação entre tipo e antijuridicidade parece
constituir a melhor medida doutrinária, porque abre a possibilidade
de proceder, antecipadamente, a uma apreciação da antijuridicidade,
principalmente quando a subordinação da tipicidade à antijuridicidade
seja de tal ordem que não se possa determinar o valor relativo aos seus
fundamentos, ou seja, quando a própria antinormatividade não tenha
sentido sem sua vinculação a uma norma permissiva. Ainda que, por
regra geral, toda conduta típica seja antinormativa, porque infringe
uma proibição ou determinação legal, muitas vezes é praticamente
capítulo III - SEÇÃO II - V. OS MODELOS DE INJUSTO 179
impossível identificar essa antinormatividade sem a referência de outras
normas que autorizam a conduta, ou seja, de normas permissivas. Isso
vem ocorrendo cada vez com mais frequência, principalmente quando
a norma penal tem por base uma norma não penal ou administrativa.
Por outro lado, quando a norma administrativa regula de forma exaus-
tiva o fato, não há que se falar da incidência da norma penal. Nesse
ponto, incide também, no âmbito do injusto, já na própria tipicidade,
o princípio da subsidiariedade, o qual desencadeia uma delimitação da
própria antinormatividade penal.
Na luta de boxe, por exemplo, como a atividade é, ao mesmo
tempo, lesiva de bem jurídico (a agressão física do adversário) e permi-
tida mediante regulamentação própria, pela ordem jurídica, torna-se
impossível separar a tipicidade da antijuridicidade. Aqui, não terá sen-
tido fazer-se uma apreciação, primeiro, da lesão e, depois, verificar se a
ordem jurídica a autoriza. A permissão está conjugada indissoluvelmente
à tipicidade, de tal modo que exclui a antinormatividade.
Uma vez reconhecido o injusto como elemento conceitual do
delito, como característica de uma conduta penalmente relevante,
pode-se ver que seu desdobramento deve variar conforme as quali-
dades, o conteúdo e o modo de execução dessa conduta. A variação
do injusto já era sentida no próprio conceito instrumental de ação a
partir da teoria finalista, mas fica reforçado, com maior razão, com
as teorias performáticas.
Com base nessas circunstâncias, o injusto configura-se de modo
diferenciado para os delitos dolosos e culposos, e para os delitos comissi-
vos e omissivos. Da mesma forma, essa estrutura diferenciada do injusto
se reflete na estrutura da culpabilidade, que deve guardar com aquele
uma correspondência conceitual. Assim, podem ser reconhecidos três
modelos de injusto que implicam três modalidades básicas de delito:
os delitos comissivos dolosos, os delitos culposos e os delitos omissivos.
• Nos delitos comissivos dolosos, o agente quer o resultado e exe-
cuta a ação para alcançá-lo.
• Nos delitos culposos, o agente não quer o resultado, mas atua
volitivamente de modo descuidado e o produz, sendo-lhe esse
previsível e evitável.
180 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

Nos delitos omissivos, o agente não realiza uma ação a que estava
obrigado a realizar em face da existência de um perigo, ou não impede
o resultado a que estava obrigado a impedir.
CAPÍTULO IV
Uma vez assentadas as diferenças entre essas três modalidades de
injusto, deve-se, então, proceder à sua análise em separado. O INJUSTO DOS DELITOS COMISSIVOS
DOLOSOS

SEÇÃO I
A TIPICIDADE

I. A ESTRUTURA DO TIPO
Os tipos dos delitos comissivos dolosos se compõem, fundamen-
talmente, de uma ação e seu objeto. Denomina-se objeto do delito
o dado de referência (pessoa ou coisa) sobre o qual recai a ação do
agente. O objeto do delito pode ser expressão de uma coisa natural
(por exemplo, o patrimônio corpóreo) ou de um elemento normativo
(por exemplo, o documento ou os títulos de crédito) e varia conforme
as características da própria ação. Algumas vezes, a espécie de conduta
não comporta um objeto como coisa determinada, mas somente como
elemento paralelo ou incidental. No crime de reingresso de estrangeiro
expulso (art. 338, CP), por exemplo, a ação de reingressar não pres-
supõe um objeto sobre o qual irá produzir uma alteração, mas sim a
indicação de que a conduta deve se exaurir no território nacional. O
território nacional é, aqui, um dado de referência da ação.
Também integram o tipo todos os dados que constituem a relação
da ação com o mundo da vida e com o sujeito responsável: o resultado, a
relação de causalidade, os critérios de imputação e os elementos subjetivos.
Desdobrada a ação dessa forma, podem ser diferenciados dois grandes
setores do tipo: objetivo e subjetivo.
Deve-se entender por elementos objetivos do tipo os dados que
não dependam, para sua existência, da vontade do agente. Os elementos
objetivos podem ser descritivos ou normativos. São elementos descritivos
os que podem ser aprendidos sem qualquer outro esforço, senão pelo
significado da linguagem comum: homem, mulher, coisa, integridade
182 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
corporal, saúde, etc. Já os elementos normativos exigem, para sua com-
preensão, um juízo de valor, que pode ser social, cultural ou jurídico. O
elemento “desonra própria”, contido no crime de exposição ou abando-
no de recém-nascido (art. 134, CP), é aferido em face de juízos sociais
e culturais; o elemento “documento”, inserido nos crimes de falsidade
documental, é aferido de um juízo de valor jurídico. Os juízos de valor
não se confundem, porém, com os próprios elementos normativos, são
recursos usados para sua compreensão.
Essa classificação entre elementos descritivos e normativos é discu-
tível, porque, uma vez incorporados à ordem jurídica, os próprios dados
descritivos sofrem a imposição de juízo de valor jurídico. Na linguagem
comum, por exemplo, pode-se perceber a distinção entre pessoa e feto,
mas isso, juridicamente, depende de uma reflexão sobre o início do
nascimento. Será pessoa desde que nascida, mas, para isso, dever-se-á
definir quando se dá, efetivamente, o nascimento, se com as dores do
parto, com os movimentos peristálticos, com os processos de expulsão
do feto, com o rompimento do saco amniótico ou quando se inicia o
procedimento cirúrgico da cesariana. Diante da complexidade na com-
preensão dos elementos mais simples, uma parte da doutrina nega a
existência da distinção entre elementos descritivos e normativos.193 Na
verdade, pode-se, então, concluir que os elementos descritivos também
estão impregnados de um juízo de valor, ainda que secundário, para sua
compreensão. Como isso se manifesta no processo de interpretação, que
deve levar em conta todos os dados da constituição e das circunstâncias
da conduta proibida, fala-se hoje de uma relativização da classificação
desses elementos, com base no modo de sua percepção.194
Por seu turno, os elementos subjetivos são aqueles vinculados à ex-
pressão mental do sujeito. Podem ser elementos relacionados diretamente à
vontade como processo de direção dos meios causais, e também a motivos,
intenções, finalidades ou tendências anímicas. Da mesma forma como
ocorre com os elementos objetivos, os elementos subjetivos estão subor-
dinados a uma conceituação normativa, fruto da própria interpretação.
193. STRATENWERTH/KUHLEN. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Köln-Berlin-München: Carl Hey-
manns, 2004, p. 110.
194. DÍAS Y GARCIA CONLLEDO, Miguel. El error sobre elementos normativos del tipo penal, Ma-
drid: La Ley, 2008, p. 66 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - I. A ESTRUTURA DO TIPO 183
Alguns tipos encerram ainda outros elementos objetivos comple-
mentares, relativos ao agente, à vítima e às circunstâncias de tempo,
lugar, meio e modo de execução da ação ou à finalidade objetiva.
O crime de peculato faz indicação do agente, como funcionário
público (art.312, CP); o crime de infanticídio da vítima, como filho
recém-nascido; esse mesmo crime de infanticídio indica o tempo de
realização da conduta: durante o parto ou logo após (art. 123, CP); o
crime de ato obsceno indica o lugar: a conduta deve ser realizada em
local público, aberto ou exposto ao público (art. 233, CP) ; o crime de
homicídio qualificado compreende o meio (art. 121, § 2º, III, CP), o
modo de execução (art. 121, § 2º, IV, CP) e a finalidade (art. 121, §
2º, V, CP). Esses elementos compõem a zona que delimita a proibição
relativa a cada delito.
O bem jurídico, embora não integre a estrutura do tipo como seu
elemento escrito, está nele incorporado como seu pressuposto. O bem
jurídico delimita a proibição. Sem a demonstração de lesão ou perigo
concreto de lesão ao bem jurídico, não se pode configurar o tipo. Sa-
liente-se, ademais, que o bem jurídico, na verdade, é mais do que um
elemento ou pressuposto do tipo: é um elemento de todo o injusto.
O que vale para o tipo, em relação ao bem jurídico, não é sua
proteção, mas sim sua lesão ou perigo concreto de lesão. Não se pode
dizer que o tipo se configura como instrumento de proteção de bem
jurídico. Na verdade, o tipo não se configura quando inexistir lesão ou
perigo concreto de lesão do bem jurídico. O processo, aqui, deve ser
negativo, de exclusão, e não positivo, de afirmação. Há que se ressaltar,
por outro lado, que a identificação do bem jurídico, como pressuposto
do tipo, nem sempre é transparente, o que faz ela depender também de
um processo de interpretação.
A fim de evitar uma indevida espiritualização do bem jurídico, ou
seja, sua normatização como entidade puramente abstrata, é indispensá-
vel, muitas vezes, associá-lo ao conceito de direito subjetivo, que, então,
funcionará como critério complementar de sua delimitação. Se o direito
subjetivo, dadas suas variadas concepções, não tem o condão de servir
de elemento vinculante a todas as formas de conduta proibida, deve ser
utilizado como elemento de controle da tendência de abstração do bem
184 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
jurídico. Muitas vezes, inclusive, o próprio direito subjetivo expressa-se
como bem jurídico.
A proibição do uso pessoal de substância entorpecente ou estimu-
lante, por exemplo, sem qualquer interferência no âmbito jurídico de
outrem, não tem, como pressuposto de lesão ou perigo, um bem jurídico
determinado. A proibição, nesse caso, não tem também o respaldo da
lesão de qualquer direito subjetivo, o que a torna ilegítima em face da
ordem jurídica. O direito subjetivo, uma vez não identificado, elimina
definitivamente a afirmação de tipicidade da conduta quando ausente
um bem jurídico lesado ou posto em perigo.
II. O RESULTADO
É intensa a discussão em torno do papel do resultado no tipo. Tra-
dicionalmente, a doutrina vem consignando a existência de crimes de
resultado e de crimes de mera atividade. Essa dicotomia corresponde à
relação entre a ação e a modificação no mundo exterior, de tal sorte que
se possa proceder a uma delimitação naturalística entre ambas.
Diz-se que os crimes de resultado são aqueles nos quais é possível
fazer-se uma nítida separação entre ação e seus efeitos materiais. Por
exemplo, no crime de homicídio (art.121) é possível separar a ação de
matar do resultado morte, de modo, inclusive, a caracterizar a tentati-
va desse delito quando, iniciada a execução, a morte não ocorrer. Nos
crimes em que o legislador prescinde de uma indicação acerca desses
efeitos, diz-se que não há resultado, são crimes, assim, de mera atividade.
O crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica
(art. 282), por exemplo, não indica o efeito material da conduta, apenas
define a própria atividade proibida.
Há uma corrente doutrinária que quer ainda produzir uma outra
espécie de delito: crimes de resultado cortado. Diz-se, assim, que, nos
crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), haveria um re-
sultado, mas que não é levado em conta pelo legislador, que se satisfaz
com o risco decorrente da própria ação. Essa distinção entre crimes de
mera atividade e crimes de resultado cortado só tem mesmo interesse
especulativo e só vale dentro de uma análise da proibição em face da
finalidade do agente.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 185
Sob o influxo da teoria causal-naturalista, entendia-se que o resul-
tado faria parte da própria ação. Assim, todos os crimes teriam resultado.
Esse pensamento, porém, foi rechaçado pela teoria finalista, que buscava
verificar como o sujeito manipulava os meios causais de modo a alcançar
seu objetivo (finalidade). Com isso, ficou fortalecida a ideia da existência
de crimes de mera atividade em oposição aos crimes de resultado.195 Re-
centemente, ROXIN retoma o tema e conclui que todos os crimes têm
resultado, alguns expressos, outros ocultos nos respectivos tipos. Essa tese
vem sendo também defendida por aqueles que pretendem sedimentar
um conteúdo material ao injusto penal.196
A própria conceituação do resultado é controvertida. Algumas
vezes, faz-se uma referência ao resultado como alteração material do
mundo: alguém mata outrem; modificou-se o mundo de forma sensí-
vel. Outras vezes, afirma-se que o resultado consiste de um perigo de
alteração do mundo: alguém coloca em um prédio uma bomba-relógio;
o mundo ainda não se modificou materialmente, mas está em vias de
se modificar. Veja-se que ao colocar uma bomba-relógio no prédio, o
agente produziu um perigo concreto ao bem jurídico. Fala-se, então, de
resultado de lesão, quando há alteração do mundo, e de resultado de
perigo, quando essa alteração está prestes a ocorrer.
Há casos em que não se pode perceber, medir ou aferir o perigo
da produção do evento, mas o legislador ainda, assim, criminaliza a
conduta, presumindo que, com a ação, ocorrerá a lesão. No crime de
tráfico de drogas, por exemplo, não há possibilidade de se perceber
uma alteração ou uma nítida probabilidade de alteração da chamada
saúde pública, caracterizada por alguns como o bem jurídico desse
delito. Independentemente disso, o legislador incrimina a simples
posse de droga e presume, com isso, o resultado de lesão ou perigo de
lesão à saúde pública. A doutrina fala, nesse caso, de delitos de posse.
Na verdade, os delitos de posse são delitos de perigo abstrato. A posse,
como dado empírico, serve de instrumento de política criminal ou de
pretexto para a incriminação, segundo um argumento discursivo pura-
mente retórico. Como diz ECKSTEIN, sua previsão legislativa como
195. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 11.
196. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 330; JOFFILY, Tiago. O resultado como fundamento do injusto penal,
Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 197 e ss.
186 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
delito implica o risco de uma criminalização transbordada, porque
prescinde do conceito de ação para se fundar, unicamente, em um
determinado estado antijurídico.197
Ao admitir-se, contudo, que todos os crimes têm resultado, che-
ga-se à importante questão de como proceder à distinção entre a lesão
como alteração do mundo e a lesão como afetação do bem jurídico.
Pode-se, assim, dizer que, em face do enfoque centrado na relação
entre ação e resultado como alteração do mundo, os crimes de lesão são
aqueles nos quais se observa essa alteração; os crimes de perigo, aqueles
que trazem a probabilidade de que essa alteração ocorra. Importante,
porém, não é propriamente esse resultado naturalístico, mas como
isso é tratado em face do bem jurídico. Como o bem jurídico não é
um objeto de proteção, mas, sim, pressuposto da incriminação, sua
afetação não é mera especulação abstrata. Pelo contrário, ela só ocorre
quando a conduta provocar a alteração do mundo, real ou provável.
É indispensável, assim, para afirmar a afetação ou violação do bem
jurídico a verificação de uma alteração sensível da realidade, que pode
ser real ou provável.
Está claro, então, que, na ordem jurídica democrática, não cabe
lugar a delitos nos quais o legislador presuma a produção de uma lesão
ou perigo. Isso porque se o discurso jurídico válido pressupõe que cada
participante da ordem jurídica preencha todas as condições de nele in-
tervir e, assim, orientar sua conduta sob a possibilidade também de
proceder à autocrítica desse discurso, para o efeito de impô-lo como
válido, toda proibição deve estar cercada de elementos materiais sensí-
veis, que possam ser captados imediatamente por seus destinatários. Se a
norma não elucida, desde logo, como se processa a proibição – e isso só
poderá ocorrer quando houver uma demonstração efetiva de lesão ou de
perigo concreto de lesão ou de sua probabilidade – essa proibição, como
discurso jurídico, é incompatível com a ordem jurídica democrática.
É verdade que há crimes de perigo abstrato na ordem jurídica, confor-
me o interesse punitivo do Estado, mas esses crimes estão em contradição
com o disposto na própria Constituição, que exige a lesão ou a ameaça
197. ECKSTEIN, Ken. “Fundamentos e problemas atuais dos delitos de posse. EDV, EU, leis jurídi-
co-penais modificadoras, concursos”, in LOBATO/DINIZ/FALCONE, (Nota 101), p. 56.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 187
concreta de lesão a direito subjetivo, como pressuposto para a atuação
do órgão estatal encarregado de decidir sobre esse tema, que é o Poder
Judiciário (art. 5º, XXXV, CR). Embora a norma constitucional não
esclareça acerca da natureza da ameaça do direito que deve ser submetida
à apreciação judicial, está claro que não pode ser uma ameaça remota
ou abstrata, porque não teria sentido movimentar o aparato estatal para
antecipar o reconhecimento de uma ameaça puramente presumida. Por
isso mesmo, destaca-se, na teoria do direito, a diferença entre direito e
expectativa de direito, em face da qual se deve afirmar que o Poder Ju-
diciário não pode reconhecer efeitos a ameaças remotas a direito, senão
a ameaças concretas a direitos. Ameaças remotas são meras expectativas,
não respaldadas pela ordem jurídica. Uma ação civil proposta com base
em uma expectativa de direito será indeferida pelo juiz. O mesmo deverá
ocorrer quando o Ministério Público propuser uma ação penal com base
na expectativa da produção de um resultado presumido.
Apesar disso, tem-se que verificar como será possível enfrentar
a questão da existência dos delitos de perigo abstrato. Para contornar
essa contradição, a doutrina tem assentado a exigência de que a ação
típica, pelo menos, seja idônea para produzir o perigo, embora não o
tenha feito. Com isso, criam-se os chamados delitos de perigo abstra-
to-concreto.198 Essa tentativa atenua, com efeito, o caráter puramente
abstrato da presunção de perigo, mas não resolve a questão de sua
incompatibilidade com a ordem jurídica democrática, porque não pos-
sibilita ao cidadão se orientar pela proibição e se situar também como
protagonista da norma criminalizadora.
Mais insustentável é a posição doutrinária que, para salvar de
inconstitucionalidade os tipos de perigo abstrato, conduzem-nos no sen-
tido de caracterizá-los ora como delitos culposos sem resultado,199 ora
como delitos culposos tentados200 ou como delitos de aptidão.201 Igual-
mente, não resolve a questão de ilegitimidade compreendê-los como
delitos de resultado presumido. Afirmar-se, por exemplo, que todos os
198. CRAMER, Peter. Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefährdungsdelikt, Tübingen: 1962, p.
74.
199. HORN, Eckhard. Konkrete Gefährdungsdelikte, Köln: Schmidt, 1973, p. 28.
200. SCHÜNEMANN, Bernd. “Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefähr-
dungsdelikte”, JA, 1975, 798.
201. FRISCH, Wolfgang. An den Grenzen des Strafrechts, FS-Stree-Wessels, 1993, p. 93.
188 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
crimes possuem resultado, sob uma perspectiva material ou dualista do
injusto, e depois admitir que há resultados presumidos, os quais com-
põem os crimes de perigo abstrato, em nada difere das várias tentativas
de sua legitimação com base, unicamente, na realização de uma conduta
perigosa. JOFFILY, que trabalhou com extrema profundidade e exaustão
a estrutura dos crimes de perigo abstrato, tem por base o argumento
das esferas de afetação do bem jurídico para verificar até que ponto será
possível se extrair a presunção de um resultado de perigo.202 Conclui
então que, em determinados fatos, como no delito de tráfico de drogas
ou no crime de posse de explosivos, há presunção do resultado de perigo,
porquanto, à medida que alguém inocente se aproxime da fonte perigo-
sa, estará colocando em perigo seu bem jurídico, ainda que esse perigo
não seja demonstrado. No caso do tráfico de drogas, essa presunção é
incabível, até porque, no fundo, se houvesse perigo para o bem jurídico,
tratar-se-ia de uma heterocolocação em perigo consentida, o que exclui-
ria a imputação do fato ao agente. O perigo só se torna claro quando a
suposta vítima vier a se interessar efetivamente pela compra da droga.
Claro, poder-se-ia argumentar que a heterocolocação em perigo não
abrangeria crianças ou adolescentes, mas essa contestação não elimina o
fato de que, nesse caso, o resultado presumido, que é atribuído ao agente,
é visto sob a perspectiva da conduta da suposta vítima. Mas a incrimi-
nação da conduta não pode ficar na dependência de como a vítima irá
se comportar diante do fato, ou seja, não pode fazer com que o perigo
dependa da atitude que a própria vítima tomará. A conduta tem que ser
incriminada conforme seus próprios elementos e seu desdobramento
no mundo causa, por força da atuação do agente e não pela atuação da
vítima. No tráfico de drogas, ademais, há toda uma cadeia de argumen-
tações que vai além dessa relação, como a absoluta incerteza quanto ao
perigo que possa derivar de seu comércio. Diferente é, no entanto, o
caso dos explosivos. Quando a pessoa inocente se aproxima da provável
zona de impacto, estará se expondo a perigo concreto, independente-
mente de realizar outra conduta: o simples exercício da liberdade de ir e
vir já a expõe a perigo. Aqui, então, a conduta do agente para se tornar
perigosa para o bem jurídico independe do comportamento da vítima
no sentido de realizar uma ação de contrapartida, de compra e venda.
202. JOFFILY, Thiago. (Nota 196), p. 260 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 189
Mas está evidente, por outro lado, que, no caso do explosivo, há uma
probabilidade de dano cada vez que haja a aproximação de alguém na
zona de impacto. Nesse ponto, a argumentação de JOFFILY está correta,
mas convém assinalar que a simples posse dos explosivos não constitui
qualquer perigo, nem pode ser esse perigo visto sob o aspecto de um
suposto resultado presumido de perigo.
Até para a presunção do resultado deve haver um mínimo empírico
que o sedimente. Alguém pode ter em sua casa bananas de dinamite,
que irá usar para destruir uma pedreira ou construir um poço artesiano.
Ainda que a posse dessa dinamite não esteja autorizada, não constitui
qualquer perigo. Ainda que se possa ter em vista a presença de um re-
sultado presumido de perigo, essa ideia não pode deixar de estar baseada
em uma projeção de desdobramento causal que lhe dá sedimento. Todo
resultado, real ou presumido, está vinculado a uma causalidade, real ou
presumida, senão o juízo de presunção será fruto de uma alucinação.
A presunção de um resultado de perigo, no caso da posse da dinamite
não se sustenta. Na verdade, o resultado de perigo só pode ser afirmado
quando, efetivamente, o material explosivo tiver sido colocado em uma
condição real de perigo, por exemplo, em um paiol, onde pessoas possam
manuseá-lo ou dele aproximar sem qualquer precaução. Esses dois casos
são emblemáticos para mostrar a impropriedade da solução do resultado
presumido. Essa não é, porém, a questão essencial.
O problema dos crimes de perigo abstrato não reside propriamen-
te na sua contemplação dogmática, no sentido de dar substância à sua
tipificação. Mediante argumentos retóricos, esquemas, critérios norma-
tivos e projeções, a doutrina, desde suas primeiras formulações, que têm
origem na obra de TIBERIUS DECIANUS,203 sempre esteve destinada a
legitimar a validade do processo criminalizador. Em um Estado de Direi-
to Democrático, ao revés, importante é buscar elementos para enfrentar
as criminalizações, colocando à mostra sua incompatibilidade com os
preceitos fundamentais da ordem jurídica, que devem estar vinculados
àquilo que HONNETH declara ser ponto crucial de um regime de
garantias, que será a liberdade reflexiva pelo reconhecimento. Se o pro-
cesso consiste em buscar os pontos de incompatibilidade dessa forma de
203. TIBERIUS DECIANUS. Tratactus criminalis, Frankfurt am Main: Fischer, 1590.
190 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
criminalização para com a ordem jurídica democrática, então sua análise
deve ser feita no momento inicial da confecção do injusto. O injusto não
pode ser construído sem estar em conformidade com os fundamentos da
ordem jurídica, os quais delimitam seu conteúdo e sua extensão. Uma
vez que o processo criminalizador não se ajuste a esses fundamentos,
será ilegítimo, independentemente de toda a retórica possível em torno
da sobrevivência de seus elementos. A norma criminalizadora cria, na
realidade, zonas de ilicitude, mas essas zonas estão condicionadas pela
capacidade real do sujeito de direito de poder orientar sua conduta na
medida em que tenha a possibilidade de participar na própria confecção
dos limites traçados para essas zonas. Por seu turno, o sujeito de direito
não é uma entidade abstrata, é uma pessoa real que só poderá se integrar
na ordem jurídica se lhe for reconhecida a liberdade reflexiva, que lhe
torna possível a convivência. Como pessoa real, sua orientação de condu-
ta não pode prescindir das modificações ocorridas no mundo empírico.
A presunção de perigo, feita pelo legislador no interesse de uma políti-
ca criminal populista ou supostamente protetiva, pode corresponder às
expectativas do poder, mas não da pessoa real. Como não se pode exigir
do Estado o reconhecimento de uma expectativa de direito, igualmente
não se pode exigir do cidadão que oriente sua conduta diante de perigos
presumidos. Para uma teoria crítica do delito, que pretende restringir a
atividade punitiva do Estado e traçar-lhe limites rígidos, as incriminações
não podem prescindir da demonstração de que a realidade empírica sofra
uma alteração sensível. Uma alteração sensível, por seu turno, pode-se
dar pela ocorrência efetiva de um dano (por exemplo, a morte de alguém
ou a perda patrimonial, em caso de furto), ou pela probabilidade de sua
ocorrência (alguém atira contra outrem, mas erra o alvo). No caso dos
explosivos, parece evidente que, ao deixá-los ao manuseio por qualquer
pessoa, altera-se a realidade, porque com isso se está abrindo nitidamente
a porta a uma probabilidade de dano, até porque o manuseio pode ser
simplesmente acidental. A posse dos explosivos, quando são remotas as
chances de seu manuseio, não pode dar fundamento à probabilidade
de dano. O resultado só é provável quando se situa em uma linha de
desdobramento que a própria coisa estimula, sem que o autor da con-
dição desencadeante tenha a necessidade de prosseguir em sua conduta
inicial e nem tampouco a vítima tenha a necessidade de intervir de modo
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 191
ativo na sua execução. Fora disso, a incriminação de fatos que possam
gerar perigo constitui delito de mera desobediência, como ocorre, por
exemplo, com a posse de armas na residência, sem autorização ou em
desacordo com ela. Para que a arma guardada na residência venha a pro-
duzir perigo é necessária uma intervenção ativa de seu possuidor ou da
própria vítima. Pode-se argumentar que a arma dispare quando receba
qualquer impacto. Sim, mas isso não converte sua posse em crime de
perigo presumido, porque, para que ela dispare, é necessária a interven-
ção ativa de alguém no processo causal do disparo.
Dado que os fenômenos sociais, como é o caso da ação proibida,
variam no tempo como consequência das modificações que se proces-
sam nas relações humanas e no desenvolvimento da participação do
sujeito na elaboração normativa, é absolutamente incompatível com o
sistema de garantias da ordem jurídica estabelecer presunções de efeitos
para determinada conduta que o legislador considere indesejável con-
forme seus objetivos político-criminais. A pesquisa social empírica vem
demonstrando a impropriedade da inclusão de crenças ou motivações
subjetivas na análise dos fenômenos sociais,204 tal como ocorre com as
expectativas vinculadas ao processo legislativo. Como o legislador não
possui todo o conhecimento acerca das consequências sociais de uma
proibição, sua decisão está quase sempre baseada em opiniões, alardes
ou interesses sociais, manifestados em processos variados e contradi-
tórios de comunicação. Daí ser imprescindível para a construção de
um sistema estável que as proibições sejam sempre vinculadas à ocor-
rência concreta de uma manifestação empírica. Por seu turno, para
que se possa empregar o critério de probabilidade – que é usado de
maneira extensa nas ciências naturais, apesar de apresentar falhas, que
são próprias de qualquer formulação teórica – será preciso purificá-lo
de meras crenças ou subjetividades e indicar a relação de proximidade
entre a prática da conduta e a alteração sensível da realidade que essa
produzirá. À medida que o critério da probabilidade fosse purificado
de suas interpretações subjetivas, poder-se-ia com ele instrumentalizar
uma situação em que se assegurasse ao imputado uma contraprova da
presunção de perigo, ou seja, se possibilitasse o exercício efetivo de um
204. NAGEL, Ernst. La estructura de la ciencia, Barcelona: Paidós, 1991, p. 407 e ss.
192 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
processo de refutação da imputação. 205
A conclusão é a de que todos os crimes possuem resultado, mas
esse resultado deve traduzir-se em lesão ou perigo concreto de lesão ao
bem jurídico, por meio de uma sensível alteração do mundo da vida ou
de sua provável alteração. Nos crimes de dano, às vezes esse resultado
está expresso, outras vezes, oculto no tipo. No crime de estelionato (art.
171), o resultado está expresso: obtenção de vantagem ilícita e prejuízo
alheio. No crime de furto (art. 155), no entanto, o resultado está oculto
na ação de subtração, consistente na perda da posse ou do poder de
disposição sobre o objeto.
Quando o resultado de perigo está expresso no tipo, como no
crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132), não há
necessidade de maiores esclarecimentos interpretativos, basta que se de-
monstre a existência do perigo para consumar-se o delito.
Quando, porém, o resultado de perigo não está expresso, deve-se
proceder de outro modo. Há casos em que o resultado de perigo não
está expresso no tipo, mas será possível deduzir sua existência concreta
mediante uma análise do próprio discurso jurídico que encampa a norma
proibitiva. Por exemplo, no crime de abandono de incapaz (arr. 133),
embora o perigo não venha diretamente veiculado no seu enunciado,
pode ser deduzido da caracterização das circunstâncias apostas à ação
típica: da incapacidade da vítima de defender-se dos riscos resultantes
do abandono. Isso quer dizer que não haverá perigo de lesão do bem
jurídico quando o incapaz abandonado não sofrer probabilidade de dano
como consequência do abandono. Então, uma vez que essa circunstância
do mundo da vida não sofreu alteração ou probabilidade de alteração,
igualmente o bem jurídico (a vida ou saúde) não pôde ser afetado.
No crime de tráfico de drogas, a simples posse de uma subs-
tância considerada entorpecente não é adequada para identificar uma
probabilidade de lesão da saúde pública, bem jurídico espiritualizado,
mas usado pela doutrina para legitimar a incriminação. No entanto,
a simples posse é criminalizada. Nesse caso, a doutrina fala de crime
de perigo abstrato. Essa deficiência, contudo, deve ser mais bem com-
preendida. Ela se dá, inicialmente, pela ausência de uma circunstância
205. TAVARES, Juarez. (Nota 2), p. 226.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 193
típica que indique como essa lesão poderia ocorrer ou não, e também,
em segundo lugar, por causa da impropriedade do bem jurídico ser
espiritualizado, o que torna praticamente impossível identificar a pro-
babilidade de sua lesão. Quando o bem jurídico é impróprio para
possibilitar sua afetação, estar-se-á diante de um discurso jurídico anor-
mal, incompatível com o Estado Democrático de Direito, o qual só
poderá exigir atenção de suas normas por parte dos cidadãos quando
traçar para eles elementos empíricos de referência para sua conduta
que possam ser imediatamente identificados. Tratar-se-á, portanto, de
uma norma inconstitucional. Poder-se-á dizer, em contrapartida, que
esse discurso de inconstitucionalidade é puramente simbólico, que
evita trabalhar dogmaticamente a questão jurídica. Ocorre que a afir-
mação dessa inconstitucionalidade constitui questão jurídica de alta
relevância, porque, com a espiritualização do bem jurídico, torna-se
impossível a identificação também da lesão de direito subjetivo, a qual
fundamenta, de acordo com o art. 5º, XXXV, a legitimidade do pró-
prio Poder Judiciário. O grande defeito das teorias legitimadoras está
em que tomam o bem jurídico como um dado puramente normativo,
sem consideração à sua substância empírica. Para contornar a ausência
dessa substância, elegem o bem jurídico como objeto de proteção pela
ordem jurídica, mediante um procedimento criminalizador expresso
na norma penal. Uma vez que se eleve o bem jurídico como objeto de
proteção, que é meramente simbólica, a legitimação da incriminação
passa a ser vista unicamente em face de objetivos normativos. Não é
à toa que os funcionalistas se desprendem da noção de bem jurídico
e se fixam na proteção da estabilidade da norma. Na verdade, apesar
de todas as invocações garantistas, não há diferença em se proteger a
estabilidade da norma ou o bem jurídico, na maioria das vezes espi-
ritualizado, porque se está tratando de mesma coisa. Se a chamada
proteção de bem jurídico é uma falácia, também estará no mesmo
nível de impropriedade empírica a estabilidade da norma. Por outro
lado, se a teoria do bem jurídico ainda continua válida, isso só deve
ao trabalho de se elevar sua lesão ou perigo de lesão à condição de
pressuposto da incriminação. Se é um pressuposto da incriminação
e não um objeto de proteção, a questão da inconstitucionalidade das
incriminações assentadas em resultados presumidos é perfeitamente
194 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
válida. Pode parecer estranha a chamada de argumentos com base na
lesão de direito subjetivo. Ocorre que essa lesão é que autoriza a judi-
cialização do fato. Por uma interpretação a contrario sensu, da norma
do art. 5º, XXXV, da Constituição, sem a lesão de direito subjetivo não
pode haver judicialização, o que quer dizer que, sem lesão ou perigo
concreto de bem jurídico, não há criminalização.
Independentemente da questão acerca dos bens jurídicos coleti-
vos, que no fundo são pura criação normativa, sem substrato empírico,
e que, como diz HASSEMER, reduzem-se a desejos humanos, so-
maticamente exacerbados,206 há certas incriminações que não podem
ser corrigidas por um processo de interpretação. O Código Penal in-
crimina fatos contra a chamada saúde pública. Está claro que não
existe empiricamente uma “saúde pública”. 207 Essa seria uma entidade
abstrata. O que existe na verdade é a saúde individual de cada um.
Pode ocorrer que a saúde se veja afetada em face de um número inde-
terminado de pessoas, mas isso não significa que se trate de uma saúde
pública; continuará sendo a saúde das pessoas individuais, projetada no
âmbito social. Assim, pode-se dizer que a “saúde pública”, inserida no
Código Penal como bem jurídico, só pode ser compreendida quando
identificada mediante uma lesão ou um perigo de lesão da saúde indi-
vidual. Fora disso, é mera especulação abstrata, tal como foi a famosa
referência de SAVIGNY ao espírito do povo (Volksgeist).
Assim, diante das perspectivas acerca da impropriedade do bem
jurídico e dos enunciados típicos, pode-se ver como se comportam duas
espécies de incriminação: a posse de substância entorpecente e o exer-
cício ilegal da medicina. Quando se incrimina a posse de substância
entorpecente não se poderá afirmar que isso afete direta ou indireta-
mente a saúde individual do possuidor, até porque pode ele ser um total
abstêmio, e nem se poderá dizer que afete a saúde dos demais, os quais
não tiveram contato com o possuidor. E pode ser que o possuidor nem
leve a droga ao comércio, permanecendo com ela em sua casa. Com isso,
pode-se ver que a posse da substância entorpecente não afeta o mundo da
vida das demais pessoas. A possibilidade de o possuidor vender a droga
206. HASSEMER, Winfried. Direito penal. Fundamentos, estrutura, política, tradução de Adriana
Beckman Meirelles e outros, Porto Alegre: 2008, p. 225.
207. BOZZA, Fabio. (Nota 69), p. 196.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 195
não se enquadra na simples posse, mas já no ato posterior de venda,
que pressupõe um comportamento ativo. Então, a impropriedade do
discurso jurídico caracterizador do bem jurídico conduz a uma incerteza
quanto à sua afetação, por conta de não implicar uma alteração sensí-
vel no mundo da vida. Como não será possível reduzir o perigo para a
chamada saúde pública à afetação da saúde individual, salvo por meio
de uma projeção abstrata, não se pode reconhecer legitimidade a essa
incriminação. Já no crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária
ou farmacêutica (art. 282), será possível vincular-se a ação do agente a
um ato de perigo para a saúde individual, porque, para a caracterização
do delito, se pressupõe uma repetição de atos relacionados ao exercício
daquelas profissões, envolvendo diretamente os pacientes ou consumi-
dores. Então, para se constatar a subsistência da ação típica, poder-se-á
efetuar um juízo de probabilidade sobre os efeitos que o exercício pro-
fissional ilegal ou excedente de seus limites possa produzir no mundo
da vida dos pacientes. Caso não se possa estabelecer uma relação de
probabilidade entre a ação proibida e a alteração sensível do mundo
da vida, no qual essa ação se desenvolve, será impossível caracterizar a
subsistência de um perigo como afetação mínima do bem jurídico e,
portanto, qualquer injusto.
Esse quadro não muda quando se trate de delitos contra outros
bens jurídicos espiritualizados ou difusos, como os delitos contra a paz
ou a fé pública. Não existe um estado de “paz pública”, como entidade
abstrata. O que existe é um estado de segurança e estabilidade das pes-
soas. Assim, os delitos de incitação ao crime (art. 286), apologia de crime
ou de criminoso (art. 287), quadrilha ou bando (art. 288) e organização
criminosa (art. 288-A) só adquirem significado se puderem influir, em
termos de probabilidade, na segurança ou estabilidade das pessoas. Em
face dessas incriminações, é de se afirmar, com as ações típicas, a violação
do direito subjetivo à segurança individual.
Por seu turno, a “fé pública”, outra entidade abstrata, não pode
ser interpretada como um dado de confiança coletiva, mas sim como
um dado da relação das pessoas individuais. A falsificação de um do-
cumento, por exemplo, afeta a vida de relação das pessoas individuais
que se valham desse documento para exercer o direito subjetivo de
comprovar um fato juridicamente relevante. Desde que não se possa
196 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
demonstrar que essa relação fora afetada, porque o documento era
grosseiramente falsificado ou sua eficácia como meio de prova estava
subordinada a um ato de verificação, ou quando o documento, para
usar a terminologia de JOFFILY, não se inseriu na esfera de exis-
tência da pessoa individual,208 não se pode vislumbrar violação do
direito subjetivo ao seu uso válido. Nesse sentido, a incriminação da
ação de falsificar documento – não importa se público ou privado –
deve estar subordinada à probabilidade real de seu uso em detrimento
do direito subjetivo de alguém, de não ser enganado ou de poder
confiar nos documentos que lhe são apresentados e de usá-los com
segurança. A doutrina fala, aqui, então, de lesão da fé pública. No
entanto, a fé pública, como entidade abstrata, na realidade não pode
ser tratada como bem jurídico, porque seu conceito não lhe respalda
a mínima possibilidade de referência empírica. A chamada fé pública
só pode ser compreendida sob o aspecto de um direito subjetivo à
regularidade do tráfico jurídico de documentos ou objetos que ex-
primam declaração de vontade em relação a uma pessoa, ou mesmo
a número indeterminado de pessoas. Porém, essas pessoas, ainda que
indeterminadas quanto à quantidade, só podem ser pensadas como
pessoas concretas, e não como simples número, as quais se situem
em uma relação fática com os objetos desse tráfego jurídico. O crime
de moeda falsa (art. 289, CP) pode ilustrar bem a necessidade dessa
relação. A própria definição do crime de moeda falsa, como moeda
de curso legal, demonstra que sua falsificação está vinculada a pessoas
que estejam aptas ao uso dessa moeda, ou seja, a criminalização da
confecção da moeda só tem sentido quando tiver em vista sua real
possibilidade de uso, daí a referência ao seu curso legal, ou seja, a
obrigatoriedade de sua aceitação no mercado. A real possibilidade de
uso em decorrência do seu curso legal é que dá contorno à lesão do
direito subjetivo de trocar essa moeda no mercado. A moeda não tem
valor por si mesma, tem valor de conformidade com sua capacidade
de troca. Se a moeda não for apta a ser trocada ou quando trocada
gerar consequências para quem a detiver, porque estará desprovida de
autenticidade, ficará claro que a lesão não será da fé pública, como
entidade abstrata, mas sim do direito subjetivo da pessoa. Poder-se-ia
208. JOFFILY, Tiago. (Nota 196), p. 277.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 197
dizer, em contrapartida, que a criminalização da confecção da moeda
quer indicar que, nesse caso, se prescinde do uso, porquanto também
é punível a simples posse de petrechos de falsificação (art. 291, CP),
o que, então, caracterizaria um delito de perigo abstrato. Todavia, a
criminalização do fabrico, da aquisição, do fornecimento, da posse ou
da guarda de petrechos de falsificação só pode ser admitida quando
vinculada diretamente à falsificação da moeda, quer dizer, quando se
apresentar como ato imediatamente vinculado à confecção. A posse
desses petrechos sem a efetiva possibilidade de seu uso na confecção
não implica a produção de um perigo ao direito subjetivo da pessoa
de poder exercer livremente a troca das moedas de curso legal, sem
ter que submetê-las, a cada transação, ao crivo de verificação de sua
autenticidade. Se a falsificação for grosseira ou incompleta, o uso
da moeda será impossível e, portanto, impossível a lesão de direito
subjetivo, de modo a configurar o crime de moeda falsa (art. 289).
Do mesmo modo, se os petrechos de falsificação forem inidôneos ou
se situarem fora do âmbito de sua real possibilidade de serem postos
em funcionamento para o efeito de confecção da moeda, não há que
se falar de perigo para o bem jurídico. Se a confecção for correta e a
moeda estiver no caminho para ser usada, há uma probabilidade de
dano ao direito subjetivo da pessoa que esteja na linha de sua aquisi-
ção. O perigo de lesão do direito subjetivo, nesse caso, independe da
vontade da vítima, porque a moeda é uma mercadoria tão conhecida
que prescinde da consciência da pessoa acerca de sua autenticidade.
Da mesma forma, se os petrechos estiverem em vias de funcionamento
ou de emprego, também se pode dizer que há probabilidade de dano
ao direito subjetivo da pessoa. Veja-se que, nesses casos, os crimes são
de perigo concreto, porque estão subordinados a uma cadeia antece-
dente e sequencial de uso da própria moeda. Caso a moeda seja usada
por alguém, haverá lesão ao seu direito subjetivo de usá-la sem ter que
arcar pelas consequências desse uso. Na ausência disso, não há dano,
nem simplesmente perigo para o bem jurídico. Veja-se que, aqui, o
bem jurídico só pode ser aferido em face do direito subjetivo ao uso
da moeda e não a uma suposta fé pública. O fato de o Código Penal
classificar esses delitos no âmbito da fé pública não compromete a
argumentação correta em face da lesão ou do perigo de lesão ao bem
198 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
jurídico, tomado, aqui, então, como direito subjetivo.
III. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO
Outra questão fundamental no âmbito do injusto diz respeito ao
processo de imputação, pelo qual se fundamenta a atribuição de respon-
sabilidade pela prática da conduta proibida. Conforme os elementos que
compõem essa conduta, o processo de imputação envolve tanto aspectos
objetivos quanto subjetivos.
Não há consenso, porém, quanto aos fundamentos da imputação.
A doutrina costuma vincular a imputação às características das normas
que regulam o injusto e, com isso, procede a duas formas de avaliação:
do desvalor do ato, que se refere à realização da conduta, e do desvalor do
resultado, que se ocupa dos seus efeitos.
A configuração dessas formas de avaliação da estrutura das normas
incriminadoras submeteu-se na dogmática jurídica a uma longa evo-
lução. Sob a influência hegeliana no direito penal no século XIX, o
injusto se confundia com a culpabilidade e, por isso, só poderia ser
atribuído aos imputáveis. Essa limitação do injusto, porém, foi-se mo-
dificando à medida que se propôs, com JHERING, sua separação da
culpabilidade. Essa separação não apenas fez incluir ainda os inimpu-
táveis no âmbito do injusto, como também despertou a necessidade de
averiguar o próprio conteúdo ou sentido da norma que o sedimentava.
O apelo à investigação normativa dominou a dogmática penal e teve
como consequência a transformação do direito penal em uma ciência
puramente desprovida de referências empíricas. Apesar de o conceito
de bem jurídico já ter sido enunciado em 1834 e haver sofrido muitas
discussões em torno da relação entre incriminação e realidade empírica,
o conteúdo da imputação só se orientou mesmo pelas características
da norma incriminadora.
Como expressão da corrente neokantiana da Escola de Baden,
MEZGER adotava o conceito de bem jurídico, mas concebia o direito
“como um ordenamento objetivo de vida” e o injusto como “lesão desse
ordenamento”. Em face disso, fundava o injusto sobre a lesão das normas
objetivas de valoração, que se destinavam a garantir a convivência externa
de seus destinatários e cuja identificação se efetuava sobre “acontecimentos
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 199
e estados jurídicos”.209 Dessas normas objetivas de valoração, MEZGER
deduzia as normas subjetivas de determinação, que se dirigiam ao “súdito
concreto do direito” e fundamentavam o juízo de culpabilidade.210 Esse
enfoque fez-se sentir em toda evolução posterior da teoria do delito e, com
alguma alteração estética, até nossos dias.
A doutrina penal contemporânea entende que o injusto se compõe
de normas proibitivas ou mandamentais e ainda de normas de valora-
ção. A infração às normas proibitivas ou mandamentais caracteriza o
desvalor do ato, enquanto a lesão às normas de valoração sedimenta o
desvalor do resultado.211 Com essa consideração, pretende-se indicar que
a configuração do injusto não se baseia apenas na produção de efeitos
negativos (desvalor do resultado), mas também com a forma e o modo
de realização da ação (desvalor do ato). Está claro que o legislador,
ao incriminar o homicídio, por exemplo, tem em vista o desvalor do
resultado, produzido com a morte da vítima. Essa visão do legislador
é a mais evidente, porque está sedimentada em um dado empírico
material. Nem sempre o legislador se satisfaz com a verificação de um
resultado material, ele quer estender a incriminação a outros atos.
Daí a importância das normas de valoração, que passam a subsidiar as
normas proibitivas ou mandamentais. A inclusão do desvalor do ato a
partir da infração às normas proibitivas ou mandamentais, com base na
norma de valoração, é a maneira de estender a criminalização também
a atos de execução da atividade e, consequentemente, possibilitar não
apenas a punibilidade da tentativa, como também até mesmo de atos
de execução inidônea, como se pretende em algumas legislações. Está
claro, porém, que mesmo na tentativa há um perigo concreto de lesão
de bem jurídico e um desvalor do resultado. Mas a referência ao des-
valor do ato, como fundamento da tentativa, constitui um enfoque
persistente da dogmática penal.
O problema central do processo de imputação, ademais, não se
deixa resolver por meio de classificações normativas. Assim, o conteúdo
do injusto não depende, propriamente, dos juízos de desvalor sobre o
ato e sobre o resultado, conforme se proceda a sua avaliação em face
209. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 339.
210. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 343.
211. JESCHECK/WEIGEND. (Nota 121), p. 239.
200 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
das normas proibitivas ou mandamentais, de um lado, e as normas
de valoração, de outro. Importante será determinar como se processa
a imputação, com base nos elementos que caracterizam a conduta
performática. A avaliação dessa conduta deve ser feita em torno das
linhas divisórias entre lícito e ilícito e deve incluir as condições reais
do sujeito, as quais irão demarcar os limites da intervenção penal. As
condições reais do sujeito delimitam as formas de imputação objetiva,
pela causalidade e pela realização do risco, e ainda formam a base da
imputação subjetiva, tanto no injusto quanto na culpabilidade.
Em uma teoria crítica do delito, o sujeito deve servir também de
parâmetro delimitativo da imputação. O sujeito não é uma entidade
abstrata, é um ente real, capaz de produzir efeitos que possam se incluir
na zona do ilícito. Ao conjugar os elementos empíricos do fato e os ele-
mentos relativos ao agente será possível determinar, com maior rigor,
os limites da incriminação. Por outro lado, enfocar a matéria a partir da
separação das linhas divisórias do lícito e do ilícito possibilita a verifi-
cação acerca da validade do próprio processo de elaboração normativa.
Com isso, deslegitimam-se as normas que incriminam formas inidô-
neas de execução de conduta, ou seja, a punição do crime impossível,
e também se exige uma associação entre criminalização e alteração
sensível da realidade. Uma norma que incrimine uma conduta sem
que se possa negar ou afirmar sua ilicitude, senão mediante um longo
processo de interpretação, expressa um discurso jurídico deficiente e
distorcido. Como o processo de imputação depende da forma como se
manifesta a incriminação, deve ele variar conforme os modos de reali-
zação da conduta. O processo de imputação para os delitos comissivos
será diverso daquele relativo aos delitos omissivos, assim também para
os delitos dolosos e culposos.
1. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA
1.1. A CAUSALIDADE
O processo de limitação do injusto dos delitos comissivos dolosos se
inicia com a determinação da relação de causalidade entre ação e resultado.
Filosoficamente, compreende-se como causalidade a relação entre dois
objetos, de forma que um seja consequência do outro, isto é, na relação
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 201
entre A e B, o primeiro será causa do segundo, quando, sempre que o
primeiro aparecer, o segundo lhe seguirá. Observe-se que, conforme esse
enunciado, a ligação sequencial entre A e B não é qualquer relação, mas
sim uma condição de necessidade. Embora bastante simples, essa definição
de causalidade não é adequada para exprimir sua característica.
Há que se distinguir, para isso, os elementos nomológicos e os
elementos epistemológicos da causalidade. Os elementos nomológicos
exprimem a relação empírica entre acontecimentos, segundo uma lei
geral da causalidade; os elementos epistemológicos dizem respeito à
explicação dos acontecimentos. A explicação da causalidade compõe as
teorias da causalidade, que são formas de argumentação que buscam re-
tratar as relações sequenciais entre objetos ou acontecimentos.212 Como
se está tratando da relação entre uma ação e um resultado, a doutrina
contemporânea tem entendido que, aqui, não importa o dado estático,
que pode ser expresso como fator, variável ou condição, mas sim os
acontecimentos que influem em outros acontecimentos.
Ao atribuir-se aos polos da causalidade a característica de aconte-
cimentos ou fatos, será possível compreender em sua explicação tanto
a causalidade material quanto a causalidade psíquica. Se alguém dá um
tiro em outrem e o mata, a explicação desses dois fatos (dar o tiro e a
morte da vítima) está ancorada, normalmente, na chamada causalidade
natural. Por outro lado, se alguém instiga outrem a golpear a vítima
e, assim, produzir-lhe a quebra de um dos braços, a relação entre o
instigador e o resultado já não pode ser explicada por uma relação
natural, senão por força da experiência, de que o fato de instigar esti-
mula a vontade do autor direto a realizar o evento. Embora a remessa
da explicação da causalidade à experiência indique também um modo
natural de pesquisa, já a partir daí não se poderá dizer, de modo direto,
que o comportamento do instigador fora a causa das lesões da vítima.
Isso só pode ser afirmado mediante o recurso a outro critério, o da
probabilidade, como complemento da experiência.
A explicação da causalidade material e da causalidade psíquica
sugere a discussão em torno da existência de uma lei geral da causalidade.
212. DAVIDSON, Donald. “Geistige Ereignis”, in Handlung und Ereignis, Frankfurt: Suhrkamp, 1998,
p. 302.
202 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
O enunciado de uma lei geral da causalidade foi, de modo pioneiro,
buscado por HUME, que estava ansioso por encontrar em sua expli-
cação um elemento duradouro. HUME, porém, não o encontrou nem
no raciocínio formal nem no mundo da física.213 Assim, em face da
impossibilidade de uma lei geral da causalidade, que fundamentaria,
então, uma teoria nomológica da causalidade, defende HUME uma
teoria da regularidade causal. A busca por uma lei geral da causalidade,
porém, não cessou com as investigações posteriores. Como consequên-
cia dessas investigações, sustenta SCHEIBE que o enunciado de uma
lei geral de causalidade corresponde hoje à proposição de FEYNMAN
de uma lei física geral,214 a qual, embora contraditória para com as
modernas investigações, perduraria como uma fórmula destinada a
sedimentar a pesquisa científica sobre uma base de certeza e deter-
minação. Mas parece que FEYNMAN não afirmou a existência dessa
lei física geral; apenas suscitou a discussão em torno dessa existência,
como método de pôr à prova o resultado das próprias investigações.
Assim, pode-se dizer que a ciência abandonou a ideia de uma lei geral
de causalidade. Hoje o fator determinante da causalidade é o contexto
em que os acontecimentos se situam e interagem.
Como leciona NEWTON-SMITH, para a explicação causal é per-
feitamente prescindível uma lei geral da causalidade aplicada ao caso. Isso
porque qualquer explicação de um modelo causal só poderá ser obtida
em face de determinado contexto, dentro do processo de tematização
dos fatos, nas ciências naturais, nas ciências sociais ou no direito.215
Diante da instabilidade do critério causal e dada a incerteza acerca
de uma lei geral, é importante considerar, no âmbito da causalidade,
que as teorias devem ser interpretadas de forma restritiva, não como
afirmação, mas, sim, como negação da causalidade. Essa formulação
negativa da causalidade tem sua razão de ser, porque não existe, nem
mesmo nas ciências naturais, uma afirmação definitiva da causalida-
de.216 Nas ciências jurídicas, está claro, a questão da causalidade não
213. SALMON, Wesley. Causality and Explanation, p. 13 ss.
214. SCHEIBE, Erhard. Die Philosophie der Physiker, München: C. H. Beck, 2007, p. 207.
215. NEWTON-SMITH, W. H. “Explanation”, in A Companion to the Philosophy of Science, Black-
well, 2006, p. 132.
216. PEITGEN, Heinz-Otto. “The Causality Principle, deterministic Laws and Chaos”, in Chaos: The
New Science, 1992, p. 36 ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 203
pode ser resolvida por um critério somente empírico, uma vez que
todos os fatos que a envolvem estão também regulados normativamen-
te. Diante das alternativas relacionadas à existência ou não de uma lei
geral da causalidade, as teorias se desenvolvem ora sobre essa base de
uma lei geral, como a teoria da suficiência, ora sobre a regularidade,
como a teoria da causalidade adequada, ora sobre um plano teórico e
contrafático, como a teoria da condição.
De qualquer modo, são muitas as teorias da causalidade. Para poder
simplificar seu estudo no direito penal, podem ser reduzidas a quatro,
que são as mais importantes: a teoria da equivalência das condições (ou
dos antecedentes), a teoria da causalidade adequada, a teoria da relevância
jurídica e a teoria da causalidade funcional.
A. A TEORIA DA CONDIÇÃO
O Código Penal brasileiro adota a teoria da equivalência das
condições, também chamada, simplesmente, de teoria da condição.
Para essa teoria, não se procede à distinção entre todas as condições
que possam interferir na produção do resultado. Qualquer condição
é causa do resultado, daí a denominação de teoria da equivalência das
condições ou dos antecedentes. Essa teoria foi formulada, inicialmente,
por GLASER,217 para o direito austríaco. Mais tarde, ganhou a adesão
de VON BURI,218 que a introduziu na jurisprudência da Alemanha.
Segundo seu primitivo enunciado, uma condição será causa de um
resultado quando esse não puder ter ocorrido sem a interferência da-
quela. Essa fórmula de GLASER conduziu depois ao chamado critério
da eliminação hipotética, que é um critério prático para explicar a re-
lação entre os acontecimentos. Para se determinar se uma condição
é causa do resultado, basta eliminar-se mentalmente essa condição e
verificar se o resultado, hipoteticamente, será também eliminado ou
não. Caso desapareça, uma vez eliminada a condição, essa será causa
do resultado. Para essa teoria, as condições causais tanto podem ser
materiais ou físicas, quanto psíquicas. Aquele que instiga outrem a
golpear a vítima será causa também das lesões ou da morte produzida.
217. GLASER, Julius. Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, Wien: von Tendler, 1858, p. 298
218. BURI, Maximilian. Zur Lehre von der Teilnahme an den Verbrechen und der Begünstigung, Gies-
sen: Ferber, 1860, p. 15 e ss.
204 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
A teoria da condição enfrenta alguns problemas. Em primeiro
lugar, desencadeia um regresso infinito, ou seja, pode incluir como
causa, em sequência regressiva, até mesmo a própria existência, o que
dará lugar no direito penal a uma extensão desmedida da responsabi-
lidade. Em segundo lugar, não vale por si mesma, precisa de alguns
corretivos, principalmente, na chamada dupla causalidade alternativa.
Em terceiro lugar, nunca se pode dizer que a eliminação hipotética
conduza a uma conclusão válida.
O regresso infinito é corrigido por uma fórmula que já fora uti-
lizada por TOMÁS DE AQUINO, conforme a separação entre causas
primárias e secundárias.219 Mais tarde, também, por HUME, com o
princípio da regularidade.220 Essa fórmula diz respeito à sequência de
condições supervenientes.
O Código Penal brasileiro acolhe o seguinte corretivo: “A superve-
niência de causa relativamente independente exclui a imputação quando,
por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou” (art. 13, § 1º, CP).
Com isso, pretende-se impedir o regresso infinito. De conformi-
dade com esse dispositivo, em uma sequência de condições, a condição
primeira será descartada, quando intervier no processo causal uma
outra condição que possa explicar a produção do resultado sem a par-
ticipação da condição anterior.
Por exemplo, alguém desfere em outrem um tiro na perna; a
vítima é transportada ao hospital, mas morre por esmagamento cra-
niano em um acidente com a ambulância. Nesse caso, embora sem a
causa anterior (o tiro na perna), a vítima não tivesse sido transportada
ao hospital e não tivesse sofrido o acidente, sua morte não decorreu
do ferimento, mas do esmagamento craniano. Essa última condição
explica inteiramente o ocorrido. Diverso será o desfecho se a vítima
tiver morrido porque o acidente intensificou uma hemorragia na perna
sobre o ferimento. Aqui, então, a morte só poderá ser explicada com
a conjugação do ferimento e do acidente. Veja-se que a fórmula da
eliminação hipotética não trabalha sobre o segmento nomológico da
219. TOMÁS DE AQUINO. Summa Theologica, III, 66.
220. HUME, David. Investigação sobre o entendimento humano, Seção VII.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 205
causalidade, trabalha sobre sua explicação, sobre seus dados epistemo-
lógicos. Por isso mesmo, essa fórmula apresenta algumas dificuldades
para se confrontar com os dados empíricos.
Na chamada dupla causalidade alternativa (A e B, independente-
mente, um do outro, ministram a C, ao mesmo tempo, uma dose igual
e letal de veneno), a conclusão pelo critério da eliminação hipotética é
indeterminada: eliminada qualquer das condições (a dose de veneno de
A ou de B), o resultado permanece, o que indicaria uma absurda ausência
de causalidade. Nesse caso, a doutrina busca salvar a explicação contra-
fática da causalidade e trabalha com uma fórmula complementar, que
na verdade desconfigura a teoria original. Essa fórmula é a seguinte: na
causalidade alternativa, em que cada condição for suficiente para explicar
o resultado, cada uma dessas condições será considerada causa quando,
eliminadas ambas, o resultado também for eliminado.221
Essa é a solução usual da doutrina, mas convém fazer-lhe um
reparo: caso fique comprovado que uma das doses do veneno já causara
a morte da vítima antes da outra, mas sem possível indicação de qual
delas teria tido esse efeito inicial, é de ser aplicado, aqui, o princípio in
dubio pro reo, de modo a somente imputar a ambos uma tentativa de
homicídio e não um homicídio consumado.222
Diverso é o entendimento se a morte adveio da soma das doses de
veneno (causalidade cumulativa). A doutrina afirma aqui, sem rodeios,
a causalidade, porque a fórmula da eliminação hipotética funciona
perfeitamente: eliminada qualquer das condições (a dose de veneno
de A ou de B) o resultado também será eliminado. O problema está,
porém, em que, averiguada a potencialidade de cada dose, a morte só
poderia ter ocorrido com a conjugação de ambas, o que está a indi-
car, novamente, em face de uma análise real dos acontecimentos, que
ambos devam responder por tentativa de homicídio, quando não se
possa precisar como se deu a cumulação.223 WESSELS//SATZGER
afirmam, nesse caso, a causalidade de ambas as condições, mas aco-
lhem também a solução da tentativa, sob o fundamento de exclusão
221. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 67.
222. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 355; TAVARES, Juarez. (Nota 2), 259.
223. ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR. Direito penal brasileiro, II, 1, Rio de Janeiro: Re-
van, 2010, p. 169.
206 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
da imputação normativa, por se tratar de processo causal atípico.224
Haverá causalidade, contudo, quando houver a informação de que a
segunda dose fazia parte de um plano determinante para completar a
dose letal. Vê-se, então, que a teoria da condição necessita mais uma vez
de um elemento estranho ao seu próprio enunciado para poder explicar
a relação causal, no caso, especificamente mediante o recurso da análise
do plano do autor, o que conduz a uma subjetivação da causalidade.
A doutrina também quer afirmar a causalidade por aplicação
do princípio da alteração exterior. Haverá, então, causalidade quando
se produzir uma modificação do mundo exterior, de tal modo que,
pela ausência de outra condição, sua explicação só possa ser feita pela
atuação do agente. Isso ocorre, normalmente, com a ingestão de me-
dicamentos. Sabendo-se que a ingestão de um medicamento produz
determinado efeito colateral e não havendo outra condição, conclui-se
que esse medicamento produziu o resultado.225 Nesse caso, porém, a
definição da causalidade depende de que se possa assegurar que, pelo
menos, a ingestão do medicamento aumentou a probabilidade da ocor-
rência do resultado. Essa fórmula foi, inclusive, utilizada para definir a
causalidade nos casos de ingestão de contergam, o qual produzira nos
fetos defeitos irreversíveis. Como todas as gestantes que o haviam con-
sumido geraram crianças defeituosas, a ausência da ingestão de outra
substância pôde dar lugar à conclusão de que aquele medicamento fora
o fator determinante na produção das malformações.226 Essa conclusão
só foi possível porque o Supremo Tribunal da Alemanha procedeu
à invocação de uma teoria da causalidade geral. Mas essa teoria da
causalidade geral é problemática.227 Isso porque, ainda que se pudesse
dizer que, em face da inexistência de outro medicamento, a ingestão
de contergam fosse uma conditio sine qua non dos danos físicos, essa
conclusão teria por base a probabilidade do resultado. Se, então, a cau-
salidade depende de um juízo de probabilidade do resultado, falecem
os fundamentos teóricos da teoria da condição.
Para contornar os principais problemas da teoria da condição, a
224. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 90.
225. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 352.
226. ROXIN, Claus. “Probleme psychisch vermittelter Kausalität”, in Festschrift für Hans Achenbach,
Heidelberg: CF Müller, 2011, p. 414.
227. BRAMMSEN, Joerg. “Kausalitäts- und Täterschaftsfragen bei Produktfehlern”, Jura 1991, p. 533-538.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 207
doutrina se vale do princípio, aventado por ENGISCH, da causalidade
em sua manifestação concreta. Segundo essa concepção, a determinação
da causalidade deve se orientar pelo resultado tal como ele ocorreu, tendo
em conta todos os fatores que intervieram em seu desenvolvimento.228 Para
tanto, basta para afirmar a causalidade qualquer modificação do resultado.
A tese de ENGISCH é prática e costuma ser aplicada na causa-
lidade cumulativa, embora não resolva definitivamente a questão da
imputação. Quem encontra outrem bastante ferido na cabeça e lhe des-
fere uma paulada que, somada aos ferimentos, lhe produz a morte, é
causa desse resultado, ainda que as condições anteriores sejam muito
mais relevantes e letais do que a interferência posterior.229 Esse caso não
apresenta maiores problemas, em termos de teoria da condição: cada
uma das ações é causa do resultado, porque eliminada qualquer delas
também será eliminado o resultado, ou seja, sem as ações antecedentes
e subsequentes, não haveria o resultado. Como o ferimento anterior já
apresentava alto grau de suficiência lesiva, sua complementação por seu
agravamento posterior não implica uma causalidade atípica, ou seja,
apreciado o processo causal em sua configuração concreta não restará
dúvida de que ambas as ações são causais para o resultado morte. No
entanto, novamente resta a análise da potencialidade lesiva: se a morte
só adveio da soma das condições em face de uma individualização de
responsabilidade, pode-se dizer que cada contribuição não foi suficiente
para produzir o evento. Então, em uma segmentação das condições,
poder-se-á dizer que cada um só pode responder até o limite de sua
contribuição para a morte, o que gera, mais uma vez, a necessidade de
verificar se o conjunto do fato, ou seja, a morte integrava o plano do
autor. Está claro que, se o autor percebe que sua contribuição, somada
à anterior, produzirá a morte e ainda assim atua, será causador desse
evento. Para tanto não há necessidade de um acordo entre autores.
A fórmula de ENGISCH é também explicativa para os casos em
que há aceleração da causalidade. Alguém diante de um doente terminal
resolve ministrar-lhe uma dose maior de anestésico e, assim, anteci-
par sua morte. De conformidade com a apreciação do resultado em
228. ENGISCH, Karl. Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Tübingen: Mohr,
1931, p. 18 e ss.
229. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 359; WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 68.
208 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sua configuração concreta, quem acelera o processo causal é também
causador do evento.
Um pouco mais complexo é o exemplo formulado por STEGMÜL-
LER e discutido por MACKIE: alguém envenena a água de um turista
que vai fazer um percurso pelo deserto; simultaneamente, outro agente
fura o cantil em que se encontrava a água envenenada, a qual escorre
durante o percurso. O turista acaba morrendo de sede.230 Na realidade,
aplicando-se a regra da doutrina para a causalidade alternativa, cada uma
das ações será causa do resultado, porque eliminadas ambas, conjunta-
mente, seria também eliminado o resultado. Aplicando-se, contudo, a
fórmula de ENGISCH, de observar o resultado em sua produção concreta,
a única certeza que se tem desse acontecimento é que o turista ficara sem
água, porque seu cantil estava furado. O fato de a água estar envenenada,
o que lhe causaria a morte, não pode ser levado em conta para o crime
consumado, porque esse veneno não atuou no processo de sua produção.
Poderia ter atuado, mas isso não ocorreu. Então, quem envenenou a água
responde por tentativa de homicídio; quem furou o cantil, por homicídio
consumado. Caso as ações de envenenar a água e de furar o cantil sejam
praticadas em sequência e não simultaneamente, pode-se aplicar, então, a
correção do regresso infinito prevista no art. 13, § 1º, do Código Penal: a
causalidade superveniente (furar o cantil) produz por si só resultado, ou,
segundo outro enfoque, a causa superveniente explica suficientemente o
resultado sem necessidade do concurso da causa antecedente.
Pode-se ver que a teoria da condição não conduz a um grau abso-
luto de certeza quanto à relação entre ação e resultado. É uma teoria que
busca, de modo prático, auxiliar na investigação dessa relação. Daí que
seus contornos devem ser cultivados com muita parcimônia, de modo
a permitir valer-se de argumentos alternativos à afirmação da causalida-
de e, mesmo na sua manifestação concreta, a verificar até que ponto a
atuação do agente foi decisiva para o resultado.
Nesse sentido, consignou o Supremo Tribunal da Alemanha que
a modificação dos acontecimentos ou do processo de sua produção
não será causal, quando, em face de suas qualidades, tempo, modo e
230. STEGMÜLLER, Wolfgang. Erklärung, Begründung, Kausalität, Berlin-Heidelberg-New York:
Springer, 1983, p. 588.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 209
forma, for irrelevante para a realização do tipo.231 Isso é importante
para eliminar do processo causal as chamadas concausas irrelevantes.
No Brasil, a doutrina sempre encampou a tese da irrelevância das con-
causas.232 Mas essa conclusão brasileira deve ser reconsiderada em face
da tese de ENGISCH.
Não será causa para a morte de um hemofílico por hemorragia a
ação de quem nele encoste, ainda que com pouca gentileza, na saída
de um campo de futebol. Encostar em alguém, principalmente em
ambientes aglomerados, constitui uma atitude normal da vida e não
é suficiente para fundar um processo causal. Para se ter uma noção
exata da causalidade, nesse caso, é imprescindível considerar que, em
todo processo causal, há um campo causal, sem o qual será impossível
a concretização do resultado. O que ressalta como explicação da causa-
lidade é justamente um acontecimento que possa ser, hipoteticamente,
compreendido como condição independente do campo causal. Quando
o campo causal explica o acontecimento, de modo decisivo, sem que a
condição interferente, em face de conduta normal da vida, mostre-se
como condição independente para proceder a essa explicação, pode-se
dizer que o processo causal não se produziu, O fato de se encostar no
hemofílico não é um acontecimento causador do evento, porque não
pode ser compreendido de modo independente do campo causal.
De outro modo, não alteram a causalidade os chamados desvios
causais hipotéticos, aqueles desdobramentos que poderiam ocorrer de
outra forma. Quem entrega a outrem um chicote para que castigue seu
algoz responde pelas lesões produzidas, ainda que se comprove depois
que o executor teria realizado o fato de qualquer modo. Igualmente, não
interfere na afirmação da causalidade a atuação dolosa de outrem. Como
a causalidade deve ser examinada no plano objetivo, as modificações
advindas do plano subjetivo não a podem excluir, salvo se se tratar de
uma causa superveniente que por si só produza o resultado.
Problema também complexo é o que diz respeito ao chamado
processo causal hipotético de salvamento. Por exemplo, alguém mata o
guarda-vidas para impedi-lo de salvar um banhista que se está afogando
231. BGHR StGB, pré-anotação ao § 1/ Kausalität.
232. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume I, tomo II, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1958, p. 64.
210 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
e que, por falta do salvamento, acaba morrendo. Embora não se possa
dizer que, caso o guarda-vidas estivesse vivo, não teria ocorrido a morte
do banhista, a não ser por meio do emprego do critério da probabilidade,
a doutrina vale-se aqui também da fórmula da causalidade em sua mani-
festação concreta. Para tanto desdobra a causalidade em duas sequências,
da morte do guarda-vidas e do banhista, mas no caso concreto considera
uma complemento da outra.233 Assim, deixando de lado a questão da
incerteza da morte do banhista, ainda aplica aqui o critério da eliminação
hipotética e afirma a causalidade do atirador para ambos os resultados.234
Outras soluções, porém, serão possíveis, uma vez que a incerteza do
segundo resultado se põe em contradição com o enunciado da teoria da
condição. Na verdade, o segundo resultado era incerto e isso não pode
ser desconsiderado. Levando em conta esse fato, pode-se desdobrar o
processo causal da seguinte forma: o primeiro resultado é incontroverso e
pode ser imputado ao atirador com base na teoria da condição; o segun-
do resultado é incerto e só poderá ser atribuído ao atirador mediante um
critério de causalidade suficiente, ou seja, a interferência do atirador no
processo de salvamento pode explicar a causalidade, caso outra condição
não interfira nesse processo. Aplica-se, aqui, então, o mesmo critério
usado pelo Supremo Tribunal da Alemanha: desde que não exista outra
interferência no processo causal, o resultado pode ser suficientemente
explicado pela atuação anterior, que constitui, assim, sua causa.
Por outro lado, aplicando-se puramente a teoria da condição,
pode-se dizer também que o atirador será causa do homicídio do guar-
da-vidas e, com isso, ao aumentar o risco do afogamento do banhista,
torna-se garantidor de sua vida. Assim, o atirador seria autor do crime de
homicídio por ação, com respeito ao guarda-vidas, e autor do crime de
homicídio por omissão diante do banhista. O problema ainda não estará
solucionado, porém, por meio de um simples argumento normativo.
Para que o atirador também se constitua garantidor do bem jurídico da
vítima a partir da morte do guarda-vidas, será necessário um certo grau
de proximidade entre os acontecimentos, de modo a se poder dizer que
o segundo resultado se incluiu no campo causal do primeiro. O simples
233. KÜDLICH, Hans. Satzger/Schmitt/Widmayer, Strafgetzbuch Kommentar, Köln: Carl Heymanns,
2009, p. 86.
234. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 70.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 211
fato de alguém realizar uma conduta proibida não o transforma em ga-
rantidor de todas as suas consequências. Há, geralmente, certa confusão
no âmbito da causalidade entre condição causal e correlação. O fato de
haver uma correlação entre as condições e o resultado não transforma
qualquer dessas condições em sua causa.235
B. A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
Tratando de conter a extensão da teoria da condição, a teoria da
causalidade adequada procede a uma distinção entre causa e condição.
Causa será apenas a condição adequada a explicar o resultado. Causa
adequada será aquela condição provável de um resultado, avaliada se-
gundo um critério objetivo, denominado prognose posterior objetiva. De
acordo com esse critério, proposto por RÜMELIN, a probabilidade do
resultado deve ser aferida, objetivamente, por um observador posterior,
mas situado nas condições anteriores ao fato.236 Alguns autores não
subordinam o critério da prognose posterior objetiva à probabilidade,
mas sim à previsibilidade do evento: se, com a realização da condição,
o evento for imprevisível, não haverá causalidade por se tratar de uma
condição inadequada ao resultado. Como diz MAURACH, nesse caso,
“com a imprevisibilidade do evento, igualmente se exclui a relevância
jurídico-penal da causa”.237
A teoria da causalidade adequada, embora formulada para
o campo do direito, tem suas origens na teoria da regularidade de
HUME. Segundo essa teoria, o acontecimento x seria considerado
causa do acontecimento y se, em face de sua repetição, fosse possível
afirmar que y ocorreria com probabilidade sempre que x fosse pro-
duzido. A crítica que se faz a HUME, porém, é que essa relação de
regularidade, ainda que, aparentemente, possa indicar uma indetermi-
nação, baseia-se em uma constante de determinação, o que contraria o
significado real da probabilidade, que tem uma base indeterminada.238
No sentido de ajustar a explicação probabilística ao significado real
da causalidade, propõe SUPPES uma correção da teoria de HUME, a
235. BIRNBACHER, Dieter/HOMMEN, David. Negative Kausalität, Berlin: De Gruyter, 2012, p. 74.
236. RÜMELIN, Max. Der Zufall im Recht, Freiburg, 1896, p. 27; HIPPEL, Robert von. Deutsches
Strafrecht, vol. II, Berlin: Julius Springer, 1930, p. 148.
237. MAURACH/ZIPF. (Nota 187), p. 251.
238. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 230), p. 600 e ss.
212 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
qual vem se aproximar de forma muito eloquente das modernas formu-
lações da imputação objetiva, principalmente, da teoria do aumento
do risco de ROXIN. De acordo com SUPPES, um acontecimento
seria causa de outro quando a ocorrência do primeiro aumentasse a
probabilidade da ocorrência do segundo, mas desde que não existisse
um terceiro acontecimento que excluísse a relação probabilística entre
o primeiro e o segundo.239
Em crítica à concepção probabilística, recorda EHRING que,
no fundo, tanto a teoria da condição quanto a teoria da causalidade
adequada não oferecem um critério original para a determinação da
causalidade, porque ambas só podem afirmar que o acontecimento x
é causa do acontecimento y, quando contarem com um evento similar
que possa ser usado de modo comparativo. Assim, por exemplo, pode-
mos compreender que o derretimento de gelo nos polos ocasiona uma
inundação nas costas próximas, quando nos deparamos com fenômeno
similar, ao derreter cubos de gelo em um copo e verificar o aumento do
respectivo nível de água.240 Portanto, o fato de afirmar que a ingestão de
um medicamento x produziu defeitos físicos na criança y, quando ainda
em fase de gestação, só pode ser considerado válido se comparado com
outros efeitos similares coincidentes com a ingestão desse medicamento,
sem que sobre essa relação tenha atuado qualquer outra condição.
O problema que se coloca para essa teoria e também para a teoria
da condição é que, na aferição da relação de causalidade, não pode ser
desprezado o chamado campo causal, no qual as condições atuam. Isso
quer dizer que, em toda relação causal, subsistem várias condições, que
podem alterar a constatação da probabilidade. No caso dos medicamen-
tos, por exemplo, as condições biológicas dos pacientes podem influir
negativa ou positivamente na produção dos respectivos efeitos.
Dadas as dificuldades de sedimentar uma conclusão acerca da pro-
babilidade ou previsibilidade do resultado, a doutrina jurídica do Direito
Civil, no qual essa teoria vem sendo adotada, há muito tempo, tem buscado
compatibilizar a causalidade adequada com o conceito de causa essencial:
239. SUPPES, Patrick. A Probabilistic Theory of Causality, Amsterdam: Acta Philosophica Fennica,
1970, p. 12 e ss.;
240. EHRING, Douglas. Causation & Persistence, a Theory of Causation, New York: Oxford Press,
1997, p. 156.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 213
causa é a condição que, em face de sua especial vinculação ao resultado,
tenha atuado essencialmente para sua produção.241 Mas, ao trabalhar com
o conceito de causa essencial, individualizando a relação de causalidade
para evitar os inconvenientes da teoria da condição, o Direito Civil tam-
pouco se afasta de um critério de probabilidade. Causa essencial seria,
então, aquela que produziria o resultado com alto grau de probabilidade.
Diante, inclusive, da correção explicativa proposta por SUPPES,
com base no aumento da probabilidade, pode-se ver que a teoria da
causalidade adequada é, na verdade, uma teoria da imputação e não uma
teoria causal. Serve como limitadora da teoria da condição.
C. A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA
Como prenúncio de uma teoria da imputação objetiva, propôs
MEZGER a teoria da relevância jurídica, pela qual causa será apenas a
condição que seja relevante para o direito.242 Para essa teoria, há que se
proceder à separação entre a identificação da causalidade e a determina-
ção da responsabilidade. A identificação da causalidade se faz pela teoria
da equivalência das condições, enquanto a determinação da responsa-
bilidade tem por base a relevância jurídica do processo causal. Assim,
ainda que se afirme a causalidade com base na teoria da equivalência
das condições, isso não significa que se possa, objetivamente, atribuir
ao autor a responsabilidade pela prática do evento.
A teoria da relevância jurídica, na verdade, teve o escopo de de-
limitar os casos de regresso infinito. Para tanto, valeu-se do critério da
causalidade típica. Só será causa de um resultado a condição que se man-
tiver nos limites da norma proibitiva. Caso a condição tenha se afastado
do processo previsto no tipo penal para a produção do resultado, tal
condição não será sua causa. A vinculação da causalidade aos limites da
norma proibitiva é que lhe confere relevância jurídica. Uma causalida-
de fora das circunstâncias expostas na norma é penalmente irrelevante.
Com essa teoria, o que se nota é uma grande aproximação do exame da
causalidade ao processo de imputação objetiva, pelo qual a causalidade
241. LANGE/SCHIEMANN. Schadenersatz, Tübingen: Mohr, 2003, p. 97; para uma análise qualitativa
das sequências causais: BENNETT/ELMAN. “Complex causal relations and case study methods:
The example of path dependence”, in Political Analysis, vol. 14, N. York: Oxford University Press,
2006, p. 250.
242. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 243.
214 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
passa a ser controlada e delimitada normativamente.
Vigora, aqui, também o princípio da finalidade protetiva da norma,
que é aplicado, principalmente, aos delitos qualificados pelo resultado. A
norma só admite uma afirmação de causalidade quando o resultado mais
grave for explicado tipicamente.
Assim, se no latrocínio (art. 157, § 3º, CP) alguém morre em
decorrência de um tiro desferido pela polícia, este fato conduz ao reco-
nhecimento da causalidade da morte ao assaltante, porque o tipo penal
delimita que a morte decorra do emprego de violência pelo próprio autor
e não por pessoas estranhas ao fato. A definição contida no tipo encam-
pa essa interpretação restritiva ao fazer alusão ao efeito mais grave do
emprego da violência usada para efetuar o constrangimento da vítima.
D. A TEORIA DA CAUSALIDADE FUNCIONAL
Antes de ingressar na análise da imputação objetiva do resultado,
convém ainda se valer da causalidade como último degrau de um pro-
cesso de contenção.
Normalmente, quando há referência a uma causalidade funcional,
quer-se dizer que a relação causal entre um acontecimento e outro deve
ser apreciada em termos de certos limites, de modo que a condição an-
tecedente possa desempenhar um papel dentro desses limites em face do
resultado ocorrido.243 Não basta, para fundar uma explicação funcional
do resultado ou, segundo a terminologia aqui adotada, uma teoria da
causalidade funcional, a relação naturalística entre as condições ante-
cedentes e consequentes. A teoria da condição, embora seja uma teoria
contrafática, portanto lógico-simbólica e não propriamente naturalis-
ta, tem como pressuposto uma relação naturalística. Ocorre que, em
certos acontecimentos, a causalidade não se desenvolve propriamente
no campo naturalístico, como se dá no crime de homicídio, em que o
agente A atira contra B e o mata, como consequência do ferimento pro-
duzido pelo projétil. Alguns acontecimentos só poderão ser explicados
pela relação que guardam com a norma que os disciplina. O objetivo
perseguido pela teoria da causalidade funcional, então, é de modificar
os fundamentos da teoria da condição em face de uma argumentação
243. DETEL, Wolfgang. Metaphysik und Naturphilosophie, Stuttgart: Reclam, 2007, p. 212 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 215
da relação entre conduta e norma. Nos delitos praticados no âmbito de
atividades empresariais, por exemplo, a causalidade dos eventos só pode
ser explicada normativamente.
A causalidade funcional explica os acontecimentos a partir dos li-
mites da norma proibitiva e de suas finalidades. De acordo com isso,
só haverá causalidade quando a produção do resultado se verificar no
âmbito estrito da proibição e em função das delimitações da lesão ou
perigo concreto de lesão de bem jurídico. Para tanto, como ressalta
STEGMÜLLER, importante para vincular o processo causal aos limites
da norma não será a causa inicial, mas sim a causa final.244 Dito de outro
modo, a causalidade só pode ser explicada quando também compreender
o resultado realizado. É que em muitas atividades há normas que discipli-
nam de modo minucioso sua execução. Nesses casos, a causalidade não
pode prescindir do exame dessas normas com vistas ao resultado final. É
insuficiente, então, para afirmar a causalidade o emprego do critério da
eliminação hipotética. A explicação da causalidade está necessariamente
delimitada pelas normas que disciplinam concretamente a atividade. Daí
se dizer que a explicação da causalidade está em função dessas normas,
que complementam, de certo modo, as normas proibitivas ou manda-
mentais. Estando em função dessas normas, a condição antecedente só
poderá explicar o resultado se puder desempenhar um papel em sua
produção dentro dos limites nela impostos.
Como a causalidade funcional está vinculada à delimitação norma-
tiva de certas atividades, é apta a explicar os acontecimentos que ocorrem
no âmbito das empresas, nas quais há uma divisão de tarefas entre os
vários participantes e cujas resoluções ocorrem por decisões coletivas
com determinado quórum de validade.
Da mesma forma, a causalidade funcional estará apta a demonstrar
a necessidade de uma relação entre os componentes típicos dos delitos
qualificados pelo resultado. Com isso, quer-se dizer que o processo causal
se desenvolve dentro de um sistema, que tem como premissa sua própria
regulação, ou seja, em todo sistema há um standard de normalidade que
lhe fornece o sentido de edificação e funcionamento.245 Dentro de uma
244. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 230), p. 677 e ss.
245. STEGMÜLLER, Wolfgang. (Nota 230), p. 683; procedendo a uma diferenciação entre a causalidade
funcional e as disposições naturais de um fator, principalmente no que toca à chamada causalidade
216 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
empresa há regras de procedimento que determinam seu funcionamento
e que, por seu turno, orientam a relação causal em face dos efeitos que
vierem a ser produzidos.
Diferentemente da teoria da relevância jurídica, a causalidade
funcional não está associada aos elementos descritivos do tipo legal. A
relevância funcional não é extraída da definição da conduta típica, mas,
sim, de sua vinculação à proibição e seus contornos.
Assim, se uma empresa decide – por meio de seu conselho de ad-
ministração – comunicar ao público um fato relevante de sua atividade,
de modo a intervir no mercado de ações, pela teoria da condição todos
aqueles que participaram dessa decisão são causa desse resultado, ou seja,
da modificação ou alteração no mercado de ações. Contudo, o simples
fato de alguém integrar o conselho não é suficiente para afirmar sua
conduta como condição causal do fato. É preciso verificar, nos termos do
estatuto da empresa, até que ponto suas atribuições permitiriam intervir
na decisão final. Igualmente, quem vota contra a decisão de divulgar o
fato não será causa da alteração do mercado, ainda que com sua pre-
sença tenha dado quórum para a reunião do conselho. Para identificar
a relação entre a conduta de cada um e o resultado, a norma proibitiva
deve se referir também às demais normas que promovem a repartição
de atribuições dos dirigentes. A norma proibitiva, nesse caso, se estende
apenas àqueles dirigentes que detenham o conhecimento empírico dos
fatos, que possam expô-los na reunião do conselho e que assumam a
responsabilidade por sua veracidade. A um diretor jurídico, por exemplo,
que apenas participa da reunião para verificar a regularidade formal do
ato, não pode ser atribuída a qualidade de condição causal da alteração
de mercado, porque sua atividade está fora do âmbito de proibição.
A causalidade é vista, aqui, não apenas em sua manifestação material
concreta (a participação no conselho), mas principalmente em face das
delimitações impostas pela norma proibitiva.
Fazendo-se uma alusão aos fundamentos de tal causalidade, po-
de-se dizer que, com isso, se promove uma identificação maior entre
a conduta de cada um e a lesão do bem jurídico, a qual só pode ser
negativa: JANSEN, Ludger. “Functions, Malfunctioning, and Negative Causation”, in Christian/
Hommen/Retzlaff/Schurz (org.), Philosophy of Science, Cham: Springer, 2018, p. 117 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 217
apreciada em face da norma que delimita as zonas do lícito e do ilícito.
Está claro que para a teoria da causalidade funcional, o exame é feito
negativamente. Assim, uma vez excluída a causalidade de um evento
mediante a aplicação da eliminação hipotética, que é critério próprio da
teoria da equivalência das condições, também estará eliminada a cau-
salidade funcional. A atribuição de um papel à relação causal para a
produção do evento, conforme sua subordinação a normas que regulam
a atividade, desaparece quando, logicamente, desaparecer a relação entre
antecedente e consequente. Da mesma forma, quando o evento for im-
provável, tampouco se poderá dizer que subsiste funcionalidade entre
seu aparecimento e a conduta precedente. Isso acontece, por exemplo,
quando alguém convence outrem a fazer uma viagem de avião, mas este
vem a cair, produzindo a morte do viajante. Como o avião não apresen-
tava, aparentemente, nada de anormal, o acontecimento era improvável
ou até imprevisível. Embora se possa dizer que o fato era causal de acordo
com a teoria da equivalência das condições, pois não está excluído pelo
procedimento de eliminação do regresso infinito, não haverá causalidade
de conformidade com a teoria da causalidade adequada ou da relevância
jurídica, e tampouco com a teoria da causalidade funcional.
O raciocínio funcional pode ser aplicado a outros fatos da vida
de relação, como no tráfego de veículos. Um condutor não será causa
da morte da vítima, que, em atitude suicida, se atira diante do veículo.
É que nesse caso a norma que rege o dever de cuidado não submete o
condutor ao dever de também evitar a morte de suicidas. A norma de
cuidado na condução de veículos só se ocupa de reger esse tipo de ativi-
dade e não outro. A causalidade funcional está subordinada aos limites
da norma proibitiva e vale tanto para os delitos dolosos quanto culposos.
1.2. A IMPUTAÇÃO NORMATIVA
Há uma grande variedade de critérios para limitar a imputação
objetiva de um fato a um autor. A principal indicação desses critérios
reside na busca de só atribuir um fato à responsabilidade de alguém
quando esse fato puder ser considerado como “obra sua”. Essa era,
inclusive, a ideia da filosofia hegeliana, de só admitir responsabilizar
alguém pelos fatos que pudessem estar contidos no âmbito de projeção
de sua própria vontade.
218 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Tendo em vista a finalidade de lançar objetivamente as bases de
uma responsabilidade pessoal, a doutrina busca estabelecer os critérios
normativos que possam fundamentar a imputação objetiva em relação
a um resultado típico, de modo a delimitar o âmbito de uma simples
imputação pela causalidade. Com esse propósito, a doutrina geralmente
trabalha sob dois pressupostos: os fins de proteção da norma e a relevân-
cia do risco produzido pela conduta do agente.
Situando-se desse modo frente à sociedade pós-moderna, propõe
ROXIN que esses critérios normativos tenham que se referir necessaria-
mente aos pressupostos da própria incriminação, quer dizer, estabelece
que o agente, com sua conduta, tenha incrementado um risco para o
bem jurídico, risco esse indevido e materializado no resultado e incluí-
do no âmbito da extensão do tipo de delito. Nesse esquema, a base da
imputação se fixa em que a conduta do agente, além de causal para
com determinado resultado ou para com a lesão ou o perigo de lesão de
bem jurídico, deve haver produzido um risco para a ocorrência daquele
resultado ou daquela lesão ou perigo de lesão. O fundamento dessa
argumentação reside em que o direito penal, ao estabelecer os limites
da proibição, atenta apenas para aqueles riscos, que, por sua natureza e
extensão, não possam ser juridicamente tolerados.
Assim, não vale para a imputação qualquer risco, mas apenas o
risco indevido e materializado na conduta e no resultado típicos. Note-se
que, quanto a isso, promove-se, aqui, muitas vezes já no âmbito da tipici-
dade, a uma verdadeira antecipação dos elementos do ilícito. Da mesma
forma como ocorre, normalmente, com o juízo de antijuridicidade, que
é determinado por meio de critério negativo, dadas as características do
sentido que se imprime ao processo de imputação, este não deve ser ava-
liado positiva, mas negativamente. Não se deve, assim, coligir critérios
para afirmar a imputação, mas para negá-la.246
É preciso compreender melhor essa avaliação negativa. O parâ-
metro que sustenta a imputação objetiva é o de que um determinado
resultado proibido só poderá ser atribuído à responsabilidade do autor,
se ficar demonstrado que esse resultado se situa em uma zona de risco
246. Com outra posição, GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva, São Paulo: RT,
2013, p. 31
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 219
de tal nível que, diante da ordem jurídica, não haja dúvida de que fora
obra do agente. Quando se diz que o processo de imputação deve ser
avaliado negativamente é para se entender que a produção causal de um
evento é insuficiente para a responsabilidade por um resultado. Então,
isso indica que, se não se demonstrar a vinculação entre a conduta causal
do agente e a zona de risco, não haverá responsabilidade. Porém, a tarefa
da imputação não é demonstrar a existência dessa vinculação, mas sim
traçar critérios que, desde logo, excluam a imputação. Isso por duas
razões: primeiro, porque, diante da presunção de inocência, que é um
princípio de não responsabilidade, deve-se entender a constituição do
injusto como um modelo de contenção do poder punitivo; segundo, o
critério positivo de responsabilidade só iria servir como uma confirmação
da causalidade e não como limitativo da imputação.
Seguindo o modelo de ROXIN, pode-se dizer, assim, que não
haverá, alternativamente, imputação: a) se o agente tiver diminuído o
risco para o bem jurídico; b) se o agente não tiver aumentado o risco
para o bem jurídico; c) se o risco era permitido; d) se esse risco não se
materializar no resultado típico; e) se o resultado, na forma como ocor-
rido, não se incluir no âmbito de alcance do tipo.247
Já sob a égide principal do fim de proteção da norma e, portanto,
com critérios diferenciados, WESSELS/BEULKE/SATZGER buscam
fundar um enunciado positivo de imputação, de modo a considerar
que um evento é “objetivamente imputável, quando o autor tenha criado
um perigo juridicamente relevante que se tenha realizado no resultado
típico”. Para esclarecer as hipóteses nas quais é criado o perigo juridica-
mente relevante e também quando esse perigo se realiza no resultado,
assinalam alguns critérios. No primeiro caso, valem-se da finalidade
protetiva da norma violada, do risco geral da vida, do alcance do risco
permitido, da autolesão, da periclitação da vítima livremente respon-
sável, da intervenção autorresponsável de terceiro e da diminuição do
risco. No segundo caso, dos processos causais atípicos e da conexão
de contrariedade ao cuidado, especialmente nos delitos culposos.248 É
interessante notar que, mesmo fazendo uso de um enunciado positivo
247. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 375 e ss.
248. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 77.
220 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
para a imputação, os critérios empregados por esses autores também
possuem uma base negativa de avaliação.
Embora o fundamento funcional desses critérios possa ser contes-
tado, porque tem em vista que o injusto decorre, na verdade, da violação
a deveres de organização e não da realização de uma conduta que ul-
trapasse os lindes da intervenção estatal, podem eles merecer acolhida
na falta de outros indicadores, desde que subordinados às condições
pessoais do sujeito e sua liberdade contextual. Isso significa que o pro-
cesso de imputação objetiva deve ser visto como um recurso adicional
a recuperar a função do sujeito na realização do injusto, eliminando de
seu âmbito aqueles acessórios absolutamente contingentes, pelos quais
esse mesmo sujeito se veria situado como simples objeto das propostas
incriminadoras. À medida que esses critérios possam acentuar essa sua
função central delimitadora, segundo o princípio da integridade racional
da ordem jurídica, serão válidos como critérios normativos.
Inicialmente, diante das diversas expressões, convém proceder-se,
ainda que rapidamente, à diferenciação entre risco e perigo. Geralmen-
te, essas expressões são usadas como sinônimas, indicando um estado
no qual há uma probabilidade da ocorrência de um evento. Há, porém,
no sistema internacional de estandardização das atividades médicas
(ISO 14971), conforme seu enunciado de 2012, uma referência im-
portante que pode indicar, com maior propriedade, essa diferenciação.
O perigo poderia ser definido como uma situação ou estado de que se
pode esperar, a qualquer momento, um determinado efeito com base
na probabilidade de sua ocorrência. O risco, por sua vez, indicaria a
probabilidade de que dessa situação ou desse estado resultasse um
efeito negativo, um dano. Segundo esse critério, o risco constituiria a
probabilidade de um resultado concreto, em face das condições nega-
tivas de sua exclusão. Pode-se ainda acrescentar que, para haver risco,
não basta a simples existência de um estado perigoso, é preciso, além
disso, que a pessoa esteja exposta a esse perigo.
Quando alguém vai ao zoológico ou assiste a um espetáculo com
animais selvagens, há sempre o perigo de que um dos animais se solte
ou saia do controle do domador e ataque o expectador. Entretanto, o ex-
pectador não está exposto ao ataque; subsiste, então, apenas o perigo de
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 221
que isso ocorra. Diferente é a posição do domador, que, além do perigo,
está exposto ao ataque; há, então, um risco. Essas sutilezas, contudo,
não são muito relevantes para o direito. Pode-se pensar que o tráfego de
veículos constitui um perigo para os pedestres, ainda que caminhem re-
gularmente pela calçada; estarão em risco, porém, se andarem nas faixas
de rodagem ou no meio da rua.
Alguém que viaja de carro por estradas estreitas está sujeito ao
perigo de acidente, se não prestar muita atenção no tráfego e no trajeto,
mas correrá risco de acidente se estiver dirigindo nessas estradas em
velocidade excessiva ou incompatível com as condições de rolamento.
Nos dois casos, poder-se-á também dizer que, nas primeiras situações,
haveria um perigo remoto e, na segunda, um perigo próximo.
Quando ROXIN emprega o termo “risco”, tem em vista também
não apenas a probabilidade da ocorrência de um evento, mas ainda a ex-
posição da pessoa a esse perigo. Não teria mesmo sentido trabalhar todo
o processo de imputação objetiva unicamente sob o critério da probabi-
lidade, porque isso implicaria retornar à teoria da causalidade adequada.
De outro modo, quando WESSELS/BEULKE/SATZGER se
filiam, inicialmente, à terminologia do perigo, fazem-no sob a perspec-
tiva geral da finalidade protetiva da norma. No entanto, ao trabalharem,
especificamente, os fatos, também se valem dos conceitos de risco, como
do risco geral da vida ou do risco autorizado, e, ao tratarem do princípio
da autorresponsabilidade, já não utilizam um perigo genérico, mas uma
situação concreta de perigo.
A fim de facilitar a exposição, pode-se seguir a proposta inicial de
ROXIN, que é, dogmaticamente, mais escorreita e examinar como se
determina a imputação com base na teoria da criação ou aumento do
risco.249 Como complemento, podem ser usados alguns dos critérios de
WESSELS/BEULKE/SATZGER, como a finalidade protetiva da norma
e o risco geral da vida.
Atendendo às suas particularidades, deve-se fazer uma classificação
desse risco em dois setores: da criação do risco e da realização do risco,
incluindo-se no último o chamado alcance do tipo. No primeiro, a análise
249. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 375 e ss.
222 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
é feita segundo um juízo ex ante; no segundo, ex post; no alcance do tipo,
em face dos limites da norma proibitiva. Também se incluem entre os
elementos da imputação típica as condutas alternativas conforme o direito.
Observe-se que se o processo de imputação deriva de um juízo, ex ante ou
ex post, na verdade, estar-se-á construindo o injusto sobre uma condição
epistêmica, ainda que fundada em elementos materiais do risco.
A. O SETOR DA CRIAÇÃO DO RISCO
a. A DIMINUIÇÃO DO RISCO
Não haverá imputação, quando se modifica o curso causal de modo
a diminuir o risco para o objeto da ação.
No exemplo de ROXIN, o sujeito desvia a pedra que cairia sobre
a cabeça da vítima, fazendo com que lhe produza apenas uma lesão no
corpo.250 Outros exemplos: o médico prolonga por alguns dias a vida do
paciente, submetendo-o a uma operação dolorosa; alguém vendo que
uma pessoa está prestes a ser fuzilada desvia o braço do homicida e faz
com que o tiro venha a atingir o braço da vítima.
Pressuposto dessa negativa de imputação é que o sujeito não crie
outro curso causal. No caso do tiro, haverá imputação se o interveniente
convencer o autor, em vez de atirar na cabeça da vítima, a fazê-lo contra
seu estômago para prolongar-lhe o sofrimento. Aqui, o desvio não foi
destinado a diminuir o risco, mas a modificar o curso causal no sentido
de produzir o mesmo dano. Em um exemplo dado na doutrina brasileira,
em que o sujeito destrói uma floresta para impedir que o fogo alcance
as casas vizinhas, pode haver até haver estado de necessidade, mas há
imputação, porque o agente criou novo curso causal.
A diminuição do risco é empregada geralmente em face de peri-
gos pessoais ou materiais, mas pode também se estender a outros fatos,
inclusive a delitos contra a administração pública. Se, por exemplo, um
funcionário, percebendo a falsidade de um processo de licitação, não
lhe dá encaminhamento, não comete prevaricação, porque, embora
tenha retardado ato de ofício, fê-lo no sentido de evitar mal maior para
a própria administração, sem inaugurar novo curso causal. Esse fato
250. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 376.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 223
poderia constituir também estado de necessidade, mas a atuação do
agente no âmbito do processo de homologação da licitação sem inau-
gurar outro curso causal simplesmente não deixou que a causalidade
seguisse seu rumo.
Em contraposição ao critério da diminuição do risco, SOUSA
MENDES propunha resolver todos esses casos e excluir a responsa-
bilidade dos autores mediante o emprego dos princípios da equidade
e proporcionalidade. Com isso, submetia o processo de imputação a
um juízo de valor de toda a ordem jurídica e não mais do injusto.251
Mais recentemente, acolhe outro fundamento, entendendo que os
casos de risco para o bem jurídico devam ser tratados sob a perspec-
tiva do chamado cuidado de perigo, expressão que empresta da lição
de FARIA COSTA, o qual, por sua vez, extrai de uma formulação de
HEIDEGGER acerca do vocábulo alemão Sorge. De acordo com essa
nova concepção, argumenta que todo o processo de imputação deve
estar vinculado ao âmbito de proteção do bem jurídico, ou seja, haverá
imputação toda vez que uma ação implicar uma intromissão na mani-
festação do objeto do bem jurídico, compreendido em sua substância
concreta ou em sua dimensão. Com base na chamada característica
dinâmica do bem jurídico, quer justificar os delitos de perigo abstrato
e até mesmo delitos de cumulação, caso seja provável a produção do
dano. Diversamente, porém, da noção clássica de perigo, afirma que
essa situação de probabilidade constitui, por si mesma, uma entidade
normativa própria, como cuidado de perigo, que delimita o âmbito
da ofensividade.252
Está claro que todo o processo de imputação está subordinado à
estrutura da ordem jurídica, mas os princípios da equidade e da pro-
porcionalidade são insuficientes para delimitar o processo causal. Mais
impreciso ainda é o conceito de cuidado de perigo, o qual, justamente,
por sua abstração, pode constituir fundamento para legitimar todas as
formas de criminalização. Parece controvertida, inclusive, sua origem no
vocábulo Sorge, que em seu significado mais preciso não corresponde ao
251. SOUSA MENDES, Paulo. “Crítica à ideia de diminuição do risco de Roxin”, in Revista Brasileira
de Ciências Criminais, nº 14, 1996, p. 102 e ss.
252. SOUSA MENDES, Paulo. “Was dürfen wir vom Kriterium der Risikoverringerung erwarten?”, in
GA, 10/2011, p. 578 e ss.
224 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 225

que se chama no direito de “cuidado” (Sorgfalt), senão a uma inquietação b. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DO RISCO
ou ansiedade em face da vida, a qual pode se expressar em um estado de Não haverá imputação quando o agente, embora tenha produzido
pré-consciência (Vorwissen).253 Embora esse estado de pré-consciência causalmente o evento, não tenha criado ou aumentado o risco de sua
possa, hipoteticamente, indicar uma apreensão diante dos fatos, não ocorrência. O agente que se comporta dentro dos limites de riscos juri-
pode ser empregado para conferir ao critério de probabilidade uma en- dicamente irrelevantes não cria riscos nem os aumenta.
tidade normativa própria, como se fosse uma essência, sem referência a
Quem manda outrem, sob uma tempestade, buscar lenha na floresta,
um objeto. A probabilidade só pode ser tomada como critério acerca da
não responde por sua morte, caso essa pessoa seja atingida por um raio,
relação entre acontecimentos, sempre, portanto, vinculada a um resul-
porque essa é uma tarefa normal da vida e isso não implica a criação de
tado. SOUSA MENDES cita, em sua justificação, o exemplo, sempre
um risco desaprovado pelo direito. Diversa será a hipótese se o agente lhe
referido por ROXIN, de um motorista que faz ultrapassagem em uma
recomenda manter em sua mão um arame de cobre, elemento que atrai
curva e cuja conduta pode gerar três consequências: ou um acidente, ou
os raios com maior probabilidade; nesse caso, haverá imputação porque a
o desvio providencial do outro motorista, em face de sua habilidade, ou
intervenção do agente implicou aumento do risco da ocorrência da morte,
simplesmente nada, porque nenhum outro carro estivera se aproximan-
e o direito não autoriza que alguém exponha outrem a um risco dessa
do da curva. ROXIN nega a imputação no último caso, em que nada
natureza, o qual está fora do domínio do agente. Importante, então, para
ocorrera, embora a conduta fosse perigosa. SOUSA MENDES quer
determinar a medida do aumento do risco, será o grau de domínio que o
caracterizar, porém, esse último caso como de cuidado de perigo, o qual
agente exerce sobre a causalidade.
justificaria, em tese, uma criminalização da conduta.
A dominabilidade da causalidade constitui um pressuposto do pro-
Veja-se que o uso indiscriminado do conceito impreciso do cui-
cesso de aumento do risco. O que não puder se incluir no domínio do
dado de perigo pode conduzir a criminalizar condutas que constituem
agente ou que não puder ser demonstrado como capaz de intervir nesse
meras infrações de trânsito, o que viola o sentido do discurso da norma
processo estará fora do âmbito de sua responsabilidade, ou seja, fora
proibitiva, que só adquirá legitimidade quando puder demonstrar uma
do campo da produção ou do aumento do risco. De outra forma, o
alteração sensível da realidade ou uma probabilidade de sua alteração
chamado risco normal da vida, como aquele que decorre de ações insig-
concreta, o que só ocorreria quando houvesse efetivamente o acidente ou
nificantes ou que se realizam sob a égide de neutralidade lesiva, indica a
quando tal não se desse por simples acaso. Não havendo carro nas pro-
ausência da produção ou do aumento do risco.254
ximidades, nada há a imputar ao motorista infrator das leis de trânsito.
Se alguém despeja um copo d’agua em uma represa e esta vem
Por sua vez, os critérios da equidade e da proporcionalidade podem
a transbordar, não responde pela inundação, dada a insignificância de
ser usados como critérios acessórios, quando houver dúvida acerca da
sua contribuição causal. Por outro lado, se o agente conhece o curso
aplicação de um critério sobre determinado caso concreto, no sentido de
causal e o domina, ainda que indiretamente, responde pelo fato. Se o
excluir a participação do sujeito da zona de risco. Nesse ponto, é bastante
agente, por exemplo, sabe que, em determinada zona, há um conflito
proveitosa a proposta de SOUSA MENDES. Na hipótese de ações com
armado e manda a vítima fazer uma excursão no bosque, e ela é morta
mínima potencialidade lesiva, será possível excluir a imputação em face
por balas trocadas entre os inimigos, responde pela morte. Da mesma
da desproporção entre a contribuição real do agente e o complexo de
forma ocorre se ele manda a vítima fazer uma viagem de avião, saben-
forças que conduzem ao resultado.
do que na aeronave há uma bomba que lhe produzirá a destruição. Se
253. WEBER, Albrecht. Gothes Faust, noch und wieder, Phänomene, Probleme, Perspektiven, Wies-
baden: Königshausen & Neumann, 2005, p. 232; INWOOD, Michael. Dicionário Heidegger,
alguém convida outrem para fazer uma excursão no bosque, não poderá
tradução de Luísa Buarque de Holanda, revisão de Marcia Sá Cavalcante Schuback, Rio de Janeiro:
Zahar, 2002, p. 26. 254. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 79.
226 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
ser responsável se a vítima tropeçar em um tronco e lesionar o pé. Fazer
passeios, na cidade ou no campo, situa-se dentro do risco geral da vida.
Assim, o mesmo ocorre numa ida à praia ou a qualquer evento.
No âmbito do risco geral da vida podem ser incluídos também
os riscos habituais ao exercício das profissões. Um soldador está su-
jeito aos riscos que resultam do emprego do maçarico ou do aparelho
de solda elétrica. O eletricista está sujeito aos riscos do choque. Desde
que observados os requisitos de segurança, esses riscos são tolerados
pela ordem jurídica, ainda que a profissão não tenha regulamentação
específica quanto ao modo de sua prevenção. Assim, o supervisor de
uma empresa de energia elétrica, que manda seus empregados realizarem
uma inspeção em determinado quadro de distribuição elétrica, mas sob
recomendação do uso adequado de luvas, não será responsável pelos
riscos que um de seus técnicos se expuser. Os riscos habituais podem ser
apreciados ex ante, dentro do âmbito da própria criação do risco, bem
como ex post, na avaliação de sua realização no resultado. No primeiro
caso, a análise é feita no momento em que a ação é cometida, como
antecedente necessário ao exercício profissional: o técnico recebe ordens
para executar determinado serviço. Os riscos que correr não podem ser
imputados ao mandante, salvo se a determinação mesma já excedeu os
limites do risco autorizado. Por exemplo, o engenheiro manda um ope-
rário remover um andaime, sem ter previamente escorado ou mandado
escorar os pilares ou sem usar o capacete protetor. No segundo caso,
importante será a determinação de como o resultado de fato ocorreu.
O resultado avaliado ex post, pode demonstrar, inclusive, que surgiu do
próprio acaso ou de ato exclusivo do executor. A avaliação ex post poderá
também indicar que, independentemente da ordem dada, o resultado
decorreu de erro do projeto.
Há algumas objeções em relação a alguns desses exemplos, em
que se argumenta com o conhecimento especial do agente. Diz-se,
então, que não se trata mais de uma determinação objetiva de imputa-
ção, mas de uma imputação subjetiva. No entanto, essas objeções não
desnaturam o sistema de imputação objetiva. Na verdade, o conheci-
mento especial do agente nada mais é do que uma forma de domínio
sobre o processo causal; esse conhecimento nada tem a ver com o dolo,
mas com a dirigibilidade dos meios, já retratada desde a teoria finalista
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 227
como um dos elementos da própria conduta. Em termos de perfor-
matividade, pode-se dizer que o conhecimento especial do contexto
preenche as condições de imputação, porque elimina a capacidade
da vítima de se orientar conforme os parâmetros de referência de sua
conduta e, assim, posicionar-se em grau de igualdade com o agente.
Mandar a vítima para um campo minado sem avisá-la desse fato im-
plica tirar-lhe a chance de optar ou não por atender à determinação
do agente e, assim, consentir objetivamente quanto ao risco que irá
correr. A vítima, assim, não estará situada na mesma posição do autor
em face da causalidade. Essa posição de desigualdade da vítima diante
do risco é um dado objetivo de imputação, relevante para determinar
se, efetivamente, ocorreu ou não o aumento do risco.
Os cursos causais hipotéticos não alteram, via de regra, a imputação.
Uma vez que o primeiro agente tenha desencadeado a ação, criando o
risco para o objeto, será irrelevante que, caso não o fizesse, outro agente
o faria, em sequência. No caso do pelotão de fuzilamento, é irrelevante
para a imputação que qualquer outro soldado realizaria o fato, caso o
primeiro tivesse desistido.
O mesmo vale na hipótese de antecipação do curso causal: alguém
atira e mata outrem que está caindo de um prédio; ainda que a vítima
tivesse morrido pela queda, a antecipação do curso causal aumentou
o risco de sua produção. Vale aqui o mesmo argumento já sustentado
acerca da causalidade de que a intervenção não relevante no curso causal
não o elimina. Aqui, essa intervenção no sentido de antecipar a causali-
dade também implica aumento do risco da produção do evento. Outro
caso do mesmo naipe: alguém antecipa a morte do condenado à forca,
matando-o em sua própria cela ou mesmo no estrado, momentos antes
da execução. Mais do que evidente que, neste último caso, que o agente,
ao antecipar a execução, aumentou o risco da produção do resultado.
Ainda quanto ao pelotão de fuzilamento, há que se fazer uma separa-
ção das respectivas contribuições quando apenas alguns soldados possuem
projéteis reais e os demais, apenas, de festim: somente os que possuíam
projéteis reais aumentaram o risco da produção do resultado. A distribui-
ção da imputação a todos fere o princípio da realidade, que deve nortear
toda a produção de efeitos causais, até mesmo porque os que portavam
228 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
balas de festim não poderiam ter realizado o fato em face da inidonei-
dade do meio empregado. A solução doutrinária de atribuir a todos a
responsabilidade pela morte pode fundar-se, em algumas legislações, na
punibilidade do crime impossível, mas é incompatível com o Código Penal
brasileiro (art. 15), que não o pune quando o meio for absolutamente
inidôneo. Um projétil de festim não poderá causar a morte de ninguém.
Diverso será o desfecho no caso em que o perigo já existente é
desviado no mesmo sentido, como naquela hipótese da pessoa que
está caindo: o agente a empurra no meio da queda, visando que ela se
choque com um toldo que poderia amenizar o evento, mas ela vem a
cair no meio da rua e morre do mesmo jeito. No conhecido exemplo de
SAMSON, o guarda-freios desvia para outra via uma composição que
iria se chocar com uma montanha, mas que encontra o mesmo destino
na outra via.255 Nesses casos, não houve a inauguração de outro curso
causal, apenas um desvio irrelevante do curso já existente, que não dimi-
nuiu o risco da produção do resultado. Portanto, há, aqui, imputação.
c. A INSIGNIFICÂNCIA DA LESÃO JURÍDICA
Pode também ser incluída no âmbito da ausência de criação ou
de aumento de risco a insignificância da lesão jurídica, a qual deriva do
que se convencionou chamar de princípio da insignificância. A aplica-
ção do princípio da insignificância está muito próxima do tratamento
da insignificância acerca da contribuição causal. Nesta última, a im-
putação será excluída pela ausência de dominabilidade do processo
causal por parte do sujeito, a qual será apreciada ex ante por seu as-
pecto físico de intervenção nos fatos. O que se convencionou chamar
de princípio da insignificância constitui uma forma de interpretação
da norma proibitiva que visa a excluir do âmbito da tipicidade, mais
precisamente, do processo de imputação, aquelas condutas que produ-
zam resultados inestimáveis para a lesão ou o perigo de lesão do bem
jurídico. Nessa modalidade de conduta, a contribuição causal para o
fato não é apreciada empiricamente, mas em conjugação com um juízo
acerca da alteração sensível da realidade, traduzida como afetação do
bem jurídico, portanto, também ex post.
255. SAMSON, Erich. Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, Frankfurt: Metzner, 1972, p. 98.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 229
A origem do instituto costuma ser conferida ao direito romano,
cuja máxima de minimis non curat praetor já constituiria uma limitação
da intervenção do Estado na vida privada. Na verdade, não parece muito
nítida a inserção desse brocardo no Digesto, embora venha referido por
ANTONII FABRI em 1605, ao fazer a análise da jurisprudência do
Tribunal de Savoia em confronto com o Código Justiniano, mas como
restrição do direito de ação e não como limitação do poder punitivo.
No direito moderno, sua origem está vinculada ao processual penal, cuja
regra positivada no § 153 do Código de Processo Penal alemão permite
uma interpretação flexível da norma que institui a obrigatoriedade da
ação penal, de modo a conferir aos órgãos de persecução penal o poder
de arquivar casos de pequena gravidade. De acordo com a lei proces-
sual alemã, consideram-se, inicialmente, de pequena gravidade os fatos
catalogados como delito e não como crime,256 nos quais seja reduzida
a culpabilidade do agente e não haja interesse público na persecução
criminal. O arquivamento, nesse caso, será feito de comum acordo pelo
Ministério Público e o respectivo órgão judiciário. Também se considera
de pequena gravidade o fato que constitua delito a que se comine uma
pena mínima e cujo resultado seja insignificante. Nesse último caso, o
arquivamento é efetuado diretamente pelo Ministério Público, sem a
participação do Judiciário. Em decisão de 2008, o Tribunal de Justiça da
Frankfurt fixou o teto de 50 euros como limite do valor insignificante
para danos ou prejuízos de ordem patrimonial.257
A doutrina processual penal alemã considera que a culpabilidade é
reduzida quando, em comparação com fatos similares, não tenha ultra-
passado a medida média, na qual sejam computados todos os fatores que
a condicionam, como a espécie de sua execução, as consequências do fato
e a intensidade da violação do dever. Da mesma forma, indica não haver
interesse persecutório quando, por motivo de prevenção geral e especial,
a pena seja desnecessária, até mesmo em face do tempo decorrido entre
o fato e seu descobrimento.258
Na ausência de norma positiva que regule a matéria, o Supremo
256. De acordo com o Código Penal alemão, crime é o fato a que se comina, no mínimo, pena de prisão
de 1 ano; delito, a que se comine no mínimo pena de multa ou de prisão inferir a 1 ano (§ 12).
257. OLG Frankfurt am Main, 09/05/2008.
258. MEYER-GOßNER/SCHMITT. Strafprozessordnung Kurz-Kommentar, München: C. H. Beck,
2012, p. 717.
230 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Tribunal Federal brasileiro impõe, para caracterizar fato insignificante, os
seguintes pressupostos: “a mínima ofensividade da conduta, a ausência
de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada”.259
Nesses pressupostos, estão incluídos aspectos relativos à imputação
objetiva (mínima ofensividade e inexpressividade da lesão jurídica), à
culpabilidade (reduzido grau de reprovabilidade) e ao entorno social
(nenhuma perigosidade social da conduta). A enumeração das exigên-
cias da Corte Suprema corresponde, na verdade, à falta de interesse
na persecução criminal, que tanto pode estar vinculada à culpabilidade
reduzida, à insignificância da lesão produzida ou mesmo a aspectos ex-
trapenais, como a periculosidade social da conduta, a qual estava prevista
no Código Penal da antiga República Democrática da Alemanha, na
própria definição de conduta criminosa (§ 1). A periculosidade social da
conduta é, porém, um conceito impreciso e tem dado lugar a inúmeras
decisões do Supremo Tribunal Federal, o qual, confundindo-a com a
chamada periculosidade do próprio agente, tem eliminado a aplicação do
princípio da insignificância em caso de reincidência, embora manifesta a
ausência de lesividade da conduta.260 Essa incerteza demonstra a falência
dogmática da fórmula jurisprudencial.
Em termos penais, o princípio da insignificância é tratado, pionei-
ramente, por ROXIN e, também, por KRÜMPELMANN e DREHER,
os quais, dentro de suas respectivas concepções, buscam equacioná-lo
dogmaticamente, principalmente ROXIN, ao propor, já em 1964,
uma conciliação entre direito penal e política criminal mediante uma
interpretação da norma criminalizadora em função da lesão de bem ju-
rídico.261 Sob essa perspectiva, estabelece ROXIN restrições à imposição
da pena criminal a fatos que, embora formalmente, venham descritos
na lei penal como criminosos, não chegam a afetar significativamente o
bem jurídico e, portanto, não se amoldam ao tipo de injusto.
Diante da mescla de efeitos penais e processuais que lhe são
259. STF HC nº 84.412/SP, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 19/11/2004.
260. STF HC 108528/MG, in DJ 19/07/2011.
261. ROXIN, Claus. Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin: De Gruyter, 1973, p. 193;
KRÜMPELMANN, Justus. Die Bagatteldelikte: Untersuchung zum Verbrechen als Steigerungs-
begriff, Berlin: Duncker & Humblot, 1966, p. 35 e ss.; DREHER, Eduard. “Die Behandlung der
Bagatellkriminalität”, in Festschrift für Welzel, Berlin: De Gruyter, 1974, p. 917 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 231
atribuídos, o princípio da insignificância não tem uma posição sistemá-
tica definida na teoria do delito. Apesar disso, será possível equacioná-lo
no âmbito da imputação objetiva, porque, em sua essência, a insignifi-
cância da contribuição causal e de seu resultado está vinculada também
ao processo de imputação. A própria norma proibitiva só terá sentido
como mensagem de orientação de conduta, formulada pelo legislador, se
estiver associada a um processo de imputação de responsabilidade, pelo
qual se impõe resguardar os direitos fundamentais do sujeito. Por outro
lado, convém assinalar que a ação típica, quase em sua totalidade, está
vinculada a um objeto, pelo qual se relaciona com a alteração da reali-
dade que se expressa na afetação do bem jurídico. Os elementos típicos
não são compreendidos, simplesmente, por sua descrição, mas também
por sua valoração pela ordem jurídica. São, além de dados empíricos,
elementos normativos. Essa normatividade é que fornece aos elementos
do tipo sua substância jurídico-penal e que, em muitos delitos, funda-
menta a realização do resultado.
No crime de furto, por exemplo, a ação de subtrair só adquire sen-
tido quando referida à coisa alheia móvel como seu objeto. A alteração
acerca da disponibilidade da coisa alheia móvel é que caracteriza uma
lesão ao patrimônio. O furto só se consuma e, por isso, viola o patrimô-
nio, quando a coisa alheia se puser sob o poder de disposição do agente.
A ação de subtrair coisa alheia, então, criará o risco para o patrimônio e
realizar-se-á em sua lesão quando se tenha verificado o desapossamento
do seu titular. O desapossamento não é um acontecimento puramente
empírico, mas também produto normativo da ordem jurídica. Todavia,
se a coisa alheia é de reduzido valor, já não será possível proceder a uma
avaliação precisa da lesão do patrimônio, colocando-se em dúvida se,
efetivamente, com tal conduta criou-se o risco de alteração do bem
jurídico, de tal sorte que, com isso, possa-se caracterizar uma infração à
norma proibitiva. O mesmo ocorre em outros delitos. Não haverá pecu-
lato, por exemplo, quando o funcionário recolher, para seu uso pessoal,
lápis, caneta ou mesmo papel de propriedade da administração, de modo
a não se poder reconhecer, com isso, uma lesão ao patrimônio estatal.
Igualmente, não haverá crime de corrupção por haver o funcionário
recebido pequenos presentes de aniversário ou de Natal, cujo valor seja
compatível com os costumes da localidade. Tal recebimento não pode,
232 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
por isso, implicar a criação de um risco para a administração pública,
a partir também de seu dever funcional. Da mesma forma, nos crimes
ligados ao tráfico de drogas, se a quantidade da droga é diminuta (poucos
gramas de cocaína, de maconha ou qualquer outra substância), não se
pode dizer que a conduta criou ou aumentou o risco de lesão à saúde
de outrem.262 Se, por sua vez, alguém pesca peixes ou crustáceos, em
pequena quantidade, embora fora da época permitida, não será possível
daí se extrair a avaliação de que, com isso, tenha-se criado ou aumentado
o risco à estabilidade do meio ambiente.263
Muitas vezes, a jurisprudência tem se orientado para negar apli-
cação do princípio da insignificância aos crimes de droga264 e ao meio
ambiente,265 mas essa orientação está em contradição com a própria
ordem jurídica, que prevê legalmente outras situações de insignificância
que alcançam direitos do próprio Estado.266 Procedendo a uma interpre-
tação sistemática desses dispositivos legais, o Supremo Tribunal Federal
tem decidido não constituir crime tributário aquele resultante de débito
não superior ao valor mínimo admitido para o ajuizamento de execução
fiscal.267 Aplica, portanto, à matéria penal regra atinente ao interesse
fiscal do Estado. Está claro que, se diante de ofensa a direito patrimonial
do Estado, fundado em dívida tributária, admite-se a extensão de valores
para o dano supostamente causado, isso indica que, para o reconheci-
mento da insignificância da contribuição casual, a análise da lesão do
bem jurídico não se limita à simples infração formal à norma proibitiva.
Importante será a avaliação feita na ordem jurídica, pela qual se institui a
necessidade de demonstrar que a conduta deva criar ou aumentar o risco
da lesão do bem jurídico. O mesmo argumento deve valer para outros
delitos, ainda que não constituam delitos patrimoniais, sem qualquer
invocação de metarregras de significado moral. Incorporando esse senti-
do a todas as normas criminalizadoras, como um cânone interpretativo
unanimemente acolhido, a Corte Constitucional italiana decidiu que
262. STF, HC 110.475/SC, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012.
263. STF, HC 112.563/SC, Relator para o acórdão Ministro Cezar Peluso, julgado em 21/08/2012.
264. STJ, HC 195.985/MG, Relator Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 09/07/2015.
265. STJ, RHC 33.465/SC, Relator Ministro Sebastião Reis, julgado em 13/05/2014.
266. Pelo art. 20, da Lei 10.522/2002, se determina o arquivamento de execução fiscal de dívida ativa de
valor que não ultrapasse R$ 10.000,00 (dez mil reais). Por ato normativo do Ministro de Estado da
Fazenda (Portaria 75/2012), esse valor é ampliado, inclusive, para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
267. STF, HC 120617, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 04/02/2014.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 233
o juiz deve, em qualquer caso, reconstruir hermeneuticamente os tipos
penais para verificar se, efetivamente, houve ou não violação do bem
jurídico (Sentença 172, 2014).
Especificamente no crime de drogas, a pequena quantidade da
substância impede que se configure um mínimo de ofensividade da con-
duta em relação ao perigo de dano para a saúde de qualquer pessoa ou
mesmo de um número indeterminado de pessoas. A medida da quanti-
dade da droga, para fins de insignificância, deve ser feita, aqui, em face
de sua capacidade de expor a perigo o bem jurídico. Nesse ponto, não
será possível identificar uma quantidade fixa da droga para daí, por meio
de indução, presumir-se a existência do perigo. O que determina a insig-
nificância, mais do que isso, é também o contexto no qual se desenvolve
a atividade. Se o que indica a medida da insignificância é a capacidade
de exposição a perigo, é fundamental verificar como essa quantidade se
apresenta na realidade para o efeito de poder afetar um número indeter-
minado de pessoas. Sobre esse fato, a Corte Suprema de Cassação italiana
decidiu aplicar o princípio da insignificância à posse de dois vasos de
cultivo de maconha em residência, tendo em vista o contexto de não
haver demonstração de que a droga se destinava à distribuição (Sentença
5254, 2016). Segundo a Corte de Cassação, a quantidade da plantação,
vinculada à sua capacidade de distribuição, não é suficiente para indicar
uma exposição a perigo do bem jurídico, o que implica excluir a impu-
tação tanto da posse para uso próprio quanto de um suposto tráfico. A
avaliação da insignificância deve se basear tanto na análise empírica do
objeto quanto em sua valoração normativa, que irá indicar ou não sua
capacidade real de colocar em risco o bem jurídico.
Não impede o reconhecimento da insignificância a classificação do
fato como delito complexo, no qual se conjugam no mesmo tipo penal
duas ou mais ações que, por sua vez, lesam ou põem em perigo mais de
um bem jurídico. O crime complexo, como compreende na sua estru-
tura típica a lesão de mais de um bem jurídico em unidade jurídica de
conduta, comporta uma análise separada de cada modalidade de lesão.
A conjugação da multiplicidade de lesão de bem jurídico em um mesmo
dispositivo não altera o conteúdo de injusto originário dos delitos que o
compõem. A unidade jurídica de ação corresponde unicamente a uma
manifestação de oportunidade legislativa, pela qual se facilita a forma de
234 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
tipificação de condutas, que estão presentes, individualmente, no orde-
namento jurídico. Assim, no crime de roubo, quando a lesão patrimonial
for de pequeno valor, é perfeitamente possível considerar sua insigni-
ficância para a lesão patrimonial. A complexidade típica não altera sua
natureza, originariamente, patrimonial, de modo a se submeter também
aos princípios que regem o processo de imputação. Uma vez reconheci-
da a insignificância da lesão patrimonial, desconfigura-se o processo de
imputação do crime de roubo, restando a análise unicamente das lesões
remanescentes, as quais podem conduzir à imputação por constrangi-
mento ilegal, quando o roubo se tenha consumado, ou por ameaça ou
mesmo por lesão corporal, caso o roubo se situe na tentativa. Caso haja
a morte da vítima, ainda assim a insignificância da lesão patrimonial
exclui o latrocínio para afirmar a imputação por homicídio, doloso ou
culposo, conforme o caso.
Igualmente se aplica a mesma regra quando se trata de concurso de
crimes ou de crime continuado. Nesse caso, a avaliação da lesão jurídica
deve ser efetuada, separadamente, em cada um dos delitos em concur-
so ou em continuidade. A ordem jurídica, em relação ao concurso de
crimes e ao crime continuado, trabalha também com essa sistemática,
ao eliminar, por exemplo, do cálculo da prescrição o aumento de pena
que lhe corresponde, procedendo sua contagem, separadamente, para
cada um dos delitos (art. 119, CP). Se na prescrição, que está vinculada
diretamente à capacidade persecutória do Estado, o sistema de contagem
do prazo não leva em conta o conjunto de crimes, o mesmo tratamento
deve ser dado também no âmbito do injusto, quando se questiona, exa-
tamente, se o fato tem ou não relevância penal.
Uma vez que o princípio da insignificância, como forma de inter-
pretação, possa ser tratado no âmbito da criação ou do aumento do risco
de lesão do bem jurídico, a situação pessoal do agente, como primário
ou reincidente, não obsta ao seu reconhecimento. Como instituto do
processo de imputação, o princípio da insignificância não necessita de
uma classificação entre insignificância primária ou secundária, própria
ou imprópria. A avaliação do fato deve estar subordinada unicamente à
verificação se, efetivamente, a conduta do agente criou ou aumentou o
risco para bem jurídico, em uma visão ex ante, ou ainda se o risco por
ela criado ou aumentado se realizou no resultado, em uma visão ex post.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 235
Está claro, também, que o não reconhecimento da insignificância no
âmbito da imputação não impede sua acolhida no âmbito da culpabili-
dade, quando, então, seus efeitos devem ser avaliados em conformidade
com a capacidade pessoal do agente de atender ou não à proibição da
norma. O juízo sobre a insignificância é, ademais, negativo, quer dizer,
desde que não preenchidas as condições que demonstrem que a conduta
do agente tenha criado ou aumentado o risco de afetar o bem jurídico,
por motivo de não haver uma alteração relevante da realidade que lhe
dá substância, estará excluída a imputação. Se o processo de imputação
não pode ser configurado, não há razão para subordinar-se o tema aos
requisitos impostos pela jurisprudência, que dizem respeito à oportuni-
dade da propositura da ação penal.
d. O RISCO PERMITIDO
A sociedade autoriza determinados riscos (ou perigos). Isso faz
parte da sociedade industrial e se estendeu a todos os campos da ati-
vidade. Caso o agente realize sua conduta dentro dos limites do risco
autorizado, não haverá imputação. A doutrina, em geral, utiliza a direção
de veículos como o modelo básico de risco permitido. Caso o motorista
se conduza dentro das regras, não se lhe pode imputar a morte de um
transeunte que é por ele atropelado. O mesmo vale para todos os demais
meios de transporte, para a atividade industrial e agrícola. Não importa,
aqui, que a atividade seja altamente arriscada. O piloto de fórmula 1 não
será responsabilizado pela morte de espectadores, quando, ao fazer uma
curva em meio à competição, venha a capotar sobre eles.
Há, porém, uma dificuldade: determinar os limites e a medida do
risco. Muitas vezes, não basta atender às regras normais da profissão; será
preciso ir mais além, caso o agente detenha um conhecimento especial
que o faça antever que, com aquela forma de agir, irá acarretar um dano
a outrem, o evento lhe será imputado. Se o piloto de fórmula 1, por
exemplo, percebe que está com pneu furado, deve diminuir a marcha
para entrar numa curva, porque sabe que poderá provocar um acidente.
O conhecimento especial do agente tira das vítimas as chances de opção
de se manterem ou não no local do perigo.
O risco permitido, ademais, é um critério adequado a servir de
delimitação de algumas causas de justificação. JESCHECK o acolhe como
236 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
um princípio estrutural comum para diversas causas de justificação, cujos
fundamentos fáticos são especialmente regulados e cuja estrutura comum
consiste na realização de ações socialmente desejáveis, mas arriscadas.268
Embora o critério do risco permitido possa ser utilizado como meio de
tornar menos rígidos os limites das causas de justificação, sua melhor posi-
ção sistemática deve ser no âmbito do tipo, porquanto se trata de elemento
inerente ao processo de imputação do resultado.
Em contraponto ao risco permitido, a doutrina jurídica tem tra-
balhado, por influência de decisões administrativas, especialmente no
que toca à regulação e defesa ambiental, com a noção do princípio de
precaução. De acordo com esse princípio, nas sociedades contempo-
râneas em que se desenvolvem complexas técnicas de produção, será
necessário estabelecer medidas de prevenção a certos riscos coletivos,
que se generalizam por meio de previsões ou estimativas genéricas. O
que caracteriza o princípio da precaução não é a atitude preventiva
diante da certeza ou a probabilidade acerca do perigo para o bem
jurídico, mas em face de uma situação de incerteza científica acerca
de riscos que correspondem a certa percepção social de que devam ser
controlados. O princípio da precaução não se confunde com os crité-
rios de prevenção ou cautela, que orientam as atividades individuais.
O princípio da precaução tem por objetivo vincular a administração
pública a atos de controle sobre certas situações, que podem ou não
implicar uma lesão ou um perigo ao bem jurídico.269 Como recurso de
políticas públicas de controle, tem esse princípio especial aplicação nos
setores do meio-ambiente, da saúde pública e da biotecnologia, por
imposição de tratados e convenções internacionais, entre os quais, para
o âmbito europeu, do Tratado de Maastricht. Normalmente, as medi-
das específicas a serem adotadas por força do princípio da precaução
devem consistir em atos administrativos com efeitos de coibir determi-
nadas atividades que possam causar perigos ou danos, segundo critérios
de segurança coletiva. Como os processos de identificação dos riscos
vinculados à precaução são indeterminados, a doutrina jurídica tem
rechaçado, porém, sua aplicação para sedimentar a responsabilidade
268. JESCHECK/WEIGEND. (Nota 121), p. 401.
269. SILVA SANCHEZ/MONTANER FERNÁNDEZ. Los delitos contra el médio ambiente, Barcelo-
na: Atelier, 2012, p. 18.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 237
penal e civil.270 Ainda que esse princípio pudesse gerar efeitos penais,
em correspondência à infração às normas de cuidado, para os delitos
culposos, para os delitos de perigo abstrato ou mesmo para os delitos
omissivos impróprios, sua constituição com base em previsões ou per-
cepções genéricas de riscos é incompatível com a exigência de certeza
ou, no mínimo, de previsibilidade da ocorrência do resultado. Mesmo
no chamado dever de retirada, que surge no momento em que se cons-
tata que um produto vendido na praça está produzindo lesões aos
consumidores, é perfeitamente dispensável a invocação do princípio da
precaução. O dever de retirada não é consequência de uma atividade
preventiva ou de precaução, mas, sim, decorrência do dever de garan-
tidor em face de fontes concretas produtoras do perigo para o bem
jurídico. O direito penal trabalha com critérios definidos de responsa-
bilidade, que não podem ser supridos por critérios preventivos gerais.
Em todo processo de imputação deve haver um mínimo de conexão
entre a conduta e o resultado, de dano ou perigo. Na linha seguida por
MENDOZA BUERGO, pode-se dizer, que tanto a previsibilidade do
resultado, “baseado em um conhecimento pelo menos possível ou po-
tencial do nexo que une a conduta que se empreende com um possível
dano”, quanto o “estabelecimento de um nexo causal entre a conduta
do sujeito e o resultado lesivo do que se faz responsável” constituem
dois pilares do sistema de atribuição de responsabilidade.271
B. O SETOR DA REALIZAÇÃO DO RISCO
No primeiro setor, da criação do risco, a avaliação da conduta e de
seus efeitos deve ser realizada por meio de um juízo ex ante. Valendo-se
do critério da prognose posterior objetiva, o intérprete se põe na condição
do autor, antes da realização da conduta, e verifica como será possí-
vel concluir acerca de sua atuação frente ao resultado. Assim, no caso
de alguém, com conhecimento especial acerca da causalidade, mandar
outrem viajar no avião no qual há uma bomba, a observação do intérpre-
te será efetuada tendo por base a situação existente antes da ocorrência do
270. GARCIA RIVAS, N. “Influencia del principio de precaución sobre los delitos contra la seguri-
dad alimentaria”, in Revista General de Derecho Penal, nº 1, maio de 2004; outras referências:
MENDOZA BUERGO, Blanca. “El derecho penal ante la globalización: el papel del principio de
precaución”, in Bacigalupo/Cancio Meliá (Coordenadores) Derecho penal y política transnacional,
Barcelona: Atelier, 2005, p. 319 e ss.
271. MENDOZA BUERGO, Blanca. (Nota 270), p. 342.
238 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
resultado. Apesar de se remeter, em sua análise, ao critério da prognose
posterior objetiva, o intérprete, aqui, não busca fundar positivamente a
imputação, mas verificar se a vítima poderia ter executado a ação com
pleno domínio da causalidade.
Já no setor da realização do risco, a apreciação deve ser feita ex
post. Conjuga-se, então, o aumento do risco com a ocorrência concreta
do resultado e se procede a uma avaliação se, efetivamente, o risco in-
crementado pelo agente influiu ou não nessa ocorrência. Novamente, o
processo é ainda negativo: não se busca afirmar a vinculação do risco ao
resultado, mas sua ausência.
Aqui podem ser configuradas cinco situações excludentes: a) a au-
sência de realização do risco em geral; b) a ausência de realização do risco
não permitido; c) os resultados situados fora do âmbito de proteção da
norma; d) as condutas alternativas conforme o direito; e) as condutas e
resultados situados fora do alcance do tipo.
a. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO
O risco deve ser realizado no resultado, ou seja, o resultado deve
decorrer da criação ou do aumento do risco para a sua produção e não
de outro acontecimento eventual. Trata-se, aqui, da questão do regresso
infinito. Em uma sequência causal, os resultados devem ser avaliados
em face dos riscos mais próximos. Os riscos mais próximos excluem a
referência aos riscos mais remotos.
O exemplo mais significativo é do sujeito que, ferido no ombro, é
levado ao hospital e ali morre em consequência de um incêndio. A impu-
tação, nesse caso, já estaria excluída pelo próprio critério da causalidade
superveniente, conforme previsto no art. 13, § 1º do Código Penal, o
qual busca solucionar objetivamente a questão do regresso infinito.
Mas, independentemente da solução já positivada no código, a au-
sência de aumento do risco por parte do agente não o torna responsável
pelos efeitos mais graves de sua conduta, quando não tenha contribuído
para o resultado no momento de sua verificação. Portanto, quando o
risco mais próximo (no caso, o incêndio) for apto a produzir o resultado
sem uma referência imediata ao risco anterior (no caso, o ferimento), ou
seja, sem que o risco mais remoto continue a produzir efeito (o ferimento
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 239
não interveio no incêndio), exclui a imputação em face do risco mais
remoto (a morte não foi produzida pelo ferimento, mas pelo incêndio).
Também exclui a imputação, independentemente da interve-
niência de outra condição específica, a ocorrência do resultado em
momento muito distante daquele em que se iniciou sua produção. O
tempo dilatado também impede que se reconheça relevância ao risco
anteriormente desencadeado.
Se alguém morre depois de 20 anos em estado de coma, porque
tivera um ferimento na cabeça, já não se pode dizer que esse ferimento
fora a causa da morte, ou seja, será impossível afirmar qual foi a efeti-
va causa da morte. Essa poderá ser derivada de muitos outros fatores,
inclusive pelo normal desgaste do corpo por força da idade da vítima.
Imagine-se que a vítima, quando fora ferida, tivesse 80 anos de idade
e morresse com 105 anos. Ninguém poderá atestar que sua morte de-
correra do ferimento. Uma afirmação dessa natureza contraria a ordem
natural das coisas. Aqui pode ser aplicado, inclusive, o critério da ex-
periência da vida, que sempre indica como causa de morte de pessoas
idosas a falência natural de seus órgãos, conforme, inclusive, se atesta
nos laudos médicos. A questão está, porém, na identificação do período
de tempo necessário para afastar a eficácia do risco anterior ou remoto.
Pode-se, aqui, propor o seguinte: o risco não se realiza no resultado
quando, entre o primeiro e o último evento, tiver decorrido período
de tempo que torne impossível identificar, ex post, a causa precisa do
resultado, segundo os dados da perícia científica. Com isso se afasta da
avaliação do processo causal qualquer formulação hipotética baseada em
uma lei geral da causalidade.
b. A AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO NÃO PERMITIDO
Tampouco haverá imputação quando o agente tenha realizado
uma ação fora dos limites do risco permitido, mas a infração desse
risco não se tenha traduzido no resultado. Alguém dirige em excesso
de velocidade, mas a morte da vítima ocorre porque essa se lançou na
frente do veículo. Esse caso poderá implicar, desde logo, a eliminação a
própria causalidade, em termos funcionais, mas está também presente
na análise da imputação.
240 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Caso paradigmático é do dono da fábrica de pincéis, que não
manda desinfetar os pelos de bode vindos da China e, com isso, contami-
na por carbúnculo suas empregadas. Apesar de sua conduta ter violado os
limites do risco autorizado, porque ele deveria ter previamente desinfe-
tado o material, o resultado não lhe pode ser imputado ao se comprovar
ex post que a desinfeção era absolutamente inócua diante da bactéria.
Afora esses casos, será possível excluir a imputação todas as vezes
em que a conduta praticada pelo agente estiver subordinada a determi-
nadas normas ou deveres de cuidado e sua violação não tiver influído
na produção do resultado. Na doutrina mais recente, tem havido uma
intensa discussão em torno dos chamados deveres de compliance, que
nada mais são do que instruções normativas a serem observadas no
âmbito de empresas. Se em uma empresa submetida a um programa de
compliance ocorrer transborde de seus resíduos para um rio, em virtude
de uma inesperada inundação ocasionada por fatores excepcionais,
não haverá imputação aos seus diretores ou executores se o fato tivesse
ocorrido de qualquer modo, mesmo que cumpridos todos os deveres de
vigilância ou contenção. As regras de compliance não alteram o critério
da relação entre cumprimento de deveres e resultado, a qual deve ser
analisada sob o ângulo da realização do risco e não simplesmente pelo
descumprimento daqueles deveres. O descumprimento das instruções
de compliance pode ter reflexos em outros ramos do direito, mas no
direito penal está submetido aos critérios de imputação do resultado.
c. OS RESULTADOS SITUADOS FORA DO ÂMBITO DE
PROTEÇÃO DA NORMA
Se o agente realiza uma ação fora dos limites do risco autorizado
e, com isso, produz a morte da vítima, mas essa não se situa, conforme
posterior verificação, no âmbito de proteção da norma, não haverá im-
putação. Um exemplo conhecido, derivado de um julgado pelo Supremo
Tribunal da Alemanha, é do dentista que deixa de consultar um cardio-
logista, antes de aplicar a anestesia em sua paciente para extrair-lhe os
molares. Ainda que consultado, o cardiologista teria dito que nada havia
para impedir o uso da anestesia. A conduta do dentista de não consultar
o cardiologista está dentro dos limites de proteção da norma que rege
sua profissão, que não o obriga a essa consulta.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 241
Uma parte da doutrina quer trabalhar esses casos sob o enfoque
do critério da previsibilidade. Assim, não haverá imputação, se o re-
sultado se situar fora de qualquer dado da experiência e, assim, não
puder ser previsível, tal como se deu. Fala-se, então, que o resultado
decorreu de um curso causal atípico, extraordinário e fora dos padrões,
de modo a excluir a imputação.272
Caso paradigmático: alguém lança uma pedra contra uma pessoa,
atingindo-a no braço; como a vítima era hemofílica passou a sangrar
até morrer. O Tribunal do Reich enfrentou esse caso e considerou
que, como o lançamento de uma pedra contra uma pessoa constitui
um fato que ocasiona perigo para a vida, era previsível, então, que a
vítima viesse a morrer. A jurisprudência atual, entretanto, considera
que tal fato se situa além da experiência real da vida; portanto, dada
sua excepcionalidade, não pode ser previsto por qualquer pessoa, salvo
se o autor souber da existência da hemofilia.273 A excepcionalidade do
fator causal impede a formulação de um juízo de previsibilidade, o qual
integra, inclusive, o tipo dos delitos culposos.
Normalmente, esses casos são tratados no âmbito dos delitos
culposos, mas nada impede que também tenham aplicação nos delitos
dolosos. A norma aqui referida não é a norma penal criminalizadora,
mas a norma de cuidado que regula a atividade. Essas normas são tanto
normas profissionais, quanto normas gerais de cuidado.
Outro caso paradigmático é o de dois ciclistas que conduzem suas
bicicletas, de noite, sem os respectivos faróis. Se um deles se acidenta, o
resultado do acidente não pode ser imputado ao outro, sob o argumen-
to de que, se estivesse conduzindo com os faróis acessos, teria evitado
o evento. Isso porque, nos casos de realização do risco no resultado, a
norma que rege a atividade perigosa tem destinação certa, exclusivamen-
te ao participante que efetivamente produziu o evento, e sua aplicação
em face do resultado não pode ser conjugada com a conduta dos demais.
d. AS CONDUTAS ALTERNATIVAS CONFORME O DIREITO
A regra geral, como se tem consignado, é a de que só haverá
272. RENGIER, Rudolf. Strafrecht, Allgemeiner Teil, München: Beck, 2014, p. 90.
273. RENGIER, Rudolf. (Nota 272), p. 92.
242 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
imputação quando se demonstrar que o risco criado ou aumentado pelo
agente se tenha realizado no resultado. A questão, contudo, toma outros
contornos, quando se faz uma apreciação hipotética dessa relação, de
modo que se possa afirmar que o resultado ocorreria de qualquer modo,
mesmo que o agente tivesse realizado uma conduta dentro dos limites
do risco autorizado. Normalmente, esses argumentos dizem respeito aos
crimes culposos, mas podem ser também aplicados aos crimes dolosos.
Se o médico, sabendo dos riscos de uma operação realizada com
métodos não ortodoxos, assim mesmo a realiza e provoca a morte do pa-
ciente, o que poderia caracterizar um dolo eventual, poderá ficar fora da
imputação se se demonstrar que mesmo empregando os métodos normais
o resultado ocorreria. No sentido da exclusão da imputação do resultado
em caso semelhante, embora quanto ao crime culposo, é paradigmática
a decisão do Supremo Tribunal da Alemanha (BGH StrV 1994, 425).
ROXIN estabelece como medida da determinação da conduta
alternativa um critério de certeza, ou seja, só se excluirá a imputação
quando, com certeza, o resultado não se produziria com a conduta si-
tuada nos limites do risco autorizado. Mas não existe uma certeza, nem
no plano filosófico, nem no plano estatístico. Principalmente, aqui, em
que se trabalha com critérios estatísticos, melhor será usar outra fórmu-
la: não haverá imputação, quando, com alto grau de probabilidade, o
resultado ocorresse se o agente tivesse realizado a conduta conforme o
direito. Como aqui se trabalha com um juízo negativo, a fórmula correta
será: não haverá a imputação desde que não se demonstre que o resultado
não ocorreria, com alta probabilidade, caso o agente tivesse realizado sua
conduta nos limites do risco autorizado.
e. O ALCANCE DO TIPO
É excluída a imputação também nos casos de autocolocação em
perigo e heterocolocação em perigo consentida, bem como em relação
a resultados decorrentes do próprio exercício profissional. Igualmente,
exclui-se a imputação quando o resultado não se incluir como conse-
quência direta da conduta típica. As questões dizem respeito, aqui, aos
fins de proteção da norma penal. Vigora, então, em geral, o princípio da
autorresponsabilidade: aquele que, livremente, escolhe sofrer as conse-
quências de uma ação perigosa não se encontra sob a proteção da norma
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 243
e, portanto, a conduta de outrem que desencadeia o perigo não se inclui
no âmbito do tipo de injusto.274
A autocolocação em perigo tem como pressuposto que a vítima
corra o risco por sua própria conta, ainda que seja convencida pelo
agente a fazê-lo. Aqui, o agente, inicialmente, é detentor da fonte de
perigo, mas deixa sob o encargo da vítima o desdobramento desse perigo
até a produção do resultado. Quando a vítima assume as consequências
do risco não haverá imputação. Por exemplo, a vítima dirige um carro e
realiza por sua própria conta manobras perigosas com o veículo no meio
da rua, ainda que por indução do agente, vindo a se chocar com um
poste. Embora pela teoria da condição o agente tivesse que responder
pelo resultado mais grave, ao qual induzira a vítima a produzir, pelo
princípio da autorresponsabilidade tal resultado deverá recair sobre a
própria vítima, que era inteiramente capaz de se autogovernar e dirigir
sua atividade. Com base nisso, ficará excluída a responsabilidade do
instigador, que se situará fora do alcance do tipo, por força do critério
da autocolocação em perigo.
Na autocolocação em perigo, haverá exclusão da imputação quando
o fato ficar inteiramente ao encargo da vítima, ou quando o agente
não tiver continuado a participar do processo causal até a produção
do resultado. Não é de se excluir, porém, a imputação quando o autor,
que estiver de posse de uma informação relevante para a realização da
atividade, não a tiver fornecido à vítima e o fato ocorrer por motivo da
ausência dessa informação. Caso a informação seja dada corretamente
e a vítima aceite correr o risco, não haverá imputação. Por exemplo, a
vítima aluga um barco à vela de pequeno porte e recebe do locador as
informações básicas de como navegar; em meio a uma ventania, a vítima
é atingida pelo mastro da embarcação, cai na água e morre afogada. Está
claro tratar-se de uma autocolocação em perigo que exclui a imputação
de homicídio. Se, contudo, o mastro estivesse com defeito e essa circuns-
tância fosse omitida da vítima, haveria imputação.
Já na heterocolocação em perigo, a vítima aceita que o agente realize
uma ação arriscada que poderá atingi-la. Alguém que dá uma carona a
274. Para pormenores, ROXIN, Claus. “Sobre a discussão acerca da heterocolocação em perigo con-
sentida”, in Greco/Martins (organizadores), Direito penal como crítica da pena, Madri, Barcelona,
Buenos Aires, São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 563 e ss.
244 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
outrem, que insiste em viajar na caçamba da camioneta, não será res-
ponsável pela queda da vítima, se esse fato tiver ocorrido dentro das
condições normais de condução. Haverá, contudo, imputação se a vítima
cair porque o veículo é conduzido em alta velocidade ou porque derra-
pou por estar com pneus gastos e o condutor omitira essa circunstância
ao passageiro. Nas hipóteses em que a causalidade estiver sob domínio
do agente, em virtude de suas condições pessoais ou conhecimento pri-
vilegiado, não vigora o critério excludente da heterocolocação em perigo.
Na determinação dos limites da imputação, em face do compor-
tamento consciente da vítima, a doutrina segue dois critérios: segundo
os dados do consentimento, ou segundo os dados da culpabilidade.
No primeiro caso, os dados são objetivos e se vinculam ao injusto; no
segundo, os dados se orientam pela capacidade subjetiva da vítima.
Pelos dados do consentimento, não haverá imputação, quando o con-
sentimento tiver preenchido as seguintes condições: a) tenha sido
dado previamente à atividade; b) se refira a bem jurídico disponível;
c) englobe a atividade concretamente realizada; d) o agente tenha a
capacidade de consentir. Pelos dados da culpabilidade, não haverá im-
putação quando a vítima estiver em condições de entender e querer.
Haverá imputação, ao contrário, quando a vítima for inimputável,
atuar em erro provocado pelo agente ou estiver sob coação ou cum-
prindo ordem de superior hierárquico.
Finalmente, não haverá imputação quando o resultado se incluir
entre os riscos que a vítima deveria enfrentar no exercício de sua profissão
ou atividade, como bombeiro, policial, eletricista, médico, enfermeiro,
etc. O paciente não será responsável pelo fato de o médico se haver
contaminado ao examiná-lo. Igualmente, o dono do prédio não será
responsável pelo desabamento que ocasiona a morte do bombeiro, nem
o dono do imóvel porque o eletricista, ao verificar uma instalação, acaba
se eletrocutando. Todas essas profissões estão submetidas a um risco ha-
bitual, inerente ao seu exercício. Caso, assim, sobrevenha um acidente,
no âmbito desse risco, poder-se-á dizer, inicialmente, que o resultado
está fora do alcance do tipo.
Aqui, mais do que nunca, vigora o princípio da autorresponsabili-
dade: quem quer exercer profissão arriscada deve submeter-se aos riscos
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 245
dela decorrentes. De qualquer modo, há, aqui, também, uma limitação
da assunção do risco por parte do profissional: o desconhecimento acerca
das reais condições do contexto, que só o responsável pela fonte de perigo
detinha. Se, por exemplo, o bombeiro morre no desabamento do prédio
em chamas, porque ali estava estocada uma bomba, cuja existência não lhe
fora previamente alertada pelo proprietário, não haverá exclusão da impu-
tação, o proprietário do prédio será responsável pela morte do bombeiro.
Por fim, estão excluídos os chamados resultados de choque ou
os danos sobrevindos posteriormente. Alguém morre do coração, ao
receber a notícia da morte do filho em um acidente; a vítima com
ferimento no pé morre em consequência de um errado tratamento
médico da ferida. O argumento de ROXIN, em ambas as hipóteses,
no sentido de excluir a imputação é o de que, no primeiro caso, o tipo
de homicídio só inclui o resultado que decorra diretamente da conduta
do agente; no segundo caso, a conduta do médico quando realizada
com culpa grave interrompe o desenvolvimento do risco anteriormente
produzido. O mesmo raciocínio vale quando o próprio lesado, por sua
própria conta e risco, agrava as condições do ferimento e, com isso,
ocasiona a própria morte. Não se exclui a imputação, porém, quando a
conduta do médico e do próprio lesado forem de tal forma irrelevante
para o aumento do risco da produção do resultado.275
C. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
O consentimento do ofendido não tem uma regulação uniforme
na teoria do delito. A doutrina tradicional, resultante de uma concep-
ção causal, neokantiana ou finalista de delito, insere-o como causa de
justificação. A doutrina mais recente trata-o como causa excludente de
tipicidade. Caso se adote a primeira postura, faz-se uma diferenciação entre
consentimento e concordância. Enquanto o primeiro se subordina a uma
norma permissiva e, portanto, se situa como matéria da antijuridicidade,
a segunda resulta daqueles tipos penais que, pela descrição da conduta,
pressupõem o dissenso do titular do bem jurídico. Assim, enquanto em
uma lesão consentida se reconhece que a ação será típica, mas não antiju-
rídica, na concordância opera-se, desde logo, a descaracterização do tipo
275. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 1078; excluindo a imputação, sob o argumento da preservação da
liberdade geral de atuação de todo indivíduo: PORCIÚNCULA, José Carlos. Lo objetivo y lo sub-
jetivo en el tipo penal, Barcelona: Atelier, 2017, p. 286.
246 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
de injusto. Em uma lesão corporal consentida, por exemplo, o furo na
orelha, a conduta será típica, mas autorizada e, pois, lícita. No furto, em
contrapartida, como a ação de subtrair pressupõe a oposição do titular do
bem jurídico, sua concordância descaracteriza a tipicidade da conduta.
Nem sempre será fácil descobrir, nos tipos penais, a existência de
uma oposição da vítima, como forma de fundamentar a ação do agente.
Em tipos com redação complexa, por exemplo, nos crimes contra a
liberdade individual, pode-se duvidar que o crime de ameaça (art. 147)
pressuponha a oposição da vítima, mas essa dúvida se dissipa no crime
de sequestro ou cárcere privado (art. 148). Então, a ameaça, uma vez
proferida, será típica, mas a conduta será lícita, se a vítima nela consentir.
E a ação de sequestro, muito mais grave, será atípica se a vítima não se
opuser. Essa discrepância de tratamento entre tipos penais menos graves,
em que a exclusão do injusto só se daria com a análise da antijuridici-
dade, como produto final do processo de imputação, e mais graves,
em que desde logo se veria excluída sua relevância penal por força da
exclusão da tipicidade, demonstra a incoerência dessa dicotomia entre
consentimento e concordância.
Mediante uma análise mais aprofundada da norma penal, pode-se
verificar que em todos os crimes deve-se pressupor um dissenso por
parte do titular do bem jurídico. Esse dissenso integra o conteúdo da
antinormatividade. Uma vez que a norma penal só terá sentido quando
tenha como seu pressuposto uma situação de lesividade, a proibição
de uma conduta deve estar associada à lesão ou ao perigo concreto de
lesão do respectivo bem jurídico. Quando o titular desse bem jurídico
o abandone, ou seja, quando o desnature como pressuposto da proi-
bição – e isso ocorre quando consinta em sua lesão – não se poderá
mais falar da ocorrência de uma situação de antinormatividade. Nesse
caso, a lesão ou o perigo concreto de lesão do bem jurídico se tornam
penalmente irrelevantes. Sob esse enfoque, o consentimento do titular
do bem jurídico quanto à sua lesão constitui uma causa de exclusão da
tipicidade da conduta.
Voltando ao exemplo do crime de ameaça, esse só deve adquirir
relevância penal quando o sujeito passivo, efetivamente, tome como
séria a promessa de que será vítima de um mal injusto e grave. Caso o
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 247
sujeito passivo não se importe com a ameaça, ou a leve de brincadeira,
essa condição impede o exercício de um juízo de antinormatividade
sobre a conduta do autor. Essa exigência para a configuração do crime
de ameaça é consequência da aplicação do princípio constitucional de
ofensividade, que insere, aqui, como condição da tipicidade a ocor-
rência de uma situação de perigo concreto para a liberdade individual.
Nesse exemplo, em que a tipicidade só estará preenchida sob o pres-
suposto do dissenso do titular do bem jurídico, se torna mais do que
evidente a ilegitimidade da proibição de fatos de simples expressão.
Como o direito penal não se satisfaz com a proibição do comporta-
mento como tal, mas, sim, apenas quando o vincule a uma lesão ou
perigo concreto de lesão do bem jurídico, não haverá crime de ameaça
no simples anúncio de inflição de malefício na vítima.
Há ainda outras questões. Para os que admitem o consentimento
como excludente de antijuridicidade, tem-se entendido que sua validade
depende, pelo menos, das seguintes condições: a) ser o bem jurídico
disponível; b) ser o agente seu único titular; c) a ação corresponder
exatamente, em sua execução, aos limites impostos pela vítima; d) o con-
sentimento tiver sido manifestado antes da realização da conduta; e) o
consentimento tiver se manifestado de modo expresso, ou mediante uma
ação concreta que indique, de forma iniludível, que esse corresponde à
vontade da vítima; f ) que a vítima seja capaz de consentir.
Sob o enfoque do consentimento como excludente de tipicidade,
não importa a questão da disponibilidade do bem. Basta que o sujeito
seja seu titular e capaz de consentir, que a ação consentida corresponda,
na sua execução, ao que esse titular consentiu, que o consentimento
seja anterior à prática da conduta e que tenha sido expresso de modo
explícito ou implícito. Quando houver mais de um titular do bem ju-
rídico, todos devem consentir. Em se tratando, por exemplo, de lesão
patrimonial de pessoa jurídica, basta o consentimento oferecido por seu
representante legal ou delegado.
Dadas as características puramente objetivas do consentimento,
não se deve exigir, como fazem os finalistas, que se inclua entre essas
condições um requisito subjetivo, que é a vontade da vítima de realmente
consentir. Nesse sentido, o dado objetivo deve se resumir na expressão
248 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
física do consentimento, ou seja, importante é que a vítima não se tenha
manifestado contra a ação do agente.
2. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA
Ao traçar as zonas do lícito e do ilícito, o direito deve estabelecer
limites para a intervenção penal. O primeiro limite ocorre, como já
visto, com a perfeita sujeição da conduta a requisitos objetivos, que são
consequência do princípio da taxatividade. O segundo limite é imposto
diante da intensidade subjetiva do agente de ingressar na zona do ilícito
e, assim, lesar ou por em perigo o bem jurídico. A intensidade subjetiva
da conduta não se destina a fundar a responsabilidade do agente, seu
objetivo é determinar as possibilidades de sua exclusão do setor do ilí-
cito, à medida que apresente distorções quanto à apreensão das formas
relacionadas à lesão ou ao perigo de lesão do bem jurídico.
Assim, a responsabilidade pela imputação subjetiva não deve se
ocupar dos meios de comprovar a vinculação subjetiva da conduta ao
bem jurídico, mas, sim, a demonstrar os momentos de sua impossibi-
lidade. Parece estranho que se processe desse modo o enfrentamento
da imputação subjetiva, quando a doutrina tradicional sempre esteve
voltada para a sua afirmação. Em face da teoria crítica, porém, a relação
dialética entre a conduta e a afetação do bem jurídico deve ser efetuada
sob aspecto negativo. Isto quer dizer o seguinte: uma vez afirmada a
imputação objetiva, pela inexistência de elementos que a pudessem
eliminar ou que, pelo menos, a desfigurassem diante da norma crimi-
nalizadora, o próximo passo não poderia partir de uma afirmação, mas,
sim, de uma negação e, assim, sucessivamente.
Com base nesse processo, a análise da imputação subjetiva tem
por escopo descaracterizar os fundamentos da responsabilidade, não
sendo cabível, na espécie, um juízo de afirmação. O intérprete não está,
assim, imbuído da tarefa de comprovação de que o agente é responsável
pela afetação do bem jurídico, seu trabalho consiste em demonstrar
que a intensidade subjetiva imposta à conduta não é suficiente para
embasar essa responsabilidade.
A fim de sedimentar esse juízo negativo, podem ser estabelecidos,
como critério para a medida da intensidade subjetiva da conduta, os
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 249
parâmetros que a doutrina sempre tratou como dolo ou intenção. Na
doutrina alemã, tornaram-se comuns, embora diferenciadas, as expres-
sões intenção e dolo. No direito brasileiro, são elementos da imputação
subjetiva o dolo, como elemento subjetivo geral, e outras características
subjetivas especiais, que dão configuração ao injusto.
2.1. O DOLO
O dolo costuma ser definido como a “consciência e vontade de
realizar os elementos objetivos do tipo”. Essa definição adveio do fina-
lismo e, praticamente, se projetou até os dias atuais. De conformidade
com a teoria final de ação, o dolo tem como referência o domínio sobre
a ação causal dirigida a determinado objetivo, incluindo nesse domínio
a consciência acerca de todas circunstâncias objetivas que estão consig-
nadas pelo legislador para comporem o chamado tipo objetivo. Pode-se
dizer, num primeiro momento, que essa é uma definição válida, mas
incompleta. A imputação subjetiva não pode se esgotar em uma relação
puramente instrumental, reduzida aos elementos que compõem a nar-
rativa da configuração típica. Atendendo ao tema proposto na norma
proibitiva, o dolo deve compreender todos os elementos que lhe dão
suporte, precisamente em face da lesão ou do perigo concreto de lesão
do bem jurídico. Nesse sentido, o dolo será a consciência e vontade de
realizar os elementos objetivos do tipo, tendo como objetivo final a lesão
ou o perigo concreto de lesão do bem jurídico.
A relação do dolo com o resultado de lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico corresponde à necessidade de se proceder a uma medida da
intensidade de ingresso do agente na zona do ilícito. Se o que importasse
fosse apenas a realização típica ou mesmo a produção do resultado, como
postula a teoria jurídica em geral, não haveria essa necessidade, porquan-
to o dolo, então, se reduziria a um puro instrumento de imputação, tal
qual a causalidade, embora sob plano subjetivo.
A. A EVOLUÇÃO DA DOUTRINA
Há uma longa discussão em torno da caracterização do dolo.
Nesse aspecto, a doutrina vem se dividindo desde o final do século XIX,
quando a teoria causal da conduta passou a dominar a doutrina penal.
Segundo a tradição dos autores e seguidores dessa teoria, como o dolo
250 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
era considerado uma espécie de culpabilidade, deveria conter, como seus
elementos, a consciência do ato e do resultado, a consciência da relação
de causalidade, a consciência da ilicitude do comportamento e a vontade
de praticar o ato e alcançar o resultado.276
Com a crescente influência da teoria finalista, que começou a se
fazer sentir na doutrina penal a partir de 1950 e, no Brasil, na década
de 1970, o dolo não mais compôs a estrutura da culpabilidade e passou
a integrar, como segmento da própria conduta, o tipo de injusto. Com
isso, entre seus elementos compreendia o conhecimento atual de todas
as circunstâncias objetivas do tipo, incluindo as negativas (presentes em
alguns delitos, por exemplo, a expressão “contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito”, estampada no crime de violação de domicílio,
art.150, CP; a expressão “sem consentimento”, no crime de introdução
ou abandono de animais em propriedade alheia, art. 164, CP) e a von-
tade incondicionada de realizar o tipo (vontade de realização).277
Com a nítida separação entre injusto e culpabilidade, na qual se
consignou que a culpabilidade estaria construída unicamente sobre um
juízo de valor da ordem jurídica, sem qualquer componente fático, o
dolo teria que representar um elemento que pudesse exprimir o domí-
nio da causalidade, sem que, para tanto, fosse necessária a invocação
de matéria de valor. Nos autores posteriores, que partiram de uma base
pragmática, influenciada pelo método do direito penal comparado,278
a definição do dolo, como elemento essencial do tipo subjetivo dos
crimes baseados na intenção, não poderia estar totalmente desvincu-
lada de seus efeitos no âmbito da culpabilidade. Assim, a teoria social
da ação, na visão de seus maiores expoentes, JESCHECK e WESSELS,
emprestou-lhe dupla função: como elemento da estrutura subjetiva do
tipo e como fator de reprovação na culpabilidade.279 A dupla função do
dolo levou a discussão a reaver as velhas postulações de teoria causal e
verificar se, efetivamente, seus elementos se esgotariam na consciência
e vontade em relação a circunstâncias objetivas ou se poderiam também
276. BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral, volume 1, tomo 2, Rio de Janeiro: Editora Forense,
1959, p. 64.
277. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 96/97.
278. JESCHECK, Hans-Heinrich. “Methoden der Strafrechtswissenschaft”, in Studium Generale, Hei-
delberg: Springer, 1958, vol. 12, p. 111.
279. JESCHECK/WEIGEND. (NOTA 121), p. 243 e 430; WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota
121), p. 200.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 251
se estender ao conteúdo valorativo do injusto.
Fiel seguidor de uma concepção ontológica de dolo, ARTHUR
KAUFMANN inclui também no dolo, além da consciência e vontade
de realizar o tipo, a consciência do agente de que, com sua conduta,
lesa ou coloca em perigo bem jurídico alheio.280 Na mesma linha de
KAUFMANN, postula OTTO por compreender no dolo não apenas
a consciência das circunstâncias do fato típico, mas ainda a consciência
do seu conteúdo de significado social.281 Também sob essa influência,
HERZBERG inclui no dolo a consciência de realizar o injusto.282
Em trabalho mais recente, ROXIN procede a uma distinção dos
objetos da consciência, conforme o que ele denomina de efeito exor-
tativo do tipo. Tendo em vista essa qualidade da descrição normativa,
entende que a consciência dos objetos do dolo deve variar de acordo
com a forma de narrativa da ação e suas circunstâncias. Consoante esse
enfoque, podem ser elencados quatro espécies de tipos, que condicionam
formas diversas de cognição. Primeiro, os tipos que prescindem total-
mente de uma consciência acerca da danosidade social da conduta. Isso
ocorre em geral no chamado direito penal nuclear, que trata de crimes
universalmente reconhecidos e cuja configuração pode ser alcançada
por todos: homicídio, lesão corporal, furto, roubo, sequestro, estupro.
Segundo, os tipos que estão fundados em violação de valores éticos,
como o homicídio qualificado pelo motivo torpe (art. 121, § 2º, I, CP).
Para esses basta que o agente tenha consciência das circunstâncias que
fundamentam esse valor. Por exemplo, é suficiente que o agente tenha
consciência de que está pagando o pistoleiro para matar; não é necessário
que ele tenha o fato como social ou eticamente reprovável. Terceiro, os
tipos ainda que se baseiam em dados de valor da ordem jurídica, como
ocorre no crime de falso documental, no qual a ação é avaliada segundo
a qualidade jurídica do objeto. Aqui, o dolo deve abarcar o conheci-
mento de que o objeto da alteração é um documento no sentido geral,
como meio de prova. Quarto, os tipos nos quais a matéria de proibição
vem complementada por normas extrapenais. Em se tratando, então, de
280. KAUFMANN, Arthur. “Einige Bemerkungen zu Irrtümern über den Irrtum”, in Festschrift für
Lackner, 1987, p. 185.
281. OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, 7ª edição, Berlin: De Gruyter, 2004, p. 76.
282. HERZBERG, Rolf Dietrich. “Fahrlässigkeit, Unrechtseinsicht und Verbotsirrtum, in Festschrift für
Otto, 2007, p. 265.
252 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
normas penais em branco, o agente deve conhecer seu conteúdo. Assim,
em relação ao direito ambiental, o agente deve saber que sua conduta
viola, por exemplo, o direito de caça.283
A elaboração de ROXIN tem por objetivo fazer do tipo doloso, ou
melhor, do tipo subjetivo doloso, um elemento capaz de sedimentar no
injusto os motivos ou mensagens que, depois, irão determinar o juízo de
culpabilidade. Embora não adote a concepção da teoria social da ação da
chamada dupla função do dolo, no tipo de injusto e na culpabilidade,
busca construir uma teoria da imputação subjetiva que possa respaldar
sua compreensão dos fundamentos da responsabilidade, extraídos dos
efeitos comunicativos da norma criminalizadora. Orientado, então, por
motivação política-criminal, entende que os elementos da imputação
subjetiva devam encerrar uma mensagem de prevenção geral, de tal
modo que a exigência de que o dolo deva abarcar alguns referenciais
relativos às circunstâncias do fato, ao significado jurídico de certas ex-
pressões ou mesmo ao próprio direito contido em normas extravagantes
sirva de elemento dissuasório diante da intenção de cometer o fato típico.
Ao compor o tipo de injusto, o legislador teria por objetivo exercer sobre
os destinatários da norma criminalizadora uma forma de coação para
que esses não cometessem o delito. Essa coação se expressaria na forma
de uma linguagem relativa à imputação pela produção do risco e pela
orientação subjetiva do agente. Todo injusto penal, portanto, conteria
o que ele denomina de efeito apelativo ou exortativo, que resultaria da
própria descrição da conduta. Se a norma criminalizadora fosse clara
e iniludível em seus termos, de modo que seu conteúdo pudesse ser
apreendido inteiramente pelo agente, estaria ele apto a segui-la. Esse
efeito teria reflexo na culpabilidade, cujo juízo se funda na vinculação
do sujeito aos apelos da norma. O conceito de dolo, assim, não estaria
isolado no tipo de injusto, como ocorria com o finalismo; sua estrutura
se estenderia sobre os mesmos alicerces da culpabilidade normativa.
Diversamente do enfoque de ROXIN, a teoria crítica não toma o
dolo em face de seu efeito dissuasório, que poderia resultar de sua extensão
aos elementos do tipo objetivo, de conformidade com as características de
cada delito. O dolo deve ser encarado como um elemento capaz de medir
283. ROXIN, Claus. “Immer wieder: Tatbestands- und Verbotsirrtum”, in Festschrift für Neumann,
2017, p. 1023 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 253
a intensidade da agressão do bem jurídico, sob uma perspectiva negativa.
Assim, a estrutura do dolo deve corresponder exatamente aos contornos da
mensagem normativa no sentido de impor-lhe tantos requisitos quantos
possíveis de conformidade com seu conteúdo empírico para verificar se
seria possível descaracterizá-lo no caso concreto. Importante não é deter-
minar se o agente conhecia as circunstâncias do fato para afirmar o dolo,
mas, sim, se as circunstâncias do fato, por causa da narrativa contida na
norma, seriam passíveis de compreensão pelo agente. Com isso, a inclusão
do conhecimento das circunstâncias típicas entre os elementos do dolo
deve envolver tanto seus aspectos empíricos quanto normativos. Como
toda a configuração típica só tem sentido se tiver como pressuposto uma
afetação de um bem jurídico ou, em certos casos limites, de um direito
subjetivo, o dolo deve necessariamente se estender à produção desse re-
sultado. Daí se dizer que o dolo não se reduz à consciência e vontade de
realizar os elementos do tipo objetivo, mas também, necessariamente, de
lesar ou por em perigo o respectivo bem jurídico. Diversamente, assim,
dos autores que, apenas no plano intelectivo, buscavam associar o dolo à
danosidade social da conduta, a teoria crítica toma dupla posição: no plano
intelectivo, exige que o dolo compreenda todas as circunstâncias objetivas
do tipo, incluindo seus elementos negativos, e, no plano volitivo, que o
sujeito atue com vontade de lesar ou de colocar em perigo o bem jurídico.
B. A QUESTÃO DA VONTADE
A compreensão do dolo, apesar de todas as elaborações doutriná-
rias, ainda continua a suscitar alguma perplexidade, de uma parte pela
orientação de política-criminal de legitimar a norma incriminadora,
ainda que buscando limites, de outra parte, pela extensão da legislação
extravagante, nem sempre clara e compreensível. Tendo em vista as di-
ficuldades na identificação do dolo, uma moderna orientação propõe a
eliminação de sua base volitiva, para trabalhar apenas com o critério de
probabilidade sediado no conhecimento. Para essa corrente, importan-
te não é determinar a vontade em sentido psicológico, para constituir
o cerne da configuração do dolo. Importante é estabelecer critérios
pelos quais, normativamente, se possa atribuir o resultado ao sujeito. 284
284. GRECO, Luís. “Dolo sem vontade”, in: DIAS, Augusto Silva e outros [coord.]. Líber Amicorum de
José de Sousa Brito em comemoração do 70º Aniversário. Coimbra: Almedina, 2009, p. 885 e ss.;
VIANA, Eduardo. Dolo como compromisso subjetivo, Madri-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo,
254 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Lembra MARTINS que a origem da eliminação da vontade no
dolo, antes de se fazer presente no direito penal, já estava alinhavada
na concepção filosófica de RYLE, pela qual não se poderia proceder à
separação, como instâncias diferenciadas, entre volição e ação. Dessa
concepção, RYLE extraia três consequências: a) não se poderia obser-
var o ato volitivo de outrem: b) não existiria uma relação entre ato
volitivo e o movimento corporal; c) a teoria tradicional do ato volitivo
seria contraditória, porque se uma estrutura volitiva produzisse um
acontecimento, então, alguém deveria impulsionar essa mesma estru-
tura volitiva. A vingarem essas teses como corretas, as quais também
valeriam para as teorias cognitivas, estaria totalmente comprometida
a imputação subjetiva por dolo.285
Como a identificação da vontade nem sempre pode corresponder
a um procedimento empírico, essa corrente quer fundar a responsabi-
lidade por dolo sobre dois alicerces: ou tomando a vontade no sentido
atributivo-normativo (e não psicológico, como se faz na doutrina do-
minante), ou eliminando a vontade e trabalhando apenas sob o plano
da consciência. É, assim, uma proposta prática, que busca eliminar a
arbitrariedade na aferição da suposta vontade do agente, por um lado, e
se ocupar apenas de seu conhecimento do fato, por outro, pelo qual se
poderia concluir ter tido ele controle sobre seu desenrolar. A proposta
parte, assim, do princípio de que o controle dos fatos deve ser aferido
apenas no plano intelectivo. Está claro que sediar o dolo apenas no
conhecimento que o agente tem dos fatos, ou melhor, dos elementos
objetivos da conduta típica, irá implicar uma série de conjecturas em
torno de como se obtém e se mede esse conhecimento.
Há duas proposições para a apreciação do conhecimento, como
instrumento de controle dos fatos. Primeira: poderia ser feita mediante
uma análise puramente psicológica dos mecanismos pessoais de per-
cepção, como ocorre na psicologia, que busca, inclusive, diferenciar
etapas dessa percepção. Segunda: poderia ainda ser tentada uma ava-
liação epistemológica do conhecimento, conforme os dados objetivos
que o impressionam e a capacidade subjetiva do agente de separar os
2017, p. 251 e ss.; PORCIÚNCULA, José Carlos. (Nota 275), p. 308.
285. MARTINS, Antonio. Versuch über Vorsatzzurechnung am Beispiel der aberration ictus, Frankfurt
am Main: Peter Lang, 2008, p. 64 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 255
dados da realidade e superar seus próprios preconceitos. Essas duas
tarefas são bem complexas, porque até hoje não se pôde estabelecer um
fundamento adequado a indicar as possibilidades desse conhecimento,
nem lhe medir o alcance.
Na busca de uma superação das dificuldades acerca da definição
ou das possibilidades do conhecimento, a doutrina se seccionou em
dois segmentos: uma parte se fixou na assertiva de tomar o dolo no sen-
tido psicológico-descritivo; outra parte passou a compreender o dolo
por seu viés normativo-atributivo. No sentido psicológico-descritivo,
afirma-se que haverá atuação dolosa, quando o resultado constitua o
objetivo do agente. Já no sentido normativo-atributivo, entende-se por
dolo a decisão do agente acerca da produção do resultado. Caso o dolo,
então, se caracterizasse por um processo de decisão e não de intenção,
só poderia ser aferido por um terceiro, no caso, o julgador, o qual é
portador da capacidade de vincular a conduta ao resultado, sem que,
efetivamente, o agente o tivesse querido.286 A imediata consequência
da adoção de um critério normativo para a definição do dolo conduz
à eliminação da vontade como seu elemento essencial.
O principal fundamento para se eliminar a vontade no dolo,
sustentado pela teoria cognitiva, é assegurar que sua determinação
possa ser feita mediante o auxílio de alguns critérios, que seriam pró-
prios da imputação objetiva, entre os quais o critério da probabilidade.
Para fugir dos chavões terminológicos, propõe-se substituir o termo
probabilidade por inferência racional, o que, no fundo, mantém o
mesmo sentido, porque os fundamentos são idênticos daqueles usados
nas pesquisas com base nos critérios de probabilidade. Nem poderia
ser de outro modo, porque a expressão inferência racional, sem dados
empíricos, é puramente abstrata e incompreensível, vindo a reduzir-se
a enunciados de pura lógica formal. Mas sedimentar o conhecimento,
como elemento do dolo, em puro raciocínio de lógica formal conduz a
uma total inversão da investigação científica. Ademais, uma inferência
analógica ou indutiva, como expressão de uma chamada inferência
racional, como diz o filósofo da ciência MARIO BUNGE, “nada prova
porque não é objeto de regras estritas” e só existe “na imaginação de
286. VIANA, Eduardo. (Nota 284), 256.
256 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
alguns filósofos”.287
Está claro, então, que a discussão acerca dessa concepção deve
passar por dois crivos: se é possível reduzir a questão do dolo a tema
de imputação objetiva e como se poderá usar nesse campo o critério
da probabilidade. A teoria da imputação objetiva é, na verdade, uma
teoria centrada em critérios normativos de limitação da causalidade. Os
autores divergem quanto a seus fundamentos, tendo ROXIN acentua-
do, como decisivo, o critério do aumento do risco como instrumento
de medição dessa extensão, de modo a chegar à conclusão de que
a produção causal de um evento só pode ser imputada ao causador
quando implicar também criação ou aumento do risco do resultado.
Para contornar a relação entre juízos ex ante e ex post, que estariam
necessariamente associados ao enunciado do risco, faz ROXIN a dis-
tinção entre o setor da criação do risco e o setor de sua realização. Esse
esquema argumentativo proposto por ROXIN se mostrou até agora
bastante adequado para limitar o processo de imputação. O problema
está em transportar esse esquema ao dolo. Está claro que o dolo deve
abarcar o tipo em toda sua extensão, incluindo todo o processo causal
até o resultado. Mas será que o dolo deve também abarcar os critérios
normativos de imputação, que não estão descritos no tipo? À primeira
vista, parece atraente a ideia de que, ao atuar dolosamente, o agente
deva também estar consciente de que, com sua conduta, está criando
ou aumentando o risco da produção do resultado. Há, porém, uma
dúvida ainda persistente: se no âmbito dos critérios normativos pro-
postos por ROXIN se insere também a finalidade protetiva da norma,
traduzida como alcance do tipo, deve o dolo ainda incluir entre seus
elementos essa finalidade? Se assim for, então, o dolo deve também
abarcar a antijuridicidade da conduta. Se a finalidade protetiva da
norma constitui, por um lado, um elemento de delimitação da cau-
salidade, por outro, está imbricada no setor da própria ilicitude. Ao
delimitar o alcance do tipo, como expressão da antinormatividade, o
287. BUNGE, Mario. Dictionary of Philosophy, New York: Prometheus Books, 1999, p. 138; também
objetando que essa forma de inferência conduz a tratar o entendimento e a compreensão sob o jugo
da diferença entre correto e falso: SCHNÄDELBACH, Herbert. Analytische und postanalytische
Philosophie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2004, p. 189 e ss.; salientando a inconsistência de uma
inferência racional para, por si mesma, acrescentar uma nova condição para o procedimento de uma
inferência básica: BOCHMANN, Alexander. A Logical Theory of a Nonmonotonic of Inference and
Belief Change, Berlin-Heidelberg-New York: Springer, 2001, p. 211.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 257
critério proposto por ROXIN acerca do alcance do tipo também se
estende, necessariamente, ao campo da ilicitude. Por exemplo, o agente
resolve praticar tiro ao alvo no quintal de sua residência, tendo como
objeto um barril; depois de conferir a eficiência do tiro, se dá conta de
que havia matado a filha da vizinha, que, numa brincadeira de criança,
se havia ali escondido; neste caso, pode-se argumentar que, ao desco-
nhecer completamente essa circunstância, não haveria ele atuado com
dolo, o que é correto; mas se poderia também argumentar de outro
modo, fazendo um paralelo com a teoria da imputação objetiva, para
afirmar que praticar tiro ao alvo no quintal da residência contra um
barril, supostamente vazio, não estaria abarcado pelo alcance do tipo de
homicídio. Portanto, ao praticar o tiro ao alvo, o agente tinha também
a consciência de que estava atuando dentro do que a norma não proíbe.
Claro que incluir a consciência da antijuridicidade no dolo não consti-
tui um grande problema, mas é incompatível com a postura daqueles
que querem tratar o dolo apenas como consciência acerca do perigo.
Por sua vez, o critério da probabilidade pode servir de elemento
auxiliar no âmbito da imputação objetiva e até mesmo no âmbito de
causalidade, ou na aferição dos limites da ação mandada, nos crimes
omissivos, mas, assim mesmo, sob muitas objeções e no sentido negativo,
jamais, positivo. Pode-se, inclusive, dizer, que o critério da probabilidade
vem sendo objetado, modernamente, até mesmo nas ciências naturais.
Fazendo-se uma rápida incursão nessa discussão, é preciso observar que,
para se administrar um resultado, de acordo com a probabilidade, sem
se deixar cair numa fórmula puramente matemática, sempre se tem que
contar com, pelo menos, dois eventos: um evento passado, existente e
um evento, presente, que se quer avaliar. Essa é, inclusive, a formulação
básica do tão badalado Teorema de BAYES, que não prescinde de um
processo de comparação. Assim, por exemplo, tendo em conta que um
paciente com câncer de próstata também apresentava um quadro de
displasia prostática, o médico pode concluir que alguém que apresente
displasia prostática tenha a probabilidade de possuir um tumor maligno.
Parece, à primeira vista, correto esse raciocínio, mas ele, no fundo, é re-
sultado de pura crença, pois, na realidade, a displasia prostática, em sua
maioria, não indica a presença de câncer. Para se chegar ao diagnóstico
final, será preciso proceder a outros exames. A questão da probabilidade
258 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
da primeira impressão ficou, aqui, comprometida. Por outro turno, nem
sempre os resultados obtidos em uma grande escala podem ser medidos
em termos de probabilidade. Uma pesquisa realizada na Universidade de
Clarion, na Pensilvânia, submeteu 120 monografias para serem avaliadas
por um grupo de 80 professores. Pelos parâmetros fixados pela univer-
sidade, acreditava-se que, provavelmente, as notas seriam equivalentes.
Depois de avaliados os trabalhos, chegou-se a um resultado surpreenden-
te: a diferença de notas dos avaliadores apresentava uma variação de 1 a
2 graus, o que era muito para os pobres estudantes. Nessa mesma linha
de pesquisa, na Universidade Estadual de Iowa foram submetidos 100
trabalhos a um grupo de doutorandos, os quais haviam recebido prévio
treinamento para sua avaliação. Os grupos foram separados em duplas.
Cada dupla dava notas que variavam de 1 a 4. Pelo método proposto,
acreditava-se que, provavelmente, as notas seriam equivalentes. Para
surpresa geral, porém, se observou que os avaliadores só concordavam
em metade das notas.288 Afirmar-se o dolo, como forma de perigo de
dolo, com base no critério da probabilidade ou da inferência racional, é
realmente uma temeridade.
Como a nova proposta de eliminar a vontade no dolo tem como
objetivo um fundamento normativo-atributivo, ou seja, de tomar o dolo
como instrumento de atribuição de responsabilidade e não, simplesmen-
te, como um objeto narrativo, é compreensível que se busque medir o
conhecimento dos objetos por meio de um critério de probabilidade.
Caso contrário, sua finalidade prática estaria desprovida de sentido, por-
quanto implicaria um retorno às mesmas estruturas que caracterizam a
fase inicial da construção da vontade.
A busca de um critério prático ou mesmo objetivamente mais
apreensível para o reconhecimento do dolo seria até louvável, como
meio de superação das incertezas subjetivas, mas parece que a questão é
outra. A questão é a seguinte: como é possível descartar toda atividade
subjetiva do agente, que está baseada na estrutura psicológica da von-
tade, se o próprio dolo se expressa como vontade? Ou seja, é possível
extirpar da vontade sua estrutura psicológica? Pode-se até radicalizar a
pergunta: não existe vontade?
288. MLODIVOV, Leonard. O andar do bêbado, Rio de Janeiro: Zahar, 2009, p. 139.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 259
Na verdade, a adoção de um fundamento normativo-atributivo do
dolo tem a finalidade de eliminar do sujeito a possibilidade de invocar
em seu proveito a ausência de vontade, quer dizer, o critério corresponde
a uma política criminal centralizada na decisão judicial e não na realidade
empírica. Essa é a posição defendida por JAKOBS.289 Nesse caso, parece
que há uma séria desordem metodológica: a confusão entre a questão
da definição do dolo, com base em seus elementos empíricos ou até
mesmo ontológicos, com a questão de sua afirmação epistemológica, que
diz respeito à sua prova no processo penal. Quando o dolo é posto em
discussão como instrumento de imputação, na prática, surgem outros
problemas, resultantes do confronto de uma definição e também de seu
ajuste a fatores causais da realidade empírica. Como se sabe, a realidade
empírica é sempre apreendida de modo irregular por quem a estiver
cotejando com sua explicação. Na análise prática do dolo, tem-se uma
realidade empírica formada com muitos fatores causais, alguns certos,
outros prováveis e outros incertos, os quais deverão servir de base para
justificar a imputação do fato ao agente, em termos subjetivos, ou seja,
afirmar que o fato fora ou não cometido dolosamente.
Como não há uma totalidade de fatores certos, que possam jus-
tificar, sem discrepância, a afirmação do dolo, principalmente, quando
confrontados com conceitos complexos, como é o conceito de perigo de
dolo, se chega a uma situação de completa assimetria entre o que efeti-
vamente ocorreu e o que o deveria ter ocorrido para o agente, segundo
a decisão do julgador.290
Em uma sociedade democrática, a condição de sujeito pressupõe
uma estrutura psicológica, pela qual poderá ser reconhecido como
pessoa deliberativa. Como pessoa deliberativa, deverá ser capaz de co-
nhecer e refletir acerca dos objetos empíricos e normativos do seu
contexto e também de expressar sua vontade, no sentido de sujeitar-se,
dar ordens, criticar, autocriticar-se ou sugerir a própria revogação da
norma proibitiva, bem como realizar sua conduta com a pretensão
de que possa ser reconhecida por todos. Se a pessoa deliberativa atua
no mundo empírico de modo que sua conduta esteja animada com a
289. JAKOBS, Günther. “Altes und Neues zum strafrechtlichen Vorsatzbegriff”, in Zeitschrift für Re-
chtswissenschaftsforschung, Heft 3, 2010, p. 283.
290. MLODINOV, Leonard. (Nota 288), p. 209.
260 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
pretensão de sua própria validade, em face dos demais, por conta da
legitimidade da norma, a vontade constitui elemento essencial de sua
estrutura psicológica.
A base psicológica da vontade é fundamental para se entender
como o sujeito atua em uma formação social, na qual o recurso de sua
afirmação como pessoa corresponde à possibilidade real de participar
do processo de comunicação, que não pressupõe apenas conhecimento,
mas também um ato volitivo. A moderna neurociência, ao negar, por
exemplo, a liberdade de vontade, que funda toda a base da culpabili-
dade, só o faz no plano naturalístico, mas não descarta a possibilidade
de que se possa admitir uma vontade livre a partir de uma visão perfor-
mática, derivada justamente da inserção da pessoa no contexto no qual
desenvolve, desde a infância, suas atividades. A partir desse contexto,
será possível assimilar, pelo processo de imitação, de um lado, e de con-
vivência, de outro, um sentido de que sua conduta está condicionada,
de qualquer modo, à sua evolução. À medida que a pessoa se desen-
volve e se adapta ao contexto, substitui seus instintos por processos
volitivos, que se projetam como indispensáveis para suas decisões.291
Sob esse fundamento, chega à mesma conclusão o neorrealismo,292
que não descarta da evolução humana todos os procedimentos que
condicionam essa evolução e formam sua herança natural, por seu lado
biológico, e sua herança cultural, por seu lado social, mas que qualifica
ambos os lados como dados da pessoa, os quais possibilitam sedimentar
sua inserção social. O processo de inserção social não pode ser apreen-
dido sob a égide de uma função atributivo-normativa que se empreste
à vontade. Muito antes de se admitir tal perspectiva, a pessoa já estava
inserida em determinado contexto social e normativo, no qual atuava
volitivamente e sem o qual não se poderá fundar sua responsabilidade.
Ao promover a distinção entre homo sacer e homo politicus, para,
tecendo uma crítica à modernidade, demonstrar como, na atual for-
mação social, se deforma o real substrato humano do homem político
para transformá-lo num ser puramente biológico, como exímio produtor
291. PRINZ, Wolfgang. “Der Wille als Artefakt”, in Karl_Siegbert Rehberg (org.), Die Natur der Ge-
sellschaft: Verhandlungen des 33. Kongresses der Deutschen Gesellschaft für Soziologie in Kassel,
Frankfurt am Main: Campus, 2008, 643 e ss.
292. BILGRAMI, Akeel. “Realismus, Handlungsfähigkeit und Werte”, in Markus Gabriel (org.), Der
neue Realismus, Frankfurt am Main; Suhrkamp, 2015, p. 345 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 261
objetivo de bens, AGAMBEN293 tem em conta que a reedificação do su-
jeito deve estar assentada no reconhecimento de sua capacidade volitiva
plena de atuar no processo de comunicação, único modo de situá-lo na
condição de pessoa e não de animal laboral.
A vontade pressupõe um conhecimento e ainda uma projeção
causal. Só tem vontade quem atua e, por isso, controla sua atuação. A
vontade é o meio pelo qual o sujeito se insere no contexto de seu ato.294
O sujeito não controla sua conduta causal simplesmente pelo conhe-
cimento. Esse conhecimento deve valer para sua orientação, mas não
como domínio da causalidade. Por seu turno, o domínio da causalidade
é condição essencial do processo de imputação e, por conseguinte, da
atribuição de responsabilidade. Convém assinalar que o domínio da
causalidade não é ato mecânico, como se fosse resultado de um desdo-
bramento do corpo. É um ato que exige determinada orientação.
Modernamente, pode-se ver, ademais, que a filosofia tampouco
deixou de lado o elemento volitivo para caracterizar as condutas huma-
nas. Quando SEARLE assinala, como característica essencial da ação
humana, o fato de que uma pessoa, em sua realização, deva estar em po-
sição especial para saber o que está fazendo, não deixa de lado o elemento
volitivo.295 Procedendo a uma investigação sobre a configuração do eu,
como pessoa, insere ele como elementos de suas relações o seguinte: a)
um campo unificado de consciência; b) a capacidade de deliberação
com base em razões; c) a volição.296 Por outro lado, ainda adverte que a
capacidade de o cérebro ser consciente não é a mesma da capacidade de
produzir comportamento.297 O mesmo decorre da formulação de ação
de DAVIDSON, incorporada no Direito Penal por BUNGE, pela qual
uma conduta só pode ser compreendida como tal a partir de como se
estrutura o processo de imputação como consciência e vontade acerca
de um evento.298 Partindo da busca pela identidade da pessoa, de sua
293. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua, Belo Horizonte: UFMG, 2010.
294. Para a evolução, OERTER, ROLF. “Zur Entwicklung von Willenshandlungen”, in Hilarion G
Petzold (org.), Wille und Wollen, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 2001, in p. 98 e ss.
295. SEARLE, John. (Nota 145), p. 69 e ss.
296. SEARLE, John. (Nota 145), p. 63.
297. SEARLE, John. A redescoberta da mente, tradução de Eduardo Pereira E. Ferreira, São Paulo:
Martins Fontes, 1997, p. 104.
298. BUNGE, Jochen. Wissen und Wollen im Strafrecht: zur Theorie und Dogmatik des subjektiven
Tatbestands, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2009, p. 128 e ss.
262 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
estrutura e dos elementos essenciais de suas ações, como manifestação
de suas experiências no mundo empírico, também enfatiza HARRY
FRANKFURT ser a vontade, mais do que a razão, a característica es-
sencial dessa estrutura.299
Em sua última e importante contribuição para a filosofia,
HANNAH ARENDT vem destacar que o problema da ação, que
envolve inclusive a análise política da responsabilidade, a partir dos
contextos autoritários de poder, que se verificaram no nacional-so-
cialismo, não pode estar desprendido de, pelo menos, três elementos
essenciais da vida espiritual (des Geistes): o pensar, o querer e o julgar.
Se o pensar, como conhecer, se prende sempre ao presente e o julgar,
como decisão final, se vincula ao passado, o querer visa ao futuro, ou
seja, o querer, encarado como vis activa, possibilita a construção de
uma sociedade baseada na liberdade.300 Para chegar a essa conclusão
ARENDT faz um retrospecto de como o conceito de vontade se origi-
na no pensamento filosófico, a partir de ARISTOTELES, ao considerar
o conceito de razão como insuficiente para explicar a ação humana.
Como pressuposto dessa reconstrução, importante será considerar que
a história da formação da vontade não é a história de uma ideia. A
vontade, como faculdade de impulsionar ou executar a ação, constitui
uma forma de expressão própria da vida psíquica e não mero enun-
ciado. Estando situada como um estágio diverso da razão, tem como
precursora a chamada faculdade de escolha, que não é nem espontânea
nem autônoma. Nesse sentido, a vontade está presente também em
KANT, como resquício de um árbitro entre os desejos e a razão. À
medida que se situa no impasse vivido pela “boa vontade”, de ser boa
sem restrições, portanto, dotada de total autonomia ou de cumprir o
dever e se submeter, assim, ao imperativo categórico, informa a von-
tade o que deva fazer, na esteira de uma razão prática, que lhe assinala
a advertência de não contrariar o axioma da não-contradição. Disso
resulta a questão se, efetivamente tudo o que depende de nós e nos diz
respeito está em nosso poder, ou seja, se a vontade é efetivamente livre
ou não. Essa indagação que passa na filosofia desde AGOSTINHO e se
299. FRANKFURT, Harry. La importancia de lo que preocupa. Ensayos Filosóficos, Buenos Aires:
Katz, 2006, p. 22.
300. ARENDT, Hannah. A vida do espírito, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2017, p. 317.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 263
estende a TOMÁS DE AQUINO e, finalmente, a DUNS SCOTUS,
sempre causa perplexidade. Enquanto para TOMÁS DE AQUINO,
diversamente de AGOSTINHO, o primado se encontra no intelecto,
DUNS SCOTUS procede a uma divisão da vontade em duas catego-
rias: a vontade natural e a vontade livre, mostrando como a vontade
se insere de modo permanente nas ações humanas.
Justamente nesse ponto, ao se fazer o recorte sobre a evolução do
conceito de liberdade, o qual só passa mesmo a despertar interesse a
partir da modernidade, por força do processo de formação da identidade
da pessoa, engendrado em torno da autonomia da vontade,301 pode-se
ver, com ARENDT, como o conceito de vis activa, como superação da
mera vis contemplativa, interfere decisivamente na edificação de uma
sociedade orientada para o trabalho e para a participação.
Há uma diferença entre conhecer e querer. Somente o querer pode
impulsionar a ação como elemento essencial da imputação. Como diz
ROUSE, a atribuição de conhecimento e vontade já pressupõe que
ambas integrem a ação como forma de seu desenvolvimento, ou seja,
sem esses elementos coordenados seria impossível a própria conduta.302 A
inserção da vontade como elemento propulsor da conduta não implica,
porém, que sua explicação se funde, exclusivamente, no dogma causal.
Se a explicação causal de uma conduta pode representar o primeiro passo
para sua compreensão, não será capaz, contudo de assimilar todo o com-
plexo conjunto de motivos que a determinam. Os motivos são, como
leciona PAUEN, posições proposicionais, como convicções, desejos ou
esperanças de uma pessoa que tornam possível compreender como e por
que uma ação é executada e como se produziu a formação de vontade.303
Sem o reconhecimento da vontade, como elemento do dolo, não
se poderá, depois, avaliar sua própria formação como tema da culpabi-
lidade, ocasião em que se deverá formar uma base que possa alimentar
um juízo negativo sobre a situação do agente diante das mensagens
emitidas pela norma. Justamente com a análise da vontade se poderá
301. HOFFMANN, Thomas. Wille und Entwicklung, Wiesbaden: Springer, 2013, p. 41.
302. ROUSE, Joseph. How Scientifics Practices Matter, Chicago-London: The University of Chicago
Press, 2002, p. 290
303. PAUEN, Michael. “Handlungs- und Kausalerklärungen”, in Jones/Dullstein/Pauen (Org.) Kausales
Denken, Paderborn: Mentis, 2007, p. 124.
264 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
tecer também uma diferenciação entre injusto e culpabilidade. Se,
na culpabilidade, importante será impor condições negativas ao juízo
sobre a relação volitiva do agente em face dos apelos da norma, no
âmbito do injusto, embora a formação de vontade tenha os motivos
como seus elos determinantes, relevante será verificar se os fatos foram
subjetivamente dominados.
O domínio dos fatos, que é condição essencial ao processo de
imputação subjetiva, não se situa no conhecimento, mas na vontade. O
sujeito só controla os fatos quando volitivamente os dirija. Isto porque,
embora a simples cognição possa representar uma alteração da realidade
empírica, tal só ocorre quando a vontade se mostra ativa.304 Justamente
esse domínio volitivo é que deve ser levado em conta na aferição do
dolo, sem a necessidade de se proceder à substituição de seu conteúdo
pela noção de perigo direto, que, no fundo, só pode desembocar no
critério da probabilidade. Mediante uma incursão no âmbito da relação
entre atividade mental e fatos, destaca PETZOLD que o querer, como
estrutura central do processo de formação da vida psíquica, corresponde
à própria condução consciente e organizada da conduta.305
Por outra face, convém observar que o dolo, estruturado ou não
sobre uma base volitiva, é também um elemento vinculado ao âmbito
de responsabilidade. Quanto a isso não há discrepância. Apenas deve-se
salientar que, para a teoria crítica, o dolo não é elemento fundante de
responsabilidade, mas seu elemento de delimitação subjetiva. Daí se
dizer que o dolo deve compreender uma relação clara não apenas com
a causalidade do evento, senão com todos os elementos que estruturam
o injusto, principalmente com a lesão ou o perigo concreto de lesão do
bem jurídico. Essa relação pressupõe sempre uma orientação cogniti-
va,306 porque, como enfatiza HOLZKAMP, só quando se reconheça
uma volição será possível admitir que a pessoa agira livremente.307
Quer dizer, então, que como elemento de imputação subjetiva, o dolo
constitui também uma condição essencial a que se possa delimitar
304. MCGINN, Collin. The Character of Mind, 2ª edição, New York: Oxford University Press, 1996, p.
118 e ss.
305. PETZOLD, Hilarion. Wille und Wolllen, psychologische Modelle und Konzepte, Göttingen: Vand-
enhöeck & Ruprecht, 2001, p. 9.
306. FABRICIUS, Dirk. Kriminalwissenschaften: Grundlagen und Grundfragen, II, Berlin, LIT, 2011,
p. 262
307. HOLZKAMP, Klaus. Grundlegung der Psychologie, Frankfurt: Campus, 1983, p. 323.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 265
a extensão do poder punitivo. Em se tratando de crimes dolosos, a
intervenção do poder punitivo só poderá ser afirmada, quando a con-
duta fora conduzida volitivamente no sentido da lesão ou do perigo
concreto de lesão do bem jurídico.
Pode-se responder às indagações iniciais da seguinte forma: a) a
estrutura psicológica do sujeito se compõe de consciência e vontade, sem
as quais não se lhe poderia reconhecer a qualidade de pessoa deliberativa,
como condição essencial de um Estado democrático; b) a vontade não
pode ser eliminada da estrutura do dolo e, consequentemente, do injus-
to; c) se a vontade for eliminada do âmbito do injusto, será impossível,
posteriormente, tematizar sua formação no âmbito da culpabilidade.
A essas respostas pode-se agregar ainda o seguinte: o Código
Penal brasileiro, ao definir o dolo, faz expressa referência à vontade do
agente e não simplesmente à probabilidade do evento (art. 18), o que
está a exigir sua vinculação a uma estrutura subjetiva. Convém aqui
fazer um alerta: recentemente, até mesmo pelo descompromisso do
Supremo Tribunal Federal com os enunciados expressos na Constitui-
ção, parece que há um afastamento da doutrina jurídica das expressões
da lei. HASSEMER já havia alertado sobre isso, mas agora o episó-
dio tem-se mostrado mais evidente, a ponto de MARCELO NEVES
postular por um retorno à estrita legalidade, como forma de proteção
da pessoa diante dos interesses persecutórios do Estado.308 Por isso,
a necessidade também de se colocar qualquer teoria à prova de sua
compatibilidade com a lei penal, quando o desapego à sua descrição,
em proveito de uma argumentação retórica ou subsidiada por outros
purismos dogmáticos, implicar grave restrição de direito, como é o caso
da afirmação do dolo. A não se seguir tal orientação, toda a constru-
ção de proteção de direitos fundamentais não terá qualquer sentido,
porque para fins de política criminal, então, os tribunais poderiam
ignorar o enunciado legal e, simplesmente, legitimar o poder punitivo.
Há nisso uma inversão da interpretação, a qual deve ser incrementada
como instrumento de proteção do sujeito e não como meio de sua des-
construção para servir a interesses do Estado. Esse argumento parece
308. HASSEMER, Winfried. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, München: Beck, 1990, p.
196 e ss.; NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. O Estado Democrático de
Direito a partir e além de Luhmann e Habermas, São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 256.
266 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
óbvio, mas os tribunais o têm deixado em segundo plano, assim como
a doutrina jurídica que reproduz suas decisões.
C. A ESTRUTURA DO DOLO
O dolo pode ser decomposto em dois segmentos, um intelectivo
(consciência), outro, volitivo (vontade). Com base nesses segmentos,
pode ser construída sua estrutura. Claro que a vontade pressupõe uma
consciência acerca do fato. Uma distorção da consciência pode gerar um
erro de tipo, excludente do dolo.
O dolo, atendendo ao seu elemento intelectivo, deverá se referir,
então, primeiramente, a todos os elementos objetivos do tipo: à ação e
ao seu objeto, ao resultado, à relação de causalidade, bem como a todas
às circunstâncias relativas ao sujeito, à vítima, ao lugar, ao tempo, aos
meios e modos de execução. Igualmente, devem ser abarcadas pelo dolo
todas as circunstâncias relativas a qualificadoras, agravantes e causas
de especial aumento.309
O dolo não compreende os juízos de exclusão da imputação objeti-
va, porque são critérios normativos e não estão sujeitos à percepção, mas
compreende todas as características causais de sua conduta, inclusive os
riscos que ela desencadeia. Uma coisa é a avaliação desses riscos, outra é
a percepção de sua existência. O dolo deve abarcar esses riscos, ou seja, o
sujeito deve saber que sua conduta incrementa um risco para o resultado.
Por outro lado, o dolo não abarca a consciência da antijuridi-
cidade da conduta, salvo naqueles casos, relatados por ROXIN, de
normas penais extravagantes vinculadas a resoluções administrativas,310
ou no caso de tipos penais com elementos normativos que tornam
impossível a separação entre tipicidade e antijuridicidade (art. 151,
CP). Partindo do enfoque de que todos os crimes possuem resultado, o
dolo deve abrangê-lo, não apenas quando esteja previsto expressamente
no tipo, como entidade natural, mas também nos crimes com resul-
tado não escrito. Também nestes últimos o dolo deve se estender ao
309. KINDHÄUSER, Urs. Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, Baden-Baden: Nomos, 2015,
p. 166.
310. Entendendo que o dolo compreende, em qualquer caso, a ilicitude do fato, QUEIROZ, Paulo. Dire-
ito penal, parte geral, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 213; também na Alemanha, STUCK-
ENBERG, Carl-Friedrich. Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Völkerstrafrecht. Versuch einer
Elementarlehre für eine übernationale Vorsatzdogmatik, Berlin: De Gruyter, 2007, p. 419.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 267
resultado naturalístico, como consequência implícita da ação. Assim,
no crime de furto, o resultado de desapossamento deve ser abrangido
pelo dolo, embora não conste expressamente no tipo. Convém observar
que a velha teoria medieval do ânimo já destacava essa particularidade,
quando inseria no tipo do delito de furto, o chamado animus furandi,
que hoje integra um elemento subjetivo especial, que é a finalidade de
se apropriar da coisa.
Conforme as circunstâncias do tipo, variam também as exigências
de conhecimento do agente. Se alguém comete uma corrupção ativa (art.
333, CP), deve integrar o dolo a consciência acerca da qualidade de fun-
cionário da pessoa a ser subornada, a qual, por seu turno, poderá cometer
o crime de corrupção passiva (art. 317, CP). Assim, também, se alguém
pratica uma relação sexual consensual, para que possa cometer o crime
de ato obsceno (art. 233, CP), deve ter consciência de que o faz em local
público, aberto ou exposto ao público.
Quando se tratar de elementos normativos, é indispensável que
o agente conheça suas características essenciais, por exemplo, de que
se trata de um documento, de uma coisa alheia, de moeda ou papel
moeda, etc. A doutrina não exige um conhecimento técnico, basta um
conhecimento leigo. Mas, muitas vezes, a legislação se torna muito
especializada. Nesse caso, se o agente não dispõe desse conhecimento,
não atuará com dolo.
Por exemplo, se o agente desconhece o que seja um fato relevante
para efeitos do mercado de capitais, não pode cometer o crime respectivo
de manipulação de mercado. Portanto, esse conhecimento especial do
agente quanto aos elementos do tipo deve integrar o dolo. Não basta,
aqui, então, um conhecimento leigo.
Em relação às chamadas condições objetivas de punibilidade, deve-se
fazer uma diferenciação quanto aos seus efeitos no âmbito do injusto.
Em se tratando de condições objetivas que fundam o próprio injusto
do fato, porquanto lhe dão substância em face da lesão ou do perigo de
lesão do bem jurídico, o dolo do agente a elas se estende. Isso ocorre nos
delitos falimentares com a decisão declaratória da recuperação judicial
ou da falência, bem como no crime de induzimento, instigação ou au-
xílio ao suicídio (art. 122, CP), com a ocorrência de morte ou de lesão
268 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
corporal grave. Assim, nos delitos falimentares, para que o fato ingresse
na zona do ilícito penal é indispensável que tenha havido essa decisão
declaratória, a qual inaugura a cadeia de risco ao bem jurídico. Não se
trata, simplesmente, de um condicionante de punibilidade, mas de um
fato que torna possível a tipicidade objetiva da conduta. Nesse caso, o
dolo do agente tem que abranger também essa decisão. O mesmo se dá
no crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio: o dolo do
agente tem que se estender à produção da morte ou de lesão corporal
grave. Sem a morte do suicida ou sem que tenha ele sofrido lesão cor-
poral grave, o fato é penalmente irrelevante.
A fim de que se possa estender o dolo a essas condições objetivas
não é preciso adotar a solução de ASSIS TOLEDO, que é também uma
proposta lúcida, de as incluir como elementos dos respectivos delitos.311
Os delitos falimentares não se consumam com a decretação da recupe-
ração judicial ou da falência. Isso é mais evidente nos fatos praticados
depois da falência. Os delitos pós-falimentares, até por uma improprie-
dade lógica, não podem ter momento consumativo anterior à própria
ação, mas podem incluir no dolo o conhecimento do agente de que está
realizando a ação típica em detrimento da massa falida, ou seja, de que
sabe que há uma decisão declaratória de falência.
Solução semelhante também deve ser dada às condições de maior
punibilidade. Assim, no delito de associação criminosa (art. 288, CP),
em que se prevê uma causa de especial aumento de pena se o grupo é
armado ou se há participação de criança ou adolescente, o dolo do agente
deve se estender a essas circunstâncias. Igualmente, no crime de organi-
zação criminosa (Lei 12.850/2013, art. 2º, § 2º), o dolo do agente deve
alcançar, em seu momento intelectivo, a circunstância de que na atuação
dessa organização se tenha empregado arma de fogo.
Em contrapartida, quando as condições objetivas de punibilidade
dizem respeito exclusivamente a questões que não envolvem o injusto
penal, o dolo não precisa a elas se estender. Isso se dá nas condições ob-
jetivas de perseguibilidade (art. 7º, § 2º, CP) ou nas chamadas condições
de procedibilidade (art. 86, CR, e arts. 7º, 145, 147, 151, 152, 153, 154,
156, 161, 167, 176, 179, 182, 186, 225, 236, 345, CP).
311. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 155.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 269
No que toca ao elemento volitivo, o dolo deve se exprimir no sen-
tido de querer realizar a conduta típica e o resultado. Está certa a teoria
finalista da ação, quando afirma que o dolo não é qualquer vontade,
mas, sim, vontade de realização. Por isso mesmo, a vontade deve ser
incondicionada, ou seja, o agente deve querer alguma coisa, eleger o
objeto dessa sua vontade. Se o agente puxa de uma arma em um bar,
mas não sabe se vai atirar ou apenas assustar, não há dolo. Nesse caso,
não se trata de dolo alternativo, que implica a existência de vontade,
que está dirigida a dois objetos diversos.
Tendo em vista a estrutura do injusto, construída sob o pressu-
posto de traçar limites ao poder punitivo do Estado, o dolo deve se
dirigir à lesão ou ao perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Mesmo
para aqueles que não acolham a ideia da exigência do perigo concreto
para todos os delitos de perigo e, assim, legitimam, de algum modo,
os crimes de perigo abstrato, a vontade, aqui, deve também se dirigir
ou ao resultado de perigo presumido, ou às circunstâncias que irão
indicar a possibilidade de perigo ao bem jurídico. Sem uma ligação
entre vontade e lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, o dolo perde
seu significado de instrumento de medição da imputação subjetiva.
Com essa exigência, descarta-se da configuração do dolo o simples
enunciado naturalístico, de só compreendê-lo em face da causalidade.
Cabem aqui três observações importantes.
Primeira observação: o dolo deve estar presente no momento em
que se inicia a ação típica e deve se referir ao delito consumado (princípio
da coincidência).312 Não há dolo antecedente nem subsequente ao fato,
nem dolo de tentativa. Portanto, ninguém pode ser punido por conduta
dolosa depois de o fato se consumar, nem antes de se iniciar a ação. Não
socorre o agente a alteração do dolo depois de se haver iniciado a ação
típica. É indiferente, assim, para se eliminar o dolo, o fato de o agente
não querer mais consumar o delito. Se o agente envia à vítima uma carta
injuriosa e, depois que a carta já está a caminho, se arrepende e não quer
que carta chegue ao destino, a configuração do dolo não se altera.313
Segunda observação: relativamente à qualidade do conhecimento
312. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 97.
313. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 98.
270 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
do agente em relação aos elementos objetivos do tipo, o dolo exige um
conhecimento atual desses elementos, ou seja, um conhecimento direto.
Não há necessidade, porém, de o agente individualizar os objetos, por
exemplo, não precisa saber que se trata de um anel caro ou barato, ou que
a pessoa que está sendo por ela atacada se chama Joaquim ou Pedro, que
seja homem ou mulher, basta que saiba que está agredindo uma pessoa.
Como o conhecimento deve ser atual ou direto, não haverá dolo
quando o agente não possua esse conhecimento, mas poderia vir a alcan-
çá-lo, como ocorreria com qualquer um em sua situação. É importante
ressaltar que a aferição da capacidade de conhecer os objetos do tipo
está assentada nas condições pessoais do agente e não em suposto ou
hipotético conhecimento geral.314 É impróprio extrair o dolo por meio
de um critério baseado na figura hipotética do homem médio, que não
tem existência empírica. Como o dolo está fundado em um elemento
empírico, que é a vontade, não pode ser configurado conforme a ideali-
zação possível de uma pessoa, nem que pudesse ser considerado a partir
do comportamento de outras pessoas.
Terceira observação: é incompatível com o dolo a concepção do
direito americano relativa à chamada “cegueira deliberada” (wilful
blindness), constante do art. 2.02 (7) do Código Penal Modelo (Model
Penal Code), o qual integra a análise da mens rea. A legalização desse
conceito teve por base uma decisão judicial de 1899, por meio da qual
a Corte declarou, no processo SPUR versus USA, que “um contexto
maldoso deve ser presumido se o funcionário se mantém, ele mesmo, na
ignorância acerca de se o autor tinha dinheiro no banco ou não”. Essa
decisão foi mais tarde confirmada pela Corte na ação LEARY versus
USA, de 1969, relacionada ao tráfico de drogas.315 O dispositivo do
Código Penal Modelo tem como base a alta probabilidade do conhe-
cimento, ou seja, a uma projeção do que o agente poderia conhecer
diante da situação de fato. Mas a alta probabilidade acerca da existência
de um objeto não pode ser equiparada ao seu conhecimento atual.
Se no dolo se exige um conhecimento atual e não um conhecimento
provável, aferido conforme as circunstâncias, a cegueira deliberada, em
face disso, se equipara a uma modalidade de culpa, mas não de dolo.
314. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 91.
315. Great Britain: Law Commission. Conspiracy and Attempts. A consultation paper No. 183, 2009, p. 67.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 271
Os próprios comentaristas do código penal americano, como SIMES-
TER e SULLIVAN, vêm afirmando que a cegueira deliberada (wilful
blindness) não implica que o agente tenha conhecimento do fato: na
verdade, há uma presunção de conhecimento, mas não conhecimento.316
A questão problemática da adoção do conceito legal de cegueira
deliberada, destacada pela doutrina, é justamente o fato de que, aqui,
a verdade acerca das circunstâncias não reside na consciência, mas,
sim, no próprio fazer.317 O conhecimento, então, se torna o resultado
de uma atribuição do julgador, a partir da execução da conduta, de tal
modo que o agente tivesse sempre o dever de obtê-lo, desde que qui-
sesse atuar. Com essa postura, toda conduta seria, desde logo, dolosa,
a qual só poderia ser descaracterizada no âmbito de um inexplicável
arbítrio judicial, do qual passaria a depender.
Sob esse panorama, a exclusão da imputação subjetiva consti-
tuiria tarefa exclusiva do entendimento do julgador. Na tradição do
direito continental, em contrapartida, a questão do dolo está centrada,
antes de tudo, no elemento empírico que embasa o conhecimento. Sem
um conhecimento real, não há dolo. Como o dever de conhecer não
integra esse fundamento empírico, sua referência só pode ser discutida
no âmbito da culpa.
D. AS ESPÉCIES DE DOLO
Há duas espécies de dolo: o dolo direto e o dolo eventual. Segundo a
fórmula adotada no Código Penal brasileiro (art. 18), haverá dolo direto
quando o agente “quis o resultado”; dolo eventual, quando assumiu o
risco da produção desse resultado. Na doutrina alemã compreende-se
ainda outra espécie: a intenção. O direito brasileiro, no entanto, incluiu
essa última no dolo direto.
A fim de tornar apreensível a estrutura do dolo, convém proce-
der-se a uma distinção na forma de relação da vontade com seu objeto.
Na teoria finalista, que se dedicou ao tema com alguma exuberân-
cia, procedia-se a essa distinção em três estágios: a) o agente elege o
tipo objetivo como elemento final de sua ação ou como consequência
316. SIMESTER/SULLIVAN. Criminal Law: Theory and Doctrine, 3ª edição, Oxford: Hart, 2007, p. 143.
317. HEFFERNAN, Margaret. Wilful Blindness, Sidney: Simon&Schuster, 2011, p. 7.
272 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
necessária de sua execução; b) o agente situa a realização do tipo obje-
tivo como certa, desde que sua ação seja executada; c) o agente colhe
o tipo objetivo como efeito consequente ou concomitante possível ou
provável de sua ação.
a. O DOLO DIRETO
As duas espécies de dolo direto são denominadas, respectiva-
mente, pela doutrina, desde MEZGER, de dolo direto de primeiro
e de segundo grau. Há certa discrepância no que toca a essa classifi-
cação. De acordo com terminologia originária, haverá dolo direto de
primeiro grau quando o agente inclui o resultado como objetivo final
e direto de sua conduta e dolo direto de segundo grau, quando o re-
sultado é consequência necessária do atuar.318 No entanto, a doutrina
mais recente toma outro rumo: haverá dolo direto de primeiro grau,
quando o resultado é tomado pelo agente como seu objetivo final ou
consequência necessária de sua conduta e dolo direto de segundo grau,
quando o agente toma o resultado como certo.319
De acordo com a nova orientação, o sujeito que dispara na cabeça
da vítima, atua com dolo direto de primeiro grau; também atua com
dolo direto de primeiro grau aquele que, visando subtrair-lhe os brin-
cos, rompe-lhe as orelhas. Obrará com dolo direto de segundo o grau
o agente que, ao incendiar a própria casa para a obtenção do valor de
seguro, tem certeza de que, com isso, causará a morte das pessoas que
lá estão. Nesse último caso, a morte não é necessária para a obtenção do
seguro, mas pode ser ocasionada com o incêndio e o agente sabe disso.
Essa distinção entre dolo direto de primeiro e segundo grau também
pode ser compreendida de outro modo: dolo direto de primeiro grau,
quando o resultado constitui objetivo final do agente, dolo direto de
segundo grau, quando o resultado típico seja consequência necessária
do alcance do objetivo final. Essa variação não tem relevância, por-
quanto ambas as hipóteses configuram o dolo direto.
A determinação do dolo direto de primeiro grau não apresenta maio-
res problemas. Inicialmente, como o dolo direto antepõe o resultado
318. MEZGER/BLEI. Strafrecht, Allgemeiner Teil, München: Beck, 1970, p. 187.
319. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 439 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 273
como seu objetivo final, ou como consequência ou meio necessário de
sua conduta, deve o agente atuar com plena consciência de todos os
elementos do fato. Uma consciência parcial ou incerta não pode funda-
mentar o dolo direto de primeiro grau.
Questão relevante é de se decidir se há ou não dolo direto, quando o
agente tenha consciência de que os meios empregados não são suficientes
para realizar o resultado, mas quer que esse resultado se realize e atua, de
qualquer forma, animado por essa finalidade. Alguém quer matar seu
desafeto, mas esse se encontra fora do alcance de sua arma; acreditando,
embora sem certeza, que pode alcançá-lo, o agente dispara contra ele e o
mata, porque um dos projéteis, por defeito de fabricação, conteria mais
material explosivo do que o padrão fixado pela indústria. O Supremo
Tribunal da Alemanha considera aqui identificado o dolo direto, porque
o agente queria o resultado e o conseguiu (BGHSt 21, 284).320 O querer,
que poderá, nesse caso, se confundir com o próprio desejo ou esperança,
tornaria consistente a consciência do agente acerca do resultado. Embora
a decisão do Supremo Tribunal alemão seja respeitável, essa é ainda uma
questão delicada da especulação jurídica. Se no âmbito da inteligência
acerca dos elementos objetivos do tipo se exige um conhecimento atual
do agente, nele deve se encerrar também uma certeza acerca do processo
causal e de seus efeitos. Se o agente tem dúvida sobre a própria causalida-
de, não se poderá dizer que sua vontade dirige consciente e plenamente
o processo de produção do evento. O agente, nesse caso, diante da incer-
teza da causalidade, só pode atuar sob um pressuposto de possibilidade,
o que ensejaria caracterizar um dolo eventual, mas não um dolo direto.
Portanto, no dolo direto de primeiro grau é indispensável a certeza do
agente acerca de que, com sua ação, o resultado se produzirá. Não ha-
vendo essa certeza, não haverá dolo direto. Essa questão é bem discutida
por ROXIN, para quem, nesse caso, a imputação subjetiva não pode ser
tratada fora do âmbito da criação do risco. Se a vontade do agente não é
decisiva para incrementar o risco efetivo da produção do resultado, estará
ele fora do processo de imputação subjetiva. Importante não é verificar,
assim, a relação entre meio e fim, mas a relevância do risco desencadeado
pelo agente: se o risco efetivamente criado pelo agente não se traduziu no
320. Assim, também, WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 100.
274 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
resultado, que só ocorreu por mero acaso, não haverá dolo direto.321 Aqui
caberia outra análise, fora da teoria do risco, mas dentro da própria teoria
da causalidade: se o agente não incluiu o resultado no âmbito da eficiência
do processo causal que desencadeara não teria agido com dolo direto. Está
claro que essas variações são bem plausíveis, desde que se adote a teoria
do risco no âmbito do dolo ou se interprete a causalidade em termos de
eficiência ou suficiência. Não é despropositada a ideia de incluir no dolo
o desdobramento do risco da produção do resultado, mas, de certa forma,
em todas as teorias sobre a causalidade há uma relação de eficiência entre a
condição anterior e o resultado. Mesmo na teoria da condição, sua fórmula
contrafática não exclui o pressuposto de que a condição anterior estava
apta a produzir o resultado. Caso contrário, não se poderia dizer que fora
uma condição sem a qual o resultado não teria ocorrido. Uma condição
absolutamente inócua nada produz.
Complexa é a relação subjetiva entre agente e resultado no dolo
direto de segundo grau. Para que haja dolo se exige, aqui, que o resultado
se insira no âmbito da certeza acerca da produção do evento. Nesse
caso, o agente não quer o resultado como seu objetivo final, nem
como seu objetivo intermediário e necessário ao alcance do objetivo
final, mas tem certeza de que, ao atuar, produzirá, como consequência
paralela, uma afetação do bem jurídico. A doutrina fala que, aqui,
há preponderância do elemento intelectivo sobre o volitivo, o qual
deixaria de constituir o motivo principal da conduta.322 A questão
que se coloca, inicialmente, é se a certeza do evento, sem que na sua
produção se insira também a vontade, basta para configurar um dolo
direto, ou melhor, se será possível vincular dentro de um critério de
certeza a vontade do agente ao resultado e à afetação do bem jurídico.
Essa é uma indagação que se desdobra em dois segmentos: a existência
de um critério de certeza, por um lado, e os efeitos do processo de
conhecimento sobre a vontade, por outro.
Evidentemente, jamais se poderá fundar um critério de certeza
quanto à verificação de um fato; o que se pode é estabelecer uma relação
de alta probabilidade, ou quase certeza, de sua ocorrência. Mas se o fun-
damento do dolo direto de segundo grau reside justamente na certeza da
321. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 439.
322. KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7ª edição, Baden-Baden: Nomos, 2015, p. 130.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 275
ocorrência do evento, estar-se-á diante de uma argumentação puramente
simbólica. Nesse caso, então, o chamado dolo direto de segundo grau, na
versão que nele compreende o resultado como certo, mas não necessário,
só poderá ser considerado como modalidade de dolo eventual. Quanto à
outra indagação, o pleno conhecimento de um fato ou a certeza ou a alta
probabilidade de sua ocorrência não se equiparam à vontade, porque a
vontade implica o poder de decidir e dominar o desenrolar da causalidade
até a produção final do resultado. Se a doutrina reconhece que há, então,
um déficit de elemento volitivo, nesse caso, a conclusão será também
sempre a mesma: não se trata de dolo direto. Nesse sentido, tem razão
PUPPE ao afirmar a impropriedade de se reconhecer a figura do dolo
direto de segundo grau, como espécie diferenciada de dolo.323
As dificuldades na configuração do dolo direto de segundo grau
são, por demais, manifestas. Segundo a doutrina, no dolo direto de
segundo grau a vontade do agente não está orientada para a produção
do evento como seu objetivo. A doutrina é bem clara: o agente não
quer o resultado, mas ao tomá-lo como certo incorpora-o em sua
vontade. Algumas situações podem ser, então, relevantes. Primeira: o
agente produz o resultado paralelo para poder realizar outro evento,
ou produz o resultado como consequência da inevitável realização de
evento paralelo. Por exemplo, o agente destrói a chave de segurança
bancária para poder acessar a conta de terceiro e proceder a uma
transferência indevida. Se o acesso à conta só pode ser efetuado com
a eliminação do aparelho de segurança, o qual, então, é danificado
pelo agente, haverá dolo direto de primeiro grau. Então, o dano
causado no aparelho de segurança era etapa necessária para a execu-
ção final do plano do agente. Caso o agente tenha acessado a conta
por outro meio, o qual, porém, conduzirá também à destruição da
chave de segurança, como sua consequência inevitável, haverá, se-
gundo a doutrina, dolo direto de segundo grau quanto à destruição
da chave, a qual não era necessária para a execução do objetivo final,
mas se inseriu como sua consequência paralela. Para que esse dano
à chave de segurança lhe fosse atribuído, porém, por dolo direto, o
agente deveria tê-lo como certo ou inevitável nas circunstâncias, o
que é praticamente impossível. Se o resultado é inevitável, haverá
323. PUPPE, Ingeborg. Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar, Tomo 1, Baden-Baden, 2013, p. 689.
276 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
dolo direto de primeiro grau, como forma de efeito concomitante
ou consequente necessário. Se o resultado era provável, haverá dolo
eventual. Exemplo mais difundido de dolo direto de segundo grau
é o da pessoa que, querendo matar seu desafeto, coloca uma bomba
no avião em que ele se encontrava. A doutrina considera que a morte
dos passageiros, com a queda do avião, não é consequência necessária
da conduta, mas essa é uma afirmação equivocada. Dadas as carac-
terísticas do desastre aéreo, a queda do avião em virtude da explosão
deve ser considerada consequência inevitável e, assim, necessária do
acidente. Nesse caso, haverá dolo direto de primeiro grau.
Nem sempre, porém, a relação sequencial de atos de execução
se manifesta sob a forma de efeitos paralelos necessários. Se o agente
mata o vigia para, depois, então, penetrar na casa e dela subtrair bens,
na verdade não atua, quanto a essa morte, em relação necessária com
seu objetivo final. Embora, na sequência do procedimento do roubo, a
morte do vigia não seja etapa necessária para a execução da subtração,
mas apenas um obstáculo a ser vencido, sua realização se dá com dolo
direto de primeiro grau. Ninguém duvida de que o agente quis direta-
mente a morte do vigia. Está claro também que no crime de furto de
residência, a violação de domicílio é etapa necessária de sua execução,
a qual é realizada mediante dolo direto de primeiro grau.
No que toca, por sua vez, a resultados concomitantes ou conse-
quentes, pode-se invocar ainda o célebre exemplo de Thomas (Alexander
Keith), o qual, em 1875, construiu dentro de um tonel um engenho
explosivo para produzir o afundamento de um navio em alto-mar e disso
obter uma vultuosa indenização de seguro.324 Segundo seu propósito, a
bomba deveria explodir depois de oito dias de haver o navio Mosel zarpado
de Southampton (Inglaterra) com destino a Nova York. Na situação real, a
carga deveria ser embarcada no porto de Bremerhaven (Alemanha), mas,
durante o transporte, acabou caindo e explodiu antes de ser levada a bordo.
Com a explosão, morreram cerca de 50 pessoas, inúmeras outras ficaram
gravemente feridas, incendiou-se o porto e um posto de combustível, se
destruíram algumas embarcações e casas da vila. Thomas não queria que
o barril explodisse no porto, mas isso não vem ao caso. Importante será
324. BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung, tomo II, Leipzig: Engelmann, 1916, p. 851.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 277
analisar a relação de necessidade ou de certeza acerca dos vários eventos.
Está claro que, ao construir o engenho explosivo e fazer-lhe o despacho na
transportadora, tinha certeza de que se explodisse, onde quer que se encon-
trasse, acarretaria a morte de pessoas próximas ou a danificação de bens.
Essa certeza se estenderia também aos eventos decorrentes da explosão que
viesse a ocorrer dentro do navio. Ao lado dos eventos certos, sobre cuja
produção o agente tinha consciência, também se contava o afogamento
das pessoas que estivessem a bordo. Ao contar com essas consequências,
assentou ele uma forma de efeitos de outros eventos, como etapas do
alcance de seu objetivo final. O agente queria obter vultuosa indenização
de seguro, a qual só lhe seria paga se o navio viesse a afundar durante a
viagem. Então, a destruição do tonel e o dano no navio e até mesmo seu
afundamento constituíam etapas necessárias da atuação final do agente.
Esses eventos (a destruição do tonel e o afundamento do navio) lhe seriam
imputados a título de dolo direto de primeiro grau. Conforme o desdobra-
mento causal, a morte ou a destruição de bens só não ocorreria se o barril
explodisse num campo isolado, mas o barril foi deixado na transportadora,
portanto, seria de qualquer modo manuseado por pessoas, que o levariam a
bordo. Sob esse enfoque, é indiferente que a explosão se verificasse a bordo
ou no porto. Se explodisse em alto-mar, os eventos seriam consequência
necessária de seu objetivo final. Porém, ao entregar o tonel à transporta-
dora, o agente criou uma condição direta da produção do resultado, caso
ocorresse a explosão, com a morte de pessoas e a destruição de bens, como
sua consequência inevitável. Poder-se-ia dizer que a explosão no porto foi
apenas acidental e, assim, não estaria integrada na vontade do agente, o
que apenas poderia caracterizar um dolo eventual, por assunção do risco
do resultado. Ocorre, porém, que a assunção do risco pressupõe uma
atuação inicial descuidada do agente. No caso, a atuação do agente foi toda
voltada para explosão, não se tratava de uma ação descuidada. A diferença
do que planejava e do que ocorreu foi apenas de tempo, mas não de inten-
ção. Se o agente instala um explosivo para explodir dentro de dois dias, mas
ele vem a explodir em duas horas, produzindo a morte de pessoas, atuará
ele com dolo direto, porque sabe que, com sua ação, cria uma condição
direta e eficiente para o bem jurídico, independentemente do tempo da
lesão. Haverá, então, no que se refere a esses efeitos uma relação de ine-
vitabilidade, que caracteriza o dolo direto de primeiro grau. Não há uma
278 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
diferença entre efeito necessário e inevitável. A doutrina quer proceder a
essa diferenciação, mas ela é meramente retórica. Se o evento é inevitável
será necessário; a relação de necessidade quer dizer que a ocorrência de um
evento se inclui na vontade do agente. O dolo direto de segundo grau, que
na lição da doutrina, só se estende a efeitos certos, não abrange, todavia,
efeitos possíveis ou prováveis, como aqueles que poderiam advir, remo-
tamente, do primeiro resultado produzido. No caso Thomas, a explosão
do barril no porto acarretou também outros efeitos, como o incêndio de
combustíveis. Esses efeitos já não são certos, mas possíveis, os quais não
se situam no desdobramento do dolo direto. Efeitos certos são aqueles
que se situam em contacto direto com o explosivo, mas não aqueles que
dele decorram remotamente. Está claro, que, na preparação da bomba, o
agente tomou como certos os efeitos que resultariam em alto-mar ou em
qualquer outro lugar, mas não incluiu em sua vontade efeitos remotos.
Pode-se dizer, então, que o agente tampouco se conformou com esses re-
sultados. Sobre o incêndio do posto de combustível, agira ele com culpa
consciente, uma vez acolhida a teoria do consentimento. Poderia agir,
porém, com dolo eventual, ao se considerar o fato sob o ângulo da teoria
da possibilidade. Entretanto, os efeitos secundários foram muito extensos,
incluindo a propagação do fogo a casas da vila. Essa destruição das casas
nem era previsível, apenas poderia sê-lo, o que caracterizaria, então, uma
culpa inconsciente, ou até mesmo uma produção objetiva, sem culpa. A
própria teoria do risco, defendida por KINDHÄUSER, levará a essa con-
clusão, pela ausência de um risco próximo do resultado. O caso Thomas
é importante para mostrar a existência ou de dolo direito de primeiro
grau ou de dolo eventual, ou de culpa consciência ou inconsciente, nada
sobrando para o dolo direto de segundo grau, porquanto esse ou se inclui
no dolo direto de primeiro grau ou no dolo eventual.
b. O DOLO EVENTUAL
À medida que diminui a intensidade da relação subjetiva entre o
agente e o resultado no âmbito da zona do ilícito, torna-se mais tênue a
configuração de uma conduta dolosa. Essa intensidade perde eficiência
desde quando o agente insere o resultado como seu objetivo final, ou
como consequência necessária da conduta, até quando toma o resul-
tado como certo, ou somente como provável ou possível. Ao tomar o
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 279
resultado como possível, esbarra, então, nos limites entre dolo e culpa.
No dolo eventual, o agente não quer diretamente o resultado,
mas atua de tal modo que o incorpora como consequência provável ou
possível de sua ação. Como o resultado não se afigura como certo na
consciência do agente, a definição do dolo, então, se torna mais com-
plexa. ROXIN o conceitua como a “decisão para a possível lesão de bem
jurídico”.325 Essa é sua mais moderna conceituação. Mas mesmo essa
moderna definição não está imune de contradições. Independentemente
da discussão em torno da legitimidade da equiparação do dolo eventual
ao dolo direto, para efeitos de configuração da tipicidade, como aliás,
salientado no art. 18, I, do Código Penal brasileiro, o dolo eventual apre-
senta duas questões cruciais: sua precisa distinção da culpa consciente e
sua compatibilidade com o conceito de vontade.
A diferenciação com a culpa consciente se faz tendo em conta os
dois elementos da estrutura do dolo: as teorias intelectivas e as teorias
volitivas. Entre as primeiras, situam-se a da representação ou possibili-
dade, da probabilidade, do risco e da evitabilidade; entre as segundas,
a teoria do consentimento ou conformação, e da indiferença. As teo-
rias intelectivas levam em conta o conhecimento do agente acerca dos
elementos objetivos do tipo. Para essas teorias, importante será apenas
o que o agente sabe acerca da relação entre esses elementos, ou seja, o
que pode ocorrer se determinada conduta for realizada, em que grau
de probabilidade se pode admitir que o resultado se daria, o risco ou o
perigo de sua verificação ou sua evitabilidade.
A teoria da possibilidade afirma o dolo eventual quando o agente,
na realização de sua conduta, tenha como concretamente possível a ocor-
rência do resultado. Aqui não se trata da análise objetiva da possibilidade,
mas, sim, da possibilidade segundo a representação do agente. Origi-
nariamente, segundo os parâmetros dessa teoria, a diferenciação entre
dolo eventual e culpa consciente se tornava praticamente impossível,
porquanto em ambos os casos a representação do agente terá por base a
possibilidade da produção do resultado. A consequência, então, seria a
equiparação entre dolo eventual e culpa consciente, de modo que, além
do dolo, só haveria mesmo a modalidade de culpa inconsciente, na qual
325. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 445.
280 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
o agente não teria projetado a possibilidade real do resultado, mas, sim,
apenas sua previsibilidade.326 Diante dessa situação, a moderna teoria da
possibilidade resolveu agregar à representação da possibilidade do evento
a verificação de elementos concretos de sua execução.327 Dessa forma,
não basta a abstrata possibilidade, é preciso que o agente disponha de
elementos concretos, os quais lhe possam embasar um prognóstico de
que o resultado pode ocorrer. Assim, se o agente dirige em excesso de
velocidade em uma estrada completamente deserta e em local desabitado,
não poderá incluir na sua representação a possibilidade de que produzirá
um acidente. Ao contrário, se atira contra um barril no jardim de sua
casa, com pessoas por perto, pode admitir como possível que venha a ferir
alguém que esteja nas proximidades. A moderna inclusão na teoria da
possibilidade dos elementos concretos da atuação do agente transforma-a,
praticamente, em uma teoria objetiva, porque, então, a decisão acerca da
produção do resultado não se resume no que o agente representou, mas,
principalmente, no que se pode verificar da efetiva execução do fato,
com todos seus componentes favoráveis e desfavoráveis.328 Mesmo com
a inclusão de dados concretos, essa teoria conduziria a solução duvidosa
no citado caso Thomas, quanto aos efeitos secundários da explosão, ou
seja, à destruição do porto e ao incêndio produzido.
Segundo a teoria da probabilidade, haverá dolo eventual quando o
agente tomar o resultado como provável e não apenas como possível. Para
KINDHÄUSER, uma vez que a teoria da possibilidade exige pontos de
apoio concretos para a afirmação do resultado, a diferenciação dessa teoria
e da probabilidade seria puramente terminológica.329 De qualquer modo,
há vários graus de probabilidade. A alta probabilidade, que se situa nos
limites da certeza, porquanto compreende um índice de 99% acerca da
ocorrência do evento, não se confunde com a possibilidade sobre dados
concretos. Se no dolo direto se exige certeza do resultado, no dolo even-
tual não se poderá exigir menos do que o índice de alta probabilidade.
No exemplo do sujeito que atira num barril no jardim de sua casa, há que
se fazer uma diferenciação. O fato de haver pessoas nas proximidades,
326. SCHRÖDER, Horst. “Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffes”, in Festschrift für Sauer,
1949, p. 245.
327. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. “Die Grenze zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Straftat (dolus
eventualis und bewußter Fahrlässigkeit)”, JuS, 1980, p. 250.
328. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 132.
329. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 132.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 281
embora embase a afirmação de que será possível que o projétil venha a
feri-las, isso ainda não indica alta probabilidade de lesão. Haverá alta pro-
babilidade quando a presença das pessoas também se some à inexperiência
do atirador, ou quando as pessoas resolvam passar pelo alvo. Do mesmo
modo do que ocorre com a teoria da possibilidade, a teoria da probabi-
lidade não pode se restringir exclusivamente à representação do agente
acerca da proximidade do resultado, mas a dados objetivos que possam ser
objeto de um juízo efetivo de probabilidade. Nesse ponto, é perfeitamente
explicável a assertiva de se converter o dolo em um elemento puramente
normativo-atributivo. Se o conhecimento é já, então, prescindível e o que
vale será o juízo objetivo de probabilidade, o dolo ficará desprovido de sua
base psicológica. Ademais, se a culpa também não tem base psicológica,
porque derivada de um juízo de previsibilidade em face da realização des-
cuidada da conduta do agente, vem a ser confundida com o dolo.
A teoria do risco, defendida por PUPPE e KINDHÄUSER, entre
outros, é vista como um desenvolvimento da teoria da possibilidade. O
ponto de partida dessa teoria é a criação do conceito de perigo de dolo,
que fundamentaria o dolo eventual. Haverá dolo eventual, quando
o autor atua com a consciência de que produz um perigo de dolo.330
Por perigo de dolo se entende a representação de um risco, assinala-
do como idôneo para a produção de um resultado, e que se expressa
numa decisão consciente contra o bem jurídico. Aparentemente, essa
teoria apresenta um cunho subjetivo-descritivo, mas, na realidade, essa
aparência se desfaz quando se verifica que o fundamento da teoria
não está assentado em uma característica empírica, que resultaria da
análise, ainda que controvertida, do conhecimento acerca dos fatos,
mas, sim, de um critério puramente normativo, que toma o conheci-
mento unicamente como um dado hipotético inicial. PUPPE ressalta
o seguinte: “Uma ação terá a qualidade da produção de um perigo
de dolo quando, de qualquer modo, possa ser reconhecida como um
meio idôneo para a produção do resultado, segundo as regras gerais
da experiência, portanto, quando o autor o tivesse podido empregar,
caso tivesse a produção do resultado como seu objetivo final”. 331 Como
330. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 133.
331. PUPPE, Ingeborg. “Begriffskonzeption des Dolus Eventualis”, in Golddammer’s Archiv, 2006, p.
65 e ss.
282 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
exemplo de meios idôneos para matar, assinala PUPPE a paulada com
um objeto pontiagudo na cabeça, o chute ou soco de karatê na cabeça
de uma criança, a facada perto do coração, o tiro no tronco, o estran-
gulamento ou a asfixia até a perda da consciência. Como se pode ver,
essas indicações não dispõem de fundamentos ou dados empíricos,
senão de conclusões do senso comum, de modo a caracterizar, em cada
caso, o perigo para o bem jurídico, que também poderia ter resultado
culposamente. Inclusive, no que toca aos dois primeiros exemplos,
o Supremo Tribunal da Alemanha, tendo em vista a motivação da
conduta do autor, decidiu pela aplicação da culpa consciente e não do
dolo eventual.332 O senso comum é expressamente acentuado, quando
PUPPE busca se basear nas regras da experiência geral da vida para daí
concluir que o meio empregado pelo agente era idôneo, se ele tivesse
acolhido o resultado como seu objetivo final.
O ponto central dessa teoria é assinalado por KINDHÄUSER
do seguinte modo: aqui não se trata de ter em conta o juízo do autor
acerca do perigo, que é o critério usado pela teoria da possibilidade, mas,
sim, os postulados objetivos de risco sobre os quais deve ser julgada sua
conduta. Assim, atua com dolo eventual o agente que, partindo das cir-
cunstâncias fáticas e causais, expressa com sua conduta a criação de um
risco concreto da realização do tipo.333 Por conseguinte, a teoria do risco,
que pretende solucionar a questão da perquirição do elemento subjetivo
na consecução do evento, deixa de lado essa investigação e trabalha ex-
clusivamente com um juízo objetivo, o qual só poderá ser emitido pelo
julgador, conforme sua interpretação dos fatos. Essa é, aliás, a crítica que
lhe faz ROXIN, para quem a suposta decisão do agente pelo resultado
não corresponde à sua real posição, o que faz do dolo uma atribuição
normativa.334 Também PRITTWITZ demonstra que tal concepção fere
o princípio da responsabilidade individual, pois, na tentativa de superar
um conhecimento real do agente, deixa toda sua aferição nas mãos do
julgador.335 No caso Thomas, em relação ao incêndio do porto e das
casas da vila, que nitidamente estão fora do alcance subjetivo do agente,
332. ROXIN, Claus. “Zur Normativierung des dolus eventualis und zur Lehre von der Vorsatzgefahr”, in
Festschrift für Rudolphi, 2004, p. 243 e ss.
333. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 133.
334. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 458.
335. PRITTWITZ, Cornelius. Strafrecht und Risiko, Frankfurt am Main: Klostermann, 1993, p. 357.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 283
pois constituem resultados extraordinários, poderia ser caracterizado o
dolo eventual, à medida que, pelo critério de PUPPE, o agente tivesse
empregado o mesmo meio, caso inserisse esses eventos em seu objetivo
final. Por outro lado, segundo outra interpretação, parece, no entanto,
que se poderia negar o perigo de dolo, porque, sob enfoque objetivo,
a conduta do agente não representava um risco concreto da ocorrên-
cia do resultado. Essa discrepância demonstra que a afirmação do dolo
eventual, como diz PRITTWITZ, é deixada na livre interpretação do
julgador e não se fundamenta em critério seguro.
A teoria da evitabilidade foi inicialmente desenvolvida por ARMIN
KAUFMANN, como intento de ajustá-la à sua concepção final de ação.
Segundo seu pensamento, haveria dolo eventual quando o agente, to-
mando como possível o resultado, não empreende qualquer medida para
evitá-lo.336 O fundamento gira em torno, aqui, da dirigibilidade dos meios
causais para a produção do resultado: à medida que o agente empregue
alguma diligência no sentido de bem dirigir sua conduta, não atua com
dolo eventual, ainda que admita ser possível produzir o evento. A partir da
consideração de que relevante para definir o dolo é o fato de haver ou não
o agente tomado medidas preventivas para evitar o resultado, pode-se dizer
que seu objetivo não é excluir essa forma de responsabilidade, mas, sim,
afirmá-la, porque somente em raros casos o agente toma precaução especial
em sua atividade com vistas a evitar eventos indesejáveis. A regra geral é
inversa: na vida comum, salvo no caso de dolo direto, o agente se conduz
sempre sob a expectativa de que nada irá ocorrer que lhe possa prejudicar.
A questão que se coloca é se o agente que não queira, efetivamente, pro-
duzir o resultado, mas não emprega, na execução de sua conduta, qualquer
medida preventiva, ainda, assim, atua com dolo eventual. Afirmar-se o
dolo eventual, nessas condições, viola a natureza das coisas, porque, então,
o agente será responsabilizado por haver querido causar um evento, que
ele na realidade não quis. Essa discrepância entre o que o agente quer e o
que se deduz que ele, hipoteticamente, poderia querer torna problemá-
tica a adoção dessa teoria e a conduz às mesmas deficiências das demais
teorias intelectivas, que no fundo constituem teorias normativas. No caso
Thomas, o agente responderia, então, por dolo eventual no que toca a
336. KAUFMANN, Armin. “Der dolus eventualis im Deliktsaufbau. Die Auswirkungen der Handlungs-
und Schuldlehre auf die Vorsatzgrenze”, ZStW 70, 1958, p. 64.
284 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
todos os efeitos secundários, por não haver tomado cautela no transporte
do tonel e, assim, buscado evitar esses desdobramentos.
Com base nas teorias intelectivas, torna-se muito difícil proceder
à diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente. Se o conceito
de culpa consciente reside no fato de o agente representar como pos-
sível a ocorrência do evento, mas esperar que esse não ocorra ou que o
possa evitar, praticamente se confunde com os postulados da teoria da
possibilidade. Para essa teoria, o resultado também é possível e o agente
atuará com dolo eventual quando realize uma conduta concretamente
arriscada para a produção do resultado. Mas na culpa consciente o
agente igualmente tem o resultado como possível, atua com infração do
risco autorizado e expressa concretamente um perigo de lesão do bem
jurídico. O agente que dirige em excesso de velocidade em uma estrada
movimentada e faz uma ultrapassagem indevida está concretamente
colocando em risco o bem jurídico. Se atua com culpa consciente ou
com dolo eventual, ao produzir um acidente, então, seguindo os passos
dessa teoria, só pode ser decidido pelo julgador, o que torna incerta
a diferenciação, pois é bem possível que o agente tenha a consciência
de que, sendo exímio motorista, poderá evitar o acidente. Da mesma
forma ocorre com a teoria da probabilidade. De acordo com a fórmula
inicial de HELLMUTH MAYER, haveria dolo eventual quando, se-
gundo o conhecimento do agente, o resultado fosse provável, e culpa
consciente, quando fosse meramente possível.337 Com a variante de
SCHUMANN, é possível caracterizar o dolo eventual conforme o
agente situasse em sua representação tantos fatores causais quantos
fossem possíveis para afirmar o risco da produção do resultado.338 Mas
a diferença entre probabilidade e possibilidade é bastante fluida. Nova-
mente, a solução irá ser produto de um juízo normativo. Não escapam
da mesma deficiência as teorias do risco e da evitabilidade.
As teorias volitivas pretendem superar as dificuldades havidas nas
teorias intelectivas. Em lugar de fundarem o dolo apenas no conheci-
mento, compreendem sua estrutura a partir da determinação da vontade.
Das teorias volitivas, a mais importante é a do consentimento, a
337. MAYER, Hellmuth. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart: Kohlhammer, 1967, p. 121.
338. SCHUMANN, Heribert. “Zur Widerbelebung des voluntatives Vorsatzelements durch den BGH,
JZ, 1989, p. 433.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 285
única compatível com o Código Penal brasileiro, que a acolhe na moda-
lidade de assunção do risco (art. 18, I, segunda parte). De acordo com
teoria do consentimento, há dolo eventual quando o agente incorpora o
resultado em sua vontade, de modo a assumir o risco de sua produção.
Assumir o risco significa conformar-se, aceitar, estar de acordo com o
resultado. Haverá, em contrapartida, culpa consciente quando o agente,
embora prevendo o resultado como possível, acredita que pode evitá-lo
ou que ele não ocorrerá. Nos acidentes de trânsito é comum uma situa-
ção de culpa consciente: o agente excede o risco autorizado (dirige em
excesso de velocidade) e com isso causa a morte ou lesões. Embora esse
resultado lhe fosse previsível em face da maneira como dirigia o veículo,
esperava ele que tal não ocorresse ou que, conforme suas habilidades
de piloto, o poderia evitar. Essa é a conclusão coerente com a realidade
porque ninguém, geralmente, quer se envolver em um acidente dolosa-
mente, salvo se quiser matar a vítima ou atropelá-la por outros motivos
que não aqueles próprios de uma condução perigosa.
Quando se trabalha a diferenciação entre culpa consciente e dolo, é
importante considerar que, aqui, há sempre um confronto entre proibição,
de um lado, e atividade dolosa de realização, de outro. A proibição se esten-
de não apenas ao resultado, mas também à própria conduta excedente do
risco autorizado. Convém observar, todavia, que aquele que não concorda
(consente) com o resultado, tendo em vista as condições objetivas globais,
pode querer também realizar a conduta típica proibida e lesiva ou perigosa
ao bem jurídico, mas nem por isso atuará com dolo.339
Se o agente não quer a realização da conduta penalmente proibi-
da ou mandada, a intensidade da dirigibilidade dos meios causais, ou
seja, o grau de intensidade de sua vontade para a produção do evento
é de tal forma tênue que dissimula, à primeira vista, a contrariedade à
proibição ou determinação. Mas se a execução se desenrola de modo
contrário ao cuidado exigido objetivamente, segundo critérios pragmá-
ticos, em face do perigo ou da lesão ao bem jurídico, ou seja, à medida
339. MAURACH, Reinhart. Deutsches Strafrecht, AT, München: C F Müller, 1971, p. 262; acentuan-
do que dirigir em excesso de velocidade não caracteriza, por si só, dolo eventual: SHECAIRA,
Sergio Salomão. “Crime de trânsito, responsabilidade objetiva, dolo eventual e culpa consciente”,
in Estudos de direito penal, São Paulo: RT, 2007, p. 121; também quanto à embriaguez, STJ: “A
embriaguez do agente condutor do automóvel, sem o acréscimo de outras peculiaridades que ul-
trapassem a violação do dever de cuidado objetivo, inerente ao tipo culposo, não pode servir de
premissa bastante para a afirmação do dolo eventual” (RESP 1.689.173/SC, Relator: Min. Rogerio
Schietti Cruz, 06/12/2017).
286 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
que sejam ultrapassados os limites do risco autorizado, colocando em
perigo ou lesando bens jurídicos, o grau de intensidade da vontade,
manifestada nessa conduta descuidada, cria a base para a discussão em
torno da atribuição do resultado, com dolo ou culpa.
Convém observar, todavia, que o cuidado, na culpa consciente, não
é, assim, um cuidado genérico, que na verdade seria incompreensível,
mas o cuidado como o conjunto de técnicas, atenção e diligência que são
impostas concretamente à execução de uma conduta, frente à lesão ou
ao perigo de lesão ao bem jurídico. Desde que se compreenda o dolo em
função da lesão ou do perigo de lesão do bem jurídico, as teorias volitivas,
em especial, a teoria do consentimento, têm que ser enfocadas sob esse
pressuposto. Não vale para afirmar o dolo, a simples constatação de que
o agente quis realizar uma certa conduta. Também nos crimes culposos, a
realização típica, como violação da norma de cuidado ou execução contra-
riamente ao risco autorizado, está fundada numa base volitiva. Caso assim
não fosse, ninguém poderia executar qualquer conduta. A pessoa para diri-
gir um automóvel tem que ter domínio da causalidade, o que implica uma
atividade volitiva. O crime culposo ocorre, precisamente, quando o agente
perde esse controle, mas para que isso aconteça deve ter como pressuposto
que o fato estaria sob seu controle. Admitir que a direção de um veículo
possa ser efetivada sem vontade nada mais é do que transformar a pessoa
humana num autômato, controlado por um programa de computador,
que deverá estar situado em algum buraco negro nos confins do universo.
A imposição do cuidado ou dessas técnicas de execução serve de
suporte analítico para a identificação acerca da infração normativa e
vem assinalar a característica da conduta culposa. O que marca, pois, a
diferença entre a atividade dolosa e a culposa não é apenas a possibilidade
de que, com a execução ou com o alcance do objetivo pretendido, se ve-
rifique um acontecimento lesivo ou perigoso ao bem jurídico, sendo isto
consentido pelo agente (dolo eventual) ou por ele afastado de verificação
(culpa consciente), mas sim a postura do agente em face desse resultado.
Na atividade culposa, a infração à norma não se dá imediatamen-
te com a realização de uma atividade geralmente perigosa para o bem
jurídico, mas somente com a execução dessa atividade perigosa, que é exe-
cutada em oposição àquelas técnicas, atenção ou diligências que lhe eram
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 287
impostas. Só dessa forma, ademais, se poderá dizer que, analiticamente, se
configurou uma invasão para além dos limites do risco autorizado.
Quando se fala de conduta descuidada, o que se está querendo
indicar é que, normativamente, se impunha à execução da atividade
uma série de preceitos de atenção, que, na realidade, não foram levados
a efeito. Assim, quando se afirma que certo motorista atuou descuida-
damente na direção do veículo, implica considerar, por exemplo, que,
diante da intensidade do tráfego, dirigiu em excesso de velocidade, ou
não respeitou o sinal vermelho, ou não atendeu à distancia mínima
para com o veículo imediatamente à frente, etc. Em todos esses atos
do motorista, o que se está levando em consideração é a execução de
uma atividade em desacordo com as imposições normativas do código
de trânsito, não em face de um cuidado abstrato, que não existe, mas
de uma situação concreta que exige do motorista a atenção e a obser-
vância desse cuidado. Ninguém pode dirigir veículo sem estar ligado
a essas técnicas de condução, mesmo no caso de havê-las infringido. A
tarefa diferenciadora entre dolo e culpa, por conseguinte, se efetua em
duas etapas: a) da confrontação entre consentir e não consentir; b) da
infração normativa, imediata ou mediatizada.
Pela primeira etapa, deve-se fazer um aporte geral sobre todo o
processo da dirigibilidade, a fim de se poder afirmar que, efetivamente,
o agente incluiu no plano de sua atividade o que realmente ocorreu. A
doutrina fala, aqui, em conformar-se com o resultado, o que não informa
com nitidez sua vinculação volitiva com o resultado. O fato de se poder
deduzir que o agente, ao incluir em seu plano a própria condução perigosa
e seus efeitos, possa dar causa a uma atividade dolosa não é suficiente para
afirmá-la. A doutrina penal tem buscado critérios práticos para afirmar que
o agente, uma vez tenha realizado uma conduta arriscada, se conforma
com o resultado ou nele consente. Um dos critérios diz respeito a uma
observação objetiva, que na verdade se resume a verificar se o resultado
fora previsto pelo agente e que, assim mesmo, não inibiu sua atividade. A
conclusão de que isso efetivamente ocorrera só pode ser, evidentemente,
demonstrada a partir de indicadores fáticos, que são inseridos hipotetica-
mente pelo julgador no âmbito do desdobramento causal. Está claro que
esses indicadores, por extrapolarem a realidade empírica, não constituem,
288 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
por si mesmos, elementos seguros para afirmar o consentimento. Para
tanto será necessário prosseguir para a segunda etapa de sua análise.
Na segunda etapa, evidencia-se a estruturação do respectivo tipo de
delito, em que assume importância o desvalor do ato (conduta perigosa
descuidada) e do resultado (acontecimento material ou conduta tipificados
como decorrência da conduta descuidada), vinculado à lesão ou ao perigo
de lesão ao bem jurídico. Caso o resultado decorra, unicamente, da infra-
ção ao dever de cuidado e de seu desdobramento na produção material
do resultado lesivo, sem que essa relação passe sob o controle do agente,
estar-se-á frente a um delito culposo. Pode-se, então, dizer que há indício
de crime culposo quando, na relação entre o desvalor do ato e o desvalor
do resultado, o agente não se dá conta de que perde o controle sobre a
causalidade, embora acreditasse que o tivesse ou simplesmente ignorasse a
própria relação do desvalor de sua conduta com o desvalor do resultado. O
ponto central da diferenciação reside, então, no controle do agente sobre a
causalidade e sua postura diante disso. Caso o resultado se inclua em um
processo de controle consciente do agente, de modo que se possa afirmar
que, se ele quisesse, poderia tê-lo, concretamente, evitado, recompondo
sua conduta à norma de cuidado, pode-se dizer que o resultado estaria
vinculado ao seu consentimento. A teoria do consentimento, assim, quer
extrair da possibilidade real do agente de controlar a produção do resultado
a conclusão de que esse resultado foi produto de sua vontade, portanto,
que atuara ele com dolo eventual. A identificação da relação entre resulta-
do e o controle do agente, não um controle hipotético, mas real, poderá
ser um indicativo de que ele se conforma com o resultado, porque afinal
tinha conscientemente em suas mãos o processo causal e, mesmo diante
do risco de sua ocorrência, atuou. E, conformando-se com o resultado,
agira com dolo eventual, segundo a conclusão da teoria do consentimento.
Por exemplo, o agente dirige um caminhão em alta velocidade por uma
rodovia bastante movimentada, de mão dupla e sem acostamento; nessas
circunstâncias, não pode se desviar de um carro à sua frente, o que cons-
titui um fundamento negativo da expectativa do agente de que poderia
evitar o acidente, o que pode descartar sua atuação simplesmente culposa,
mediante a conclusão de que o resultado fora por ele consentido. Não há
dúvida de que, diante de circunstâncias totalmente adversas, o motorista
não pode esperar que, mantendo sua conduta de dirigir em alta velocidade,
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 289
está apto a evitar o resultado. Nesse caso, o desdobramento causal está
inteiramente em suas mãos, e o resultado só pode ser evitado por meio
da reconstituição de uma conduta dentro dos limites do risco autorizado.
Não o fazendo, o agente consente no resultado. Essa argumentação é bem
desenvolvida pela doutrina, a partir das explicações dadas pelas teorias que
buscam fundamentar o dolo eventual. Persiste, contudo, mesmo sob essa
abordagem acerca das condições objetivas adversas, a dúvida se o agente,
efetivamente, com isso incorporou o resultado em sua vontade. Uma vez
que a conclusão acerca do consentimento do resultado, sob tal construção,
está vinculada à análise das circunstâncias fáticas que cercam a conduta e
o resultado, resulta relevante verificar se o dolo eventual pode ou não ser
definido em termos dogmáticos, ou se sua configuração está na dependên-
cia de uma avaliação em termos de prova. Quando o Código Penal aduz
a fórmula da “assunção risco” para fundar o dolo eventual parece induzir
uma articulação em torno da diferenciação entre a definição legal, como
substrato dogmático, e os indicadores empíricos e normativos que possam
instrumentalizar a chamada busca da verdade no processo. Embora o pro-
cesso penal tenha se dedicado a tratar o dolo eventual como matéria de
prova, e isso tenha levado muitos penalistas a acumular fatores para sua
demonstração, sua formulação dogmática constitui um pressuposto inde-
clinável de qualquer decisão judicial.
A doutrina pretende superar essa incerteza metodológica mediante
duas fórmulas práticas, ofertadas por FRANK, que seriam elementos de
uma possível definição dogmática. De acordo com a primeira fórmula,
o dolo eventual seria evidenciado quando, diante das circunstâncias,
supondo-se a ocorrência do resultado como certo, tal fato não implicaria
um contraestímulo à conduta do agente (teoria hipotética do conheci-
mento). Pela segunda fórmula, haveria dolo eventual se o agente dissesse
a si mesmo: “não me importa o que acontecer, de qualquer forma atuo”
(teoria positiva do consentimento). Mas essas fórmulas não resolvem a
questão dogmática do dolo eventual, continuam a ser indicações para o
julgador, o qual deverá, no primeiro caso, analisar objetivamente o fato
e, no segundo caso, colocar-se na posição hipotética do agente.
Ao aplicar-se qualquer dessas fórmulas à definição de dolo eventual
de ROXIN, como decisão para a possível lesão de bem jurídico, ter-se-á,
na verdade, uma sobreposição de juízos, a decisão do autor e a decisão
290 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
do julgador sobre a decisão do autor, o que conduz a uma situação de
juízos hipotéticos condicionais.
Não será adequado afirmar que o dolo tem por base a decisão do
autor no sentido da possível lesão de bem jurídico, quando essa afirma-
ção decorre de uma decisão do julgador sobre a própria possibilidade.
O raciocínio ficaria assim: o agente diz a si mesmo que a lesão é possível
e se decide por ela; o julgador diz que a lesão era possível e afirma que
a decisão do agente foi nesse sentido. Como pode o julgador dizer que
a decisão do agente foi nesse sentido? A conclusão do julgador só pode
ser feita mediante a inclusão de um elemento condicional: se a decisão
do agente for no sentido da possibilidade da lesão, haverá dolo even-
tual. A solução é inconclusiva. Como diz HOYNINGEN-HUENE,
nas proposições condicionais, quando a primeira afirmação não pode
ser comprovada ou for indeterminada, o valor de veracidade de todo
o raciocínio é indeterminado.340 Só será conclusiva, então, a decisão
do julgador quanto à afirmação do dolo eventual, se se tratar de ato
de autoridade. Mas para isso não se precisa de qualquer demonstração,
o que viola, evidentemente, a estrutura do Estado democrático de
direito, o qual se sedimenta na motivação adequada dos atos judiciais.
Independentemente da questão metodológica, o ponto controver-
so do tratamento do dolo eventual diz respeito à sua vinculação com a
vontade. Será que a afirmação de que o agente consentiu ou se confor-
mou com o resultado é compatível com o conceito de vontade? Pode-se
dizer que assumir o risco equivale a querer o resultado?
Há, aqui, duas possibilidades. Caso se adote um conceito atributi-
vo-normativo de vontade, fora de um substrato psicológico ou empírico,
pode-se dizer que assumir o risco, tomado no sentido de uma relação de
probabilidade do resultado, equipara-se a querê-lo, desde que se trace
uma regra para determinar o grau dessa probabilidade e sua relação com
a conduta do agente. Caso se adote, como é o correto, um conceito psi-
cológico de vontade, pode-se dizer que, filosoficamente, assumir o risco
ou conformar-se com o resultado não corresponde a querer esse resul-
tado. Ainda que sem adentrar de forma profunda nessa análise, pode-se
ver que a doutrina penal brasileira que redigiu o Código Penal, desde
340. HOYNINGEN-HUENE, Paul. Formale Logik, eine philosophische Einführung, Stuttgart: Reclam,
1998, p. 49.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 291
sua versão originária, de 1940, até a reforma da Parte Geral, de 1984,
tomou a precaução de distinguir o dolo direto do dolo eventual. Convém
observar que essa distinção das espécies de dolo desempenhava, em sua
versão originária, também uma função no âmbito de culpabilidade, a
qual deixou de ser relevante quando da adoção da teoria final de ação. A
partir disso, a distinção tomou dois rumos: primeiro, foi o de proceder à
diferenciação entre atividade dolosa e culposa como tarefa da tipicidade;
segundo, foi o de remeter para o setor da individualização da pena os
efeitos das espécies de dolo, já que a culpabilidade se viu reduzida a um
juízo puramente normativo de valor.
Como retrata MANRIQUE PEREZ, com base nas lições de VON
WRIGHT, para fundar a responsabilidade sob aspecto subjetivo impor-
tante não será a relação de probabilidade de um evento para com certa
conduta, mas a própria estrutura dessa conduta. Assim, uma conduta
não pode prescindir de um elemento volitivo, porque somente pela von-
tade será possível atribuir-lhe a dirigibilidade do processo de produção
do evento.341 Com essa postura se descarta também a visão fenomenoló-
gica que pretende equiparar o simples conhecimento à vontade, ou dizer
que a consciência é sempre intencional, como se pode ver na análise dos
fenômenos sociais efetuada por BERGER e LUCMANN.342
A relação entre a vontade e os meios causais não pode ser descartada
quando se trabalha a distinção entre dolo eventual e culpa consciente.
Para atribuir-se a responsabilidade dolosa pelo fato, será relevante verificar
de que forma o agente elegeu seus meios. Ao eleger os meios, o agente
intervém de modo decisivo no plano causal e se compromete com um
curso específico de ação. Isso implica que, se o agente busca um fim cor-
reto, os meios, ainda que deficientes, não o contaminam: o agente quer
chegar a um hospital, dirige em excesso de velocidade e acaba atropelando
um transeunte. Não será pela simples produção do resultado que se pode
afirmar a existência de dolo eventual e não de culpa consciente. Como,
nesse caso, houve uma deficiência no emprego dos meios, essa deficiência
implica também uma vontade defeituosa. Mas a vontade defeituosa se
esgota no emprego dos meios, não se estende ao resultado: há, então,
341. MANRIQUE PEREZ, Maria Laura. Acción, dolo eventual y doble efecto, Madrid-Barcelona-Bue-
nos Aires: Marcial Pons, 2012, p. 47 e ss.
342. BERGER, Peter L./LUCKMANN, Thomas. Die gesellschaftliche Konstruktion der Wirklichkeit,
Frankfurt am Main: Fischer, 1998, p. 23.
292 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
aqui, apenas culpa consciente. No crime doloso, a vontade é eficiente, de
tal modo que se liga a meios eficientes e os conduz ao resultado: o agente
quer matar a vítima, atira contra ela e causa-lhe a morte. A vontade efi-
ciente torna o meio eficiente, independentemente do resultado, ou seja,
atirar contra a vítima expressa uma vontade eficiente, independentemente
da morte. O que significa vontade eficiente? A vontade eficiente é aquela
que domina o curso causal, desde o emprego dos meios até o resultado.
Não havendo domínio do curso causal, haverá sempre culpa e não, dolo.
O domínio do curso causal não depende da maior ou menor habilidade
do agente; mesmo que o agente não seja, por exemplo, um exímio atira-
dor, pode ele dominar os meios causais uma vez esteja de posse de uma
arma e a utilize contra a vítima, objetivando sua morte. Importante é que
o agente saiba que está de posse de um instrumento eficiente (a arma) para
a produção do evento. Claro que, nesse caso, atua com dolo direto. O
exemplo vale apenas para mostrar as particularidades acerca do domínio
da causalidade. Sempre que se fala em dolo, deve-se pressupor o domínio
da causalidade por parte do agente. Uma vez admitida a existência de um
dolo eventual, como espécie de dolo, não se pode descartar a assertiva
de que, em qualquer caso, a causalidade estará sempre no domínio do
agente. Quando o agente não domine a causalidade, estar-se-á no âmbito
da culpa e não do dolo. Na culpa consciente, que a doutrina elege como
parâmetro dessa diferenciação, o agente dirige em excesso de velocidade
e acha que pode evitar todos os resultados, mas acaba não evitando, o
que implica a produção de um evento indesejável. Na culpa consciente
há, portanto, uma deficiência no manuseio da causalidade, contra a ex-
pectativa do agente. Ainda que a argumentação acerca do domínio da
causalidade seja correta para assinalar uma característica marcante do
dolo, nem sempre será fácil sua identificação prática.
Independentemente dessa dificuldade, pode-se dizer que toda vez
em que o emprego dos meios for deficiente, não haverá uma intenção ou
uma vontade que possa vincular a conduta ao resultado, como se fosse
querido pelo agente. Isso está claro, até por definição. Se o agente domina
precariamente a causalidade e sabe disso, não atua intencionalmente para
a obtenção do resultado. Convém observar, inclusive, que nas hipóteses
de dolo eventual, tanto sob o enfoque das teorias intelectivas, na forma
de conhecimento acerca da probabilidade do resultado, como das teorias
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 293
volitivas, fundadas no consentimento ou assunção do risco, o ponto de
equiparação reside na condução dos meios de modo defeituoso. Por exem-
plo, o agente em uma rua movimentada e sem chances de ultrapassagem
dirige em excesso de velocidade. Segundo essas teorias, respectivamente,
se ele vier a causar um resultado, sua responsabilidade será assentada no
dolo eventual, porque o resultado lhe era provável ou consentido. Na
verdade, tanto na culpa consciente quanto no dolo eventual o agente
emprega os meios em desacordo com o cuidado; mas o que lhes distingue
não é apenas um dado empírico específico, mas, sim, uma análise global,
na qual se leva em conta como o elemento volitivo exerce influência sobre
a causalidade. O fato de o resultado ser provável não implica que fora por
ele consentido. A probabilidade objetiva de um resultado não funda, por
si só, um crime doloso: o agente pode ter como provável o resultado, mas
acredita que pode evitá-lo, e atua, portanto, com culpa consciente. Do
mesmo modo, o fato de o agente dirigir defeituosamente ou excedendo
o risco autorizado não implica consentir no resultado. A solução da dou-
trina quanto a esse tema é bastante controvertida. Caso se afirme que, no
dolo eventual, o agente, ao consentir no resultado ou assumir o risco de
sua produção, incorpora esse resultado em sua vontade, estar-se-á diante
de uma verdadeira presunção, porque essa conclusão não tem uma base
empírica a respaldar-lhe. A vontade que se quer atribuir ao agente decorre
da própria narrativa acerca da execução do fato e não corresponde a um
estado mental intencional. Pode-se dizer que as tentativas de obter um
critério perfeito para essa distinção falharam, tanto no plano intelectivo
quanto volitivo. Nenhuma teoria foi capaz de ofertar critérios seguros para
determinar, em casos controvertidos, o que é dolo e o que é culpa.
Diante de todas essas incertezas que acometem a relação entre a con-
duta e o resultado, em termos volitivos, quando não há segurança na análise
do próprio domínio causal, é imprópria a equiparação do dolo eventual
ao dolo direto, bem como imprópria a conclusão acerca da existência de
vontade derivada exclusivamente do emprego dos meios defeituosos ou
excedentes do risco autorizado. Para fundar uma argumentação mais eficaz
em torno dessa conclusão, pode-se usar, aqui, a proposta de MANRIQUE
PEREZ de trabalhar com a chamada teoria do duplo efeito.
Inicialmente, para verificar a exata dimensão da vontade do agente,
cumpre proceder à diferenciação entre o resultado de uma ação e as
294 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
demais consequências que a ela se vinculam no plano causal. Partindo
da concepção de resultado, a partir de sua compreensão jurídica, como
lesão ou perigo de lesão do bem jurídico, podemos dizer, então, que esse
conceito é o conceito que deve ser considerado indispensável para deli-
mitar os lindes do injusto penal. Para que o injusto penal doloso possa
ser identificado é preciso que a vontade ou a intenção do agente se dirija
no sentido de produzir uma afetação do bem jurídico. O injusto penal,
assim, não se satisfaz apenas com a afirmação da causalidade, ainda que
corrigida pelos critérios normativos de imputação, calcados na produção
ou no aumento do risco do resultado material. Uma vez que a vontade
do agente é a propulsora de sua atividade, ela é determinante para fundar
o processo de responsabilidade, no qual possam ser destacados todos os
elementos empíricos e normativos, necessários à sua delimitação. Uma
conduta, qualquer que seja, sempre produz diversos efeitos. O que é
importante, porém, para a delimitação do injusto, não é a constatação
apenas de que a conduta do agente tenha produzido um resultado ma-
terial, ou seja, uma alteração da realidade. Importante é verificar como
essa conduta foi dirigida subjetivamente pelo agente no sentido da afe-
tação do bem jurídico. O resultado material só tem significado quando
associado diretamente à lesão ou ao perigo de lesão do bem jurídico.
Por exemplo, o desapossamento da coisa móvel alheia, que é o resultado
material no furto, só tem significado quando ligado à lesão patrimonial.
Se o proprietário consente no desapossamento, embora compreendido
como uma forma de alteração da realidade, não se pode dizer que haja
furto, porquanto não afetado o patrimônio, que é o bem jurídico desse
delito. No célebre exemplo de MAURACH do proprietário rural que
tem as batatas subtraídas do campo lavrado, mas que faz vista grossa à
subtração, ocorre, de fato, um desapossamento (resultado material), mas
sem lesão patrimonial (resultado jurídico). Assim, o resultado material é
apenas um elemento do resultado jurídico de afetação do bem jurídico,
o qual que deve ser levado em conta pela dogmática, porque é o que
realmente interessa como elemento do injusto penal. Justamente, por
força do sentido limitativo emprestado à dogmática penal, é relevante
distinguir esse resultado, como objetivo final da ação dolosa, de outros
efeitos que possam, no plano da causalidade, derivar desse resultado. É
de se advertir que os chamados efeitos concomitantes ou consequentes
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 295
não devem ser analisados sob a perspectiva de derivarem da conduta,
tomada no seu significado causal, mas, sim, de sua vinculação ao resulta-
do de afetação do bem jurídico, no qual se exaure a vontade do agente.343
Na doutrina tradicional, calcada na causalidade, o resultado era visto
como uma alteração material da realidade e nele é que se exauria a vontade
do agente, tomada como instrumento para alcançar esse objetivo final da
conduta. Inclusive, esse é o processo argumentativo usado pela teoria da
imputação objetiva. Depois que se passou a construir o injusto penal na
perspectiva de sua limitação em face da lesão ou perigo de lesão do bem
jurídico, esse resultado jurídico também se constituiu como objeto final
da conduta do agente. Em parte, com base em MANRIQUE PEREZ,
no que toca à diversificação da vontade, podemos dizer que a admissão de
que o agente possa responder dolosamente (por dolo eventual) também
por outros efeitos, além do resultado final de lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico, se funda na asserção de um dado puramente emocional,
atribuído ao agente pelo julgador, fora de sua real vinculação intencional
com o fato. Diante disso, o juízo de desvalor, o qual justificaria a im-
putação do resultado, deixa de ser um juízo objetivo sobre o fato que o
agente quis produzir e se transforma em um juízo sobre seu caráter ou suas
preferências.344 Embora sua concepção de ação esteja calcada na estrutura
objetivo/subjetiva, em que o resultado é visto como seu objeto direto,
essa assertiva de MANRIQUE PEREZ está de acordo, inclusive, com o
conceito performático de conduta, no qual decisivo não é propriamente e
tão só o domínio do agente sobre a causalidade, mas, principalmente, sua
subordinação ao contexto normativo, delimitado pela afetação do bem
jurídico e no qual se torna relevante sua própria intenção. Não tem sentido
para a ordem jurídica democrática edificar um sistema de responsabilidade
puramente causal ou final, de modo extenso e quase que infinito, mas so-
mente aquele que possa corresponder à vontade refletida do agente dentro
da perspectiva de afetação do bem jurídico disposto pela norma. O injusto
penal do crime doloso, portanto, só é preenchido quando a relação de
causalidade se subordine à vontade do agente. Apenas para ilustrar a des-
medida extensão da responsabilidade e a necessidade de sua delimitação ao
âmbito de um injusto específico, vale o repetido exemplo da pedra atirada
343. MANRIQUE PEREZ, Maria Laura. (Nota 341), p. 112.
344. MANRIQUE PEREZ, Maria Laura. (Nota 341), p. 113.
296 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
contra o cavalo. Um mensageiro é encarregado de levar ao rei a informação
sobre o deslocamento do exército rebelde; no meio do caminho, em pleno
galope, acaba caindo do cavalo porque esse fora atingido por uma pedra
jogada por alguém na beira da estrada. Em consequência, a mensagem
não chega a tempo ao seu destino e o rei é deposto pelo exército rebelde.
Veja-se que, nesse caso, o resultado imediato e delimitado pelo injusto é
a queda do cavalo, a qual ocasiona ferimentos no animal e no cavaleiro.
Os ferimentos no cavalo e as lesões ao cavaleiro, ocasionadas na queda,
constituem o evento que deve ser levado em consideração em face da
ação do agente. Sobre esse evento é que deve estar centralizado o exame
do caso, se foi querido ou não pelo agente. Desse resultado, que inclui a
queda do cavalo, o dano e as lesões, derivam as outras consequências, de
o mensageiro não cumprir sua missão e de o rei ser deposto. A questão,
então, está em verificar a extensão subjetiva da responsabilidade do agente.
Ao separar o resultado típico das demais consequências, pode-se analisar
melhor a situação. O resultado típico (o dano e as lesões) foi por ele que-
rido, portanto, com dolo direto. Quanto às demais consequências, como a
interrupção da mensagem e a queda do reinado, elas não estavam inseridas
na vontade do agente, até porque o agente não dominava a causalidade
quanto a esses fatos, nem quanto à mensagem, a qual poderia ter sido feita
por outros meios, nem quanto à deposição do rei. Mas imagine-se, sob
outra versão, que o agente sabia que se tratava de um mensageiro e que
queria mesmo interromper a mensagem. A interrupção da mensagem,
transportando a cena para a atualidade, poderia constituir o crime de
destruição de correspondência ou interrupção de comunicação (art. 151,
§ 1º, I e III, CP). Assim, teria ele produzido três eventos constitutivos de
três tipos de injusto: o dano ao cavalo (art. 163, CP), a lesão no cavaleiro
(art. 129, CP) e a referida interrupção de correspondência. Nessa última
versão, o fim do agente seria a destruição ou interrupção da correspon-
dência. Mas para que isso ocorresse, era indispensável que ocasionasse a
queda do cavalo, a qual seria uma consequência necessária do alcance do
fim. Com relação a esses fatos, agira com dolo direto de primeiro grau.
Claro que a queda do cavalo iria produzir danos no animal e ferimentos
no cavaleiro, ainda que leves, consequências essas inevitáveis em face da
ação dirigida ao objetivo final. Quanto a esse dano e as lesões, agiria com
dolo direto de segundo grau. Poder-se-ia validamente argumentar que o
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 297
dano e as lesões, como eram certas e inevitáveis, lhe seriam imputadas a
título de dolo direto de primeiro grau. Essa variação controvertida em
torno das características do dolo direto de primeiro ou de segundo grau é,
no caso, irrelevante: na classificação vigente, haveria simplesmente dolo
direto. Ademais, resta saber a relação do agente quanto à queda do reinado.
Quanto a essa, o agente não teria domínio da causalidade. Ainda no plano
objetivo esse evento estaria fora do alcance de sua conduta. Isso porque
para depor um rei não basta interromper uma mensagem, é preciso que o
rei tenha perdido o confronto com o exército rebelde. Mesmo admitindo
uma relação de causalidade, pela teoria da condição, entre sua conduta e
a queda do rei, essa deposição tampouco lhe poderia ser atribuída a título
de culpa, porque, diante de outros fatores causais interferentes e a extensão
dos efeitos, o fato não lhe poderia ser objetivamente previsível. A história
vale para assinalar a importância da distinção entre o resultado de afetação
do bem jurídico e as demais consequências.
Cabe, também, verificar como a questão do dolo eventual, ao equi-
parar o consentimento com a vontade, se comporta em face do princípio
do duplo efeito. Esse princípio corresponde a uma formulação da ética es-
colástica, centrada em lição de TOMÁS DE AQUINO, no sentido de que
uma ação que produza dois efeitos, um lícito e outro ilícito ou indiferente,
será moralmente permitida caso o efeito ilícito ou indiferente não tenha
sido querido pelo agente, mas apenas tomado como sua consequência
secundária. Originariamente, TOMÁS DE AQUINO queria resolver a
questão da legítima defesa: se o agredido poderia matar o agressor. Traba-
lhando sobre essa questão, respondia que no caso de defesa haveria sempre
dois eventos: um evento de salvar a própria vida e um evento de matar
o agressor. À medida que um evento correto fosse querido pelo agente,
(salvar a própria vida) e não guardasse absoluta desproporcionalidade para
com outro evento incorreto que deveria resultar do fato, poder-se-ia dizer
que esse evento incorreto seria permitido.345
Esse princípio é aplicado também no âmbito do direito e ampara
situações extremas, por exemplo, durante a gravidez se constata um
câncer no útero da gestante, o qual deve ser inteiramente retirado para
evitar sua morte; com a extirpação do útero (efeito lícito querido),
345. TOMÁS DE AQUINO. Summa Theologica, II-II q64 a7.
298 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
resulta, porém, a eliminação do feto (efeito ilícito não querido direta-
mente). Como a morte do feto não foi diretamente intencional, a ação
do médico é, juridicamente, permitida e, moralmente, não reprovável.
Conforme o enfoque tradicional, a aplicação desse princípio, inclusive,
no direito, está subordinada às seguintes condições: a) sob a exclusão
de seus efeitos secundários, uma ação deve ser, em face de seus efeitos
diretos, moralmente correta ou permitida; b) a intenção do agente
deve ser direcionada à realização dessa ação e não pode estar dirigida
aos seus efeitos secundários; c) a realização da ação e o alcance de seu
resultado não devem depender da produção dos efeitos secundários,
ou seja, esses não devem servir de meio para a realização daquela; d)
deve haver uma proporcionalidade entre o que a ação produzirá e os
seus efeitos secundários, de modo que os efeitos diretos da ação possam
justificar o consentimento quanto aos efeitos secundários.346
Independentemente das críticas que podem ser lançadas a esse
princípio, pode-se ver que, aqui, se faz nitidamente uma distinção, para
fins morais, da direção volitiva do agente quanto ao resultado e aos
demais efeitos secundários. Atendendo a uma moderna reformulação
desse princípio, que busca recompor sua falta de clareza quando apli-
cado a casos concretos, pode-se dizer que a responsabilidade do agente
decorre, em primeiro lugar, em face dos efeitos que ele quis produzir ou
que tomou como necessários ou inevitáveis para essa produção. Assim,
o agente é responsável pelo que realmente constitui objeto direto de
sua vontade. Em segundo lugar, em relação aos efeitos que não são
diretamente ligados à sua vontade, portanto, a efeitos secundários, sua
responsabilidade só pode ser fixada sob outros critérios.347 Segundo
essa reformulação do princípio, à medida que os efeitos secundários
não sirvam de meio para o alcance do objetivo final do agente e nem
tenham sido diretamente queridos por ele, não podem ser incluídos
no âmbito de sua vontade. Assim, a atribuição desses efeitos, a título
de dolo eventual, quer com base na teoria do consentimento ou da
assunção do risco, ou mesmo no critério da probabilidade, corresponde
a outro sistema de valor, diverso daquele fundado na intencionalidade.
Esse é ponto exato de discussão em torno do dolo eventual.
346. FISCHER/GRUDEN/IMHOF/STRUB. Grundkurs Ethik, Stuttgart: Kohlhammer, 2007, p. 155.
347. KNAUER, Peter. Handlungsnetze, Frankfurt am Main: Books on Demands, 2002, p. 34 e ss.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 299
Tomando em consideração justamente o rigorismo da diferencia-
ção entre efeitos diretamente vinculados à intenção do agente e os demais
efeitos secundários, pode-se dizer que o dolo eventual, não importa a
teoria que seja utilizada, constitui uma forma mais grave de culpa cons-
ciente e, assim, deveria ter sido tratado no Código Penal.
Como o Código Penal, porém, equipara o dolo eventual ao dolo
direto, deve valer para sua distinção com a culpa consciente o seguinte:
tanto no dolo eventual quanto na culpa consciente o agente viola os limites
do risco autorizado; o que os diferencia é que no dolo eventual o agente,
conforme o contexto em que se desenvolve sua atividade descuidada, tem
domínio objetivo da causalidade e, caso se dispusesse, poderia conduzi-la
em sentido diverso da produção do resultado de lesão ou perigo de lesão
do bem jurídico, tendo ciência de que, a partir de determinado momen-
to, não poderia mais evitá-lo; na culpa consciente, ao revés, o agente em
todo o momento da realização do fato, independentemente das condições
adversas, tem a expectativa de poder evitar o resultado. Segundo esses
padrões, que estão fixados no grau de domínio da causalidade em face da
dirigibilidade consciente do agente, são irrelevantes os critérios propostos
acerca da probabilidade do evento. Um evento pode ser provável, e o
agente atuar com culpa consciente. Para que atue com dolo eventual será
preciso que o agente faça uso do ambiente adverso e decida executar a ação,
mesmo sabendo que não pode evitar o resultado. Nos exemplos referidos
por PUPPE, que ela pretende caracterizar como de dolo eventual, tão-só
pelo meio ou modo empregado, só seriam dolosos, segundo o critério
aqui proposto, se o agente dominasse a causalidade e soubesse que não
poderia evitar o fato. O simples modo de execução ou o meio empregado
não são suficientes para preencher as exigências do dolo eventual, uma vez
equiparado ao dolo direto. A equiparação do dolo eventual ao dolo direto
conduz a reconstruir o conceito de dolo eventual, de modo a tratá-lo como
se o agente tivesse querido mesmo o resultado.
Há outro aspecto importante a ser, aqui, tratado, que é a constante
repetição da doutrina quanto à possibilidade de outros delitos, fora dos
crimes contra a pessoa, especialmente, contra a vida ou a integridade
corporal, serem cometidos com dolo eventual. A postura doutrinária pode
ser explicada de dois modos. Primeiro, pela repetição do que consta da
jurisprudência. A doutrina penal de hoje, na verdade, é toda construída
300 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
em torno dos casos decididos pelo Judiciário. Se o Judiciário erra, há
grupos doutrinários que assimilam o erro e há grupos que o criticam.
De qualquer forma, ficou patenteada a ideia de que as decisões judi-
ciais constituem a doutrina dominante; o que divirja dessas decisões
forma a chamada teoria minoritária. Segundo, com a equiparação entre
dolo direto e dolo eventual, como elementos da imputação subjetiva,
no âmbito do tipo, a relevância de sua diferenciação ficou relegada à
questão da individualização da pena. No injusto relevante restou apenas
a distinção entre dolo eventual e culpa consciente, quando haja previsão
de crime culposo subjacente. Nos crimes puramente dolosos, portanto,
a conclusão mais óbvia é de que possam ser realizados tanto com dolo
direito quanto com dolo eventual. Só muito raramente se procede a uma
perfeita discussão em torno disso, principalmente em face de delitos sub-
metidos a elementos subjetivos especiais. Com a adoção de uma teoria
cognitiva do dolo, mais justificada está essa postura da doutrina, porque
o dolo, então, se resumirá à consciência acerca da realização da conduta
típica. Essa postura da doutrina, porém, poderá mudar à medida que se
ponha em dúvida a própria natureza do dolo eventual, não mais como
dolo, mas, sim, como modalidade mais grave de culpa. Se a estrutura do
dolo eventual conduz a uma equiparação com a culpa e não mais com o
dolo direto, será preciso que doutrina jurídica e também a jurisprudência
acompanhem essa evolução e passem a proceder a uma rigorosa análise
de cada tipo penal puramente doloso para verificar se o fato, na verdade,
é penalmente irrelevante ou não, em face da configuração de elementos
de uma atividade culposa. A doutrina jurídica e a própria jurisprudên-
cia, por exemplo, já trabalham dessa forma nos crimes contra a honra.
Ao analisarem esses crimes e reconstruírem sobre sua tipicidade a velha
teoria do ânimo, excluem a figura do dolo eventual. Claro, quando se
exige que o agente atue com o animus injuriandi, que no fundo implica
a intenção de injuriar, não se pode admitir que possa realizar o fato com
dolo eventual, ou seja, assumindo o risco da produção da ofensa.
Por fim, a doutrina ainda fala de dolo alternativo, quando o agente
tem diante de si dois resultados, que lhe são representados como pos-
sibilidades de realização, mas de forma que o agente deva se decidir
por um deles e não por ambos, cumulativamente. Se o agente pudes-
se decidir cumulativamente por ambos os resultados, tratar-se-ia de
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 301
questão atinente ao concurso de crimes e não de dolo alternativo. Seu
tratamento é complexo, porque no dolo alternativo, embora o agente
não possa cumular os resultados, deve estender sua vontade a ambos os
resultados. Se o agente não sabe qual deles deverá produzir, não haverá
dolo. A indecisão elimina o dolo. Por exemplo, o agente quer subtrair a
coisa, com ou sem violência: ambas possibilidades estão representadas
em sua atuação, mas apenas uma delas é que restará realizada. Outro
exemplo (KINDHÄUSER): o agente atira contra um cavaleiro, mas
também inclui em sua vontade, alternativamente, a morte do cavalo.
O dolo alternativo pode gerar, como no último exemplo, uma questão
de aberratio ictus, a qual, segundo a regra do Código Penal, implica a
responsabilidade por apenas um dos delitos ou, caso ambos os resul-
tados ocorram, por dois resultados em concurso formal (art. 73, CP).
2.2. O ERRO DE TIPO E OS DESVIOS DO DOLO
Quando o agente não possui consciência acerca dos elementos
objetivos do tipo ou a possui falsamente, haverá tipo de erro. O erro de
tipo exclui o dolo, mas não impede a indagação acerca da atividade cul-
posa (art. 20, CP). Como o erro de tipo constitui, na verdade, o reverso
do dolo, deve compreender tanto os elementos descritivos quantos os
normativos do tipo. Assim, o erro de tipo se refere, inicialmente, a
todos os elementos que possam se inserir na percepção do agente, ou
seja, a todos os elementos que integrem o tipo em face de sua existência
naturalística: homem, mulher, recém-nascido, coisa, etc. Além disso, o
erro se estende também a elementos que não podem ser captados pela
percepção, mas, sim, mediante um juízo de valor emitido pelo próprio
agente: filho, mãe, pai, coisa alheia, correspondência, documento, etc.
No primeiro caso, o erro de tipo será erro de percepção; no segundo,
erro de avaliação quanto à função social ou jurídica do objeto. Quem
confunde uma pessoa com um boneco e a agride, pensando tratar-se
mesmo de um boneco, atua com erro de tipo e terá excluído o dolo
de lesão; permanece intacta, porém, a imputação por lesão culposa, se
estiverem presentes outros elementos que compõem o tipo culposo.
Quem destrói um recibo, achando que se trata de um papel sem im-
portância, erra quanto à avaliação do objeto e, assim, terá excluído o
dolo do crime de destruição de documento (art. 305, do CP).
302 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
A incidência do erro sobre elementos normativos do tipo pode
conduzir a confusões com o erro de subsunção, conforme a forma de
avaliação procedida pelo agente. Haverá erro de subsunção, quando o
agente erra quanto ao enquadramento jurídico do fato. Por exemplo, no
caso de recibo, se o agente, em vez de achar que se trata de um papel sem
importância, faz uma avaliação sobre o objeto e vem a concluir que esse
não constitui um documento, porque não indica a pessoa de seu emissor,
seu erro incide sobre a própria definição jurídica do objeto. Ou se enten-
de que, ao esvaziar os pneus do carro do vizinho e impossibilitar seu uso
imediato, não implica danificar a coisa, o qual pressuporia sua destruição
e não sua disfuncionalidade, também erra quanto à definição jurídica do
objeto. Em ambos os casos se trata de erro de subsunção, o qual não exclui
o dolo, porque se inclui entre as modalidades de erro de proibição.
Na relação entre a consciência do agente e o processo de avaliação
dos objetos podem se mesclar as respectivas linhas divisórias do erro de
tipo e do erro de proibição, por força da própria definição do respectivo
tipo de delito. Assim, no delito de contrabando, que se caracteriza pela
importação ou exportação de mercadoria proibida (art. 334-A, CP),
ocorrem variações sobre o mesmo objeto, que podem dar lugar a um
erro de proibição ou a um verdadeiro erro de tipo. Se o agente erra,
por exemplo, sobre uma mercadoria de importação proibida, achando
que a importação é permitida, a regra aplicável é do erro de proibição
(art. 21, CP) e não do erro de tipo (art. 20). Contudo, mesmo quanto
à proibição, pode haver hipótese de erro de tipo: o agente conhece
a lista das mercadorias proibidas, mas, em falsa percepção, acha que
sua mercadoria não é aquela que está proibida, porque faz uma falsa
interpretação do próprio objeto. Por exemplo, entende que, em sua ba-
gagem, não leva uma pele de réptil, cuja exportação é proibida, porque
ela fora industrializada, como bolsa ou jaqueta. Ainda que, nesse caso,
o agente possa estar procedendo a uma avaliação quanto à definição do
objeto, o que daria lugar a um erro de subsunção, na verdade, o erro diz
respeito à constituição do objeto, ou seja, o agente entende que a pele
de réptil, quando industrializada como bolsa ou jaqueta, não é mais
pele de animal silvestre. Diverso será o desfecho, de modo a caracterizar
um erro de subsunção, se na lista das mercadorias proibidas constar
que a vedação se estende à pele de réptil e seus derivados, e o agente
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 303
proceder a uma interpretação restritiva dessas expressões. Nesse caso,
não haverá um erro sobre a constituição do objeto, o agente não erra
quanto a compreender que uma bolsa não é pele de animal silvestre;
erra quanto à extensão da proibição, se ela alcança também bolsas de
pele de réptil. As mesmas questões podem ocorrer no crime de tráfico
de drogas. Se o agente transporta um xarope para tosse, comprado em
uma farmácia oficial, e não sabe que nesse xarope está contida uma
substância controlada ou mesmo proibida, atua com erro de tipo, que
exclui o dolo de transportar substância entorpecente. Ao revés, se acha
que a substância contida no xarope não produz dependência, conforme
sua própria avaliação, incorrerá em erro de proibição. Aqui, o agente
se contrapõe, segundo seu juízo, ao disposto pela norma.348
Como nem sempre será fácil proceder-se à distinção entre erro de
tipo de erro de subsunção, KINDHÄUSER, partindo de um silogismo
prático, propõe as seguintes regras:349
Se o agente erra quanto a um objeto de fato, que, como elemento
do tipo, não poderia integrar uma premissa menor, ainda quando exis-
tente, atua com erro de tipo;
Se o agente desconhece o sentido objetivo de uma expressão do
tipo, tomada como premissa maior, de tal modo que não esteja em
condições de aplicar corretamente esse conceito segundo as regras lin-
guísticas que lhe correspondem, atua com erro de subsunção.
Ainda no sentido de disciplinar, praticamente, a distinção entre
erro de tipo e erro de subsunção, sem o recurso do silogismo, podem ser
propostos os seguintes critérios:
Se o agente desconhece ou conhece falsamente a constituição de um
elemento descritivo ou se procede à avaliação de um elemento normativo
do tipo conforme sua percepção da realidade, de tal modo que não impli-
que sua redefinição legal ou sua correção jurídica, atuará em erro de tipo;
Se o agente, ao apreciar um elemento descritivo do tipo ou avaliar
um elemento normativo, se colocar falsamente em confronto com a
norma, atuará em erro de subsunção.
348. Mesmo nesse caso, pelo reconhecimento do erro de tipo e, assim, exclusão do dolo: ZAFFA-
RONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR. (Nota 223), p. 295.
349. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 220.
304 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Na identificação dos limites do erro, a doutrina costuma trabalhar
aqui, também, com o critério da valoração paralela na esfera do leigo, o
qual é aplicado ao conhecimento dos elementos normativos do tipo. De
acordo com a valoração paralela na esfera do leigo, não é preciso que o
agente tenha conhecimento jurídico ou técnico sobre os elementos nor-
mativos, basta que conheça o objeto segundo os dados da experiência
ou de acordo com o conhecimento comum. Por exemplo, não precisa
conhecer as normas de direito civil para saber o que é coisa alheia, é
suficiente que saiba que dela não pode dispor. Embora esse critério seja
amplamente empregado na doutrina e, inclusive, na jurisprudência, não
é válido diante de conceitos complexos, que só um especialista pode
conhecer, nem nos casos em que a definição do elemento típico depende
da compreensão de uma regra jurídica. Assim, por exemplo, no crime de
inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar (art. 359-B, CP),
o agente tem que saber o que sejam despesas empenhadas e restos a pagar,
segundo sua conceituação técnica da contabilidade pública; nesse caso,
é insuficiente o conhecimento leigo; se o agente não sabe exatamente o
que são despesas não empenhadas, as quais são por ele utilizadas, incorre
em erro de tipo, por desconhecer um elemento do tipo. O mesmo se dá
quanto à compreensão do que seja conhecimento de depósito ou warrant
(art. 178, CP), a qual depende de sua definição contida na lei que disci-
plina os armazéns gerais. Mais evidente se torna a impropriedade desse
critério da avaliação paralela na legislação extravagante, por exemplo, nos
crimes ambientais ou financeiros, nos quais se exige para a realização da
conduta típica que o agente tenha plena consciência do objeto visado.
O erro no que toca ao conceito de floresta de preservação permanente
exclui o dolo daquele que destrói algumas árvores que a integrem, o que
poderia, caso contrário, caracterizar tentativa do crime do art. 38 da Lei
dos Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98). Ao revés, o erro do agente
sobre se a proibição se estende também à floresta em formação já não
caracteriza erro de tipo, mas verdadeiro erro de proibição.
O erro de tipo pode alcançar não apenas as circunstâncias do fato,
mas também seu objeto. No erro de pessoa, o agente erra quanto à identida-
de da pessoa a ser lesada: confunde A com B e acaba matando B. Esse erro
é irrelevante, nos termos do art. 20, § 3º, do Código Penal. Nesse caso, o
agente responde como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 305
Quando se trate de erro sobre coisa, será preciso ver sua relação com o bem
jurídico lesado. Geralmente, esse erro é irrelevante: se o ladrão, querendo
subtrair um anel de ouro, acaba subtraindo uma bijuteria, cometerá o
mesmo furto. Pode ocorrer, porém, que o erro sobre o objeto seja de tal
forma relevante que altere a lesão de bem jurídico: o agente quer falsificar
um documento particular, mas acaba falsificando um documento públi-
co, que pensa tratar-se de um documento particular. Nesse caso, o erro é
relevante: o agente só pode responder por falsificação de um documento
particular, porque ele não tem o dolo de falsificar documento público.
O erro de tipo se estende também ao curso causal, quando sofra um
desvio em sua trajetória. Para definir os efeitos desse erro, é importante
proceder-se a uma diferenciação entre desvio relevante e desvio irrelevante.
Haverá desvio relevante e, assim, excludente do dolo em todas aquelas
hipóteses em que a criação do risco não se realizou no resultado ou
quando se proceda a uma alteração radical da lesão do bem jurídico; o
desvio será irrelevante quando a alteração do curso causal não alterou
essencialmente a forma de lesão do bem jurídico.
O fato de a vítima morrer batendo a cabeça na ponte e não morrer
afogada, depois de lançada ao mar pelo agente, não altera o curso causal
do homicídio. O ladrão que, com intenção de subtrair um objeto de
A, acaba subtraindo de C, responde pelo furto, porque a qualidade
do bem jurídico não foi alterada. O agente que, com a intenção de
corromper determinado funcionário, acaba entregando o dinheiro do
pretendido suborno a um particular, terá seu dolo excluído, porque o
desvio provocou uma profunda alteração na configuração do delito: só
o funcionário poderia ser corrompido, uma vez que não há corrupção
de particulares. Nessa hipótese poder-se-ia também cogitar de ausência
de um elemento objetivo do tipo e, portanto, de ausência de tipicidade
objetiva. É inaplicável, nesse caso, a regra do art. 20, § 3º, do CP, pela
qual o agente responderia como se tivesse praticado o crime contra a
pessoa visada, porque a condição de funcionário é elementar do tipo
de delito e deve existir objetivamente. Até porque o funcionário poderá
não ser vítima do delito de corrupção ativa, mas, sim, sujeito ativo do
crime de corrupção passiva. No caso do homicídio, esse erro não faz
diferença porque, em qualquer hipótese, o crime subsistirá, só sendo
alterado em sua forma agravada. Se o agente, querendo matar seu
306 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
vizinho, mata, por engano, o próprio pai, só responde por homicídio
simples; ao inverso, responde por homicídio agravado.
Caso típico de desvio causal é da aberratio ictus. Nela o agente
erra quanto à execução do fato: quer matar A, mas erra o tiro e mata B.
Aqui é aplicada a mesma regra do erro quanto à pessoa. Se apenas uma
é atingida, o agente responde só por esse resultado. Se ambas as vítimas
são atingidas, o agente responde por ambos os delitos, de forma dolosa,
quanto ao primeiro e culposa, quanto ao segundo, conforme esteja pre-
sente a previsibilidade do resultado, em concurso formal.
Caso o erro na execução se refira a pessoa e coisa (aberratio delicti), o
Código Penal manda aplicar a regra do crime culposo, excluindo, então,
o dolo (art. 74, CP). O agente quer destruir com uma pedra uma janela
e lesiona uma pessoa; ou quer lesionar uma pessoa e destrói a janela. Essa
solução culposa só poderá ser aplicada no primeiro caso, quando o agente
quer provocar o dano à coisa e lesiona uma pessoa; no segundo caso, como
não existe crime culposo de dano, o agente não responde pelo crime em
relação à coisa, mas responde por tentativa de crime doloso em relação
à pessoa, porque quis atingir. Contudo, se ambos são atingidos, tanto a
pessoa quanto a coisa, a solução do concurso formal, que o Código Penal
adota, deve também levar em conta a intenção do agente: se o objetivo
do agente é destruir a janela e acaba também ferindo a pessoa, aplica-
-se a regra de concurso formal entre o crime de dano pela destruição da
janela e de lesão culposa quanto à pessoa; caso contrário, em que o agente
quer ferir a pessoa e acaba também destruindo a coisa, haverá apenas o
crime de lesão dolosa contra a pessoa, excluindo-se o dano culposo da
janela, por falta de previsão legal. Observe-se que na aplicação do con-
curso formal, tanto na aberratio ictus quanto na aberratio delicti, se deve
proceder também à análise se o agente atuara com dolo direto. Como
se trata de delitos diversos, aqui haverá, normalmente, apenas concurso
formal próprio (art. 70, primeira parte), entre crime doloso e culposo. Só
haverá concurso formal impróprio, em que os resultados correspondem a
desígnios diversos, quando o agente atuar com dolo direto com relação aos
dois resultados,350 por exemplo, o agente quer ferir a pessoa e ao mesmo
tempo destruir a janela. Questão controvertida ocorre quando haja dúvida
350. ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR. (Nota 221), p. 298.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 307
se o agente quer, cumulativamente, ambos os resultados ou se quer apenas
um deles. Se o agente quiser ambos os resultados, atua com dolo direto em
face de ambos. Se o agente quer apenas um resultado, será preciso verificar
se, efetivamente, esse resultado lhe pode ser imputado também a título de
dolo. Isso porque, conforme o desdobramento causal, pode ser que o re-
sultado não diretamente querido, como seu objetivo final, se inclua como
certo ou inevitável. Então, nessa hipótese, o agente responderia também
por ambos os resultados ou pelo resultado remanescente com dolo direto.
Por outro lado, uma vez que o Código Penal disciplina que o agente, caso
não atinja o objetivo visado, deva responder por crime culposo quanto ao
resultado não diretamente querido, tem-se que, aqui, a solução legal exclui
a possibilidade de lhe atribuir esse resultado a título de dolo eventual.
Também haverá erro de tipo na hipótese do chamado dolus generalis:
o agente atira contra A, pensa que a vítima está morta e a lança ao mar; a
vítima morre afogada e não do tiro. A doutrina apresenta, aqui, duas solu-
ções: ou o agente responde, em concurso material, por tentativa de crime
doloso (tentativa de homicídio) e crime culposo consumado (homicídio
culposo);351 ou por apenas um crime doloso (homicídio consumado).352
Embora a doutrina entenda que a última solução corresponde ao que o
agente, na verdade, queria, houve uma quebra do dolo em relação ao curso
causal, de modo relevante, indicando ser mais correta a primeira solução.
Muita gente toma o exemplo como hipótese ficcionista, mas já
houve casos concretos que exprimiram bem o dolus generalis. Na Ar-
gentina ficou conhecido o episódio Thabo Meli: os acusados levaram
a vítima para um galpão e ali lhe desferiram várias pauladas na cabeça
com a intenção de matá-la; achando que estava morta e para desfazer-se
do cadáver, lançam-na de uma montanha sob a expectativa de parecer
um acidente; a perícia demonstra, no entanto, que a morte se dera com
a queda no barranco e não com as pauladas. A doutrina argentina se
dividiu quanto à solução: alguns compreenderam no fato um delito de
homicídio consumado; outros optaram pela conjugação de tentativa de
homicídio em concurso material com homicídio culposo.353
351. FREUND, Georg. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer, 1998, p. 264; ZAFFARONI/BA-
TISTA/ALAGIA/SLOKAR. (Nota 221), p. 300.
352. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 109.
353. NINO, Carlos. Los límites de la responsabilidad penal. Una teoria liberal del delito, Buenos Aires:
Astrea, 1980, p. 129.
308 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Caso interessante é o do chamado dolus generalis ao inverso: o agente
desfere várias facadas na vítima, acreditando havê-la matado no último
estoque, quando a morte já se dera na primeira agressão. O erro é irrele-
vante, haverá delito doloso consumado. Diferente será o caso da chamada
variação da tipicidade: o agente desfere na vítima uma facada, mas essa não
morre dos ferimentos, mas, sim, de tétano decorrente do contacto com
a faca. Aqui o resultado morte não correspondeu exatamente ao controle
do curso causal: o agente responde por tentativa de homicídio doloso em
concurso com homicídio culposo, se previsível o resultado morte.354
2.3. OS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS
Há tipos penais que não se satisfazem apenas com o dolo, exigem a
presença de outros elementos subjetivos. Segundo a classificação propos-
ta por MEZGER e acolhida pela doutrina, esses tipos podem constituir
três formas de aparecimento do delito: delitos de intenção interna trans-
cendente; delitos de tendência e delitos de expressão.355 Os delitos de
intenção interna transcendente são aqueles nos quais o legislador, ao
descrever a conduta dolosa, impõe que o agente busque um objetivo
que se situa fora do tipo; o delito se consuma, porém, já com o alcance
do resultado típico. Os delitos de tendência são aqueles nos quais a ação
típica está associada não apenas ao alcance do resultado, mas a um ânimo
do agente de lesar de forma especial o bem jurídico: o médico realiza um
exame ginecológico com o ânimo de satisfazer sua concupiscência e não
apenas como forma de obter um diagnóstico. Os delitos de expressão são
aqueles cujo elemento subjetivo não se relaciona com o seu objeto por
simples ato de vontade, mas violando a própria percepção da realidade:
a testemunha afirma que viu o sinal verde, quando na verdade percebera
que o sinal estava vermelho ou vice-versa.
Em atenção a essas particularidades do elemento subjetivo, a dou-
trina tem reconhecido, desde BINDING, algumas formas de delito de
intenção: delitos de resultado cortado e delitos mutilados de dois atos.
Atendendo à definição de JESCHECK,356 pode-se dizer que os de-
litos de resultado cortado são aqueles nos quais o crime se consuma com o
354. RENGIER, Rudolf. (Nota 272), p. 130.
355. MEZGER, Edmund. (Nota 181), p. 357.
356. JESCHECK/WEIGEND. (Nota 121), p. 319.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 309
alcance do resultado típico material, de modo que o segundo resultado
extratípico, que implica a lesão do bem jurídico, venha a ocorrer por si
mesmo. O furto é um exemplo: o agente subtrai a coisa (o furto se consu-
ma na subtração, quando o agente passe a exercer sobre a coisa um poder
de disposição em oposição ao possuidor anterior) com a intenção de dela
se apropriar para si ou para outrem; para que essa apropriação ocorra,
o agente nada precisa fazer senão conservar-se na posse da coisa, que já
obtivera na subtração. Com essa apropriação é que, efetivamente, se dá a
lesão do patrimônio. Observe-se que se o agente não tem a intenção de se
apropriar da coisa, no furto, não se complementa a imputação subjetiva.
Dessa forma, resta absolutamente impunível o furto de uso. O mesmo
ocorre no crime de peculato: o agente só viola o patrimônio da adminis-
tração ou o patrimônio particular que esteja sob a guarda da administração
quando de fato de apropria da coisa, invertendo o título da posse quando
se tratar de peculato apropriação ou quando subtrai a coisa, com a finali-
dade de dela se apropriar, no chamado peculato-furto. Em qualquer dos
casos, o Código Penal excluiu da tipificação o peculato de uso. Assim, se
o funcionário usa indevidamente o carro da repartição e depois o devolve
cometerá apenas um ilícito administrativo. Essa configuração do elemento
subjetivo especial não se altera quando se trata de crime complexo. Assim,
se o agente emprega violência ou grave ameaça para obter a disposição
da coisa para seu uso, sem atuar com a intenção de dela se apropriar, não
comete crime de roubo, mas de constrangimento ilegal.
Nos delitos mutilados de dois atos, o agente, depois de alcançar o re-
sultado típico, quer produzir outro resultado transcendente. Na extorsão
mediante sequestro, o agente priva a vítima de sua liberdade e depois
atua para obter o preço do resgate (art. 159, CP). O crime de extorsão
mediante sequestro, segundo sua definição legal, se consuma com a pri-
vação da liberdade da vítima, mas essa só terá sentido para caracterizar
o fato como delito patrimonial se for conduzida para obter o dinheiro
do resgate. Com a obtenção do resgate se fecha a lesão do patrimônio.
Caso não haja essa intenção patrimonial, da mesma forma como ocorre
com o roubo, haverá apenas o crime de sequestro (art. 148, CP).
Os delitos de tendência, que devem se tratados como delitos de
motivação, apresentam uma composição do injusto que depende de
um ânimo especial do agente. Nem sempre será fácil identificar essa
310 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
espécie de delito, porque, ao contrário dos delitos de intenção, os tipos
não indicam, explicitamente, a presença de uma intenção ou motiva-
ção do agente. No caso sempre citado da posse sexual mediante fraude,
em que o médico usa de artimanha para, ao mesmo tempo em que exa-
mina a paciente, se aproveitar e satisfazer sua libido, a extração de uma
motivação especial decorre da própria configuração da fraude: o agente
engana a vítima quanto às suas reais intenções. Às vezes essa fraude
é identificável pela conduta prévia do agente, quando o médico, por
exemplo, sugere o exame ginecológico, embora tal não fosse necessário
para o diagnóstico. Outras vezes, o exame é necessário, mas a forma
como é feito, com exageradas apalpadelas, demonstra que os atos não
se resumem à formação da convicção quanto à suposta enfermidade.
Como se trata de delitos com motivação especial, quase todos os casos
estão vinculados a lesão da liberdade sexual.
A vinculação dessa espécie de delito à esfera sexual correspondia,
originariamente, a uma interpretação criminológica derivada do antigo
conceito de “autor por tendência”, em vigor na época do nazismo e
que perambulou no Brasil no revogado Código Penal de 1969. Ainda
hoje, inclusive, os tribunais alemães vêm sustentando essa velha tese
de que “os delitos sexuais são, normalmente, impregnados de uma es-
pecial pré-disposição ou tendência do autor e envolvem, em termos
estatísticos, um perigo significativamente maior de reincidência, quando
as circunstâncias e todos os demais fatores de relevância não indiquem
uma esperada singularidade do fato”.357 Justamente para se evitar essa
indevida intromissão de concepções da criminologia positivista na dog-
mática penal será preciso trabalhar os delitos de tendência como delitos
de motivação especial. A identificação precisa da motivação favorece
também na distinção entre alguns delitos.
Quanto aos delitos de expressão, estão eles associados à modalidade
ou forma de percepção do agente em face dos dados da realidade em-
pírica, os quais são expressos diversamente do percebido. À primeira
vista, conforme o nome que se lhes dá, como delitos de expressão, pode
parecer que, aqui, os fatos dizem respeito a delitos de imprensa ou de
opinião. Na verdade, os delitos de opinião ou de imprensa, muitos dos
357. OVG Saarland, B. v. 13.3.2009 – 3 B 34.09 – juris Rn. 33 ff.; BayVGH, U. v. 22.11.2013 – 10 B
12.278 – juris Rn. 25.  completo apenas com a afirmação de que o agente agira com dolo.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - II. O RESULTADO 311
quais nem são tipificados em várias legislações, por conta do princípio
constitucional de liberdade de expressão, não apresentam contradição
entre o que o agente percebeu da realidade e o que afirma ter percebido.
Nos delitos de imprensa ou de opinião o agente exprime exatamente
o que percebeu da realidade, o que lhe impregnou a atenção e formou
sua convicção acerca dos fatos, daí ser inconstitucional sua persegui-
ção criminal pura e simples. Quase todos os delitos de imprensa se
resumem a ofensas à honra das pessoas atingidas, o que poderia ter
sido feito por qualquer outro meio. O direito penal não pode cercear
a liberdade de opinião, como tal, mas pode criminalizar as lesões à
honra. Os verdadeiros delitos de expressão se referem normalmente a
fatos relacionados ao falso testemunho e à falsa perícia. Nos delitos de
falso testemunho e falsa perícia há uma ampla discussão acerca do que
constitua efetivamente a falsidade da declaração: se é falso o testemu-
nho quando contrarie os fatos ou quando contrarie a percepção dos
fatos. Está claro que não se pode punir quem, por defeito de própria
percepção, tenha visto os fatos de maneira diversa de como outros os
viram, ou de como ocorreram. A punição, nesse caso, violaria dire-
tamente os princípios da dignidade humana e da igualdade, os quais
pressupõem o respeito às diferenças, principalmente quando se trate
de diferenças quanto à capacidade individual. A teoria que deve valer,
assim, para caracterizar o crime de falso testemunho ou de falsa perí-
cia, é a subjetiva. O agente comete falso testemunho quando percebe
o fato de uma forma e afirma que o percebera de outra forma: vê que
o sinal de trânsito está verde para uma rua e vermelho para outra, e
afirma exatamente o contrário; constata que uma loja está fechada e
afirma que está aberta; escuta o réu dizer que estava na casa da vítima
no dia do crime e diz que estava em sua casa; nada viu nas mãos do réu,
mas afirma que ele estava portando uma arma. O que caracteriza esses
delitos é precisamente a discrepância entre a percepção e a expressão.
A incriminação não incide sobre a percepção, incide sobre a expressão.
Os exemplos, aqui utilizados, nem sempre correspondem aos
mencionados pela doutrina alemã, em face da particularidade dos res-
pectivos tipos de delito. A relevância da distinção dessas três espécies
de delito reside em assinalar que o respectivo injusto penal não estará
312 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
É necessário, para sedimentar a lesão do bem jurídico, que o agente
tenha atuado com outra finalidade ou motivação. Em todos esses casos,
trata-se de delitos incongruentes, nos quais o elemento subjetivo não se
limita a corresponder aos elementos objetivos do próprio tipo, mas vai
além disso, a resultados extratípicos.358
3. AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE
A determinados tipos penais estão anexadas também condições
objetivas de punibilidade. A doutrina não tem conferido a essas con-
dições uma interpretação definitiva em torno de duas questões básicas:
sua posição sistemática e seu tratamento em relação aos elementos do
injusto, especialmente ao processo de imputação. Costuma-se dizer
que, no direito brasileiro, seriam condições objetivas de punibilidade:
a) a exigência de dupla punibilidade, no Brasil e no exterior, para os
casos praticados fora do território brasileiro (art. 7º, § 2º, b, CP); b) o
resultado de lesões graves ou morte no crime de induzimento, instiga-
ção ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP); c) a divulgação perigosa no
crime de divulgação de segredo (art. 153, CP); d) a revelação perigosa
no crime de segredo profissional (art. 154, CP); e) o prejuízo no crime
de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (ar.
164, CP); f ) a sentença que decreta a falência, concede a recuperação
judicial ou concede a recuperação extrajudicial nos crimes falimentares
(art. 180, da Lei 11.101/2005). Vê-se, então, que o injusto, tomado
em função da violação do bem jurídico, não depende diretamente
dessas condições, mas o legislador, em face das particularidades dos
respectivos delitos, decidiu impor-lhes uma limitação. A limitação se
funda em puras razões de política criminal, de excluir do âmbito da
punibilidade fatos que, embora típicos, não alcancem outras formas de
lesão ao bem jurídico. Diante disso, a doutrina costuma classificá-las
como anexos do tipo. Essa é, hoje, a opinião dominante.
JESCHECK, por seu turno, quer diferenciar entre condições
objetivas de punibilidade próprias e impróprias, que se referem, respecti-
vamente, a autênticas limitações de punibilidade e a formas de agravação
de pena.359 Essa proposta deve ser rejeitada, porquanto as formas de
358. RENGIER, Rudolf. (Nota 272), p. 131.
359. JESCHECK/WEIGEND. (Nota 121), p. 556.
CAPÍTULO IV - SEÇÃO I - 3. AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE 313
agravação de pena estão diretamente vinculadas ao injusto e não apenas
à aplicação da pena. Pode-se usar outra classificação: condições objetivas
de punibilidade vinculadas ao mesmo contexto de ofensa ao bem jurí-
dico e condições objetivas de punibilidade fundadas em finalidades de
política criminal da ordem jurídica.
O resultado de lesões graves ou morte no crime de induzimento,
instigação ou auxílio ao suicídio, a divulgação perigosa no crime de
divulgação de segredo, a revelação perigosa no crime de segredo pro-
fissional e o prejuízo no crime de introdução ou abandono de animais
em propriedade alheia e a sentença declaratória de falência, de recu-
peração judicial ou de recuperação extrajudicial são condições situadas
no mesmo contexto de violação do bem jurídico. Com isso, devem ser
abrangidas, sem qualquer outra artimanha, pela zona de risco do pro-
cesso de imputação e alcançadas pelo dolo do agente. Só não integram
o injusto porque não constituem objetos da ação e do resultado, nem
são elementos da antijuridicidade.
A exigência de dupla incriminação ou a limitação de aplicação da
lei penal segundo a gravidade da pena, nos casos de extraterritorialidade,
correspondem a finalidades gerais de política criminal e não estão situadas
no mesmo âmbito de ofensa ao bem jurídico, são condições delimitadoras
da punibilidade da ordem jurídica. Contudo, como o legislador as associou
às condutas criminosas, ainda que sem especificação ao injusto respectivo,
devem elas também estar situadas na zona de risco da imputação e ser
abrangidas pelo dolo do agente.
Assim, a imposição da lei brasileira a fatos ocorridos no exterior de-
pende também de que a ação ali praticada tenha a real dimensão de risco
para o bem jurídico se fosse realizada no Brasil. Do mesmo modo, o agente
deve ter atuado com a vontade de também realizá-la, se estivesse no Brasil.
No caso dos crimes falimentares, a própria lei fixa o termo legal
da falência (art. 99, II), que é o período de risco que compreende todo
o período antecedente à sua decretação e no qual se incluem os atos
geradores da insolvência, e que, porém, não pode retroagir por mais
de 90 (noventa) dias a contar do pedido de falência, do pedido de
recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento,
excluindo-se os protestos cancelados. Com base nisso, como afirma
314 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
NILO BATISTA, ao analisar o crime do art. 178, a não escrituração
dos documentos contábeis obrigatórios, situados antes ou depois da
falência, só será considerada criminosa se aumentar o risco de pre-
juízo aos credores,360 ou seja, o processo de imputação pelo aumento
do risco, que se inicia no período do termo legal da falência, deve ser
levado em consideração na caracterização de sua punibilidade. Nesse
caso, a condição objetiva de punibilidade que é a decretação da falência
deve ser delimitada também pelo próprio processo de imputação. Daí
a razão de que a ela se deve estender o dolo do agente.
Não constituem anexos do tipo as condições de perseguibilidade
(art. 7º, § 2º, a, CP) ou procedibilidade (art. 7º, § 3º, b, CP), os impe-
dimentos de punibilidade (art. 109, CP) ou os pressupostos processuais
(art. 109, CR). Essas condições não afetam o injusto.
360. BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar, Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.
SEÇÃO II
A ANTIJURIDICIDADE
I. O PANORAMA DA ANTIJURIDICIDADE
Muito se tem discutido acerca da função real da antijuridicidade na
teoria do delito. Como a norma proibitiva já encerra, em si mesma, os
dados relevantes a caracterizar como criminosa uma conduta, os quais,
por força do princípio da legalidade, devem estar também definidos,
com precisão, na lei, a matéria da relação entre essa conduta e a ordem
jurídica em sua totalidade pode ficar reduzida a verificar, em contrapo-
sição à proibição, a existência de uma norma permissiva. Na doutrina
anterior, costumava-se dizer que a questão da antijuridicidade na teoria
do delito deveria se restringir à análise das causas de justificação. Depois,
porém, da adoção na maioria dos países e, especialmente, no Brasil, do
princípio da presunção de inocência, passou-se a dar maior atenção ao
seu conteúdo. Na verdade, a antijuridicidade não se resume à análise das
causas de justificação. Embora essas causas sejam relevantes, não podem
ficar, indistintamente, à disposição do julgador para, na sua forma obje-
tiva, sedimentar ou não, a imputação do fato ao agente.
Costuma-se fazer uma diferenciação entre antijuridicidade formal
e material, cujas lições emanam da obra de VON LISZT. Segundo
sua concepção, antijuridicidade formal correspondia à contradição
entre fato e ordem jurídica, tomada como uma ordem legalista escri-
ta; já antijuridicidade material encerrava a contradição entre o fato e
as condições sociais de existência, ou seja, uma ação materialmente
antijurídica seria uma ação antissocial ou socialmente neutra. Como
VON LISZT trabalhava também com o conceito de bem jurídico,
compreendia que uma ação lesiva ou perigosa ao bem jurídico só seria
materialmente antijurídica quando implicasse uma ofensa às finalida-
des protetivas da ordem jurídica em face das relações de convivência.361
361. VON LISZT, Franz. (Nota 117), p. 144.
316 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Embora rechaçada por alguns autores, a separação entre antijuridici-
dade formal e material pode contribuir para elucidar alguns pontos
da teoria do delito. Nesse sentido, entende ROXIN que o conceito de
antijuridicidade material pode atender a três propósitos: estabelecer
uma gradação do injusto, elucidar acerca da extensão dos respectivos
tipos e fundamentar as causas supralegais de justificação.362
A gradação do injusto seria relevante para disciplinar, por exemplo,
a medida da culpabilidade e ser levada em conta na individualização da
pena. Ainda que formalmente um homicídio e um furto sejam tomados,
igualmente, como infrações à lei penal, está claro que a vida humana,
diante de valores ancorados na própria ordem jurídica, tem mais rele-
vância do que o patrimônio. Em termos de antijuridicidade material, o
homicídio implica maior dano à ordem jurídica do que um furto. Por
sua vez, um furto de 10 reais tem menor significado em comparação
com outro de 10 mil reais: ambos são atos incluídos no art. 155 do
Código Penal, mas, quantitativamente, um é inferior ao outro. Inclusive,
em se tratando de furto de 10 reais deve-se-lhe aplicar o princípio da
insignificância e excluir sua imputação ao agente. Na individualização
da pena, o juiz reconhecerá os fatos de forma diferenciada, conforme a
gradação imposta por sua antijuridicidade material. Em relação a tipos
penais abertos ou com bens jurídicos espiritualizados, o conceito de lesão
substancial pode contribuir para identificar a forma de lesão. O crime
de exercício ilegal da medicina praticado por alguém com grande co-
nhecimento médico, por exemplo, um professor de medicina, pode não
constituir uma lesão da saúde das pessoas, diversamente do que ocorreria
se o agente fosse ainda um estudante. Por seu turno, muitas das causas
supralegais de justificação decorrem de uma análise da ordem jurídica em
face da lesão material de bem jurídico. O exercício do poder disciplinar
dos pais, por exemplo, constitui uma causa supralegal de justificação
que está amparada na finalidade de educação, a qual se contrapõe ao
interesse de preservação da honra ou da intocabilidade do próprio corpo
do educando. ROXIN faz uma observação interessante quanto à preva-
lência do conceito de antijuridicidade material na dogmática penal: em
qualquer caso, esse conceito é utilizado dentro do direito penal em suas
categorias que assinalam as características da conduta criminosa e não
362. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 602.
capítulo IV - SEÇÃO II - I. O PANORAMA DA ANTIJURIDICIDADE 317
como princípio do direito constitucional.363
A doutrina, como herança do positivismo e também influencia-
da, recentemente, pelo funcionalismo, diante da ordem jurídica em seu
confronto com a tipicidade da conduta, compreende apenas duas possi-
bilidades, ou seja, dois setores: ou o ato é juridicamente permitido, por
meio de uma causa de justificação, ou antijurídico. Em oposição a isso,
ARTHUR KAUFMANN admitia um terceiro setor, denominado de
espaço juridicamente livre, ou seja, um setor de neutralidade ou juridica-
mente indiferente.364 O principal exemplo é o da não punibilidade do
aborto, desde que presentes as respectivas indicações: a interrupção da
gestação para, segundo recomendação médica, evitar um perigo para a
vida ou uma lesão grave para as condições da saúde física ou mental da
gestante, que não pudesse ser evitado de outro modo, que, no fundo,
constituía um verdadeiro estado de necessidade, aos moldes do que está
consignado no art. 128, I, do Código Penal brasileiro. Outros exemplos
podem ser colecionados, como os resultantes da colisão de deveres ou
da chamada comunidade de perigo, em que dois alpinistas escalam uma
grande montanha, mas que, de repente diante das circunstâncias, um
deles, que está mais acima, tem que cortar a corda para sobreviver, ainda
que cause a morte do companheiro.365 Embora ROXIN se oponha a
admitir uma zona neutra no âmbito de uma conduta típica, que tenha
afetado um bem jurídico, também acolhe essa possibilidade quando se
trate de fato que não venha definido na lei como delituoso ou mesmo
ilícito. Nos exemplos propostos de fatos juridicamente neutros se trata,
em sua maioria, de situações de necessidade, que estão reguladas norma-
tivamente. No exemplo dos alpinistas, está claro o estado de necessidade,
e na colisão de deveres, em que o sujeito, ao cumprir um dos deveres,
acarreta o descumprimento do outro, o fato pode ser tido como justifi-
cado, quando cumpra o dever maior, ou desculpado, quando cumpra o
dever menor; em ambos os casos, o direito apresenta uma solução com
base no princípio da impossibilidade real: ninguém pode ser obrigado a
fazer aquilo que lhe seja impossível. O próprio Código Civil tem como
inexistentes as obrigações impossíveis (arts, 123, I, 124), ou seja, o fato é
363. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 604.
364. KAUFMANN, Arthur. “Rechtsfreier Raum und eigenwerantwortliche Entscheidung dargestellt am
Problem des Schwangerschaftsabruches”, in Festschrift für Maurach, Karlsruhe: Müller, p. 327 e ss.
365. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 610.
318 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
regulado pelo direito, mediante sua exclusão do âmbito dos atos válidos.
Poder-se-ia pensar, claro, que o Código Civil, ao excluir essas obrigações,
as situaria numa zona neutra, mas ao levá-las a uma regulamentação ex-
pressa indica que formula sobre elas um juízo de valor jurídico. Pode-se
dizer, então que as obrigações impossíveis não são autorizadas. Apesar
disso, figura como paradigmático de uma zona neutra o fato do suicídio,
que não é proibido pelo direito, nem tampouco é por ele permitido, nem
regulado.366 De qualquer modo, em particular no direito brasileiro, que
prevê o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122,
CP), mas subordinado a uma condição objetiva de punibilidade, e no
qual também se elimina a antinormatividade do constrangimento para
impedi-lo (art. 146, § 3º, II, CP), parece que o suicídio em si mesmo
não constitui um fato ilícito, como se quis anunciar, nem tampouco
um fato autorizado pela ordem jurídica. À medida que somente se pune
seu induzimento, instigação ou auxílio quando efetivamente ocorra o
suicídio ou resulte lesão corporal grave, não se está diante de um fato
ilícito. Por outro lado, ao desqualificar como antinormativa a conduta
de quem o impede, a ordem jurídica tampouco o autoriza. Há, aqui,
portanto, uma zona neutra.
Quando realizada a tipicidade, afirma-se que a conduta praticada
pelo agente violou a norma proibitiva. Essa antinormatividade não basta,
porém, para caracterizar a conduta como ilícita. Será preciso verificar se
ela não está acobertada por uma causa de justificação. Sob o comando
do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR), a aferição da
antijuridicidade deve ser feita sob a perspectiva de que a ordem jurídica
sempre mantém, ao lado das normas proibitivas, normas permissivas da
conduta, que devem ser analisadas em qualquer caso. Não se trata, pois,
de uma relação de regra e exceção. A tipicidade não é a regra. Ainda
que a tipicidade anteceda ao exame da antijuridicidade, pela estrutura
da ordem jurídica, seu significado jurídico deve estar subordinado ao
exame de uma norma permissa. A ordem jurídica não se compõe de
normas criminalizadoras, como regra, e normas permissas, como exce-
ção. Ambas são normas de igual categoria e compõem a ordem jurídica,
tomada como uma ordem integral, que tem como parâmetro fundador a
norma constitucional. Daí a necessidade sempre presente de se examinar
366. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 611/612.
capítulo IV - SEÇÃO II - I. O PANORAMA DA ANTIJURIDICIDADE 319
a incidência de uma causa de justificação juntamente com a tipicidade.
Com isso se eliminam do direito condutas que são normais na vida de
relação e se impede o exercício de um poder autoritário extraído apenas
da resolução em torno da antinormatividade. Igualmente, exige-se do
julgador que, antes de afirmar a relevância penal da conduta, proceda
à análise positiva de uma causa de justificação que a exclua, definitiva-
mente, da zona do ilícito.
As causas de justificação têm diversos fundamentos: necessidade,
solidariedade, proteção individual, confirmação do direito, direito pre-
ponderante. Em uma ordem jurídica democrática, importante não é
o fundamento formal da justificação, mas, sim, aquele que melhor se
ajuste ao caso concreto, com vistas a dirimir o conflito. Daí que inexiste
um fundamento comum a todas as causas. Cada uma delas se edifica
conforme seu objetivo específico. De todo modo deve-se ter em vista
que a liberdade individual é anterior à própria constituição do Estado.
Dessa forma, o Estado não pode intervir para limitar essa liberdade,
salvo nos casos em que se deva proteger outra pessoa, prejudicada em
seus direitos pela atuação abusiva do agente. Se a liberdade é anterior à
própria ordem jurídica e sua limitação está condicionada à produção de
um perigo ou de uma lesão de bem jurídico, deve-se partir de que todo
indivíduo que não tenha o amparo do Estado, a fim de poder ajustar
sua conduta às suas normas, não estará capacitado a ser objeto de um
processo de imputação de responsabilidade. Nesse caso, deve também ser
integrada como fundamento das causas de justificação a necessidade de
se preservar o sujeito, quando exposto a um processo de exclusão social.
Ao buscar uma fundamentação para as causas de justificação, uma
doutrina minoritária, defendida por HANS-LUDWIG GÜNTHER,
propõe uma diferenciação entre causas que excluem a antijuridici-
dade, de modo geral, e causas de exclusão do injusto penal.367 Com
isso, suscita a discussão em torno da unidade da antijuridicidade. O
principal argumento dessa corrente reside na discrepância existente
na ordem jurídica quanto aos efeitos da incidência de uma causa de
justificação, principalmente, do estado de necessidade, em relação aos
diversos ramos do direito. Assim, embora praticado o fato em estado
367. GÜNTHER, Hans-Ludwig , “Rechtfertigung und Entschuldigung in einem teleologischen Verbre-
chenssystem”, in Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg im Breisgau, 1987, p. 381 e ss.
320 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
de necessidade, o qual exclui a antijuridicidade penal, ainda não im-
pediria que, no direito civil, o sujeito fosse obrigado a indenizar a
vítima. No atual Código Civil brasileiro, inclusive, não está previsto o
estado de necessidade como causa de exclusão da ilicitude, mas apenas
o chamado estado de perigo (art. 156), cujos efeitos, quando se trate de
pessoa não pertencente à família do agente, ficarão a cargo de decisão
do juiz. Segundo HANS-LUDWIG GÜNTHER, essa divergência na
ordem jurídica indica que não existe uma unidade dos atos justificados.
Analisando essa proposta, ROXIN admite a discrepância de tratamento
de um fato conforme as diversas normas da ordem jurídica, mas não
acolhe a dicotomia das causas de justificação, porque entende que o
direito penal compreende seus efeitos de acordo com os fins próprios
de proteção, ou seja, está orientado às finalidades preventivas da pena,
as quais podem variar em face de cada conglomerado jurídico.368
Parece, porém, que a questão não pode ser resolvida simplesmente
pela adoção da dicotomia do injusto nem pelo fundamento dos fins
protetivos da pena. A ordem jurídica deve ser tomada como unidade,
isso porque o fundamento principal das normas jurídicas, em vez de
sedimentar um dado puramente positivista, como ocorre com a proposta
de HANS-LUDWIG GÜNTHER ou utilitarista, na de ROXIN, deve
estar voltada para assegurar o direito subjetivo de escolha do sujeito de
realizar as respectivas condutas. Esse direito não decorre de uma forma
de racionalidade que se quer emprestar às normas jurídicas, mas, sim,
do próprio ordenamento jurídico que só estará legitimado à medida que
garantir a liberdade do sujeito de atuar de conformidade com o contexto
no qual se insere como portador de direito, dentro de uma democracia.
A justificação de sua conduta, antes de poder implicar efeitos utilitaristas,
deve garantir a liberdade. A garantia de liberdade, então, uma vez efe-
tuada, não importa de que forma ou modo, por normas permissivas de
direito penal ou de qualquer outro ramo, confere legitimidade à ordem
jurídica. Nesse sentido, a cisão da antijuridicidade e, consequentemente,
da própria ordem jurídica só dilui seu fundamento básico em benefí-
cio de segmentações que dificultam sua compreensão. Na verdade, pelo
princípio da coerência, um fato justificado pelo direito penal deverá ser
também justificado frente a qualquer outro ramo do direito. Contudo, a
368. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 614.
capítulo IV - SEÇÃO II - I. O PANORAMA DA ANTIJURIDICIDADE 321
existência de diferenças de tratamento desse fato conforme a diversidade
das normas que o regulam não desnatura a unidade da ordem jurídica,
uma vez que é ela mesma que o disciplina dessa forma. Importante não
é, assim, a forma de solução, mas, sim, a preservação do princípio geral
de proteção da liberdade mediante a clara delimitação dos poderes de
intervenção do Estado. Deve-se observar, enfim, que o direito penal,
como saber delimitador do poder de punir, não pode se confundir com
um direito contratual, no qual cada parte decide dispor de seus direi-
tos conforme sua íntima resolução. O direito penal tem como escopo
fundar princípios pelos quais se possa, com precisão, afirmar como se
distinguem as zonas do lícito e do ilícito.
Com a superação da relação entre direito penal e penitência, não
há razão para se exigir do agente que, além de realizar o fato conforme
as condições objetivas impostas nas causas de justificação, também
atue com a chamada vontade de justificação. As causas de justificação
servem para delimitar o âmbito de incidência do poder punitivo, con-
soante ditames da própria ordem jurídica. Uma vez preenchidos os
elementos objetivos, estará completa a justificação, porque o Estado
se dá por satisfeito quanto à forma e ao modo como o conflito foi
solucionado, sem necessidade de se perquirir se o agente atuara com
vontade boa ou má. Esse é um resquício do direito canônico, incom-
patível com o Estado laico.369
A unidade da ordem jurídica, por sua vez, indica que as normas
permissivas podem estar previstas tanto no direito penal quanto em
qualquer outro ramo do direito. Vale, assim, para excluir o injusto
qualquer tipo de norma, produzida pelo Parlamento ou até mesmo
por agências administrativas.
Atendendo à concepção dialética do injusto, tem-se que consi-
derar que as causas de justificação, como excludentes autônomas da
antijuridicidade, só devem incidir quando o fato praticado implicar
uma antinormatividade, ou seja, quando o fato for típico e não puder
ter a imputação excluída por violar outro direito subjetivo. Sendo o
fato típico, cabe analisar, então, em sequência, se, além disso, terá sua
369. GUZMÁN D’ALBORA, José Luís. Elementi di filosofia giuridico-penale, Napoli: Editoriale Sci-
entifica, 2015, p. 124.
322 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
antijuridicidade excluída por força de uma causa de justificação. Vê-se,
então, que a concepção de injusto aqui adotada não se confunde com a
teoria dos elementos negativos do tipo, que compreende um tipo total
de injusto, que engloba os componentes tradicionais do tipo e ainda as
causas de justificação como seus elementos negativos.
Há, por outro lado, causas de justificação que já implicam a ausên-
cia de antinormatividade. São causas, assim, que impedem a configuração
do tipo e, portanto, de todo o processo de imputação, por conta do que
a própria ordem jurídica dispõe. Entre essas causas se situam o exercício
regular de um direito e o estrito cumprimento de um dever legal. Quem
atua nessas condições atua sem tipicidade.
Assim, as causas de justificação podem ser classificadas em dois
grandes grupos: causas legais (aquelas previstas na legislação específica)
e causas supralegais (decorrentes da ordem jurídica em geral). A expres-
são “causas supralegais” deve ser, assim, compreendida como incluindo
aquelas causas que não são expressas em determinado dispositivo legal,
mas decorrem do sistema da ordem jurídica, ou dos chamados princípios
gerais do direito. Não são causas alheias à ordem jurídica.
II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO
São causas legais de justificação previstas no Código Penal: o estado
de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o
estrito cumprimento de dever legal (art. 23, CP). Em outros ramos do
direito há também causas legais que excluem a antijuridicidade e que
têm previsão legal, como a contida no art. 1.210, § 1º, do Código Civil,
que assegura ao possuidor o direito de usar da força para se manter na
posse, quando turbado ou esbulhado, desde que o faça logo. Tendo em
vista, como já salientado, as consequências de concepção dialética do
injusto, será melhor classificar as causas legais de justificação em dois
grandes grupos: a) causas que excluem a tipicidade (exercício regular de
um direito e estrito cumprimento de dever legal); b) causas que excluem
a antijuridicidade (estado de necessidade e legítima defesa.
1. O ESTADO DE NECESSIDADE
O Código Penal define o estado de necessidade da seguinte forma
(art. 24): “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 323
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstân-
cias, não era razoável exigir-se”. Atendendo às características da conduta
aqui descrita, pode-se ver que na ordem jurídica subsistem também
outras situações semelhantes, que se traduzem como formas especiais
de estado de necessidade. Por exemplo, o aborto previsto no art. 128, I,
do Código Penal, para salvar a vida da gestante, ou a intervenção mé-
dico-cirúrgica, sem o consentimento do paciente, quando, consoante o
disposto no art. 146, § 3º, I, do Código Penal, esse estiver com sua vida
em perigo. Diante da inexistência, porém, de uma previsão específica
para o atuar em situação de necessidade, incide sobre o fato o disposto
no art. 24, como cláusula geral de justificação.
Da definição legal pode-se verificar que o estado de necessidade se
compõe de dois segmentos: a situação de necessidade e a ação necessária.
A situação de necessidade é representada pelo perigo atual a bem jurí-
dico do agente ou de terceiro, não provocado voluntariamente. A ação
necessária diz respeito à atuação do agente que lesa bem jurídico alheio,
quando não lhe reste outra alternativa para evitar o perigo, senão por
sua atuação imediata, guardando uma proporcionalidade em relação ao
bem jurídico por ele protegido ou posto a salvo.
A. A SITUAÇÃO DE NECESSIDADE
A primeira condição do estado de necessidade é a existência de
um perigo atual a direito do agente ou de terceiro. Afirma-se que o
perigo é atual, quando está se verificando, de tal modo que deva ser
contido imediatamente. Compreende-se também como atual o perigo
que demonstre sinais de permanência. Por exemplo, uma placa de si-
nalização que se tenha despregado do poste de fixação e que está em
vias de cair constitui uma situação de perigo atual. O perigo pode ter
sido produzido por forças da natureza ou por ato de pessoa humana ou
mesmo por conjugação de ambos. Por exemplo, um alagamento numa
rodovia, decorrente de várias chuvas e intensificado por conta de obras
na pista, expressa uma situação de perigo para o tráfego, produzida pela
natureza e por ato humano. Não exclui a situação de necessidade o
fato de o perigo ter sido provocado pelo próprio agente, só a excluin-
do quando tiver sido provocado dolosamente. Por exemplo, o agente
324 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
entra fumando num celeiro e acaba deixando, imprudentemente, que
seu cigarro provoque um incêndio. Como o perigo não foi provocado
dolosamente, haverá uma situação de necessidade relevante. Há que
se fazer também uma distinção quanto às modalidades de produzir o
perigo. Pode ser que o agente tenha provocado o perigo dolosamente,
mas não estenda esse dolo à lesão da vítima: atua, portanto, apenas
com dolo de perigo. O dolo de perigo, então, se exaure na produção do
perigo, que não é necessariamente um perigo vinculado a determinada
vítima, senão a um número indeterminado de pessoas. Quando o dolo
de perigo não visa a uma pessoa determinada pode, muitas vezes, ser
confundido com a culpa. Nesse caso, importante não será orientar a
interpretação exclusivamente no sentido da produção do perigo, mas,
sim, também ao resultado concreto. Atendendo a essa circunstância, a
provocação dolosa do perigo nem sempre impede o estado de necessi-
dade, quando o resultado final tenha sido causado culposamente. Se,
para fugir do perigo que provocou com dolo de perigo, o agente acaba
produzindo, culposamente, uma lesão na vítima, pode socorrer-se do
estado de necessidade. Se o resultado de lesão é, porém, doloso, pode-se
dizer que o dolo de perigo se convolou em dolo de dano, o que impede
o reconhecimento do estado de necessidade. Outro ponto importante é
a relação entre a provocação intencional do perigo e a ingerência, prevista
no art. 13, § 2º, c, do Código Penal. Segundo a ingerência, o sujeito se
torna garantidor do bem jurídico quando tenha com seu comportamen-
to anterior criado o risco da ocorrência do resultado. Nesse caso, deve
ele impedir o resultado. Aparentemente, de acordo com essa regra, a
criação do risco da produção do resultado, por exemplo, colocar fogo no
celeiro, ainda que culposamente, impediria o reconhecimento do estado
de necessidade quanto aos demais resultados porque o sujeito estaria
obrigado a impedi-los. Ocorre que a posição de garantidor decorrente
da ingerência exige uma atuação ilícita do agente quanto à criação do
risco. Se o sujeito provocou o perigo licitamente, não há ingerência. A
doutrina sempre argumentou que o comportamento gerador do risco
deve ser, no mínimo, culposo, ou seja, violador de uma norma de cui-
dado ou, na moderna terminologia, deve ter violado o risco autorizado.
O conflito entre essas duas normas, no entanto, é meramente aparente.
A primeira norma que regula a ingerência tem como objetivo, ao criar
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 325
a figura do garantidor, equiparar a omissão à ação, a fim de, com isso,
possibilitar que uma norma proibitiva possa ser violada por omissão.
Essa é uma questão, assim, de tipicidade e não de antijuridicidade. Por
isso mesmo, a regulação da ingerência não pode interferir no âmbito da
antijuridicidade, quando o próprio legislador dispense o sujeito de im-
pedir o resultado. A segunda norma tem por objetivo, por conseguinte,
justificar a ação do agente que tenha produzido um resultado de dano,
quando se encontre em uma situação de perigo, sem criminalizar sua
omissão que era no sentido de impedir esse resultado. A opção do legis-
lador, nesse caso, é bastante clara: toda vez em que o sujeito se encontrar
em perigo, que não tenha provocado dolosamente, pode atuar e sua
atuação será justificada quando produzir lesão em bem jurídico alheio,
ficando dispensado de sua posição de garantidor, que adviria do fato de
ter provocado, culposamente, o risco da ocorrência do resultado.
Na definição do código, o perigo afeta direito do agente ou de
terceiro. Não consta a expressão bem jurídico, como objeto do perigo,
apenas a referência a direito. Pode-se, contudo, compreender nessa ex-
pressão “direito” uma forma de aparecimento do bem jurídico. Muitas
vezes, diante da imprecisão do próprio ato legislativo, é possível que o
bem jurídico se confunda com o próprio direito subjetivo.
A fim de evitar uma certa confusão entre bem jurídico como objeto
de lesão e bem jurídico como objeto de proteção, convém esclarecer
um ponto importante. No âmbito da tipicidade, deve vigorar um con-
ceito rigoroso pessoal de bem jurídico, de modo que o Estado só pode
criminalizar uma conduta quando essa afete bem ou direito subjetivo
da pessoa humana; então, só o conceito pessoal de bem jurídico pode
servir de pressuposto de uma norma proibitiva ou mandamental. No
âmbito, porém, das normas permissivas, em que se autoriza a conduta
antinormativa, pode-se também admitir a existência de direitos coleti-
vos, como, inclusive, ocorre com outros ramos do direito, por exemplo,
no direito administrativo, que trata de bens patrimoniais do Estado, ou
no próprio direito ambiental. O perigo atual a direito de preservação do
meio ambiente, como direito de todos, por exemplo, pode se incluir no
âmbito da situação de necessidade.
Com base nisso, como os bens protegidos pelo estado de necessidade
326 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
não se reduzem a bens nitidamente pessoais, como a vida, a integri-
dade física, a liberdade ou a honra, eles também se estendem a bens
patrimoniais. Está claro que neles podem ser incluídos os respectivos
direitos das pessoas coletivas na sua preservação. Pode-se atuar em estado
de necessidade para se proteger o patrimônio de uma pessoa jurídica.
Convém observar, no entanto, que os direitos coletivos ou do Estado,
quanto à preservação de seu patrimônio ou de sua incolumidade, são de
competência de seus agentes, e não de particulares. É cabível, contudo,
sua inclusão como bens capazes de proteção pelo estado de necessidade
quando os agentes públicos não estiverem em condições de fazê-lo.
B. A AÇÃO NECESSÁRIA
Diante da presença do perigo atual a direito seu ou de outrem,
configura-se uma situação em que o agente, para salvar o direito em
perigo, sacrifica direito de outrem.
Como no estado de necessidade há o sacrifício de bem jurídico de
terceiro inocente, a conduta não será justificada caso se ofereça ao agente
modo alternativo de afastá-lo: enfrentar o perigo com meios próprios,
deslocar-se do local, desviar-se do perigo, buscar meios menos gravosos
ou até mesmo fugir.
Por sua vez, a ação necessária deve ser aquela que baste para afastar
o perigo; a ação deve ser, assim, proporcional à intensidade do perigo:
para perigos maiores, uma ação mais forte; para perigos menores, uma
ação menos contundente. A necessidade da atuação deve corresponder,
por outro lado, a um juízo ex ante da situação de perigo e dos meios
para afastá-la. Para afastar o perigo, o código não estipula, em princípio,
nenhum meio específico. Qualquer meio, desde que necessário, pode ser
utilizado pelo agente.
Em relação à atuação de agentes públicos ou de particulares na defesa
de direitos coletivos ou do Estado, o problema que se coloca não é exa-
tamente a inclusão de direitos coletivos no âmbito dos direitos capazes
de proteção pelo estado de necessidade, senão a rigorosa análise da ação
necessária quanto à proporcionalidade da atuação e ao comportamento
alternativo. Como os direitos coletivos são, em regra, difusos, nem sempre
será fácil afirmar a necessidade de atuação para salvá-los. Justamente em
face dessa falta de identificação do direito, algumas questões são bastante
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 327
relevantes. Por exemplo, será justificada a eliminação de uma boiada inteira
de um particular para salvaguardar a água de um reservatório, que está se
esvaziando? Ou a destruição da casa de alguém para, com seus escombros,
construir um muro de proteção e, assim, impedir que os animais silvestres
atravessem a pista de rolamento de uma rodovia e sejam atropelados? Claro
que se poderia objetar que, nesses dois casos, não se trata de perigo atual,
senão de um perigo iminente. Sempre, em se tratando de atentados ao
meio ambiente, será difícil identificar, à primeira vista, a atualidade do
perigo, embora não impossível. No último exemplo, com a abundância
de animais prontos para cruzar a pista, talvez se possa dizer que há perigo
atual de que sejam atropelados, mas não perigo ao meio ambiente. Essas
são questões que só podem ser resolvidas por meio do juízo de ponderação
de bens e valores e ainda do comportamento alternativo.
Deve-se afirmar, além disso, que ao Estado não se confere o di-
reito de matar, ainda que em estado de necessidade, sendo inválido o
argumento de que o faz para salvar maior número de vidas do que as
que irão ser sacrificadas. Assim, não há estado de necessidade na ação
de derrubar avião tomado por terroristas, sob o argumento do perigo
de que possa ser lançado contra uma cidade e produzir, com isso, um
número enorme de vítimas. A ordem jurídica não pode admitir como
lícita uma conduta com base exclusiva em critério quantitativo, quando
se trate de conflito entre vidas humanas. Nesse sentido, o Tribunal Cons-
titucional da Alemanha considerou inteiramente inconstitucional a lei
que permitia o abate de aeronave que se encontrasse nessas condições.370
Também é manifestamente inconstitucional, por violação dos princípios
da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, bem como do
art. 5º, XLVII, da Constituição, a lei 9.614/98, que alterou o art. 303 do
Código Brasileiro do Ar, ao permitir tiro de abate em avião: a) quando
“voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos in-
ternacionais, ou das autorizações para tal fim; b) se, entrando no espaço
aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto
internacional; c) para exame dos certificados e outros documentos in-
dispensáveis; d) para verificação de sua carga no caso de restrição legal
(artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do
artigo 21); e) para averiguação de ilícito”. O princípio da dignidade da
370. BVerfG, 1 BvR 357/05, 15/02/206.
328 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
pessoa humana é violado porque a lei a transforma em simples objeto da
política do Estado. Igualmente, não existe ponderação de bens quando o
conflito é gerado entre pessoa e outros interesses. Nem se pode admitir
que fique a cargo da autoridade administrativa, ou mesmo do Presiden-
te da República, a decisão acerca da execução de uma pena de morte,
quando a Constituição expressamente a veda e só a permite, em estado
de guerra declarada e mediante a obediência do devido processo legal.
A diluição da atualidade do perigo está também condicionada
à forma da ação necessária. Quanto a esse ponto, deve-se fazer uma
diferenciação se a ação é praticada pelo particular ou por agente do
Estado. Como o particular não tem, muitas vezes, a exata dimensão do
perigo, diante de fatos que afetem o meio ambiente, por exemplo, só
deve atuar quando nenhum agente do Estado estiver presente para a
salvaguarda do bem. Essa parece ser uma condição acertada, quando a
vítima de sua atuação for, inclusive, outro particular. No que toca aos
agentes do Estado, como se lhes reserva também o dever de proteger as
pessoas particulares e não apenas as entidades públicas, a regra será de
buscar a forma menos intensa de intervenção possível, portanto, valen-
do-se de meios que possam produzir o menor dano a direitos alheios.
A doutrina não costuma proceder a essa diferenciação. Mas dadas as
características dos agentes, por exemplo, um particular inexperiente,
de um lado, e um agente público, experiente e subordinado a deveres
especiais, de outro, subsiste uma diversidade de atuação que interfere
na caracterização do que seja ou não necessário para afastar o perigo.
Seguindo a tradição do direito brasileiro, em princípio, o estado
de necessidade não tem como fundamento a ponderação de valor entre
os bens jurídicos postos em conflito, senão apenas a análise da situação
de necessidade e da ação necessária, em termos empíricos. Dessa forma,
sempre se entendeu que o estado de necessidade exclui, aqui, a anti-
juridicidade da conduta. Nesse passo, o direito brasileiro se antecipou
a regular o estado de necessidade como causa legal de justificação, de
modo diverso do direito alemão, que o extraía das normas do Código
Civil, como causa supralegal.
Em face, porém, da expressão “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não
era razoável exigir-se”, contida ao final da definição legal do estado de
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 329
necessidade, a doutrina brasileira a partir da década de 70 do século XX,
até por influência do finalismo e capitaneada por ASSIS TOLEDO, veio
a considerar que o estado de necessidade só justificaria a conduta, caso o
bem jurídico sacrificado fosse de igual ou de menor valor do que o bem
protegido.371 Caso o bem sacrificado fosse de maior valor, não haveria
justificação, senão apenas uma exculpação. O valor, aqui, não se refere à
avaliação econômica do bem, mas sim à sua importância para a ordem
jurídica (por exemplo, a vida tem maior valor do que a integridade cor-
poral e do que o patrimônio). Com isso, passou-se a adotar no Brasil
a chamada “teoria diferenciadora”, pela qual se procederia à distinção
entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade ex-
culpante. O primeiro, quando o bem protegido fosse de igual ou maior
valor do que o bem sacrificado; o segundo, ao contrário, quando o bem
protegido fosse de menor valor do que o bem sacrificado. Essa é a opi-
nião dominante, mas não é uma conclusão pacífica. JUAREZ CIRINO
DOS SANTOS, em sentido contrário, é partidário da teoria unitária e
entende que o estado de necessidade exclui a antijuridicidade, em qual-
quer caso, mesmo quando haja diversidade de valor dos respectivos bens
em conflito.372 É verdade que uma interpretação restrita da lei brasileira
conduz a uma situação justificante e não exculpante. Mas, na ordem
jurídica, há uma hierarquia de bens jurídicos que deve ser atendida,
principalmente quando se trata de uma situação em que o bem de um
inocente é atingido. Assim, parece que uma diferenciação entre o bem
sacrificado e o bem protegido deve informar o estado de necessidade.
Desse modo, estará correta a opinião de ASSIS TOLEDO: em face do
sacrifício de bem de maior valor, haverá uma causa de exculpação, mas
quando se tratar de bem de igual ou de menor valor, haverá justificação.
Costuma-se fazer também uma distinção entre estado de necessi-
dade agressivo e estado de necessidade defensivo. No primeiro, o agente
sacrifica bem de terceiro inocente. Por exemplo, para escapar de um cão
feroz, solto na rua, o agente quebra a vidraça de uma loja. No segundo,
o agente sacrifica o bem daquele que causou o perigo. Por exemplo, o
agente mata o cão do vizinho, que, solto na rua, o atacara. A diferença
é relevante, porque no estado de necessidade agressivo o agente estará
371. TOLEDO, Francisco de Assis. (Nota 311), p. 131.
372. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 250.
330 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
obrigado, civilmente, a reparar o dano e ainda evitar danos maiores para
a vítima; no estado de necessidade defensivo, a exclusão da ilicitude
estende seus efeitos também ao direito civil (art. 929, CC).
O Código Penal dispõe ainda que não pode invocar estado de ne-
cessidade quem tenha o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1º).
Essa norma, porém, deve ser interpretada em conformidade com a pró-
pria essência do estado de necessidade. Quando o bem sacrificado for de
menor valor do que o bem protegido, a despeito da existência de um dever
legal de arrostar o perigo, o agente pode estar acobertado por essa causa
de justificação. A ordem jurídica não pode obrigar, por exemplo, que um
soldado bombeiro sacrifique a própria vida para salvar patrimônio alheio.
Quando dispõe sobre o crime de omissão de socorro, o Código Penal faz
bem a ressalva de prestá-lo “sem risco pessoal” (art. 135).
2. A LEGÍTIMA DEFESA
O Código Penal define, assim, a legítima defesa (art. 24): “En-
tende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem”. Da mesma forma como no estado de necessidade, pode-se
repartir a análise da legítima defesa em dois segmentos: da situação de
defesa e da ação defensiva A situação de defesa compreende a existência
de uma agressão injusta, atual ou iminente, a bem jurídico do agente
ou de terceiro. Já a ação defensiva consiste em repelir a agressão com
o emprego de meios necessários e moderados.
São inúmeros os fundamentos do exercício da legítima defesa.
Podem ser elencados os mais comuns: teoria do exercício da autotute-
la, teoria do instinto de conservação, teoria dos motivos justos, teoria
da necessidade de proteção de bem jurídico, teoria da integridade do
injusto, teoria da autonomia individual, teoria do direito prevalente e
teoria preventivista ou funcional.373
De acordo com a definição do direito positivo brasileiro e as deli-
mitações legais da legítima defesa, pode-se dizer que, aqui, praticamente,
os argumentos mais coerentes se valem das teorias da necessidade, do
direito prevalente e da autotutela, conforme sua adequação à análise do
373. Para uma análise minuciosa dessas teorias, LUZON PEÑA, Diego Manuel. . Aspectos esenciales
de la legítima defensa, Buenos Aires: BdeF, 2002, p. 6 e ss.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 331
caso. Assim, a análise acerca do emprego dos meios está ancorada na
teoria da necessidade; o confronto entre direito do agredido e direito do
agressor, em caso de provocação, se situa sob a égide da teoria do direito
prevalente; a compreensão acerca da atualidade da agressão ou mesmo
da necessidade da reação pode ser feita a partir da teoria da autotutela.
A. A SITUAÇÃO DE DEFESA
Pressuposto da situação de defesa é a ocorrência de uma agressão.
Compreende-se por agressão o ato que lesa ou põe em perigo concreto o
bem jurídico. Por exemplo, A atira contra B; A diz palavras ofensivas contra
B; A sequestra B; A subtrai uma coisa de B; A ameaça B. Diversamente
do que ocorria no direito penal comum europeu, a agressão se estende
a qualquer bem jurídico, não somente à vida ou à integridade corporal.
Vê-se que, pela definição legal, o Código Penal não condiciona a
legítima defesa à ponderação de bens e valores. Isso quer dizer que, em
princípio, todos os bens jurídicos são passíveis de proteção por esse meio.
Há, porém, uma particularidade: quando se tratar de bens vinculados à
funcionalidade administrativa, cujo exercício é efetuado pelo Estado, por
exemplo, nos crimes contra a administração pública ou contra a existência
ou a soberania do próprio Estado, ainda que sejam bens vinculados à
pessoa, conforme o conceito personalíssimo de bem jurídico, sua defesa
será cometida aos agentes públicos, que, no caso, estão autorizados a
fazê-lo em face da não identificação direta da pessoa agredida. Assim,
não cabe legítima defesa em favor do Estado, muito menos em favor de
qualquer de seus interesses, como a segurança nacional, a estabilidade
da moeda ou as reservas cambiais. Ninguém poderá matar uma pessoa
que esteja de posse de documentos que possam implicar a estabilidade
do regime e, então, em face disso arguir em seu favor a legítima defesa,
porque estaria protegendo o Estado, o regime ou o governo. Também
não cabe legítima defesa diante de agressão a bens da comunidade, salvo
quando implique agressão a um bem pessoal.374 Da mesma forma, não se
admite legítima defesa em favor da incolumidade pública: não atua em
legítima defesa quem agrida uma pessoa embriagada para que essa não se
ponha na direção de um veículo e não venha a causar perigo para os tran-
seuntes. Diversa será, no entanto, a situação, quando o motorista estiver
374. LUZON PEÑA, Diego Manuel. (Nota 373), p. 539.
332 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
próximo de atropelar uma pessoa; daí há iminência de uma agressão. No
conflito havido entre a suposta agressão a direito do Estado e a liberdade
individual, a solução será sempre em benefício da pessoa e não do ente
coletivo. Um policial pode prender, assim, um espião e, até, em casos
extremos, trocar tiros com ele, mas isso não é de atribuição do particular.
Seguindo uma moderna orientação, pode-se dizer também que não
é passível de legítima defesa o bem que esteja submetido a outra forma
especial de proteção. Por exemplo, o proprietário não atua em legíti-
ma defesa de seu patrimônio ao ameaçar o inquilino para que limpe o
imóvel. Há, aqui, um contrato de locação que regulamenta e disciplina
direitos e deveres das partes, o qual deve ser aplicado ao caso, não se
justificando a conduta ameaçadora do proprietário.375
A primeira condição da agressão é a de que seja injusta. Nesse senti-
do, não importa a espécie de domínio do processo causal. Assim, a agressão
pode ser realizada tanto por dolo quanto por culpa. Uma agressão se diz
injusta quando não possa ser tolerada pelo agredido. A injustiça da agressão
implica, inicialmente, sua ilicitude. A ilicitude da agressão se pauta por
toda ordem jurídica. Será injusta a agressão que configure um delito, um
mero ilícito civil ou um ilícito administrativo. Os atos que excedem o risco
autorizado, que constituem elemento de um tipo de delito culposo, são
injustos nesse sentido. Entretanto, será também injusta aquela agressão que
não pode ser objeto de uma pretensão jurídica. O direito, por exemplo,
não autoriza a cobrança de dívidas de jogo: a ameaça sobre o seu pagamen-
to é, assim, injusta. Há que se observar que, algumas vezes, a agressão pode
ser considerada substancialmente injusta e formalmente lícita. Será injusta,
desse modo, a agressão, mesmo que autorizada pelo Poder Judiciário, que
submeta alguém a um constrangimento que ele não estava obrigado a
suportar: o oficial de justiça erra de endereço e quer executar o mandado
de busca e apreensão em casa do vizinho. Este pode impedir o ato, sem
que isso caracterize o crime de resistência (art. 329, CP) ou, no mesmo
exemplo, em que o agredido se vê na iminência de ser preso, por erro do
nome do destinatário da ordem e oferece resistência à prisão.
Normalmente, a agressão é cometida por ação, porque se encon-
tra vinculada diretamente ao perigo ou à lesão de bens do agredido.
375. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 147.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 333
Discutível é se a agressão pode também derivar de uma omissão. A dou-
trina majoritária entende que a omissão pode constituir uma agressão
quando o sujeito se situar na condição de garantidor e deixar, assim,
de cumprir o dever de impedir o resultado (omissão imprópria).376
Não seria cabível uma agressão, por outro lado, em relação à omissão
do dever geral de assistência (omissão própria). A doutrina minoritária
entende que, pelos termos da lei, só será possível reconhecer-se uma
agressão quando esta derivar de ação e não de omissão.377 Caso, assim,
haja a intervenção de um terceiro que obrigue o garantidor a atuar,
tratar-se-á de estado de necessidade e não de legítima defesa.
Ainda que se admita, nesse caso, a solução pela legítima defesa,
que não é a melhor solução diante da relação real entre agressão e
criação do perigo, é de exigir-se, para concretizar uma agressão por
omissão, que o resultado só possa ser impedido pelo garantidor e não
pelo cumprimento de um dever geral de assistência do próprio agente.
Assim, no exemplo do filho menor que está se afogando, só haveria a
possibilidade de invocação da legítima defesa se o agente não soubesse
nadar e obrigasse o pai a efetuar o salvamento, ou seja, quando o agente
não tivesse a obrigação de socorrer. Isso está claro, porque se o agente
também tem o dever de salvar e não o faz, comete omissão de socorro,
não lhe cabendo fazer do descumprimento de seu dever uma situação
de agressão provocada pela omissão do garantidor.
De qualquer modo, há na verdade uma situação de necessidade
que exclui a ilicitude da coação exercida sobre o garantidor. A melhor
solução é a apontada pela doutrina minoritária: caracterizar o caso como
estado de necessidade justificante ou exculpante.
Há que se acrescentar ainda que, em nenhum caso, se pode ad-
mitir o emprego de tortura para salvar o bem ameaçado. A tortura
viola diretamente a dignidade humana e as proibições constantes na
Constituição e em convenções internacionais, e é, portanto, intolerável
e injustificável.
A agressão tem que ser atual ou iminente. Uma agressão será atual
376. RENGIER, Rudolf. (Nota 272), p. 144 e ss.
377. SCHUMANN, Heribert. “Notwehr gegen Unterlassen?” in Festschrift für Dencker, Tübingen:
Mohr, 2012, p. 289 e ss.; JOERDEN, Jan C. “Solidaritätspflichten und Strafrecht”, in Von Hirsch/
Neumann/Seelmann, Solidarität und Strafrecht, Baden-Baden: Nomos, 2013, p. 54 e ss.
334 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
quando se está verificando; iminente, quando está em vias de se verificar.
A agressão cessada já não será nem atual nem iminente, mas passada, e
não autoriza a legítima defesa. Na avaliação da atualidade ou iminência
da agressão deve-se ter em conta o risco concreto ao bem jurídico. Nesse
aspecto, para se afirmar a iminência da agressão não é necessário que o
agressor tenha iniciado a execução de um delito; pode haver agressão
iminente ainda quando o fato se encontre na fase dos atos preparatórios,
desde que, segundo uma observação objetiva, guarde uma relação de
conexidade com a suposta lesão. Em alguns casos especiais, como no
crime de injúria, a atualidade ou iminência deve ser avaliada em face de
como a ofensa foi proferida: se ela cessou definitivamente, não haverá
legítima defesa; se ela ainda apresenta indicações objetivas de que irá
prosseguir, poder-se-á afirmar sua iminência.
Igualmente, não autoriza a legítima defesa uma agressão futura;
nesse caso, porém, dentro dos limites, poderá ser admitido um estado de
necessidade justificante ou exculpante, porque se inexiste uma agressão
atual ou iminente, isso não impede a existência de uma situação de
necessidade.378 O que importa para caracterizar uma situação de neces-
sidade é a existência de um perigo atual ao bem jurídico. Perigo atual é
aquele cuja probabilidade de dano está presente na situação. O perigo
atual do estado de necessidade não se confunde com a agressão atual ou
iminente da legítima defesa, que é aquela cujo curso causal se endereça
com graus de certeza de que o bem jurídico será ofendido. Para que
se possibilite o reconhecimento da situação de necessidade é preciso
que haja uma conexão de imputação entre a situação antijurídica criada
pelo agente e a reação do agressor. É indispensável, assim, que se possa
demonstrar uma vinculação dentro de um curto espaço temporal entre
essa situação antijurídica e a reação do futuro agredido.
Um exemplo extraído de uma história do interior do Paraná: um
pistoleiro chega à cidade com a finalidade de matar o médico local; sen-
ta-se em um bar, na frente do consultório à sua espera. A agressão não
era nem atual nem iminente, porque não estava se verificando nem estava
em vias imediatas de ocorrer. O médico, porém, não pode fugir, porque
o pistoleiro o perseguiria e o mataria na estrada. O pistoleiro provoca,
378. Assim, ROSENAU, Henning. Satzger/Schmitt/Widmayer, Strafgetzbuch Kommentar, Köln: Carl
Heymanns, 2009, p. 284.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 335
assim, uma situação antijurídica porque impede ao médico sua livre cir-
culação; para debelar essa situação, o médico, vindo pela porta dos fundos
do bar, mata o pistoleiro. Houve a criação de uma situação antijurídica
que expressava um perigo atual à liberdade do médico, o que autoriza
o reconhecimento do estado de necessidade. Outra solução indicaria a
exculpação com base na cláusula genérica de inexigibilidade de outra
conduta. Situação semelhante da chamada “tirania doméstica” é exposta
pela doutrina alemã a partir de um caso concreto, em que o marido,
bêbado, mantém um estado de agressão permanente contra sua mulher.
Aproveitando-se de sua condição de sobriedade, a mulher o envenena
no café da manhã e, assim, causa-lhe a morte. A solução pelo estado de
necessidade justificante, acolhido pela doutrina alemã,379 também tem
por base a permanência do perigo e de uma situação antijurídica persis-
tente. Da mesma forma como ocorre no caso do médico, no momento
da atuação do agente, a fonte de perigo (o pistoleiro e o marido) estavam
inertes, mas essa inércia não eliminou a situação de perigo.
B. A AÇÃO DEFENSIVA
Uma vez existente a situação de defesa, com a ocorrência de uma
agressão injusta, atual ou iminente a bem jurídico do agente ou de
terceiro, caberá uma ação defensiva por meio de uma reação exercida
moderadamente com os meios necessários. Os meios serão necessários
quando sejam os meios disponíveis no momento ao defendente; serão
moderados quando empregados dentro dos limites adequados, especi-
ficamente, a repelir a agressão. Se basta um tiro no pé, mas o agente dá
um tiro no peito do agressor, atua imoderadamente. Se o meio necessário
for o único disponível e seu emprego for sempre imoderado, nesse caso,
será irrelevante a avaliação de sua moderação.
Caso particular de emprego dos meios se manifesta nos crimes
contra a honra. O Código Penal prevê, em relação a esses crimes a figura
da retorsão imediata (art. 140, § 1º, II, CP). A retorsão, em condições
normais, é uma hipótese de perdão judicial: o juiz, diante das circuns-
tâncias, ou seja, tendo a vítima reagido à agressão com outra ofensa,
pode deixar de aplicar a pena. Essa natureza da retorsão, no entanto,
não impede que possa ser considerada como meio necessário de defesa.
379. HEINRICH, Bernd. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart: Kohlhammer, 2014, p. 174.
336 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Assim, se a retorsão impedir que a ofensa tenha continuidade, então, deve
ser acolhida como uma forma de legítima defesa da honra. Essa última
conclusão também se aplica às ofensas proferidas por meio da imprensa.
Caso não se contemplasse a retorsão como meio necessário de defesa,
seria impossível a legítima defesa diante de agressão à honra praticada
por meio de imprensa. Fala-se de meio necessário porque será mesmo o
único recurso de defesa disponível ao agredido. Porém, cabe aqui uma
observação: a temporalidade da retorsão deve corresponder ao período
necessário a possibilitar seu exercício, não se devendo exigir que seja
tomada imediatamente após a publicação, senão na primeira oportuni-
dade de fazê-lo pelo mesmo meio de propagação da ofensa. Se um jornal,
por exemplo, ofende uma pessoa, caberá retorsão – como meio necessário
de defesa – na manifestação, em sentido contrário, a ser publicada na sua
próxima edição, ou como entrevista ou como carta ou pedido de resposta.
A ação defensiva deve ser executada, ademais, contra o agressor
e não contra terceiro inocente. Apenas na hipótese em que o agressor
use bens de terceiro, admite-se a legítima defesa em sua destruição.
Por exemplo, alguém desfere uma paulada na cabeça da vítima, va-
lendo-se para tanto de uma estatueta de propriedade de um museu.
Aqui, haverá legítima defesa tanto em relação ao agressor quanto no
que toca à destruição da estatueta. Todavia, se a ação defensiva vier a
atingir pessoa diferente do agressor, a solução será diversa. A doutrina
jurídica rechaça a aplicação, nesse caso, da legítima defesa. PUPPE,
por exemplo, compreende o fato como erro de tipo permissivo, o qual
excluiria o dolo, nos termos do art. 20, § 1º, do Código Penal, mas
permite a punição por culpa.380 Tendo em vista a perspectiva de que,
efetivamente, o perigo para o bem jurídico do agredido foi afastado,
poderá haver, aqui, estado de necessidade justificante ou exculpante, con-
forme, respectivamente, o bem protegido for de valor igual ou maior,
ou de menor valor do que o bem sacrificado.381
Assim, em termos dogmáticos, é indevida a solução apresentada
pela doutrina brasileira, que, por obra de uma interpretação invertida do
art. 20, § 3º, do Código Penal, quer estender à legítima defesa a regra do
erro quanto à pessoa, que manda, então, ter em conta as condições ou
380. PUPPE, Ingeborg. (Nota 323), p. 730.
381. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 150; LUZON PEÑA, Diego Manuel. (Nota 373), p. 547.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 337
qualidades da vítima e não da pessoa que sofrera a agressão. Por exemplo,
A, ao defender-se da agressão de B, atira contra este, mas acaba acertando
C. A doutrina brasileira quer compreender que o erro na execução, nesse
caso, autorizaria a aplicação da norma da legítima defesa, porquanto,
segundo a regra do art. 73, o agente responderia como se tivesse pra-
ticado o crime contra a pessoa visada e não contra a pessoa atingida.
Ocorre, porém, que a regra da aberratio ictus não leva em consideração
a justificação da conduta; trata-se de uma regra de imputação, median-
te a qual se dá uma solução correspondente ao erro de tipo acidental.
Tanto a regra é de imputação que a lei diz expressamente que o agente
responde como se tivesse praticado o crime contra a outra pessoa, mas o
agente, na legítima defesa ou no estado de necessidade, não pratica crime
e sua conduta está justificada. As regras das causas de justificação não
são regras de imputação, são regras delimitadoras do injusto, vinculadas
a uma norma permissiva e não a uma norma proibitiva. As regras de
imputação são regras vinculadas às normas proibitivas.
Por outro lado, a solução aventada por PUPPE de aplicar à hipótese
um erro de tipo permissivo só poderia se dar no erro quanto à pessoa,
mas não na aberratio ictus. Isso porque para haver erro de tipo permissi-
vo o agente deve supor uma situação de fato, que, se ocorresse, tornaria
ação legítima. Então, o agente supõe que esteja sendo agredido por A
e atira contra ele, mas, na verdade, estava sendo agredido por B. Aqui,
efetivamente, subsiste um erro de tipo permissivo, com a possibilidade
de punição por culpa, ou seja, o fato será antijurídico, mas terá excluído
o dolo. Na aberratio ictus, ao contrário, o agente não supõe que a pessoa
contra a qual atira seja o agressor; ele, simplesmente, erra o alvo. No caso
tradicional de aberratio ictus, não há erro de tipo permissivo, há nítido erro
na execução, em que o agredido responde pelo fato, como crime doloso.
Quando, no entanto, o agente se encontra em uma situação justificante,
a solução pelo erro de tipo permissivo lhe é injusta, porque lhe estará
exigindo que, diante do perigo atual a direito seu, deva proceder a uma
análise total das possibilidades e dos efeitos de sua atuação, o que impos-
sibilitaria na prática a proteção que lhe é assegurada pela ordem jurídica.
É evidente que o agente deva atuar moderadamente na legítima defesa, até
por exigência legal, mas a ordem jurídica não pode exigir também que o
agente só possa reagir a uma agressão quando tiver a possibilidade real de
338 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
usar eficazmente os meios de defesa. A solução pelo estado de necessidade
é a que melhor se adapta ao caso porque, primeiro, atende à situação real
de que o perigo para o bem jurídico foi afastado e, segundo, evita a desi-
gualdade de tratamento que resultaria da tese de PUPPE.
C. LIMITAÇÕES
O direito brasileiro, diversamente de outras legislações, como a
alemã, não contém uma cláusula geral de limitação do exercício da legíti-
ma defesa, a qual está condicionada apenas ao emprego moderadamente
dos meios necessários. Se o agente usa de meios desnecessários ou os
emprega imoderadamente, responde pelo excesso. Normalmente, o ex-
cesso será culposo, mas pode haver também excesso doloso, quando já
cessada a agressão, o defendente prossegue com sua reação, lesando o
agressor. Quem sai atrás do ladrão que invadira sua casa, mas abandona
os objetos subtraídos, e o agride, já não estará em legítima defesa, porque
está cessada a agressão. O Código Penal alemão considera impunível o
excesso quando resulte de medo, perturbação de ânimo ou confusão.
Essa é, porém, uma questão de culpabilidade e não do injusto.
Não obstante a ausência de uma cláusula geral condicional ou
mesmo diante da inaplicabilidade de um juízo de ponderação, podem
ser também invocadas como circunstâncias limitadoras algumas situa-
ções vinculadas à intensidade da agressão, à grande discrepância entre os
bens em conflito, à desnecessidade imediata da defesa em face da atua-
ção presente do Estado, à agressão produzida por crianças ou enfermos
mentais, à agressão vinculada a uma condição de garantidor e aos casos
de provocação antijurídica.
No que toca à intensidade da agressão, pode ser-lhe aplicado, de
qualquer modo, o princípio da proporcionalidade, que é inerente à
ordem jurídica. Assim, não será admissível que, para salvar um bem
insignificante, o agente sacrifique o agressor. O agente que mata outrem
para proteger uma bola de tênis não pode invocar a legítima defesa: a
ordem jurídica se pauta por uma hierarquia de valores, igualmente pre-
sentes nas causas de justificação, de modo a impedir que seus recursos
sejam usados como forma exclusiva de destruição da pessoa em benefício
de seus interesses patrimoniais irrelevantes.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 339
Pelo princípio da subsidiariedade, que regula as relações entre
particular e Estado na proteção de direitos e valores, não se reconhece
legitimidade à legítima defesa quando o bem colocado em perigo estiver
sobre a proteção direta da autoridade. Cessa, todavia, a subsidiariedade,
quando os agentes do Estado se omitem ou sua atuação é insuficiente
na proteção do bem. Por exemplo, se alguém for assaltado na frente de
um policial, pode esperar que este cumpra seu dever e impeça a conse-
cução da violação patrimonial; se isso não ocorrer, tem o agredido plena
legitimidade de se autodefender.
Muito se tem discutido acerca da autorização da legítima defesa
diante de agressões produzidas por crianças ou doentes mentais. A regra
geral é a de que o agente que sofre uma agressão antijurídica a qualquer
de seus bens pode exercer seu direito de defesa, nos limites da lei, inde-
pendentemente de outra atitude que, no momento, lhe possa servir de
comportamento alternativo. Assim, para evitar a agressão, não se exige
que o agredido tenha que fugir da zona de conflito. Essa regra, contu-
do, tem sido atenuada, quando o uso do comportamento alternativo
não implique uma depreciação da liberdade do agredido, principal-
mente, quando ao agressor faleça uma perfeita consciência acerca das
consequências de seu ato. Portanto, diante de agressões praticadas por
crianças ou enfermos mentais, deve-se exigir do agente outra forma de
contornar o perigo, mediante fuga, afastamento do local ou gestos de
apaziguamento ou, quando necessário reagir, cuidar para ocasionar o
menor dano possível a bens do agressor. Recomenda-se, então, nesse
caso, seguir rigorosamente os três estágios do direito de defesa: contorno
da agressão, reação com meios menos gravosos ou reação em extrema
necessidade. O fundamento da restrição da legítima defesa, nesses casos,
reside em que o agressor nem sempre pode fazer uma autocrítica de sua
conduta, como ocorre com os enfermos mentais, ou mesmo dominar os
efeitos de sua ação, como se dá com as crianças. Com base nesse funda-
mento pode-se, então, afastar dessa restrição as agressões provindas de
adolescentes, que não são portadores de transtornos mentais e podem
dominar perfeitamente bem os meios causais, com consciência acerca de
seus reais efeitos. O fato de os adolescentes até 18 anos serem inimputá-
veis não implica considerá-los desprovidos da capacidade de realizarem
ações antijurídicas, com pleno domínio da causalidade. Por seu turno, a
340 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
exclusão do direito penal dos fatos culturalmente motivados, por força
do conceito performático de ação, quando o sujeito estiver vinculado a
outros contextos normativos, não impede o exercício da legítima defesa,
quando se referir a bens personalíssimos, como a vida, a integridade física
e a liberdade, os quais são igualmente comuns a essas outras culturas. Por
outro lado, em se tratando de agressões ao patrimônio, cujo conceito e
extensão sejam estranhos ao contexto cultural do agressor, a reação deve
seguir as mesmas limitações aplicadas às crianças e aos enfermos mentais.
Também se inclui como limitação do direito de defesa a circuns-
tância de que o agredido se encontre em uma posição de garantidor de
bens jurídicos do agressor. Por exemplo, o pai diante de agressão produ-
zida por filho menor deve evitar a reação ou, quando necessário, causar
o menor dano possível aos bens do agressor. Caso não seja disponível
meio menos gravoso ou impossível contornar a agressão, será pleno o
exercício do direito de defesa.
Igualmente, fala-se de limitação da legítima defesa quando a situa-
ção de defesa for provocada ilicitamente pelo agredido. Nesse aspecto,
porém, há necessidade de se proceder a algumas diferenciações.
D. DEFESA ANTECIPADA E PROVOCAÇÃO
Inicialmente, convém diferenciar entre a chamada defesa antecipada
e a provocação de defesa. A defesa antecipada se verifica com o empre-
go de aparelhos ou recursos de prevenção (offendicula): cerca elétrica,
cachorros ferozes, armas de disparo automático, armadilhas para os pés
etc. É lícito ao proprietário cercar seu imóvel e mantê-lo em segurança.
São comuns, por exemplo, os muros com grades, incluindo-se arames
farpados de proteção, cercas eletrificadas e outros instrumentos. São
também usuais os cães de guarda, alguns treinados para defesa e ataque
e outros ferozes pela forma de sua criação. Quanto ao emprego desses
recursos, a tradição do direito brasileiro sempre foi no sentido de reco-
nhecer ao proprietário o exercício regular de um direito.382 Em situação
de conflitos sociais graves, admite MUÑOZ CONDE o uso de meios
mais drásticos, como armas de disparo automático. O uso desses meios,
no entanto, deve ser limitado, até mesmo em face da função social da
propriedade. A função social da propriedade não vale apenas quando
382. BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral, Volume 2, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1959, p. 9.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 341
vista em benefício da sociedade, mas também como impedimento de seu
mau uso. O proprietário não pode fazer de seu imóvel um instrumento
de agressão permanente ao direito de outras pessoas. A principal ques-
tão que se coloca é quanto ao efetivo emprego desses recursos diante de
aproximações ou atos inocentes, bem como da ausência de atualidade da
agressão. Em relação a esses meios, convém proceder a uma diferenciação
inicial entre recursos estáticos e recursos dinâmicos.
Entre os recursos estáticos incluem-se as cercas com dentes ou cantos
ou vidros cortantes, visíveis ao menor relance. Como esses instrumentos
não desencadeiam outros efeitos nem produzem outras formas de perigo,
senão aqueles que notoriamente apresentam, sua utilização, desde que não
interfiram no livre exercício do direito de outras pessoas em sua normal
condução de vida, se incluem no âmbito do direito de propriedade como
exercício regular de direito. São, assim, atos atípicos. Nessa condição, não
estão condicionados à atualidade da agressão, mas como, de qualquer
modo, podem produzir danos a outrem, o proprietário é responsável por
eles à medida que não haja coparticipação da vítima no fato.
No que toca aos recursos dinâmicos – por exemplo, o emprego de
cães de guarda ou de cerca eletrificada, os quais são ativados com a apro-
ximação de pessoas – o proprietário deve tomar duas séries de cautelas:
providenciar avisos e alarmes acerca de sua existência e funcionamento,
bem como usar meios para que só sejam acionados quando haja efetiva
agressão e, claro, dentro dos limites estritamente necessários à sua re-
pulsa. Não se pode admitir que o simples toque em uma cerca elétrica
produza a morte de quem o faça. Em relação a cães ferozes, como seus
ataques são incontroláveis, devem ficar confinados em área de acesso
direto à propriedade, jamais em campo aberto ou próximo à passagem de
pedestres. Por exemplo, se uma criança é atacada por cão feroz, porque
estava brincando no muro da casa, o proprietário responde pela agres-
são, porque não se pode manter uma fonte permanente de perigo em
condições de ataque a pessoas inocentes. A mesma regra vale para as
armadilhas, que devem ser apropriadas a evitar o acesso ao imóvel sem
produzir morte ou danos graves ao invasor, além daqueles que resulta-
riam de seu uso normal. Aqui, o princípio geral, como efeito da função
social da propriedade, é de que o proprietário deve cuidar desses meios
de tal forma que não possam lesar pessoas inocentes. Como o uso desses
342 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
meios pode gerar lesão de outros direitos subjetivos, vindo a caracterizar
atos típicos de lesão, morte ou dano, a análise da causa de justificação
deve ser feita separadamente da questão da antinormatividade, para o
efeito de verificar ou não a existência de abuso de direito.
Por fim, em face das armas de disparo automático, ainda que seu
uso possa até ocorrer em caso de guerra ou de convulsão social, são elas
proibidas. De acordo com a Lei 10.826/2003 (art. 5º), o registro de arma
de fogo só autoriza o proprietário a mantê-la no interior de sua residência
ou domicilio, ou de suas dependências ou em local de trabalho de que
seja titular, jamais em condições de disparo automático contra qualquer
outra pessoa. Mesmo que o proprietário da arma tenha autorização de
porte, tal não engloba deixá-la em condições de disparo, sem controle
direto do portador. O porte não autoriza, por exemplo, que o portador
saia pela rua de revólver em punho, se não estiver sendo vítima de uma
agressão. Como constitui crime manter arma em sua residência em de-
sacordo com a disposição legal ou regulamentar (Lei 10.826/2003, art.
12), caso a arma venha a disparar automaticamente contra algum inva-
sor do imóvel não se poderá falar em legítima defesa, muito menos em
exercício regular de um direito. Aqui não se trata, exatamente, de abuso
de direito, mas sim de ato ilícito praticado pelo proprietário.
Já no que toca à provocação de defesa, isso não altera, em regra, seu
reconhecimento. A doutrina dominante na Alemanha pretende excluir,
aqui, a legítima defesa, sob o argumento de que se o agente atua com a
vontade de agredir (na chamada provocação intencional) e se vale do re-
curso da provocação para fazê-lo sem punição, não atua com vontade de se
defender, tendo assim excluída sua legítima defesa.383 ROXIN condiciona
essa solução ao fato de que a provocação seja em si mesma antijurídica.384
Caso a provocação seja apenas antiética ou antissocial, isso não impede o
reconhecimento da legítima defesa.385 Essa última é a solução correta. A
invocação de uma vontade antijurídica, porém, não basta; é preciso que
a própria provocação seja antijurídica. Seguindo o argumento da falta de
necessidade da defesa ou de injustiça da agressão, a doutrina italiana re-
chaça a possibilidade da legítima defesa em caso de provocação voluntária
383. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 165.
384. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 687.
385. ZÍLIO, Jacson. Legítima defensa, Buenos Aires: Didot, 2012, p. 291
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 343
da situação de risco, salvo na hipótese em que a reação da vítima da pro-
vocação seja absolutamente imprevisível e sobretudo desproporcional.386
Ainda no tocante à provocação de defesa, a doutrina busca estabe-
lecer regras limitadoras a partir da noção de abuso de direito. O abuso
de direito é um conceito do direito privado, mas é também admitido
no direito público, principalmente, no direito administrativo, que o
vincula ao exercício do poder, ora vislumbrando uma espécie de desvio –
quando o administrador realiza algo fora das finalidades conferidas para
o ato, em desconformidade com sua competência387 – ora de abuso ou
excesso de poder, quando ultrapasse os limites da lei.388 Aplicáveis esses
conceitos no direito penal, poder-se-ia dizer que o chamado desvio de
poder, em que o agente realiza um ato fora da finalidade originariamente
perseguida, só poderia ser admitido caso se exigisse, como faz a doutrina
majoritária na Alemanha, que, no exercício do direito de defesa, o agente
tivesse que ser portador da vontade de se defender, ou, na vertente de
STRATENWERTH, que tivesse, pelo menos, atuado com a consciência
de que estava sofrendo uma agressão injusta. Para as correntes que não
admitem os elementos subjetivos de justificação, é indiferente a postura
subjetiva do agente, se está com consciência e vontade de se defender ou
não. Já no que toca ao abuso de direito, como se trata de ato realizado
fora do âmbito da legalidade, sua análise deve ser reduzida aos contornos
traçados pelo direito quanto à necessidade e moderação dos meios, que
são as condições básicas da ação defensiva. A análise, então, desse abuso,
é totalmente objetiva. Toda vez que haja a violação dos limites objetivos
de necessidade e moderação, estar-se-á fora do âmbito da justificação.
KINDHÄUSER propõe uma solução particular, primeiro, estabele-
cendo a distinção entre provocação intencional e não intencional. Na
provocação intencional, o provocador deve evitar, de qualquer modo,
repelir a agressão por meio de fuga do local ou outro recurso, como a
chamada da autoridade, ou até, em último caso, suportar a agressão. De
qualquer modo, deve-se realizar uma análise da intensidade da agres-
são: caso não seja possível fugir do local ou suportar a agressão, nem se
valer do chamado à autoridade, devem ser considerados os chamados
386. FIANDACA/MUSCO. (Nota 175), p. 297 e ss.
387. LECLERC, Nadine Poulet-Gibot. Droit administratif, Rosny sous Bois: Breal, 2007, p. 247; MEL-
LO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo, São Paulo: RT, 1983, p. 248.
388. LECLERC, Nadine Poulet-Gibot. (Nota 387), p. 223.
344 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
três estágios da legítima defesa: afastar-se, realizar uma defesa puramen-
te defensiva e, finalmente, em casos extremos, exercitar plenamente a
defesa. Na provocação culposa ou não intencional, a solução aventada
é de se partir do conceito de actio illicita in causa: o provocador deveria
responder pelo respectivo tipo culposo, por haver, com a provocação
(actio illicita), violado o risco autorizado ou uma norma de cuidado,
cujo risco fora, depois, realizado no resultado. A doutrina dominante,
representada pelo Supremo Tribunal da Alemanha, porém, rejeita essa
solução e anuncia que, ao provocar uma agressão suscetível de legítima
defesa, o provocador se autocolocou em perigo, o que impede transferir
a imputação pelos resultados realizados ao momento dessa provocação.389
Uma vez que a análise da incidência das normas permissivas independe
da imputação subjetiva, não importa, no caso, se a provocação teria ou
não um particular interesse para o provocador. Se, apesar da provoca-
ção, o provocador não dominar a causalidade e, assim, não for o senhor
absoluto do fato e vier a sofrer uma agressão, atuará em legítima defesa
quando a repila, moderadamente, com meios necessários.
E. A LEGÍTIMA DEFESA POR PARTE DE AGENTES DO ESTADO
A legítima defesa é ato individual, destinado a possibilitar à pessoa
humana a defesa de bens jurídicos próprios ou de terceiros, que estejam
sofrendo ou na iminência de sofrer uma lesão. A questão que se coloca é a
seguinte: podem os agentes do Estado atuar também em legítima defesa?
O direito brasileiro não possui, como na Alemanha, uma lei federal
que regule a atividade policial, a qual disciplinaria também suas atitudes
diante de terceiro. A análise do caso comporta dois desdobramentos: a
defesa própria e a defesa em serviço. Esses desdobramentos são relevantes
porque os agentes do Estado, diversamente dos particulares, estão também
vinculados a deveres funcionais de proteção às demais pessoas e às próprias
entidades públicas. Não há dúvida de que os agentes do Estado, assim
como qualquer pessoa, podem ser vítimas de agressão e podem se defen-
der legitimamente. O fato de exercerem função pública não os impede de
repelir a agressão, pela legítima defesa, nos termos do art. 24 do Código
Penal. Problematizado, no entanto, é o reconhecimento da legítima defesa
quando estão em serviço e atuam nessa condição. Aqui, podem ocorrer
389. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 157/159.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 345
duas situações; o agente está executando ato de ofício e é agredido em
serviço, e o agente atua na defesa de um particular que está sendo agredido.
De conformidade com o art. 144 da Constituição, os agentes poli-
ciais estão incumbidos da defesa da ordem pública, da incolumidade das
pessoas e do patrimônio. Com base nesse dispositivo, pode-se dizer que os
agentes, quando executem atos de ofício no sentido da proteção da ordem
pública, das pessoas e do patrimônio, estariam cumprindo um dever legal.
O cumprimento desse dever está subordinado, no entanto, à proteção das
pessoas, quer dizer, os agentes não podem se valer desse dispositivo para
violar a legalidade que deve revestir sua atuação. A exigência da proteção
das pessoas e não apenas da ordem pública implica uma contenção na
execução dos respectivos atos de ofício. Se são atos de proteção, não podem
ultrapassar os limites legais nem conduzir ao abuso de poder ou de auto-
ridade. Nesse ponto, quando o agente público, no exercício da função,
sofre uma agressão por parte de um particular, diversamente do que se
regula com relação a outros sujeitos, deve atuar com maior moderação do
que faria na condição pessoal. Como diz ROXIN, “um policial no exer-
cício da legítima defesa deve proceder de modo mais cuidadoso do que
um particular”.390 Essa diversidade de tratamento entre o agente público
e o particular não viola o princípio da igualdade, justamente porque o
agente público, de modo diverso do particular, está sujeito ao dever legal
de proteção a qualquer outra pessoa, inclusive, quanto a bens jurídicos do
agressor. Se o policial atua em legítima defesa e com isso deixa o agressor
prostrado ao solo e ferido, incumbe-lhe, ademais, uma vez livre de nova
agressão, chamar a ambulância para conduzi-lo ao hospital, porque tem o
dever de proteger a pessoa; dever esse que não se estende ao particular que
estivesse nessa mesma condição de defesa. Essa não é uma limitação ética
ao exercício da legítima defesa, mas o resultado de interpretação conforme
à Constituição, portanto, uma limitação puramente normativa de seu con-
teúdo. O mesmo vale quando a atuação do agente se destine diretamente
a defender terceiro agredido. O princípio que deve vigorar é o de que se o
Estado mantém um serviço de segurança, não pode desvirtuá-lo a ponto
de violar sua própria finalidade, que é a proteção dos cidadãos.
390. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 712.
346 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
F. O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA
O Código Penal brasileiro dispõe expressamente que o excesso no
exercício de qualquer causa de justificação implica a punição, conforme
o caso, por dolo ou culpa (art. 23, parágrafo único). Especificamente na
legítima defesa, o excesso ocorre quando o agente reage a uma agressão já
passada ou emprega meios desproporcionais ou o faz imoderadamente.
A doutrina alemã costuma classificar o excesso em duas cate-
gorias: o excesso extensivo e o excesso intensivo. Essa classificação é
própria para o código alemão, que tem uma norma disciplinando o
excesso intensivo (§ 33). Fala-se de excesso extensivo quando agente
reage a uma agressão passada. Haverá excesso intensivo, quando são
violados os limites da proporcionalidade da reação. Esses conceitos
podem ser aplicados também ao direito brasileiro, porque, na verdade,
na reação a uma agressão já passada são estendidos os pressupostos da
legítima defesa, relativos ao momento de agressão ao bem jurídico.
O agente, aqui, cria uma situação que não está prevista na lei, daí se
dizer que atua de modo extensivo. Nesse caso, ocorre um nítido erro
de permissão, que é regulado como verdadeiro erro de proibição (art.
21, CP). No excesso intensivo, o agente está diante de uma agressão
real, mas exagera na reação, portanto, estende essa reação para além
dos limites necessários a repelir a agressão. De acordo com a norma
expressa do código alemão (§ 33), o excesso intensivo não é punido
quando resulta de confusão, medo ou susto, os quais são considerados
como perturbações do sistema anímico. A questão da punibilidade ou
não do excesso intensivo, resultante de perturbação do sistema aními-
co, é matéria da culpabilidade e ali será tratada.
3. O EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
A realização de uma conduta conforme a autorização legalmente
expressa não só exclui sua antijuridicidade, como também, antecipa-
damente, sua própria antinormatividade. Essa solução decorre da visão
acerca da unidade do injusto, pela qual tipicidade e antijuridicidade
devem ser analisadas conjuntamente. Na teoria causal e mesmo na
teoria final de ação, o exercício regular de um direito só poderia im-
plicar uma exclusão de antijuridicidade, jamais de tipicidade. Ocorre,
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 347
porém, que a formulação dos requisitos acerca da conduta crimino-
sa não pode ficar adstrita à sua tipicidade. A caracterização de uma
conduta como adequada à ordem jurídica deve produzir efeito no
âmbito da própria relevância penal dessa conduta, a qual é extraída
do princípio da legalidade, que fundamenta sua descrição em uma lei
escrita, como também de seu confronto com a ordem jurídica, em sua
totalidade. Nesse sentido, se alguém desfere em outro um soco na cara,
em uma luta de boxe, produzindo-lhe lesões, a autorização estatal para
essa espécie de atividade desportiva impede que se constitua uma zona
de ilicitude, na qual se insere também a infração à norma proibitiva.
Nesse caso, não haverá nem tipicidade nem antijuridicidade. O mesmo
se aplica às lesões ocorridas em outras práticas desportivas coletivas,
como o futebol, o basquete, o polo etc.
Para isso, há os seguintes pressupostos: a) uma regra legal expressa
permissiva, que pode ser uma lei em sentido estrito ou mesmo uma
resolução administrativa; b) a execução da atividade dentro dos limites
ali estabelecidos; c) o agente se incluir entre os sujeitos autorizados a
atuar. O Código de Processo Penal autoriza qualquer pessoa a prender
quem se ache em flagrante delito (art. 301); quem o fizer não viola a
proibição de privação de liberdade e, portanto, não comete o crime
de sequestro (art. 148, CP). Não importa, nesse caso, a vontade do
agente; vale unicamente a norma legal que ampare sua tarefa. Obser-
ve-se que no caso da prisão, o ato é complexo e só se satisfaz quando
executado de conformidade com o seu objetivo, que é conduzir o preso
à autoridade competente. O detido não pode ficar, assim, à mercê
do particular. A condução do preso à autoridade deve ser imediata a
fim de que seja formalizado o auto de prisão em flagrante nos termos
do art. 304 do Código de Processo Penal. A demora injustificada de
cumprimento dessa exigência transforma a prisão, inicialmente lícita,
em uma prisão ilegal, por abuso de direito.
O chamado abuso de direito vigora, aqui, como o fato que, embora
pudesse ser visto como lícito, teve extraída sua ilicitude justamente por
extrapolar os limites do necessário e moderado.
Incluem-se também no exercício regular de um direito a deci-
são e a execução de um ato de greve, conforme expressa disposição
348 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
constitucional (art. 9º, CR). Não desnatura a condição de causa de jus-
tificação e, pois, de exclusão da tipicidade o fato de a Justiça do Trabalho
declarar a greve ilegal, por descumprimento de algumas formalidades. A
única restrição imposta pela Constituição ao seu exercício diz respeito
à definição legal dos serviços e atividades essenciais e sobre o atendi-
mento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º). Em se
tratando, assim, de um direito constitucional, o ato de greve não é ato
antinormativo e, consequentemente, não é ato típico. Com a unificação
da tipicidade e da antijuridicidade sob conceito superior de injusto essas
diferenciações, na verdade, tornam-se supérfluas e só são relevantes, de
modo a exigir um tratamento diferenciado, quando os atos impliquem
diretamente a violação de direitos subjetivos alheios.
Não existe na ordem jurídica brasileira uma disposição semelhante
ao art. 20, IV, da Constituição alemã, que dispõe sobre o direito de resis-
tência, de acordo com o qual qualquer cidadão poderá atuar em favor da
ordem constitucional, caso esta seja violada e não lhe estiver à disposição
outra forma de forma de auxílio. A matéria é relevante, mas a doutrina
penal alemã a tem deixado em segundo plano, por entender tratar-se de
uma disposição mais teórica do que prática. Isso porque só exequível em
face de tentativa de quebra constitucional e será inútil depois de ter havido
a insurreição. Na verdade, o direito de resistência não envolve atos que
persigam o objetivo de mudar o regime. Ao contrário, o que se assegura é
a atividade de se opor, justamente, a qualquer tentativa de alterar a ordem
constitucional vigente. O direito de resistência pode ser passivo, como
uma greve, ou ativo, mediante ato de violência contra aqueles que tenham
tentado promover a sedição.391
Importante, no entanto, é não confundir o direito de resistência
com a desobediência civil. O direito de resistência visa à preservação
da ordem constitucional; a desobediência civil é um ato contra o go-
verno ou sua política. A Corte Constitucional da Alemanha conceitua
a desobediência civil como um ato de resistência dos cidadãos contra
uma decisão estatal relevante, que consideram ilegítima, mediante
manifestações e protestos e até mesmo violações de normas legais. De
conformidade com essa decisão, o Tribunal considerou a desobediência
391. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 785/786.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 349
civil um direito constitucional dos cidadãos, como extensão do direito
de associação ou reunião.392 Uma vez incluída entre os direitos funda-
mentais, a execução de atos de desobediência civil deve ser enquadrada
como exercício regular de um direito e, portanto, como causa de ex-
clusão da antinormatividade e, pois, da tipicidade..
A questão que se coloca é se essas manifestações, que constituem um
direito assegurado aos cidadãos, podem se estender também a outros atos
que lhes sejam similares, como a ocupação de terras improdutivas para o
efeito de reforma agrária ou o bloqueio de estradas e vias de comunicação.
Aqui, cabem algumas observações. Caso as manifestações se expressem no
sentido de uma passeata, ainda que com perturbação do trânsito ou outros
inconvenientes, tratar-se-á de legítimo exercício regular de um direito, por
força do disposto no art. 5º, XVI, da Constituição, que assegura a todos
a liberdade de reunião em local público, e cujas únicas limitações são de
não frustrar outra manifestação anteriormente convocada para o mesmo
local e de providenciar prévio aviso à autoridade competente. Note-se
que o prévio aviso à autoridade não significa pedir-lhe autorização para o
ato. Como direito constitucional, essas manifestações não necessitam de
autorização da autoridade e nem podem ser impedidas pelo poder públi-
co. Deve-se, inclusive, falar, aqui, de falta de tipicidade da conduta pela
ausência de antinormatividade. Saliente-se que o direito de reunião não se
limita à aglomeração em assembleia ao ar livre, nem a Constituição teve
em vista, ao assegurar esse direito, a permissão de convescotes ou cirandas.
A norma constitucional tem aplicação mais ampla do que se possa extrair
de sua literalidade. Incluem-se também nesse direito de reunião todas as
formas de manifestação, que podem implicar movimentos, distribuição
de folhetos, uso de faixas e vestimentas especiais, máscaras, bloqueio de
estradas, ruas e outras vias de comunicação. De vez que a Constituição
autoriza a manifestação, a demonstração de inconformismo com as políti-
cas públicas é inerente ao exercício desse direito, o qual, para ser eficiente,
não pode prescindir de meios às vezes extravagantes. O direito de reunião
pública é, na verdade, um direito ao protesto, perfeitamente válido no
Estado Democrático de Direito, agora não apenas em relação ao Estado,
mas também frente a particulares, especialmente, grandes conglomerados
392. BVerfG, 73, 206.
350 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
ou consórcios, cujas decisões podem afetar os interesses mais relevantes
da população, que sobre elas deve se pronunciar publicamente, inclusive,
com recursos eficientes para coibi-las.393 Há, pois, um direito constitucio-
nal ao protesto., Caso o governo, por exemplo, decida montar uma usina
nuclear no centro de uma cidade ou em área urbana povoada, ou mesmo
em um local de veraneio ou especialmente protegido em virtude de seu
valor paisagístico, histórico ou arqueológico, é perfeitamente lícito que
os cidadãos bloqueiem, sentados no chão ou por outro meio mais ativo,
o acesso ao canteiro de obras, até porque a proteção ao meio ambiente é
direito de todos, de acordo com a Constituição (art. 170, VI). Os inconve-
nientes causados por essas manifestações são consequências do exercício do
direito de realizá-las, e os cidadãos que exercitem esse direito não podem
ser tratados como inimigos políticos de quem detém o poder, sob pena
de transformar o Estado Democrático e Social de Direito em um Estado
pós-democrático, como demonstra CASARA.394
Caso, porém, as manifestações extrapolem do seu significado origi-
nário de protesto e impliquem ocupação de propriedade e seu uso pelos
manifestantes, o fato comporta outra análise. A própria Constituição
confere aos cidadãos não apenas direitos expressos, mas também outros
decorrentes do sistema e que estão de acordo com os objetivos fundamen-
tais do Estado, que são explicitados como a erradicação da pobreza, da
marginalização e a redução das desigualdades (art. 3º, III). Se o Estado está
comprometido com esses objetivos, deve executar tarefas para alcançá-los
dentro de um tempo razoável. Se não o faz, porque dá prioridade a outros
empreendimentos, é direito dos cidadãos exigirem seu cumprimento por
meio de protestos, manifestações e, inclusive, antecipação das próprias
medidas cometidas ao Estado. Em sequência dos objetivos traçados no art.
3º da Constituição, ela mesma dispõe que a União deverá desapropriar,
para fins de reforma agrária, imóvel rural que não esteja cumprindo sua
função social, por ser improdutivo (art. 184). A própria Constituição
ainda dispõe sobre a necessidade de a União propor a respectiva ação de
desapropriação, tão logo seja o imóvel declarado, por decreto, de interesse
social (art. 184, § 2º). Nos termos da Constituição, uma vez declarado o
393. PISARELLO/ASENS. La bestia sin bozal. En defensa del derecho a la protesta, Madrid: Catarata,
2014, p. 149.
394. CASARA, Rubens R. R. Estado pós-democrático. Neo-obscurantismo e gestão dos indesejáveis,
Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 185.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 351
imóvel de interesse social, a única discussão possível, no âmbito judicial,
é sobre o processo de desapropriação, mas não sobre a destinação dada
ao imóvel (art. 184, § 3º). Ademais, a Lei Complementar nº 76/93, que
regula o procedimento de desapropriação, dispõe que a respectiva ação,
além ter preferência e ser prejudicial a qualquer outra ação sobre o imóvel
(art. 18), deve ser proposta no prazo máximo de dois anos (art. 3º). O ob-
jetivo legal é o de apressar o processo de desapropriação para que se possa
dar sequência à reforma agrária e proceder aos assentamentos, os quais
deverão ser efetuados no máximo em três anos (Lei 8.629/93, art. 16),
em terreno economicamente útil (art. 17). Sob esse panorama, havendo
demora injustificada nesses procedimentos, depois de ter sido o imóvel
declarado de interesse social, em face da inércia ou omissão dos órgãos
da União, as manifestações no sentido de que esses assentamentos sejam
efetivados constitui exercício regular de um direito daqueles que deveriam
ser assentados ou que cumpram as condições do assentamento. Como
as manifestações rurais diferem das urbanas, os meios nelas empregados
também são distintos do simples fechamento de rua ou bloqueio de acesso
a canteiros de obras. Para que tenham a mesma eficiência de uma desobe-
diência civil clássica, podem compreender também, inclusive por aplicação
analógica do art. 5º, XVI, da Constituição, o fechamento de rodovias e
a ocupação de terras, ou mesmo do terreno no qual deverá ser procedido
o assentamento. A prática dessas ações corresponde à necessidade de que,
com essas manifestações, se produza um choque na inércia dos poderes
públicos, capaz de levá-los a realizar aquilo que a ordem jurídica lhes re-
serva como deveres políticos. Não teria sentido permitir apenas que um
punhado de camponeses se postasse na beira das estradas, portando faixas
e gritando palavras de ordem. Esse tipo de manifestação em nada afeta a
atuação política dos governantes. Isso só ocorre quando as manifestações
desempenham um papel mais significativo, capaz de chamar a atenção
de todos para a situação de abandono dos direitos de assentamento. Sob
essa perspectiva e inerentes aos objetivos da manifestação, são justificáveis,
assim, ações mais candentes, como a ocupação dos terrenos e o bloqueio
de estradas principais ou vicinais. Tendo em vista, ademais, que a própria
lei determina que os terrenos destinados aos assentamentos sejam econo-
micamente úteis, o protesto pode visar também a se opor à decisão estatal
que tenha descumprido essa determinação.
352 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Quando as manifestações rurais, ao contrário das manifestações
urbanas necessitem, como ocorre muitas vezes, violar direito alheio,
devem ser enquadradas como estado de necessidade justificante quando
os direitos em conflito forem de igual valor. Uma vez que não violem
direito alheio, são elas nítido exercício regular de um direito, que no caso
exclui sua própria antinormatividade.
Contudo, tal como ocorre no âmbito das manifestações urbanas,
as manifestações rurais, como decorrência do direito constitucional de
reunião, devem ser precedidas de prévio aviso à autoridade competente,
a qual não pode, por sua vez, impedi-las. Independentemente, ademais,
de sua inclusão no exercício regular de um direito, atipicidade ou como
estado de necessidade justificante, as manifestações rurais, principalmente,
quando impliquem ocupação de imóvel, podem ter também a culpabili-
dade excluída por força da incidência uma causa supralegal de exculpação.
De modo semelhante, em relação aos protestos, em geral, ZAF-
FARONI os inclui como formas de atipicidade penal, quando forem
aqueles amparados por enunciados constitucionais. Quando, porém,
implicarem violação de outros direitos, de modo a configurar ato
típico, entende adequado aplicar-lhes as normas do estado de neces-
sidade justificante. Diante de situações extremamente conflitivas, os
elementos do estado de necessidade devem ser flexibilizados para ad-
mitir que também o perigo de vida decorrente de precárias condições
de subsistência possa ser considerado perigo atual. Essas considerações
tampouco impedem que o ato de protesto, dependendo de suas conse-
quências, possa se incluir também na esfera das causas de exculpação,
por força da aplicação do princípio da vulnerabilidade. 395
O exercício regular de um direito deve se pautar nos limites indi-
cados na norma autorizadora. Quando o agente ultrapassar os limites
legais do exercício do direito, responderá pelo respectivo excesso, nos
termos do art. 23, parágrafo único, do Código Penal.
4. O ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
Se a lei impõe, expressamente, um dever de agir, quem executa a
395. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Derecho penal y protesta social”, in ¿Es legítima la criminalización
de la protesta social. Derecho y libertad de expresión en América Latina, Universidad de Palermo,
2010, p. 1 e ss.
capítulo IV - SEÇÃO II - II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 353
ação dentro de seus limites tampouco obra antinormativa ou antijuri-
dicamente. Aqui, no estrito cumprimento de um dever legal, dão-se os
mesmos efeitos já assinalados quanto ao exercício regular de um direito.
Por exemplo, o Código de Processo Penal obriga os agentes policiais a
efetuarem a prisão de quem esteja em flagrante delito (art. 301). Se o
fizerem, igualmente não podem cometer abuso de autoridade.
Da mesma forma, devem ser cumpridos os seguintes requisitos: a) a
imposição legal de um dever, que, em face do art. 5º, II, da Constituição,
tem que se dar por meio de uma lei formal; b) a execução da conduta
dentro dos limites traçados legalmente; c) o agente se incluir entre os
sujeitos obrigados a cumprirem o dever.
Observe-se que, aqui, a exigência de que o dever seja criado por uma
lei, conforme o processo legislativo instituído no art. 59 da Constituição,
não se resume à lei ordinária, mas inclui também as emendas à Constitui-
ção, as leis complementares, as leis delegadas, as medidas provisórias, os
decretos legislativos e as resoluções parlamentares. Estão fora desse elenco
os decretos, as resoluções e os regulamentos administrativos e as instruções
normativas do Banco Central, da Receita Federal e demais órgãos.
Apesar disso, o cumprimento de um dever imposto por norma
administrativa pode ser acolhido como causa supralegal de justificação.
O ato será justificado quando cumprir integralmente o dever imposto.
O cumprimento parcial do dever não torna o ato lícito, mas pode inter-
ferir na culpabilidade do agente, cuja análise deve conduzir a eliminar a
solução penal quando os efeitos do fato forem alcançados.
Convém salientar que nenhuma norma legal impõe a quem quer
que seja, nem mesmo aos agentes estatais, o dever de matar. Se o agente
policial mata outrem, só poderá ter a antijuridicidade de sua conduta
excluída pela legítima defesa uma vez observados seus requisitos, jamais
por efeito de estrito cumprimento de dever legal. Também nenhuma
norma impõe a tortura para fins de investigação criminal.
Quando o agente se excede no cumprimento do dever legal, respon-
de pelo excesso, conforme o art. 23, parágrafo único, do Código Penal.
Quanto a esse excesso, convém fazer-se uma observação específica no que
toca ao dever de prender quem esteja em flagrante de acordo com o dis-
posto no art. 301, do Código de Processo Penal. A norma, nesse caso, não
354 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
se esgota na determinação do ato de prisão, ou seja, de privação imediata
da liberdade, mas encerra também o dever de dar encaminhamento aos
protocolos de confirmação da legalidade da prisão. Esse dever de encami-
nhamento está consignado no art. 304, do Código de Processo Penal, que
manda apresentar o preso à autoridade competente para a lavratura do
auto de prisão em flagrante, o qual deverá ser comunicado imediatamente
ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art.
5º, LXII, da CR). Sem esse procedimento, que é decorrente do controle
de legalidade previsto no art. 5º, LXV, da Constituição, a prisão será ilegal
e, consequentemente, estarão violadas as condições de justificação.
III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO
São causas supralegais de justificação reconhecidas pela ordem ju-
rídica: o consentimento presumido, o direito de correção dos pais, a
liberdade de expressão e o processo de marginalização social. O consen-
timento do ofendido, como já visto, não constitui mais uma causa de
justificação, mas sim um puro elemento negativo do tipo, em face da
renúncia do titular do bem jurídico à sua proteção.396
Os pressupostos dessas causas de justificação residem em que a
ordem jurídica, embora não preveja em suas normas todas as situações
em que o bem jurídico possa ser sacrificado, pode admiti-las desde que
compatíveis com os princípios que a informam. Uma vez que qualquer
dessas causas supralegais encontre sua delimitação legal, passa a cons-
tituir causa legal de justificação.
Deve-se salientar, ademais, que as causas supralegais de justificação,
na verdade, são extraídas da própria ordem jurídica, ora por força de
uma interpretação do conteúdo de qualquer de suas normas, ora como
expressão de um princípio. Nesse sentido, não são causas criadas segundo
critério abstrato de pura racionalidade; são causas vinculadas a preceitos
normativos genéricos. Incluem-se, por isso, nessas causas as permissões
decorrentes dos princípios contidos em tratados ou convenções interna-
cionais, de que o Brasil tenha sido subscritor, ainda que aqui não tenham
sido mandados a executar pelo respectivo decreto presidencial.
De qualquer modo, podem ser elencados, em todas elas, os
396. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 545; reconhecendo, como causa de justificação, WESSELS/BEUL-
KE/SATZGER. (Nota 121), p. 173.
capítulo IV - SEÇÃO II - III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 355
seguintes requisitos: a) a existência de um motivo para atuar, que pode
ser a prática de um ato desautorizado (do filho, na correção pelos pais),
ou uma situação de preservação da cidadania ou da própria condição
de pessoa (nos processos de marginalização social); b) a execução da
ação não implique uma grave violação do direito alheio ou ofenda a
dignidade humana; c) os efeitos possam ser perfeitamente assimilados
pela vítima ou terceiros; d) o bem jurídico possa ser descartado ou se
situe fora do âmbito de proteção.
1. O CONSENTIMENTO PRESUMIDO
Como os tipos penais estão compostos em função da delimitação
das zonas do lícito e do ilícito, determinadas conforme a lesão ou o perigo
de lesão do bem jurídico, estará excluída a imputação quando o titular
do bem jurídico tenha consentido nesses eventos de lesão ou perigo. Isso
porque a ordem jurídica não pode se sobrepor ao interesse dos particulares
quando esses não se importem ou não se considerem afetados em seus
direitos ou bens. Para que isso ocorra, é necessário, porém, que o titular
do bem jurídico tenha manifestado, objetivamente, seu consentimento em
sua afetação. Diversa será a questão quando inexistir esse consentimento.
Apesar disso, será possível admitir que, em algum momento da produção
do risco, o titular do bem jurídico, em face das circunstâncias, pudesse
ter consentido na lesão ou no perigo, o que daria lugar ao consentimento
presumido. A doutrina, ao admitir essa forma de consentimento, tem
buscado, todavia, outro fundamento para seus efeitos. Se o consentimento
expresso exclui a imputação, o consentimento presumido exclui a antijuri-
dicidade. A pergunta que fica é a seguinte: por que exclui a antijuridicidade
e não também a imputação? A razão parece consistir em três séries de fun-
damentos. Primeiro, a presença de um interesse positivo quanto à lesão ou
o perigo de lesão do bem jurídico. Segundo, a ausência de interesse quanto
à sua preservação. Terceiro, a necessidade de uma vinculação aos valores da
ordem jurídica para o efeito de afirmar a afetação do bem jurídico.
Pelo primeiro fundamento, o consentimento presumido se confunde
com atuação no interesse do ofendido, ou seja, como verdadeira gestão
de negócios, prevista no art. 861 do Código Civil. Essa ocorre justamente
quando o titular do bem não estiver com capacidade de emitir seu consen-
timento, ou por não estar presente no momento do ato, ou por estar com
356 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sua capacidade de comunicação comprometida por qualquer outra causa
(enfermidade mental, perda da memória e da percepção, paralisia, estado
comatoso, anestesia etc.). À medida que a atuação preencha os objetivos
do titular do bem, estará excluída, por esse fundamento, a ilicitude da
conduta. A conclusão acerca da antijuridicidade não decorre exatamente
por outro motivo, senão por uma transposição ao direito penal das normas
de direito civil, que acolhem o ato como lícito, em oposição à atuação
em desacordo com os interesses do titular, que constituiria ato ilícito.
Observe-se também que a atuação no interesse do ofendido quase sempre
está subordinada a uma situação de necessidade. Por exemplo, o vizinho
invade a propriedade alheia para conter ali um incêndio que irrompera
no ar condicionado: nítida atuação no interesse do ofendido, que exclui a
ilicitude da violação de domicílio.
De acordo com o segundo fundamento, a inexistência de opo-
sição à lesão ou ao perigo ao bem jurídico autoriza a conduta, porque
não interfere no âmbito de liberdade do titular quanto ao exercício de
seu direito subjetivo de mantê-lo ou abandoná-lo. Aqui, não se trata
de gestão de negócios, porque não se estará atuando em benefício do
titular. Simplesmente, o bem jurídico não vem a sofrer qualquer lesão
substancial. Por exemplo (citado por HEFENDEHL), uma pessoa saca
da carteira de alguém cinco moedas de dois euros e as substitui por uma
cédula de dez euros. Ainda que tenha havido uma intervenção indevida
no patrimônio alheio, não se lhe produziu qualquer dano.
Quanto ao terceiro fundamento, talvez o mais importante para jus-
tificar o deslocamento do fato para o âmbito da antijuridicidade, reside
em que a análise do acontecimento está subordinada aos valores da ordem
jurídica. A exigência de um juízo de valor está presente na gestão de ne-
gócios, que não diz respeito propriamente a um processo de imputação,
mas sim a um enfoque global da ordem jurídica. Será a norma do Código
Civil que serve de substrato, no caso, para afirmar a licitude da conduta.
O mesmo não ocorre, porém, quanto à ausência de interesse, a qual pode
ser posta em discussão em face do conteúdo do injusto, mas também,
antecipadamente, diante do processo de imputação. No exemplo dado
por HEFENDEHL, em que se substituem cinco moedas de dois euros
por uma cédula de dez, na verdade, não houve a criação do risco ao bem
capítulo IV - SEÇÃO II - III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 357
jurídico. Assim, sob esse aspecto, o consentimento presumido exclui o
processo de imputação, tal como ocorre com o consentimento real.
O consentimento presumido é sempre invocado no direito médico,
quando, muitas vezes, não se pode contar com o consentimento expresso
do paciente nem de seu representante para a realização de uma inter-
venção. Por exemplo, o médico que, diante do agravamento do quadro
do paciente, resolve operá-lo de urgência, retirando-lhe o apêndice in-
flamado. Aqui, está nítida a atuação no interesse do ofendido. Pode
ocorrer, também, que no próprio direito médico se trate de uma forma
de exclusão da imputação. Por exemplo, durante uma operação de hérnia
de hiato, o médico resolve corrigir-lhe também o esôfago, a fim de que a
operação se torne mais eficaz, o que trará maiores benefícios ao paciente.
A intervenção médica não criou nem aumentou o risco ao bem jurídico.
Alguns autores falam também, no último caso, de um consenti-
mento hipotético, o qual estaria subordinado, todavia, à atenção da lex
artis. Uma vez que o médico atendesse às regras estritas de sua profissão,
estaria, assim, autorizado a intervir no corpo do paciente, porque atuaria
sob a égide de um consentimento hipotético. Como a arte médica não
pode ser disciplinada normativamente de modo que possa abranger atos
específicos de atuação, senão em suas linhas gerais no sentido da cura,
um suposto consentimento hipotético, nessas condições, poderá gerar
intervenções indevidas no paciente.397 Imagine-se que o médico, não
gostando do nariz de uma paciente, resolva lhe modificar a forma. O
fato será antijurídico, ainda que esteticamente a correção tenha apresen-
tado bons efeitos. O médico não pode, segundo sua própria concepção
e gosto, decidir como o corpo dos pacientes deve se apresentar. Para o
médico, a correção do nariz pode parecer perfeita, mas para a pacien-
te pode modificar seu modo de estar no mundo, retirando-lhe certas
particularidades que correspondem até mesmo ao sentido de sua per-
sonalidade. Sob esses aspectos, o consentimento hipotético tem sido
rechaçado pela doutrina porque deixa a afirmação ou negação da anti-
juridicidade sob exclusiva discricionariedade do julgador.
Diversamente do que postula a doutrina majoritária, a análise
397. HEFENDEHL, Roland. “Objektive Zurechnung bei Rechtfertigungsgründe? Begründbarkeit und
Grenzen”, Festschrift für Frisch, Berlin: Duncker & Humblot, 2013, p. 265 e ss.
358 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
dos fundamentos do consentimento presumido não deve ser feita de
acordo com uma hipotética vontade do agente, o que daria lugar a um
suposto consentimento hipotético. Ao contrário, para evitar justamen-
te essa confusão, os dados devem ser analisados objetivamente, sob a
incidência de uma norma autorizadora da conduta, no caso da atuação
no interesse do ofendido ou, concretamente, da criação ou aumento
do risco em face da ausência de interesse.
Por fim, as intervenções médico-cirúrgicas, como elucidam
GRECO e SIQUEIRA,398 sofreram, no decorrer do tempo, uma acen-
tuada evolução, no sentido de consagrar, cada vez mais, a autonomia
do paciente de decidir acerca do tratamento e das intervenções sobre
seu corpo e saúde. Se, no início, o que prevalecia era a vontade do
médico – que, ao exercer sua profissão, teria plena liberdade para tomar
todas as medidas interventivas que achasse adequadas, mesmo contra a
vontade do paciente, mas desde que o beneficiassem, – hoje, a partir,
inclusive, de modificações no Código de Ética da Alemanha e ainda
conforme orientação dos demais países europeus, nenhuma interven-
ção médica, mesmo em caso de urgência, pode ser justificada sem um
prévio e expresso consentimento do afetado, o qual deve ser precedido
da mais ampla informação acerca da enfermidade, dos atos específicos
a serem praticados e de suas consequências. Caso não seja possível esse
consentimento, deve-se obter o consentimento de seus responsáveis ou
da própria família, aos quais devem ser, assim, repassadas as mesmas
informações. Apenas em casos extremos, quando não se possa mesmo
obter o consentimento, estará o médico autorizado a atuar.
2. O DIREITO DE CORREÇÃO
Um dos temas ainda sob discussão diz respeito ao direito correcional
dos pais. A norma reguladora do sistema correcional está subordinada
aos objetivos da educação, a qual, de acordo com a Constituição, visa
ao “pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205).
Ao disciplinar a relação entre pais e filhos menores, o Código Civil
398. GRECO, Luiz/SIQUEIRA, Flavia. “Promoção da saúde ou respeito à autonomia? Intervenção
cirúrgica, exercício de direito e consentimento no direito penal médico”, in Estudos em homenagem
ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de
Coimbra, 2018, p. 643 e ss.
capítulo IV - SEÇÃO II - III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 359
estabelece normas de conduta e de responsabilidade, as quais infor-
mam sobre como deve ser exercido o direito correcional. Inicialmente,
cumpre assinalar que os pais são responsáveis pelos danos causados por
seus filhos menores (art. 932, I). Se são responsáveis, está claro que
lhes compete um direito e um dever de educar para o efeito de evitar
a produção desses danos. Não teria sentido atribuir-lhes responsabili-
dade sem lhes conferir a possibilidade real de dominar a causalidade
do evento. Dando sequência a essa consideração, os arts. 1.566, IV, e
1.634, I, do Código Civil, impõem a ambos os pais, respectivamente,
o sustento, a guarda e a educação dos filhos, bem como sua criação.
Essa matéria também está consignada na Constituição, que, além da
norma geral do art. 205, ainda prevê no art. 229 os deveres impostos
aos pais de assistência, criação e educação dos filhos menores.
Essas normas constitucionais e legais indicam, assim, que o direi-
to brasileiro impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores. Essa é a regra fixada na Constituição e, originariamente, na
legislação civil.
O tratamento de filhos, contudo, vem sofrendo no Brasil profundas
alterações. Buscando assegurar maior proteção a crianças e adolescentes,
o art. 25, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
8.069/90), o qual foi submetido a alterações, estendeu os deveres de
educação e proteção também àqueles que, responsáveis por sua guarda,
integrem a chamada família ampliada. Por esse conceito se entende
“aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do
casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente
convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”.  
Na tentativa de regulamentar o exercício do direito correcional,
a Lei 13.010/2014, ao dar nova redação aos artigos 18-A e 18-B, do
ECA, estabeleceu, expressamente, a vedação de castigos físicos ou de
tratamento cruel ou degradante a crianças ou adolescentes, por parte da
família ampliada, dos responsáveis, dos agentes públicos executores de
medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar-lhes,
tratá-los, educá-los ou protegê-los. Segundo a lei, deve-se entender por
castigo físico o uso da força que acarreta lesão ou sofrimento. Da mesma
forma, considera-se tratamento cruel ou degradante aquele que exponha
360 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
o educando à humilhação, à ameaça grave ou ao ridículo.
Assim, de acordo com a lei, está hoje expressamente vedado o uso
de castigo físico ou humilhante aos filhos menores, os quais incluem,
agora, não apenas as crianças, mas também os adolescentes. Filhos me-
nores são, portanto, aqueles até a idade de 18 anos. Essa proibição está
de acordo, inclusive, com a estrutura do crime de maus-tratos (art. 134,
CP), o qual tipifica o abuso do direito correcional quando implique a
produção de atos que ponham em perigo a vida ou saúde do educando,
bem com a norma que define o crime previsto no art. 232 do ECA.
Embora proibidas essas formas de castigo físico e humilhante, os
pais ou os responsáveis têm também deveres específicos de educar, o que
suscita a formulação de suas condições e de seus limites. Atendendo aos
princípios gerais da ordem jurídica, principalmente, ao princípio da re-
lação de causalidade e da criação do risco, a doutrina tem fixado para o
direito correcional alguns pressupostos,399 entre os quais os seguintes: a) a
existência de uma falta disciplinar por parte do filho menor; b) a necessida-
de da correção; c) a relação de temporalidade entre o ato e a correção; d) o
emprego de meios adequados; e) a finalidade objetiva de contribuir para a
vida futura dos filhos menores ou educandos; f ) a capacidade de correção.
A primeira condição para o exercício da correção diz respeito à prá-
tica de falta disciplinar. A falta disciplinar, por sua ampla variedade, não
precisa estar tipificada como tal, mas deve resultar das regras que foram
traçadas para a convivência mútua no seio familiar ou social. Essas regras,
salvo no que toca aos agentes públicos, não são dispostas pelo Estado; são
regras próprias de cada família. Em atenção, porém, ao sistema da ordem
jurídica democrática, essas regras devem observar, no que lhes for aplicável,
os princípios constitucionais. Assim, para que o ato seja considerado falta
disciplinar, a indicação do que é proibido precisa ser do conhecimento
prévio do educando. Aqui, não pode vigorar, no entanto, o critério da po-
tencialidade de conhecimento, mas sim o conhecimento atual. A criança
não pode adivinhar que sua conduta seja desaprovada e nem está obrigada
a se informar acerca do que lhe é proibido ou permitido. A comunicação
acerca dos atos proibidos cabe aos pais ou responsáveis, ou aos agentes pú-
blicos, no caso de medidas socioeducativas. Como ser ainda em formação,
399. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 192.
capítulo IV - SEÇÃO II - III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 361
a criança e o adolescente devem ir apreendendo com os adultos a forma
correta de se comportar. Caso não lhes tenha sido ensinada a conduta
correta, carece de fundamento o direito correcional. Em linhas gerais,
pode-se conceituar como falta disciplinar o ato que viole direito subjetivo
dos pais ou de terceiro, aí incluindo os atos de desrespeito ou contrários
às normas de educação. Por exemplo, o filho menor lança uma pedra na
janela da sala de sua casa ou na janela da sala do vizinho, ou desfere uma
bofetada em seus responsáveis, ou lhes ofende a honra, ou desobedece a
uma ordem para estudar em vez de sair de casa para se divertir. São inúme-
ras as variedades de faltas, não se podendo definir cada uma delas. Pode-se
também dizer que todas elas devem estar associadas ao direito educacional,
que deve ser sempre invocado para delimitar o direito de traçar as regras
de conduta familiar e, assim, conter o abuso da própria proibição.
A necessidade de correção implica considerar que a falta não pode
ser negligenciada, mas exige uma atuação dos pais para que não se
repita. O sentido da correção não é atender a um imperativo categórico
de reprimir, como efeito retributivo, senão educar, conforme o escopo
traçado pela Constituição. A necessidade de correção está vinculada à
gravidade da falta. Uma falta leve tem que ser relevada e será satisfeita
com palavras de orientação. Por outro lado, a correção tem que guardar
uma certa atualidade, ou seja, a correção tem que ser efetuada tão logo
seja constatada sua necessidade. Uma correção por ato que se tenha
realizado há dias ou meses será abusiva.
Outro pressuposto relevante diz respeito ao emprego dos meios
adequados à correção. Nesse sentido, os responsáveis devem evitar
o emprego de meios que possam produzir lesão ou sofrimento. Essa
exigência decorre não apenas da proibição contida no ECA, como
também da própria redação do crime de maus-tratos, que, ao englobar
em seus elementos a lesão corporal leve, indica que todo meio de cor-
reção que a produza constitui exercício abusivo do poder disciplinar.
Nesses termos, é vedada qualquer intervenção física dos pais ou dos
responsáveis sobre a integridade corporal ou a saúde dos filhos meno-
res. Nada obsta a que, porém, os pais possam restringir outros direitos
dos filhos. Por exemplo, o pai que deixa o filho de castigo no quarto
diante do fato de haver este rabiscado indevidamente a parede da sala
não comete sequestro, porque está no exercício do poder correcional.
362 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Claro, haverá abuso se o confinamento se prolongar indevidamente.
O castigo deve ser adequado e moderado.
Em face da proibição de castigos humilhantes ou degradantes, será
necessário proceder a uma diferenciação entre o que, efetivamente, consti-
tua humilhação ou degradação e o que se inclua no âmbito da reprovação.
Pode-se dizer que não constitui humilhação ou degradação a manifesta-
ção de desagrado diante do fato praticado, ainda que efetuada de modo
enérgico. Para evitar a orientação com base exclusiva nas palavras ou nas
expressões, a análise do que possa implicar humilhação deve levar em conta,
inclusive, o costume, o idioma e o local em que a desaprovação foi mani-
festada. Um grito de reprovação dentro de casa ou na rua tem significado
diverso, conforme a forma de sua divulgação. Do mesmo modo, as expres-
sões próprias de certo idioma ou de certa nacionalidade podem ser bastante
diversas de outros que se vinculem a pautas culturais mais contidas.
Se toda correção visa à educação, é fundamental, ademais, que
essa orientação também esteja vinculada a uma finalidade objetiva de
contribuir para que os filhos menores possam construir uma forma-
ção própria de cidadania. Ao contrário do que pode parecer, aqui não
importa o ânimo do agente, que indicaria a presença de um elemento
subjetivo de justificação. O que vale é a orientação objetiva da conduta
correcional como instrumento de, nos termos da Constituição, servir
de aperfeiçoamento de vida dos filhos.
No sentido do que está fixado no ECA, o direito correcional só
pode ser exercido pelos pais ou responsáveis pela guarda. Nos casos
específicos, pelos tutores, curadores e mestres, ou os agentes públicos
encarregados da execução de medidas socioeducativas. Condição desse
exercício é também que os pais e os demais aqui elencados não tenham
sido destituídos do respectivo poder. Não há, por sua vez, delegação de
direito correcional. Caso os filhos estejam sob a vigilância de um terceiro
que não detenha a guarda, a disciplina pode ser justificada pelo consen-
timento presumido, mas não pelo direito correcional.
3. O DIREITO DE EXPRESSÃO
Com a solidificação das liberdades públicas, entre elas a liberdade
de expressão, assegurada pelas constituições de pós-guerra, entre as quais
a brasileira (art. 5º, IV, CR), acentuou-se a necessidade de sua disciplina
capítulo IV - SEÇÃO II - III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 363
também no âmbito do injusto. Nesse tema, duas questões devem ser
ressaltadas: a liberdade de narrar, como forma da liberdade de informar
e de crítica, e a notoriedade do fato.
Geralmente, quando se trata de analisar a narrativa dos fatos,
consigna-se que o simples ato de narrar, sem emissão de juízo de valor
pelo próprio agente, exclui o dolo em relação às possíveis ofensas à re-
putação dos envolvidos. Na verdade, se o fato está associado ao ânimo
de narrar, não se pode configurar a vontade de ofender. Independen-
temente disso, porém, o próprio ato da narrativa pode ser apreciado
também sob outros enfoques.
Se o ato de narrar se limita a reproduzir os fatos sem outra finalida-
de, senão a de informar, estar-se-á no exercício da liberdade de expressão.
Convém observar que a narrativa é algo diverso da simples descrição. A
narrativa faz dos fatos um objeto vivo, de modo a despertar no leitor seu
interesse, destacando os pontos essenciais e relevantes, fazendo-o cami-
nhar pelos acontecimentos como se ele mesmo se transformasse em seu
personagem. Nisso é que reside o sucesso da narrativa, porque assinala,
em cada caso, os momentos decisivos que caracterizam o fato, pincelando
seus contornos e acentuando-lhe as particularidades, despertando-o de
sua amorfia, movendo-lhe as pernas e os braços dentro de cada expressão
e de cada palavra. No preciso dizer de GEORG LUKÁCS, um dos mais
expressivos críticos e filósofos da estética moderna, “o contraste entre o
participar e o observar não é casual, pois deriva da posição de princípio
assumida pelo escritor, em face da vida, em face dos grandes problemas da
sociedade, e não de mero emprego de um diverso método de representar
determinado conteúdo ou parte do conteúdo”.400 O escritor que se envolve
no drama, às vezes porque dele fez parte, às vezes porque o vê com olhos de
participante, não pode ser apenas um observador, que constata e descreve,
mas um narrador, que sente a necessidade de adequá-lo às novas formas
com que se apresenta na vida social.
A questão da extensão e dos limites da intenção de narrar só pode
ser elucidada a partir de como se processa a participação do escritor no ato
de narrar, como extrai a notícia dos relatos nebulosos. É, pois, impossível
400. LUKÁCS, Georg. Ensaios sobre literatura, tradução brasileira sob coordenação de Leandro
Konder, Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 1965, p. 50.
364 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
traçar a priori a extensão e os limites da narração. Dependem eles, antes de
tudo, dos próprios fatos. São os fatos que lhe moldam os lindes. À medida
que os fatos exigem, pode a narrativa se estender para mais ou menos,
avançar ou recuar. Haverá abuso do direito de narrar, no entanto, quando
o texto já não mais corresponda à narrativa, já passe a designar outros fatos,
introduza no processo de informação outro componente, orientado para a
execração da pessoa afetada. A inserção de elemento estranho à narrativa,
sem significação, quando exclua os fatos e se volte para simples enunciados,
viola os fundamentos do direito de expressão. Isso não obsta, porém, que
se inclua no direito de expressar o próprio direito de crítica.
Como complemento desse mesmo processo de narrar, nosso Código
Penal considerou não haver injúria ou difamação punível quando as pa-
lavras ofensivas ou a imputação desonrosa impliquem manifestação de
crítica literária, artística ou científica (art. 141, II). As manifestações des-
favoráveis a que se refere o código são, agora, não apenas o conjunto
narrativo, mas os enunciados valorativos sobre os próprios fatos, sobre
os erros ou acertos de seus personagens. Nesse contexto, deve ser com-
preendida por crítica toda manifestação que, tendo em vista a apreciação
de fatos e seu desenrolar causal, expresse de qualquer modo o legítimo
direito de informar seus leitores acerca desses mesmos fatos e de seus
personagens, demonstrando-lhes as mazelas e desacertos, ainda que duros
e desagradáveis. Fazem parte do processo de melhoria da comunidade a
narrativa e a crítica dos fatos narrados, desde que se constituam dentro
dos limites da narrativa e da própria crítica dos fatos e de seus protago-
nistas, como seus elementos integrantes e só criticáveis em face desses
mesmos fatos. A crítica que se move dentro dos fatos se inclui nos limites
do risco autorizado e exclui a imputação. Não se inclui, porém, no direito
de expressão a narração de fato inverídico. A veracidade do fato constitui
pressuposto do direito de expressão. Nesse passo, não há que se confundir
entre a narração de fato inverídico com a expressão de opinião sobre o
fato. Pode-se dar ao fato determinada interpretação, e isso se inclui no
direito de narrar, mas não se pode falsear a verdade. Se um jornalista
informa que o fato se passou de uma forma, mas a realidade mostra que
o fato nem existiu ou que ocorreu de outro modo completamente discre-
pante da narração, abusa do direito de expressão e não está acobertado
pela justificação. Por exemplo, quem critica um político por sua atuação
capítulo IV - SEÇÃO II - III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 365
desastrosa na administração pública ou no Parlamento não comete di-
famação porque está no exercício de sua liberdade de expressão, salvo se
animado com a intenção exclusiva de ofender-lhe a honra ou narrar sobre
ele fato inverídico. O mesmo vale quanto à crítica a magistrados, desde
que limitada ao contexto dos fatos e de suas decisões.
No processo da narrativa, ademais, pode ocorrer que o fato in-
formado já seja do conhecimento público. Apesar de o Código Penal
brasileiro não contemplar diretamente outra hipótese de prova da verda-
de, mas apenas aquela relativa ao funcionário público, distinguindo-se,
neste caso, do modelo francês, o art. 523 do Código de Processo Penal
contempla a hipótese da notoriedade do fato. Com isso, poder-se-á dizer
que o sistema penal brasileiro acolhe, neste particular, a orientação do
antigo regime adotado no código napoleônico, posteriormente alterado
pela lei de imprensa, de só punir os delitos contra a honra, em qualquer
de suas formas, quando falsa a imputação ou quando a sua veracidade
não puder ser provada. Caso assim não fosse, resultaria letra morta a
expressão contida no art. 523 do Código de Processo Penal.
No direito brasileiro, a difamação não se assenta estritamente
na mera e simples imputação ou divulgação de um fato ofensivo à
reputação. Pelo contrário, a sua configuração típica depende das ca-
racterísticas de comprovabilidade do fato imputado relativamente à
qualidade da vítima ou ao seu conhecimento público. No que toca à
qualidade da vítima, a comprovação da veracidade do fato está restrita,
exclusivamente, ao caso de imputação feita a funcionário público em
razão de suas funções (art. 139, parágrafo único, do Código Penal). No
que diz respeito ao conhecimento do fato, a veracidade da imputação
independe de prova se o fato for notório.
A eliminação do conteúdo típico da difamação quando o fato impu-
tado for notório tem, por outro lado, outro fundamento, além daquele que
poderia resultar de seu aspecto puramente processual. Se o fato é notório,
não se pode mais ofender a honra da pessoa afetada, em seu aspecto social,
porque a conduta de informar não é capaz de criar ou aumentar um risco
ao bem jurídico. Com isso, já não mais se estará atribuindo à vítima um
comportamento desonroso em virtude de sua vida privada, da qual os
demais não deveriam tomar conhecimento. Apenas, aqui se reproduz o
366 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
que todos já sabem. Quando se reproduz o que todos já sabem, a conduta
se mantém nos limites do risco autorizado, ou seja, nos limites do que se
admite como normal em uma vida comunitária.
4. O PROCESSO DE MARGINALIZAÇÃO SOCIAL
Deve-se ainda acrescentar que as próprias condições sociais de
marginalização de pessoas podem conduzir ao reconhecimento de fatos
justificados. Diferentemente do que ocorria com as teorias tradicionais da
conduta, que se fixavam na relação entre meio e fim, as concepções ofer-
tadas pela teoria do discurso levaram a se ocupar do processo de interação
jurídica, de tal modo que também o sujeito passou a fazer parte integrante
do conceito de ação. Essa foi uma longa luta das escolas integracionistas,
que acolhiam a norma jurídica como instrumento de sedimentação da
igualdade. Nesse sentido, as concepções acerca do injusto penal se modifi-
caram para proceder a uma análise da capacidade do sujeito de se orientar
pela norma. A relação entre sujeito e norma ocorre, assim, em três planos
distintos: na ação, no injusto e na culpabilidade. Esses três planos devem
ser compreendidos como etapas de contenção do poder de punir e não
como simples elementos de qualificação da conduta. Assim, nesses três
planos não se trata de afirmar a relevância da conduta diante do direito,
mas sim de analisar, negativamente, todos os seus elementos para purificar
sua noção e poder situá-la fora da incidência da reprovação penal. Na ação,
que se situa como pressuposto do próprio injusto, promove-se um con-
fronto entre a conduta concreta e o contexto normativo ao qual o sujeito
pertence, no sentido de verificar a possibilidade de excluir, desde logo, do
direito penal todos aqueles que não possam internalizar as proibições ou
os comandos porque não estejam vinculados aos mesmos fundamentos
motivacionais de conduta engendrados pela norma criminalizadora. No
âmbito da antijuridicidade, trata-se de analisar a incapacidade do sujeito
de ser partícipe da tarefa da proteção de bem jurídico. Já no campo da
culpabilidade, cumpre confrontar a relação concreta entre sujeito e norma
com vistas à sua compreensão do injusto e, com isso, discutir a possibilida-
de de subordinar a solução do conflito a consequências menos invasivas.
No campo da antijuridicidade, o que importa é a análise das condi-
ções do sujeito em face da tarefa de proteção de bem jurídico. Observe-se,
também, que o próprio bem jurídico desempenha papéis diferenciados
capítulo IV - SEÇÃO II - III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 367
nos planos de contenção do poder de punir. Se, na tipicidade, tem ele a
função de ser tomado como objeto de lesão ou perigo, e não como objeto
de proteção, já na antijuridicidade é acolhido como objeto de proteção.
A diversidade de tratamento do bem jurídico nesses planos corresponde
exatamente ao objetivo de traçar limites à intervenção do Estado na li-
berdade da pessoa. Na tipicidade, o enfoque se centraliza na produção da
antinormatividade: o Estado é que se dedica a dizer o que é típico. Então,
importante é condicionar a definição da tipicidade à demonstração de
que o bem jurídico tenha sido lesado ou posto em perigo. Nas causas de
justificação, ao contrário, o enfoque é outro: excluir a pessoa do campo do
ilícito, ao conferir-lhe as permissões de conduta para que possa proteger
o bem jurídico. Na tipicidade, limita-se o poder do Estado de definir a
antinormatividade; na antijuridicidade, busca-se excluir a pessoa do ilíci-
to, ao acentuar as condições para que o bem jurídico possa ser protegido.
Nesse sentido, a exclusão da ilicitude tem por base a permissão para que a
própria pessoa proteja o bem jurídico. Quando o próprio titular do bem
jurídico o tenha descartado ou não esteja em condições de protegê-lo ou
se situe fora do âmbito normativo de proteção, tampouco haverá ilicitude.
A tarefa dogmática consiste, aqui, em analisar todas as possibili-
dades de exclusão do ilícito a partir do ponto em que o bem jurídico
possa ser protegido ou não mais necessite dessa proteção. As próprias
limitações impostas às causas de justificação partem também desse fun-
damento. Na legítima defesa, por exemplo, as limitações ao seu exercício
estão sedimentadas justamente nessa relação de proteção: quando a
agressão provier de alguém que não domine o processo causal, caberá
ao agredido moderar ainda mais sua atuação, porque mais intensamente
inserido estará na tarefa de proteção do bem jurídico.
À medida que o sujeito não esteja imbricado nessa proteção ou tenha
maiores dificuldades para fazê-lo, por força de seu afastamento social ou
marginalização, terá que ter excluída a antijuricidade de sua conduta. O
mendigo, por exemplo, que pratica relações sexuais, durante a noite, em
plena via pública, não comete o crime de ato obsceno porque, em face
da sua condição de marginalização, não se lhe pode exigir uma atuação
no sentido da proteção do bem jurídico. A marginalização e a ausência
de política jurídica integrativa não preenchem os elementos necessários a
caracterizar sua ação como ilícita. À vista da unidade da ordem jurídica,
368 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
se a própria Constituição impõe ao Estado a eliminação da pobreza e da
marginalização social (art. 3º, III), não se pode exigir da pessoa marginali-
zada o compromisso de proteção de bem jurídico, quando não lhe tenham
sido proporcionadas as mínimas condições de convivência.
O apelo às condições de marginalização como fundamento justi-
ficante está de acordo, inclusive, com uma visão comunicativa de uma
sociedade democrática, a qual não pode extrair os princípios de imputação
de responsabilidade unicamente da vontade individual de se opor à lei,
como se todos estivessem submetidos às mesmas condições de socializa-
ção, que os tornassem aptos a dirigir sua conduta de conformidade com
a norma. Nesse sentido, observa KLAUS GÜNTHER: “Por outro lado,
contudo, a conclusão de que as condições de socialização de determinada
sociedade são adequadas pode ser questionada por parte de seus membros.
Afinal, ainda que a convicção de uma maioria política, social e econômica
dominante possa ser a de que sua ordem normativa é justa e legítima, essa
forma de ver as coisas pode ir contra a opinião de uma minoria que se
percebe como desprivilegiada, como discriminada pelas normas vigentes
e pela prática normativa dominante ou como alvo de uma distribuição
inequânime de bens e de oportunidades de crescimento. Nesses casos, será
ilegítimo achar que todas as pessoas serão capazes de observar o Direito de
forma autônoma e, consequentemente, será injusto responsabilizar exclu-
sivamente o agente em caso de violação de uma regra”.401
A exclusão da antijuridicidade, no entanto, por força do processo
de marginalização social deve ser condicionada aos seguintes pressu-
postos: a) a existência objetiva de grupos de marginalização, os quais
se situam fora da cadeia de produção social; b) a vinculação do sujeito
a esses grupos; c) a prática da ação no contexto dessa marginalização;
d) a impossibilidade de incluir o sujeito na tarefa de proteção do bem
jurídico, tendo em vista a inexistência de uma política concreta de
integração; e) a correspondência entre o bem jurídico ofendido e a
relação entre sujeito e condição social.
Conforme tem sido destacado pela sociologia contemporânea, o
processo de exclusão social está vinculado, hoje, a uma desagregação da
401. GÜNTHER, Klaus. “Somente em uma sociedade humana todo ato tem seu autor”, in Marta de
Assis Machado e Flavia Portella Püschel (orgs.) Responsabilidade e pena no Estado Democrático
de Direito, São Paulo: FGV, 2016, p. 25.
capítulo IV - SEÇÃO II - III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 369
personalidade e da vida de relação das pessoas que se situam fora do mer-
cado de trabalho.402 Desde que fora considerado o grande instrumento
de realização social, pelo qual os próprios indivíduos formaram sua cons-
ciência acerca do mundo e deles mesmos, o trabalho tem sido situado
também como uma forma de marginalização. À medida que o sujeito
não trabalhe e, assim, não participe da produção da riqueza social estará
situado também fora do direito. Quatro fatores são assinalados para ex-
plicar o fenômeno da crescente desigualdade e também da exclusão social
no capitalismo atual: a) a rarefação do trabalho e o crescente aumento
do desemprego; b) a segmentação do trabalho, pela qual se intensifica a
distinção entre trabalho qualificado e trabalho precário; c) a diluição dos
direitos trabalhistas e o consequente aumento da vulnerabilidade dos en-
volvidos403; d) o desligamento de grupos excluídos da rede de comunicação
e, consequentemente, de todos os meios proporcionados pelo progresso.
Sob a égide desses fatores, constroem-se grupos humanos que,
uma vez alijados da condição de empregados, são definitivamente en-
volvidos em situações permanentes de exclusão, porque jamais poderão
recuperar sua função social originária. Esses grupos humanos, aos quais
se somam também egressos do sistema penal, caracterizam-se por ha-
bitarem locais insalubres e absolutamente infectos, no mais das vezes,
as próprias ruas, debaixo de marquises, viadutos ou galerias, em verda-
deira negação de cidadania, cujo preceito só vale para imbricá-los, cada
vez mais, como objetos descartáveis e submissos do aparato punitivo.404
A condição de viverem deslocados de endereço fixo, no qual possam
exercitar sua liberdade e sua vida íntima, não apenas corrói a própria
personalidade, como também os situa fora da destinação da norma.
Reproduz-se, aqui, sob outra perspectiva, o que a antiga sociologia
funcionalista caracterizava como uma “vida social fora da sociedade”.
Os grupos sociais que compõem essa parcela dos excluídos, ao con-
trário, porém, de outros grupos qualificados ou identitários, não possuem
402. SENNET, Richard. A corrosão do caráter, as consequências sociais do trabalho no novo capitalis-
mo, Lisboa: Terramar, 2001, p. 130.
403. SILVESTRE, Agostinho Rodrigues e FERNANDES, Luís. “Trabalho e processo da marginalização
social no século XXI: aproximações teóricas e dados estatísticos”, in Sociologia, Revista da Facul-
dade de Letras da Universidade do Porto, XXVII, 2014, p. 27 e ss.
404. WACQUANT, Loïc. Parias urbanos. Marginalidad en las ciudades a comienzos del milenio, Bue-
nos Aires: Manantial, 2001; NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 248 e ss.
370 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

uma estrutura homogênea, são caóticos e precários, como a própria ativi-

dade de sobrevivência de seus membros e estão fora do mercado e de todo
o processo de comunicação. O que caracteriza, portanto, a vinculação do
CAPÍTULO V
sujeito a esses grupos é a ausência de residência e de trabalho, a falta de
atendimento médico e social, a mínima percepção de valores, a vulnera- O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS
bilidade, a diversidade de raças e de formação, o alijamento do consumo
e dos produtos essenciais, o risco constante de perecimento, consciência I. A ESTRUTURA DA TIPICIDADE
acerca da necessidade de proteção diante das incursões dos aparatos repres-
Atendendo à configuração diferenciada do injusto, conforme
sores e o desligamento social. No dizer de BOLTANSKI e CHIAPELLO,
as formas do processo de imputação, o tipo dos delitos culposos se
“excluídos são aqueles que tiveram seus vínculos rompidos com os demais,
compõe de uma ação descuidada (excedente ao risco autorizado), do
aqueles que foram enviados para a margem da rede, ali onde se perde toda
resultado, da relação de causalidade e da imputação do resultado ao
a visibilidade, toda necessidade e, praticamente, toda a existência”.405
agente, aí se incluindo a previsibilidade e evitabilidade do evento.
A falta de uma política de atendimento e proteção pelos órgãos de
A ação descuidada é aquela que excede o risco autorizado. Enten-
promoção social deixa-os também à margem de todas as tarefas destinadas
de-se que o risco autorizado será excedido quando, nas circunstâncias,
ao desenvolvimento humano. Estão, dessa forma, desprovidos de qualquer
o perigo provocado pela conduta do agente não pode ser, juridicamen-
interesse na proteção de bens jurídicos, salvo aqueles que digam respeito à
te, suportado pelos demais. Isso quer dizer o seguinte: a ordem jurídica
própria subsistência, como a vida, a integridade física e a liberdade.
admite que várias condutas podem gerar perigos para as pessoas, con-
Uma vez, assim, que sua conduta viole outros bens jurídicos fora tudo, só estarão desautorizadas aquelas condutas que sejam intoleráveis
do âmbito dos bens pessoais, que são os únicos que os podem interessar e à convivência e cuja execução crie ou aumente um risco grave ao bem
proteger, deve-se admitir a exclusão da antijuridicidade por força do fato jurídico, em escala além do que seja juridicamente admitido.
de que a marginalização social impede a identificação dos elementos da
Há vários modos de caracterizar a ação descuidada. Há modos
zona do ilícito. Veja-se que, aqui, não se está cogitando de erro de proibi-
legais, quando o próprio direito traça os modelos de conduta; há
ção ou inexigibilidade de conduta diversa, que é matéria da culpabilidade.
modos não legais, quando a ação ponha em risco indevido bem jurí-
O que se cogita é que o processo de marginalização social não permite
dico alheio. São modos legais aqueles que disciplinam as profissões e
identificar, objetivamente, os elementos prévios de definição do ilícito,
também algumas atividades, cujo exercício esteja subordinado a uma
quando os bens jurídicos afetados não estejam no âmbito social de prote-
autorização do poder público. Os atos médicos, por exemplo, são disci-
ção do sujeito. Não obstante, como demonstra SALO DE CARVALHO,
plinados por resoluções dos respectivos conselhos de medicina; os atos
a marginalização social deve ter um tratamento especial no direito penal,
de construção são regulamentados por normas técnicas, assim como os
em face do conceito de vulnerabilidade e também de seletividade. Dentro
atos relacionados à produção industrial; os atos de direção de veículos
da perspectiva de que essas condições não são devidas a defeitos do sujeito,
são regulados pelo código de trânsito.
mas sim a condições externas, como a inércia dos poderes públicos, isso
geraria, mesmo fora do injusto, pelo menos duas consequências, ou uma A regra a ser seguida no que toca à caracterização desses atos
exclusão de culpabilidade ou sua atenuação obrigatória.406 é a seguinte: se a conduta se realizou nos limites da autorização ou
das indicações legais, não há ação descuidada, salvo se manifesta a
405. BOLTANSKI, Luc/CHIAPELLO, Ève. El nuevo espíritu del capitalismo, Madrid: Akal, 2002, p. 448. necessidade de até mesmo se omitir da ação, porque, se realizada, pro-
406. CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2015,
p. 237 e ss, p. 428 e ss. duziria a lesão. Ademais, se ação excedeu esses limites ou foi realizada
372 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
inteiramente à sua revelia, deve-se verificar, nas circunstâncias, se ainda
assim era necessária a atuação conforme o dever de cuidado.
Em se tratando de modos não legais, a regra geral é a de que,
em todas as atividades, a pessoa deve evitar a criação ou o aumento de
riscos impróprios para bem jurídico de outrem, devendo-se conduzir
com alguma precaução para não o fazer. Quem carrega na rua um
objeto perfurante, deve fazê-lo de modo a não lesionar algum tran-
seunte. Não há uma regra legal para isso: a pessoa pode, por exemplo,
carregar nos ombros um vergalhão de ferro, mas deve carregá-lo cuida-
dosamente; da mesma forma, não há uma norma legal que discipline
como as pessoas devam portar suas mochilas, mas todas devem fazê-lo
de modo a evitar que causem danos ou lesões aos demais quando
se locomoverem em locais apertados e entre pessoas; os proprietários
podem passear com seus cães, mas devem tomar medidas para evitar
que ataquem outras pessoas, quer mantendo-os na coleira, quer usando
focinheira ou outros recursos.
Tanto no que toca aos cuidados legalmente estabelecidos, quanto
aqueles que resultam de outras atividades, há certa discussão em torno
do critério para sua medida. Uma proposta antiga, encampada pela
teoria finalista, mas bem difundida no Brasil, adota como medida da
ação cuidadosa a atitude que seria tomada, no caso concreto, por uma
pessoa prudente, diligente e conscienciosa.407 Outra proposta parte
da ideia de que o delito culposo resulta de um erro sobre a realidade
e, assim, a violação do cuidado teria como base a cognoscibilidade da
realização do tipo; nesse caso, o cuidado será medido em face do que
o agente poderia realizar, no caso concreto, para evitar o resultado.408
Como se trata de cuidado objetivo, a melhor solução será proceder-se
à sua avaliação conforme a experiência geral da vida, compreendida
em face dos padrões e desenvolvimento do trabalho produtivo, aten-
dendo, inicialmente, ao que se tem em vista na prática das respectivas
profissões e, também, às condições concretas conhecidas por todos,
para evitar resultados lesivos. Uma ação será descuidada quando deixe
de observar essa relação entre sua potencialidade de dano e a proxi-
midade do resultado, na forma e no modo como é realizada. Quem
407. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 188.
408. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, Berlin: De Gruyter, 1993, p. 318.
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS - I. A ESTRUTURA DA TIPICIDADE 373
dirige em excesso de velocidade pode ou não atuar descuidadamente;
não é o excesso de velocidade que caracteriza a violação do cuidado,
mas sim sua proximidade do resultado; se rua está deserta, esse excesso
de velocidade é irrelevante; se a rua está cheia de pedestre, até mesmo a
condução na velocidade permitida pelo código de trânsito pode cons-
tituir uma ação descuidada; a velocidade deve ser ainda menor.
O delito culposo, como se observa de sua evolução, é hoje re-
levante por causa de sua vinculação a atividades coletivas. O trânsito
de veículos é um exemplo marcante de uma atividade coletiva, que
comporta infrações de toda ordem, até mesmo por seu dinamismo.
Nessas atividades, importante será determinar até que ponto a con-
duta de um pode comprometer a conduta do outro, em que ambos
violem diferentes deveres de cuidado. Nem só no trânsito isso ocorre.
Nas intervenções médico-cirúrgicas, há uma repartição de deveres, que
podem ser violados isoladamente, mas que podem também compro-
meter a empreitada total. Para delimitar a extensão e os efeitos dessas
violações, a doutrina jurídica tem-se valido, como critério auxiliar, do
princípio da confiança. Segundo esse princípio, aplicado quando haja
atividade em divisão de trabalho, quem realiza sua conduta atenden-
do às respectivas normas de cuidado pode confiar em que os demais
também o façam. Assim, se um motorista observa sua faixa de direção
ou o sinal verde, não tem que se preocupar que outros não o façam. Essa
regra é uma forma prática para facilitar os empreendimentos coletivos,
sem a necessidade de, a cada instante, verificar como se desenvolve a
atividade dos demais. Há, porém, uma limitação: esse princípio não
vigora quando a atividade desenvolvida é de fiscalização da atividade
de outrem ou quando seja manifesto o desatendimento do cuidado.
Nas cidades em que o sinal vermelho não é obedecido durante a noite
o motorista não pode confiar que os demais motoristas o atendam;
o médico que percebe que a instrumentadora está drogada não pode
confiar que ela realize sua atividade segundo as regras de segurança da
cirurgia; o engenheiro encarregado da fiscalização da obra não pode
confiar que seus subordinados a façam corretamente, porque lhe cabe
verificar concretamente a correção das tarefas.
374 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
II. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO
Desde as postulações da teoria causal-naturalista, os crimes culpo-
sos se caracterizam por uma imputação baseada na relação de causalidade.
Isso porque, como são crimes de resultado naturalístico, o que deve valer
é a demonstração de que a ação descuidada o tenha produzido. São
crimes fundados na relação instrumental, ou seja, entre meio e fim.
Embora isso seja verdadeiro, pode-se ver, por outro lado, que as ativida-
des nas quais as infrações culposas mais se destacam – por exemplo, as
atividades de condução de veículo ou de construção civil – estão todas
subordinadas a regras de conduta, nas quais relevante não será apenas a
relação instrumental, mas sim sua performaticidade, ou seja, as relações
intersubjetivas com os demais participantes. Se assim não fosse, essas
atividades não poderiam ser realizadas, porque todas elas têm por base
uma presunção de que os demais também observarão as mesmas regras
de cuidado. Essas características, com base na confiança, impregnam
também o processo de imputação.
De qualquer modo, pode-se decompor do processo de imputação
em duas etapas: da relação causal e dos critérios normativos de limitação.
No que toca à relação de causalidade, vigoram, aqui, os mesmos
princípios dos crimes dolosos, com a adoção, inicial, da teoria da con-
dição, conforme a norma do art. 13 do Código Penal. Considera-se
causa a ação sem a qual o resultado não se teria produzido. Como a
estrutura da tipicidade tem por base não apenas essa relação contrafática,
mas essencialmente a violação de uma norma de cuidado ou, de acordo
com a terminologia usada por ROXIN, a violação dos limites do risco
autorizado, a relação de causalidade não é, aqui, puramente física, mas
também normativa. Isso quer dizer que, no crime culposo, a ação causal
não é simplesmente a ação física que produz o resultado, mas sim a ação
descuidada que o produziu. Se o resultado foi produzido pela ação física
do agente, mas a violação do risco autorizado não tenha contribuído para
isso, pode-se dizer que inexiste causalidade culposa. Daí se dizer que a
causalidade culposa é uma causalidade funcional, na qual se impõe que a
análise da relação entre ação e resultado não fique resumida aos aspectos
contrafáticos da teoria da condição, mas se subordine aos objetivos e
limites da norma proibitiva.
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS - II. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO 375
A causalidade funcional, por seu turno, como está subordinada à
análise dos limites e dos objetivos da norma proibitiva, apresenta também
outros desdobramentos. Não será funcionalmente causal, por exemplo, a
conduta do sujeito que, em excesso de velocidade, venha a atropelar uma
pessoa que se lançara sobre seu carro a partir de uma passarela sobre a pista
de rolamento. Como a regulação da velocidade não inclui a atenção do
que se passa distante das pistas de rolamento ou em locais de difícil acesso,
a produção causal do evento estará excluída quando o resultado decorra
de um componente externo não incluído na norma de cuidado. Com a
adoção da teoria da causalidade funcional pode-se, assim, antecipar em
muitos aspectos a análise dos critérios de imputação objetiva.
Quanto à imputação objetiva do resultado, que na verdade melhor
se traduz como imputação normativa, aqui são empregados os critérios
negativos já previstos para os crimes dolosos: a diminuição do risco, a
ausência de sua criação ou aumento, o risco permitido, a realização do
risco no resultado e, ainda, a limitação pelo alcance do tipo e pelos fins de
proteção da norma. Esses critérios, ademais, como a causalidade funcional,
podem, desde logo, excluir a imputação, e só serão utilizados caso ainda
reste um resquício de responsabilidade a ser submetida a um processo de
eliminação. São, portanto, critérios acessórios. Pode-se dizer, assim, que o
critério do aumento do risco está compreendido na análise da causalidade
funcional, a qual engloba também, em alguns casos, os fins de proteção da
norma. Por exemplo, o motorista dirige em excesso de velocidade, mas o
acidente decorreu porque caíra uma barreira na estrada: a velocidade não
implicou aumento do risco do resultado nem se realizou nesse resultado.
Alguém guarda sua arma no armário, longe do alcance de outras pessoas,
mas ela é encontrada pela faxineira que queria verificar por que as roupas
estavam mofadas. Ao manusear a arma, sem ter a necessária experiência,
acaba produzindo um disparo contra sua colega de trabalho. Se a arma
fosse guardada num cofre, está claro que não teria havido o disparo. Con-
tudo, não se inclui nas finalidades da norma do homicídio culposo, em
relação às fontes de perigo, a guarda da arma em cofre, mas dentro de
razoável regra de segurança. Quando essa regra normal de segurança é
violada por outrem, por sua própria conta, não se pode dizer que a ação
do proprietário da arma, ao guardá-la no armário e não em cofre, tenha
sido causal para o resultado. Nem se exige de todo proprietário de uma
376 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
arma a aquisição de um cofre para guardá-la.
A vontade no crime culposo só tem relevância para a violação da
norma de cuidado. Uma violação dessa norma sem vontade constitui
mera responsabilidade objetiva, e não preenche o tipo do delito. Uma
vez que a vontade não se dirige propriamente para a realização do tipo,
mas tão só para a violação da norma de cuidado, importante será es-
tabelecer, então, outros requisitos para limitar a responsabilidade pela
produção do evento. Por isso, agrega-se à imputação objetiva ainda
a previsibilidade objetiva do resultado e sua evitabilidade, as quais
podem ser aferidas pelo critério da experiência.
A aferição da previsibilidade vem ganhando grandes con-
tribuições da ciência moderna, a qual fez ver que a previsão dos
fenômenos não poderia se identificar com sua descrição ou a explicação
científica.409 A ideia de uma identidade entre previsão e explicação
conduziu, inicialmente, a tratá-la apenas sob aspecto quantitativo,
daí reconhecer-se apenas uma espécie de previsibilidade, que seria a
previsibilidade estatística. Entretanto, como a previsibilidade não vem
associada especialmente a um parâmetro quantitativo, mas a diver-
sos fatores e circunstâncias, hoje são reconhecidas outras espécies de
previsibilidade, conforme o número ou as características das leis que
disciplinam esses fatores.410 Além da previsibilidade estatística, que está
amparada por um critério meramente quantitativo, há ainda a previ-
sibilidade taxonômica, a previsibilidade estrutural, a previsibilidade
fenomenológica e a previsibilidade temporal.
A previsibilidade taxonômica afirma generalidades acerca de uma
classe de objetos, de modo que, uma vez identificado certo fator dentro
daquela classe, a esse se estendem todas as particularidades dessa classe. To-
memos, por exemplo, como classe genérica, os alimentos transgênicos, que
hoje estão a suscitar inúmeras controvérsias sobre seus malefícios à saúde
humana. Uma vez constatada essa particularidade, poder-se-ia formular
a seguinte proposição, resultante de uma investigação empírica: “todos
os transgênicos são cancerígenos”. Dessa generalização, pode-se prever,
até prova em contrário, que qualquer outro alimento derivado de um
409. BUNGE, Mario. Kausalität, Geschichte und Probleme, Tübingen: Mohr, 1987, p. 342 e ss.
410. BUNGE, Mario. (Nota 409), p. 347 e ss.
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS - II. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO 377
transgênico, se ingerido, trará como consequências uma alteração na saúde
do consumidor. Aqui, a previsão não advém da ação de ingerir o alimento,
mas do fato de esse alimento pertencer à categoria geral dos transgênicos.
Essa modalidade de previsão, como não vem baseada em fatores específicos
que são desencadeados pela ação humana, mas em generalidades acerca de
uma classe de objetos, pode ser contestada por demonstrações empíricas
procedidas sobre os elementos do caso concreto, por exemplo, sobre o
alimento efetivamente consumido.
A outra modalidade de previsão diz respeito às leis estruturais
que regem algumas propriedades dos objetos, constituindo a chamada
previsibilidade estrutural. Nesta modalidade, a previsão não decorre pro-
priamente da ação, mas das alterações que necessariamente se deverão
produzir nas coisas. Assim, diante da constatação de que a água ferve aos
100 graus, se pode prever que, sob essa temperatura, uma caldeira esteja
submetida a uma pressão maior do que se a água estivesse a 30 graus,
daí a recomendação de se observar se as válvulas de segurança estão em
perfeito funcionamento. Como a previsão, neste caso, não é inferida
por extensão, mas decorre da aplicação de uma lei natural, pode ser
contestada mediante a demonstração de que, efetivamente, não se veri-
ficaram, no caso concreto, as condições estabelecidas por aquela lei, por
exemplo, que a água não estava a 100 graus, mas a 50 ou 60. O fato de
haver algumas variações quanto ao ponto de ebulição da água, conforme
a distância do local em relação ao equador ou sua altitude superior ao
nível do mar, de modo a que aquele ponto seja alcançado aos 99,5 e não
aos 100 graus, não altera os parâmetros dessa espécie de previsibilidade,
porquanto essas variações são, em si mesmas, desprezíveis.
Já na previsão fenomenológica leva-se em conta um determinado fator
estático conhecido, que está presente no objeto, por exemplo, o índice de
transparência de um vidro. Tendo em conta esse fator, pode-se prever que,
sob baixa luminosidade, o motorista terá ou não sua visão diminuída, con-
forme o índice de transparência do para-brisas. Nessa forma de previsão,
ao contrário do que se dá com as leis estruturais, não é importante o fator
temporal, quer dizer, se a água está, neste momento, em ebulição ou se
isso se dará somente dentro de alguns segundos, o que poderá causar um
aumento variável de pressão na caldeira por efeito dos gases. Aqui, o índice
378 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
de transparência será sempre o mesmo, quer o motorista esteja dirigindo
durante o dia ou de noite, ontem ou antes de ontem; quer dizer, em dado
grau de luminosidade a sua visão será afetada em determinada proporção,
independentemente do tempo decorrido. Da mesma forma como ocorre
com a previsão estrutural, a eliminação desse prognóstico pode ser feita
pela demonstração de que outros fatores, no caso concreto, elidiram os
efeitos do fator presente no objeto, por exemplo, de que o motorista por-
tava óculos especiais que puderam aumentar a sua visão, ainda que sob a
transparência reduzida do para-brisas.
Finalmente, a previsibilidade temporal se refere a fatos que se
desenvolvem em uma sequência pela qual se pode prognosticar sua
sucessão, por exemplo, a velocidade imprimida por um veículo. Sa-
bendo-se que a velocidade faz com que o veículo se aproxime mais
rapidamente de um cruzamento ou da faixa de pedestres, pode-se
prever que, mantida aquela velocidade, determinada pessoa não con-
siga atravessar a rua sem ser atingida pelo automóvel. Como os fatores
podem ser influenciados por circunstâncias que interagem mutuamen-
te, essa forma de previsibilidade, salvo na hipótese da previsibilidade
puramente estatística, não apresenta os mesmos índices de plausibi-
lidade que as demais, devendo ser corroborada em cada caso com
indagações ou investigações complementares.
Ao trazer para o âmbito de discussão todas essas modalidades de
previsão, a ciência moderna vem dando uma contribuição decisiva para
equacionar o problema da limitação da causalidade, não apenas sob o
aspecto puramente estatístico ou, de outro lado, subjetivista, mas sob
parâmetros objetivos e conhecidos. Apesar da previsibilidade ter sido,
ademais, o cerne da questão dos crimes culposos, nos tempos modernos
vem se destacando também a inserção de mais um elemento comple-
mentar como redutor da imputação, que é a evitabilidade do resultado.
A evitabilidade, como critério de imputação, ganhou força com
o funcionalismo, principalmente com os argumentos traçados por
JAKOBS acerca da dirigibilidade do processo causal. Entende JAKOBS
que um resultado é dominado pelo sujeito, não porque tenha sido por
ele querido, mas, sim, porque era evitável. Da mesma forma um evento
seria dominável não porque tivesse sido previsto ou fosse previsível, mas
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS - II. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO 379
sim porque tivesse sido previsto como evento evitável.411 O ponto básico
da evitabilidade reside, porém, na seguinte ponderação de MIETH: “Em
decorrência da inevitabilidade de um acontecimento deve resultar que
ninguém, sob aspecto moral, pode ser responsável por sua ocorrência.
Em sentido contrário, é de se ressaltar que a evitabilidade, por si só, não
é critério suficiente para uma reprovação moral”.412 Assim, aplicável esse
raciocínio ao direito penal, tem-se que aqui não se trata de demonstrar
a evitabilidade do resultado, até porque, devido à variedade dos juízos
assertóricos ou contingentes que podem ser emitidos, o resultado seria
inidôneo como fundamento da responsabilidade. Importante é submeter
o fato ao critério de sua inevitabilidade. Uma vez que o resultado seja
inevitável não pode haver imputação do fato ao sujeito.
A doutrina tem trabalhado a questão da evitabilidade no setor do
erro, relativamente ao alcance do conhecimento acerca da proibição
do fato. No crime culposo, porém, a questão da evitabilidade não está
no conhecimento, mas no fato objetivo. Nesse ponto, parece que a
doutrina se vale de puras afirmações retóricas, que são tautológicas.
O Supremo Tribunal da Alemanha enfrentou essa questão e firmou o
entendimento de que a inevitabilidade do fato não pode ser aferida
em termos absolutos, mas sim em face de como o resultado pode estar
relacionado à violação da norma de cuidado. Partindo disso, chegou à
conclusão de que o fato será inevitável todas as vezes em que se puder
dizer que, mesmo sob possíveis cuidados objetivos, o resultado ocorre-
ria. Visando a uma diferenciação entre ambos os enfoques – incidentes
sobre o cuidado objetivo e sobre a inevitabilidade – aquele Tribunal
compreendeu que o juízo sobre a inevitabilidade constituirá uma aná-
lise adequada e atualizada da ação em face das medidas relativas ao
cuidado. 413 Será, assim, inevitável um evento quando não puder ser
afastado sob o atendimento concreto dos cuidados normais da vida.
Então, pode-se dizer que a questão da evitabilidade perpassa a análise
dos critérios da imputação objetiva, porque implica um exame ex post
da ação cuidadosa. Essa posição do Supremo Tribunal alemão é im-
portante para solucionar alguns casos em que o cuidado objetivo fora
411. JAKOBS, Günther. Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, Berlin: De Gruyter, p. 39.
412. MIETH, Corinna. Positive Pflichten. Über das Verhältniss von Hilfe und Gerechtigkeit in Bezug auf
das Weltarmutsproblem, Berlin: De Gruyter, 2012, p. 231.
413. BGH, Senado, 117, 337, 340 e de 23/09/1986, VI ZR 136/85; BGHZ 113, 164, 165.
380 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
violado ex ante, mas que, sob uma análise ex post, conduz à conclusão
da inevitabilidade do evento. Por exemplo, um médico, diante de um
quadro clínico muito grave, deve conter uma hemorragia no cérebro
do paciente; caso não efetue a operação, o paciente morrerá. O médico
não pode dizer simplesmente que não vai operar, ele deve tentar estan-
car a hemorragia, inclusive atendendo a pedidos da família do doente.
A operação, porém, só pode ser realizada sob violação do risco permi-
tido, ou seja, mediante técnicas não usuais. A operação é feita, mas o
paciente morre. Embora tivesse o médico violado a norma de cuidado,
a morte era inevitável, porque, segundo uma análise ex post, ela ocor-
reria mesmo que as técnicas usuais tivessem sido observadas.
Diante de todos esses apetrechos do processo de imputação, é ne-
cessário observar que tanto a questão da previsibilidade, em todas as suas
categorias, quanto a da evitabilidade devem pressupor que o agente tivera
violado, consciente e volitivamente, a norma de cuidado. O que se deve
verificar na previsibilidade e evitabilidade é se, em termos objetivos, o
fato era previsível ou evitável, e não se poderia ser previsível ou evitável.
Há uma substancial diferença, inclusive, para situar melhor o problema
da legitimidade da responsabilidade por culpa, entre ser previsível ou
evitável e poder ser previsível ou evitável. No primeiro caso, o juízo é
concreto; no segundo, é hipotético. A imputação deve ser basear em
juízos concretos e não em juízos hipotéticos.
III. AS ESPÉCIES DE CULPA
Em face da relação do agente para com a norma de cuidado, são
reconhecidas duas espécies de culpa: consciente e inconsciente.
A doutrina causal as diferenciava com base no juízo de previsi-
bilidade. Haveria culpa consciente quando o sujeito tivesse previsto
o resultado, mas a ele não aderido volitivamente. E haveria culpa in-
consciente quando o resultado não tivesse sido previsto, mas fosse
previsível. Como a culpa constituía uma forma de culpabilidade, ao
lado do dolo, a aferição da previsibilidade era feita de acordo com a ca-
pacidade do próprio agente. Com a diferenciação que se procedeu nos
elementos da culpa, a partir do finalismo, em que a violação da norma
de cuidado passou a integrar a tipicidade, também haveria de mudar a
concepção quanto às espécies. De acordo, então, com esse modelo de
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS - III. AS ESPÉCIES DE CULPA 381
injusto, haverá culpa consciente quanto o agente tiver violando cons-
cientemente a norma de cuidado; haverá culpa inconsciente, quando
essa violação se der fora do conhecimento atual do agente. Com isso, a
questão da previsibilidade não ficou adstrita ao conteúdo das espécies
de culpa, mas sim como elemento autônomo do injusto culposo. Para
que se adote um critério subjetivo com base na capacidade do agente,
ou um critério objetivo com base na experiência, não importa mais
a questão de sua inserção na culpabilidade, mas, sim, com o enfoque
que se der ao próprio injusto.
A proximidade entre culpa consciente e dolo conduziu a conside-
rar, tanto para os partidários da teoria causal quanto para os finalistas,
que essa seria uma espécie mais grave de culpa. Para os causalistas,
seria mais grave porque o agente tivera previsto o resultado; para os
finalistas, porque tivera volitivamente violado a norma de cuidado.
Embora, à primeira vista, os argumentos sejam relevantes, na verdade,
a gravidade da culpa não reside no elemento subjetivo, mas sim no
modo como foi, concretamente, violada a norma de cuidado.
Mas a questão principal relacionada a essas duas espécies de culpa
não diz respeito, propriamente, à sua gravidade. Ponto problemático é o
da legitimidade de uma responsabilidade penal pela culpa inconsciente.
A culpa inconsciente, desde muito tempo, tem despertado incô-
modo e atenção dos penalistas. Por conta da estrutura da culpabilidade
resultante da ideia de contrato social, propunha FEUERBACH um
fundamento volitivo para a culpa. Enquanto o dolo estaria composto
por uma “vontade antijurídica”, a culpa conteria uma “vontade contrá-
ria à lei”. A diferenciação estaria assentada em que, no dolo, o agente
atuaria no sentido de tomar a lesão jurídica como seu objetivo, tendo
consciência da antijuridicidade de sua conduta; na culpa, o agente
atuaria com vontade contrária à lei, mas sem ter o objetivo de lesar o
direito.414 A ideia de uma vontade diferenciada costuma perdurar até
hoje, quando se diz que no crime culposo o agente dirige sua vontade
para um acontecimento extratípico, ao contrário do dolo que consiste
justamente na vontade de realização do tipo. De maneira geral, os pe-
nalistas do iluminismo admitiam a responsabilidade por culpa, embora
414. FEUERBACH, Anselm Ritter von. (Nota 98), p. 41.
382 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
já HOMMEL postulasse por sua eliminação do direito penal.415 No
embate entre a existência ou não de uma vontade antijurídica na culpa,
parece que o pensamento que prevaleceu para a posterior evolução
da teoria do delito foi o de KLEIN, o qual, mediante um esforço de
aplicar a filosofia hegeliana no direito penal, procedia à diferenciação
entre a vontade antijurídica positiva, que expressava o dolo, e a vontade
antijurídica negativa, como culpa. A vontade negativa fundava a culpa
justamente na ausência de uma vontade jurídica positiva, necessária a
evitar a ação antijurídica. Por outro lado, já sustentava KLEIN que a
culpa implicava a violação de um dever, o qual justificaria sua impu-
tação do fato ao agente.416 A culpa como violação de um dever veio a
ser inclusive, incorporada, mais tarde, ao Código Civil alemão (§ 276),
como forma de responsabilidade do devedor. A conclusão de KLEIN
estava de certa forma coerente com sua posição de buscar uma legitimi-
dade para o sistema punitivo a partir da concepção da pena como um
mal necessário à prevenção de delitos, posição essa, inclusive, criticada
pelo próprio HEGEL, que assentava a pena em um processo racional de
restauração.417 Embora em minoria, outros penalistas seguiram a linha
de afirmar a incompatibilidade da culpa com o direito penal. Assim,
BAUMGARTEN, KOHLRAUSCH, BOCKELMANN e ARTHUR
KAUFMANN se destacaram na pretensão de demonstrar essa incom-
patibilidade. Para elucidar como os argumentos se sucederam, convém
fazer uma pequena incursão no pensamento desses autores.
BAUMGARTEN procedia a uma análise da culpa sob dois as-
pectos: a partir da própria estrutura do delito e frente ao conteúdo da
culpabilidade. Pelo primeiro, entendia que, como o delito constituiria
um ato de vontade, uma responsabilidade com base na imprudência,
consciente ou inconsciente, seria incompatível com um fundamento
volitivo. Pelo segundo, afirmava a impossibilidade de a culpa incons-
ciente corresponder ao princípio da culpabilidade, porquanto com sua
estrutura objetiva jamais poderia se ajustar a uma vontade culpável.418
415. HOMMEL, Karl Ferdinand. Des Herrn Marquis von Beccaria unesterbliches Werk von Verbrechen
und Strafen, 1786, p. XXXV.
416. KLEIN, Ernst Ferdinand. Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Recht,
Halle: Hemmerde, 1796, p. 92; CASPERS, Britta. Schuld im Kontext der Handlungslehre Hegels,
Hamburg: Meiner, 2012, p. 202.
417. CASPERS, Britta. (Nota 416), p. 355.
418. IRRLITZ, Gerd. Rechtsordnung und Ethik der Solidarität. Der strafrechtler und Philosoph Arthur
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS - III. AS ESPÉCIES DE CULPA 383
KOHLRAUSCH, por sua vez, postulava que o juízo de culpabilidade
exigia uma positiva relação psíquica do agente para com o resultado, o
que seria incompatível com o conceito de culpa inconsciente. Em face
disso, o fato não poderia justificar a imposição da pena, senão de uma
medida puramente educativa. Apesar dessas objeções, que levavam a
considerar o crime culposo como um quase-crime, a doutrina penal
não enfatizava, porém, a possibilidade de os tribunais declararem a
ilegitimidade de sua punição. A correção ficaria, então, a cargo de uma
futura reforma do código penal. Para ARTHUR KAUFMANN, no
entanto, a incompatibilidade entre culpa inconsciente e culpabilidade
era tão evidente que, para sua declaração, não se necessitava de uma
reforma penal. Mesmo sob o código penal vigente, poder-se-ia excluir
sua punição. O fundamento para tanto residiria no próprio conceito
de culpabilidade como “decisão consciente e querida para o injusto,
ou seja, no sentido da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico”.419 O
fundamento comum da doutrina esgrimida por esses autores residia
em que, se o conceito de culpabilidade deve ser enunciado como a vin-
culação psíquica entre o agente e o fato, consoante, inclusive, as lições
da teoria causal-naturalista, a culpa inconsciente, na qual não se pode
estabelecer essa relação, porque resulta de puro juízo normativo de
previsibilidade, é com ele incompatível. À medida que se reivindique
um direito penal da culpabilidade e não da responsabilidade objetiva,
deve-se excluir o fato realizado com culpa inconsciente.
Convém observar, ademais, que a admissão da responsabilidade
por modalidades culposas de conduta, além daquelas realizadas por
dolo, é uma decorrência da estrutura da sociedade industrial. O argu-
mento principal a legitimar que a análise do injusto penal do delito
doloso se estendesse ao delito culposo teve, na sua origem, o objetivo
de obter uma estabilidade do conjunto normativo correspondente à
formação social capitalista, mediante o recurso simbólico à suposta
finalidade protetiva da norma. Na medida em que se incorpora ao di-
reito penal a finalidade de proteção de bem jurídico, a dogmática penal
passa a dispor de um instrumental teórico que lhe permite justificar
Baumgarten, Berlin: Akademie Verlag, 2008, p. 111.
419. KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, Heidelberg: Winter, 1961, p. 162; KIM, Young-Whan.
“Unzeitgemäße Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im Strafrecht”, Jura, 1986, p. 225 e ss.
384 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
a proibição de condutas sem ter que demonstrar que essa proibição
corresponda a uma necessidade. Precisamente nisso é que reside a
grande questão da proteção de bem jurídico, que não tem o respaldo
da demonstração empírica de que essa proteção, efetivamente, se veri-
fique.420 Na aferição dessa relação entre norma penal e bem jurídico,
não se deve perder de vista que a edificação de uma política criminal
do delito culposo está essencialmente assentada sobre a base de inte-
resses produtivos. Em linhas gerais, a incriminação de fatos culposos
só passa a adquirir sentido quando puder incrementar ou solidificar o
processo de uso e, consequentemente, de troca de mercadorias. Como
no processo produtivo a troca não precisa ser comprovada, mas apenas
projetada conforme o significado estratégico da atividade econômica,
é fácil compreender como o conceito de bem jurídico se espiritualiza e
se transforma em mero objeto simbólico de proteção. Ao se entender,
por outro lado, que as normas jurídicas não são produtos isolados do
processo legislativo, mas sim manifestações típicas de uma determinada
formação social, a própria regulação das relações intersubjetivas está
também subordinada aos seus pressupostos. Embora nos casos em que
a causação do dano se deva exclusivamente a relações entre indivíduos
(por exemplo, alguém distraidamente golpeia a cabeça de outrem)
se possa admitir uma certa independência para com a estrutura da
formação social, isso não descarta a conclusão de que sua regulação
como matéria penal só adquire significado quando associada ao caráter
global da sociedade produtiva, quer dizer, o processo incriminador da
atividade culposa, tanto nas relações interindividuais quanto nas cole-
tivas, está condicionado aos mesmos pressupostos, mais precisamente,
ao modo como essas relações estrategicamente se comunicam. Não se
pode, assim, examinar com profundidade a questão da legitimação da
punibilidade da culpa inconsciente, sem uma vinculação aos propósi-
tos de uma sociedade que vive em torno da troca de mercadoria e que,
como está orientada em termos de redução de perdas e aumento de
benefício, transforma os consumidores dos seus produtos em únicos
responsáveis por seu manuseio incorreto, ainda que esses produtos
contenham em si mesmos elementos geradores de perigo.
420. Sobre isso, BOZZA, Fábio da Silva. (Nota 69), p. 190.
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS - III. AS ESPÉCIES DE CULPA 385
A punição da culpa inconsciente é, marcadamente, uma expres-
são desse tipo de política criminal do risco. Para diminuir o risco, por
exemplo, bastava que a indústria reduzisse em seus produtos, como
ocorre com os veículos de alta velocidade, a capacidade de produzir
perigo. Essa redução, entretanto, não é efetuada porque os próprios
produtos, para que sejam acolhidos com sucesso no mercado, neces-
sitam incorporar uma carga simbólica de potência e eficiência. Como
consequência, obtém-se uma responsabilidade penal individualizada e
legitimada. A legitimação, assim, da punição da culpa inconsciente está
menos fundada na suposta proteção que se quer dar ao bem jurídico
e muito mais na solidificação das bases de uma sociedade orientada
pela troca. Isso não se altera quando a sociedade industrial perde sua
hegemonia em face da sociedade financeira. Igualmente, na sociedade
financeira o sistema de trocas não se modifica em sua estrutura, mas
apenas na sua forma: em vez de se trocarem produtos ou bens de con-
sumo, trocam-se moedas ou títulos de crédito. Não é por acaso, por
exemplo, que na União Europeia se propõe a criminalização da fraude
culposa, justamente como consequência da proteção que se pretende
estender aos produtos do capital financeiro.
Afora esses fundamentos de política criminal, que interessam a
demonstrar como se procedeu a evolução da dogmática legitimante
do crime culposo, a questão que se coloca no direito penal contempo-
râneo é se, em face dos novos conceitos de culpabilidade, resultantes
de um juízo de valor normativo e não mais de elementos empíricos,
a culpa inconsciente pode ou não ser legitimada como espécie de
culpa. Essa questão é relevante para verificar se será possível impor
limites dogmáticos à expansão das normas criminalizadoras, como
essa da fraude culposa.
A resposta a essa indagação comporta duas sequências de argu-
mentos. A primeira no âmbito do injusto, a segunda, na culpabilidade.
No âmbito do injusto, o processo de imputação diz respeito a um juízo
sobre a produção do resultado, a partir da violação da norma de cuida-
do. Na culpa consciente, essa violação está presente no conhecimento
do agente, que sabe que está realizando uma conduta descuidada ou
além dos limites do risco autorizado. Uma vez que o agente saiba desse
fato, será possível delimitar-lhe a responsabilidade por sua produção
386 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
porque, objetivamente, pode-se verificar se, pelo desenvolvimento da
conduta, o fato era ou não previsível.
Ainda que o enunciado da previsibilidade seja objetivo, como
se trata de analisar uma conduta humana, essa análise está vinculada
a um pressuposto que é inerente à estrutura básica da ação, que é
sua dirigibilidade, a qual só pode ser compreendida como expressão
da vontade. Um juízo de previsibilidade do resultado, sem a análise
de como a relação causal é dirigida, apresenta-se como uma simples
explicação do fenômeno, portanto, juridicamente inservível. A partir
da superação da previsibilidade meramente estatística por meio de
outras formas de sua verificação, estabeleceu-se a necessidade de su-
bordinar sua afirmação à demonstração da existência de outros fatores
que a possam excluir. Esses fatores, porém, não podem ser tratados
sem uma vinculação à dirigibilidade dos meios causais. Caso contrá-
rio, o juízo de previsibilidade transformar-se-ia em puro enunciado
naturalístico. Aplicado esse raciocínio à culpa inconsciente, na qual
o agente viola, sem saber, a norma de cuidado, torna-se impossível
proceder-se à limitação de sua responsabilidade. Sem o pressuposto
da direção consciente dos meios causais, o juízo de previsibilidade
torna-se arbitrário, ficando sob o efeito de um exclusivo decisionis-
mo. Então, por esse aspecto, a atribuição de responsabilidade pela
culpa inconsciente viola a estrutura do injusto penal e é incompatível
com uma conduta performática, a qual pressupõe que o agente tenha
sempre presente a possibilidade de proceder a uma autocrítica de sua
ação, até por ser uma ação dotada de vontade.
Já no âmbito de culpabilidade, a incompatibilidade da culpa in-
consciente com seus fundamentos é ainda mais evidente. A separação
entre culpabilidade e injusto não constitui uma necessidade dogmática;
é apenas um instrumento prático de estabelecer etapas para a contenção
do poder de punir. A culpabilidade, por isso mesmo, não pode se des-
vincular do conteúdo do injusto, que constituirá seu objeto de análise.
Se o injusto pressupõe uma relação subjetiva entre o agente e a produção
do resultado, de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, igualmente
na culpabilidade o que se evidencia é a possibilidade real de verificar se
a solução do conflito pode ser obtida de outro modo.
CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS - IV. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO 387
Sob esse aspecto, a afirmação de um injusto puramente objetivo
conduz à eliminação da culpabilidade, porque, para que se promova
essa verificação alternativa, mostra-se essencial a participação conscien-
te do agente no fato. Embora a culpabilidade seja uma qualidade da
conduta e não do sujeito, pressupõe que o fato tenha sido consciente-
mente produzido pelo autor, daí a relevância, inclusive, da análise da
imputabilidade e da consciência da ilicitude. Sem o pressuposto de que
o fato fora conduzido conscientemente pelo sujeito, será impossível
proceder-se a uma avaliação se ele atuou ou não com erro de proibição.
Por outro lado, se o erro de proibição deve abarcar todas as formas
de conduta, sua admissão é também incompatível com uma espécie
de injusto em que não se tenha presente, pelo menos, uma atuação
consciente do sujeito.
Por fim, deve-se destacar que a eliminação da culpa inconsciente
não é incompatível com a definição de culpa prevista no art. 18, II,
do Código Penal. O código dá apenas indicações acerca de que a culpa
se estrutura sobre a violação de uma norma de cuidado, ali traduzida
em termos de imprudência, negligência ou imperícia, que se agregam,
inclusive, à própria causalidade para o efeito de excluir da imputação
a simples produção de efeitos. Por outro lado, se em face de resultados
mais graves, decorrentes da atuação do agente, o código só os admite
quando tenham sido causados pelo menos culposamente (art. 19),
isto quer dizer que é objetivo do sistema penal excluir a mera respon-
sabilidade objetiva. Ao se demonstrar que, na culpa inconsciente, a
responsabilidade é meramente objetiva, porque desvinculada de uma
base volitiva, ou, pelo menos, cognitiva, sua eliminação do direito
penal preenche os objetivos do próprio sistema.
IV. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO
Nos delitos culposos, uma vez que a análise da violação da norma
de cuidado esgota praticamente sua relação com a ordem jurídica,
pouco resta para ser avaliado nas causas de justificação. De qualquer
modo, mesmo em face de ações descuidadas, podem ser admitidas as
causas de justificação da legítima defesa e do estado de necessidade.
Convém observar, todavia, que os critérios relacionados à avaliação dos
requisitos dessas justificantes devem ser menos exigentes do que seriam
388 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
para os tipos dolosos. Na legítima defesa culposa, por exemplo, não há
necessidade de se verificar a moderação do emprego dos meios, porque
isso já fora feito com a violação da norma de cuidado; uma posterior
confirmação dessa violação seria irrelevante ou implicaria um proibido
bin in idem. No reconhecimento da legítima defesa de terceiro, não
importa a qualidade da conduta culposa: se o agente dirige em exces-
so de velocidade e atropela um assaltante que estava estrangulando
a vítima, salvando-lhe a vida, é de se reconhecer a legítima defesa,
ainda quando se pudesse afirmar que o salvamento da vítima pudesse
ter sido realizado com velocidade menor. Como o agente não detém
o domínio da moderação, porque não dirige os meios causais para
repelir a agressão, mas sim apenas para manejar sua conduta objetiva,
é imprópria sua avaliação.
O Código Penal consigna a excepcionalidade dos crimes culpo-
sos: só são puníveis quando expressamente previstos em lei (art. 18, p.
único). Não pode haver crime culposo mediante uma simples interpre-
tação do tipo de um crime doloso.
CAPÍTULO VI
O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS
Os delitos omissivos são disciplinados no Código Penal sob duas
formas: como crimes omissivos próprios e como crimes omissivos im-
próprios. Os primeiros estão associados a uma norma determinativa
(de comando); os segundos, a uma norma proibitiva, mas infringida
por quem esteja em uma posição de garantidor do bem jurídico e,
portanto, obrigado a atuar para impedir o resultado. A diferença entre
ambos radica justamente em sua distinção normativa: os delitos omis-
sivos próprios vêm previstos expressamente na lei em decorrência de
uma norma determinativa; os delitos omissivos impróprios não vêm
previstos em lei, são derivados dos crimes comissivos, mas realizados
por um autor em uma posição de garantidor.
I. A DISCUSSÃO EM TORNO DA LEGITIMIDADE
Os delitos omissivos, como não se apresentam como fatos em-
píricos determinados, senão como objetos de juízos axiológicos, estão
sempre vinculados a uma eterna discussão acerca de sua legitimidade. A
legitimidade dos delitos omissivos perpassa também pela relação entre
norma de dever e realidade empírica.
Ao disciplinar acerca da capacidade das pessoas de se verem res-
ponsáveis pelos delitos que praticaram, BLACKSTONE já salientava,
em 1769, relativamente aos preceitos do common law, que um ato só
poderia ser passível de punição quando possibilitasse seu conhecimento
empírico pelos tribunais.421 Com isso, queria preservar o princípio de
que o delito deveria constituir, de qualquer modo, um ato capaz de se
caracterizar como danoso ou vicioso. E isso, evidentemente, não poderia
ser obtido nos delitos omissivos, a não ser por meio da demonstração
de sua existência material. Independentemente do sistema jurídico que
se adote, codificado ou baseado nos precedentes judiciais, o certo é que
421. BLACKSTONE, William. Commentaries on the Laws of England, 1969/ 1984, volume 4, p. 21.
390 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
a ponderação de BLACKSTONE constitui um indeclinável princípio
prático de política criminal.
No âmbito dos delitos omissivos, a exigência de que a omissão seja
passível de demonstração empírica, como ato danoso ou vicioso, implica,
pelos menos, três consequências: a) a omissão deve ser apreciada em face
de seu conteúdo material e não como conduta puramente simbólica ou
normativa; b) sua estrutura deve ser construída de modo a permitir que
o omitente possa opor a contraprova de sua inocuidade; c) sua punição
depende, substancialmente, de sua estrutura e se torna ilegítima quando
não corresponda a um ato danoso ou perigoso ao bem jurídico.
Essas consequências, uma vez assentadas como condições de le-
gitimidade da incriminação da conduta omissiva, devem contornar,
todavia, três séries de dificuldades. A primeira diz respeito aos delitos
omissivos próprios. A segunda decorre da caracterização dos deveres de
garantidor. A terceira se refere à cláusula de correspondência.
Normalmente, os delitos omissivos próprios, como são criados com
exclusividade por uma norma penal, não suscitam, à primeira vista, a aná-
lise material de seu conteúdo, salvo daquelas condições que configuram
a chamada situação típica. Isso poderia implicar contradição com aquelas
exigências antes enunciadas. Não obstante essa sua característica puramen-
te normativa, os delitos omissivos próprios, no entanto, não valem como
simples forma de desobediência legal. Ao contrário, todos esses delitos se
configuram ou na forma de delitos de dano ou de perigo. Assim se passa,
por exemplo, com o delito de omissão de socorro (art. 135 do Código
Penal), que, situado entre os crimes de periclitação da vida ou da saúde,
se torna qualificado quando tenha provocado lesão grave ou morte. Isto
significa que o legislador, ao tipificar essa modalidade de omissão, não o
fez unicamente com base na mera infração normativa, sob o pressuposto
de perigo ou de lesão ao bem jurídico, mas consoante um projeto concreto
de política criminal de evitar consequências maiores à pessoa posta em
perigo.422 Ainda que essa característica de estarem vinculados ao perigo
422. Igualmente, o correspondente delito de omissão de prestação de auxílio (§ 323c) do código
alemão pressupõe uma situação de perigo concreto para o bem jurídico, decorrente de acidente,
condição geral de perigo comum extensível a um número indeterminado de pessoas e de alta
gravidade ou de uma situação de necessidade, entendida como a irrupção de um acontecimento
que esteja na iminência de produzir dano (TRÖNDLE/FISCHER. Strafgesetzbuch und Nebeng-
esetze, 2003, p. 2078 e ss.).
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - I. A DISCUSSÃO EM TORNO DA LEGITIMIDADE 391
ou à lesão ao bem jurídico e não à mera infração normativa constitua
uma das condições de legitimidade dos delitos omissivos próprios, não é,
porém, suficiente para justificar por si mesma sua punibilidade e dar por
encerrados os problemas práticos daí decorrentes.
Conforme exigências práticas, deve-se agregar, ainda, que a es-
trutura típica desses delitos seja construída de modo a possibilitar ao
afetado, no caso, o omitente, a contraprova de que sua omissão não
tenha provocado dano ou perigo de dano ao bem jurídico ou que não
o pudesse, com probabilidade nos limites da certeza, efetivamente pro-
vocar. A dogmática penal tem sempre desdenhado as exigências práticas
do procedimento penal e sua influência sobre a elaboração normativa ou
a interpretação da lei, como ainda tem apenas se ocupado de juízos de
valor incidentes, eles mesmos, sobre um objeto já de por si normativa-
mente valorado. Só muito recentemente, por exemplo, vem-se aplicando
o princípio in dubio pro reo, que era uma regra incidente sobre objetos
empíricos na interpretação penal controvertida ou que possa provocar
duas ou mais soluções divergentes, isso como corolário dos princípios
de presunção de inocência e de intervenção mínima.
Vê-se, assim, que se os juízos de ponderação efetuados sobre
objetos empíricos incidem também, eles mesmos, sobre objetos nor-
mativos, é necessário que os puros juízos normativos também sejam
submetidos a uma contraprova empírica. Assim, a construção de um
tipo de delito deverá ser declarada ilegítima sempre que, tanto na
formação da proibição ou do comando jurídicos quanto na sua con-
cretização judicial, possa suscitar dúvidas em relação ao seu objeto, ao
seu alcance e à forma de ofensa ao bem jurídico. A solidificação desses
elementos na formação típica é fundamental para possibilitar ao im-
putado a formulação de um juízo de refutação, sem o qual estariam
deslegitimadas a proibição e a determinação de condutas. A questão
de possibilitar a demonstração de que, materialmente, não se deram
as condições estipuladas para a incidência da pena criminal, não é
questão apenas prática, mas está inserida nos pressupostos da norma
penal como decorrência obrigatória do direito constitucional à ampla
defesa e ao contraditório (Constituição, art. 5o, LV).423
423. Constituição, art. 5o. LV: “ – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
392 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Já no que toca aos deveres de garantidor, a primeira grande discus-
são está em se determinar, praticamente, sua fonte e seus limites. Se as
condições pessoais de vinculação entre o omitente e a vítima ou entre o
omitente e a fonte produtora do perigo implicam a geração de um dever
de impedir o resultado, a responsabilidade pelo fato ocorrido só pode se
dar sob dois pressupostos: a) da mais precisa identificação dessas condi-
ções; b) da efetiva demonstração de que o agente era capaz de realizar a
ação necessária a evitar o resultado, conforme suas características típicas.
Como, ademais, a responsabilidade, nessa hipótese, deve estar
associada, primeiramente, ao dever de impedir o resultado e, depois, à
capacidade de sua evitação, a precisa e incontroversa identificação das
condições de garantidor constitui o pressuposto principal, sem o qual
não pode subsistir a incriminação. Diante dessa exigência, torna-se
obsoleta a questão prática de determinar se a identificação dessas con-
dições se deve fazer, exclusivamente, por uma norma ou por meio de
uma livre interpretação de seus substratos materiais. Uma vez que se
afirme a necessidade de uma identificação, está claro que a legitimidade
da inserção dessas condições como elementos da tipificação da conduta
só ocorre por meio de uma norma legal.
Finalmente, a cláusula de correspondência, pela qual se assinala
a equiparação entre ação e omissão imprópria, só pode valer sob dois
pressupostos: a) assente que o resultado, nas mesmas hipóteses, seria
evitado, com probabilidade nos limites da certeza, pela realização da
ação mandada; b) comporte uma contraprova de que esse mesmo re-
sultado, igualmente com probabilidade nos limites da certeza, teria
ocorrido da mesma forma caso o sujeito atuasse ou se omitisse. O
primeiro decorre do princípio constitucional da presunção de inocên-
cia, pois é inadmissível que se afirme a imputação de um resultado a
alguém sem que se demonstre, empiricamente, as bases de sustentação
dessa imputação. O segundo é, ainda, uma resultante do já referido
princípio da ampla defesa e do contraditório.
Todas essas condições impostas como pressupostos ou limites dos
delitos omissivos valem, adequadas às respectivas particularidades, tanto
para a omissão própria quanto para a imprópria, pois tanto dizem res-
peito à sua natureza, à sua estrutura e à sua punibilidade, quanto às
exigências práticas de sua implementação.
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - II. OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS 393
II. OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS
Normalmente, pode-se entender a omissão como a não realização
de uma ação determinada. Isso a caracteriza como uma forma de conduta
vinculada a um dever.424 Delito omissivo seria aquele cuja tipicidade
estaria estruturada em função de uma norma mandamental, que pode
derivar da própria configuração da conduta punível no âmbito do di-
reito penal (delitos omissivos próprios) ou ser extraída de preceitos de
outros ramos do direito, de cláusulas contratuais ou de situações fáti-
cas complementares às normas proibitivas existentes (delitos omissivos
impróprios). A violação dessa norma mandamental ou determinativa,
constituiria, assim, em linhas gerais, o núcleo do tipo desse delito. Essa
é, originariamente, a visão que se tem da omissão como conduta punível.
Como o pensamento humano, sobretudo nas sociedades comple-
xas e organizadas, está impregnado de normas e de regras, é natural
que se compreenda a omissão em função desses preceitos normativos,
os quais, por serem mais imediatos, conduzem, à primeira vista, a uma
direta apreensão de sua tipicidade. Assim, para se saber se determinada
conduta constitui ou não delito, quer na forma ativa quer na forma
omissiva, é comum passar os olhos pelo Código Penal e daí extrair, em
cada caso, se tal ou qual comportamento está ali configurado. Igual-
mente, para concluir se determinado delito admite a participação por
omissão, a atitude mais corrente da doutrina é invocar os preceitos do
concurso de pessoas, quase sempre sob a ótica causal da teoria da con-
dição e sua combinação com as regras que disciplinam o dever de agir.
Esse é o modelo metodológico comum da interpretação jurídica, que
corresponde ao método exegético já vigorante nos práticos medievais.
Apesar dessa aparente simplicidade do processo de cognição jurídica,
ainda hoje utilizado e que, em primeiro momento, pode ser até im-
portante, radicam por trás disso muitas incertezas e controvérsias, que
superam, em larga escala, essa forma de apreensão imediata do fenômeno
jurídico, principalmente quando os preceitos da norma mandamental
não se apresentam de modo tão claro e incontroverso.
424. Essa é a visão mais disseminada. Ver, a título de exemplo, OTTO, Harro. (Nota 281, p. 156).
Contra esta visão simplificada se põe, contudo, ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, tomo II, 2003, p.
627, para o qual, nos delitos omissivos, devem ser encaradas algumas questões básicas, que são
prévias à indagação acerca dos deveres de agir, como a causalidade, a autoria e a correspondência
entre ação e omissão.
394 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
A primeira dessas incertezas decorre de outra indagação, que po-
deria parecer um pouco ingênua, mas que constitui um dos pontos
fundamentais da discussão em torno dos delitos omissivos: afinal, a
omissão, como tal, só tem existência no direito na forma como lhe
assevera a legislação?425 Ou pode ela existir fora do direito, indepen-
dentemente da legislação que a disciplina?426 Uma vez respondida, de
um modo ou de outro, essa indagação, poderiam ser formulados outros
questionamentos geradores de seguidas controvérsias. Se, por exemplo,
se entender que a omissão tem existência fora do direito, caberá indagar
como o direito a disciplina, sob quê condições e com quê elementos.
Se, ao revés, a omissão for considerada como um instituto puramente
jurídico, sem correspondência com a realidade fenomênica, sob que
condições e com que legitimidade o direito a poderia criar e disciplinar.
As controvérsias relativas à natureza da omissão não podem ser resol-
vidas por um simples passar de olhos no Código Penal. Além de essa forma
de investigar o fenômeno jurídico ser absolutamente incerta, é também
incompatível com um Estado democrático, que deve submeter toda a
matéria jurídica ao crivo da discussão em torno de sua legitimidade, de
sua necessidade, de sua conveniência, de sua oportunidade, de suas con-
sequências e de seus elementos. O exame da legitimidade conduz a situar
o tema sob a perspectiva do Estado democrático de direito e dos preceitos
fundamentais de garantia do indivíduo.
A necessidade, a conveniência, a oportunidade e as consequências
valorizam a discussão em torno dos aspectos político-criminais relacio-
nados aos princípios da intervenção mínima e da proporcionalidade. O
aprofundamento acerca dos elementos que devem compor as normas
mandamentais, expressos nas categorias da tipicidade, antijuridicidade
e culpabilidade, é essencial em face do princípio da legalidade e de seus
corolários. Esses objetos de discussão decorrem, diretamente, assim, dos
princípios do Estado de Direito. Além dos princípios acima citados, é
425. Assim, por exemplo, ESER, Albin. Juristischer Studienkurs, Strafrecht II, 1980, p. 46; GALLAS,
Wilhelm. Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989, p. 39 e ss.; OTTO, Harro. (Nota 281), p. 156;
RADBRUCH, Gustav. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1967,
p. 131 e ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 27a. edição, 2006, p. 214.
426. Assim, por exemplo, KAUFMANN, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 59 e
ss.; BUBNOFF, Eckhart von. Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuer-
bach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule, 1966, p. 149; ROXIN, Claus.
(Nota 105), p. 628; WELZEL, Hans. Das Deutsche Strafrecht, 11ª edição, 1969, p. 200.
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - II. OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS 395
também relevante, porque vinculado ao princípio da legalidade, o prin-
cípio da determinação, pelo qual toda pessoa tem o direito de poder
reconhecer, com absoluta precisão, as normas proibitivas e mandamen-
tais que se dirigem à sua conduta, bem como de por à prova todos os
argumentos do Estado em torno de suas próprias ações e finalidades. 427
A formulação das controvérsias é importante para a tipificação da
omissão e indica que o seu tratamento deve estar vinculado não mais exclu-
sivamente à sua natureza, mas também à sua estrutura e à sua punibilidade.
Isso implica considerar que a investigação da omissão não se constitui de
um processo isolado, mas de um conjunto de processos interativos, no
qual todos esses problemas se vejam tratados, ao mesmo tempo, em seus
contornos específicos e em suas dependências. Assim, a decisão acerca de
sua natureza não pode ser obtida tão só de uma investigação quanto à
sua origem ou aos fundamentos pelos quais ela se forma, mas sob a aná-
lise, também, de como ela se apresenta na realidade fenomênica, como se
constitui em objeto sensível e apreensível e, afinal, como adquire sentido
e finalidade para os efeitos de ser reprovada pela ordem jurídica.
Ainda que a doutrina se tenha debruçado, com afinco, sobre
todas essas questões, principalmente sobre a relação e a equivalência da
omissão e da ação, na verdade, ainda não foram superadas suas prin-
cipais divergências. O que se observa é a imprecisão dos fundamentos
utilizados para dirimi-las. Ora a matéria é tratada sob perspectiva in-
teiramente normativa, ora sob o panorama de elementos empíricos.
Quando tratada normativamente, parece excluir-se a questão do campo
extrajurídico; quando enunciada sob baluartes empíricos, alguns se-
dimentos precisam ser esclarecidos, até porque, nesse momento, se
abrem as portas para infinitas refutações. As questões levantadas são
importantes no enfoque da omissão e devem servir de instrumentos
argumentativos na análise do injusto e da culpabilidade dos delitos
omissivos, principalmente sob a consideração dos apelos da teoria crí-
tica em torno do conceito de pessoa deliberativa para o efeito de limitar
o poder punitivo. Independentemente de qualquer resposta que seja
427. Ver, para tanto, STEIN/FRANK. Staatsrecht, 18a. edição, 2002, p. 149 e ss.; IPSEN, Jörn. Staats-
recht II, Grundrechte, 2010, p. 248. Igualmente, RADBRUCH, Gustav (Der Mensch im Recht, p.
117 e ss) já considerava substancial a ponderação entre o que estaria inserido na lei, como proibição
ou comando, e aquilo que corresponderia aos direitos elementares do indivíduo com vistas à edifi-
cação de um Estado justo e adequado às respectivas finalidades, que não são outras que a realização
das potencialidades da pessoa.
396 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
dada às questões apresentadas, que mostram a instabilidade em torno
da construção de delitos omissivos e a necessidade de sua restrição,
diante da hiperinflação legislativa, deve-se ter em vista que sua inter-
pretação está necessariamente acoplada à noção de sujeito.
III. A ESTRUTURA TÍPICA
Embora ainda sem previsão na Parte Especial, salvo para os crimes
omissivos próprios, será possível equacionar os elementos caracterizado-
res do tipo legal de um delito omissivo.
Inicialmente, pode-se dizer que, nos delitos omissivos próprios
ou impróprios, há uma inação que corresponde a uma infração à norma
de comando. Integra também o tipo dos delitos omissivos o resultado
de dano ou perigo ao bem jurídico. Pondera ROXIN que acolher um
injusto sem resultado implicaria sedimentar a responsabilidade penal
exclusivamente no desvalor subjetivo da conduta e tomar a tentativa
inidônea como modelo de delito.428 Importante será, em qualquer caso,
a relação entre conduta e lesão de bem jurídico, à vista de uma análise
da conduta como ato perlocucionário, sempre sujeito à verificação de
adequação e ofensividade.
A visão da conduta como ato perlocucionário torna irrelevantes
as propostas da doutrina de distinguir entre resultado fático e resulta-
do jurídico, para admitir este último em todos os delitos, mas aquele
somente nos verdadeiros crimes de resultado. Essa é uma antiga con-
cepção, da época em que o bem jurídico constituía apenas um requisito
formal da norma. Não é a questão fática ou jurídica que deve ser
tematizada, mas a conduta dentro da perspectiva de um processo de
comunicação consignado pela norma.
Toda conduta penalmente relevante é uma conduta perlocucio-
nária ou performática (conforme a terminologia que se adote), daí
conter uma vinculação necessária a determinados efeitos que serão pro-
duzidos em outrem. Esses efeitos não deixam de integrar o conteúdo
perlocucionário se não estiverem descritos. A ausência de descrição não
desnatura o ato perlocucionário, apenas modela sua interpretação. No
crime de omissão de socorro, por exemplo, a consumação ocorre desde
428. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 327.
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - III. A ESTRUTURA TÍPICA 397
que o sujeito não tenha prestado o socorro, ainda que outro o tenha
feito e, assim, impedido a morte do acidentado. Nesse caso, o resulta-
do naturalístico que o tipo pressupunha não ocorreu, porque afinal a
vítima fora salva, mas haverá consumação porque a conduta devida era
idônea para impedi-lo, pondo com isso em perigo o bem jurídico. A
interpretação do ato perlocucionário se satisfaz com a constatação de
que a conduta devida não fora realizada e que, com sua execução no
tempo oportuno, se teria evitado, antecipadamente, um resultado de
perigo para bem jurídico. Nos delitos omissivos impróprios, como no
caso da mãe que deixa de socorrer o filho menor que está se afogando,
a consumação só acontece com a ocorrência do resultado morte. Neste
caso, como o legislador descreve expressamente o resultado, os traços
de distinção entre tentativa e consumação são mais nítidos.
Faz parte do tipo dos delitos omissivos a real possibilidade de atuar.
Vigora aqui, então, o velho princípio ultra posse nemo tenetur. Não se
pode obrigar ninguém a agir sem que tenha a possibilidade pessoal de
fazê-lo. A norma não pode simplesmente obrigar a todos, incondicio-
nalmente, a atuar, traçando, por exemplo, a seguinte sentença: “Jogue-se
na água para salvar quem está se afogando”. Se a pessoa não sabe nadar,
como irá se atirar na água para salvar quem se está afogando? Essa exi-
gência incondicional é totalmente absurda e deve ser considerada como
inexistente ou incompatível com os fundamentos da ordem jurídica.
Convém ressaltar que a real possibilidade de atuar está condicionada à
modalidade de conduta típica a que se refere, porque inexiste uma omissão
em si, senão omissão de ação determinada.429 Dependendo da configuração
do tipo de injusto, a real possibilidade de atuar pode expressar-se de várias
formas, associando-se a certas características da norma mandamental.
Assim, por exemplo, nas hipóteses de delitos vinculados a infrações de
deveres específicos, como ocorre em alguns tipos de sonegação fiscal,430 a
real possibilidade deve também englobar a capacidade individual de realizar
aquela específica conduta determinada pela norma, ou seja, a capacidade de
pagar, a capacidade de fazer pessoalmente, a capacidade de prestar informa-
ções, etc. Nesses casos, a possibilidade física não é decisiva, porque o tipo
429. KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, 8ª edição, München: Vahlen, 2017, p. 674 e ss.
430. Lei 8.137/90, art. 2º.
398 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
está estruturado sobre outra forma de prestação.431 Evidentemente, se o
sujeito não possui dinheiro, não se omite de pagar o débito;432 se não sabe
realizar certa atividade, em face de seu desconhecimento ou deficiência de
formação, não pode ser obrigado a assumi-la pessoalmente; se não detém
a informação, porque ela se encontra inacessível, ou na posse de terceiro
desconhecido ou de alguém que se recusa a fornecê-la, não se omite de
prestá-la; se sua ordem de proteção não pode ser acatada por faltar-lhe
meios jurídicos para tanto, não está capacitado para cumprir o dever.433
Note-se que a real impossibilidade de cumprimento de dever não
é, porém, apenas questão penal. O próprio Código Civil, ao disciplinar
as modalidades dos atos jurídicos, considera inexistentes as condições
impossíveis (art. 124). A pessoa que não pode, pessoalmente, atuar, não
pode, pessoalmente, ser responsabilizada por sua omissão. Essa con-
dição constitui elemento do tipo dos crimes omissivos, tanto próprios
quanto impróprios. Deve-se atentar, no entanto, que, inversamente
do que afirma a doutrina tradicional, a real possibilidade de atuar não
se confunde com a capacidade física de agir. Essa última constitui
evidentemente uma condição da própria ação ou da imputabilida-
de, conforme se trate, respectivamente, da capacidade no sentido de
qualidade física de atuar (condição da ação) ou da capacidade como
possibilidade de atitudes conscientes acerca da proibição da conduta
e da autodeterminação de acordo com essa compreensão (imputabili-
dade). Por sua vez, a real possibilidade de agir integra o tipo de injusto
dos delitos omissivos próprios e impróprios e não está alicerçada sobre
uma base puramente física, como se pretende, resultante de uma in-
terpretação meramente causal do delito, mas decorre do sentido da
própria omissão ou da situação típica. Já na sua época, ainda que sob
outra perspectiva dogmática, observava FEUERBACH que a imputa-
ção por omissão teria por base um preceito jurídico (lei ou contrato)
431. Admitindo uma impossibilidade jurídica, ESER, Albin. (nota 425), exemplo 28; GROPP, Walter
(Strafrecht, AT, 2ª edição, Berlin-Heidelberg: Springer, 2001, p. 396.
432. Assim, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal alemão, TAG, Brigitte.
Kindhäuser/ Neumann/ Paeffgen (org.), Strafgesetzbuch Nomos Kommentar, 2005, p. 4902.
433. Aqui, é interessante a referência a um famoso caso julgado pela Corte de Apelação de Bremen, em
1957: um proprietário consente que, em sua casa, seja acomodado um cão da raça airedale-terrier.
Após algumas investidas do cão contra terceiros, ordena que ele seja retirado de casa. Sua mulher,
porém, que era dona do cachorro, opõe-se a essa ordem e desautoriza seu marido a levar o cão para
fora, mas ele acaba atacando outra pessoa. O tribunal entendeu que o marido, como não poderia
executar a ação, porque juridicamente não possuía domínio sobre o animal, estava desobrigado do
dever de proteção.
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - III. A ESTRUTURA TÍPICA 399
que fundamentava a obrigatoriedade de realização de uma ação; ade-
mais, assinalava que a imputação estaria excluída tanto na hipótese de
lhe ser impossível realizar a ação, por ser esta tão distante do resultado
que não pudesse ser esperada, quanto ao lhe faltar a necessária força
física para a sua execução.434 O próprio Código Civil alterou a configu-
ração das obrigações impossíveis, tratando de eliminar o condicionante
físico contido no art. 116 do código antigo para estender a impossibi-
lidade a qualquer forma de negócio jurídico (art. 124).
Ainda sob a insistência de uma concepção causal, a doutrina
costuma diferenciar a real possibilidade física de praticar a ação devida
da exigibilidade de tal conduta. A real possibilidade física de atuar está
relacionada à capacidade de ação do sujeito diante das exigências da
norma. Já a exigibilidade se refere à colisão de interesses: uma ação
seria inexigível se sua execução prejudicasse de tal forma o interesse do
sujeito que a ordem jurídica não pudesse proceder a uma avaliação de
sua necessidade.435 A exigibilidade, desse modo, constituiria um atri-
buto típico dos delitos omissivos. Uma vez que a ação devida não fosse
exigível ao sujeito, não haveria tipicidade.436 A proposta doutrinária
dessa diferenciação constitui um recurso para superar, por outra via, os
estreitos limites da concepção causal em torno da capacidade de ação.
A ideia é atraente, mas pode levar a confusões conceituais, porque a
exigibilidade também constitui elemento da culpabilidade e não apenas
da tipicidade. Melhor será aperfeiçoar o conceito de possibilidade para,
eliminando-lhe o substrato puramente causal, passar a compreendê-lo
também no âmbito normativo. Não se trata de possibilidade física tão
somente. Por isso, poder-se-ia, inclusive, propor uma outra diferen-
ciação na própria capacidade de ação, sem desnaturar seu conceito:
entre a possibilidade física e a capacidade normativa de agir. Uma vez
que o sujeito seja fisicamente incapaz de agir, a conclusão em torno da
exclusão do conteúdo da ação, como pressuposto da tipicidade, será
procedida por meio de uma constatação empírica. Quando se tratar
de capacidade normativa, o processo de avaliação seguirá os trâmites
de uma interpretação sobre a relação entre o empírico e o normativo
434. FEUERBACH, Anselm Ritter von. (Nota 98), p. 21 (§ 24), 44 (§ 58).
435. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE. Strafgesetzbuch Kommentar, 2006, p. 218.
436. MAYER, Hellmuth. (Nota 315), p. 135; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE. (Nota 435), p. 217.
400 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sob a perspectiva do tipo legal. Parece que essa é a solução adequada
para traçar limites empíricos e normativos aos delitos omissivos já no
âmbito de sua tipicidade. Isso tem sua racionalidade, porque uma
conduta perlocucionária só pode ser exaustivamente avaliada quando
confrontada nesses dois aspectos, empírico e normativo. Sem as quali-
ficações normativas, o empírico perde relevância porque ficará atrelado
a uma fase pré-típica; ademais, no tocante à omissão, que se vincula a
uma conduta devida, portanto a um dever de agir, não pode o empírico
ser tomado exclusivamente em face de possibilidade e impossibilidade
física, senão também normativa. Só quando se confronta com o nor-
mativo é que a capacidade de agir pode justificar um juízo acerca da
idoneidade e necessidade da ação devida.
Tem-se divulgado, erroneamente, a ideia de que a possibilidade de
agir constitui apenas uma exigência típica dos delitos omissivos impróprios
e não dos omissivos próprios, uma vez que nestes últimos a omissão já
estaria configurada no tipo legal e este, por sua vez, trataria de estabelecer
as condições do atuar. Na realidade, a exigência da possibilidade de agir
não está subordinada à prévia tipificação das condutas omissivas, mas
constitui uma condição imprescindível do procedimento de imputação,
quer seja submetido a um mandado geral de assistência (crimes omissivos
próprios) ou a um dever especial de impedir o resultado.
O condicionamento do processo de imputação faz parte do siste-
ma de comportas, através do qual se pretende delimitar a intervenção
estatal. Como, ademais, os delitos omissivos impróprios se encontram
em uma situação delicada no direito penal em face das divergências
em torno de sua legalidade, é razoável que a doutrina deles se ocupe
mais atentamente, pois nesse caso carece de parâmetros para indicar as
referências concretas da ação mandada, devendo proceder com maiores
exigências do que ocorreria nos delitos omissivos próprios. Isso não
significa, porém, que nesses últimos a questão da possibilidade de atuar
seja irrelevante. Mesmo nos delitos omissivos próprios, nem sempre a
lei traça com precisão os limites e as formas dos deveres que devem ser
cumpridos. Nesse caso, como não cabe ao julgador complementar as
lacunas legais mediante um processo de integração da ordem jurídica,
já que com isso violaria o princípio da legalidade, reserva-se-lhe o papel
de procurar esclarecer as condições que devam ser inseridas no âmbito
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - III. A ESTRUTURA TÍPICA 401
da imputação com vistas a tratá-las do mesmo modo como o faria com
relação aos delitos omissivos impróprios. Só desse modo se lhe poderia
reconhecer, inclusive, legitimidade na sua atividade cognitiva.
O tipo dos delitos omissivos não está constituído, como se pensava,
apenas por aqueles dois elementos, da inação e da real possibilidade de
atuar, mas contempla também a chamada situação típica omissiva, que
são aquelas características que fundamentam a omissão constante do
tipo, como expressão do conflito social que o direito quer regular através
da determinação de condutas.
A situação típica omissiva engloba todos aqueles elementos ou pres-
supostos que se associam à inação e fundamentam o dever de agir e o
conteúdo de injusto do fato, com vistas ao perigo ou à lesão ao bem
jurídico.437 Assim, no crime de omissão de socorro, constitui a situação
típica a descrição acerca da criança abandonada ou extraviada e da pessoa
inválida ou ferida, que se encontrem ao desamparo ou em grave e imi-
nente perigo. O tipo do crime de omissão de socorro não é preenchido
simplesmente porque o sujeito não atua, isto é, não presta socorro. Mais
do que isso, há uma situação típica que fundamenta o dever de atuar. Se
a vítima não se encontrar ao desamparo ou em grave e iminente perigo,
não há omissão relevante. Poderá haver uma simples inação, mas não
o tipo de delito omissivo. É que a conduta ordenada, objeto da norma
mandamental, não se esgota no simples não agir, senão também é assi-
nalada, como seu conteúdo de injusto, naquelas circunstâncias típicas
que a fundamentam. Aqui se passa da mesma forma como nos delitos
comissivos, cuja ação proibida não se esgota na mera causalidade, mas na
realização de todos os demais elementos típicos que a caracterizam como
tal. Ao legislador igualmente não importa a mera inação: só quando
vinculada às circunstâncias tipicamente descritas.
No crime de omissão de notificação de doença (art. 269), que
constitui um exemplo clássico de norma penal em branco, na qual o
mandamento é complementado através de ato administrativo dos órgãos
do Ministério da Saúde, a situação típica vem expressa na natureza da
doença (de notificação compulsória) e na circunstância de haver sido
identificada por médico no exercício profissional.
437. SANTOS, Juarez Cirino dos (Nota 372, p. 198) considera a situação típica como situação de perigo.
402 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Não é a mera omissão ou inação que configura o tipo dos delitos
omissivos, mas também uma situação típica que fundamenta seu injusto,
porque essencial à sua configuração.
IV. OS DELITOS OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS
O tipo dos delitos omissivos próprios é composto por uma omissão
a um dever de agir e uma situação típica. A omissão deve implicar a
violação de um dever determinado; não há omissão genérica de agir;
deve-se omitir sempre alguma coisa. A situação típica retrata as circuns-
tâncias que justificam a imposição do dever de agir. No crime de omissão
de socorro (art. 135), há referência à omissão determinada (deixar de
prestar assistência ou não pedir socorro da autoridade) e a descrição da
situação típica que se expressa na existência de uma criança abandonada
ou extraviada ou de uma pessoa inválida ou ferida, que se encontrem ao
desamparo ou em grave e iminente perigo.
Nos delitos omissivos impróprios, o tipo se compõe da descrição de
uma conduta, originariamente, comissiva (matar alguém), da posição
de garantidor do sujeito, do dever determinado de impedir o resultado,
da omissão de uma ação impeditiva do resultado, da causalidade e da
equivalência da omissão à ação.
O dever de garantidor está fixado no Código Penal (art. 13, § 2º).
Será garantidor: a) quem tenha, por lei, obrigação de cuidado, proteção
ou vigilância; b) quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de
impedir o resultado; c) quem, com seu comportamento anterior, criou
o risco da ocorrência do resultado.
Há diversos critérios para a distinção entre crimes omissivos próprios
e impróprios, com base no sujeito, na definição legal da omissão ou no
resultado. Em face, porém, da característica da conduta omissiva e de sua
relação com a respectiva norma criminalizadora, a diferença deve ter por
base justamente como o legislador trata as duas modalidades de omissão.
Haverá, assim, crime omissivo próprio todas as vezes em que a omissão,
por si mesma, implique a violação de uma norma mandamental; haverá
crime omissivo impróprio, quando a omissão de impedir o resultado viole
a norma mandamental na medida em que puder se equiparar à ação,
porque o resultado está vinculado a uma norma proibitiva.
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - IV. OS DELITOS OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS 403
Esse critério tem a vantagem de superar a questão do sujeito,
porque pode haver crime omissivo próprio com sujeito determinado,
como ocorre com o crime de omissão de notificação de doença, em
que só o médico pode praticar, porque só ele está obrigado a realizar
a ação mandada (art. 269, CP). Também, por esse critério pode-se
verificar melhor a estrutura típica de certos tipos de delito, em que a
omissão vem definida na lei, mas diante da norma criminalizadora,
trata-se de delito omissivo impróprio, porque a violação da norma
mandamental se faz por meio da infração a uma norma proibitiva,
cujo resultado só pode ser compreendido na medida em que a omis-
são seja equiparada à ação. No crime de facilitação de contrabando
ou descaminho, que se consuma com a liberação da mercadoria, há a
imposição de um dever de impedir o resultado aos agentes alfandegá-
rios. Igualmente, no crime de omissão de impedir atos de tortura, a
omissão se equipara à ação (Lei 9.455/97, art. 1º, § 2º). Não se trata,
assim, de violação de um dever geral de assistência, mas de violação
de um dever especial de impedir o resultado, atribuída a um sujeito
garantidor do bem jurídico. São, assim, delitos omissivos impróprios
com a respectiva omissão definida em lei.
Segundo o disposto na Constituição, que diz expressamente que
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei” (art. 5º, II), o dever de que resulta a obrigação de
cuidado, proteção ou vigilância deve estar previsto em lei em sentido
estrito, aquela votada pelo Parlamento, segundo o processo legislativo
(art. 59). Não podem impor deveres geradores da posição de garantidor
os decretos, as resoluções, as portarias e outras normas administrativas,
as quais só valem para os limites estreitos da administração.
Para a assunção de responsabilidade vale o contrato escrito ou
uma situação fática de aceitação, de qualquer forma indicativa expressa
dessa assunção; equipara-se ao contrato o estatuto de uma empresa que
distribui atribuições a seus diretores, desde que estes, ao assumirem
os cargos, tenham-nas aceitado. Sob esse enfoque, o fato de alguém
exercer a função de supervisor de uma empresa para o efeito de ajustar
sua organização aos programas de compliance só o torna responsável
pela lesão de bem jurídico de terceiro se tiver aceitado expressamente
404 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
o encargo de evitá-la e sua omissão puder ser equiparada à ação.438 O
simples exercício do cargo de supervisão (compliance officer) não trans-
forma automaticamente o sujeito em garantidor e tampouco o situa
como submetido a um dever geral de assistência, o qual só pode ser
imposto por lei. Deve-se acentuar que, fora do estabelecido em lei, a
condição de garantidor jamais pode decorrer do simples exercício de
uma atividade ou da posição que alguém exerça na empresa, senão de
uma expressão aceitação do específico dever de impedir determinado
resultado. A exigência de uma aceitação expressa quanto ao dever de
evitar a lesão de bem jurídico, bem como de que o resultado tenha
que ser atribuído, necessariamente, à sua omissão, nos termos de sua
equiparação ao seu cometimento por ação, como consequência de um
processo de imputação, é relevante para proceder a uma perfeita análise
da cadeia causal dos fatos. Com isso, eliminam-se da responsabilidade
por omissão todos aqueles que não estiverem situados nessa cadeia
causal e evita-se a concretização, principalmente, no âmbito de em-
presas, de uma transferência de responsabilidade, que poderia resultar
em nítida execução da teoria do bode expiatório. Uma vez que não se
observe a relevância de cada participação dentro de uma cadeia causal
para o resultado, corre-se o risco de se ver descarregada a responsabili-
dade pelo resultado sobre os ombros dos mais vulneráveis.
Na produção de um perigo para o bem jurídico, gerado por com-
portamento anterior, na chamada ingerência, embora a lei não o diga, é
imprescindível que esse comportamento seja ilícito. Quem realiza uma
atividade lícita, ou seja, dentro dos limites do risco autorizado (dentro
do cuidado devido), não é garantidor dos efeitos dessa atividade. Se um
jornalista tira uma foto da arquibancada de um estádio e, com isso, acaba
retratando, sem qualquer deliberação, a infidelidade de uma mulher
casada, não é garantidor de sua vida, caso o marido a venha matar.
V. A CAUSALIDADE NA OMISSÃO
A causalidade na omissão deve ser aferida conforme a teoria da
condição, mas com uma modificação do respectivo processo: não se
trata de eliminar a omissão, como pode parecer da leitura da lei, mas
438. Para outras informações: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge/SAAD-DINIZ, Eduardo. Compli-
ance, direito penal e lei anticorrupção, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 255 e ss.; COSTA, Victor.
Crimes omissivos impróprios. Tipo e imputação objetiva, Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, p. 233.
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - V. A CAUSALIDADE NA OMISSÃO 405
a ação mandada. Por outro lado, não basta para afirmar essa causali-
dade que, eliminada a ação mandada, elimine-se também o resultado.
Para afirmar a causalidade deve-se pensar de outro modo: eliminada a
ação mandada, elimina-se também o resultado. Aqui, não é qualquer
ação mandada; é a ação que possa orientar o sujeito a se conduzir de
conformidade com o dever, ou seja, a ação que, com probabilidade
nos limites da certeza, impediria a ocorrência do resultado. Caso não
se proceda a essa limitação da ação devida, a análise da causalidade de
nada serviria; seria mero requisito retórico da imputação.
Por decorrência da causalidade, a omissão deve ser equivalente à ação
nos delitos omissivos impróprios, os quais são construídos sobre a base de
uma norma proibitiva. Para se proceder à equiparação entre a violação da
norma determinativa à infração da norma proibitiva, é indispensável que
a omissão tenha a qualidade de produzir os mesmos efeitos da ação. Isso
ocorre nos delitos vinculados à lesão de bens jurídicos individuais, como
os delitos contra a vida, a saúde ou integridade corporal e a liberdade, nos
quais será possível afirmar que a realização da ação mandada impediria o
resultado com probabilidade nos limites da certeza.
Se a mãe deixa o filho recém-nascido sem alimentação e este morre
de inanição, pode-se concluir, sem maiores dificuldades, até em face da
impossibilidade de a criança buscar alimento, que essa omissão se equi-
para à ação positiva de matar.
A causalidade desempenha ainda um papel no chamado crime
omissivo por ação. Normalmente, aqui se trata de crimes comissivos: o
sujeito impede a mãe de dar comida ao filho e ele morre; haverá crime
comissivo de homicídio, praticado em autoria mediata. Há casos espe-
cíficos, entretanto, em que haverá crime omissivo, isto em decorrência
das características da infração à norma. Se alguém inicia o salvamento
de outrem, mas, depois, lança a boia ao mar, desistindo do empreen-
dimento, deve responder pelo delito de omissão de socorro e não por
homicídio por comissão.439
439. ROXIN, Claus. (Nota 424), p. 662; postulando por uma substancial diferença entre a omissão de
impedir o resultado e sua produção por ação: DE LUCA, Javier Augusto. “Omisión impropria y
principio de legalidad”, in Luís Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena,
Livro-Homenagem a Juarez Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons,
2012, p. 151 e ss.
406 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
VI. OS SUPOSTOS DEVERES GERAIS
Há de se ressaltar, além disso, que os delitos omissivos impróprios
infringem, por omissão, uma norma proibitiva. Como tal, não podem
resultar de cláusulas gerais, mas sim devem estar submetidos aos respec-
tivos tipos de delito, sob a exigência de que venham a ser imputados a
um sujeito garantidor do bem jurídico (art. 13, § 2º, CP).
O sujeito garantidor, assim, ainda que esteja submetido a um
dever de impedir o resultado, só estará nessa condição diante de tipos
legais específicos, ou seja, o dever de impedir o resultado não é um
dever genérico, mas um dever em face de cada tipo de delito. Não
basta para caracterizar uma posição de garantidor e, consequentemen-
te, um crime comissivo por omissão que uma norma disponha de
deveres gerais, como aquela contida na parte final do art. 5º, XLIII,
da Constituição. Para ter aplicação, essa norma deve se expressar por
uma definição específica do dever que é imposto ao sujeito, dentro
de um tipo penal de garantia. Caso fosse admitida a responsabilidade
por uma tal omissão genérica, seriam punidos todos os particulares
que, tomando conhecimento de um tráfico de drogas, não o tivessem
impedido, o que soa verdadeiro absurdo. Ninguém pode, por exem-
plo, ser submetido a um dever geral de impedir delitos ou atos ilegais
praticados por outrem.
Ninguém pode ser responsabilizado por omissão porque não
impediu ação de outrem, salvo quando se encontre na posição de ga-
rantidor e o autor do fato lhe estiver vinculado, em uma relação de
subordinação, ou lesar bem jurídico de quem esteja sob seus cuidados
diretos, como ocorre com o carcereiro em relação a fatos que vierem
a ser cometidos contra os presos. No último caso, como o sujeito é
detentor da fonte de perigo, torna-se garantidor em face dos efeitos
que essa fonte produzir. É absolutamente irracional conceder a alguém
o direito de exercer uma função de comando sobre um grupo de su-
bordinados que tenham aos seus cuidados pessoas cujos bens jurídicos
pessoais devam se manter incólumes e não admitir sua responsabilida-
de pela lesão desses bens jurídicos, produzida pelos seus comandados.
Sobre o tema, assim se manifesta ROXIN: “O problema se tornou
conhecido já na época da florescência da teoria dos deveres formais. Assim,
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - VII. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA 407
escrevia Mezger, por volta de 1931, que um dever jurídico legalmente insti-
tuído no sentido de impedir o resultado não era suficiente para a afirmação
de uma posição de garantidor. Ao contrário, esse deveria ter o ‘sentido ma-
nifesto de querer fundamentar uma responsabilidade penal pelo resultado.
Portanto, não é suficiente a simples existência de um dever, mesmo que esse
dever tenha sido instituído para que resultado dessa ordem fosse evitado”. 440
A grande objeção doutrinária à teoria dos deveres jurídicos for-
mais reside justamente em sua desmedida extensão, que conduz à
edição de fórmulas genéricas pelas quais todas as pessoas, indistin-
tamente, seriam postas na condição de garantidor, sem que tivessem
qualquer vinculação com o fato. A responsabilidade em decorrência da
posição de garantidor exige, ademais, duas condições complementares:
que o sujeito esteja em condições reais de impedir o fato e que sua
omissão possa ser equiparada causalmente à ação. A primeira exigência
está expressa no art. 13, § 1º do Código Penal: “(...) quando o omitente
devia e podia agir para evitar o resultado”. A segunda condição decorre
do próprio caput do art. 13: “Considera-se causa a ação ou a omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido”. O rechaço da teoria dos
deveres gerais advém desde o finalismo, que, ao se fundar no princípio
da probabilidade nos limites da certeza, concluiu que “a não evitação
do resultado por uma omissão só existe quando a execução da ação
teria evitado o resultado, em um grau de probabilidade que se limita
com a certeza (RG 75 49 372; inexato RG 75 324)”.441
A previsão de fórmulas legais regulatórias do dever de garantidor
serve, todavia, para delimitá-lo, uma vez que seja interpretada restri-
tivamente. A delimitação dos deveres que são impostos às pessoas é
condição inerente ao Estado democrático de direito, em oposição ao
Estado despótico, que exigia de seus súditos total submissão e obe-
diência. Por outro lado, deveres não podem ser impostos por simples
normas de organização empresarial, senão por lei estrita, conforme
exigência do princípio constitucional da legalidade.
VII. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA
O dolo nos delitos omissivos próprios compreende todos os
440. ROXIN, Claus. (Nota 424), p. 714.
441. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 292.
408 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
elementos da situação típica e da necessidade de agir e a vontade de se
omitir da ação necessária vinculada à lesão do bem jurídico.
O dolo nos delitos omissivos impróprios deve incluir a consciên-
cia acerca dos elementos da posição de garantidor, da causalidade, do
resultado e das condições fáticas de equiparação da omissão à ação,
bem como a vontade de não impedir o resultado e, com isso, lesar o
bem jurídico. O sujeito deve conhecer que está em uma posição de
garantidor: por exemplo, que é pai de quem esteja em perigo, ou que
aceitou a responsabilidade de impedir o resultado ou que realizou uma
conduta perigosa. Deve saber que a realização da ação devida impediria
o resultado com probabilidade nos limites da certeza e que, portanto,
sua omissão se equipara à ação, bem como que as condições fáticas
vinculadas à omissão a equiparam à ação.442
Em face disso, esses crimes, quando dolosos, não admitem o dolo
eventual, que deve ser tratado como se fosse um fato culposo, porque,
se o sujeito deve saber que, agindo, impedirá o resultado com probabi-
lidade nos limites da certeza, não pode atuar com dúvida acerca dessa
relação, que é fundamental para preencher a norma determinativa. A
dúvida, vinculada à completa incerteza quanto ao resultado, conduz à
consideração de um delito culposo e não doloso.443
VIII. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO
Uma vez que as situações relacionadas ao dever de agir, à posição
de garantidor e à possibilidade de realizar a ação devida compreendem
situações confrontadas com a ordem jurídica em sua totalidade e não
apenas em face da norma penal respectiva, pode-se dizer que nos deli-
tos omissivos é praticamente irrelevante a indagação acerca das causas
de justificação. Isso porque, configurada uma situação de perigo ao
bem jurídico, resultante de agressão (legítima defesa) ou de outras
fontes (estado de necessidade) ou subsistente uma colisão de deveres,
as soluções podem ser encontradas já dentro do próprio tipo, sem haver
necessidade de uma nova valoração do fato.
442. Assim, NAUCKE, Wolfgang. Strafrecht, Eine Einführung, Neuwied: Luchterhand, 2000, p.
289/293.
443. Para maiores informações, TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos, Barcelona-Madrid-Bue-
nos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 393 e ss.
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - VIII. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO 409
A relevância de uma nova valoração do fato no setor da antijuri-
dicidade terá sentido em face de uma concepção dialética do injusto
quando seja necessário proceder-se a uma individualização das situa-
ções que possam justificar o fato.444 Se, porém, essa mesma tarefa pode
ser antecipada, em sua integralidade, no âmbito do tipo, no sentido de
sua exclusão, só restará à antijuridicidade a verificação de situações par-
ticularíssimas, nas quais não haja possibilidade de definir os limites do
dever de atuar. ROXIN propõe trabalhar, nesse setor, com um conceito
do “tipo total”, como o faz a teoria dos elementos negativos do tipo,
mas, mesmo assim, não descarta a possibilidade de analisar, em casos
concretos, a incidência de uma causa de justificação, especialmente da
colisão de deveres e do estado de necessidade.445
Haverá colisão particularíssima de deveres quando o sujeito não
pode cumprir um desses deveres sem o descumprimento do outro. Na
ponderação entre esses deveres, basta que sejam de igual valor, mas
sob a condição de que os deveres impostos não estejam simplesmente
incluídos como elementos de um tipo de delito geral. O pai, que não
pode, ao mesmo tempo, salvar os dois filhos e resolve salvar apenas
um deles, está em uma situação de deveres conflitantes, que justificam
sua conduta. Assim também o maquinista que deve, ao mesmo tempo,
manter-se na condução do comboio em face de uma curva perigosa ou
impedir a morte de seu filho menor, que está prestes a cair do vagão.
Essa modalidade de conflito é matéria da antijuridicidade, porque
envolve o fato em face da totalidade da ordem jurídica: será preciso
analisar o caso com base em preceitos de outros ramos do direito ou
de regras próprias que fundamentam a posição de garantidor. Para
caracterizar uma colisão justificante de deveres é indispensável, no
entanto, que esses deveres digam respeito à obrigatoriedade de uma
atuação necessária. Não se está cogitando, nesta hipótese, de um dever
de abstinência, cuja violação poderia dar lugar a um crime comissivo
culposo, mas sim de um dever específico de agir.
Analisando-se, por outro prisma, a colisão de deveres em face da
concepção mais ampla da impossibilidade de agir, é possível situá-la,
444. TAVARES, Juarez. (Nota 2), p. 158.
445. ROXIN, Claus. (Nota 424), p. 690.
410 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
desde logo, no âmbito da tipicidade quando se tratar de um dever geral
de assistência. No caso do sujeito que, diante de dois estranhos, presta
socorro a um e não ao outro, porque não pode fazê-lo simultaneamente,
a situação estará mais bem amparada no âmbito da impossibilidade de
agir e não propriamente na colisão justificante de deveres. É que, neste
caso, não havendo a prevalência de um dever de maior hierarquia ou
ainda a imposição de cumprimento de deveres extrapenais de mesma
hierarquia, a matéria não envolve a totalidade de ordem jurídica, mas,
sim, exclusivamente, o tipo do delito de omissão de socorro, que estará
excluído pela impossibilidade de atuar do sujeito.
Outro é o tratamento da colisão entre deveres de categorias di-
versas. Se, no exemplo acima, uma das vítimas é filho do sujeito, mas
a outra não o é, há uma colisão de um dever de garantidor e um dever
geral de assistência. A doutrina considera que, em se tratando de deveres
desiguais, haverá exclusão da antijuridicidade quando o sujeito cumprir
o dever de maior hierarquia em detrimento do outro; quando se der o
cumprimento de dever de igual ou menor hierarquia, haverá uma causa
de exculpação. Para que isto se viabilize, é indispensável definir o que
constitua um dever de maior hierarquia.
WESSELS/BEULKE/SATZGER entendem que a relação de hie-
rarquia será definida em face do valor do bem jurídico, da qualidade
do dever (se resultante de uma posição de garantidor ou como dever
geral de assistência), da proximidade do perigo e da maior ou menor
probabilidade da ocorrência do resultado.446 Com base nesses parâme-
tros pode-se considerar como de maior hierarquia, em primeiro lugar, o
dever de proteção à vida humana em contraste com o dever de proteção
do patrimônio; em segundo lugar, será de maior hierarquia o dever
de garantidor diante do dever geral de assistência; em terceiro lugar,
será prevalente o dever que tenha que ser cumprido imediatamente
em relação àquele que tenha seu cumprimento remoto ou que possa
ser cumprido tempos depois; finalmente, terá preferência o dever, cujo
cumprimento possa implicar, com maior probabilidade nos limites da
certeza, a não ocorrência do resultado.
Uma vez avaliado o dever como de maior hierarquia, seu
446. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 379.
CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS - VIII. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO 411
cumprimento exclui a antijuridicidade da conduta. Por outro lado,
em se tratando do cumprimento de dever de menor hierarquia, embora
não se configure uma causa de justificação, nada obsta que possa ser
eliminada a tipicidade da conduta. Nesse aspecto, pode-se fazer uma
inversão na pauta da antijuridicidade. A solução da doutrina no sentido
de reconhecer, em face disso, apenas uma causa de exculpação (quando
se cumpra o dever de menor hierarquia) parece demasiadamente rigo-
rosa, porque, de qualquer modo, o sujeito cumpriu um dever imposto
pela ordem jurídica. Se o sujeito cumpriu apenas um dever, porque
não poderia cumprir o outro, não pode ser apenas desculpado, deve ter
excluída a tipicidade de sua conduta. A situação de conflito é a mesma
quando se trata de deveres iguais. No exemplo dado por WESSELS,
do sujeito que, diante de um incêndio, em vez de salvar a avó, salva a
namorada, cumpriu, de qualquer modo, um dever e acaba salvando
uma vida humana. A ordem jurídica pode impor deveres e exigir seu
cumprimento, mas não pode definir as preferências pessoais, quando
esses deveres forem rigorosamente cumpridos pelo sujeito.
Relativamente ao estado de necessidade, esse ocorre quando o
omitente, caso cumpra o dever, tenha que colocar em perigo seu pró-
prio bem jurídico ou de terceiro, que nada tem a ver com a relação
de dever. Aqui não se trata de colisão de deveres, mas de atuação em
seu próprio favor ou de outrem. Uma vez verificados os elementos
do estado de necessidade – como o perigo atual a direito do agente
ou de terceiro, não provocado por ele e inevitável de outro modo
e a inexigibilidade do sacrifício do bem, com base no critério da
proporcionalidade entre o que se salva e o que se sacrifica, – restará
excluída a antijuridicidade (estado de necessidade justificante). Se
os bens em conflito forem de igual valor ou o bem sacrificado for
de maior valor, em se tratando de omissão, deve excluir-se a própria
antinormatividade e, pois, a tipicidade.
Uma exceção à ausência de antinormatividade é aquela rela-
cionada às pessoas que têm o dever de enfrentar o perigo. Uma vez
descumprido esse dever, haverá a configuração da tipicidade. Convém
observar, porém, alguma particularidade. O bombeiro tem o dever de
arrostar o perigo, mas dele não se exige que, para cumpri-lo, tenha que
412 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sacrificar a própria vida. Geralmente, para a distinção entre justificação
e exculpação não é relevante a hierarquia do dever, mas sim o valor
do bem jurídico: em se tratando de sacrifício de bem jurídico de valor
inferior ou igual ao do bem protegido, haverá exclusão da antijuridici-
dade; se o bem jurídico sacrificado for de maior valor, haverá exclusão
da culpabilidade. O bombeiro que deixa de salvar uma vítima para
salvar sua própria vida estará em estado de necessidade justificante. Por
outro lado, um estranho que deixa de salvar a vítima para evitar graves
ferimentos em seu próprio corpo, estará em situação de atipicidade.
CAPÍTULO VII
A CULPABILIDADE
I. O SIGNIFICADO DA CULPABILIDADE
A culpabilidade sofreu uma longa evolução em seu conceito.447
Depois que JHERING procedeu à diferenciação entre fato ilícito e
fato culpável,448 foi possível sua autonomia do injusto, com a qual se
fundamentou o primeiro enunciado sistemático moderno de culpabi-
lidade, que se deve a VON LISZT: culpabilidade é o vínculo subjetivo
entre agente e fato (concepção psicológica de culpabilidade).449 Ainda
que, sistematicamente, o conceito de culpabilidade só apareça nesse
momento, ressalta FERNANDO VELÁSQUEZ que sua concepção
já estava presente no renascimento, principalmente no conceito de
imputatio juris, que levou FEUERBACH a considerá-lo como o fun-
damento subjetivo da punibilidade.450
Mais tarde, FRANK conceitua a culpabilidade como o “juízo de
reprovação sobre o agente, por haver cometido o fato sob a normalidade
de circunstâncias concomitantes (concepção normativa de culpabilida-
de).451 Com a inserção de outros elementos (consciência potencial da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) e ainda sob influência do
finalismo, a concepção normativa de culpabilidade foi se impondo até
a doutrina contemporânea. Com base no que já enunciara FRANK, a
doutrina vigente a compreende como um juízo de reprovação sobre o
agente por haver realizado um fato injusto.
Nessa evolução, devem ser observadas duas particularidades: primei-
ra, a formulação jurídica de culpabilidade nunca esteve afastada de um
447. Para uma visão crítica, MARTINS, Antonio. “A culpabilidade como instituição política: um esboço”,
in Direito penal como crítica da pena, p. 389 e ss.
448. JHERING, Rudolf von. El elemento de la culpabilidad en el derecho privado romano, tradução de
José Luís Guzmán Dálbora, Buenos Aires: BdeF, 2013, p. 55 e ss.
449. LISZT, Franz von. (Nota 117), p. 162.
450. VELÁSQUEZ, Fernando. “La culpabilidad y el principio de culpabilidad”, in Revista de Derecho y
Ciencias Políticas, volume 50, Lima, 1993, p. 283.
451. FRANK, Reinhard. Über den Aufbau des Schuldbegriffs, Gießen, 1907, p. 6.
414 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
substrato extrajurídico; segunda, a partir de sua concepção normativa, a
culpabilidade deixou de constituir elemento ou qualidade da conduta, para
depender de um juízo epistêmico, ou seja, quem sedimenta a culpabilidade
não é a condição da conduta, mas sim o atestado emitido pelo julgador.
Desde VON LISZT, já se vinham delineando duas programações
criminalizadoras fundadas nesse conceito: a busca por uma culpabili-
dade relacionada aos defeitos do autor e sua estruturação vinculada ao
dever. VON LISZT, sob influência das correntes positivistas, chega a
enunciar um conceito material de culpabilidade, fundado no caráter
antissocial do sujeito.452 Por seu turno, os neokantianos, seguidores da
Escola de Baden, situam-no a partir de uma consideração do sujeito
de haver praticado um ato contrário ao dever, o qual pode ser tanto
um dever jurídico, como postulava MAX ERNST MAYER,453 quanto
ético, na visão de GRAF ZU DOHNA.454 Essa polivalência do con-
ceito de culpabilidade, de ser tratado ora como expressão da ação, no
sentido de um vinculo causal subjetivo com o sujeito, ora como con-
sequência de um defeito do sujeito ou de sua contrariedade ao dever,
que dá lugar à sua concepção normativa, possibilita sua utilização de
conformidade com a hegemonia dos programas de criminalização. No
nazismo, por exemplo, foi amplamente usado o recurso de uma cul-
pabilidade vinculada ao dever, mas também, conforme as variações de
enfoque, como reprovação pela conduta de vida455 ou pelos defeitos de
caráter. Jamais o conceito de culpabilidade foi produto de um enuncia-
do puramente jurídico. Mesmo a chamada reprovação, que poderia ser
vista como puramente jurídica, está comprometida em sua base com
elementos éticos, ou mesmo anímicos, que dizem respeito ao sujeito e
não ao fato. No fundo, o conceito de culpabilidade tampouco se afasta
de uma avaliação sobre o autor.
Em relação ao juízo de reprovação, é interessante notar como
ele se desenvolve no momento em que o elemento causal deixa de ser
importante para sedimentar o conceito de conduta. Como a conduta
não é mais conceituada como a produção de efeitos, que poderia ser
452. LISZT, Franz von. (Nota 117), p. 163.
453. MAYER, Max Ernst. (Nota 179), p. 230.
454. DOHNA, Alexander Graf zu. Der Aufbau des Verbrechenslehre, Bonn: Röhrscheid, 1936, p. 30 e
ss.; DOHNA, Alexander Graf zu. “Zum neusten Stand der Schuldlehre”, ZStW 32, 1911, p. 323.
455. MEZGER, Edmund. “Die Straftat als Ganzes”, in ZStW 57, 1938, p. 675.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - I. O SIGNIFICADO DA CULPABILIDADE 415
objeto de simples observação, e passa a ser, inicialmente, elevada a uma
categoria normativa e, depois, ontológica, os juízos de constatação
cedem lugar aos juízos de valor.
Isso ocorre justamente quando a corrente filosófica do neokantismo
da Escola de Baden, principalmente por obra de RICKERT, começa a
propor novo método para a investigação dos fenômenos culturais, fazendo
o recorte entre objetos naturais, livres de valor, de um lado, que são objetos
de investigação das ciências naturais, e valores culturais, de outro, sujeitos,
portanto, a juízos de valor. Em relação aos valores culturais, entre os quais
se encontra o direito, acentua RICKERT que não podem ser enfocados
simplesmente como existentes, mas sim como vigentes. Esses valores ou
são fáticos, reconhecidos como válidos para todas as pessoas, ou tem sua
validade postulada por pessoas culturais, no sentido de que não resultam
de simples desejos, mas, sim, de bens para cuja manutenção estão todas as
pessoas obrigadas, à medida que reflitam sobre sua vigência ou valor.456 Os
chamados juízos sintéticos a priori de KANT, que davam embasamento à
sua teoria do conhecimento, foram sendo, assim, substituídos por juízos de
valor cultural. Importante, assim, não é a investigação do Ser (Sein), mas
do Dever (Sollen). O Ser e o Dever (valor) constituem as duas esferas da
realidade. Ainda que o Ser esteja referido a coisas, não pode ser definido
senão por meio de valores, os quais lhe conferem sentido e significado.
A posição hegemônica da Escola de Baden no campo da economia com
MAX WEBER e no direito, entre outros, com RADBRUCH,457 produ-
ziu uma ruptura na metodologia da teoria do delito, principalmente na
culpabilidade. Como a identificação do fato culpável não é procedida por
juízos de constatação, mas sim por juízos de valor, fácil se tornou con-
fundir seu conceito substancial, como qualidade da ação, com o próprio
juízo. O juízo de valor sobre objetos culturais, entre os quais se encontra
a própria conduta, está ligado, por seu turno, a um conceito de verdade.458
No começo, esse conceito de verdade teve por base a teoria da corres-
pondência, que era a teoria básica das ciências em geral, com origem na
filosofia grega, mais tarde, porém, se orientou por outras teorias, como da
semântica, da coerência ou da redundância. Se a questão de verdade está
456. RICKERT, Heinrich. Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, Berlin: Celtis, 2014, p. 34
457. RADBRUCH, Gustav. Gesamtausgabe, Band 8, Strafrecht II, Heidelberg: C. F. Müller, 1998, p. 64.
458. LASK, Emil. Die Lehre vom Urteil, Tübingen: Mohr, 1912, p. 19.
416 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
no fundo da investigação cultural, assume relevância, então, todo o esforço
destinado a justificar o processo de responsabilidade mediante a compro-
vação de que seus pressupostos ou elementos de fato estão nele presentes.
Claro que um puro juízo de valor é possível. É possível dizer, assim, que
culpabilidade é reprovabilidade, mas esse juízo de valor, por si só, é abso-
lutamente vazio, ele precisa indicar o porquê dessa reprovabilidade. Dizer,
simplesmente, que culpa é reprovação ou juízo de reprovação, sem se vin-
cular a um momento do fato, torna a proposição ininteligível. A doutrina,
no entanto, satisfaz-se com esse simples enunciado para fundamentar a
responsabilidade do sujeito. Veja-se, porém, que, com esse puro juízo de
valor, como fundamento da responsabilidade, não se pode demonstrar
que, efetivamente, o agente poderia ter atuado de outro modo, o que lhe
converte em juízo epistêmico, ou seja, em juízo acerca dos elementos que
podem ser comprovados no fato. A valoração epistêmica, como leciona
KRAUSE, deve ser concebida como um juízo de cognição, tomado como
juízo sobre a probabilidade ou sobre a existência da situação de fato. Seu
objeto são os fatos, e sua valoração resulta, em determinado grau, da cer-
teza acerca da existência da situação de fato.459 Em ambas as modalidades,
porém, como juízo de valor ou como juízo epistêmico, a definição da
culpabilidade fica subordinada a um ato de decisão, justamente aquilo
que FERRAJOLI sempre buscou impedir ao propor a construção de um
sistema racional de direito, com base empírica.460
Quando a teoria normativa de culpabilidade enuncia que tem por
base um juízo de reprovação, cai em um impasse. Primeiro, porque,
ainda que se afirme como juízo puramente normativo, tem em vista que
o autor, nas circunstâncias, era culpado por não ter agido em conformi-
dade com o direito. Como o juízo de reprovação está, de certo modo,
vinculado à situação de fato, na qual se encontrava o autor, porque fora
dela seria impossível afirmar que ele poderia ter atuado em conformidade
com o direito, não é juízo puro sobre os elementos conceituais da ação
culpável, é um juízo que diz respeito à prova. Segundo, se não disser
respeito à prova, o juízo de reprovação torna-se um juízo estéril e sem
substância, desvinculado de seu objeto, vindo a se converter em elemento
de mera presunção de culpa, como, aliás, é empregado, indevidamente,
459. KRAUSE, Marion. Epistemische Modalität, Wiesbaden: Harrassowitz, 2007, p. 190.
460. FERRAJOLI, Luigi. (Nota 36), p. 37 e ss.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - I. O SIGNIFICADO DA CULPABILIDADE 417
na prática judicial. Ao empregá-lo nas sentenças condenatórias, a prá-
tica judicial passa por cima do fato de que, como qualidade da ação, a
culpabilidade não pode ser presumida, tem que ser demonstrada. Não
basta dizer que o sujeito é reprovável, é preciso demonstrar os funda-
mentos dessa afirmação. Porém, ao fazê-lo, já não se pode mais trabalhar
com um juízo de reprovação, mas com a análise da prova. Uma vez que
o juízo de reprovação seja enunciado como juízo epistêmico e, assim,
como juízo delimitador da prova, suas consequências extrapolam a mera
especulação do conceito de culpabilidade. Tendo em conta que o autor,
no processo penal, deva figurar como componente da relação jurídica, é
natural, então, que, na aferição da culpabilidade, ancorada nesse juízo de
reprovação, se mesclem elementos do fato e elementos do autor. Mesmo
no âmbito processual há um limitador dessa aferição, que não pode fugir
de alguns indicadores. Diz GERALDO PRADO que, em face de que
qualquer operação não se pode violar preceitos fundamentais de proteção
de direitos humanos; o juízo epistêmico sobre a prova tem o escopo de
limitar a investigação a fatos penalmente relevantes, de tal forma que
a busca da verdade não se ampare em bases emocionais e caprichosas.461
Vê-se, assim, que a evolução do conceito de culpabilidade, que
deixa de ser matéria relativa à própria conduta para se pautar por um
juízo de reprovação, conduz a muitas perplexidades, induzindo uma
confusão entre matéria penal e matéria processual. Ao perceber a instabi-
lidade de um juízo dessa ordem, acentua HASSEMER que a “reprovação
da culpabilidade desvia a atenção”, ou seja, “desvia a atenção das limita-
ções mais importantes às quais necessariamente ela está submetida e que
a tornam um fenômeno forense”.462 A confusão dos dois juízos produz
reflexos na edificação de uma teoria do delito, que, por perseguir fins
específicos de sedimentação do que constitua a conduta criminosa, não
pode ficar na dependência da análise de prova, até porque, se isso ocor-
rer, se abrirá uma válvula de esvaziamento dos preceitos fundamentais
de proteção da pessoa, os quais ficarão subordinados ao decisionismo
do julgador. A grande discussão em torno da culpabilidade de fato e
461. PRADO, Geraldo. Ä quebra da cadeia de custódia das provas no processo penal brasileiro”, in
Prova penal, Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p. 17 e ss.; PRADO, Geraldo. Prova penal e
sistema de controles epistêmicos, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2014,
p. 85.
462. HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal, tradução de Pablo Rodrigo
Alflen da Silva, Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 319.
418 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
culpabilidade de autor, que deveria estar superada no Estado de Direito
Democrático, ainda está na ordem do dia. Em face disso, variados são
os enfoques quanto a seus elementos e fundamentos.
Dos conceitos mais recentes, deve-se a ROXIN aquele que mais in-
teressa ao verdadeiro sentido que a culpabilidade pode emprestar à prática
jurídica. ROXIN a conceitua a partir da chamada acessibilidade normati-
va: o agente é culpado quando, em virtude de sua constituição psíquica e
mental estava, no momento do fato, em condições de atender à exortação
ou ao apelo da norma.463 A conceituação de ROXIN é também sustentada
por MERKEL, o qual a compreende sob dois elementos constitutivos:
a receptividade e a reatividade. De conformidade com essa concepção, o
agente deve ser receptivo, ou seja, capaz de sentir o sentido da norma;
depois, possuir a capacidade de reagir adequadamente a essa receptividade
ou compreensão da norma.464
ROXIN, porém, vai mais adiante, porque, ao lado do fundamen-
to da acessibilidade normativa, pelo qual quer superar a velha questão
da liberdade de vontade ou do poder de agir de outro modo, ainda
submete o conceito de culpabilidade aos fins preventivos da pena.
Com isso, inclusive, cria um conceito mais abrangente, o da respon-
sabilidade penal, com o qual assegura que a culpabilidade não deve ser
vista como fundamento, mas sim como elemento delimitador da pena.
Embora o conceito de ROXIN seja o mais importante, porque corres-
ponde exatamente ao sentido que a doutrina jurídica quer conferir ao
vigente processo de criminalização, ao seu lado ainda persistem os anti-
gos conceitos com base no retributivismo ou mesmo no preventivismo,
mas com fundamento no juízo de reprovação. Visto nos dias atuais,
o conceito de culpabilidade sustenta-se sobre dois pilares: ora como
fundamento ou delimitador da pena, ora como juízo de reprovação.
Porém, a conceituação de culpabilidade sob uma perspectiva crítica e
reducionista não pode estar associada a esses significados.
Nesse sentido, será importante separar a culpabilidade como
qualidade da ação e a culpabilidade aferida como juízo de valoração.
463. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 868; ROXIN, Claus. “Normative Ansprechbarkeit als Schuldkriteri-
um”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 9/2015, p. 490 e ss.
464. MERKEL, Reinhard. “Schuld, Charakter und normative Ansprechbarkeit”, in Festschrift für Roxin,
Berlin: De Gruyter, 2011, p. 737.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - I. O SIGNIFICADO DA CULPABILIDADE 419
Como qualidade da ação, a culpabilidade não pode se afastar das con-
dições que foram já assinaladas para o fato como ato injusto (típico
e antijurídico). Justamente sobre esse fato, assim caracterizado como
fato injusto, é que deve ser construído o conceito de culpabilidade, a
partir do enfoque de que a conduta foi produzida por um sujeito, que
detinha, no momento de sua execução, todas as qualidades de pessoa
deliberativa. Não se pode separar, então, fato e sujeito quando as qua-
lidades da conduta são essenciais para a configuração do sujeito. Com
isso, porém, não se formula sobre o sujeito um juízo de reprovação.
A culpabilidade deve ser concebida como um elemento de conten-
ção, pelo qual se busca verificar se, apesar de haver cometido o fato
injusto, o sujeito ainda pode ser excluído das consequências jurídicas
do crime (pena ou medida de segurança). Deve-se ressaltar, ademais,
como já acentuado anteriormente, que o fato do sujeito não ser por-
tador das condições que o caracterizam como pessoa deliberativa, não
o transforma em pária social, nem em inimigo do sistema. Como diz
CACICEDO, a despersonalização implica um retorno ao perigosismo
da criminologia positivista, a qual sustenta, de certa forma, a vertente
extremada de JAKOBS de um direito penal do inimigo.465
O sujeito não ingressa no conceito de culpabilidade por seus de-
feitos de caráter, conduta de vida ou mediante a formulação de juízos
éticos ou normativos. Sua participação se torna relevante à medida que,
com sua análise diante do fato, a conduta deixe de ser caracterizada como
conduta criminosa. Por outro lado, a constatação da culpabilidade não se
esgota na análise dos seus elementos vinculados à conduta. Nesse ponto,
a culpabilidade deve ser aferida em dois segmentos: um, destinado aos
elementos da conduta em face do agente; outro, orientado pelas con-
sequências que a ordem jurídica possa dispor sobre o fato, como forma
menos rigorosa de solucionar o conflito gerado pela conduta.
Diversamente da orientação pelos fins da pena, que sedimentam
as teorias preventivistas, devem valer as soluções não penais e, portan-
to, menos rigorosas. Só depois de esgotada a análise dos elementos da
culpabilidade, vinculados nesses dois segmentos, e atendidos os princí-
pios constitucionais informadores, pode-se, então, dizer que o agente
465. CACICEDO, Patrick. Pena e funcionalismo. Uma análise crítica da prevenção geral positiva, Rio
de Janeiro: Revan, 2017, p. 179.
420 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
cometera um fato criminoso, que sua conduta violara a ordem jurídica.
A violação da ordem jurídica, porém, não transforma o sujeito em pessoa
incompatível com o sistema jurídico, em um sentido moral ou como
expressão de um juízo de reprovação.
II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE
Dentro da tradição filosófica, tendo em vista a dependência das
ações humanas da vontade livre de cada um e também de sua diversidade,
acentuava PUFENDORF a necessidade de que as normas as disciplinas-
sem para que essa vontade não extrapolasse em tendências e articulações
incontroláveis.466 O pressuposto, assim, de todo o processo de responsabi-
lidade sempre esteve ancorado no conceito de liberdade de vontade. Nessa
sequência, as conceituações da culpabilidade sempre tiverem em conta,
tanto na teoria psicológica quanto na normativa, que o agente só pode ser
considerado culpado quando tiver atuado com liberdade de vontade. Para
tanto, estabeleciam, como seu pressuposto, a plena capacidade do agente
de entender e querer como expressão de imputabilidade, ou seja, como
uma capacidade de culpa. A partir do momento em que se afirmasse a ca-
pacidade de culpa, os argumentos posteriores reduziam-se drasticamente a
duas séries de questões: para a teoria psicológica, assegurar a vinculação do
agente ao fato na forma de dolo ou culpa, compreendidos, empiricamente,
como liames causais subjetivos; para a teoria normativa, com a emissão de
um juízo de valor pelo qual se pressupunha que, em princípio, o agente
era capaz de realizar o delito, de compreender a proibição de sua conduta e
atuar como atuou, sob a possibilidade hipotética de que poderia ter agido
de outro modo. Com isso, pela teoria normativa, emite-se sobre o fato e
também sobre o autor um juízo de reprovação.
Ainda que os partidários da teoria normativa afirmem que traba-
lham unicamente com o conceito de culpabilidade do fato, em todo
juízo de reprovação também estão contidos elementos de uma cul-
pabilidade de autor. A teoria psicológica, que tinha um fundamento
empírico, ainda que simbólico, quase desapareceu, praticamente, da
fundamentação da culpabilidade, depois da adoção da teoria norma-
tiva. Em função desta, a responsabilidade penal pela culpabilidade
466. PUFENDORF, Samuel. “Über die Pflicht des Menschen und des Burgers”, in Philosophie der Mor-
al, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2009, p. 137 e ss.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE 421
passou a estar assentada na capacidade individual do autor de evitar
o resultado por meio de outra forma de agir. O modo de evitar pode
ser, simplesmente, pela não realização da ação, nos crimes comissivos,
ou pela realização da conduta mandada nos crimes omissivos. Essa
posição não mudou até a atualidade: os autores costumam apontar a
capacidade de agir de outro modo como fundamento da culpabilidade,
ainda que sob outros contornos, como a evitabilidade em si mesma ou
fundada na falta de prudência. Para GRECO, a culpabilidade poderia
ser definida como uma forma de imprudência referida à pena. Com
isso não se trata de dizer que o autor se decidiu pelo falso, mas sim
que ele tem que carregar as consequências previsíveis de sua decisão.
A reprovação de culpabilidade não é nada mais do que a afirmação
de que o autor, se tivesse atuado com prudência, teria podido evitar
aquilo que lhe tocava467 Essa argumentação corresponde ao pressuposto
inicial de que o agente era dotado, com exceção de casos excepcionais,
de agir livremente. A adoção desse pressuposto conduz a uma verda-
deira presunção de culpa, porque deixa nas mãos do julgador a decisão
final sobre a evitabilidade do resultado. Esse processo sempre serviu
de fundamento para as sentenças condenatórias, as quais raramente
demonstraram que o juízo de culpabilidade efetivamente correspondeu
aos elementos que o sustentam. Para chegar a essa conclusão basta veri-
ficar como se emite o juízo acerca do poder agir de outro modo, o qual,
segundo ROXIN, não passa de uma ilusão, por ser indemonstrável.
Modernamente, o pressuposto da liberdade de vontade veio a ser
contestado pelas pesquisas realizadas pela neurociência, que não apenas
o puseram em dúvida, como também indicaram sua inexistência, tal
como formulada pelo direito.
Seguindo os argumentos apresentados por PAUEN e ROTH, dois
famosos neurocientistas, podemos verificar como se desenvolveram as
concepções acerca da relação entre mente e corpo e também acerca da
liberdade de vontade.468 Esses temas são percorridos pela filosofia desde a
467. GRECO, Luís. Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, Madrid-Barcelona-Bue-
nos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 382; sob um enfoque preventivista, TANGERINO,
Davi de Paiva Costa. Culpabilidade, São Paulo: Elsevier, 2011, p. 186; ESTELLITA, Heloisa. Re-
sponsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, Madri-Barcelona-Buenos Aires-São
Paul: Marcial Pons, 2017, p. 37.
468. PAUEN, Michael/ ROTH, Gerhard. Freiheit, Schuld und Verantwortung. Grundzüge einer natural-
istischen Theorie de Willensfreiheit, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2008, p. 22 e ss.
422 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
antiguidade sob duas perspectivas: se a vontade é expressão de pura ativi-
dade cerebral (visão empírica) ou se a atividade psíquica é uma qualidade
eminentemente humana e independe de qualquer componente físico.
A primeira corrente corresponde a uma visão naturalista de qual-
quer atividade e não faz distinção, para esse efeito, entre seres humanos e
animais. Já a segunda corrente encerra a concepção clássica do dualismo,
sobre o qual se assenta o livre-arbítrio. Ambas as posições sofreram, e
até hoje sofrem, intensas críticas. A primeira, por fazer do ser humano
uma máquina sem qualquer iniciativa, sendo tratado como um produto
dos puros movimentos cerebrais. A segunda, por edificar uma atividade
psíquica sem respaldo empírico e transformar a liberdade de vontade em
tema puramente espiritual. A formulação acerca da liberdade de vontade
– entendem os neurocientistas – passa, necessariamente, pelo conceito
de ação. O conceito de ação, quando enunciado corretamente, teria o
condão de eliminar tanto as posturas puramente naturalistas quanto
idealistas e, assim, possibilitar um enfoque adequado da liberdade de
vontade. Porém, para tanto deve ter por base uma redução metodológica:
não se trata de estabelecer seus elementos positivos, mas sim negativos,
ou seja, indicar os elementos que não devem integrar esse conceito. O
conceito de ação para os neurocientistas corresponde ao chamado con-
ceito de ação básica, proposto por DANTO,469 e pode, por seu turno,
ser desdobrado em dois segmentos: de seus mínimos elementos e de sua
explicação. No primeiro segmento, a ação deve consistir em um movi-
mento realizado por uma pessoa e dirigido a um fim. Nesse aspecto, a
neurociência incorpora o conceito finalista de ação. Esse conceito, no
entanto, não se reduz aos elementos finais; o que marca o conceito é
poder ser compreendido mediante um procedimento de sua explicação.
A explicação tem como objetivo verificar, mediante a análise de seus
movimentos e sua finalidade, se podem ser apreendidos seus desejos
e propósitos, ou seja, até que ponto a ação é produto de uma livre
opção e até que ponto está condicionada por fatores externos. À medida,
porém, que a neurociência negue a livre opção, em termos naturalísticos
e fora dos movimentos puramente reflexos, como a tosse ou o espirro,
a explicação da ação que ela poderá fornecer só pode ser efetuada em
469. DANTO, Arthur C. Analytical Philosophy of Action, London: Cambridge University Press, 1973,
p. 28 e ss.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE 423
comparação com outra atividade excludente. Se observamos que alguém
dirigiu na contramão, a explicação dessa ação contrária ao cuidado só
pode ser útil para afirmar e avaliar a conduta quando a comparamos
com a atividade contrária, ou seja, a de dirigir na correta mão de direção.
A neurociência, que hoje está a merecer da doutrina os maiores
encômios, incorre, por sua vez, em algumas contradições insuperáveis.
Ao partir da consideração de que inexiste liberdade de vontade e que essa
deve ser eliminada da literatura científica, não deixa de considerar um
argumento que é o mesmo usado pela ciência jurídica: em determinadas
pessoas, aquelas que apresentem um distúrbio no córtex central, não
será possível afirmar que poderiam ter atuado de outro modo. Se o ar-
gumento fundamental para eliminar essas pessoas, com desenvolvimento
cerebral defeituoso do âmbito de liberdade de vontade é o de que, em
virtude de seu distúrbio biológico, não puderam atuar de outro modo,
não será possível excluir da apreciação da liberdade de vontade em rela-
ção às demais pessoas o mesmo argumento do poder agir de outro modo.
Claro, se a neurociência diz que o distúrbio no córtex impede a opção do
sujeito de atuar de outro modo, de certa forma admite, a contrario sensu,
a liberdade de vontade em relação às demais pessoas. Não o fazendo, a
neurociência incorre na falácia do naturalismo.470 Dessa contribuição da
neurociência pode-se extrair a conclusão de que ainda é válida a questão
do poder agir de outro modo, cujo conteúdo constituiu o fundamento
do conceito normativo de culpabilidade.
O problema central do poder agir de outro modo reside, porém,
na consideração dos fatores ou critérios que servem de base para sua
afirmação. Uma das grandes críticas ofertadas por ROXIN à concepção
dos finalistas quanto à culpabilidade foi a de que o poder agir de outro
modo, tal como formulado, era indemonstrável.471 Para superar esse fun-
damento, ROXIN segue o caminho de fundar a culpabilidade em função
dos fins da pena e conceituá-la como o “atuar injusto apesar da apela-
ção normativa”. Com base nesse fundamento, assinala ser prescindível
470. ROTH, Gerhard. “Worüber dürfen Hirnforscher reden und in welcher Weise”, in Christian Geyer
(org.), Hirnforschung und Willensfreiheit, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2016, p. 66 e ss.; crítico
dessa falácia, KEIL, Geert. Willensfreiheit und Determinismus, Stuttgart: Reclam, 2009, p. 99 e ss.
471. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 866; ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal,
Madrid: Reus, 1981, p. 61.; também, MERKEL, Reinhard. Willensfreiheit und rechtliche Schuld,
Baden-Baden: Nomos, 2014, p. 134.
424 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
a comprovação da liberdade de vontade, porquanto o autor, em face de
sua capacidade de se conduzir de acordo com a norma, pode se fazer
culpado quando não lhe reste, psiquicamente, acesso a uma conduta
alternativa. Com isso, diz que não se está afirmando que o autor poderia
atuar de outro modo, mas apenas que ele, diante das condições intactas
de sua capacidade de autodireção e da existente acessibilidade normativa,
é tratado como se fosse livre.472 Finalmente, assevera ROXIN que sua
concepção de culpabilidade congrega tanto um fundamento empírico
quanto normativo. Empírico decorrente da constatação da capacidade de
autodireção e da acessibilidade normativa; normativo como consequên-
cia de que, em face do substrato empírico, se assente a possibilidade de
se atribuir ao sujeito uma conduta cem conformidade com o direito.473
Vê-se, então, que a posição de ROXIN, que representa a melhor
e mais bem elaborada formulação da doutrina jurídica contemporâ-
nea, no fundo irá também se servir de um fundamento normativo de
juntar os pressupostos para atribuir ao sujeito a possibilidade de atuar
de outro modo, justamente, de acordo com o direito. Parece que o
cerne da discussão jurídica em torno do conceito de culpabilidade
não pode se afastar das premissas propostas de que a avaliação de uma
conduta só pode ocorrer mediante um processo de comparação com
uma conduta alternativa.
Quando se chega a esse ponto, então, filosoficamente devem ser
propostas, pelo menos, as seguintes questões: a) se essa opção pode ser
feita livremente, compreendendo-se, aqui, o próprio conceito de ato
livre; b) se essa opção depende das condições do sujeito; c) até que
ponto será possível comprovar a liberdade de opção; d) em que medida
o sujeito será capaz de controlar sua atividade, de modo a lhe atribuir a
possibilidade de um comportamento alternativo.
É evidente que a liberdade de agir não é absoluta; está condicionada
não apenas pelo meio, como também por pressões externas e internas de
todas as origens. Assim, um livre-arbítrio, tal como propunha o raciona-
lismo radical de DESCARTES, não existe. Tanto a psicologia evolutiva
quanto a psicanálise já demonstraram suficientemente a impropriedade
472. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 868.
473. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 872.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE 425
de uma liberdade absoluta. O que distingue nesse processo uma ação
livre de outra ação determinada não é propriamente a pressuposição me-
tafísica da existência de uma prévia liberdade de agir, mas sim o contexto
no qual se desenvolveu a atividade.
O filósofo KEIL, para equacionar o que denomina de liberdade
de vontade, ou ato livre, sugere dividir a investigação filosófica em duas
partes: uma positiva e outra negativa. Na parte positiva é caracterizado
o poder de reflexão, de pôr à prova ou suspender os próprios desejos e
permitir que o resultado desse procedimento possa atuar efetivamente
sobre a conduta. Para tanto, a liberdade de vontade deve estar vincu-
lada a um espaço de abertas possibilidades e à capacidade de intervir
nesse espaço. Por isso, não se pode conceber positivamente uma liber-
dade de vontade sem um contexto, ao qual se deve ajustar aquele poder
de reflexão. Por sua vez, a parte negativa da liberdade de vontade diz
respeito à autonomia do poder de decisão acerca dos resultados. Aqui
a questão não está na autonomia de escolher entre as primeiras tendên-
cias ou estímulos, mas sim sobre os procedimentos que esses estímulos
devem seguir. Justamente, em face da escolha de procedimentos é que
se evidencia a conclusão de que uma capacidade de tomar decisões
depende das circunstâncias em que o ato será executado.474
O ato pode ser considerado livre à medida que o sujeito possa
avaliar os motivos que o levem a atuar, ou seja, fazer a crítica de uma
conduta alheia e ser capaz de uma autocrítica quanto ao seu compor-
tamento. Dessa forma, diante de alternativas de atuar, haverá vontade
livre quando a opção for consciente. Se a culpa inconsciente deve ser
eliminada do direito penal, justamente porque não tem um substrato
empírico que possa amparar uma decisão do agente quanto à conduta
realizada, outro não poderia ser o fundamento inicial de uma análise da
culpabilidade. Nesse sentido, a opção será livre quando puder ser equa-
cionada por meio de um procedimento no qual o sujeito deve se inserir
para, conscientemente, realizar uma ou outra conduta.
O ato livre é aquele, assim, que se situa sob a influência dos
motivos do sujeito, os quais, todavia, pressupõem o conhecimento
das circunstâncias. Sem o conhecimento das circunstâncias, portanto,
474. KEIL, Geert. (Nota 470), p. 26 e ss.
426 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
sem o acesso às qualidades das condutas alternativas, não existe opção
livre. FABRICIUS lembra muito bem a perplexidade que afronta um
funcionário público de cumprir ou descumprir uma ordem ilegal. Para
que possa fazer sua opção, deve ele conhecer também a relação entre
a ordem dada, como forma de execução de ato administrativo, e as
demandas da ordem jurídica democrática de coibir os atos arbitrários,
ou seja, possuir conhecimento suficiente para fazer uma crítica da legi-
timidade da ordem e da legitimidade de sua própria conduta, quando
a execute ou se recuse executá-la.475
À medida que a primeira condição de um ato livre reside no proce-
dimento de realizá-lo sob influência de seus motivos, torna-se relevante
verificar o papel do sujeito nesse procedimento. A filosofia acentua que
o sujeito adquire identidade e, assim, é capaz de atuar sob influência
de motivos e, por isso, decidir entre condutas alternativas quando seja
dotado de algumas qualidades que o tornem apto a ser destinatário da
norma que regula essas atividades. Constituem, assim, pressupostos de
um ato livre as condições de maturidade mental e desenvolvimento que
assegurem ao sujeito a capacidade de conhecer a qualificação de seu ato
como criminoso e poder agir em conformidade com esse entendimento.
Esses pressupostos que envolvem, classicamente, os fundamentos
da capacidade de culpa ou imputabilidade não podem ser resumidos, to-
davia, a um juízo empírico-normativo de capacidade de entendimento e
autodeterminação, sem que estejam situados em um contexto normati-
vo que, originariamente, os congrega no conceito de pessoa deliberativa.
Visto dessa forma, o ato livre não pode se alijar das condições do sujeito
e de seu contexto. Para HONNETH, o sujeito só pode ser efetivamente
livre quando seus objetivos forem satisfeitos pela própria realidade. Dessa
forma, o sujeito só pode ser pensado como sujeito responsável quando
for, antes, pensado como integrado às estruturas sociais que garantam
sua liberdade.476 A liberdade é condição essencial para que o sujeito possa
tomar também conhecimento do mundo, que só pode ser obtido median-
te um processo de interação. Nesse sentido, JACINTO COUTINHO
bem acentua que o sujeito que toma conhecimento das coisas é aquele
que sabe construir sua história, como participante ativo na construção
475. FABRICIUS, Dirk. Culpabilidade e seus fundamentos empíricos, Curitiba: Juruá, 2006, p. 19.
476. HONNETH, Axel. (Nota 3).
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE 427
da realidade.477 Essa atividade está, no entanto, condicionada a todos os
fatores que delimitam sua ação em uma sociedade organizada.
Geralmente, as críticas ao conceito de poder agir de outro modo,
como aquelas encetadas por ROXIN, dirigem-se a afirmar que esse con-
ceito é indemonstrável. O filósofo PAUEN já explicitou, claramente, que
esse princípio é fundamental para determinar a responsabilidade. Para
tanto, não se deve partir da posição de MOORE de que um ato poderá
ter sido realizado de outra forma caso o agente quisesse realizá-lo, o que
resulta, de fato, indemonstrável, mas sim verificar até que medida há uma
simetria entre a execução da ação efetivamente realizada e a alternativa de
sua não execução, sob o prisma de ambas dependerem de seu causador
originário. Nesse sentido, só se pode falar de “poder” agir de outro modo
se, observado o princípio do causador originário, nenhum outro impedi-
mento se interpuser na realização da ação, o qual tenha a capacidade de
explicar a produção do resultado sem que o agente possa exercer sobre esse
impedimento um controle, que possa incluí-lo nas suas opções.478 Para
enfrentar essa questão, será preciso desnudar a diferença que subsiste entre
explicar e demonstrar e também especificar o critério para se dizer que
determinada proposição é indemonstrável. Já MAX WEBER acentuava
que a explicação da conduta social pressupunha seu entendimento em face
de sua vinculação subjetiva ao sentido da atividade. A explicação deveria
ser feita por um processo de recorte da realidade infinita, com a edificação
do que ele denominou de tipos ideais. Os tipos ideais possibilitariam ex-
plicar como a conduta social foi realizada por iniciativa do agente e como
produziu os efeitos por ele projetados. A essa visão neokantiana da reali-
dade como um conjunto de dados desordenados, que MAX WEBER quis
ordenar, se opuserem duas outras correntes, uma empírica, radicalizada
por POPPER, e outra crítica capitaneada por ADORNO. Para a corren-
te empírica, chamada de também neocriticismo ou racionalismo crítico, a
explicação dos fenômenos sociais deveria seguir a mesma metodologia das
ciências naturais, inicialmente, com uma observação dos fatos desprovidos
de qualquer pressuposto valorativo, e, depois, racionalizada mediante uma
477. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. “Introdução aos princípios gerais do processo penal bra-
sileiro”, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Volume 30, nº 30,
Curitiba, 1998, p. 171.
478. PAUEN, Michael. Ilusion Freiheit? Mögliche und unmögliche Konsequenzen der Hirnforschung,
Frankfurt am Main: Fischer, 2004, p. 106 e ss.; MOORE, Georg Edwuard. The Elements of Ethics,
Philadelphia: Temple University Press, 1991, p. 121 e ss.
428 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
cadeia indutiva, até o limite de alcançar a identificação do fenômeno em
face de sua definição.479
A observação sobre fatos e não sobre valores encampa, então, as
mesmas preocupações de MAX WEBER, mas com a correção de não
conduzir à formação de uma tipologia, e sem um juízo sobre o sentido
da atividade. Pode-se dizer que o neocriticismo se situa numa pesquisa
quantitativa da realidade, pela qual jamais se poderá alcançar um co-
nhecimento pleno dos objetos, mas apenas uma aproximação de seus
elementos. Com essa postura de POPPER, a explicação do fenômeno
conduz à conclusão de que seu conhecimento congrega apenas uma
suposição, mas jamais uma demonstração efetiva. Se a realidade não
pode ser apreendida, senão parcialmente por meio de seus elementos, a
ideia de um conhecimento inalcançável e indemonstrável coincide com
a concepção de ROXIN de apenas se aproximar do conceito do poder
agir de outro modo, mediante uma suposição de que, uma vez presente
a acessibilidade normativa e a capacidade do sujeito de tomar decisões,
se pode supor tratar-se de um ato livre e, consequentemente, culpável.
Em oposição a isso, ADORNO, seguindo a tradição hegeliana,
assevera a impossibilidade de uma análise social sem um conceito prévio
de totalidade, a qual poderá vincular todas as categorias sociais até a
formação da identidade pessoal, portanto, em uma linha de pesquisa
qualitativa. Em uma importante conferência sobre pesquisa empírica
em sociologia, ocorrida em um seminário organizado para discutir a
questão do positivismo,480 ADORNO enfatiza que o conceito de ver-
dade não pode ser alijado do mundo social institucional, o qual não
se deixa reduzir a um dogmatismo estático, abstrato e desprovido de
valor. Para ADORNO, diante da complexidade da conduta social, sua
explicação não pode se satisfazer inteiramente em um sistema de lógica,
que falsificaria suas contradições e simplificaria sua estrutura. Ressalta
ADORNO ser falsa, assim, a separação entre condutas valoradas ou não
valoradas, que seguiriam, como mais tarde acentuaria HABERMAS,
uma relação entre meio e fim. Como o dever (Sollen) se imiscui no ser
(Sein), o valor não é algo externo aos objetos, mas lhes é inerente, sem
479. POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica, São Paulo: Cultrix, 1972, p. 104 e ss.
480. ADORNO, Theodor W. “Soziologie und empirische Forschung”, in Der Positivismusstreit der
deutschen Soziologie, Neuwied-Berlin: Luchterland, 1972, p.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE 429
qualquer outra condição. Com isso, ADORNO refuta a crítica de que a
comprovação empírica de uma concepção se deva basear em fatos, uma
vez que o caminho crítico do entendimento não é formal, mas substan-
cial. Uma pesquisa social correta não deve se concentrar apenas sobre
uma relação empírica, mas deve se envolver também com uma crítica
social. Tendo em conta essa particularidade, na demonstração de uma
conduta, não se devem isolar os dados, mas conjugá-los com a totalidade
de uma sociedade organizada. A partir das orientações investigativas de
ADORNO, chega-se a compreender que o poder agir de outro modo
pode ser objeto de uma efetiva análise, desde que feita em consonância
com os dados institucionalizados, ou seja, aqueles dados que integram
tanto as condições sociais quanto os elementos da ordem normativa.
Fazendo uma análise dos dados institucionalizados, enfatiza HA-
SENFRATZ que esses dados, na verdade, integram o mundo da vida.
Nesse sentido, as ações institucionalizadas serão aquelas que se repetem
no mundo da vida e podem ser objetivadas. O mundo da vida não é uma
entidade abstrata, por isso mesmo está comprometido com sequências
temporais de atividades. No processo de institucionalização das condutas
o que se observa é que as ações já praticadas se conservam como padrões
simbólicos de comportamento.
Quando observamos o trânsito e a condução dos veículos dentro
das regras, por exemplo, podemos tomar esse modo de conduzir como
um padrão simbólico dessa atividade. Isso ocorre durante nossa forma-
ção; desde cedo aprendemos como manejar certos objetos e vemos como
o fazem outras pessoas. Essas ações se passam no mundo da vida e não
podem ser simplesmente descartadas no tempo, mas sim internalizadas
como ações repetitivas, que influenciarão outras ações, indicando-lhes
o momento e a forma de sua execução. Ao mesmo tempo que aliviam
os sujeitos de, a cada vez, atualizarem seu conhecimento da realidade,
servem de suporte para ações alternativas.
A institucionalização das ações, centrada em sua repetição sequen-
cial no mundo da vida e tipificadas como elementos de uma sociedade
organizada, são incorporadas definitivamente pelas pessoas e transmitidas
às gerações futuras como prática ou rotina. Com a institucionalização das
ações pode-se esclarecer acerca de sua sequência ou forma de execução,
o que faz com que não se possa compreender uma conduta fora de seu
430 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
tempo. Uma conduta para ser digerida por um processo de sua explica-
ção ou demonstração está sempre associada a uma sequência temporal.481
Daí ser absolutamente imprópria a imagem de uma conduta iso-
lada do mundo da vida e sobre a qual se quer formular um juízo de
que tudo poderia ter sido feito de outro modo. A chamada acessibilida-
de normativa e mesmo a capacidade de decisão, com as quais trabalha
ROXIN, não são suficientes para compreender o que é uma conduta
livre e nem superar o chamado problema empírico da demonstração do
poder agir de outro modo. Uma conduta livre, sob o ângulo do mundo
da vida, será, por conseguinte, aquela que é executada pelo sujeito dentro
das possibilidades lhe são abertas pelo processo de institucionalização.
Embora as condutas sejam institucionalizadas e não possam ser com-
preendidas sem essa consideração dentro de uma sociedade organizada,
como é a sociedade atual, são também produtos de uma pessoa, mas
são produtos produzidos no tempo. Fora do tempo é inconcebível sua
compreensão. Uma vez situadas no tempo e vistas sob o aspecto de sua
institucionalização, será possível demonstrar quais condutas alternativas
eram possíveis ao sujeito. Para tanto não é apropriada a formulação do
racionalismo crítico, do qual se aproxima ROXIN, de tomar o resultado
investigativo como pura suposição (Vermutung). Está claro que o poder
agir de outro modo não pode ser demonstrado mediante uma pesquisa
quantitativa, mas pode ser objeto de uma pesquisa qualitativa quando
situado como integrante das opções de ação dispostas no mundo da vida.
Observe-se, ademais, como faz ZUCKER, que para efeito de
comprovação do poder agir de outro modo, tem pouco significado
uma ação individual; o que interessa é sua dependência ao contexto
em que se situa o autor, o qual irá influir em que medida sua ação pode
ser analisada no âmbito das ações institucionalizadas.482 A afirmação,
assim, de que o autor poderia ter atuado de outro modo é compatível
com uma análise qualitativa.
Os dados institucionalizados como fatores referenciais da conduta
são também levados em consideração por HONNETH, que, ao examinar
os limites da liberdade jurídica, os situa dentro do que chama de esferas de
481. HAZENFRATZ, Michael. Wege zur Zeit. Eine konstruktivistische Interpretation objektiver, subjek-
tiver und intersubjektiver Zeit, New York-München-Berlin: Waxmann, 2002, p. 331
482. ZUCKER, Lynne Z. “The role of institutionalization in cultural persistence”, in Peter Walgenbach/Re-
nate Meyer (org.) Neoinstitutionalistische Organisationstheorie, Stuttgart: Kohlhammer, 2008, p. 43.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE 431
liberdade. Para que essas esferas de liberdade possam ser reconhecidas, são
insuficientes as interpretações de normas. Apenas sob um sistema de ações
institucionalizadas será possível equacionar, assim, a liberdade jurídica.
Se uma ação livre deve ser examinada dentro de um sistema de
ações institucionalizadas, para que possa obter seu reconhecimento no
âmbito das esferas de liberdade deve satisfazer a três condições: primei-
ra, deve tratar-se de um sistema no qual os sujeitos cooperem entre
si; segunda, a relação paralela de reconhecimento tem que consistir em
uma atribuição recíproca; terceira, o sistema assim compreendido deve
acarretar uma autorrelação específica, que desemboca na formação das
competências e atitudes necessárias à participação.483
A compreensão das ações institucionalizadas deve, necessariamente,
amparar-se em uma realidade na qual as condutas não são atos isolados,
mas processos de interação. Partindo da análise de HONNETH acerca
das ações sociais, a demonstração do poder agir de outro modo deve ser
obtida sob esses três pressupostos, que podem ser resumidos em sistemas
de cooperação, nos quais as condutas interagem, sob a perspectiva de uma
atribuição recíproca, e a subordinação de uma relação específica vincula-
da ao âmbito de competência de cada autor. Os atores sociais, à medida
que se vinculam aos respectivos contextos e não podem deixar de fazê-lo
porque ninguém vive absolutamente sozinho, também estão subordinados
à estrutura da sociedade organizada e às condições de um Estado demo-
crático de direito. Uma pessoa que não esteja vinculada a essas condições,
porque o Estado é autoritário e, também, porque a própria sociedade se
alicerça sobre pilares discriminatórios e excludentes, não pode equacionar
concretamente a conduta que realiza em face da conduta dos demais.
Sem a relação democrática com os demais, a análise do poder agir de
outro modo seria, simplesmente, tomada em função de uma relação entre
meio e fim, sob o aspecto de uma sociedade monolítica, incompatível com
a liberdade. Em um Estado autoritário não existe culpabilidade jurídica,
só existe atribuição empírica. Pode-se dizer, então, que uma vez alicerça-
da a ideia de que cada um é membro de uma sociedade democrática, na
qual se desenvolvem ações institucionalizadas, é possível demonstrar que
outra conduta seria possível, à medida que fosse legitimada como conduta
483. HONNETH, Axel. (Nota 3).
432 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
participativa. Daí ser importante, para o efeito de sedimentar os funda-
mentos da culpabilidade, a observação de ADORNO, de fazer sempre da
pesquisa científica uma ferramenta de crítica social.
Antes mesmo de se buscar um critério para afirmar ou negar o
poder agir de outro modo, será preciso verificar se o contexto no qual
se produzem as ações está em conformidade com aqueles pressupostos
assentados por HONNETH, que não são condições abstratas, mas sim
elementos essenciais na consideração do ato livre. Essas considerações
acerca das condutas institucionalizadas esclarecem melhor o exemplo de
FABRICIUS acerca do dilema do funcionário de cumprir ou não uma
ordem ilegal. Ao deixar de cumprir a ordem, o funcionário a questiona
não apenas em face de sua legalidade, mas também de sua legitimidade
perante a ordem jurídica democrática. Em todas as pesquisas científicas
acerca de atos humanos, dentro de uma perspectiva de ciências sociais e
não de ciências naturais, atendendo ao que propõe ADORNO, é sempre
necessária uma confrontação de legitimidade.
Como última condição do ato livre deve-se agregar a capacidade
individual de controle por parte de seu autor sobre seu ato e sua opção.
Nesse ponto, duas questões devem ser, desde logo, apresentadas: em que
medida o controle sobre atos individuais depende da reação dos demais
e como compatibilizar esse controle com as ações institucionalizadas.
A primeira questão foi suscitada por STRAWSON, ao analisar a
postura de cada um em face do outro. Diz ele que a condição humana
essencial é a de poder avaliar sua própria conduta a partir de uma posi-
ção reativa. Se alguém me pisa o pé, causa-me dor e, assim, induz-me a
considerar que quem o fez é responsável por essa dor. Da mesma forma,
quando alguém me elogia no momento em que pronuncio uma confe-
rência ou me presenteia no aniversário, causa-me prazer e eu o trato como
responsável por isso. A responsabilidade, assim, está vinculada ao causador
originário de dor ou prazer. A partir dessa posição diante do outro, será
possível proceder a uma avaliação da própria atividade quando interfira
no âmbito físico ou jurídico dos demais.484 Dentro dessa sequência, não
será possível um controle sobre a própria atividade sem que se proceda a
484. STRAWSON, Peter Frederick. Freedom and Resentment and Other Essays, London: Methuen,
1974, p. 67; SIE, Maureen. “Goodwill, Determinism and Justification”, in Jan Bransen/Stefaan E.
Cuypers, Human Action, Deliberation and Causation, Berlin: Springer, 1998, p. 113.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE 433
uma análise dessa atividade diante do outro. Por isso, aquele que é incapaz
de entender as qualidades do fato como danoso ou perigoso, portanto,
como ilícito, e autodeterminar-se consoante esse entendimento, não pode
ser responsável por seus atos. Para STRAWSON, assim, o controle sobre
os atos é exercido como uma atividade que congrega tanto sentimentos,
desejos, aprovação ou desaprovação, quanto uma interferência sobre o
procedimento causal. Esses sentimentos e essa interferência, contudo, só
terão significado quando forem produto de uma posição reativa, ou seja,
como postura negativa ou positiva diante do outro.
Por sua vez, HARRY FRANKFURT, ainda que entenda que o
princípio da conduta alternativa é insatisfatório, acolhe-o, porém, como
princípio negativo. Assim, haverá exclusão de culpabilidade toda vez que o
sujeito tiver atuado porque não pode fazer outra coisa. Em vez de se situar
diante de condutas alternativas, que lhe abririam um leque de opções, o
sujeito se vê obrigado a realizar somente aquela conduta que efetivamen-
te executou. Isso se dá quando o sujeito perde o controle de seus atos,
ou por influência de distúrbios internos relevantes ou por coação, mas
de tal forma que a conduta tenha sido realizada exatamente como sua
consequência.485 Especificamente quanto ao controle, promove HARRY
FRANKFURT uma diferenciação entre volições de primeira e segunda
ordem. A volição de primeira ordem relaciona-se diretamente ao ato, por
exemplo, ir a Brasília. Porém, essa volição de primeira ordem só se torna
efetiva e dentro do controle do sujeito, quando a volição de segunda ordem
indicar que aquela primeira volição, de ir a Brasília, é o que corresponde
mesmo à sua vontade. O sujeito perde o controle de seus atos, quando a
volição de primeira ordem não necessite de uma confirmação da volição
de segunda ordem, em face, por exemplo, de uma privação de liberdade.
É verdade que a postura da HARRY FRANKFURT pode ser considerada
libertária, porque se assenta na concepção de uma vontade individualizada.
Entretato, uma particularidade de seu pensamento pode indicar que ele
também não se afasta do princípio do poder de agir de outro modo, o qual
pode ser inclusive demonstrado quando não reste ao sujeito outra conduta
senão aquela que realizou. Se não resta outra conduta e por isso mesmo
o sujeito está sem o controle volitivo de seu ato, também se pode afirmar
que, na ausência de uma conduta alternativa, que lhe era impossível, ele
485. FRANKFURT, Harry. (Nota 299), p. 22.
434 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
realizou a conduta que lhe restava executar. Partindo dos exemplos dos
adictos e nas hipóteses de coação, demonstra HARRY FRANKFURT,
nitidamente, que não se afasta tampouco de uma conduta reativa. Quando
o sujeito está sob coação, podem ocorrer duas situações: ou executa o ato
exatamente de acordo com o que lhe é determinado pelo coator, e isso
contraria sua vontade, ou executa o ato, conforme lhe é determinado, mas
esse ato corresponde à sua vontade. Como se dá na situação do omnimodo
facturus, o coator, na segunda hipótese, não exerce qualquer influência
na vontade do coacto, que realiza o ato conforme sua própria vontade,
com ou sem coação, o que indica que, diante da alternativa de cumprir a
determinação conforme sua vontade ou contra sua vontade, a cumpriu de
acordo com sua vontade. Quando o coator faz com que o coacto cumpra
o fato sem que esse corresponda à sua vontade, promove uma ruptura na
capacidade reativa do sujeito, que fica, assim, desprovido de controle sobre
seu ato. Quando o coacto cumpre o ato, que corresponde à sua vontade,
não há ruptura de sua capacidade reativa, essa é absolutamente indiferente.
O mesmo pode ocorrer nos casos de adictos quando não possam confirmar
a vontade de ingerir drogas por meio de uma volição de segunda ordem.
Falta-lhes então o controle sobre seus próprios atos.
Tecendo uma crítica a essa concepção, leciona NIDA-RÜMELIN
que a volição de segunda ordem só deve ocorrer quando o sujeito puder
se distanciar da volição de primeira ordem. Esse distanciamento só fará
sentido, porém, quando tiver um fundamento para isso. O que vale,
assim, não é relação dos dois estágios de volição, pelo qual o primeiro
deve ser confirmado pelo segundo, mas sim o fundamento que justifi-
que a preferência pelo primeiro objetivo. No caso do propósito de ir a
Brasília não é necessária uma remição ao segundo estágio, basta que se
tenha em vista um motivo que o justifique, o que irá demonstrar que sua
vontade era mesma no sentido daquele objetivo. Só se pode entender um
comportamento quando puderem ser atribuídos tantos motivos possíveis
que conduzam o indivíduo a esse comportamento.486
Sob outro enfoque, FABRICIUS encara a posição reativa em face
do sentimento de culpa no sentido de que só pode haver reação ao meu
próprio ato e, assim, controle sobre ele, quando o internalizo e assumo
486. NIDA-RÜMELIN, Julian. “Lebenswelt und praktische Philosophie”, in Carl Friedrich Gethmann
(org.), Lebenswelt und Wissenschaft, Hamburg: Feliz Meiner, 2011, p. 33.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE 435
sua negatividade. Se para STRAWSON a afirmação de responsabilida-
de pela falta de controle pode conduzir a consequências, entre as quais
pode ser, inclusive, a própria pena, como meio de solução do conflito,
para FABRICIUS a assunção da negatividade do ato não pode ser resol-
vida com a pena. Essa assertiva de FABRICIUS estava já consignada no
dilema enfrentado pelo Apóstolo PAULO, ao constatar, primeiramente,
que o pecado só começa a aparecer a partir de quando é descrito na lei;
ademais, que a obediência à lei se, por um lado, assegura que a conduta
seja correta, por outro, não soluciona o conflito interior, de obedecê-la ou
confrontá-la.487 Se para PAULO o conflito só poderia ser curado pela graça,
para FABRICIUS, somente quando, mediante o reconhecimento de que,
efetivamente, praticara o ilícito, estivesse disposto a superá-lo e sublimá-lo.
A segunda questão é de maior relevância porque irá decidir se, efeti-
vamente, há ou não livre controle sobre a própria atividade, quando esta,
como já afirmado, só possa ser avaliada em face das condutas institucionali-
zadas, tomadas como parâmetros de referência. Não se trata, aqui, então, de
confronto reativo entre o autor e outros; trata-se de analisar até que ponto
o sujeito tem o poder de controlar sua atividade quando estiver vinculado
a um contexto no qual, pela repetição e compreensão acerca de condutas
socialmente sedimentadas, possa ter à sua disposição condutas alternativas
e por elas possa optar. Importante é confirmar se o sujeito que está vin-
culado a contextos institucionalizados tem o controle sobre sua conduta,
de tal forma que possa optar por outra conduta alternativa. Nessa análise,
pode-se partir de que a sociedade não existe independentemente das pes-
soas, as quais, porém, para se comportarem socialmente não precisam de
contatos diretos. Depois da invenção da escrita e mais ainda com a internet,
os contactos se tornaram mais difusos. Se a comunicação que configura a
sociedade está agora diluída nas nuvens, isso contribui para afirmar a velha
tese da sociologia de que a sociedade não é mera soma de indivíduos. A
sociedade, no entanto, não pode prescindir das pessoas: todas as ações
sociais são, na verdade, ações individuais. O problema está em determinar
até que ponto essas ações individuais não estão de tal forma contaminadas
por ações institucionalizadas que perdem seu próprio caráter.
Traçando um panorama dessa relação, disserta HEIDENREICH
487. ARENDT, Hannah. (Nota 300), p. 327.
436 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
que os sujeitos não apenas reproduzem a estrutura social, ou seja, as
ações institucionalizadas, mas também criam, por eles mesmos, novas
situações. Nesse sentido, a influência que as ações institucionalizadas
podem exercer sobre a atividade individual não se reflete como em uma
relação de absoluta dependência. A influência está, aqui, subordinada a
um processo dinâmico. Se os sujeitos, por seu turno, deixam-se estru-
turar, em termos de pensamento, percepção, valoração, volição e forma
de ação por experiências passadas e solidificadas pela repetição, também
atualizam essas estruturas a cada momento de sua atividade concreta.488
Isso faz com que as ações institucionalizadas não se esclerosem no tempo,
o que possibilita sempre uma atividade crítica da pessoa quanto à sua
legitimidade. Os parâmetros de referência dispostos pelas ações institu-
cionalizadas servem de fatores de condução da atividade, mas não podem
se subtrair das condições de contingência. São justamente essas condi-
ções de contingências que permitem uma alteração das estruturas sociais.
Equacionada dessa forma a liberdade de vontade, três efeitos podem
resultar. Primeiro, é absolutamente imprópria a referência ao juízo de
reprovação para fundar a culpabilidade. Se a culpabilidade é uma quali-
dade da ação, na qual se analisam os elementos referentes ao controle do
sujeito sobre seus atos e, concretamente, sua capacidade de atualizar as
contingências das estruturas sociais nas quais está inserido, para empreen-
der sua conduta, a conclusão não pode ser sua reprovação, mas apenas a
constatação de seu desacordo com a ordem jurídica vigente. O desacordo
demonstra apenas uma posição concreta e atualizada de insurgência ou
de simples violação de algum preceito normativo. Segundo, não há qual-
quer fundamento para se afirmar que a culpabilidade está condicionada
pelo caráter, pela conduta de vida, pelo ânimo interno ou qualquer outro
elemento vinculado à vida psíquica ou a defeitos do sujeito. Um sujeito
capaz pode realizar ações, ainda que sob as condições sociais pré-deter-
minadas. Sua culpabilidade não decorre de um defeito interno, nem de
sua conduta de vida, nem de seu caráter. Essas ideias refletem uma visão
autoritária de sociedade e de ordem jurídica, sob a prevalência dos atos
de autoridade ou de processos discriminatórios e excludentes. Terceiro, é
impróprio orientar os fundamentos da culpabilidade pelos fins da pena. A
488. HEIDENREICH, Martin. “Die Gesellschaft im Individuum”, in Schwaechter/Schwaechter (org.),
L’Homme machine? Anthropologie im Umbruch, Zürich-New York: Georg Olms, 1998, p. 229 e ss.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE 437
culpabilidade para ser equacionada independe dos fins da pena. A questão
principal é verificar se a ação do sujeito, apesar de ser injusta, pode ser ex-
cluída dos efeitos penais quando o conflito possa ser solucionado de outro
modo. Para tanto são irrelevantes os fins da pena. Assim, também, para
compreender a liberdade de vontade não há necessidade de se trabalhar
com elementos de mera suposição, como o da acessibilidade normativa,
ainda que tenham sido propostos como meios de superar os problemas
do conceito de poder agir de outro modo. O poder agir de outro modo
é um critério filosófico válido e pode ser equacionado a partir da relação
entre a ação atualizada do sujeito e as precedentes ações institucionaliza-
das, na qual se abrirá sempre a possibilidade do questionamento acerca
da legitimidade da própria norma criminalizadora. Essas considerações
são importantes, mas necessitam de um arremate prático. Atendendo ao
objetivo de contenção, será preciso avaliar as soluções práticas que possam
conduzir a uma limitação da culpabilidade
III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE
Pode-se dizer que a culpabilidade, como qualidade da ação, deve
ser submetida a um processo de avaliação, como, aliás, faz-se com o in-
justo. Em primeiro lugar, mediante uma verificação se, de acordo com
seus elementos, o sujeito é capaz de ser responsável por sua conduta.
Segundo, por meio da análise acerca da relação dessa conduta com a
ordem jurídica, pesquisar até que ponto o sujeito atuou de modo juri-
dicamente inadequado. Com isso, devem incidir aqui essencialmente os
critérios limitadores da intervenção penal, ventilados na Constituição:
necessidade, intervenção mínima, idoneidade e proporcionalidade.
Não se deve olvidar, ademais, que o enunciado da culpabilidade deve
estar sempre vinculado, racionalmente, a uma estrutura democrática de
sociedade. Como diz MARTINS, em todo âmbito de sua investigação é
indispensável a utilização de todas as garantias como corretivo constante
da rede argumentativa, a qual deve ser compreendida “a partir da inserção
da prática de atribuição de responsabilidade no quadro de um processo
democrático de produção normativa”.489 Nesse sentido, é absolutamente
impróprio funcionalizar o conceito de culpabilidade, atrelando-o aos fins
da pena ou a qualquer outra finalidade externa, sem que se tenha em vista
489. MARTINS, Antonio. (Nota 447), p. 400/401.
438 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
uma discussão da própria legitimidade de sua estrutura.
Os critérios limitadores da culpabilidade conduzem à seguinte dis-
cussão: a) se o conflito entre a conduta do sujeito e a ordem jurídica pode
ser solucionado por medidas não penais; b) se é desnecessário solucionar
o conflito com a condenação; c) se a solução penal irá ou não intensificar
o conflito; d) se, diante de uma considerável desproporção entre o dano
causado ao bem jurídico e a imposição da pena, a culpabilidade deve
ser excluída; e) como, afinal, destrincha-se a questão do poder de agir
de outro modo, como critério limitador.
A determinação da culpabilidade, a partir de uma teoria crítica, se
funda na verificação acerca das condições que podem excluir o fato do
âmbito penal. Diversamente do que sustenta a teoria tradicional, aqui não
se trata de buscar os elementos fundantes de um juízo de reprovação sobre
o agente. Relevante é assentar, desde logo, que a culpabilidade constitui
uma qualidade da ação e não um atributo do sujeito. A análise do sujeito
tem como objetivo fixar as condições negativas da qualificação da conduta
como criminosa. Essa análise deve-se dar em dois segmentos. Como o su-
jeito desempenha, neste setor, o papel de condição integrante da conduta,
cujo processo causal está sob sua direção, no primeiro segmento devem
ser avaliados seus defeitos ou deficiências, os quais serão decisivos para
excluir da conduta sua qualidade de conduta criminosa. Assentada essa
condição negativa, não há fundamento para se afirmar que a conduta é
culpável, ou, dito de outra forma, que o sujeito atua com culpabilidade.
Em consequência da ausência de culpabilidade, a solução do conflito entre
o fato e a ordem jurídica se fará por outros meios, fora, assim, do sistema
penal. Já no segundo segmento, a questão é mais complexa porque en-
volve um confronto entre as medidas penais, que poderiam decorrer da
afirmação de culpabilidade, e outras medidas previstas na ordem jurídica,
capazes de reduzir os danos decorrentes das medidas penais. Aqui devem
ser levadas em consideração as soluções que possam surgir do princípio da
intervenção mínima. A intervenção mínima, como princípio constitucio-
nal, serve, assim, de elemento regulador da culpabilidade e não apenas de
critério orientador da produção legislativa. Como elemento regulador, a
intervenção mínima trata de indicar que medidas não penais são capazes
de solucionar de modo menos gravoso o conflito gerado com o fato, de
modo a excluir o sujeito da imposição de pena. Havendo a possibilidade de
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE 439
aplicação de medidas não penais, não há base para se afirmar a existência
de uma conduta culpável. É justamente sob esse enfoque que se desenvolve
atualmente a chamada justiça restaurativa, com grande proveito em favor
da humanização do sistema penal. Poder-se-ia argumentar que a inclusão
do princípio da intervenção mínima no âmbito da culpabilidade implica-
ria uma subversão do sistema, de vez que nada tem a ver com a estrutura
da conduta criminosa. Nesse caso, seriam falsas as conclusões de que a
culpabilidade constituiria uma qualidade da conduta e não um juízo de
valor. Ocorre, porém, que é justamente a qualidade da conduta que irá
demarcar os limites da intervenção do Estado. Todo o procedimento de
estabelecer as qualidades de uma conduta criminosa, como a tipicidade, a
antijuridicidade e, também, a culpabilidade, são instrumentos de conten-
ção do poder punitivo e, como tal, devem atuar para limitar a intervenção.
Assim sendo, a inclusão do princípio da intervenção mínima na culpabili-
dade, afora seus efeitos em fases antecedentes, está em conformidade com
a estrutura do sistema penal.
É de se reconhecer que a análise feita sobre a conduta criminosa
pela dogmática penal mediante a extração de seus elementos, não é efe-
tuada por meio de um método de constatação naturalística, próprio da
biologia ou das ciências naturais, mas sim por um método normativo,
no qual a conduta é posta em evidência como expressão de uma pessoa
deliberativa. Sempre haverá na análise da culpabilidade, a emissão de
um juízo de valor. Isso não se desnatura ao subordiná-la ao princípio da
intervenção mínima. O juízo de valor, no entanto, não se confunde com
juízo de reprovação, o qual pressupõe sua vinculação com uma natureza
retributiva da pena e teria como objeto unicamente o sujeito capaz de
poder atuar de outro modo. O juízo de valor encerrado na intervenção
mínima, mediante o confronto entre medidas penais e não penais, pres-
cinde da decisão acerca do poder agir de outro modo e também de uma
solução ao eterno debate em torno da liberdade de vontade.
Evidenciando a possibilidade de uma separação entre culpabili-
dade e pena, KLAUS GÜNTHER vislumbra também a hipótese de
que um juízo de culpabilidade pudesse se esgotar na afirmação de uma
condenação. O juízo de condenação, em que se afirmasse a qualidade
criminosa da conduta atribuída ao sujeito, exauriria o juízo de culpa-
bilidade sem necessidade de outra consequência. Inicialmente, acentua
440 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
KLAUS GÜNTHER que uma pessoa não será responsável por seu fato
quando não puder submeter a controle suas disposições individuais e
também os fatores de seu mundo da vida que, total ou parcialmente, a
determinam. Assim, seria desproporcional reagir com a pena criminal
aos desvios associados à culpabilidade, os quais, por sua variedade e
complexidade, são abstraídos do processo de imputação e só vinculados
às condições existentes no momento do fato. Em lugar, assim, de punir
as consequências danosas do fato e de impor somente ao autor a respon-
sabilidade de sua produção, é fundamental trabalhar com meios menos
agressivos de contenção, levando em conta também os modos de corre-
ção das desigualdades que o afetam.490 Em sequência, partindo de que a
punição exprime um conteúdo simbólico, conclui que todo significado
que se pode atribuir à pena se manifesta e se exaure, suficientemente,
no processo público e formalizado de fundamentação do injusto e da
culpabilidade.491 Essa solução elimina a vinculação entre culpabilidade
e fins da pena e também todos os enunciados baseados em defeitos de
personalidade, de caráter e de conduta de vida do sujeito. Para que
esse exaurimento da culpabilidade em um juízo de condenação se torne
possível, é indispensável, contudo, a verificação de alguns pressupostos
epistemológicos sobre a prova, porque um juízo de condenação não
pode prescindir de uma análise dos elementos probatórios. Um juízo de
condenação não se identifica nem com a qualidade da conduta nem com
o conceito de culpabilidade, é um pronunciamento feito sobre outros
elementos que vão além daqueles que possam integrar a culpabilidade.
A questão que se coloca é, então, a seguinte: como conciliar o enun-
ciado da culpabilidade com um juízo que deverá ser pronunciado sobre a
prova da conduta culpável? Até que ponto o enunciado da culpabilidade
deve ultrapassar os limites de sua análise como qualidade da conduta para
se transformar em juízo epistêmico? Essas são questões quase que irres-
pondíveis, porque se, por um lado, a redução da culpabilidade a um juízo
de condenação, sem qualquer vinculação com a pena, representa uma
avanço, uma vez que encara as consequências do ato apenas em função
490. GÜNTHER, Klaus. “Zwischen Ermächtigung und Diszplinierung, Verantwortung im gegenwärti-
gen Kapitalismus”, in Axel Honneth (org.), Befreiung der Mündigkeit, Frankfurt am Main: Cam-
pus, 2002, p. 117 e ss.; assim, também: MÜHL, Jeldrik. Strafrecht ohne Freheitsstrafen: absurd
Utopie oder logische Konsequenzen?, Tübigen: Mohr, 2015, p. 51 e ss.
491. GÜNTHER, Klaus. “Die symbolisch-expressive Bedeutung der Strafe”, in Festschrift für Lüders-
sen, Baden-Baden: Nomos, 2002, p. 205 e ss.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE 441
do próprio juízo e não de elementos externos, por outro, separa-o do
conteúdo da conduta, o qual integra a culpabilidade como seu elemento
essencial, e faz depender sua afirmação ou negação de um juízo epistêmico
sobre prova e não sobre a qualidade da conduta. Seria possível, porém,
conciliar essa concepção com o conteúdo da conduta, desde que o juízo
de culpabilidade, que esgotaria o procedimento comunicativo do Estado
sobre o fato, tivesse como objeto os elementos que fundamentam o poder
agir de outro modo. Isso significa que, ao pronunciar uma condenação
com base na afirmação da culpabilidade, fosse possível expressar que esse
pronunciamento, embora afirmasse que o agente nas circunstâncias po-
deria ter agido de outro modo, igualmente dispensasse a substituição das
medidas penais por soluções menos rigorosas. Com isso, reconciliar-se-ia
a solução final do procedimento penal com o sistema da ordem jurídica,
sem ficar na dependência de juízos epistêmicos.
Diversa, no entanto, é a inserção do princípio da intervenção
mínima, como se tratou anteriormente. A intervenção mínima está
vinculada à limitação que o Estado de Direito impõe à criminalização,
a partir do fortalecimento da pessoa deliberativa. À medida que se
fortalece a pessoa deliberativa, igualmente se solidificam as bases do
Estado de Direito democrático. Assim, o juízo de culpabilidade, que,
para ser legitimado, só pode ser formulado nas condições inerentes à
democracia, é também um produto do Estado de Direito e está dire-
tamente vinculado à noção de pessoa deliberativa. Sem a preservação
do sujeito tomado como pessoa deliberativa, qualquer juízo de culpa-
bilidade é arbitrário. Essa situação não se confunde com a proposta
de exaurir o juízo de culpabilidade no juízo de reprovação. Se essa
proposta, por um lado, faz desaparecer a necessidade da imposição
da pena, por outro, não ingressa na essência da culpabilidade. Serve,
porém, como paliativo diante da arbitrariedade do sistema.
Está claro, também, que vincular a culpabilidade aos fins de pena,
segundo as finalidades de prevenção geral e especial, só soluciona o con-
flito em favor da política criminal do Estado. Na realidade, então, o
conflito não é solucionado, é apenas simbolizado como tal. A simboli-
zação da solução do conflito, apesar de todos os argumentos usados para
sua legitimação, conduz à destruição do conceito de pessoa deliberativa e
sua substituição pelo conceito de homo sacer, do ser biológico desprovido
442 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
de cidadania. Com isso, o que se obtém é a exacerbação do conflito. Para
se chegar a essa conclusão, nem será preciso argumentar com as pesquisas
empíricas da criminologia. A própria relação entre pessoa deliberativa
e pena já demonstra sua impropriedade. A pena implica restrição grave
da possibilidade real do sujeito de proceder a uma autoanálise em re-
lação à sua conduta, segundo o que lhe resulte do contexto no qual
se desempenhe, impedindo-lhe de emitir, também, um juízo próprio
sobre a validade de suas pretensões. As finalidades da pena, em vez de
fundamentar a atribuição de responsabilidade, têm apenas o escopo de
eliminar a condição de pessoa deliberativa e, nesse sentido, de alterar a
forma de seu comportamento, mediante coação e restrição de direitos.
Ao eliminar-se do sujeito a condição de pessoa deliberativa, faz-se com
que a atribuição de responsabilidade, nesse caso, não esteja fundada na
qualidade da conduta, mas fundada exclusivamente nos métodos coa-
tivos dispostos pelo Estado. À medida que o conceito de culpabilidade
tenha como finalidade estabelecer limites à intervenção do Estado, não
pode se orientar pelos fins de pena que constituem sua antítese.
A culpabilidade não pode estar afastada também dos elementos do
injusto. Nesse sentido, a medida da culpabilidade deve levar em conta
não apenas o que resulte de um juízo de valor sobre a capacidade do
agente, mas ainda o que ficou assentado na afirmação do fato típico e
antijurídico, consoante a intensidade da lesão do bem jurídico. Há que
se vincular, assim, a culpabilidade ao princípio da proporcionalidade que
é inerente à relação entre conduta e resultado. A partir da consideração
da grandeza do resultado, pode-se fazer uma análise da proporção entre
o dano causado e sua avaliação jurídica. Pequenos danos que geram pe-
quenas lesões de bem jurídico, ainda que não se incluam no princípio
da insignificância e, assim, eliminem o próprio injusto, podem gerar a
eliminação ou atenuação da culpabilidade, que lhe será correspondente.
Se todo crime possui resultado, em termos de lesão ou de perigo ao bem
jurídico, essa circunstância não pode deixar de ser avaliada também na
culpabilidade. A avaliação desse resultado irá de qualquer modo interfe-
rir nas consequências de uma conduta considerada culpável. A doutrina
penal vem afirmando que a pena não pode ultrapassar a medida da
culpabilidade. A medida da culpabilidade é que fixa o parâmetro inicial
do processo de sua individualização, o qual não pode ser alterado por
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE 443
qualquer outra circunstância, salvo em benefício do sujeito.
A vinculação entre culpabilidade e intensidade do injusto guarda
simetria, também, com o próprio sistema de graduação de pena. Se o
Código Penal impõe a substituição da pena de prisão até seis meses por
uma pena de multa (art. 60, § 2º) nos crimes cometidos sem violência
ou grave ameaça, e nos crimes culposos, está a indicar que a medida
da culpabilidade não pode se divorciar da intensidade de lesão do bem
jurídico. Assim, quando o resultado, em termos de proporcionalidade,
não puder expressar uma significativa alteração da realidade empírica que
pudesse haver motivado o sujeito a atuar de outro modo, não se poderá
pronunciar um juízo acerca da culpabilidade da conduta. A emissão de
um juízo afirmativo de culpabilidade, nesse caso, converteria o agente
em mero objeto do processo criminalizador. A culpabilidade não está
aqui orientada pelos fins preventivos da pena. A referência à sua medida,
como elemento do processo de individualização da pena, indica somente
que todo o sistema penal está fundado no princípio da proporcionali-
dade, dele não alijando a própria culpabilidade. A proporcionalidade
no âmbito da culpabilidade diz respeito à relação entre a intensidade da
lesão de bem jurídico e a condição do sujeito de, em face disso, haver
tido elementos comparativos que pudessem orientar sua conduta de
outro modo. No injusto, o conjunto de elementos que o compõem está
assentado na relação proporcional entre a conduta e o resultado; na cul-
pabilidade, essa relação diz respeito ao resultado efetivamente produzido
e a capacidade de atuação do sujeito. ZAFFARONI, muito lucidamente,
embora sob outro prisma, tendo em vista os resultados previstos pela
ordem jurídica, demonstra como o juízo de culpabilidade está direta-
mente comprometido pela condição do sujeito, por sua vulnerabilidade
diante do sistema. Evidentemente, a vulnerabilidade do sujeito dimi-
nui-lhe a capacidade de orientar sua conduta, principalmente diante
de resultados lesivos de pouca intensidade. Não se pode olvidar, nesse
ponto, o grau de marginalização social do sujeito. A marginalização
social, que está ligada também a graus de vulnerabilidade, poderá ser
fundamento adequado e idôneo a vigorar com causa de exculpação,
quando não tenha já excluído a própria antijuridicidade da conduta.
Afora os critérios limitativos precedentes, a culpabilidade tampouco
pode ser analisada sem o esclarecimento acerca dos fundamentos da busca
444 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
de decisões. A decisão, aqui, não é o juízo formulado por um terceiro, como
se costuma fazer com a emissão da chamada reprovabilidade. Embora haja
juízos de valor na culpabilidade, esta não se reduz simplesmente a um
juízo, qualquer que ele seja. O que se busca é o critério adequado para
examinar como o sujeito poderá decidir acerca do que fazer, que consti-
tui o fundamento do poder agir de outro modo. Na discussão em torno
da liberdade de vontade, pôde-se compreender como o poder agir de
outro modo está condicionado pelas ações institucionalizadas, o que não
impede, todavia, uma decisão de agir. O que importa, agora, é conduzir a
investigação no sentido de transformar esse poder de agir de outro modo
em um critério limitativo da culpabilidade. O funcionalismo, ao vincular
culpabilidade e fins da pena, opera sobre questões que estão de fora da
culpabilidade, isso porque, conforme sempre tem reafirmado ROXIN, o
juízo acerca do poder agir de outro modo é indemonstrável. A análise do
funcionalismo não tem, assim, o objetivo de discutir a adequação desse
juízo como critério limitativo, mas sim afirmar sua inidoneidade como
fundamento da culpabilidade. Justamente, em sua substituição, pretende
se valer dos fins de prevenção geral e especial, os quais tanto podem servir
para afirmar quanto para limitar a culpabilidade. No mundo da vida, os
processos de decisão são empreendidos pelas pessoas deliberativas, em
conformidade com seu engajamento social e normativo. As investigações
filosóficas sobre a conduta jamais descartaram o critério da comparação
e, consequentemente, o poder agir de outro modo, como fundamento de
sua qualificação ética. Assim também no direito esses critérios devem ser
levados em conta. O que é preciso fazer é uma análise mais pormenorizada
de como se pode trabalhar sobre esses critérios, enfim, como se processam
as decisões do sujeito de modo a justificar a conclusão de que não poderia
ter atuado de outro modo.
Há muitas confusões no âmbito jurídico, mas nenhuma se asseme-
lha ao que se passa na culpabilidade. As contingências e as dissintonias
na culpabilidade ocorrem justamente porque, diversamente do que se dá
no injusto, em que se analisam fatos e riscos, aqui está centrada toda a
carga simbólica que envolve o comportamento do sujeito como pessoa,
e não apenas como um produtor de efeitos causais. Quando se julga
uma pessoa culpada por haver realizado um fato injusto, sobre esse juízo
também recaem todos os códigos morais, todas as idiossincrasias e todos
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE 445
os recalques, guardados e armazenados historicamente no julgador. Até
por isso, os juízos de culpabilidade costumam encerrar preconceitos e
discriminações, que passeiam pelo caráter, pela personalidade, pela des-
qualificação moral e pelo modo de vida. Dessas muitas confusões, duas
delas são mais relevantes. A primeira, a confusão entre juízo epistêmico e
juízo de constituição. A segunda, a confusão entre método de investigação
e método de interpretação.
Na maioria das vezes, toda a matéria da culpabilidade se deixa im-
pregnar por correlações contingentes, que misturam a formulação de seu
conceito com a busca de seu embasamento probatório. Essa mistura está
presente na definição do poder agir de outro modo. Assim, quando se
diz que nas circunstâncias em que o fato foi praticado o agente poderia
ter agido de outro modo, estar-se-á afirmando que, diante das provas
coletadas, essa era a conclusão possível. Usa-se, aqui, então, um método
indutivo: os dados indicam que tal era possível. Ocorre, porém, como já
se demonstrou no âmbito processual, o método indutivo é incapaz, por si
mesmo, de conduzir a uma conclusão segura. O grande defeito apontado
ao método indutivo desde HUME reside em que, diante das contingências
dos dados e de sua constante variabilidade, suas conclusões não podem ser
logicamente vinculantes. Como consequência, a conclusão se explica tão
só pela força dos dados que são sujeitos à avaliação probatória. No fundo,
assim, o sempre complexo juízo de culpabilidade se resume a um juízo
epistêmico. À medida que a culpabilidade depende da eficiência dessa
avaliação probatória, o método indutivo se converte em método prag-
mático, um método que serve ao poder punitivo para não mais discutir
profundamente a questão teórica proposta. A inserção, assim, de um juízo
epistêmico na culpabilidade, que é um juízo que só tem pertinência em
face de dados probatórios, não resolve a questão relativa à determinação
de seu fundamento, ou seja, não indica o critério adequado a atribuir ao
seu fundamento a tarefa de contenção do poder punitivo.
Em se tratando da análise de uma qualidade da ação e não de
prova de sua ocorrência ou de eficácia de seus meios, há que se fazer uma
diferenciação entre método de investigação e método de interpretação.
Esses métodos estão subordinados a uma contingência subjetiva, porque
não podem ser desenvolvidos sem uma consideração acerca da pessoa
do investigador, a qual também desempenha relevante papel no próprio
446 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
âmbito epistemológico. Para superar essa subjetividade, a ciência sempre
se valeu de métodos empíricos ou quantitativos, mas esses métodos, além
de serem também contestáveis, porque se baseiam em dados, ainda se
orientam por códigos estandardizados, os quais ou resultam de uma
regra matemática-estatística ou de uma fonte armazenada pelo julgador.492
Qualquer dessas formulações está sempre subordinada a um
aparato teórico, que se desdobra em vários segmentos, entre outros, o
interacionismo simbólico, a fenomenologia, a etnografia, o construtivis-
mo, a psicanálise e o pós-estruturalismo. Por seu turno, os métodos de
interpretação dizem respeito a procedimentos que se dedicam a decifrar
a realidade simbólica e seu sentido. Como o tema da culpabilidade é o da
própria conduta, ainda que alicerçada na capacidade e no modo de atuar
do sujeito, pode-se ver que os métodos empíricos são inadequados para
obter uma interpretação de suas qualidades. Dizer-se, simplesmente,
que o poder de agir de outro modo é indemonstrável reproduz, apenas,
o que a pesquisa empírica formula. Está claro que, empiricamente ou
por meio de uma análise quantitativa, não se poderá demonstrar nada
em termos de culpabilidade. Diversamente do que ocorre no injusto,
em que o critério empírico pode ter eficácia, até por força da questão da
causalidade, na culpabilidade a investigação segue outros parâmetros. Na
causalidade é inadequado falar-se do poder agir de outro modo, porque
o que efetivamente interessa é saber se determinada condição produziu
ou não o resultado. Na culpabilidade, em que se irá decidir, definitiva-
mente, sobre as condições de responsabilidade, o método tem que ser
outro, mais próximo do que a conduta humana expressa no mundo da
vida quando relacionada ao sujeito, como seu condutor.
Tomando em conta essa particularidade de que não se trata de
investigar o momento causal da conduta nem sua objetiva conformida-
de ou desconformidade com a ordem jurídica, mas sim seus elementos
vinculados à questão da responsabilidade, o método a ser seguido deve
obedecer a algumas exigências: a) ser capaz de compreender a conduta
em sua face do sujeito; b) tomar o sujeito como pessoa deliberativa; c)
proceder a uma interpretação qualitativa das circunstâncias; d) fazer
uma abordagem da conduta em face do sentido que lhe corresponde
492. FØLLESDHAL/WALLØE/ELSTER. Rationale Argumentation. Ein Grundkurs in Argumenta-
tions- und Wissenschaftstheorie, Berlin: De Gruyter, 1988, p. 21
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE 447
no contexto; e) traduzir o poder agir de outro modo por meio de um
discurso de validez. Sob essa perspectiva, pode-se dar ao método aqui
utilizado a denominação de crítico-discursivo.
O ponto de partida nessa investigação diz respeito a que a conduta
só tem significado no âmbito do mundo da vida como obra de um sujeito.
Geralmente, a doutrina penal toma dois caminhos opostos nessa investiga-
ção: ora se funda na causalidade da conduta, ora exclusivamente no sujeito.
Porém, a culpabilidade deve ter como elementos tanto a ação quanto o
sujeito, os quais estão indissoluvelmente ligados. A ação será, então, uma
expressão ou manifestação do sujeito e esse sujeito, o elemento capaz de
dirigir os meios causais no sentido de um resultado permitido ou proibido.
Sem a relação entre ação e sujeito, torna-se impossível a aferição dos crité-
rios de atribuição ou delimitação da responsabilidade. Quando se diz que a
culpabilidade está calcada no fato, não se deve perder de vista que esse fato
não se resume à causalidade, mas está sempre na dependência da capacida-
de do sujeito. Isso não desnatura a culpabilidade pelo fato. Pelo contrário,
ao fazer com que o sujeito se destaque também como seu protagonista,
proporciona-se à investigação um elemento objetivo capaz de assegurar sua
neutralidade: analisa-se o fato, como acontecimento complexo, tal como
ocorre na realidade, com todos seus percalços, estímulos, facilidades ou
dificuldades, sem atribuir exclusivamente ao sujeito a responsabilidade
por sua ocorrência. Entretanto, será sempre preciso alertar que o sujeito
aqui considerado não é uma reprodução de um suposto homem médio.
A figura de um homem médio não existe, é fruto do positivismo, que
pretende igualar a todos por meio da causalidade objetiva. O sujeito de
que aqui se trata é a pessoa concreta, que realizou a ação, com todas suas
qualidades e defeitos, esperteza e ignorância, agudeza de raciocínio ou
dificuldade de compreensão. O sujeito concreto é que deverá ser levado
em conta, se poderia ou não agir de outro modo.
Desde que o objetivo da investigação seja a possibilidade de atuar
de outro modo, o sujeito não pode ser compreendido como mero aci-
dente na constituição da conduta ou como uma engrenagem produtiva
ou como um subsistema abstrato, senão como pessoa deliberativa, aquela
que pode exercer uma crítica de seu próprio comportamento em face dos
demais e também refletir se o comportamento dos demais é adequado
quando posto em confronto com a norma.
448 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
O conceito de pessoa deliberativa é inseparável do conceito de
sociedade democrática. Como diz KLAUS GÜNTHER, “o processo de-
mocrático se distingue de qualquer outra forma de legitimação por meio
da unificação das noções de cidadão e de pessoa de direito no conceito de
pessoa deliberativa”.493 Quando não for possível reconhecer ao sujeito a
condição de pessoa deliberativa, estará ele fora do âmbito da culpabilidade,
porque portador de uma condição de absoluta vulnerabilidade. A condição
de pessoa deliberativa funciona como um instrumento idôneo a delimitar
a culpabilidade da conduta. Se a condição de pessoa deliberativa só é fac-
tível em uma sociedade democrática, à medida que essa sociedade erodir
seus fundamentos de proteção do sujeito e servir de aparato justificador
do Estado punitivo, também se diluem os fundamentos da culpabilidade.
Não obstante se conclua que um sujeito não preenche as condi-
ções de pessoa deliberativa, tal deficiência não exclui a proteção jurídica
de seus direitos fundamentais. A condição de pessoa deliberativa tem
como escopo limitar o âmbito da culpabilidade, mas não o de eliminar
o sujeito do círculo jurídico de sua proteção.
Por seu turno, a reflexão do sujeito sobre seu comportamento e
dos demais não pode prescindir de uma avaliação do contexto no qual
se desenvolve a conduta, o que sugere uma interpretação qualitativa
das circunstâncias. Uma análise qualitativa tem como pressuposto que
a realidade social constitui o resultado de uma interação humana, de
modo a compreendê-la em seu significado e contexto. O primeiro
ponto de investigação diz respeito a que o significado e o contexto
são interpretados pelo sujeito na situação concreta e se tornam o fun-
damento para sua ação e seus projetos de ação. Sob essa perspectiva,
o sujeito atua com base no significado comum, que é atribuído aos
objetos, acontecimentos, situações e pessoas.
Sob a suposição de que os acontecimentos do mundo da vida são
comuns a todos, eclodem os procedimentos reflexivos e recorrentes da
realidade social. A partir dos procedimentos reflexivos, inaugura-se o se-
gundo ponto de investigação, que deve estar centrado nas consequências
dos processos de comunicação e interação.494 Mediante a análise qualitativa
493. GÜNTHER, Klaus. “The Criminal Law of Guilt as Subject of a Politics of Remembrances in De-
mocracies”, in Lethe’s Law, Justice, Law and Ethics in Reconciliation, Portland: Hart, 2001, p. 11.
494. FLICK. Uwe/KARDORFF, Ernst von/STEINKE, Ines. Qualitative Forschung, Hamburg: Row-
ohlt, 2008, p. 20.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE 449
será possível também fazer uma associação entre a busca de decisão acerca
das opções do sujeito, bem como do desenvolvimento de suas estratégias,
as quais não podem prescindir do exame global do contexto da atividade.
Ao mesmo tempo em que abre as possibilidades de examinar como se
fixam, concretamente no contexto, os elementos de comunicação, a análise
qualitativa, mediante um método de interpretação abrangente, que inclua
todos os elementos singulares no complexo normativo em que o sujeito
se situa, poderá também servir para verificar como as consequências da
conduta podem ser pontos de ligação com os valores da ordem jurídica
que estão disciplinados nas normas criminalizadoras.
A ligação das consequências da conduta, tomada em seu desen-
volvimento concreto, com os valores da ordem jurídica, ou seja, com os
elementos do lícito ou do ilícito, faz parte do processo de comunicação,
porque envolve justamente a associação da ação com o resultado de
perigo ou de lesão do bem jurídico. A partir dessa cópula comunica-
tiva será possível ao sujeito encontrar qual opção de conduta lhe será
mais favorável ou desfavorável, como forma de sucumbir ou não aos
efeitos da norma. A cópula comunicativa está apta a demonstrar que o
poder agir de outro modo não é um critério simplesmente abstrato. Se
o sujeito pode encontrar opções de atuar, quando procede à ligação das
consequências de sua conduta com os elementos do lícito e do ilícito, o
critério se concretiza na decisão a ser tomada.
A doutrina penal tem buscado também uma fórmula de concre-
tização do poder agir de outro modo. ROXIN, por exemplo, satisfaz-se
com a inserção de outro critério complementar, chamado de acessibili-
dade normativa do sujeito, como etapa inicial da análise funcional da
culpabilidade centrada nos fins preventivos da pena. Com isso, pretende
superar a dificuldade de reconhecimento de uma liberdade de vontade.
Com base na acessibilidade normativa, que pressupõe uma capacidade
do agente de se deixar conduzir pelas normas jurídicas, ROXIN admite
que a afirmação da culpabilidade não apenas serve aos fins preventivos,
como também à estabilidade da norma. Por seu argumento, submisso a
uma linha hegeliana tradicional, a afirmação da culpabilidade em face de
um sujeito capaz de sentir os apelos da norma restaura a ordem jurídica
violada com o fato injusto. Porém, como já se afirmou, a culpabilidade não
pode estar associada aos fins da pena, por vários motivos, entre os quais
450 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
o de que, como qualidade da conduta, não pode extrair seu conteúdo de
elemento que lhe seja externo, que constitui a consequência jurídica da
própria conduta e não seu fundamento.
Por outro lado, a tese hegeliana da restauração do direito só pode
ser aceita quando todas as pessoas se situarem sob as mesmas condições
de igualdade, o que jamais se poderá obter em uma sociedade desigual.
A tese defendida por ROXIN se mostra bem adequada, desde que se
tenha o enfoque de que a teoria do delito é destinada a justificar a norma
criminalizadora. Sob esse enfoque, a associação da culpabilidade aos
fins da pena pode servir de meio de sua limitação, mas não enfrenta a
questão básica que é a determinação dos elementos que podem limitá-la
a partir de seu próprio conteúdo. Asseverar, ademais, que a afirmação de
culpabilidade em relação à conduta do agente restaura a ordem jurídica
violada com o fato é conceder à concepção funcional uma importância
que só se justifica em um sistema autoritário.
Se ao sujeito se reconhece, assim, a possibilidade real de poder exercer
opções de comportamento quando proceda à cópula entre as consequên-
cias de sua conduta e os elementos do lícito e do ilícito, essa afirmação não
vale, porém, por si mesma, senão dentro de um determinado contexto.
Não existe um contexto idealizado como um conjunto de circunstâncias
externas da conduta. O contexto de que aqui se fala está compreendido
no conceito de mundo da vida. Quando HUSSERL formulou a noção de
mundo da vida não o fez, porém, pressupondo dois conceitos separados,
da conduta e do mundo. Todos vivem em um mundo e não no mundo.
À medida que todos vivem em um mundo, suas atividades também fazem
parte desse mundo. O mundo da vida, contudo, não é uma entidade
abstrata, uma construção da filosofia ou da ciência, mas sim o mundo
concreto em que cada um vive, o qual é dotado de sentido, sem que esse
sentido lhe tenha sido emprestado, refletido, construído ou idealizado.495
Dando sequência a esse conceito, HABERMAS busca complemen-
tá-lo com o agir comunicativo, no qual se deve fazer uma reconstrução
da conduta para que possa tornar plausíveis as pretensões de validade do
autor. Sem uma pretensão de validade, torna-se impossível a compreensão,
bem como a interação. Embora HABERMAS esteja preocupado com os
495. BRAND, Gerd. Die Lebenswelt, Berlin: De Gruyter, 1971, p. 18.
CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE - III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE 451
atos de fala e, quando se refira às pretensões de validade, o faça sob o en-
foque de um discurso proferido por um terceiro e não pelo próprio autor,
não pode deixar de levar em conta que os autores de uma conduta estão
estruturados como pessoas, as quais se desenvolvem sob limites externos e
internos, respectivamente, no mundo da vida e no entrosamento com sua
própria cultura.496 Diversamente do que pensava o positivismo, que redu-
zia toda escolha a um processo causal, no agir regulado por normas, que é
o caso da conduta criminosa, o sujeito não perde a iniciativa de promover
uma autocrítica de seu próprio comportamento e desempenhar, por isso,
seu papel social de forma interativa. Essa individualidade do sujeito, que
irá caracterizá-lo como pessoa deliberativa, é encorajada pela própria estru-
tura normativa à qual está subordinado. Consoante sua forma de interação
no processo de conhecimento da norma, são-lhe dispostas as várias moda-
lidades de escolha. Se o sujeito, nessa perspectiva, é dotado da capacidade
de escolha diante das possibilidades que lhe são apresentadas, igualmente
não pode se alijar dos limites que lhe são traçados pela tradição das ações
institucionalizadas e pelo que lhe projeta o mundo da vida. O critério de
identificação do poder agir de outro modo não pode ser obtido por meio
de uma simples investigação empírica. Seguindo, nesse passo, uma propo-
sição de MEAD, todos os valores e todos os condicionamentos envolvidos
no conflito devem ser levados em conta,497 abstraindo-se de modelos de
comportamento, de preconceitos e de lugares comuns. O sujeito não é um
simples produtor de efeitos causais nem um agente maldoso, mas alguém
que projeta sua conduta por meio de fatores de orientação, conforme sua
forma de se situar no processo de interação social. Dada a complexidade
de fatores que influem, assim, no seu comportamento, o poder agir de
outro modo só pode ser avaliado negativamente. Para tanto, sua análise
deve passar pelos seguintes elementos: a) a forma de inserção do sujeito
no contexto do mundo da vida; b) a pressão de circunstâncias; c) a capa-
cidade de reação aos estímulos externos e internos; d) a possibilidade da
introjeção de valores.
Quando o sujeito estiver fora de seu contexto, não for capaz de
reagir aos estímulos externos e internos que o conduzam à prática da
496. HABERMAS, Jürgen. Pensamento pós-metafísico, tradução de Lumir Nahodil, Coimbra: Almedi-
na, 2004, p. 111; MARTINS, Antonio. Flüchtige Grenze. Hermeneutik und Discurstheorie im Re-
cht, Baden-Baden: Nomos, 2013, p.225.
497. MEAD, George Herbert. Gesammelte Aufsätze, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987, p. 413.
452 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

conduta ilícita, situar-se fora da incidência de valores, e a pressão das

circunstâncias superar os condicionamentos do mundo da vida e da
tradição das ações institucionalizadas, de tal ordem que lhe impeça agir
CAPÍTULO VIII
como pessoa deliberativa, capaz de promover uma autocrítica de sua
escolha, não terá podido atuar de outro modo. A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS
Equacionados dessa forma os fundamentos da culpabilidade, DOLOSOS
todas essas questões refletir-se-ão na análise dos elementos que a dog-
mática penal, tradicionalmente, atribuiu-lhe depois de longa evolução.
Atendendo, porém, a que a culpabilidade, como qualidade da conduta,
A doutrina penal nem sempre manteve coerência quanto aos
está necessariamente associada ao injusto e, portanto, às soluções da
elementos da culpabilidade dos crimes dolosos. Na teoria causal-natu-
ordem jurídica no que toca à delimitação da incidência das normas
ralista e ainda no neokantismo, o dolo integrava a própria culpabilidade
criminalizadoras, deve ser também avaliada justamente sob essa pers-
como uma de suas modalidades. Também os partidários da teoria social
pectiva. Pode parecer que, ao romper com os cânones vigentes do
da ação conferiam ao dolo uma dupla função, incluindo-o tanto no tipo
conceito de culpabilidade, estar-se-á deixando de lado toda a sequência
quanto na culpabilidade. O finalismo exclui-lhe totalmente o dolo, con-
de reflexões que a doutrina produziu no decorrer da história. Ocorre,
figurando a culpabilidade com a capacidade de culpa, com a consciência
porém, que a utilização dos elementos indicados pela doutrina, que
potencial da antijuridicidade e com a exigibilidade de comportamento
corresponde ao que se encontra positivado, não pode impedir que se
conforme a norma. ROXIN reformula a estrutura da culpabilidade,
proceda à inserção na culpabilidade, como último degrau de contenção
inserindo-a no âmbito de um conceito maior, o de responsabilidade.
do poder punitivo, dos princípios constitucionais da presunção de
Esse novo conceito estaria integrado pela culpabilidade e pela necessi-
inocência, da intervenção mínima e da idoneidade. Assim, ao lado dos
dade preventiva da censura, à qual estão vinculadas, especialmente, as
elementos tradicionais, a culpabilidade deve ser também integrada por
causas de exculpação. Nessa nova construção, a culpabilidade estaria
esses princípios que a vinculam à ordem jurídica democrática.
composta da capacidade de culpa e da consciência potencial da anti-
juridicidade, enquanto as causas de exculpação, situadas no âmbito da
responsabilidade, estariam vinculadas às finalidades da pena. Com essa
postura, ROXIN busca respaldar seus fundamentos como elemento
subordinado a um juízo de política criminal, conforme as necessidades
preventivas e, assim, contornar a questão do poder agir de outro modo.
Essa postura de ROXIN mereceu acentuadas críticas, principalmente
de HÖRNLE e VON HIRSCH, os quais assinalam que, por exemplo,
a exclusão de culpabilidade no estado de necessidade exculpante não
está vinculada à desnecessidade de prevenção, mas decorre, simples-
mente, do fato de que uma reprovação, nesse caso, seria absolutamente
injusta.498 Sob ponto de vista da teoria final, HIRSCH também se

498. HÖRNLE, Thatiana/HIRSCH, Andreas von. “Positive Generalprävention und Tadel”, GA,
1995, p. 280.
454 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
incorpora à crítica ao dizer que associar a culpabilidade aos fins pre-
ventivos implica desprovê-la de fundamento, uma vez que, com isso,
não seria possível tratá-la como instrumento de limitação ou como
medida da pena, porque se procederia a uma confusão entre seus fins e
o próprio conceito.499 As críticas são rechaçadas por ROXIN, primei-
ramente, pela incompatibilidade dessa concepção com os fundamentos
legais do estado de necessidade exculpante; depois, porque, segundo sua
concepção, a culpabilidade não está fundada nos fins preventivos, mas
sim na prática de uma conduta injusta, apesar da acessibilidade nor-
mativa do autor.500 Na verdade, em uma sociedade modelada segundo
uma seletividade baseada no risco, como demonstra DIETER,501 será
impossível aceitar-se, como fundamento da culpabilidade, um dado
abstrato de que o sujeito estava em estado de acessibilidade normativa
e, por isso, uma vez que tenha realizado uma ação antijurídica, pode
ser declarado culpado por seu ato. Na aferição dessa condição, sempre
haverá recurso a parâmetros de comparação que, no fundo, se resumem
a dados estatísticos, sem qualquer avaliação normativa e que geram a
possibilidade de, em uma busca desenfreada pelo concreto, transformar
a culpabilidade do fato em culpabilidade do autor. Nesse caso, o juízo
de culpabilidade se transforma em um ato mecânico orientado pelas
características individuais do sujeito, como ocorre na prática judiciária.
A ideia de ROXIN, no entanto, de criar, ao lado da culpabilida-
de, o conceito de responsabilidade, pode valer à medida que, despido
das vinculações às finalidades preventivas da pena, pudesse englobar os
princípios constitucionais de intervenção mínima e idoneidade. Nesse
passo, desprovido de seus fins preventivos, a culpabilidade passaria a ser,
de fato, um elemento de limitação da pena.
Tendo em vista os fundamentos antes apresentados, que são in-
compatíveis com as orientações centradas nas finalidades preventivas
da pena, será mais adequado para seu exame adotar-se, quanto aos
elementos positivados, uma estrutura que se ajustasse à perspectiva
de contenção, que, aliás, corresponde aos preceitos constitucionais.
499. HIRSCH, Hans-Joachim. “Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht”, ZStW 106, 1994,
p. 757.
500. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 852/854.
501. DIETER, Mauricio Stegemann. Política criminal atuarial, Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 204 e ss.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 455
Assim, culpabilidade dos crimes comissivos dolosos estaria compos-
ta pelos seguintes elementos: a) a capacidade de culpabilidade; b) a
consciência potencial da antijuridicidade; c) a exigibilidade de com-
portamento conforme a norma; d) a responsabilidade. O elemento da
responsabilidade inclui os princípios constitucionais da intervenção
mínima e da idoneidade, que conduzem à possibilidade de resolver de
outro modo o conflito gerado pelo ato injusto.
Os elementos tradicionais são enunciados de forma positiva como
integrantes de um juízo de afirmação de responsabilidade. Aqui, porém,
sua análise deve ser feita negativamente, porque não se trata de edificar
a responsabilidade, senão verificar se ela não está, desde logo, excluída
em relação ao agente. Esse procedimento está de acordo com o princípio
da presunção de inocência, que, por força de sua positivação na Cons-
tituição, constitui uma regra de atendimento obrigatório para todo o
procedimento de identificação das características da conduta criminosa.
I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE
1. PANORAMA GERAL
Inicialmente, convém fazer uma explicação acerca da denominação
de capacidade de culpabilidade em lugar de imputabilidade. A capacidade
de culpabilidade é um juízo político sobre a capacidade de entendimento
e autodeterminação do agente em face de suas deficiências.
Na doutrina tradicional que trabalha sob a égide da liberdade
de vontade e também como um juízo de reprovação, a capacidade de
culpabilidade é tratada como imputabilidade, dentro do âmbito da
culpabilidade ou como seu pressuposto, como na teoria causal, ou seu
elemento prévio estrutural, nas demais teorias, a partir da teoria finalis-
ta. De acordo, porém, com a estrutura da ação performática, a questão
da imputabilidade não é propriamente uma questão de culpabilidade,
mas um dado relevante da teoria da ação, mais precisamente para a
própria configuração do injusto. Como a imputabilidade é avaliada
negativamente, o procedimento na ação será o de verificar se, efetiva-
mente, o agente está ou não em condições de se orientar em face da
norma como pessoa deliberativa. A pessoa deliberativa não se confunde
com a pessoa que possa acessar a norma criminalizadora, conforme a
456 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
concepção de ROXIN, ou que tenha a capacidade de receptividade e
reatividade, segundo a concepção de MERKEL. Esses atributos são
muito restritos para caracterizar a pessoa deliberativa e correspondem
a enunciados positivistas, resultantes do procedimento narrativo de
compreensão e reação.
A pessoa deliberativa é aquela que se insere no campo do Estado
democrático como partícipe do processo de produção normativa e,
assim, capaz de efetuar uma avaliação de sua própria conduta e da con-
duta dos demais diante dos fatores de referência postos pela norma. Não
basta, para ser uma pessoa deliberativa, ter acesso à norma, recepcioná-
-la ou reagir conforme seus apelos. Um sujeito não poderá ser pessoa
deliberativa se não estiver dentro do contexto de elaboração da norma.
Por isso mesmo a análise da imputabilidade deve ser antecipada
para o âmbito do injusto, mais propriamente para o âmbito da ação.
Uma vez reconhecida a inimputabilidade do sujeito, não estará ele apto
a ser tratado como pessoa deliberativa e não poderá ser tido como capaz
de ação penalmente relevante. Deve-se acentuar sempre que o conceito
de ação, como elemento prévio do injusto, é um conceito jurídico, o
qual não prescinde de elementos empíricos, como a vontade, mas que
tem seu núcleo calcado na capacidade do sujeito de ser tomado como
pessoa deliberativa. Nem se deve olvidar que o conceito de pessoa deli-
berativa constitui um instrumento relevante para a limitação do poder
de punir, mas, em nenhum caso, pode implicar a exclusão dos demais
sujeitos do âmbito de proteção dos direitos fundamentais.
2. A INCAPACIDADE DIMINUÍDA
Procedida essa antecipação da inimputabilidade para o âmbito do
injusto, resta examinar na culpabilidade apenas aqueles casos em que o
sujeito pode ser considerado pessoa deliberativa, embora apresente um
transtorno mental que dificulte sua adaptação social. Convencionou-se
tratar esses casos como de imputabilidade diminuída ou semi-imputa-
bilidade. Na verdade, não são casos de inimputabilidade, são casos de
capacidade diminuída de culpabilidade.
O Código Penal assinala que haverá uma diminuição da capa-
cidade de culpabilidade quando o agente, em virtude de perturbação
da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 457
retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26,
parágrafo único). A expressão “perturbação mental”, empregada pelo
código, é traduzida hoje pela Organização Mundial da Saúde sob o
termo “transtorno mental” (CID-10), o qual também engloba defi-
ciências de desenvolvimento ou retardamento.
A redução da capacidade de culpabilidade (ou semi-imputa-
bilidade) não exclui a culpabilidade, mas implica uma diminuição
obrigatória de pena, a qual pode ser substituída por uma medida de
segurança quando o agente necessitar de especial tratamento curativo
(art. 98, CP). Diante do que dispõe a Lei de Saúde Mental (Lei nº
10.216/2001), o agente, nesse caso, deve ser acolhido dentro de um
programa de planejamento psicossocial e de atendimento especial, a
fim de possibilitar sua rápida recuperação, sem internação. Em qual-
quer caso, o tratamento não tem prazo mínimo e não pode ultrapassar
o tempo máximo da pena cominada ao delito. Uma vez ultrapassado
o prazo máximo, deverá ser declarada extinta a punibilidade.
Nessa fase o que se analisa é se o agente deve ou não ser submetido
às etapas seguintes de verificação de sua culpabilidade. No caso, como
a redução dessa capacidade não exclui a culpabilidade, mas apenas a
diminui, seu reconhecimento não impede que agente possa ter sua cul-
pabilidade totalmente excluída pela ausência da potencial consciência da
antijuridicidade ou pela inexigibilidade de conduta conforme ao direito.
MAURACH já havia preconizado solução semelhante, mas restrita
à inexigibilidade, ao estatuir também como elemento do delito a respon-
sabilidade pelo fato, que antecedia a análise da imputabilidade.502 Não há
necessidade, entretanto, da criação de outro elemento do delito. A anteci-
pação do exame da consciência da antijuridicidade ou da inexigibilidade
de conduta diversa, a fim de evitar a imposição de medida de segurança ao
agente, é uma exigência do princípio da igualdade. Um agente semi-im-
putável não pode ser objeto de uma medida penal, quando, nas mesmas
condições, uma pessoa imputável não o seria.
Parece que essa inversão de pauta poderia produzir uma ruptura
metodológica no processo de análise da culpabilidade. Porém, isso não
502. MAURACH/ZIPF. (Nota 187), p. 438.
458 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
ocorre, porque, na verdade, a análise segmentada de seus elementos
corresponde mais a um critério de explicação ou narração do que pro-
priamente de limitação da responsabilidade, como deve ser.
Uma vez que se estabeleça como objetivo metodológico a com-
preensão da culpabilidade como juízo de limitação e não de reprovação,
não há o menor problema em antecipar a análise de qualquer de seus
elementos. O que não se pode fazer é submeter, previamente, a realidade,
quer seja empírica, quer normativa, a uma metodologia inflexível, que
seja incapaz de superar e contornar situações que afetem a liberdade da
pessoa e a situem como objeto da ordem jurídica e não como sujeito de
direitos subjetivos.
3. EMOÇÃO, PAIXÃO E EMBRIAGUEZ
Ainda impregnado pela prática judicial e pelo senso comum, o
legislador do atual Código Penal resolveu fixar regras específicas quanto
a estados anímicos de emoção e paixão, bem como disciplinar de modo
mais rigoroso os estados de embriaguez.
Em relação à emoção e paixão, o Código Penal estabeleceu que
ambas não excluem a capacidade de culpabilidade (art. 28, I). Embora
a regra seja explícita, não se pode afirmar a imputabilidade quando a
emoção e a paixão estiverem associadas a distúrbios mentais que impe-
çam o agente de entender e querer.
Em conformidade com o art. 28, II, do Código Penal, a embria-
guez só exclui a imputabilidade quando for completa e resultar de caso
fortuito ou força maior. Nos demais casos, de embriaguez preordenada,
voluntária ou culposa, a imputabilidade deve-se manter inalterada. Por
força da dubiedade da redação do código, que induz a uma diferenciação
entre embriaguez completa e incompleta, não é incomum se claudicar
na exata interpretação de seus dispositivos.
Na embriaguez voluntária, o agente se embriaga porque quer se
embriagar. Isso não implica, entretanto, uma automática presunção
de que, caso venha a praticar, em estado de embriaguez, um delito,
o faça dolosamente. Pode ocorrer que a ação posterior do agente
demonstre exatamente o contrário. Por exemplo, o ébrio dirige de-
vagar e até mesmo com atenção, mas acaba não visualizando a placa
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 459
indicativa do sinal de parada obrigatória e vem causar um acidente
no qual perece o motorista do outro veículo. Em virtude do modo de
conduzir (devagar e com atenção) e da forma como foi objetivamente
provocado o acidente (por não visualizar o sinal de parada obrigató-
ria), poder-se-á concluir que o agente, ao embriagar-se, não queria
produzir uma ação dolosa posterior. Por outro lado, para que o fato
lhe seja imputado a título de dolo é preciso que o fato consequente
seja por ele querido, ou, caso do dolo eventual, assumido por ele o
risco de sua produção no momento em que se põe em estado de in-
capacidade. Nesse aspecto, a diferença entre embriaguez voluntária e
a preordenada reside em que, na última, o agente deve atuar sempre
com dolo direto, porquanto inclui o resultado no âmbito de sua
representação e vontade como sendo seu objetivo final.
No que toca à embriaguez culposa, em que o agente não quer
se embriagar, mas acaba, imprudentemente, entrando nesse estado, a
primeira conclusão é a de que o fato posterior não poderá ser imputado
ao agente dolosamente. Disso não resulta, porém, que necessariamente
deva haver culpa. É possível que o agente tenha se embriagado cul-
posamente e não venha a cometer um fato culposo. Nesse particular,
será necessário verificar como, objetivamente, fora violada a norma
de cuidado tanto na ação precedente quanto na consequente. Se, por
exemplo, o agente embriaga-se culposamente e tem, nesse momento, a
consciência de que está de carro e de que terá de dirigir ainda que sem
condições para tanto, até aí nada comete. O fato é, até esse momento,
juridicamente irrelevante, mas será indicativo de uma grave violação
à norma de cuidado no momento em que o agente se põe a dirigir, o
que poderá autorizar a previsão de que possa vir a cometer um acidente
e um resultado proibido se prosseguir na condução. Caso, porém, o
agente tenha se embriagado culposamente, mas sem estar obrigado a
dirigir, até mesmo porque viera ao bar sem carro, e, posteriormente,
vem a dirigir, porque um de seus amigos passa mal e insiste para que
o faça, tem-se o seguinte: da conjugação de ambas as atividades po-
der-se-á concluir que da embriaguez culposa não seria previsível um
resultado proibido naquelas condições, isto é, de provocar um acidente
de trânsito com vítima, o que exclui o delito culposo que daí poderia
derivar. Está claro que, nesse exemplo, não é de se excluir de plano a
460 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
questão da responsabilidade daquele que tenha fornecido o carro para
que o ébrio conduzisse. Esse é um problema que se resolve com os
dados normais do delito culposo.
Já no que diz respeito à embriaguez resultante de caso fortuito ou
força maior, duas questões devem ser previamente resolvidas. A primeira
refere-se à característica da chamada embriaguez completa; a segunda,
ao que se deva entender por caso fortuito ou força maior. Deve-se dizer
que como o importante no âmbito da imputabilidade é o controle do
agente sobre seus atos a partir da capacidade de entendimento e autode-
terminação, o conceito de embriaguez completa não se pode divorciar
desse contexto. Assim, haverá embriaguez completa quando o agente
ingressar na fase em que perde seu autocontrole. Não será preciso que o
agente ingresse na fase comatosa ou crônica, porquanto, então, a norma
do art. 28, § 1º, seria redundante.
Por outro lado, como a questão da embriaguez está vinculada à
relação entre a ação precedente e o resultado posterior sob critérios
típicos de imputação em face da qualidade da ação praticada, haverá
caso fortuito quando se trate de fato imprevisível ou inevitável. Aten-
dendo ao mesmo critério, haverá força maior quando o agente não
puder controlar a ação precedente, ainda que se tivesse esforçado para
tanto. Como o código considera que a embriaguez completa resultante
de caso fortuito ou força maior, pelo álcool ou substância de efeitos
análogos, exclui a imputabilidade, o fato deverá ser tratado, desde logo,
como causa de ausência de ação. O mesmo vale para a ingestão de
substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica
(Lei nº 13.343/2006, art. 45).
Na verdade, a questão da embriaguez sempre foi tratada pelo di-
reito penal com muita carga emotiva e obedecendo a lugares comuns no
âmbito da medicina legal e da psiquiatria. Até hoje não há um entendi-
mento pacífico sobre seus efeitos na capacidade de resolução da pessoa.
Assim, por exemplo, DÖRNER e PLOG, dois psiquiatras modernos,
adotam a classificação da Organização Mundial da Saúde (OMS) para
reconhecer cinco espécies dessa dependência: os tipos alfa, beta, gama,
delta e épsilon, que se processam em quatro fases evolutivas: preliminar,
de defesa, crítica e crônica. Dentro dessas espécies, a perda de controle
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 461
ocorreria a partir do tipo gama, quando se podem notar sintomas graves
de abstinência. Nos tipos alfa e beta, o dependente ainda manteria
controle sobre seus atos, apesar de ser classificado como ébrio, princi-
palmente pela característica de considerar a bebida como medicamento
necessário à adaptação psíquica e social da vida diária.503
Já quanto à intoxicação aguda, segundo TÖLLE, também com base
na classificação internacional da OMS, pode ela se manifestar sob três
formas: a embriaguez simples, a embriaguez complexa e a embriaguez
patológica. Como na intoxicação aguda o quadro mental se aproximaria
daquele resultante de uma enfermidade, o poder de controle estaria aqui
comprometido já com a embriaguez simples, em virtude de algumas
características básicas da relação entre a intoxicação e a representação da
realidade, como a superestima pessoal, a euforia, a irritabilidade, a per-
turbação, a obsessão verbal, a tendência depressiva e suicida e, algumas
vezes, a perda da consciência.504
Há de se reconhecer, pois, que a intoxicação aguda ou a depen-
dência pelo álcool, à medida que gera um quadro de doença mental,
provoca uma autêntica situação de inimputabilidade, nos termos do
art. 26 do Código Penal, independentemente do tratamento especial
que lhe é destinado pelo art. 28, II. Uma vez que se tenha verificado
um estado de inimputabilidade, a solução já não implicará apenas a
exclusão da culpabilidade, mas sim da própria conduta performática,
como elemento essencial do injusto.
4. ACTIO LIBERA IN CAUSA
O tratamento da embriaguez no direito penal sempre traz à consi-
deração a situação em que a execução da ação e do resultado se verifique
em momento no qual o sujeito já não esteja em plena condição de
entender e querer. Esse distanciamento entre o momento de realização
do fato e o momento anterior de lucidez da pessoa sugere a implicação
da teoria da actio libera in causa. Por exemplo, o agente se embriaga
no momento x, quando estava lúcido, mas vem a cometer o fato no
momento y, quando incapacitado. Essa situação vem disciplinada no
503. DÖRNER-PLOG. Irren ist menschlich. Lehrbuch der Psychiatrie. Psychoterapie, Bonn: Psychi-
atrie Verlag, 1996, p. 246 et seq.
504. TÖLLE, Rainer. Psychiatrie, Berlin-Heidelberg: Springer, 1994, p. 152.
462 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Código Penal italiano ao tratar do estado de incapacidade preordenada
(art. 85). Também o Código Penal brasileiro faz referência à embriaguez
preordenada como circunstância agravante (art. 61, II, l).
Tendo em conta essa regra legal, a doutrina jurídica busca uma
justificativa para poder afirmar a imputabilidade, quando o agente, em
estado de plena consciência, tenha se colocado voluntariamente em
estado de incapacidade, mediante a utilização de qualquer meio, a fim
de poder realizar o delito, mais tarde, quando já não possa sofrer a
imposição da sanção penal. Para tanto, dois sistemas foram idealizados
para a actio libera in causa: o modelo do tipo e o modelo de exceção. Pelo
primeiro, passa-se a compreender como extensão do tipo o momento em
que o agente se coloca em situação de incapacidade, ou seja, no instante
em que, por exemplo, ingere álcool ou outra substância. Diz-se, então,
que nesse momento iniciou-se a execução do delito.505 Pelo modelo de
exceção, justifica-se a punibilidade do agente por um apelo de política
criminal, orientado pelos fins preventivos da pena ou pelo costume.506
Ambos os modelos são falhos. O primeiro viola o princípio da
legalidade, porque, ao antecipar o início da realização da ação típica
para um momento em que o agente não praticara qualquer ato que,
objetivamente, pudesse representar a criação de risco ao bem jurídico,
funda-se em pura ficção. O segundo é incompatível com um direito
penal democrático, porque se vale de uma função exterior aos fun-
damentos da imputabilidade para o único propósito de justificar a
punição da conduta, desconsiderando a condição real do sujeito.
O direito brasileiro tem solucionado essa questão de outro modo,
mediante o recurso ao instituto da autoria mediata: o sujeito, consciente,
coloca-se em condição de incapacidade para se usar, ele mesmo, depois,
como instrumento para a prática do crime, quando já em estado de inim-
putabilidade.507 Contudo, essa solução também é bastante ficcionista.
É difícil compreender que alguém use a si mesmo como instrumento
inconsciente para praticar o delito.
505. GROPP, Walter. (Nota 431), p. 256; ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 782;
506. JESCHECK-WEIGEND. (Nota 121), p. 447; PADOVANI, Tullio. Diritto penale, 5ª edição, Mi-
lano: Giuffrè, 1999, p. 250 e ss.
507. BRUNO, Aníbal. (Nota 276), p. 53; DOLD, Dennis. “Die actio libera in causa als Sonderfall der
mittelbaren Täterschaft”, GA, 7/2008, p. 427.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 463
O que se pode extrair também do Código Penal é que o direito
brasileiro acolhe a actio libera in causa, inicialmente, no caso de embria-
guez preordenada, isto é, quando o agente embriaga-se com o propósito
determinado de, nesse estado, cometer um delito. Esse é o caso típico que
justifica a adoção pela doutrina brasileira da teoria da autoria mediata
para dizer que o agente fez dele mesmo um instrumento para a prática
do delito. Nas hipóteses de embriaguez voluntária ou culposa, porém, em
que não há esse propósito deliberado, a invocação de autoria mediata é
imprópria. O agente não pode ser autor mediato de si mesmo, quando
nem pensou que poderia usar seu corpo, posteriormente, para a prática
de crime. A justificativa de uma punição para esses casos poderia ser o
modelo de exceção, mas com tal modelo, de qualquer modo, a matéria fica
subordina à análise da congruência dos momentos da imputabilidade com
juízos externos, que se situam fora do próprio corpo da teoria do delito.
Os problemas são complexos e as soluções jurídicas não são ade-
quadas. Entretanto, existem na realidade esses casos, principalmente no
que toca à embriaguez, e a doutrina penal tem que lhes fornecer solução.
Diante das dificuldades dogmáticas apontadas, o que se deve ter em
conta, nesse caso, é a relação entre o ato antecedente de se colocar em
estado de incapacidade e a posterior produção do evento. Quando se
trate de incapacidade relativa, será mais fácil concluir que o agente se
valeu de um estímulo extra para poder praticar o crime, o que poderá
justificar a afirmação de sua plena capacidade no momento posterior,
porque haverá uma base empírica sobre a qual se poderá demonstrar a
relação entre os momentos diversos. Quando se tratar de absoluta in-
capacidade de entender e querer, será impossível essa afirmação, o que
torna a teoria da actio libera in causa incompatível com o princípio da
culpabilidade nos crimes comissivos. Justamente por isso, alguns autores
vêm repudiando a figura da actio libera in causa.508
De qualquer modo, só será possível se projetar o fato antecedente
para o fato consequente quando houver entre ambos completa homoge-
neidade, de modo que o crime realizado seja do mesmo tipo do crime
508. HETTINGER, Michael. Die “Actio libera in causa” – Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schul-
dunfähigkeit? : eine historisch-dogmatische Untersuchung, Berlin: Duncker & Humblot, 1988, p.
436; NEUMANN, Ulfrid. Zurechnung und Vorverschulden: Vorstudien zu einem dialogischen Mod-
ell strafrechtlicher Zurechnung, Berlin: Duncker und Humblot, 1985, p. 52 e ss. Bastante crítico e
repudiando integralmente a actio libera in causa, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (Nota 91), p. 704 e ss.
464 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
programado. Assim, estará excluída a responsabilidade quando o fato
anterior não se exaurir no fato ilícito posterior. Tomando um exemplo
de FIANDACA/MUSCO: alguém, para o fim de adquirir confiança na
execução do homicídio de sua mulher infiel, ingere grande quantidade de
substância psicotrópica; ao sair na rua com seu carro, vem a dirigir em ex-
cesso de velocidade e acaba matando uma transeunte. Aplicando-se ao caso
a teoria do aumento do risco, pode-se dizer o seguinte: ainda que a droga
tenha provocado um estado de grande excitação no agente, sua ingestão
não se realizou no fato programado, ou seja, o propósito do agente, que
animou a ingestão da droga, não teve um desdobramento de tal ordem que
tivesse produzido, por isso, o fato programado. O desvio do curso causal
é de tal forma relevante que excluirá o dolo do agente, o qual responderá,
nesse caso, por homicídio culposo.509 Como a programação foi diversa em
relação a ambos os fatos (o fato projetado e o fato realizado), tampouco se
aplica, aqui, a regra do art. 20, § 3º do Código Penal.
II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO
1. A SOLUÇÃO LEGAL BRASILEIRA
Não haverá culpabilidade quando o agente não puder compreender
a ilicitude de sua conduta. Essa é uma consequência do princípio da res-
ponsabilidade subjetiva. Se o agente desconhece a norma ou a interpreta
falsamente, opera em erro de proibição. Isso pode ocorrer diretamente
sobre a norma proibitiva (art. 21, CP) ou sobre os elementos de uma
norma permissiva (art. 20, § 1º, CP).
No primeiro caso, a lei exclui a consciência da ilicitude quando o
erro for inevitável; se evitável, haverá uma diminuição de pena de um
sexto a um terço (art. 21, CP). No segundo caso, se o erro for inevitável
estará excluída a culpabilidade; se for evitável, exclui-se a imputação
dolosa, mas abre-se a possibilidade de uma imputação culposa, caso o
fato seja também punível como crime culposo (art. 20, § 1º, CP).
2. A CONTRIBUIÇÃO DOUTRINÁRIA
2.1. O DIREITO PENAL COMUM
A questão do erro só começou a ser seriamente levada em conta
509. FIANDACA/MUSCO. (Nota 175), p. 363.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 465
com a evolução da teoria do delito. No chamado “direito penal comum”,
que se formou, na Idade Média, a partir do século XI, de textos do
Corpus Juris Civilis romano, do direito canônico e da doutrina dos glo-
sadores e pós-glosadores, e que convivia com o direito consuetudinário
da prática judiciária, vigorava, por influência da igreja, o princípio do
versari in re illicita, segundo o qual todo aquele que realizasse uma con-
duta ilícita responderia por suas consequências. Se a responsabilidade
era, então, puramente objetiva, o erro sobre a ilicitude seria irrelevante
(error juris nocet).
2.2. A TEORIA DO DOLO
Mais tarde, com a criação do Estado nacional, fortalecido pelo
ideário positivista, consolidou-se mais ainda o entendimento de que
a todos se impunha o dever de conhecer as leis, dando lugar ao co-
nhecido brocardo sempre citado: a lei uma vez publicada presume-se
conhecida por todos.
Apesar disso, CARMIGNANI já apontava a possibilidade de se
afastar essa regra “toda vez que uma causa justa e bastante provável nos
convença de que o ânimo do agente estava realmente dominado pelo erro ou
a ignorância da lei”. Isso poderia acontecer quando se tratasse de alguma
norma não dotada do sentido de universalidade ou de agente que vivesse
há pouco tempo na comunidade.510
Gradativamente, com a evolução do conceito de culpabilidade,
revigora-se uma antiga postulação escolástica e passa-se a incluir no dolo
um elemento normativo: a consciência da antijuridicidade. Essa estru-
turação do dolo, traçada tanto na doutrina quanto na jurisprudência,
contornava o autoritarismo da fórmula positivista e do direito penal
comum, e dava lugar ao reconhecimento indireto do erro de proibição.511
Criava-se, com isso, no âmbito do erro, a chamada teoria do dolo. Quem
não tivesse, no momento do fato, conhecimento de que sua conduta era
ilícita, não atuava dolosamente. A exclusão do dolo implicava, portanto,
a exclusão da culpabilidade. De qualquer modo, restaria a culpabilidade
culposa, quando o erro fosse evitável; se fosse inevitável excluiria tanto
510. CARMIGNANI, Giovanni. Elementi di diritto criminale, Napoli: Androsio, 1854, p. 60.
511. Na doutrina alemã: BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung, volume II/2 Leipzig:
Engelmann, 1916, p. 630 e ss.; BELING, Ernst. (Nota 103), p. 182; HIPPEL, Robert von. (Nota
236), p. 337.
466 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
o dolo quanto a culpa. Isso era claro porque dolo e culpa constituíam
formas diversas de culpabilidade, ainda que o erro inevitável abarcasse
a ambos. A eliminação de uma não afetaria a permanência da outra.
BELING dizia expressamente que no crime culposo o desconhecimento
da antijuridicidade seria irrelevante se o agente estivesse em condições
de obtê-lo, ou seja, quando devesse e pudesse fazê-lo.512 Observe-se que
na teoria do dolo o conhecimento da antijuridicidade é real ou atual. Isso
quer dizer que o agente só atuaria dolosamente se conhecesse mesmo a
ilicitude de seu comportamento, não importando que, nas circunstân-
cias, fosse-lhe possível alcançar esse conhecimento.
Apesar da liberalidade da teoria do dolo, a doutrina e a jurispru-
dência apenas reconheciam o erro de proibição, chamado na época de
erro de direito, incidente sobre norma extrapenal, posição essa que foi se
firmando na jurisprudência do Tribunal do Reich. O erro sobre norma
penal era irrelevante. Sob influência do neokantismo, que começou a
exercer grande influência no pensamento jurídico a partir do final do
século XIX, o panorama foi recrudescendo. O dolo continuava a incluir
entre seus elementos a consciência da antijuridicidade, mas sofria uma
redução quanto a seus efeitos. Atendendo a uma orientação mais autori-
tária de política criminal, MEZGER formula a chamada teoria limitada
do dolo como forma de justificar dogmaticamente a regra contida no
Projeto Gürtner de 1935. Segundo essa teoria, o desconhecimento da
ilicitude não excluirá o dolo, quando resultar de um estado de “cegueira
jurídica” ou “inimizade ao direito”. Com esses argumentos, MEZGER
lançava os fundamentos para vincular o direito penal à proteção do
“sadio sentimento do povo”, elemento essencial de interpretação das
normas penais do nazismo.513
Também como fórmula de justificação desse projeto e imbuído
do propósito de expansão do poder punitivo, propunha, por sua vez,
SCHRÖDER a figura de um crime culposo geral, verdadeiro crime de
ocasião, o chamado crimen culpae, que estaria atrelado a todos os crimes
dolosos. Dessa forma, uma vez excluído o dolo em face de o agente
não atuar com consciência da antijuridicidade, restaria sua punição, em
512. BELING, Ernst. (Nota 103), p. 185.
513. MEZGER, Edmund. “Rechtsirrtum und Rechtsblindheit”, in Festschrift für Kohlrausch, 1944, p.
180 e ss.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 467
todos os casos, pelo crimen culpae.514 A instituição de um crime culposo
geral violava, de qualquer modo, o princípio da excepcionalidade, pelo
qual, fora dos casos de dolo, só seria permitida a punição da conduta
culposa quando constasse expressamente da lei.
Os mesmos fundamentos para vedar a eliminação do dolo cons-
tituem as bases da chamada “cegueira deliberada” do direito americano,
largamente usada para afirmar a atuação dolosa nos crimes de tráfico
de drogas, embora a doutrina mais abalizada sempre tenha pugnado se
tratar de nítida atuação culposa.515
A teoria do dolo vigorou durante muito tempo e ainda encontra
guarida na doutrina italiana, a qual sempre se defrontou com dificul-
dade para contornar o disposto no art. 5 do Código Penal italiano, em
virtude do qual “ninguém pode alegar em seu proveito a ignorância da
lei penal”. Como forma de superar essa vedação, a doutrina italiana
passou a contemplar como elemento do dolo não a consciência da an-
tijuridicidade, senão a consciência da antissociabilidade do fato516 ou
até mesmo a consciência da ofensa ao interesse protetivo da norma.517
É verdade que esse recurso epistêmico tornou-se desnecessário depois
que a Corte Constitucional italiana declarou a ilegitimidade do art. 5
do Código Penal na parte que exclui de escusa a ignorância inevitável
da lei penal.518 A partir de então, ganhou força na Itália a concepção
de fazer da consciência da antijuridicidade um elemento autônomo da
própria culpabilidade. 519
2.3. A TEORIA EXTREMA DA CULPABILIDADE
Com o finalismo, a teoria do dolo é substituída pelo que se conven-
cionou chamar de teoria da culpabilidade. Para WELZEL, a culpabilidade
não é mais integrada pelo dolo, mas sim por um elemento normativo
autônomo: a potencial consciência da antijuridicidade. O dolo, em de-
corrência da própria conceituação da conduta final, faz parte do tipo,
514. SCHRÖDER, Horst. “Die Irrtumsrechtsprechung des BGH”, in ZStW 65, 1953, p. 178 e ss.
515. SIMESTER/SULLIVAN. Criminal Law: Theory and Doctrine, Oxford: Hart, 2007, p. 143.
516. ANTOLISEI, Francesco. Manuale de diritto penale, Milano: Giuffre, 2003, p. 319.
517. GALLO, Marcelo. “Il dolo, oggetto e accertamento”, in Studi Urbinati, Milano, 1952, p. 285;
MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale, parte generale, Padova: Cedam, 1988, p. 310.
518. Corte Costituzionale, Sentenza n. 364, de 24/03/1988.
519. MARINUCCI/DOLCINI. Manuale di diritto penale, Milano: Giuffre, 2012, p. 352; FIANDA-
CA/MUSCO. (Nota 175), p. 410.
468 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
como seu elemento subjetivo e não compõe mais a culpabilidade. Por
outro lado, na teoria da culpabilidade não se cogita sobre consciência
real ou atual, senão sobre consciência potencial da antijuridicidade. A
consciência potencial da antijuridicidade, em lugar da consciência real,
era já cogitada antes do finalismo,520 mas é nele que ganha fundamen-
tos dogmáticos mais consistentes. Para sedimentar seus fundamentos,
revigora-se a antiga orientação de distinguir entre erro evitável e erro
inevitável, presente na velha doutrina italiana sob as expressões de erro
vencível ou invencível. Segundo a postulação de WELZEL, se ao agente
fosse impossível alcançar o conhecimento da antijuridicidade haveria um
erro inevitável de proibição, o qual excluiria a culpabilidade, tanto dolosa
quanto culposa. Se lhe fosse, por qualquer meio, possível conhecer a
ilicitude de sua conduta, haveria um erro evitável, o qual não excluiria
a culpabilidade, embora pudesse atenuá-la. Essa fórmula de WELZEL
tornou-se conhecida por teoria extrema da culpabilidade.521
2.4. A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE
Por sua vez, os partidários da teoria social da ação aceitam que a cul-
pabilidade seja integrada pela consciência potencial da antijuridicidade,
mas procedem a uma diferenciação no tocante às consequências do erro.
Para tanto distinguem entre normas proibitivas e normas permissivas.
O erro de proibição direto incide sobre a norma penal proibitiva em si
mesma; o erro de tipo permissivo incide sobre os elementos de uma causa
de justificação, ou seja, sobre os elementos de uma norma permissiva.
Ao lado dessas duas modalidades de erro, a doutrina ainda tem em
vista o erro de permissão (erro de proibição indireto) e o erro de exculpação.
De acordo com essa orientação, a qual teve grande influência sobre o
direito brasileiro, principalmente por meio de FRANCISCO DE ASSIS
TOLEDO, o principal idealizador da reforma de 1984, as consequências
do erro são diversas nessas modalidades. Se o erro foi inevitável, estará
excluída a culpabilidade em todas essas modalidades. Entretanto, se for
evitável, a solução será diferente em cada uma, conforme se trate de erro
de tipo permissivo ou de erro de permissão.
No erro de tipo permissivo, que é aquele que incide sobre um
520. SEUFERT, Hermann. StGB, p. 87; HIPPEL, Robert von. (Nota 236), p. 341.
521. WELZEL, Hans. (Nota 1), p. 231.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 469
elemento de uma causa de justificação (estado de necessidade, legíti-
ma defesa, exercício regular de um direito, estrito cumprimento de um
dever legal, consentimento do ofendido), se o erro for evitável, de modo
semelhante ao que ocorria na antiga teoria do dolo, haverá exclusão
da culpabilidade dolosa, mas deixa intacta a possibilidade de aferição
de uma culpabilidade culposa, caso exista um tipo culposo previsto
para o caso. Essa solução está amparada na estrutura da culpabilidade
proposta pelos partidários da teoria social de ação, como JESCHECK
e WESSELS. De acordo com sua doutrina, o dolo também integra a
culpabilidade, não mais como elemento naturalístico, mas sim como
fator de reprovação. Justamente, esse dolo normativo é que será excluído
quando se tratar de erro de tipo permissivo evitável.522
Já no erro de permissão, aquele que incide sobre os limites jurídicos
de uma causa de justificação reconhecida pela ordem jurídica ou sobre a
existência de uma causa de justificação não reconhecida pela ordem jurídi-
ca, a solução será diversa: se o erro for inevitável excluirá a culpabilidade;
se for evitável, não haverá exclusão da culpabilidade dolosa, apenas sua
atenuação. O erro de permissão segue as regras do erro de proibição direto.
Fala-se que o erro de permissão é um erro de proibição indireto, porque
também incide sobre matéria nitidamente jurídica: os limites jurídicos
de uma causa de justificação ou a existência jurídica dessa causa.523 Essa
terminologia não é uniforme nem mesmo na dogmática alemã.
Quanto ao erro de exculpação, que é aquele que incide sobre a
existência de um elemento de uma causa de exculpação (coação irre-
sistível, obediência hierárquica, excesso escusável de legítima defesa),
a solução é a seguinte: se o erro for inevitável estará excluída a cul-
pabilidade (dolosa e culposa); se o erro for evitável, as soluções são
divergentes: a jurisprudência alemã manda aplicar, aqui, as mesmas
regras do erro de tipo permissivo, com a exclusão da culpabilidade
dolosa, mas com a permanência da possibilidade da culpabilidade cul-
posa;524 a teoria minoritária postula pela manutenção da culpabilidade
dolosa, embora com atenuação.525
522. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 247. Também na Itália, conferindo dupla função
ao dolo: LATTANZI/LUPO. Codice penale, Milano: Giuffrè, 2010, p. 277.
523. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 249 e ss.
524. BGHSt 5, 371, 374; 18, 311.
525. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 249.
470 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Segundo a doutrina dominante, o erro sobre os limites de uma causa
de exculpação seria irrelevante porque somente a ordem jurídica pode-
ria estabelecer as hipóteses de sua incidência.526 Ocorre, porém, que os
fundamentos desse erro não são diversos daqueles do erro de permissão
em geral, que tem por objeto os limites jurídicos de uma causa de justi-
ficação. Da mesma forma, é a ordem jurídica que fixa esses limites para
excluir o fato do âmbito do direito penal. E é também a ordem jurídica
que traça os limites das causas de exculpação. Não há razão para que os
fatos sejam tratados diversamente.
Assim, o erro sobre os limites de uma causa de exculpação também
se regerá pelas regras do erro de proibição direto: se inevitável, exclui a
culpabilidade; se evitável, atenua a pena. Se um funcionário subalterno
recebe, por exemplo, uma ordem de seu superior para realizar fato não
manifestamente criminoso, como, preencher alguns documentos que
estão em branco, para fins de completar processo de licitação, e os
preenche além de outros distintos daqueles que lhe foram ordenados
no mesmo processo, porque atua na crença de que a ordem se esten-
deria também para esses últimos, incorre em nítido erro de permissão.
Não haverá diferença substancial em relação ao fato de que, caso cons-
tatasse os documentos em branco, preenchesse-os na crença de haver
recebido ordem para fazê-lo.
Seguindo outra orientação e, portanto, alterando a terminologia,
NEUMANN compreende o erro sobre norma proibitiva como erro de
proibição direto ou erro de proibição abstrato, e o erro sobre uma norma
permissiva, como erro de proibição indireto ou erro de proibição concreto.
O erro de proibição direto compreende o erro sobre o conteúdo da
norma, bem como sobre sua validade, que pode se referir tanto à sua
vigência formal quanto à sua inconstitucionalidade. No último caso,
exige que o Tribunal competente tenha declarado essa inconstitucionali-
dade.527 Em relação aos elementos de uma norma proibitiva, haverá erro
de proibição na forma de erro de subsunção se o agente, em virtude de
defeituosa interpretação, desconhecer que sua conduta viola o preceito
de uma norma juridicamente sancionada.528
526. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 253
527. NEUMANN, Ulfrid. Strafgesetzbuch Nomos Kommentar, Baden-Baden: Nomos, 2013, p. 777.
528. NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 778
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 471
3. AS ESPÉCIES DE ERRO
No direito brasileiro, que segue a teoria da culpabilidade, em
resumo, são previstas duas espécies de erro de proibição: aquele que
incide sobre uma norma criminalizadora, mais especificamente sobre
a proibição da conduta, e o erro incidente sobre elementos de uma
causa de justificação.
Ao lado dessas duas espécies básicas de erro, ainda podem ser
incorporados, como modalidades assemelhadas ao erro de proibição,
os chamados erro de permissão e os erros incidentes sobre uma causa
de exculpação.
3.1. O ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO
O erro de proibição sobre a norma, também chamado erro de proi-
bição direto, rege-se pela teoria extrema da culpabilidade: em caso de ser
inevitável, exclui totalmente a culpabilidade; em caso de ser evitável,
atenua a pena de um sexto a um terço (art. 21, CP).). Ocorre o erro
de proibição direto, quando o agente não sabe que sua conduta é cri-
minosa ou interpreta mal a norma e acha que a proibição não alcança
sua conduta.
3.2. O ERRO DE TIPO PERMISSIVO
Com relação aos demais erros, o direito brasileiro segue a teoria
limitada da culpabilidade. Com base nisso, o erro sobre elementos de
uma causa de justificação, também chamado erro de tipo permissivo,
pode conduzir a duas soluções distintas. Segundo essa perspectiva, se
for inevitável, exclui totalmente a culpabilidade; se for evitável, exclui
a culpabilidade dolosa, mas permite o reconhecimento de uma culpa-
bilidade culposa se houver previsão legal de crime culposo para o fato
(art. 20, § 1º, CP). Incorre o agente nessa modalidade de erro quando
pensa que pode agir, porque se supõe em uma situação em que a ordem
jurídica assim o autoriza. Alguém pensa que está sendo agredido, reage
e mata o suposto agressor (legítima defesa putativa).
3.3. O ERRO DE PERMISSÃO
Haverá erro de permissão quando o agente supõe-se autorizado
a agir de acordo com uma causa de justificação não reconhecida ou
472 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
quando entenda que pode ultrapassar os limites de uma causa de justi-
ficação reconhecida. Alguém, respectivamente, acha que pode corrigir
filhos alheios (causa de justificação não reconhecida) ou que pode
matar o ladrão em fuga depois que esse abandona o objeto do furto
(ultrapassa os limites da legítima defesa). O erro de permissão segue as
mesmas regras do erro de proibição direto: se inevitável, exclui a culpa-
bilidade; se evitável, atenua a pena de um sexto a um terço. Ajusta-se,
assim, aos termos da teoria extrema da culpabilidade.
O erro de permissão também abrange as causas de exculpação.
O agente acha que está sob efeito de uma coação irresistível e atua
nessa crença. Se o fato for inevitável, exclui a culpabilidade; se evi-
tável, atenua a pena de um sexto a um terço. A mesma solução deve
ser aplicada ao erro sobre os limites de uma causa de exculpação.
Não há motivo para impedir que as regras do erro de permissão se
estendam também a essa modalidade de erro. Por exemplo, o fun-
cionário erra quanto à extensão da ordem de superior hierárquico.
A lei penal não informa acerca dos critérios para determinar a evita-
bilidade do erro. Apenas diz: “Considera-se evitável o erro se o agente
atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe
era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. Essa
indicação acerca da evitabilidade é completamente retórica, o que
gera uma terrível instabilidade na ordem jurídica. 529 Em qualquer
das modalidades de erro, a medida de sua extensão (inevitabilidade
ou evitabilidade) deve ser aferida segundo a capacidade individual
do autor e não de um suposto homem médio.
4. O OBJETO DO ERRO
O erro de proibição pode ter por objeto a norma proibitiva, em geral,
como também qualquer de seus elementos. Quando se tratar de erro de
subsunção, aquele que se refere à falsa interpretação acerca dos elementos
do tipo, seu objeto pode estar referenciado a uma característica descritiva
ou normativa. Assim, se o agente entende, por exemplo, que determinada
mercadoria não é de importação proibida, tratar-se-á de um erro de sub-
sunção sobre elemento normativo do tipo (ar. 334-A, do CP). Igualmente,
529. Propugnando que o erro evitável também exclua a culpabilidade, em caso de dúvida, LEITE, Alaor,
“Der Unrechtszweifel als Verbotsirrtum”, GA 11/2012, p. 688 e ss.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 473
se o agente entende que os cabelos não se incluem na integridade corporal
(art. 129, CP) e, por isso, pode cortá-los, erra quanto a um elemento des-
critivo. Claro que a distinção entre elementos descritivos e normativos é
meramente acadêmica, porque todo elemento descritivo envolve também
um juízo de valor ou, pelo menos, um juízo de comparação analógica.
Há também uma discussão interminável acerca do objeto do erro,
se ele abarca somente a proibição ou também a punibilidade. A doutrina
tradicional se fixa em que, aqui, está compreendido apenas o desconhe-
cimento da proibição.530 Claro que se pode fazer uma distinção entre
proibição e punibilidade, mas, em conformidade com o sistema penal,
importante não é saber se o fato é ilícito ou não; importante é também
se o agente sabia de suas consequências, ou seja, que o fato constituía um
delito e não um mero ilícito civil ou administrativo. Essa compreensão
da punibilidade é essencial para orientar a conduta do agente. Ainda que
se diga que a diferença entre ilícito civil e ilícito penal reside apenas em
questão de grau, o ilícito penal, porque associado a uma grave punibi-
lidade, gera um desconforto qualitativo no agente, sem falar nos efeitos
aflitivos e desconstrutivos da pena. É, assim, relevante a distinção do
conhecimento sobre um ilícito civil e sobre um ilícito penal. Daí ser im-
perioso que o erro abarque necessariamente a punibilidade da conduta.531
NEUMANN, por sua vez, sustenta que, em um Estado democrá-
tico, é essencial que o agente saiba que sua conduta é passível de pena,
que tanto pode ser uma sanção civil, quanto uma pena criminal. Caso
o agente desconheça que sua conduta sofra uma sanção, incorrerá em
erro de proibição.532 Embora não acolha a consciência da punibilida-
de penal da conduta, NEUMANN se funda na ideia de que há uma
diferença substancial entre a correção jurídica e a punibilidade de uma
conduta. A exigência de que o cidadão se oriente em conformidade com
a norma e pela qual se poderá assentar sua acessibilidade normativa, ao
estilo de ROXIN, como fundamento da culpabilidade, só será possível
caso lhe seja também incorporada a consciência de que sua conduta é
juridicamente sancionada.533 Nesse ponto, de acordo com o que postula
530. KINDHÄUSER, Urs. (Nota 322), p. 203; PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal, São Pau-
lo: RT, 2014, vol. 2, p. 503.
531. SANTOS, Juarez Cirino dos. (Nota 372), p. 306.
532. NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 765.
533. NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 767.
474 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
KLAUS GÜNTHER, se a análise da proibição do significado comuni-
cativo-expressivo da pena deve estar associada à proibição, igualmente
deve o erro seguir os mesmos fundamentos. Uma vez que a proibição
fundamenta-se não apenas em tecer os limites de atuação individual, mas
também em indicar as consequências que poderá acarretar, caso não seja
atendida, o objeto do erro tem que abranger a punibilidade da conduta.
Não se trata de beneficiar ou prejudicar o agente, mas de seguir a lógica
do sistema. Conclusão: o erro de proibição tem por objeto tanto a norma
criminalizadora quanto a punibilidade da conduta.
Outra questão controvertida diz respeito ao erro sobre uma condição
objetiva de punibilidade ou sobre uma causa de exclusão ou extinção de
pena. De acordo com a doutrina tradicional, esse erro seria irrelevante.534
Ocorre que, conforme a configuração da norma, as condições objetivas
de punibilidade podem se situar também no âmbito de abrangência da
proibição. Nesse caso, a doutrina tem admitido a relevância do erro.535
No crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art.
122, CP), a relevância penal do fato depende de que a vítima tenha
morrido ou sofrido lesão corporal grave. Embora a lesão de bem jurídi-
co já se tenha delineado com a prática do suicídio, a morte ou a lesão
corporal grave modulam a intensidade dessa lesão, de tal modo que o
injusto penal deixa de ter qualquer significação caso esses eventos não se
verifiquem. A condição objetiva de punibilidade, então, está vinculada à
própria norma criminalizadora e deve ser até abarcada pelo dolo.
O erro quanto a esses dados constitui erro de proibição, porque
afeta a compreensão de que o fato receba uma sanção da ordem jurídica
somente quando eles se verifiquem. Se o agente entende que só haverá
injusto de induzimento ao suicídio se ocorrer a morte da vítima e, por-
tanto, não haverá nem injusto e nem punição quando tenha sofrido
apenas corporal grave, esse erro é um erro de proibição: se inevitável,
exclui a culpabilidade; se evitável, mantém a culpabilidade, mas impli-
cará atenuação de pena (art. 21, CP).
A questão poderá ser mais complexa quando as condições objetivas
de punibilidade estiverem vinculadas a pressupostos de punibilidade
534. MAURACH/ZIPF. (Nota 187), p. 671; WELZEL, Hans. (Nota 1), p.
535. NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 778.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 475
da ordem jurídica. Por exemplo, a exigência de dupla punibilidade, no
Brasil e no exterior, para os casos praticados fora do território brasileiro
(art. 7º, § 2º, b, CP), não afeta o injusto do fato; o fato continua sendo
penalmente relevante no Brasil; trata-se de nítida condição objetiva de
punibilidade. No entanto, como essas condições devem ser abarcadas
pelo dolo e ainda pela zona de risco do processo de imputação, seu
tratamento deve ser idêntico ao do caso anterior. Não há motivo de
tratamento diferenciado, porquanto o agente, aqui, também tem uma
falsa compreensão acerca da punição de sua conduta.
Está claro, assim, se o agente erra no tocante à punibilidade do fato
no Brasil e também quanto ao fato que lhe corresponde na legislação
estrangeira, estará atuando em erro quanto à punibilidade, equiparado
ao erro de proibição. Embora as duas espécies de condições objetivas de
punibilidade se situem em âmbitos diversos, a primeira como anexo do
injusto e a outra como elemento limitador imposto pela ordem jurídica, o
tratamento do erro acarreta as mesmas consequências. Em ambos os casos,
se inevitável excluirá a culpabilidade, se evitável implicará a diminuição de
pena de um sexto a um terço. Essa solução é compatível com o princípio
da igualdade, pelo qual condições semelhantes em conteúdo ou efeitos
devam merecer o mesmo tratamento penal.
O mesmo vale para o erro sobre as causas de exclusão ou extinção de
pena, principalmente quando seus fundamentos se assemelham àqueles
do estado de necessidade exculpante e implicam a configuração de um
privilégio penal ao agente.536 No crime de favorecimento pessoal (art.
348, CP), em que a punibilidade deixa de existir quando o agente for
ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do favorecido, o erro sobre
a extensão dessa isenção constitui verdadeiro erro de proibição.
Por seu turno, quando as causas de exclusão ou extinção da pena
não afetarem os fundamentos do injusto, como ocorre com as condições
procedimentais (representação da vítima ou requisição do Ministro da
Justiça) ou com causas impeditivas ou suspensivas do processo, o erro
quanto à existência dessas causas ou sua extensão é irrelevante.
Igualmente complexo é o erro sobre a jurisprudência controvertida
acerca de uma norma proibitiva ainda em vigência. Se a jurisprudência
536. RENGIER, Rudolf. (Nota 272), p. 281.
476 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
se estratificar acerca de uma interpretação limitativa da proibição, ou
quando o Supremo Tribunal houver decidido em última instância
acerca de tal proibição, o erro do agente configura o chamado erro de
proibição condicionada, cujos parâmetros não podem mais se orientar
pelos critérios da evitabilidade ou inevitabilidade. O agente, na verda-
de, sabe que a norma proibitiva está em vigência, portanto, não se trata
de acontecimento inevitável; mas sabe também que o Tribunal limitou
a incidência da proibição. Caso atue de acordo com o entendimento
do Tribunal, pode confiar em que sua conduta está em conformidade
com a ordem jurídica (princípio da confiança).
O Supremo Tribunal decidiu, definitivamente, não constituir
aborto punível a interrupção da gravidez quando se tratar de feto anen-
céfalo.537 Também decidiu que a interrupção voluntária e consentida da
gravidez até 3 meses, a contar da concepção, não implica violação da
proibição de realizar aborto.538 Nesses dois casos, o agente pode confiar
em que a proibição do aborto foi reduzida por força de uma decisão
do Supremo Tribunal e que pode interpretar a norma proibitiva nesse
mesmo sentido. Embora o conhecimento do agente não se vincule
diretamente à norma, mas sim ao que sobre ela decidiu o Tribunal,
aplicam-se, então, aqui, por analogia, as regras previstas para o erro de
proibição (art. 21, CP).
No caso de duplo erro, em que o agente atua na crença acerca da
existência de uma situação de fato que excluiria a ilicitude (legítima
defesa putativa) e, ao mesmo tempo, entende que pode atuar além de
seus limites (excesso na legítima defesa), a doutrina tem aplicado a
regra do erro de permissão, ou seja, do erro de proibição: se inevitável,
exclui a culpabilidade; se evitável, diminui a pena.539. O excesso de
legítima defesa exclui o erro de tipo permissivo e implica disciplinar a
matéria segundo as regras do erro de proibição direto.
5. A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
A teoria dos elementos negativos do tipo postula por uma radical
transformação da teoria do erro. Uma vez que as causas de justificação
537. STF – Plenário, ADPF 54, 12/04/2012, Relator Min. Marco Aurélio.
538. STF – 1ª Turma, HC 124306/RJ, 29/11/2016, Relator p/acordão Min. Roberto Barroso.
539. WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 251; RENGIER, Rudolf. (Nota 272), p. 276.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 477
se incluem como elementos negativos do tipo e não mais como maté-
ria da antijuridicidade, não há mais razão para se proceder à distinção
entre erro de tipo e erro de proibição. O desconhecimento ou a errada
compreensão da norma, a crença acerca da existência fática de um
elemento negativo do tipo, bem como de sua suposta existência ju-
rídica ou a falsa compreensão de seus limites jurídicos conduzem à
eliminação do dolo, o qual compreende, como na antiga concepção
neokantiana, também a consciência da antijuridicidade.
Da mesma forma como na teoria do dolo, a solução para esses
casos é semelhante à da teoria limitada da culpabilidade: se o erro for
inevitável, exclui o dolo e a culpa; se evitável, exclui o dolo, mas permite
a punição por crime culposo.540 Todos os erros se orientam como se o
agente estivesse sob a hipótese de legítima defesa putativa. Isso é fácil de
compreender: se a legítima defesa está incluída entre os elementos objeti-
vos do tipo, mas como elemento negativo e não positivo, a representação
do agente deve compreender também esse núcleo objetivo-negativo;
qualquer alteração nessa representação implicará uma deficiência no
atuar doloso e, portanto, um erro de tipo. Essa estrutura do erro de
proibição como erro de tipo já fora consignada também por SPENDEL.
A teoria dos elementos negativos do tipo é correta, mas o Código
Penal brasileiro procede a uma diferenciação entre o erro de tipo (art.
20) e o erro de proibição direto (art. 21). Para aplicar-se a teoria no
Brasil, haverá necessidade de se tratar o erro de proibição como erro de
tipo, mas com os efeitos do erro de proibição. Assim, o erro incidente
sobre uma causa de justificação é erro de tipo, com a consequência de
excluir o dolo, mas permitir a punição por culpa, quando evitável. O
erro incidente sobre a norma proibitiva que compõe o tipo exclui o
dolo apenas quando for inevitável; se for evitável, não afeta o dolo.
Claro, salvo as hipóteses de erro de proibição condicionada ou de
erro culturalmente motivado, as quais devem merecer um tratamento
próprio, por não estarem vinculadas diretamente à questão da relação
540. KRAATZ, Erik. “Verbreitete Fehler bei der Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums am
Beispiel des Hells Angels-Falles (BGH, NStZ 2012, 272)”, in Jura 2014, p. 787-797; GARCIA
RIVAS, Nicolas. El poder punitivo en el estado democrático, Cuenca: Universidad Castilla la Man-
cha, 1996, p. 84; OLAIZOLA NOGALES, Inés. El error de prohibición: especial atención a los
criterios para su apreciación y para la determinación de vencibilidad o invencibilidad, Madrid: La
Ley, 2007, p. 113.
478 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
entre tipo e antijuridicidade, a solução dos elementos negativos do tipo
é, hoje, compatível com a lei brasileira.
6. O GRAU DE CONHECIMENTO DO AGENTE
A doutrina, em geral, não exige do agente um conhecimento
técnico acerca da proibição. Aplicando, aqui, analogicamente, o que se
postula para o erro de tipo acerca do conhecimento dos elementos do
tipo, entende-se que, para assegurar a possibilidade da consciência do
injusto, basta que sua aferição se faça segundo os parâmetros existentes
na esfera do leigo. É o que se convencionou chamar de conhecimento
paralelo na espera do leigo.
Assim, uma vez que o agente possa alcançar a proibição segun-
do esse parâmetro, afirma-se suficientemente capaz de saber que sua
conduta é proibida. Claro que não se pode exigir de cada um que
tenha conhecimento técnico acerca da norma proibitiva, porque isso
inviabilizaria a própria ordem jurídica, que trabalha para pessoas das
mais diversas qualificações. Essa regra, contudo, não pode valer como
regra geral. A complexidade da vida moderna chegou a tal ponto que,
na maioria das disposições penais, principalmente naquelas relativas
ao meio ambiente, à atividade econômica ou mesmo ao desempenho
de certas funções, só o agente que esteja diretamente a elas vincu-
lado poderá captar a compreensão da proibição de sua conduta. O
leigo jamais chegaria ao alcance dessa forma de proibição. A extrema
dificuldade de alcançar a proibição da conduta, justamente pela com-
plexidade do enunciado normativo, torna o erro inevitável.
Por outro lado, a ordem jurídica trabalha com a possibilidade de
o agente alcançar a proibição formal contida na norma, mas não a anti-
juridicidade material de sua conduta. Mesmo em face de regras penais
comuns, é importante verificar como aquele agente, com suas próprias
condições pessoais, situou-se diante da compreensão da norma. Não
existe um parâmetro mediano pelo qual se possa avaliar esse conheci-
mento. Em face disso, é inadequado, de qualquer modo, esse critério da
avaliação paralela na esfera do leigo.541
541. NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 773; crítico também quanto à aplicação desse critério à normas
de direito penal econômico, CRUZ, Flavio. O tratamento do erro em um direito penal de bases
democráticas, Porto Alegre: Fabris, 2007, p. 269.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 479
7. O AUTOR POR CONVICÇÃO
Diverso é o tratamento, contudo, do chamado autor por convicção.
A doutrina busca proceder a uma diferenciação entre autor por convicção
e autor por motivo de crença (ou por consciência). A diferenciação é muito
sutil e quase inútil. O autor por convicção é o que se opõe consciente-
mente à ordem jurídica por força de ideais filosóficos, políticos ou de
vida, que podem ou não ter fundamento religioso. Já o autor por motivo
de crença ou por consciência está associado a uma religião, a cujos
dogmas ou regras se acha subordinado, como fiel servidor e obrigado.
A doutrina penal considera, geralmente, que o autor por convicção
não pode invocar em seu favor o erro de proibição e que só terá bene-
fícios, em face dessa convicção, na fase da individualização da pena.542
Também aos autores por motivo de crença se aplicaria o mesmo des-
fecho.543 Embora a solução no setor da individualização da pena ainda
seja adequada, há que se proceder, todavia, a uma verificação melhor
dos efeitos da convicção ou consciência sobre o comportamento real do
autor em face da norma jurídica.
Convém inicialmente excluir dessa apreciação os casos que a
própria Constituição disciplina, relativamente a obrigações por ela
impostas, como da exclusão do serviço militar obrigatório e sua subs-
tituição por outros encargos alternativos para aqueles que o recusarem
por motivo de crença ou convicção religiosa, filosófica ou política (art.
143, § 1º, CR), bem como os casos de reconhecimento de efetiva
diversidade cultural, relativamente aos índios (art. 231, CR). Diante
desse reconhecimento da Constituição e da abertura que ela mesma
oferece para a execução de atividade alternativa, não tem cabimento
outro tratamento ao autor por convicção ou por motivo de crença,
salvo se o Estado descumpre o mandamento constitucional.
Dependendo da intensidade da filiação ideológica, os autores por
convicção ou por motivo de crença podem ter dificuldades em alcançar
a proibição penal. Nesse caso, é viável reconhecer-lhes o erro de proibi-
ção. O problema está em determinar se, aqui, é ainda aplicável o critério
da evitabilidade. Para os autores que são criados em assentamentos ou
542. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 1008; NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 774.
543. NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 774.
480 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
colônias, onde o ensino da religião substitui, em muitos pontos, o saber
dominante, ainda que tenham frequentado a escola normal, pode ser
aplicado o critério da evitabilidade. O erro inevitável exclui a culpabili-
dade; o erro evitável diminui a pena de um sexto a um terço (art. 21, CP).
Aos autores que, havendo recebido instrução leiga, optem por
nova ordem jurídica, pode ser-lhes reconhecido, para fatos políticos,
o direito de resistência ou desobediência civil, que, conforme o caso,
exclui o próprio injusto. Porém, para fatos comuns, a solução é mais
complexa. Imagine-se o sujeito que, por convicção filosófica e política,
entende que não fez parte do contrato social e, por isso, não está obri-
gado a aceitar a proibição, pelo Estado, do uso da droga ou que não
está obrigado a prestar socorro a ninguém que esteja em situação de
grave e iminente perigo. No primeiro caso, o sujeito sabe que o uso da
droga é proibido. Diante disso, é inviável trabalhar, então, com o cri-
tério da evitabilidade. O mesmo ocorre com relação ao segundo caso,
em que o sujeito sabe que está obrigado a atuar, mas, diferentemente
do primeiro, aqui há violação de um bem jurídico pessoal relevante,
que é a vida humana. Se no primeiro é possível discutir a validade da
proibição, no segundo, é indiscutível a relevância do dever de salvar
em face da afetação de um direito subjetivo da vítima.
Uma vez que se ponha em dúvida a validade da proibição, o fato
não se restringe à culpabilidade, mas atrai a discussão acerca da rela-
ção entre a liberdade individual e o interesse de punir do Estado. Pelo
princípio da intervenção mínima, o Estado só pode exercer o poder de
punir quando for absolutamente necessário para a proteção de direito
subjetivo de outrem.
No caso do uso da droga não existe um direito subjetivo a ser pre-
servado. Assim, deve prevalecer o direito de liberdade individual. Como,
porém, a ordem jurídica mantém a proibição do uso da droga, ainda que
em afronta aos fundamentos da ordem constitucional, é possível reduzir
esse abuso estatal mediante uma aplicação analógica do erro de proibi-
ção em favor do agente, como expressão do princípio da intervenção
mínima. O fundamento é o seguinte: se o Estado admite a ausência de
culpabilidade em virtude de erro, ainda que evitável, quando a Suprema
Corte, atendendo ao princípio da intervenção mínima, reduz o poder
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 481
de punir (caso do aborto até três meses), também poderá admitir uma
extensão analógica do erro de proibição (art. 21, CP), quando se tratar
de ato exclusivo do exercício da liberdade individual, sem que haja, em
contrapartida, qualquer lesão de direito subjetivo de outrem.
Em relação à atuação por convicção ou por motivo de crença,
em geral, FIGUEIREDO DIAS chega também a uma solução seme-
lhante, ao admitir para esses fatos a aplicação analógica das regras
do erro de proibição.544
8. O ERRO CULTURALMENTE MOTIVADO
O Código Penal brasileiro não contém uma norma expressa sobre
o erro decorrente de incompatibilidade cultural de grupos frente à
ordem jurídica vigente. Conforme o grau de desvinculação cultural
desses grupos será possível reconhecer diversos modos de tratar as
respectivas condutas. Quando a desvinculação é extrema, no caso de
índios que vivem completamente à margem do domínio do Estado, a
solução, como já visto, é de ausência de ação, por faltarem aos mem-
bros dessas comunidades os elementos básicos a afirmar a existência
de uma conduta performática. Quando, porém, observa-se maior pro-
ximidade desses grupos ou de outros, culturalmente diversos, com a
ordem jurídica vigente, será possível avaliar suas condutas sob o prisma
da culpabilidade, mais especificamente sob o ângulo do erro de proi-
bição ou mesmo de inexigibilidade de conduta diversa.
Uma vez eliminada em relação a esses grupos a referência à inim-
putabilidade por distúrbio de desenvolvimento, a doutrina penal se
encaminhou ao reconhecimento de uma nova modalidade de erro de
proibição, ao erro de proibição culturalmente motivado. Um dos pio-
neiros desse tratamento foi o estudo realizado por ZAFFARONI na
proposta ao projeto de reforma do Código Penal peruano, em 1988,
na qual faz consignar sua crítica ao modelo de solução pela inimputa-
bilidade e assinala também a perspectiva de que esses casos devessem
ser tratados no âmbito do erro de proibição.545
544. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de direito penal revisitadas, São Paulo: RT,
1999, p. 353,
545. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “La parte general del proyecto de código penal”, in Política
Criminal, Lima: AFA, 1988, p. 30: “Aquele que, por sua cultura ou costume, comete um fato
punível, sem poder compreender o caráter delituoso de seu ato ou determinar-se de acordo
482 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
A partir da Convenção Internacional do Trabalho (CIT) 169, de
1989, aplicável aos povos tribais ou indígenas, existentes nos países in-
dependentes que os distingam de outros setores da coletividade ou que
vivam no território em que seus ancestrais habitavam, estabeleceu-se
a necessidade de os Estados respeitarem e reconhecerem “os valores e
práticas sociais, culturais, religiosos e espirituais próprios de tais povos
e tomarem, devidamente, em consideração a índole dos problemas que
lhes são afetos, tanto individual quanto coletivamente”(art. 5). Além
disso, de acordo com a Convenção, no julgamento de matéria penal,
“devem ser levados em conta os costumes desses povos” (art. 9). Por
conseguinte, o erro culturalmente motivado não pode ser tratado da
mesma forma que o erro de proibição comum.
O erro de proibição culturalmente motivado refere-se a uma situa-
ção em que o agente conhece ou pode conhecer a norma proibitiva, mas
estará incapacitado de se orientar por esse conhecimento por força de seu
condicionamento a padrões culturais diversos, internalizados na própria
formação de sua personalidade.546 Em face desse condicionamento, alte-
ra-se também para essa espécie de erro a questão de sua evitabilidade. O
erro culturalmente motivado é inevitável, não no plano intelectivo, mas
sim no plano volitivo de exercício da atividade. Nesse ponto, equipara-se
ao erro de proibição condicionada.
CRISTINA DE MAGLIE relata uma série de casos em que esse
erro está bem explícito e nos quais os sujeitos, embora possuam uma
aproximação com as normas jurídicas dos territórios soberanos onde
se encontram, não deixam de se motivar, em sua conduta, pelos seus
originários padrões culturais. Assim, podemos extrair desses relatos,
pelo menos, três casos bem marcantes. O primeiro, de uma mulher
japonesa (caso Kimura), que reside na cidade de Santa Mônica, nos
Estados Unidos, e é abandonada pelo marido na companhia de dois
filhos menores. Em face do abandono, a mulher resolve se lançar ao
mar com as crianças, que vêm a falecer por afogamento. O segundo, de
um afegão (caso Kargar), também residente nos Estados Unidos, que é
com essa compreensão, será declarado inculpado. Quando, por igual razão, essa possibili-
dade se ache diminuída, a pena será atenuada, inclusive abaixo do mínimo legal”.
546. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Diversidad cultural y derecho penal, Lima: Ideas Solu-
ción Editorial, 2017, p. 176.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 483
surpreendido por uma vizinha ao beijar os órgãos genitais de seu filho
de 18 meses. O terceiro, de um hindu (caso Singh), que é preso em uma
praça da cidade de Cremona, na Itália, porque portava, ostensivamente,
na cintura um kirpan, um punhal afiado.547 No primeiro caso, a justiça
americana entendeu que a mulher estava acometida, no momento do
fato, de um transtorno mental. No segundo caso, por questões práticas
nas quais se conjugam elementos de tipicidade, de consciência do fato,
do impacto social e, inclusive, dos efeitos da pena, a justiça absolve o
autor, com a conclusão final de que o fato, no momento de seu cometi-
mento, não estava previsto como crime pelo sistema do common law. O
terceiro caso foi examinado pelo Tribunal de Cremona, com a conclusão
também absolutória com base na liberdade religiosa e, assim, no justo
motivo, conforme o art. 19, da Constituição italiana.
Examinando melhor os casos, pode-se verificar que, em todos, há
um denominador comum: o fato de estarem os autores vinculados de
modo indissolúvel aos antigos costumes. No primeiro caso, o costume
japonês a conduzia a atuar daquele modo, porque a mulher abandona-
da pelo marido perderia sua honra se não se decidisse pelo seu próprio
extermínio e de seus filhos. No segundo caso, beijar os órgãos genitais
de filhos menores corresponde a uma manifestação de amor e não de
sexualidade, conforme os padrões culturais do grupo social de origem
do autor. No terceiro caso, o porte de punhal, que na Itália constitui
delito, fazia parte da indumentária do autor, como instrumento de sua
proteção diante de espíritos malignos, o que constituía uma condição
essencial à sua própria existência. As decisões tomadas pelos tribunais
estão corretas quanto às consequências de absolver todos os autores,
mas, dogmaticamente, esbarram em algumas dificuldades, que devem
ser enfrentadas pela doutrina.
O fato de a mãe tentar suicidar-se não acarreta sobre ela qualquer
consequência, porque o suicídio, na verdade, situa-se numa zona neutra
do injusto, mas essa neutralidade não se estende à promoção da morte
das crianças, que caracteriza um homicídio. A mãe, no momento fato,
estava consciente de seu papel de suicidar-se e também de matar os filhos
menores; estava, portanto, em estado de plena imputabilidade. Não se
547. MAGLIE, Cristina de. (Nota 165), p. 112, 118 e 200.
484 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
tratava, assim de uma patologia mental, mas sim da impossibilidade de
conhecer o injusto do fato, tal como ele se apresentava no direito do
país em que se encontrava. Para ela, o fato era absolutamente permitido,
segundo seus costumes originários.
Está claro que beijar os órgãos genitais de filhos impúberes, como
no segundo caso, pode constituir, objetivamente, um delito sexual, mas
se o fato corresponder a uma autêntica demonstração de amor, eviden-
temente encontrará guarida no erro culturalmente motivado.
Finalmente, no terceiro caso, é possível nitidamente afirmar que
o portador do punhal poderia pensar que o fato não era proibido,
porque, segundo sua religião, o punhal não se destinava à agressão, mas
à defesa do próprio autor, não diante de outras pessoas, mas sim diante
de espíritos maus, que poderiam colocar em risco sua própria vida.
Todos os três casos, segundo a lei brasileira, devem ser enqua-
drados como de erro culturalmente motivado, no qual se dispensa a
verificação de evitabilidade. Nesses casos, não se pode dizer que o erro
seja evitável ou inevitável, isso porque todos autores estão conscientes
de que, em face de seus costumes, o fato é perfeitamente permiti-
do. Diante dessa absoluta convicção dos autores, é irrelevante que
eles tivessem conhecimento de sua proibição quando realizados por
outras pessoas. O que é importa é que não poderiam se orientar pelas
normas do direito vigente, que, segundo eles, não lhes seriam aplicá-
veis. Assim, também, não cabe exigir que, antes do fato, os autores
devessem se informar sobre sua licitude diante do direito vigente. In-
dependentemente de poderem ou não se informar acerca das condições
de permissão, os autores já estavam convencidos, de antemão, da lici-
tude de seu comportamento. Não é questão que se coloque no âmbito
do conhecimento da proibição. Para os agentes, em qualquer caso, o
ato será lícito. Os agentes não se curvam à proibição estatal, porque
atuam, convictamente, em conformidade com outras regras culturais
de vinculação obrigatória. A particularidade dos casos conduziu a
fundamentações diferenciadas nas respectivas sentenças, mas sob uma
dogmática da culpabilidade podem ser enquadrados no âmbito do erro
culturalmente motivado. Poder-se-ia pensar em uma inexigibilidade
de outra conduta. Contudo, os autores não estavam, no momento do
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 485
fato, impossibilitados de empreender outras escolhas, porquanto não
se encontravam em situação semelhante ao de estado de necessidade
ou coação. A coação era puramente interna, daí constituir um típico
estado de consciência.
Tendo em vista, por outro lado, a diversidade de integração cultural
dos vários grupos tribais ou indígenas, de origem nativa ou afrodes-
cendentes, ocupantes do território do Estado, bem como de pessoas
vinculadas a outros planos culturais de vida, ao pleno reconhecimento
de um erro culturalmente motivado é indispensável que estejam pre-
sentes no ato as seguintes condições: a) o agente deve pertencer desde o
nascimento a um grupo cultural diverso daquele para o qual vigem, de
modo geral, as normas proibitivas; b) o ato tenha sido realizado sob a
consciência de sua licitude perante as normas de seu grupo; c) a inter-
nalização das normas de seu grupo é vinculante para sua atividade, de
modo a não se poder afirmar a legitimidade de uma opção diferente; d)
o agente não se desvinculou de seu grupo originário nem aceitou viver,
incondicionalmente, sob as normas do território em que se encontre.
Uma vez presentes essas condições, pode-se reconhecer o erro cul-
turalmente motivado, o qual se equipara ao erro de proibição inevitável.
Caso especial de erro culturalmente motivado pode ser o das prá-
ticas desportivas com animais, entre as quais se inclui a chamada “farra
do boi”. Esse tema já foi discutido no capítulo III, seção I, V, 2.1. Aqui,
porém, o fato diz respeito, exclusivamente, ao exame do erro. Sobre esse
fato há várias controvérsias, mas o erro culturalmente motivado parece
estar aqui presente. Isso porque essa prática desportiva inusitada para
os ambientalistas já suscitou inúmeras interpretações, desde sua regu-
lamentação por uma lei estadual de Santa Catarina (Lei 11.365/2000),
declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça local, até sua proibi-
ção no âmbito nacional pelo Supremo Tribunal Federal (RE 153.531-8/
SC, 03/06/1997), o qual vem se manifestando também pela inconsti-
tucionalidade da lei estadual do Ceará, que regulamentava a vaquejada,
mas com votos vencidos (ADI 4883/2013). Recentemente, porém, por
meio da Emenda 96/2017, ficou reconhecida às práticas desportivas
com animais, em geral, a ausência de tratamento cruel, quando, dentro
do respectivo regulamento, não tenham sido promovidos, efetivamente,
486 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
maus-tratos (art. 225, § 7º). A norma constitucional, no entanto, é
ambígua: ao mesmo tempo em que reconhece a ausência de tratamento
cruel, condiciona sua realização à não produção de maus-tratos. Sob
uma interpretação sistemática, em consonância com o disposto nos arts.
215, § 1º e 225, § 1º, VII, da Constituição, que visam, respectiva-
mente, à proteção das manifestações culturais e também dos animais,
poder-se-ia entender que a norma constitucional autoriza apenas aquelas
práticas que, por motivação cultural, não impliquem sofrimento aos
animais. Essa seria a interpretação correta, pela qual estariam, assim,
excluídas dessa norma a “farra do boi” e práticas semelhantes. Ao cida-
dão, porém, que esteja vinculado a costumes culturais decorrentes de
sua origem étnica ou regional, a falta de clareza da norma pode ensejar
uma interpretação divergente. O próprio Supremo Tribunal Federal,
ao apreciar a matéria, mesmo antes da Emenda 96/20107, não o fez
com voto unânime, o que está a demonstrar a instabilidade acerca da
correta interpretação da norma vigente. Uma vez que o fato tenha sido
realizado dentro dos requisitos expostos acima, poderá atuar em erro
culturalmente motivado, no qual será irrelevante a questão acerca de
sua evitabilidade. Caso o sujeito não se enquadre naqueles pressupostos,
ainda assim, em face da existência da norma constitucional, poderá atuar
em erro de proibição, mas, então, subordinado às consequências de ser
o erro evitável ou inevitável, principalmente quando os participantes do
ato sejam estranhos ao grupo cultural.
Especificamente no que toca aos quilombolas, que são tribos
afrodescendentes, quando haja identidade entre a ilicitude do com-
portamento perante a ordem jurídica e sua licitude na comunidade,
estar-se-á diante de um erro culturalmente motivado. Mesmo que se
tratasse de um erro de proibição, a proximidade dos fatos indica que,
em casos de crimes contra o patrimônio, será sempre possível que o
sujeito habitante de um quilombo, no qual a propriedade é coletiva,
possa considerar sua conduta como lícita ao violar o patrimônio alheio.
Opera-se, dessa forma, diante de duas ordens culturais distintas, um
inevitável pensamento analógico, de modo a projetar a configuração
dos atos lícitos sobre a disciplina do mesmo comportamento diante da
ordem jurídica vigente. O pensamento analógico, como diz HASSE-
MER, faz parte do processo de reflexão do ser humano, principalmente
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 487
na aplicação do direito. O pensamento analógico estará sempre presen-
te quando o sujeito, para chegar a uma conclusão, tenha que se valer de
um tertium comparationis,548 que, no caso, manifesta-se no âmbito do
regime de propriedade tribunal, de um lado, e da proteção patrimonial
fora do quilombo, de outro.
9. A QUESTÃO DA EVITABILIDADE DO ERRO
A determinação da evitabilidade do erro está na dependência de
dois fatores: da capacidade de conhecimento do autor e das condi-
ções normativas objetivas. Pressuposto dessa análise é a forma como
a proibição é enunciada. Uma proibição descrita de forma obscura,
contraditória, equívoca ou de difícil acesso ou compreensão conduz
ao reconhecimento da inevitabilidade do erro, já desde uma medida
objetiva. A ordem jurídica não pode ser construída sobre armadilhas
contra o cidadão, de tal sorte que este, para alcançar o conteúdo da
proibição, tenha que disputar uma partida de baseball sem dominar
suas regras e, assim, avaliar seus acertos e desacertos.
Uma vez que a proibição seja enunciada adequadamente, deve
ser levada em conta a capacidade psicológica do autor. A medida dessa
capacidade corresponde à do autor concreto e não a de um suposto
homem ideal, ainda que transposto à sua condição. Com isso, na afe-
rição dessa capacidade não é suficiente sua higidez mental, mas sim
sua possibilidade real de estar em contacto com a proibição. Diferen-
temente do que ocorre no erro de tipo tradicional, em que o objeto
de conhecimento está relacionado a um dado fático, aqui o objeto é
constituído pela proibição. Por via de consequência, é a partir dos
contornos dessa proibição que deverão ser delineados seus limites e
alcance. Em qualquer caso, e mais ainda diante de normas específicas
a algumas profissões ou atividades com enunciados claros, mas de ma-
téria complexa ou especializada, como são as normas de direito penal
econômico, a capacidade de compreensão deve levar em conta sua
posição de contexto, pelo qual poderia ou não alcançar a proibição.
A análise de contexto faz-se em duas etapas. Na primeira envolve:
a) a atividade concreta do autor, em face de sua experiência; b) sua
548. HASSEMER, Winfried. (Nota 308), p. 272 e ss.; KAUFMANN, Arthur. “Analogie und Natur der
Sache”, in Rechtsphilosophie im Wandel, Köln: Carl Heymanns, 1984, p. 302 e ss.
488 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
capacidade objetiva de desempenho dessa atividade segundo as regras
a ela relativas; c) o grau de autonomia ou subordinação da atuação,
se individual ou coletiva; d) sua posição hierárquica na execução da
atividade; e) a necessidade ou não de suplementos de informação. Na
segunda etapa, deve ser analisada, então, a forma como o autor repre-
senta os dados desse contexto.
O conhecimento da proibição não pode estar dissociado da ati-
vidade concreta do autor. Não existe um conhecimento geral de tudo,
cada conhecimento só pode ser obtido em função do que o autor expe-
rimenta em suas relações vitais. Quem, por se haver dedicado durante
toda a vida à atividade de garimpeiro no meio de uma zona deserta sem
ser molestado, jamais poderá saber da proibição de seu exercício sem
autorização (art. 55, Lei 9.605/98). A experiência lhe indica o contrário.
No que toca à capacidade objetiva de se orientar por regras atinentes a
atividades específicas, não basta, para assinalar a existência de condições
contextuais favoráveis à compreensão, a aplicação das mesmas medidas
das normas de cuidado para os delitos culposos.
A capacidade de seguir regras não indica que o autor conheça
a proibição. Aqui é indispensável vincular ao contexto a representa-
ção real do autor, pela qual poderá alcançar a proibição. Como diz
NEUMANN, há um erro ao se pretender que aquele que conhece as
circunstâncias fáticas também possa conhecer a antijuridicidade de
seu comportamento. Muitas vezes, o agente está absolutamente ciente
do que está fazendo, mas acredita que, pela falsa interpretação das
normas de cuidado, o fato não é proibido, ou seja, incorre em erro de
proibição direto.549 Em face da subordinação de sua atividade a outras
atuações coletivas tampouco será possível a alguém saber que sua con-
duta é proibida. Assim, o simples fato de trabalhar em um escritório
de investimentos, no qual se legalize dinheiro de origem ilícita, não
implica o conhecimento de que essa atividade acessória é proibida (art.
1º, § 2º, II, da Lei 9.613/98). O grau de subordinação hierárquica
também condiciona o conhecimento. Por força da estrutura do sistema
administrativo, o funcionário subalterno não precisa, para executar a
ordem de seu superior, esforçar-se para saber se sua conduta é proibida,
549. NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 782.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 489
quando não seja manifestamente ilegal (art. 116, IV, da Lei 8.112/90).
Para normas proibitivas claras e de fácil acesso e cujo conteúdo
possa ser imediatamente conhecido, não há necessidade de o autor se
informar sobre a proibição: ninguém ignora, na atual sociedade, que a
ação de matar é proibida. É possível, porém, que o autor tenha dúvida
sobre se sua conduta é lícita ou proibida e a mera leitura da norma
não o elucide suficientemente. Nesse ponto, podem ser necessárias
informações suplementares. Todos esses aspectos dizem respeito ao
contexto da proibição, mas o contexto objetivo, ainda que indispensá-
vel à aferição dos limites do conhecimento do autor em face da norma
proibitiva, não fundamenta, por si só, a afirmação desse conhecimen-
to. A esse contexto deve ser agregada a representação do autor, mas
vinculada aos seus elementos específicos. Tampouco se trata de uma
representação de dados gerais, senão da consciência acerca da relação
entre o contexto fático e os dados normativos. Assim, a experiência
do autor, sua capacidade, o grau de autonomia ou subordinação, sua
relação hierárquica e a dificuldade de acesso à proibição devem ser
avaliados em função dos limites da imputação normativa.
Ainda na afirmação da evitabilidade, a doutrina costuma estabe-
lecer um esquema prático para decidir se o autor, diante de normas
complexas, poderia ou não alcançar o conhecimento da proibição.
Esse esquema segue a seguinte sequência: a) o motivo para pôr à
prova a licitude de seu comportamento; b) as exigências da prova; c) o
trato da jurisprudência; d) o grau de confiança das fontes de informação.
Esses elementos, entretanto, devem ser aferidos negativamente.
Não cabe ao autor demonstrar que estava em dúvida sobre a norma. Esse
fato cabe ao Estado. Na relação entre cidadão e Estado, deve vigorar a
máxima traçada por JOHN LESLIE MACKIE: o cidadão não precisa
justificar sua conduta; o Estado é que deve demonstrar que sua conduta
é juridicamente incorreta.550 Essa máxima vale não apenas no âmbito do
injusto, senão, principalmente, na culpabilidade.
Entende-se que o autor tenha motivo para pôr à prova seu enfoque
da proibição quando tenha dúvida acerca da licitude de sua conduta.
550. MACKIE, John Leslie. Ethik, tradução alemã de Rudolf Ginters, Stuttgart: Reclam, 1983, p. 232.
490 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
O mesmo vale quando o autor não tenha dúvida de que sua conduta é
juridicamente adequada, mas sabe que decisões judiciais ou resoluções
administrativas a proíbem, ou que, com isso, lesa um bem jurídico.
Igualmente ocorre quando o autor sabe que sobre o fato existe uma
regra específica a discipliná-lo.551
O tratamento da dúvida acerca do conhecimento tem suscitado
muitas divergências. A questão que se coloca é se a dúvida pode valer
como fundamento para afirmar a existência de erro de proibição. A
partir do implemento da teoria da culpabilidade, principalmente com
a teoria extrema, a doutrina passou a entender que o erro de proibição
será irrelevante, só facultando uma diminuição de pena caso o agente
atue com dúvida. Isto porque, se está em dúvida, poderia alcançar a
proibição caso se esforçasse para tanto. Parece que essa seria a dedução
que se poderia fazer do art. 21, parágrafo único, do Código Penal, ao
fazer referência à determinação da evitabilidade do erro.
Contudo, essa afirmação de que o agente poderia ter conhecido
a proibição deve ser revista. Muitas vezes, o agente está em dúvida,
mas ela dúvida não é sanada de forma absoluta, e a conduta tem de
ser praticada em face de uma situação temporal. Assim, por exemplo,
o agente está em dúvida se determinada mercadoria que quer impor-
tar, se inclui ou não na lista de mercadorias proibidas. Para sanar essa
dúvida, busca ele um especialista em tributação aduaneira, o qual lhe
explica não poder lhe fornecer uma informação precisa sobre o tema,
porquanto subsiste na jurisprudência total desacordo se, de fato, a
mercadoria é ou não de importação proibida. Porém, o agente precisa
decidir rapidamente acerca da importação, em face da queda de preço
da mercadoria no exterior. Caso demore para importar, pagará muito
mais caro pela mercadoria, o que tornaria economicamente inviável
seu negócio. Diante da dúvida dos próprios tribunais, o agente resolve
importar a mercadoria. Está claro que, nesse caso, a questão era de tal
sorte controvertida que a dúvida não poderia ser sanada, o que implica
reconhecer em seu favor a inevitabilidade do erro.
Poder-se-ia, com isso, enunciar uma regra geral sobre esse tema:
caso a dúvida não possa ser sanada mediante recurso ao Poder Judiciário,
551. NEUMANN, Ulfrid. (Nota 527), p. 783.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 491
é relevante o reconhecimento da inevitabilidade do erro. Se a norma jurí-
dica é incapaz de orientar corretamente a conduta de seus destinatários,
quer por deficiência de redação, quer pela insuficiência de referências,
eles têm o direito de realizar a conduta, valendo sua crença de que sobre
ela não subsiste qualquer proibição, porque o cidadão não pode ficar na
dependência da correção das próprias carências do Estado.552
Partindo dessa premissa pode-se proceder a uma classificação das
dúvidas: dúvida relevante, dúvida irrelevante; dúvida sanável, dúvida in-
sanável; duvida próxima e dúvida remota. Dúvida relevante é aquela que,
segundo um juízo objetivo, tem a propriedade de influir na consciência
do agente, a ponto de poder impedir a prática da atividade. Dúvida
irrelevante é aquela que não interfere no conhecimento do agente. A
dúvida sanável é aquela que pode ser desde logo esclarecida, quer por
um especialista, quer pelo próprio agente. Dúvida insanável é aquela
que, em face da deficiência ou insuficiência da redação, ou complexidade
do tema, mesmo com o apelo a especialistas ou a revistas jurídicas, não
será possível alcançar o conhecimento. Dúvida próxima seria aquela que
decorre da própria leitura da norma em confronto com o fato, por uma
questão de redação e a dúvida remota, aquela que não decorre de uma
leitura, mas sim de uma interpretação dos fatos.
Ao erro culturalmente motivado não são aplicáveis as regras rí-
gidas relativas à determinação da sua evitabilidade. Como nesse erro
o agente conhece, na verdade, a proibição, relevante não será a possi-
bilidade de conhecimento dessa proibição, mas sim sua capacidade de
se orientar por esse conhecimento. Uma vez reconhecida no agente a
internalização dos padrões culturais diversos, dos quais ele não pode
se libertar, porque fazem parte de sua própria personalidade, seu erro
deve ser considerado inevitável para os efeitos penais.
Diante disso, deve-se formular uma interpretação teleológica para
a norma do art. 21 do Código Penal, no sentido de considerar como
inevitável todo erro que incida sobre a impossibilidade de o agente
se conduzir segundo seu conhecimento do injusto. Uma vez, porém,
que se reconheça que o agente tenha sido, em sua conduta, motivado
culturalmente, mas que, por sua integração na sociedade, já estaria
552. LEITE, Alaor. Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, São Paulo: Atlas, 2013, p. 157.
492 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
também motivado pelas normas vigentes, é de se reconhecer, então,
um erro evitável de proibição condicionada. Nesse caso, aplica-se, em
seu favor, a causa especial de diminuição de pena de um sexto a um
terço. Essa solução coincide, inclusive, com a proposta de ZAFFA-
RONI para a reforma do Código Penal peruano. Aqui, não se está
tratando de questão de inimputabilidade, a qual pressupõe no agente
um transtorno mental ou uma deficiência de desenvolvimento, o que
não se ajusta ao autor culturalmente motivado.
III. A EXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA
1. PANORAMA GERAL
A doutrina vem considerando que o ponto nodal da culpabi-
lidade reside em que o agente poderia ter atuado de outro modo e,
portanto, sem praticar o delito. Os críticos dessa postura (do poder
agir de outro modo) sustentam que tal juízo é indemonstrável, o que
geraria uma presunção de culpabilidade. Para superar esse problema,
querem atrelar o juízo de culpabilidade aos fins preventivos da pena:
não haverá culpabilidade quando a pena for considerada desnecessária.
Esse juízo, contudo, continua sendo puramente hipotético, porque
jamais se poderá determinar, salvo por conjecturas de política criminal,
se a pena é ou não necessária, no caso concreto, para prevenir o delito.
Melhor solução será excluir a culpabilidade sempre que o agente se
encontre em uma situação que não possa orientar sua conduta de con-
formidade com a norma.553 No direito brasileiro, YAROCHEWSKY
entende como critério decisivo para essa determinação a investigação
acerca do motivo do agente.554 A motivação do agente é também levada
a efeito por HEINRICH, para quem uma situação anormal pode afetar
de maneira significativa a capacidade do agente de atender à proibi-
ção.555 Está claro que o motivo pode ser um elemento auxiliar na busca
de um fundamento de exculpação, porque com sua identificação se
poderá obter uma aproximação se efetivamente o agente pôde ou não
553. GÜNTHER, Klaus. (Nota 111), p. 257.
554. YAROCHEWSKY, Leonardo. Da inexigibilidade de conduta diversa, Belo Horizonte: DelRey,
2000, p. 106.
555. HEINRICH, Bernd. (Nota 379), p. 237; também, CAIROLI MARTINEZ, Milton. “La inexigib-
ilidad de otra conducta. Una aproximación desde la dogmática”, in Luís Greco/Antonio Martins
(org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem a Juarez Tavares, Madrid-Barcelo-
na-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, 37 e ss. 556. ROXIN, Claus. (Nota 105), p. 851 e ss.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 493
se orientar pela norma.
Apesar da indagação acerca do motivo ser correta, é indispensável,
porém, ter em conta que a decisão acerca do poder agir de outro modo
deve estar baseada em critérios objetivos. A questão desses critérios para
determinar o poder agir de outro modo e, assim, a possibilidade real
de o agente dispor de outra opção de conduta já foi discutida anterior-
mente (Capítulo VII, III). Aqui, serão empregados aqueles critérios
para analisar a situação concreta que impediria o agente de efetiva-
mente exercer qualquer outra das opções que lhe estariam disponíveis.
Uma vez que ao agente não se apresente outra opção de conduta, sua
culpabilidade estará excluída.
A doutrina costuma diferenciar entre exclusão de culpabilidade
de exculpação. Haveria exclusão da culpabilidade quando o agente
fosse inimputável ou houvesse incorrido em erro de proibição inevi-
tável, e exculpação nas hipóteses previstas no código quanto à coação
irresistível e à obediência hierárquica, bem como em situações suprale-
gais, mas relevantes em face da deficiência de motivação do agente,
como no estado de necessidade exculpante ou no excesso exculpante
do exercício de uma causa de justificação, ou mesmo em situações
genéricas de inexigibilidade de outra conduta. ROXIN, especialmente
cético quanto ao poder agir de outro modo, submete a análise dessas
situações à necessidade preventiva da pena.556 Na verdade, se a culpabi-
lidade tem como fundamento a condição real do sujeito de poder agir
de outro modo, essa condição integra a qualidade da própria conduta.
Os autores que propugnam por essa distinção analisam a culpabilidade
apenas sob ponto de vista do direito penal positivo, mais precisamen-
te sobre os elementos que a compõem. Mediante uma interpretação
desses elementos, concluem que a incapacidade do agente de com-
preender e querer, que se manifesta tanto na capacidade de culpa (ou
imputabilidade) quanto na consciência potencial do injusto, transfor-
ma-o em pessoa incapaz de sofrer, desde logo, um juízo de reprovação,
daí a eliminação da culpabilidade. Já no que toca a outros elemen-
tos, que também interferem sobre o juízo de reprovação, como na
coação irresistível, entendem que a decisão deve passar por uma análise
494 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
valorativa da conduta, o que só implicaria, no final, a consideração de
uma desculpa e não de uma exclusão. Tomando-se em conta, porém,
que a culpabilidade não pode se divorciar dos fundamentos da ordem
jurídica democrática, que estão centrados na proteção da pessoa deli-
berativa, não há necessidade de se manter essa diferenciação. Quando
ao sujeito não se puder atribuir a condição de pessoa deliberativa, quer
por incapacidade física ou mental, quer por não lhe restar outra opção
de conduta, estará ele excluído do direito penal. Essa exclusão pode-se
dar no âmbito do injusto, quando se trate de inimputabilidade ou de
atos culturalmente motivados, ou no âmbito da culpabilidade, no que
se refere à incapacidade diminuída, à embriaguez resultante de caso
fortuito ou força maior, ao erro de proibição inevitável, à impossibili-
dade de atuar de outro modo e ainda na desnecessidade da intervenção
penal diante da possibilidade de solução alternativa do conflito. Em
todas essas hipóteses, a culpabilidade estará excluída, não importando
apenas a capacidade de entender e querer.
Por outro, a fim de facilitar a terminologia e atendendo a um ob-
jetivo prático, tanto faz se empregar o termo exclusão de culpabilidade
ou exculpação. Valendo-se, então, dessa unificação de conceitos, pode-se
ver que o Código Penal brasileiro contempla como causas de exclusão
da culpabilidade, além daquelas vinculadas à incapacidade do agente,
ou ao erro inevitável de proibição, a coação irresistível e a obediência
hierárquica (art. 22). Diversamente do Código Penal alemão, não há pre-
visão expressa quanto ao estado de necessidade exculpante e ao excesso
escusável de legítima defesa, os quais podem, no entanto, merecer um
tratamento de causas supralegais de exclusão da culpabilidade.
A falta de definição expressa de causas de exculpação não exclui,
ademais, a possibilidade de se acolher uma causa geral, baseada apenas
no princípio do poder agir de outro modo. A objeção da doutrina de
que uma causa dessa ordem produziria uma ruptura na integridade da
ordem jurídica é completamente descabida. Em primeiro lugar, porque
o poder agir de outro modo constitui mesmo o fundamento da culpa-
bilidade. Em segundo lugar, porque, para sua aferição no caso concreto,
há parâmetros adequados e suficientes, inclusive determinantes, de con-
formidade até mesmo com a jurisprudência.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 495
2. A COAÇÃO IRRESISTÍVEL
Em conformidade com o Código Penal, estará excluída a culpabi-
lidade quando o agente atua sob o comando de outrem, mediante um
ato de coação que não poderia resistir (art. 22). A coação irresistível
configura uma situação de constrangimento, a qual o coacto não poderia
enfrentar segundo suas condições pessoais, sem sofrer uma inevitável
lesão em seus bens jurídicos.
Há de se distinguir entre a coação irresistível, que exclui a culpa-
bilidade e que é simplesmente psíquica, e a coação física absoluta, que
exclui a própria ação. Na coação irresistível, denominada pela doutrina
de coação moral, o agente atua, inclusive com vontade, embora sua
vontade esteja dominada pelo coactor. Na coação física absoluta, não há
atuação do agente, o qual é usado como se seu próprio corpo fosse um
instrumento de agressão ao bem jurídico. Por exemplo, haverá coação
moral irresistível se o agente sob a ameaça de um revólver for obrigado
a redigir um documento falso; haverá coação física absoluta quando
alguém empurra outrem de uma escada, fazendo com que seu corpo caia
sobre uma criança, produzindo-lhe lesões.
Não há uma indicação legal acerca das características do que se
possa entender por irresistibilidade da coação. Diversamente do que
se afirma, a irresistibilidade deve ser avaliada em conformidade com
as condições individuais do coacto e não de acordo com um suposto
e inexistente homem médio. Como a culpabilidade é uma qualidade
da ação individual, outro não pode ser o entendimento correto, senão
ter por base a capacidade do coacto de suportar ou não a coação. Está
claro que o conhecimento empírico, a experiência e as relações vitais
são indicadores relevantes para avaliar a eficiência do meio empre-
gado na coação. A ameaça feita com arma, por exemplo, segundo o
conhecimento geral, é bastante eficiente para submeter a vontade do
coacto. Na avaliação acerca da capacidade de resistência do coacto é
indispensável verificar também a relação entre os bens jurídicos postos
em conflito. Normalmente, toda vez em que a ameaça represente para
o coacto uma lesão de bem jurídico a que ele não estava obrigado a
suportar haverá uma coação irresistível. Essa regra não vale, porém,
diante de crassa desproporção entre o bem jurídico lesado pelo coacto e
496 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
aquele que irá proteger, cedendo à ameaça. O Código Penal não impõe
essa restrição, mas ela decorre da própria ordem jurídica, que está es-
truturada sob o princípio da proporcionalidade, que se aplica também
ao âmbito da culpabilidade. Por exemplo, alguém, sob ameaça de reve-
lação do fato de que frequenta casa de prostituição, acolhe o comando
de matar uma pessoa. Aqui, a relevância da proteção da vida diante da
reputação impede que a coação se caracterize como irresistível.
A coação pode ser exercida por vários meios e formas. Pode
ser feita com arma própria ou imprópria; pode ser direta, quando
contra o coacto, ou indireta, quando seja dirigida a pessoas que lhe
são próximas. Igualmente, é variado seu conteúdo: qualquer mal
relevante ou grave pode servir de motivo para reduzir a capacidade
de resistência do coacto. Pode expressar ameaça de morte ou lesões,
bem como a divulgação de fato desonroso ou prejudicial à liberdade
ou convivência. Assim, a ameaça de divulgar fotos íntimas da pessoa
ou o conteúdo de algum documento que lhe afete a reputação, ou
de contar acerca de fato grave que lhe seja imputado é relevante
para caracterizar um estado de coação. Para caracterizar a coação é
irrelevante a veracidade do fato que se ameaça revelar. Por exemplo,
o coactor ameaça contar à polícia acerca da prática de ato criminoso
efetuado pelo coacto. Ainda que o fato tenha realmente ocorrido, o
uso do argumento é eficiente para coagir.
De acordo com os termos do Código Penal, na coação deve haver
um agente coactor e um coacto. Não se admite que o agente coactor
seja indeterminado, como, por exemplo, a coletividade ou a sociedade
ou o chamado clamor social. A coação pode ser exercida, porém, por
grupo de pessoas, desde que determinado ou determinável. A questão
da determinabilidade do agente coactor induz a que não se deve con-
fundir entre o ato de coação e sua prova. A coação pode existir, mas
não ser possível sua comprovação. A questão da prova não interfere na
caracterização da coação. Claro que uma vez não provada, desaparecem
suas consequências.
A coação irresistível constitui uma hipótese de autoria mediata.
Nesse caso, responde pelo fato apenas o agente coactor. Em contrapar-
tida, haverá exclusão da culpabilidade do ato praticado pelo coacto.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 497
3. A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
Da mesma forma como ocorre com a coação irresistível, o Código
Penal também disciplina o ato cometido em obediência à ordem de
superior hierárquico (art. 22).
Mediante uma interpretação particular da relação entre funcionário
e Estado, a doutrina penal tem divergido acerca dos efeitos ou da nature-
za jurídica da obediência hierárquica. Sob o enfoque do positivismo, de
que a norma jurídica legitima-se a partir de um ato de autoridade, tem-se
entendido, por extensão, que a ordem de superior hierárquico, não ma-
nifestamente ilegal, tem que ser executada pelo funcionário subordinado,
sem que se lhe faculte discutir sua legalidade ou legitimidade. Diante
disso, a execução dessa ordem estaria acobertada por uma norma per-
missiva de conduta, que lhe retiraria a suposta ilicitude. Sob o enfoque,
porém, de um Estado democrático de direito, subordinado a preceitos
de garantia e que só se legitima pela participação de todos, as ordens
de superior hierárquico, ainda que não manifestamente ilegais, devem
estar em consonância com a ordem jurídica, o que as torna passíveis de
contestação. Em consequência, uma vez que sua execução configure um
ato criminoso, mantém-se hígida sua antijuridicidade, caso inexistente
uma causa de justificação reconhecida. O Código Penal brasileiro seguiu
essa última linha, incluindo seu tratamento no âmbito da culpabilidade.557
Na obediência hierárquica devem estar presentes os seguintes
elementos: a) um funcionário superior, com competência para emitir
ordens administrativas a seus subordinados; b) um funcionário subor-
dinado, com competência para executar a ordem; c) a emissão de uma
ordem não manifestamente ilegal; d) a execução da ordem nos estritos
termos do comando recebido e dentro da competência do executor; e) o
desconhecimento por parte do executor acerca da ilegalidade da ordem.
A relação de subordinação entre superior e inferior decorre da
estrutura administrativa do respectivo órgão do Estado. Não há obe-
diência hierárquica entre particulares. A relação entre particulares é
regulada pelas leis trabalhistas e sua subordinação se limita aos termos
do contrato de trabalho. O mesmo vale para diretores de empresas, que
estão submetidos às normas do contrato social.558 Há que se ressalvar,
557. HEINRICH, Bernd. (Nota 379), p. 217.
558. PRADO, Luiz Regis. (Nota 530), p. 489; admitindo entre particulares, BUSATO, Paulo. (Nota 45),
498 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
inclusive em conformidade com o art. 327 do Código Penal, que a
regra da obediência hierárquica se aplica, todavia, aos funcionários de
entidades paraestatais, empresas públicas, sociedades de economia mista
e até mesmo de empresas privadas, quando exerçam função delegada ou
atividade típica do poder público.
Por seu turno, a competência do funcionário superior e do in-
ferior, respectivamente, para emitir e executar a ordem, deve estar
consignada na lei ou em atos administrativos internos, como portarias,
resoluções, ordens de serviço e congêneres, desde que editados nos
limites da lei. Uma resolução administrativa, por exemplo, ainda que
seja editada pelo Presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal do
Júri ou mesmo por seu Órgão Especial, não pode dispor sobre a su-
bordinação de um jurado. Órgãos de determinadas carreiras, como da
magistratura e do Ministério Público, são dotados de autonomia fun-
cional e não estão vinculados, no exercício de suas funções, a nenhuma
outra autoridade, salvo dentro dos limites e das regras do processo. No
que toca às Forças Armadas, a subordinação hierárquica é mais rigoro-
sa, mas isso não pode impedir o exercício de direitos fundamentais por
parte do subordinado, por exemplo, de não ser submetido a tortura ou
a condições degradantes.
A ordem emitida, no âmbito dessas competências, deve ter a
aparência de legalidade. Não terão aparência de legalidade as ordens
que impliquem grave violação de direitos, por exemplo, a prática de
delitos contra a vida, a integridade corporal ou a dignidade sexual. Há
delitos de notória repercussão internacional, como a tortura, o geno-
cídio, a execução, o massacre ou o extermínio de pessoas ou grupos,
a esterilização forçada, a expropriação coletiva de bens, a desaparição
ou sequestro de pessoas, os quais não podem ser ignorados pelos por-
tadores de função pública.
Na execução da ordem, o funcionário deve observar sua estri-
ta competência e não pode exceder os limites nela fixados. Como o
executor da ordem está também vinculado a deveres funcionais, não
poderá ignorá-los. O cumprimento desses deveres, que são impostos
por lei, é prevalente em relação ao cumprimento da ordem. Nenhum
p. 507; BRANDÃO, Claudio. Teoria jurídica do crime, São Paulo: Atlas, 2015, p. 149.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 499
funcionário pode ser, assim, punido, administrativamente quando
deixe de executar ordem de seu superior, ainda que não manifesta-
mente ilegal, quando ela contrastar com deveres legais.
Não vigora a regra do art. 22, quando a ordem for manifestamen-
te ilegal ou quando o funcionário conhecer perfeitamente a ilegalidade
da ordem recebida. Ainda que o Código nada explicite sobre essa cir-
cunstância, é inerente ao exercício funcional a execução de ordens
legais. O princípio que rege na administração pública, no que toca
à relação entre superior e inferior, é o da confiança, ou seja, o subor-
dinado pode confiar que as ordens emitidas não são ilegais. Uma vez
conhecida a ilegalidade da ordem, o funcionário não a deve cumprir.
Uma vez executada a ordem nos limites de seus termos e conforme
sua competência, exclui-se a culpabilidade do executor da ordem. Res-
ponde pelo fato, porém, seu emissor.
4. O ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE
O estado de necessidade exculpante decorre, por analogia, da
configuração do estado de necessidade justificante (art. 24, CP),
quando o bem sacrificado seja de valor maior do que o bem protegido
pelo agente. O Código Penal da Alemanha impõe algumas restrições
em sua definição quanto à relação das pessoas vinculadas ao círculo do
autor e também à qualidade dos bens postos em conflito. No Código
Penal brasileiro, não há essa restrição, o que implica que seus elementos
sejam apenas aqueles que possam ser equiparados aos elementos do
estado de necessidade justificante.
Assim, devem existir uma situação de necessidade e uma ação ne-
cessária. A situação de necessidade expressa-se por meio da subsistência de
um perigo atual para direito ou bem do agente ou de terceiro, não evitável
de outro modo e que não tenha sido por ele intencionalmente provocado.
São, aqui, aplicáveis todas as considerações acerca dessa situação de perigo
dispostas na análise do estado de necessidade justificante (Capítulo IV,
SEÇÃO II, I). A ação necessária se estende ao sacrifício de um direito ou
bem da vítima, o qual, em face da ordem jurídica, é de maior valor do que
o bem protegido. Seguindo a interpretação de ASSIS TOLEDO, quando
os bens forem de igual valor, haverá estado de necessidade justificante e não
500 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
apenas exculpante.559 O exemplo, sempre citado, da Tábua de Carneadas,
de dois náufragos que disputam a mesma tábua de salvamento e, com isso,
um deles mata o outro, pode ser enquadrado como estado de necessidade
justificante. Diversa deve ser a solução do famoso caso do naufrágio do
navio Mignonette (1884), em que o camareiro Parker foi vítima de atos
de canibalismo por parte de outros três sobreviventes, os quais, depois de
dias em um bote salva-vidas, resolveram sacrificá-lo para saciar a fome,
com sua carne e a sede, com seu sangue. Na verdade, não havia um perigo
atual para a vida dos três sobreviventes. Tratava-se de uma oposição entre a
vida do camareiro e a saúde dos sobreviventes, esta, sim, exposta a perigo,
o que caracteriza um estado de necessidade exculpante e não justificante.
Pelos termos do art. 24, o estado de necessidade estará configurado
quando o sacrifício do bem protegido não puder ser exigido ao agente,
o que significa que ordem jurídica não impõe condições restritivas ao
salvamento do bem quando este se nivele com o bem sacrificado. Sobre
essa interpretação incide, de qualquer modo, o princípio da proporcio-
nalidade. Quando a lesão de bem jurídico for de idêntica proporção à de
sua proteção, não importam as condições pessoais do agente, apenas sua
avaliação objetiva segundo os dados da ordem jurídica.
5. O EXCESSO ESCUSÁVEL DE LEGÍTIMA DEFESA
Ao regular o excesso nas causas de justificação, o Código Penal
(art. 23, parágrafo único) reafirmou sua punibilidade como ato doloso
ou culposo. Não obstante, em determinadas situações em que o agente
se situe em condição idêntica ou semelhante a um quadro de constran-
gimento ou sob medo ou perplexidade, que lhe tornem impossível agir
como pessoa deliberativa, poder-se-á reconhecer uma causa de exclusão
da culpabilidade.
Diante da norma expressa no Código Penal alemão, a doutrina
tem, contudo, apresentado divergência no que toca aos seus funda-
mentos. Uma parte da doutrina (teoria restritiva) entende que apenas
o excesso intensivo seria desculpado, mas não o extensivo. Haverá
excesso intensivo quando no uso dos meios necessários a repelir uma
agressão antijurídica, o agente, por força de confusão, medo ou susto,
559. TOLEDO, Francisco de Assis. (Nota 311), p. 131.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 501
portanto, sob influência dos estados astênicos, veja-se impossibilitado
de reagir de outra forma, ou seja, moderadamente. Haverá, por sua
vez, excesso extensivo quando o agente estende sua reação para além
dos limites típicos da legítima defesa, o que caracteriza uma atuação
antijurídica. Por exemplo, o dono da casa atira contra o ladrão em
fuga, apesar de não levar consigo qualquer objeto. Outra parte da
doutrina (teoria extensiva) admite, no entanto, uma equiparação de
consequências nos dois excessos, assegurando também a exclusão da
culpabilidade no excesso extensivo, porque o assemelha aos efeitos de
uma legítima defesa putativa. Uma terceira via (teoria diferenciadora)
faz a distinção quanto ao momento da atuação antijurídica no excesso
extensivo. Quando a atuação antijurídica de agressão ao bem jurídico
está configurada desde o início e a partir de certo momento deixa de
existir, a reação do agente, em excesso extensivo, pode ser levada em
conta, para, nas condições determinadas, excluir a culpabilidade. Isso
porque é razoável admitir que o agente, por medo diante de uma re-
cidiva da agressão, possa ser conduzido a buscar uma segurança para
seus bens jurídicos. No exemplo citado, o ladrão estava subtraindo
as coisas, mas, diante da presença do proprietário, abandona-as, e,
mesmo assim, o proprietário o agride. Quando, porém, a agressão ao
bem jurídico não é desde o início antijurídica e assim se mantém, não
haverá exculpação, porquanto lhe falta o pressuposto de que esteja se
defendendo de uma agressão antijurídica.
Igualmente, costuma-se fazer uma diferenciação entre estados astê-
nicos e estênicos. Estados astênicos correspondem ao quadro de emoções
passivas, como a confusão mental, o medo, a angústia, o susto e o choro.
Estados estênicos estão vinculados à energia e, normalmente, referem-se
a emoções agressivas, como o ódio, a raiva, a indignação e a fúria.
Seguindo o critério do Código Penal alemão, apenas os estados
astênicos de confusão, medo e susto seriam relevantes como condição
determinante de exculpação. Há, porém, que se relativizar essa diferen-
ciação. Se os estados estênicos advierem de outros fatores diversos da
agressão antijurídica sofrida pelo agente, podem também produzir uma
confusão mental capaz de impedir uma decisão por comportamento
alternativo. Por exemplo, a crise de gargalhada é classificada, pela psico-
logia, como estado estênico e pode, perfeitamente, perturbar a reflexão
502 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
do agente e produzir os mesmos efeitos dos estados astênicos. 560
Uma vez que se trata de excesso escusável, não importa que tenha
sido produzido dolosa ou culposamente. Assim, verificadas as condições
de exclusão da culpabilidade, torna-se inaplicável a norma referente à
sua punibilidade (art. 23, parágrafo único).
6. CAUSA GERAL DE EXCULPAÇÃO
As hipóteses citadas, que se vêm consagrando na doutrina como
causas de exclusão da culpabilidade, não impedem, todavia, o reconhe-
cimento de uma causa geral de exculpação amparada no princípio do
poder agir de outro modo. Assim, desde que não enquadrada a situação
em qualquer das hipóteses precedentes, de coação irresistível, obediência
hierárquica, estado de necessidade exculpante ou excesso escusável de le-
gítima defesa, será sempre possível submeter a conduta a uma verificação
final, se o agente poderia ter exercido outra opção de comportamento,
justamente, um comportamento de conformidade com o direito.
Na avaliação dessa conduta devem ser levados em conta os seguin-
tes elementos: a) uma situação semelhante à de estado de necessidade ou
de coação; b) um perigo atual de lesão de bem jurídico do agente ou de
terceiro; c) a necessidade de atuação para debelar o perigo e evitar, assim,
a lesão de bem jurídico; d) a execução da ação, atendendo ao princípio
de proporcionalidade em relação aos bens em conflito; e) o contexto
da atuação do agente e sua disponibilidade para executar uma conduta
conforme o direito; f ) o confronto entre a lesão de bem jurídico e a
finalidade do ato no sentido de salvar bem equivalente.
Essas condições ou pressupostos do reconhecimento de uma causa
geral de exculpação correspondem aos princípios básicos da ordem ju-
rídica, a qual admite a analogia in bonam partem quando se destina a
excluir a responsabilidade do agente.
A situação que afeta o poder agir de outro modo se assemelha,
em geral, a uma situação de necessidade ou de coação, na qual a opção
por comportamento alternativo está seriamente comprometida, o que
desconfigura a capacidade do agente de atuar conforme o direito. Di-
versamente, no entanto, do que se dá na coação irresistível, aqui não
560. WEHOFSITS, Anna. Antropologie und Moral, Berlin: De Gruyter, 2016, p. 58.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 503
se exige a presença de agente coactor. Podem ser fontes dessa situação
assemelhada ao estado de necessidade ou de coação a pressão exercida
por grupos difusos ou até mesmo pela sociedade, sem identificação
precisa de seus protagonistas.
Tal como ocorre no estado de necessidade ou na coação, é in-
dispensável que o agente se situe diante de um perigo atual a seu bem
jurídico ou de terceiro, que não pode de outro modo evitar, senão
praticando a ação antijurídica. A existência de um perigo atual pode se
expressar, também, como um estado antijurídico de caráter permanen-
te ou transitório. A aplicação, aqui, do princípio da proporcionalidade
serve para delimitar a ação do agente, evitando crassa disparidade entre
os bens em conflito. Da mesma forma que não cabe legítima defesa
diante de agressões insignificantes, igualmente, não cabe invocar uma
causa geral de exculpação em favor do agente que mata outrem para
proteger uma bola de tênis de mesa.
Assemelha-se também a uma atuação em estado de necessidade
ou de coação, aquela em que o agente se situe em um contexto no qual
se torne impossível ou dificultosa uma atuação conforme o direito,
quando postos em conflito a lesão de bem jurídico e a finalidade do
ato para salvar bem ou interesse equivalente. O caso se aproxima de um
conflito de deveres, embora de forma ativa e não omissiva. O conflito
entre os bens não se apresenta, aqui, de modo objetivo, como ocorre
nos estados diretos de coação ou na clássica colisão de deveres, mas de
acordo com as expectativas finalistas da conduta, de um lado, e a proi-
bição da ordem jurídica, de outro. Justamente, a finalidade de atuação
do agente condiciona a relevância da proteção do bem jurídico e daí
se origina o conflito. A ordem jurídica comporta, ao lado das normas
criminalizadoras e permissivas, que implicam a configuração do in-
justo, outros preceitos que dizem respeito à organização e à eficiência
da administração, os quais devem também ser atendidos conforme
dispõe o art. 37 da Constituição. À medida que esses preceitos entram
em choque com as normas proibitivas e ainda que não impliquem
os mesmos efeitos das normas permissivas, podem gerar situação de
constrangimento incidente sobre o poder agir de outro modo. Por
exemplo, para evitar que uma universidade tenha que devolver verbas
destinadas à compra de livros, o que causaria prejuízo irrecuperável à
504 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
instituição, o reitor, diante do prazo exíguo para solucionar a questão,
resolve mudar, sem aviso prévio aos concorrentes já inscritos, a forma
de licitação, substituindo-a pela aquisição direta das respectivas edi-
toras. Ainda que essa atuação prejudique os participantes inscritos no
certame ou viole a exigência de licitação, a compra direta das editoras
será benéfica para a universidade. A condição do agente no contexto
desculpa a atuação antijurídica, porque necessária para manter o equi-
líbrio orçamentário da instituição, levando o administrador a optar
por preencher a finalidade de eficiência de sua gestão e, assim, a deter-
minação constitucional em detrimento da formalidade da lei. Diante
das opções realmente amparadas na ordem jurídica, a escolha de uma
delas, ainda que contrariando a norma proibitiva, não pode implicar
ao agente o reconhecimento de sua conduta como culpável.
Podem também enquadrar-se numa causa geral de exculpação os
atos de desobediência civil, que não se incluam no âmbito do exercício
regular de um direito.561 Em situações de extrema pobreza, sem casa
e sem teto, o sujeito pode não ter outra opção senão a de ocupar, por
exemplo, terreno improdutivo, ou imóvel urbano abandonado.
IV. A RESPONSABILIDADE
O significado da subsidiariedade do direito penal tem sido discu-
tido em diversos aspectos. A doutrina tradicional, desde BINDING,
tem entendido a subsidiariedade como um critério ativo na elabo-
ração jurídica, ou seja, na criminalização de condutas. Segundo esse
critério, determinado comportamento só pode ser disciplinado pelo
direito penal quando outros ramos do direito forem insuficientes para
a proteção do bem jurídico. No plano da elaboração jurídica, vigora
junto a esse critério o princípio da proporcionalidade, segundo o qual
a ordem jurídica, no exercício do poder de intervenção, deve aten-
der à intensidade do dano social produzido com o fato. O critério
da subsidiariedade pode ser apreciado negativa e positivamente. De
acordo com seu viés negativo, a intervenção do direito penal só será
legítima se a proteção do bem jurídico não puder ser efetuada de forma
mais branda salvo por meio da pena criminal. No sentido positivo,
561. MELO, Rafael Fonseca de. Desobediência civil e culpabilidade, Olinda: LivroRápido, 2015, p. 185 e ss.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 505
compreende-se que o direito penal deve deter o recurso de impor um
dever jurídico de auxílio quando não haja também alternativa menos
rigorosa.562 O caráter subsidiário do direito penal, negativo ou positi-
vo, deve ser observado no seu momento legislativo, quando se deverá
escolher o meio mais adequado para a proteção de bem jurídico.
O apelo ao direito penal como instrumento de proteção cor-
responde a uma velha fórmula positivista, segundo a qual o Estado
estrutura, hierarquicamente, a ordem jurídica, primeiro, com uma
norma fundamental e, depois, com as demais normas que visam a dis-
ciplinar os diversos setores da vida humana em sociedade. A finalidade
de proteção é inerente a essa construção, porque sem ela não se poderia
legitimar a intervenção do Estado no domínio privado da liberdade.
De acordo com os fundamentos do contrato social, principalmente
aqueles propostos por LOCKE e acolhidos por BECCARIA, os pró-
prios indivíduos cederam ao Estado parte de sua liberdade, justamente
para, em contrapartida, merecerem dele a máxima proteção. Como a
decisão acerca dos meios de proteção pertence ao poder político, aos
juristas só lhes cabe argumentar em termos de aplicação do direito e
não de sua elaboração a cargo dos respectivos parlamentos.
A extensão do critério da subsidiariedade ao âmbito de aplica-
ção do direito, ainda que defendida pela doutrina, nunca chegou a
influir diretamente na culpabilidade. Primeiro, por força da herança
positivista, que só poderia compreender a culpabilidade sob o enfoque
causal e não valorativo. Segundo, pelo compromissivo do neokantismo
axiológico com a higidez do poder. Terceiro, pela subordinação da cul-
pabilidade a categorias lógico-objetivas situadas fora da análise jurídica.
Por último, com a proposta de ROXIN, de a vincular aos fins pre-
ventivos da pena. Mesmo TIEDEMANN, que buscou enfrentar esse
problema, sempre se mostrou céptico quanto ao sucesso de se valer do
critério da subsidiariedade para delimitar a incidência de tipos penais.563
Antes mesmo de se discutir a presença desse critério na culpa-
bilidade, já era possível antevê-lo no âmbito da aplicação das normas
por força do princípio da proibição de dupla incriminação. Seguindo
562. WAGNER, Markus. Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts, Heidelberg: C. F. Müller, 2016,
p. 66.
563. TIEDEMANN, Klaus. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen: Mohr, 1969, p. 485.
506 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
esse princípio, a doutrina penal sempre postulou a absorção dos tipos
menores ou subsidiários pelos tipos principais, evitando, com isso,
a extensão das normas criminalizadoras. Essa, porém, não é a fonte
primária da extensão do critério de subsidiariedade, porque na relação
entre tipo principal e tipo subsidiário, o critério é empregado em sen-
tido diverso, ainda que venha a limitar a incidência da criminalização.
Então, o princípio, aqui, é aplicado como mera referência, mais no
sentido do ne bis in idem do que, propriamente, da subsidiariedade.
Por outro lado, como lembra WAGNER, e ao contrário do que
se propõe pela doutrina penal para o conflito de normas criminaliza-
doras, a estrutura constitucional, muitas vezes, visa a solucionar os
conflitos em favor das soluções contidas em normas secundárias em
detrimento de normas de nível superior. No conflito entre a solução
federal e estadual, por exemplo, a Constituição da Alemanha opta pela
solução apresentada pela norma estadual.564 De modo semelhante é
esse conflito disciplinado pela Constituição italiana, que, consagrando
o princípio da subsidiariedade, privilegia as soluções apresentadas pelos
cidadãos ao desenvolvimento de atividades gerais (art. 118). Caso essa
sistemática fosse aplicada pela doutrina penal, o desfecho seria diver-
so do que vem sendo tradicionalmente aventado: em vez de o tipo
principal absorver o tipo subsidiário, o último excluiria a aplicação
do primeiro, porque implicaria uma consequência menos rigorosa e,
portanto, de menor restrição de direito.
O modelo paradigmático legislativo de redução da incidência
penal, também invocado por WAGNER, e que induz à adoção do
critério da subsidiariedade na culpabilidade é representado pelo art.
14 do Código Suíço: “Quem atue de acordo com o que lei autorize ou
permita, comporta-se licitamente, ainda que ao fato se lhe comine, nesta
ou em outra lei, uma pena”. Aparentemente, a regra do Código Penal
suíço diz respeito ao confronto entre norma permissiva e proibitiva,
mas seu significado implica a consideração de que, quando se trate de
fato ilícito, sempre será possível invocar uma solução mais favorável,
o que corresponde ao sistema da ordem jurídica escalonada. Se uma
lei pode autorizar uma conduta, mesmo que a essa conduta se comine
564. WAGNER, Markus. (Nota 562), p. 68.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 507
uma pena criminal, da mesma forma, pode-se excluir a culpabilidade
de uma conduta típica e antijurídica, quando se lhe imponha uma
consequência menos rigorosa e que satisfaça, por inteiro, o conflito
gerado por essa conduta. Essa foi a consequência que a doutrina ex-
traiu da norma do Código suíço, ainda que esta não fosse tão explícita.
Por outro lado, mais recentemente, o Decreto Legislativo italiano, de
25/01/2016, conhecido como Lei da Despenalização, institui no art.
32 uma norma típica de subsidiariedade, na qual se prevê expressamen-
te a substituição da imputação de um delito, previsto no código penal,
pela imputação de uma infração administrativa quando a pena comi-
nada ao crime for pecuniária. Com isso, o legislador italiano inaugura
uma inversão de perspectiva da doutrina penal no sentido de aplicar
a solução menos rigorosa ao mesmo fato quando tratado, simultanea-
mente, pelo direito penal e pelo direito administrativo. Seguindo o
espírito dessa reforma despenalizadora, a Sessão Unida da Suprema
Corte de Cassação italiana decidiu que no concurso entre infração
penal e infração administrativa, quando se trate de mesmo conteúdo de
ilícito, deve ser imputada ao sujeito apenas a infração administrativa.565
Esse é o sentido acolhido por MOCCIA para enfrentar as repressões
penais absolutamente irracionais da pós-modernidade, a demonstrar
que, uma vez superada a sanha punitivista, possa sempre se abrir o ca-
minho da utilização preferencial das soluções alternativas extrapenais,
menos gravosas aos direitos individuais.566
Não obstante a lei brasileira silencie quanto à execução do princí-
pio da subsidiariedade prevista no decreto legislativo italiano, é possível
565. Sezioni Unite Penali, Suprema Corte di Cassazione, Sentenza n. 1963: “Os elementos especiais
estão todos contidos no art. 213, inciso 4, do código de trânsito e, assim, essa norma deve ser con-
siderada especial no sentido do art. 9, inciso primeiro, da lei de 24 de novembro de 1981, nº 689
(mas não o seria ainda que com a aplicação do art. 15 do código penal), com a consequência de que
o concurso com o art. 334 do código penal, limitada a conduta de quem circula abusivamente com
o veículo submetido a sequestro administrativo na base da mesma norma, deve ser considerado
aparente. Deve-se, assim, concluir que no caso examinado o concurso entre a norma referida é só
aparente e que deve se aplicar à hipótese em exame apenas a violação administrativa prevista no
art. 213 do código de trânsito”. ( “gli elementi specializzanti sono tutti contenuti nell’art. 213, com-
ma 4, cod. strada e dunque questa norma deve essere ritenuta speciale ai sensi dell’art. 9, comma
primo, legge 24 novembre 1981, n. 689 (ma lo sarebbe anche con l’applicazione dell’art. 15 cod.
pen.) con la conseguenza che il concorso con l’art. 334 cod. pen. – limitatamente alla condotta di
chi circola abusivamente con il veicolo sottoposto a sequestro amministrativo in base alla medes-
ima norma, deve essere ritenuto apparente. Deve dunque concludersi che nel caso esaminato il
concorso tra le norme ricordate sia solo apparente e che sia applicabile all’ipotesi in esame soltanto
la violazione amministrativa prevista dall’art. 213 C.d.S., comma.”).
566. MOCCIA, Sergio. “A difícil relação entre norma e ciência penal na pós-modernidade”, in Luís
Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem a Juarez
Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 405 e ss.
508 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
aqui adotá-la.
Em primeiro lugar, pode ser adotada como fundamento para a
transação penal. Conforme o sentido da própria Constituição (art.
98, I) e por disposição expressa da Lei 9.099/90 (art. 74), a conduta
típica e ilícita tem suas consequências convertidas em reparação de
dano, quando se trate de infração de menor potencial ofensivo, o que
implica excluir a responsabilidade penal do agente quanto à imposi-
ção da pena criminal. A reparação do dano é típica medida de direito
civil, embora tratada no processo penal. Sua natureza jurídica não é de
pena criminal. Já em relação às infrações de menor potencial ofensivo,
o princípio da subsidiariedade atua para excluir a culpabilidade do
agente diante da possibilidade de solucionar o conflito de modo menos
rigoroso, ou seja, com a reparação do dano. A substituição da pena
criminal pela reparação do dano implica uma alteração substancial na
pretensão punitiva, a qual faz antecipar o juízo de culpabilidade para
momento anterior à propositura da ação penal. Como, porém, todo
acusado tem direito ao devido processo legal com base na presunção
de inocência, no contraditório e na ampla defesa, o juízo de culpabi-
lidade só pode ser negativo. Viola o devido processo legal antecipar
o juízo positivo de culpabilidade. Uma vez excluída a culpabilidade
nessas condições, o agente não está mais sujeito à lei penal, senão aos
preceitos do direito civil. Caso descumpra as obrigações ajustadas, o
fato não pode ser objeto de novo julgamento, porque isso implicaria
violação do princípio da proibição de dupla incriminação, contido na
Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, inciso 4) e no
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, inciso
7), os quais têm hierarquia superior à lei penal. A doutrina processual
penal tem articulado em torno da proibição de dupla incriminação,
ora aduzindo ocorrer uma sentença condenatória imprópria, ora uma
sentença condenatória sumária, ora uma sentença homologatória.567 Se
se trata de caso de exclusão da culpabilidade e nem poderia ser de outro
modo, porque a sentença condenatória exigiria uma antecipação de um
juízo positivo de culpabilidade, o que violaria o devido processo legal,
a sentença só poderá ser absolutória imprópria. Em qualquer caso, no
567. CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de/PRADO, Geraldo. Lei dos juizados especiais
criminais comentada e anotada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 76.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 509
entanto, é incabível novo procedimento pelo mesmo fato. Nesse sen-
tido, são absolutamente inadequadas as decisões judiciais brasileiras,
que mandam restaurar o procedimento penal de acordo com o Súmula
Vinculante 35, do STF. Desde que a proposta do Ministério Público
foi aceita pelo imputado e, mediante transação, convertida a suposta
pena em reparação do dano, o processo está findo. Enfrentando o
mesmo tema, assim decidiu o Supremo Tribunal da Alemanha: “Uma
vez firmada uma transação com a concordância do acusado e do Mi-
nistério Público, em face da proposta do juízo (§ 257c, 3, 4, StPO),
não pode o Ministério Público trazer, posteriormente, por sua própria
iniciativa, o fato a julgamento”.568
Em segundo lugar, sob a sistemática constitucional e mediante
uma aplicação analógica das disposições da Lei 9.099/90, pode-se dizer
que a culpabilidade pode ser também excluída em relação a outras
infrações penais, quando estiver disponível solução jurídica menos
rigorosa do que a sanção criminal. Nesse ponto, deve-se considerar
que a culpabilidade não pode estar divorciada da incidência dos prin-
cípios da subsidiariedade e da intervenção mínima, os quais implicam
sua exclusão quando o conflito puder ser satisfeito por medida menos
rigorosa do que aquela cominada ao delito. A fim de evitar decisionis-
mo judicial, haverá satisfação objetiva do conflito, quando a infração
administrativa tiver o mesmo conteúdo de injusto da infração penal. Se
se tratar de mesmo conteúdo de injusto, a não exclusão da culpabilida-
de, nesse caso, viola os princípios da subsidiariedade e da intervenção
mínima. Para se chegar a essa configuração da culpabilidade, não é pre-
ciso, portanto, vincular seus efeitos às finalidades protetivas da pena,
senão aos preceitos constitucionais.
Ainda que não se refira, expressamente, à culpabilidade, a dou-
trina brasileira tem se posicionado, em relação a alguns crimes, no
sentido de aplicar, substancialmente, o princípio da subsidiariedade.
Assim, NELSON HUNGRIA já afirmava que a imputação pelo delito
de desobediência (art. 330, CP) só poderia ocorrer caso não hou-
vesse uma norma subsidiária que sancionasse o fato como infração
568. BGH 3 StR 331/16, 01/12/2016.
510 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
administrativa.569 Esse ensinamento foi incorporado pela doutrina
que lhe foi posterior, constituindo, hoje, o entendimento dominante,
salvo quando haja, na norma administrativa, a ressalva da aplicação
da norma penal.570 Também a jurisprudência tem acolhido o mesmo
entendimento, estabelecendo que “não há crime de desobediência
quando a inexecução da ordem emanada de servidor público estiver
sujeita à punição administrativa, sem ressalva de sanção penal”.571
Sob outro aspecto, a jurisprudência brasileira tem se orientado
no sentido de excluir a responsabilidade penal diante da irrelevância
ou não punibilidade de infração administrativa, e vice-versa, quando
ambas apresentem o mesmo conteúdo de injusto. Assim, o Supremo
Tribunal Federal tem decidido pela ausência de “justa causa para a ação
penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode
ter relevância criminal”.572 Da mesma forma, o Superior Tribunal de
Justiça tem entendido que, apesar da independência de esferas, “não
pode subsistir o reconhecimento de falta disciplinar de natureza grave
decorrente de suposto cometimento de crime diante de posterior absol-
vição”.573 Tomadas essas decisões a contrario sensu, pode-se concluir que
estará excluída a responsabilidade criminal do agente: a) se diante da
irrelevância da infração administrativa, pelo mesmo fato, igualmente
se afirmar a irrelevância da infração penal (STF); b) se a absolvição
criminal implicar a absolvição administrativa (STJ); c) se a punição
administrativa for suficiente para resolver o conflito e, pois, satisfazer,
como resposta pública, à lesão ou ao perigo de lesão de bem jurídico.
Essa é uma conclusão lógica.
A exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento da incidência
do princípio da intervenção mínima também se aplica a casos em que
a solução do conflito tenha sido obtida de outro modo, ainda sem que
a imputação penal seja substituída pela infração administrativa. Isso
ocorre no arrependimento eficaz após consumação, quando o bem jurí-
dico tenha sido reposto em sua condição originária por ato espontâneo
569. HUNGRIA, Nelson. (Nota 232), volume IX, p. 420.
570. PRADO, Luiz Regis. (Nota 530), volume 7, p. 236; BITENCOURT, Cezar Roberto. (Nota 71),
volume 5, p. 205.
571. STF, HC 88452/RS, 2ª Turma, Relator, Ministro Eros Grau, Acórdão de 02/05/2006.
572. STF, HC 92.438-7/PR, 2ª Turma, Relator, Min. Joaquim Barbosa, decisão de 19/08/1998.
573. STJ, HC 265.284/SP, 5ª Turma, Relator, Min. Moura Ribeiro, decisão de 27/05/2014.
CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS 511
do próprio agente. O Código Penal brasileiro só admite que o arre-
pendimento eficaz produza o efeito de desconstituir o injusto, quando
tenha o agente impedido a consumação (art. 15). Isso não impede,
porém, que o fato possa ter outro tratamento no âmbito da culpabili-
dade. Se em muitos casos, como se dá nas infrações de menor potencial
ofensivo, a própria lei autoriza a substituição da sanção penal pela
reparação civil de danos, por não vislumbrar uma lesão mais grave de
bem jurídico, o mesmo deve se dar quando, nos crimes patrimoniais, o
bem jurídico seja recomposto pelo agente, sem que tenha sofrido outro
dano, senão aquele único da ruptura de sua disponibilidade por parte
de seu titular. Se o agente devolve a coisa subtraída ao próprio dono,
sem que este último tenha sofrido qualquer percalço no seu poder de
disposição da coisa, até por não haver percebido a subtração, o confli-
to já foi solucionado pelo próprio agente, sendo, então, desnecessária
uma atuação penal. A doutrina sempre claudicou no enquadramento
jurídico de tal fato, ora situando-o no âmbito da exclusão da pena, ora
na ausência de dolo ou mesmo na ausência de responsabilidade por
desnecessidade da pena. Para seu tratamento, porém, é prescindível
vincular sua solução às finalidades da pena. Basta assinalar a desneces-
sidade da incidência penal, simplesmente, por haver sido o conflito
solucionado, suficientemente, por ato do próprio agente, tal como seria
pelo legislador que lhe previsse uma consequência no âmbito do direito
civil, a qual, inclusive, não fica, aqui, descartada. Portanto, é possível a
exclusão da responsabilidade diante de métodos alternativos de solução
de conflito, independentemente da pena cominada à infração
A ordem jurídica, como já se disse, estrutura-se em escalas, as
quais devem ser observadas inclusive na determinação das qualidades
da conduta. Desde que essas escalas sejam fielmente atendidas, altera-se
também o significado da culpabilidade, que de juízo de reprovação se
transforma em juízo de contenção.
CAPÍTULO IX
A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS

Uma vez assentadas as bases da culpabilidade dentro da perspecti-

va limitativa e em função do conceito de conduta, nos delitos culposos
podem ser aí compreendidos os seguintes elementos: a capacidade de
culpa, a possibilidade de reconhecer e atender ao cuidado objetivo, a
previsibilidade e evitabilidade subjetiva do resultado, a consciência da
antijuridicidade e a inexigibilidade de conduta diversa. O equaciona-
mento de todos esses elementos não pode perder de vista a base do
injusto dos delitos culposos, que é a violação da norma de cuidado ou
a violação dos limites do risco autorizado.

I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE
Dentro da sistemática aqui adotada, a questão da capacidade
de culpabilidade, nos crimes culposos, deve seguir a mesma estrutura
metodológica empregada para os crimes dolosos comissivos. Assim, a
inimputabilidade estará situada como hipótese de ausência de ação,
enquanto no âmbito da culpabilidade devem ser examinados os casos
de semicapacidade ou imputabilidade diminuída, bem como os relati-
vos à emoção, paixão e embriaguez. Como o tema da imputabilidade
é antecipado para o âmbito dos pressupostos do injusto, não há razão
para tratamento diferenciado dos crimes dolosos e culposos.
Entende-se, assim, por semi-imputabilidade a capacidade redu-
zida, mas com base em elementos concreto-pessoais (biopsicológicos),
de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse
entendimento. Esse conceito é formulado de um modo geral para os
fatos dolosos. Nada impede, porém, e é até necessário, que se pretenda
uma formulação específica para os delitos culposos. Isso resultaria da
interpretação do próprio art. 26, parágrafo único, do Código Penal.
Na capitalização do conceito de semi-imputabilidade para os delitos
514 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
culposos, serão diversas as consequências e os resultados, conforme se
tomem posições dentro do tipo de injusto. Para os partidários da teoria
causal, a imputabilidade é concebida genericamente tanto para os fatos
dolosos como para os culposos, já que ela se antecipa à investigação do
dolo e da culpa. Igualmente para aqueles, como STRATENWERTH,
por exemplo, que tratam a questão da capacidade de entender o cuidado
necessário já no âmbito do tipo de injusto, a imputabilidade assume os
mesmos contornos do crime doloso, passando-se a ser compreendida
como a capacidade geral de entender o ilícito do fato e determinar-se
de acordo com isso. Se, porém, o tipo de injusto apenas trabalha com
critérios objetivos, está claro que a consequência mais lógica será a par-
ticularização da culpabilidade em geral e da semi-imputabilidade em
especial. Essas articulações doutrinárias estão, no entanto, superadas,
porque pela metodologia aqui adotada, toda a questão da capacidade de
culpabilidade se resume à análise da semi-imputabilidade.
Assim, partindo de uma posição de JESCHECK, podemos con-
ceituar a semi-imputabilidade nos delitos culposos como a capacidade
relativa de entender o caráter ilícito do fato contrário ao dever de
cuidado e de suas consequências previsíveis e evitáveis, bem como de
determinar-se de acordo com esse entendimento, com base em condi-
ções de sanidade e maturidade mental.574
Nos fatos culposos, portanto, o agente não será avaliado segundo
uma capacidade de entendimento da ilicitude de qualquer resultado, mas
pelo fato de haver lesado o dever de cuidado e com isso produzido resul-
tados evitáveis e previsíveis segundo um juízo de adequação. A capacidade
de culpabilidade contém, portanto, duas colunas mestras: a capacidade
pessoal do agente, elevada sobre uma base biopsicológica, e o fato injusto.
Da mesma forma que a própria culpabilidade, é a semi-imputa-
bilidade baseada no fato e não em condições da vida ou em aspectos
puramente abstratos e gerais. Dessa conjugação entre a capacidade pessoal
e o fato injusto culposo deflui o juízo de que aquele agente está com essa
capacidade diminuída em face de sua relação com a norma de cuidado.
O juízo aqui é geral, porque não se questiona na semi-imputabilidade se,
efetivamente, o agente teve ou não reduzido seu conhecimento do injusto
574. JESCHECK/WEIGEND. (Nota 121), p. 593.
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS 515
ou se pôde ou não adquirir esse conhecimento. Na verdade, esses questio-
namentos pertencem à consciência atual e potencial da antijuridicidade
e não à imputabilidade. Na semi-imputabilidade apenas se cogita sobre
a capacidade reduzida do agente de entender e querer; entender e querer
relacionados à violação da norma de cuidado e seus desdobramentos.
Convém fazer, ademais, outra observação. Tendo em vista que, nos
delitos culposos, não há uma confrontação direta do agente para com a
norma, o juízo de semi-imputabilidade deve ser ainda mais flexível, ou
seja, devem ser ampliadas as bases empíricas para se entender as expressões
“perturbação da saúde mental” e “desenvolvimento mental incompleto ou
retardado” em favor do agente. Não se trata aqui de reeditar um sistema
puramente psicológico de inimputabilidade ou semi-imputabilidade ou
aquela velha fórmula doutrinária da “perturbação dos sentidos e da in-
teligência”, usada pelos comentadores do Código Penal de 1890, senão
de atualizar sua base empírica em função do fato culposo. A questão da
doença mental, por exemplo, deve ser encarada em face de uma interpre-
tação extensiva das modalidades constantes da Classificação Internacional
de Doenças (CID 10), que está, inclusive, orientada a considerar como tal
os transtornos mentais que impeçam o sujeito de participar ativamente na
execução de suas atividades vitais típicas e de dominá-las.575
Desde que o processo de determinação da semi-imputabilidade
está vinculado à capacidade de entender o caráter criminoso da conduta
em face da norma de cuidado ou de determinar-se de acordo com isso, a
análise das condições empíricas desse processo deve adaptar-se também
a essa formulação. Com isso pode-se declarar a semi-imputabilidade
do agente, quando, em decorrência do transtorno mental, não puder
internalizar completamente as exigências da norma de cuidado.
II. A CAPACIDADE DE RECONHECIMENTO DO CUI-
DADO
Superada a questão da semi-imputabilidade, o juízo de
culpabilidade nos fatos culposos deve ser efetivado em etapas,
575. FEGERT, J. Was ist seelische Behinderung? Münster: Votum, 1995, p. 10 e ss.; DILLING/MOM-
BOUR/SCHMIDT, Internationale Klassifikation psychischer Störungen. ICD-10, Bern, 1991;
CEUMERN-LINDESTJERNA, Ina Alexandra von. “Neuropsychologie der Borderline-Persön-
lichkeitsstörung: Aufmersamkeitsprozesse und ihre Bedeutung für die Boderline-Persönlich-
keitsstörung”, in Brunner/Resch (org.), Borderline-Störungen und selbstverletzendes Verhalten bei
Jugendlichen, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 2009, p. 31.
516 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
como, aliás, ocorre igualmente nos delitos dolosos. Dentro desta
sequência e atendendo aos pormenores da realização do injusto nos
delitos culposos, não basta que o agente esteja dotado de capacidade
de entendimento e autodeterminação em face do cuidado objetivo
que lhe era exigível. É necessário que lhe seja também atribuída a
capacidade de reconhecer esse cuidado objetivo e evitar a violação
da norma que o institui.
A exigência de que o agente se encontre em condições de reconhecer
o cuidado objetivo que lhe era exigível nas circunstâncias e, assim, evitar a
realização do tipo, representa a necessidade de materializar o juízo de cul-
pabilidade em atenção à espécie de injusto que lhe serve de pressuposto.576
Aqui não se trata de saber que se está violando o cuidado, mas de
ser capaz de reconhecer que, no caso concreto, sua conduta está subor-
dinada à imposição do cuidado e que, assim, deve evitar a realização da
conduta descuidada. A análise dessa capacidade não é efetuada segundo
a higidez mental do agente, mas sim de conformidade com sua posição
assumida no contexto de sua atividade. Nesse sentido, são relevantes
também as relações empíricas que sedimentam a conduta descuidada.
Pode-se esclarecer melhor, com um exemplo, essa relação entre
realidade empírica e o reconhecimento do cuidado. Um controlador
de voo comunica, erroneamente, ao comandante de uma aeronave que
deve aterrissar em uma determinada pista do aeroporto, a qual estava
sendo usada, no entanto, por outro avião, o que vem a produzir um
acidente. A relação entre o controlador e o cuidado será analisada,
então, sob duas perspectivas: da realidade empírica deve-se verificar
até que ponto o conhecimento era possível ao controlador; se era pos-
sível checar todas as pistas do aeroporto antes de autorizar a descida
do avião; já no reconhecimento do cuidado será exigido que, diante
do conhecimento da realidade empírica, estivesse ele em condições de
reconhecer que estava violando um cuidado e, assim, poder evitar a
realização do tipo. Muitas vezes, pode acontecer que esse reconheci-
mento se torne impossível, caso sua visão tivesse sido prejudicada por
um reflexo enganoso ou que o outro avião houvesse indevidamente
usado a pista que estava livre ou se sua atenção tivesse sido desviada
576. JESCHECK-WEIGEND. (Nota 121), p. 594.
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS 517
por outro fator (um chamado do próprio comandante informando
fogo na aeronave etc.).
A capacidade de reconhecimento do cuidado, diferentemente do
que ocorre no âmbito da tipicidade, não tem como parâmetro condi-
ções objetivas que possam fundamentar a imputação em face de que
podem ser atendidas, indistintamente, por todos os que exerçam aquela
atividade. No âmbito da culpabilidade, a capacidade de perceber que
a atividade concreta viola um cuidado que lhe é imposto tem que ser
avaliada segundo as características do agente individual, que deve estar
em condições, em virtude de poder se motivar de conformidade com a
norma, de saber que medidas lhe são exigidas na ocasião do exercício
da atividade para impedir sua violação.
Por seu turno, a capacidade de evitar a violação da norma de
cuidado diz respeito à possibilidade efetiva de o agente atender a esse
cuidado por ele reconhecível ou reconhecido. A evitabilidade constitui,
em última análise, um requisito negativo essencial de limitação da atri-
buição pessoal de responsabilidade, sobre o qual se assentam todos os
demais elementos desse juízo. Para excluir a atribuição de responsabili-
dade não é preciso demonstrar que o fato era inevitável. Pelo contrário,
basta que não se demonstre que o agente poderia evitá-lo.
Por outro lado, ao medir-se a capacidade de reconhecimento do
cuidado e a evitabilidade da violação da norma, devem ser levadas em
conta não apenas as particularidades do próprio agente, mas também
sua posição na ordem jurídica, como partícipe da elaboração normativa.
Segundo KLAUS GÜNTHER, em uma sociedade civil que se paute
por modelos democráticos de organização e de solução de conflitos, é
fundamental, para a atribuição de responsabilidade a qualquer de seus
membros, a existência de mínimas condições pelas quais se possa as-
segurar aos próprios agentes o poder de decidir se atuam ou não em
conformidade com a norma.577 Atendendo à particularidade da relação
entre indivíduo e Estado na aferição do poder individual devem ser
considerados, em favor do agente, seus defeitos físicos, a carência de
inteligência ou de experiência, ou situações extremamente graves, de cuja
577. GÜNTHER, Klaus. “Strafrechtliche Verantwortlichkeit in der Zivilgesellschaft”, Antritsvorlesung,
Edição Ampliada, Frankfurt am Main: Uni-Frankfurt, 1999.
518 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
gênese não tenha ele participado ou dos quais não pode libertar-se.578
Mais complexo é, todavia, o caso em que o agente empreende uma
atividade para a qual não está capacitado, segundo o grau e o desenvol-
vimento exigidos pela ordem jurídica. Nesse particular, a doutrina tem
fixado a regra de que se alguém é incapaz de realizar certa tarefa, além de
violar a norma de cuidado, ao executá-la tem a capacidade de motivar-se
no sentido de sua não execução, na medida em que possa reconhecer,
pessoalmente, o risco dela decorrente.
Essas considerações só podem ser explicitadas na culpa consciente,
em que o agente reconhece que está violando uma norma de cuidado,
uma vez conhecendo suas próprias limitações. Mesmo assim, é difícil
traçar um esquema de responsabilidade só pelo fato de o agente haver
violado a norma de cuidado conscientemente. Pode ser que o agente,
por outras circunstâncias, saiba que está violando a norma de cuidado,
mas não a reconheça como tal. Por exemplo, um médico clínico resolve
extirpar um quisto de um paciente, embora sabendo que não é de sua
especialidade e que, para tanto, deveria remetê-lo a um cirurgião. Apa-
rentemente, ao saber que se está excedendo no exercício profissional, o
médico poderá também reconhecer o risco de sua atividade e evitar as
consequências dela resultantes. Porém, pode ser que, diante da aparente
simplicidade do caso, entenda ele que poderá realizar a intervenção sem
maiores consequências para o paciente, o que significa que não reconhe-
ceu o cuidado que lhe era imposto. Nessa hipótese, não se pode dizer
que o médico tenha atuado com culpabilidade, até mesmo porque, se
assim fosse, estaria seriamente comprometida a profissão médica, que
exigiria em todos os casos a distribuição de pacientes para especialistas,
nem todos acessíveis a qualquer momento.
Como já dito na análise do injusto, a culpa inconsciente é in-
compatível com os fundamentos do princípio da culpabilidade e deve
ser excluída do direito penal. Não obstante, como a doutrina ainda a
acolhe como modalidade de culpa, deve-se proceder também sua análise
578. O sentido emprestado pela doutrina ao poder individual nem sempre é escorreito. Assim, por ex-
emplo, JESCHECK-WEIGEND (Nota 121, p. 594) entendem de maneira geral que o juízo de
culpabilidade deve ser efetivado com base no autor individual, tendo em vista o nível de suas
forças, experiência e conhecimento. Entretanto, contraditoriamente, ao concretizarem o juízo de
reconhecimento, tomam como parâmetro, não o poder individual, mas o poder de “outro”, situado
na posição do autor.
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS 519
no âmbito da culpabilidade. A atribuição de responsabilidade, no en-
tanto, será excluída se não puder se demonstrar que o agente tenha
podido reconhecer sua incapacidade segundo um juízo incidente sobre
sua própria pessoa, a partir da forma e do modo como haja violado a
norma de cuidado. Nos casos em que a norma de cuidado tenha sido
apenas levemente violada, como o dado empírico é intangível, torna-se
indemonstrável a afirmação de que o agente seria pessoalmente capaz de
reconhecer o cuidado e as medidas adequadas a evitar sua violação. É que
a menor intensidade da violação da norma de cuidado, aliada às carac-
terísticas da culpa inconsciente, implica que o agente não seria capaz de
reconhecer que sua conduta violara os limites do risco autorizado. Estará,
então, excluído qualquer juízo de atribuição de responsabilidade. Assim,
ao admitir-se a modalidade de culpa inconsciente, deve-se também fixar
que, em virtude de o juízo de culpabilidade ter sua legitimidade condi-
cionada à gravidade do injusto, só é admissível a atribuição pessoal de
responsabilidade quando, diante da forma e do modo de execução da
ação descuidada, for inequívoca a conclusão de que ao agente seria pos-
sível reconhecer que estava incapacitado para a tarefa que empreendera.
Do contrário, o juízo de culpabilidade resultaria de mera responsabili-
dade objetiva, o que ofende o princípio da liberdade de vontade como
fundamento da responsabilidade penal.
III. A PREVISIBILIDADE E EVITABILIDADE DO EVENTO
O juízo de atribuição pessoal de responsabilidade está condiciona-
do ainda à demonstração de que o agente, em virtude de suas condições
e qualidades, tenha previsto ou podido prever o resultado e o nexo causal
em toda sua extensão. Deve-se acrescentar a isso a exigência de que tanto
o nexo causal quanto o resultado poderiam ter sido evitados pelo agente.
Aqui não se trata mais de evitar a realização da conduta descuidada, mas
de haver podido evitar a produção causal do resultado proibido. Normal-
mente, quando ao agente não tenha sido possível evitar a realização da
conduta descuidada, igualmente não se lhe pode reconhecer a evitabili-
dade do nexo causal e do resultado. Pode ser, no entanto, que estivesse
em condições de reconhecer o cuidado, mas o resultado de sua atuação
não lhe era nem previsível nem evitável. A verificação da previsibilidade
pessoal e da evitabilidade compõe a análise da imputação subjetiva do
520 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
resultado e, bem assim, do processo causal em seus contornos essenciais.
Aqueles que caracterizam o tipo de injusto tão-somente com
a causação do resultado entendem que a culpabilidade encontra seu
conteúdo justamente nessa imputação.579 Essa posição, contudo, não
deve ser seguida, pois isso implicaria simplificar demasiadamente a
determinação da responsabilidade, desatendendo, assim, a todos os
preceitos de garantia da ordem jurídica. Demais, a previsibilidade, que
figura como base da imputação, constitui apenas um dos fatores do
processo de imputação. No tipo de injusto, como vimos, a previsibi-
lidade tomada em sentido objetivo, serve como critério regulador da
imputação do resultado, ao lado de outros critérios normativos, entre
os quais o da evitabilidade desse resultado. Na culpabilidade, a impu-
tação assume outra postura: será aferida segundo a capacidade pessoal
do autor de prever e evitar esse resultado (previsibilidade subjetiva).
A atribuição pessoal de responsabilidade depende não apenas do
fato de que o agente tenha ou pudesse ter tido consciência do resultado
e de que poderia evitá-lo (cognição do resultado), mas também de
que sua execução lhe seja ou tenha sido previsível ou evitável segundo
suas condições pessoais (cognição da execução). Na última hipótese,
quando o agente atua com culpa inconsciente, é necessário ainda que
seja investigado até que ponto a ordem jurídica não está exacerbando
seu poder regulamentador, instituindo um juízo normativo sem respal-
do empírico e acolhendo uma responsabilidade objetiva pelo resultado.
Dificuldades de poder prever o resultado são frequentes no trânsito e
nas atividades de construção, exacerbadas pela crescente complexidade
das situações concretas apresentadas (congestionamento do tráfego, de-
feitos na pista, abalos no solo ou transformações atmosféricas violentas,
neurose coletiva etc.). Uma vez presentes essas dificuldades, não pode
subsistir o juízo de culpabilidade.
Discute-se, por outro lado, se a previsão ou a possibilidade de
previsão implica ou não um conhecimento pormenorizado da situação
de fato. A doutrina majoritária tem seguido a orientação de que basta
que, nas circunstâncias concretas, o resultado e o processo causal possam
579. Esta é a consequência lógica da teoria causal-naturalista, seguida por MARQUES, José Frederico.
Tratado de direito penal, vol. II, p. 209, e QUEIRÓS FILHO. Lições de direito penal, p. 147.
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS 521
ser visualizados pelo autor em seus traços essenciais no âmbito do dever
de cuidado.580 Está claro que não se deve exigir que o nexo causal e o
resultado possam ser previsíveis nos mais mínimos pormenores, mas a
previsibilidade deve abarcar o nexo causal e o resultado não apenas em
seus elementos essenciais, mas inclusive em todos seus desdobramentos.
Por exemplo, alguém lança de uma ponte uma lata de refrigerante, que
vem a atingir uma pessoa, produzindo-lhe lesões na cabeça. Nesse caso,
não se vai exigir que o agente tenha podido prever, pormenorizadamen-
te, o tipo de lesão que fora produzido, se contundente ou cortante. No
entanto, deve-se exigir que também seja previsível o desdobramento
dessa lesão, por exemplo, que a vítima fora o condutor de um barco e
que com isso tivesse abalroado outro barco e produzido a morte de seus
ocupantes. Atribuir-se ao agente que lançou uma lata de refrigerante
todos esses desdobramentos será evidentemente incompatível com um
juízo de previsibilidade, que deve estar limitado ao desenrolar normal
dos acontecimentos e não a situações catastróficas.
Aplicam-se também em favor do agente as considerações acerca de
suas deficiências congênitas ou irreversíveis, desde que lhe sejam desco-
nhecidas ou impossíveis de conhecimento. Assim, não há previsibilidade
nem evitabilidade do resultado em caso de acidente resultante de es-
clerose cerebral do motorista a ele irreconhecível.581 Nesse exemplo, se
não houver desde logo a declaração da inimputabilidade, exclui-se de
qualquer modo a culpabilidade, porque o resultado não era previsível
ao agente e, portanto, também não lhe era evitável. O mesmo ocorre
com o ofuscamento repentino ocorrido em autoestrada, tendo em vista
a deficiência visual do agente, a ele desconhecida e irreconhecível.
Admite-se ainda a imprevisibilidade em situações resultantes de
580. Nesse sentido, é esclarecedor o parecer de RUDOLPHI, Hans-Joachin. “Literaturbericht Strafre-
cht, Allgemeiner Teil”, in ZStW nº 85 (l973), p. 127, de que a culpabilidade do fato culposo não
pressupõe que o autor tenha podido prever: “[...] a ocorrência do acidente e o consequente resultado
típico em seu desenvolvimento final, mas sim que o autor tenha podido prever a verificação desse
resultado típico exatamente como realização do perigo antijurídico derivado de sua conduta. Isso
não significa, em todo caso, que o autor deva ter podido prever o processo causal concreto, produ-
tor do resultado típico injusto, em todos os seus pormenores. Indispensável é apenas que ele possa
prever a verificação do resultado como realização possível do perigo para o bem jurídico, causado
antijuridicamente por sua conduta, ou seja, que possa prever o fato de que a causação concreta do
resultado se situava no âmbito de proteção do cuidado por ele lesado”.
581. Assim, STRATENWERTH, Günter. (Nota 192), p. 415, com a conclusão de que se trata de ex-
tinção da própria tipicidade. No mesmo sentido, MALAMUD GOTI, Jaime. La estructura penal
de la culpa, p. 74. Poder-se-ia também pensar, neste caso, de exclusão da própria imputabilidade ou
da capacidade de reconhecer o cuidado e de evitá-lo.
522 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
atividades da própria vítima ou de terceiro interveniente, com as quais
o agente não pôde contar ou em caso de falha repentina de memó-
ria. Não haverá, assim, previsibilidade e evitabilidade do resultado no
conhecido exemplo, citado por JESCHECK, do agente que desfere
um soco de pouca intensidade em alguém e acaba produzindo-lhe a
morte por hemorragia, porque se tratava de pessoa hemofílica, mas
cuja condição, apesar de conhecida, fora momentaneamente esquecida
em virtude da excitação provocada no ânimo do agente pela atitu-
de reprovável da própria vítima.582 Aqui, evidentemente, não se trata
de auto ou heterocolocação em perigo, uma vez que nem a vítima
nem o agente assumiram conscientemente, um em função do outro,
o risco da produção do resultado, nem da questão da cláusula ceteris
paribus, porque as condições existentes antes e depois continuavam
idênticas, nem de inevitabilidade objetiva, porque segundo um juízo
de probabilidade, o fato poderia ter sido evitado. O que se exclui é a
previsibilidade subjetiva do evento.
IV. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO
Nos crimes culposos, o conhecimento do injusto reduz-se à
consciência das exigências objetivas de cuidado como verdadeiro dever
jurídico. Essa consciência tanto pode ser atual quanto potencial. Na
culpa consciente, vigora normalmente o conhecimento atual desse
dever jurídico. Na culpa inconsciente, para a doutrina que a legitima,
basta que o agente tenha podido reconhecê-lo como dever jurídico. É
de se exigir ainda que o agente tenha podido saber que o resultado que
causaria ou causou era reprovado pela ordem jurídica.583 Essa matéria
apresenta particular importância nos delitos de perigo comum e nas
contravenções, pois nem sempre é fácil a identificação de uma situação
de perigo estabelecida de antemão, de maneira abstrata, pelo legislador.
Relativamente à qualidade do conhecimento do injusto, é preciso
ressaltar uma diferença essencial entre o reconhecimento do próprio
cuidado e o dever jurídico de atendê-lo. Ao agente só se pode atri-
buir a responsabilidade pelo fato culposo cometido quando estiver
em condições de reconhecê-lo sob a perspectiva de um dever de atuar
582. Assim, JESCHECK-WEIGEND. (Nota 121), p. 597.
583. JESCHECK-WEIGEND. (Nota 121), p. 593.
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS 523
cuidadosamente e, também, quando seja capaz de conhecer que sua
conduta viola o cuidado objetivo, pelo qual se deveria orientar. A ca-
pacidade de conhecer o próprio cuidado é pressuposto indeclinável,
portanto, da consciência do injusto dos delitos culposos. Nos delitos
dolosos, a matéria já estará contida no âmbito do elemento intelectivo
do dolo, gerando, entre outras consequências, a questão da chamada
(e criticável) valoração paralela na esfera do leigo, pela qual não se
exigiria do agente, em relação aos elementos normativos do tipo um
conhecimento especializado acerca de seu conteúdo, bastando que sua
compreensão refletisse aquilo que normalmente se conceberia como
objeto de um conhecimento vulgar. 584 Como nos delitos culposos não
se trabalha com o tipo subjetivo, porque o objeto de orientação da
conduta não contém características puramente empíricas, mas essencial-
mente normativas, torna-se ainda mais inservível o critério da valoração
paralela na esfera do leigo. Está claro que, quando se fala de erro de
proibição, não será preciso que o agente tenha conhecimento técnico
acerca da norma de cuidado; basta que tenha consciência, em conformi-
dade com suas condições pessoais, de que deveria obedecê-la, caso viesse
a efetuar a atividade perigosa. Atendendo, no entanto, a que a cons-
ciência do injusto não pode ser obtida sem um prévio conhecimento
acerca do cuidado objetivo, surge aqui a questão do critério pelo qual se
deva avaliar esse conhecimento. Em correspondência ao que ocorre nas
hipóteses de erro de subsunção, em que o desconhecimento do agente
está relacionado a elementos normativos do tipo e não diretamente
à proibição, também aqui se busca utilizar um padrão comum, pelo
qual se extrairia o respectivo dever jurídico de atuar cuidadosamente.
O fundamento para a invocação desse padrão reside em que a norma
penal institui uma proibição mediante a tipificação das condutas e que,
portanto, estando estas tipificadas com clareza, o conhecimento acerca
dos elementos fáticos sobre os quais se apoia a proibição: por exemplo,
o cuidado objetivo, se estende, indistintamente, a todos os cidadãos e
não haveria necessidade de se exigir que o agente tivesse atuado com
conhecimento especial sobre o conteúdo dessa norma.
Essa concepção, no entanto, pretende construir um contexto de
584. KÜHL, Kristian. (Nota 428), p. 627; ROXIN, Claus. (Nota 104), p. 486 e ss..; WESSELS-BEULKE/
SATZGER. (NOTA 121), p. 352.
524 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
entendimento que não corresponde à realidade, e também se orienta,
exclusivamente, por razões de política criminal no sentido de, pra-
ticamente, presumi-lo. Principalmente nos crimes culposos, em que
as normas proibitivas estão acopladas a normas mandamentais não
penais, é insuficiente uma valoração genérica. Afora casos de cuida-
dos gerais, que são por todos conhecidos em razão da experiência ou
mesmo da repetição ininterrupta de situações idênticas, como, por
exemplo, dos afazeres domésticos de desligar o ferro de passar roupas
antes de sair de casa, de não colocar vasos na janela que possam cair
sobre os transeuntes, de não ligar muitos aparelhos elétricos em uma
mesma tomada, e outros semelhantes, as normas de cuidados espe-
ciais como, por exemplo, do médico, do engenheiro, do controlador
de voo, dos gerentes de usinas nucleares e outras de mesma categoria,
em que se exija um conhecimento especializado, devem ser avaliadas
segundo o conhecimento do agente em toda sua plenitude e não de
acordo com a percepção de um leigo. Até mesmo porque o leigo não
poderia alcançar o conteúdo da norma de cuidado que orienta essas
atividades. Por isso, o conhecimento genérico não poderá servir, aqui,
de parâmetro para sua avaliação. Nesses casos, o reconhecimento
do cuidado, como pressuposto da consciência do injusto, deve ser
medido e avaliado de conformidade com a relação intelectiva especial
do autor para com o objeto de referência de sua conduta. Caso não
se atendesse a essa forma de avaliação, haveria uma padronização do
juízo de culpabilidade, que conduziria a confundi-lo com o injusto e,
consequentemente, a violar o princípio da responsabilidade pessoal.
O tratamento do erro de proibição direto (art. 21) segue aqui as
mesmas regras atinentes ao crime doloso, mas com as seguintes variações:
se inevitável, segundo juízo incidente sobre o autor e não conforme
o critério objetivo do homo medius, estará excluída a culpabilidade; se
evitável, cumpre investigar o seguinte: a menor dúvida sobre a norma
de cuidado equipara-se à sua inevitabilidade. A dúvida, inclusive, faz
parte da consideração de uma atividade culposa. Se o agente atuasse com
certeza do fato, realizaria um tipo doloso e não culposo. Ademais, se o
agente, na culpa inconsciente, viola a norma de cuidado sem o saber,
está claro que o erro resultante de sua má compreensão acerca do dever
de cuidado só poderá ser inevitável, porque uma vez que ignore a base
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS 525
empírica que lhe proporcionaria o conhecimento do cuidado, também
não poderá alcançar o conteúdo do elemento normativo que lhe impõe
esse cuidado. Um exemplo esclarecerá melhor essa solução.
Um médico plantonista recebe a incumbência de checar a cada
hora a pressão arterial de um paciente. Para tanto utiliza o aparelho de
pressão que lhe é fornecido pelo hospital e que está acoplado diretamente
ao paciente. Atendendo a esse dever, faz um relatório pormenorizado
do quadro clínico, indicando em todos os informes que a pressão esta-
ria estável. O paciente, porém, apresentava, na realidade, outro quadro
e acaba morrendo de acidente vascular-cerebral, justamente porque
sua pressão não fora corretamente controlada. O médico é processa-
do porque teria atuado culposamente, ao não controlar a pressão do
paciente conforme o dever de cuidado que lhe era imposto. Proceden-
do-se, porém, a uma perícia no aparelho, constata-se que estava com
defeito, indicando erroneamente para menos todas as suas medições. A
perícia, no entanto, acaba não beneficiando imediatamente o médico,
porque, em todas as ocasiões em que a pressão fora controlada, o pacien-
te apresentava desconforto, dor de cabeça, agitação e outros sintomas
que estariam demonstrando que aquela medição estaria incorreta ou
defeituosa. Diante desses sintomas, o médico usa um aparelho manual
e constata que a pressão estava correta e que não havia perigo de vida.
Como já havia procedido a medições com dois aparelhos, o médico
desconsidera o quadro clínico do paciente e não manda verificar se os
aparelhos estavam corretos, porque achava que esses já deveriam ter sido
testados antes de serem por ele usados. Ademais, tenta comunicar-se
com o setor especializado de controle dos aparelhos do hospital, mas
sem sucesso, porque os telefones estavam bloqueados. Como estava de
plantão, pensa, além disso, que não deveria sair do local para pedir ajuda,
confiando em outro colega que lhe informara haver usado os mesmos
aparelhos e que eles aparentavam estar corretos. Aqui, o médico violou
inconscientemente a norma de cuidado, que lhe determinaria que pro-
cedesse segundo o exame clínico. Por outro lado, também atuou com
erro de proibição, porque, diante das informações do colega e pelo fato
de estar de plantão, não entendeu que lhe fosse incumbido um dever
de proceder à verificação ou à troca dos aparelhos. A dúvida, nesse caso,
portanto, caracterizará um estado no qual será impossível exigir-se do
526 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
agente maiores informações além daquelas que lhe eram razoavelmente
acessíveis. Pode-se, assim, acolher aqui a proposta de ALAOR LEITE no
sentido de reconhecer a inevitabilidade do erro em favor do agente, ao
haver este cumprido satisfatoriamente seu dever de informação e atuado
nos limites de seu conhecimento.585
Relativamente ao erro sobre os limites jurídicos ou a subsistência
de uma causa de justificação (erro de permissão), devem ser aplicados
os mesmos princípios do erro de proibição direto, instituídos no art. 21
do Código Penal, mas com as variações que lhe correspondem quando
se tratar de crime culposo.
O erro de tipo permissivo, por sua vez, incidente sobre os pres-
supostos típicos de uma causa de justificação, orienta-se segundo as
regras do erro de tipo (art. 20, § 1o), que têm aplicação especificamente
aos delitos dolosos. Havendo o legislador acatado a chamada teoria da
culpabilidade limitada, se o agente desconhece ou conhece falsamente
algum dos elementos de uma causa de justificação, quer seja evitável ou
inevitável, restará excluído o delito doloso, por não se haver integralizado
sua culpabilidade. A questão do crime culposo, porém, permanece into-
cável, o que significa que, excluído o delito doloso em consequência da
exclusão de sua culpabilidade, cabe ao julgador examinar a subsistência
ou não da culpabilidade culposa. Uma vez que seja impossível ou difícil
ao agente, segundo suas condições pessoais, de conhecer os dados em-
píricos das causas de justificação, não há que se falar em delito culposo,
em virtude de não se haver integralizado sua culpabilidade.586 Como o
agente não atua, porém, de maneira direta em contradição com a norma
criminalizadora, devem ser conjugados em seu favor os fatores sobre os
quais incide um mínimo de dúvida acerca de sua existência.
O erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação só tem
significado na culpa consciente e sobre ele não podem incidir, sem reparo,
as regras do art. 20, § 1º. Caso a conduta do agente seja inevitável,
estará excluída a própria tipicidade; caso seja evitável, deve-se ponderar
no mesmo sentido do erro de proibição: a mínima dúvida implica a
585. LEITE, Alaor. (Nota 527), p. 162; da mesma forma, reconhecendo validade ao erro em caso de
dúvida, BUSATO, Paulo César. (Nota 23), 2015, p. 573.
586. Sobre a problemática do erro culposo sobre descriminantes, CAVALIERE, Antonio. L´errore sulle
scriminanti nella teoria dell´illecito penale. Contributo ad una sistematica teleológica, Napoli:
Jovene Editore, 2000, p. 514 e ss.
CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS 527
inevitabilidade do erro.
Na culpa inconsciente, como o agente, ao lesar um dever de
cuidado, não possui consciência acerca do emprego dos meios, nem
estabelece ponderação de valor, nem tem notícia da situação de neces-
sidade, torna-se superada a questão da investigação da modalidade de
erro de tipo permissivo, senão na hipótese de atuação dolosa com resul-
tado culposo. É que muito antes de se avaliar se efetivamente houve ou
não tal erro, já estaria, pelo mesmo motivo, excluído o próprio injusto
da conduta. Essa é uma conclusão lógica das características especiais
que modelam o injusto do fato culposo.587
V. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO
Ainda que se possa considerar que toda culpabilidade do delito cul-
poso está baseada na possibilidade ou impossibilidade de prever e evitar
o resultado por parte do agente e de que, por conclusão, poderia-se-ia
afirmar que ele teria condições de agir de outra forma, a atribuição de
responsabilidade pessoal não pode se esgotar em um princípio genérico
de exigibilidade, mas em fundamentos que digam respeito à concretiza-
ção de um juízo de capacitação diante dos apelos normativos.
A inexigibilidade, portanto, vem sempre associada a outros crité-
rios informadores de sua constituição e parece que esse é seu verdadeiro
papel ou função dentro da teoria do delito. Essa posição se torna ainda
mais saliente nos delitos culposos do que nos crimes dolosos, pela sim-
ples razão da diferença de estrutura normativa e da distinção da ação
típica. Não obstante, isso não impede, por sua vez, que esse princípio
possa aqui servir como causa geral de exculpação. Dentro de um direito
penal de garantia, a concepção de uma culpabilidade limitadora conduz
a admitir todas as formas de sua exclusão, à medida que digam respeito
às impossibilidades reais de atuar de outro modo.
Atendendo às características do crime culposo, todas as causas
de exculpação apresentam, aqui, algumas particularidades. No estado
de necessidade exculpante, na coação irresistível e no excesso escusável
da legítima defesa, o juiz deve atender à grandeza do perigo para bem
jurídico do agente ou daquele que ele salva ou protege. Na obediência
587. JESCHECK/WEIGEND. (Nota 121), p. 594.
528 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
hierárquica vigoram outras regras. Se a ordem for de vinculação obriga-
tória, isto é, não ofenda em tese um bem penalmente relevante, fala-se
que estará excluída a antijuridicidade. Se a ordem for de vinculação
facultativa, seu cumprimento constitui causa de exculpação.588 Nesse
aspecto, entretanto, preferimos adotar o seguinte: a) se a ordem é de
vinculação obrigatória e não resultar de lei, não há que se falar em exclu-
são da antijuridicidade pela aplicação da regra do estrito cumprimento
de dever legal; o fato será ilícito, mas o agente terá sua culpabilidade ex-
cluída, por se encontrar em situação de conflito, que torna inevitável a
perda do bem; como medida do preenchimento do dever de obediência
devem ser tomadas as condições pessoais do agente e a inevitabilida-
de do perigo para o bem jurídico, resultante do descumprimento da
ordem; b) se a ordem é de vinculação facultativa, por contrariar norma
penal ou ofender direitos e bens da humanidade, a regra aplicável é a
do erro de proibição: se inevitável, estará excluída a culpabilidade; se
evitável, subsiste a culpabilidade, podendo-se, embora, admitir sua
exclusão em caso de dúvida.
Também aqui tem incidência, e até com maior razão, o princípio
da subsidiariedade. Primeiro, nas infrações de menor potencial ofen-
sivo, pela aplicação da transação e a conversão da pena criminal em
reparação do dano, operando, por esse meio, a exclusão da culpabilida-
de penal. Segundo, quando diante de fatos com idêntico conteúdo de
injusto, houver à disposição uma norma administrativa que implique
consequências menos gravosas do que a imputação por fato culposo.
Sem maiores discussões, pode-se valer, então, da sugestão da reforma
italiana de substituir a culpabilidade do crime culposo por uma cul-
pabilidade administrativa, quando àquele for cominada uma pena de
multa ou uma pena privativa de liberdade que possa ser substituída.
588. JESCHECK-WEIGEND. (Nota 121), p. 393; WESSELS/BEULKE/SATZGER. (Nota 121), p. 230.
CAPÍTULO X
CULPABILIDADE DOS DELITOS OMISSIVOS
A culpabilidade nos delitos omissivos dolosos segue a mesma es-
trutura dos crimes comissivos dolosos. Incluem-se, aqui, como seus
elementos: a capacidade de culpabilidade, a consciência potencial do
injusto, a inexigibilidade de outra conduta e a responsabilidade.
I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE
Acolhendo-se a sistemática adotada neste livro, a questão rela-
tiva à imputabilidade deve ser tratada como pressuposto do injusto,
e a inimputabilidade como causa de ausência de ação. O agente que
não pode compreender o caráter ilícito de seu ato e se autodeterminar
segundo esse entendimento é o mesmo incapaz de compreender que
sua conduta viola um dever jurídico ou legal de agir e se encontra
impossibilitado de praticar a ação devida. Portanto, o que resta para
examinar no âmbito da capacidade de culpabilidade é a hipótese de
semi-imputabilidade. Nessas condições, o sujeito é relativamente capaz
de compreender que sua conduta está subordinada a um dever legal
ou jurídico de agir e também se encontra com relativa capacidade de
executar a ação devida.
Do mesmo modo, são aplicáveis aos delitos omissivos as regras con-
cernentes à emoção, paixão e embriaguez. Os crimes omissivos também
comportam a configuração da semi-imputabilidade em decorrência de
embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior pela ingestão de
álcool ou substância equivalente.
Geralmente, os exemplos mais corriqueiros de actio libera in causa
têm por objeto condutas omissivas. Por exemplo, o controlador de voo se
embriaga e na hora em que deve efetivamente agir está com sua capacida-
de comprometida quanto a compreender o dever a que está submetido.
Como, por outro lado, a capacidade de agir faz parte da tipicidade dos
crimes omissivos, a teoria da actio libera in causa tem que ser também
530 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
postada como elemento para configurar o tipo de injusto e não mais a
culpabilidade. Fala-se, aqui, então de omissio libera in causa.589
II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO
Caso falte ao sujeito, por erro ou errada interpretação da lei, a
consciência acerca do dever de agir ou da condição de garantidor, estará
também excluída a culpabilidade.
Há de se distinguir nos crimes omissos entre o erro sobre a con-
dição de garantidor e o erro sobre o dever de garantidor. O erro sobre a
condição de garantidor, por exemplo, a condição de pai ou filho, é erro
de tipo, excludente do dolo, nos termos do art. 20 do Código Penal. Já
o erro sobre o dever de garantidor o erro é erro de mandamento, que, se
inevitável, exclui a culpabilidade; se evitável, atenua a pena de um sexto
a um terço, conforme os ditames contidos no art. 21 do Código Penal.
Em alguns casos, não será fácil distinguir entre erro de tipo e erro
de mandamento, principalmente quando, como se verifica no chamado
direito penal econômico, o sujeito não pode conhecer a ação que lhe é
imposta e que deve praticar sem conhecer previamente o dever de rea-
lizá-la. A jurisprudência alemã, por exemplo, vem acentuando tratar-se
de erro de tipo excludente do dolo, o desconhecimento dos deveres de
prestar declaração ou informação ao fisco ou o registro de estoque, ou
da obrigatoriedade de informar ao censo etc.590 Esse tema não é novo
no Brasil, onde a partir de 1990 começaram a brotar, desordenada-
mente, tipos penais omissivos em matéria tributária e previdenciária,
nos quais a omissão está vinculada necessariamente ao conhecimento
prévio do dever de agir, por ser esse constitutivo da própria incrimina-
ção. O desconhecimento do dever de prestar informações ao fisco ou
de recolher contribuições, por exemplo, não será erro de mandamento,
mas erro de tipo, que exclui o dolo. Em face da dificuldade de identi-
ficar o dever de agir em alguns tipos penais, JUAREZ CIRINO DOS
SANTOS pondera, com propriedade, que, aqui, o juízo de evitabili-
dade tem que ser menos rigoroso para determinar ou não a exclusão
da culpabilidade pelo erro de mandamento.591
589. Com mais informações, TAVARES, Juarez. (Nota 442), p. 299 e ss.
590. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ CRAMER. Strafgesetzbuch Kommentar, 24ª edição, 1991, p. 246.
591. SANTOS, Juarez Cirino dos. (Nota 371), p. 209.
CAPÍTULO X - CULPABILIDADE DOS DELITOS OMISSIVOS - II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO 531
No que toca ao critério de reconhecimento do dever de agir, a dou-
trina penal costuma invocar,592 quando se trata da análise de elementos
normativos do tipo, como é o caso de muitos delitos omissivos (por
exemplo, aqueles relacionados à sonegação fiscal ou à infração à ordem
econômica, de vender mercadoria imprópria para consumo), um conhe-
cimento na esfera do leigo. Esse critério, porém, é incompatível com a
individualização da culpabilidade e deve ser rechaçado. Pode até valer
em relação a deveres vinculados a relações familiares, cuja tradição se
incorpora no contexto do sujeito como situação institucionalizada, que
impregna o mundo da vida de todos os que nele se situem, por exemplo,
como pais ou filhos, o que faz com que os sujeitos conheçam, normal-
mente, seus deveres. Quanto aos demais deveres, em que se exige um
conhecimento especializado do sujeito, é inválido arguir-se um conhe-
cimento geral. Mesmo nas situações institucionalizadas, apenas aqueles
que nelas se situem são capazes de conhecer seus deveres. A referência à
valoração paralela na esfera do leigo é, portanto, apenas um argumento
retórico para excluir de apreciação o erro de mandamento. Por essa razão,
o conhecimento de um elemento normativo do tipo deve ser aferido em
conformidade com o sujeito individual e sua relação para com o siste-
ma de valores da ordem jurídica, e não em conformidade com padrões
instituídos pelo julgador. O conhecimento dos elementos normativos
do tipo nos delitos omissivos envolve preceitos da ordem jurídica, e não
apenas do tipo de delito posto em questão.593
Deve-se observar que o conhecimento de elementos normativos
do tipo não é matéria de culpabilidade, mas sim normalmente, de
imputação subjetiva. Em alguns casos, porém, quando os elementos
normativos do tipo se integram na avaliação do conteúdo de injusto,
de tal modo que o sujeito não possa conhecer o dever de agir, sem
também conhecer o significado do objeto da conduta que deve praticar
e vice-versa, opera-se uma verdadeira unificação entre tipicidade e an-
tijuridicidade. Essa unidade da tipicidade e da antijuridicidade conduz
ao reconhecimento de um erro sui generis, que poderia ser chamado
de erro de injusto, o qual teria como efeito excluir a relação subjetiva
entre o agente e a norma mandamental. Em termos dogmáticos, esse
592. ROXIN, Claus. (Nota 423), p. 486 e ss.
593. TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo, 3ª edição, 2009, p. 445.
532 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
erro, que poderia ser tratado, em moldes analógicos, como erro sobre
descriminantes fáticas ou erro de tipo permissivo, implicaria a exclusão
do injusto e não da tipicidade ou da culpabilidade.
Objeto do erro de mandamento é tanto o dever resultante de uma
condição de garantidor quanto o dever geral de assistência. Inclui-se no
objeto do erro também a necessidade de atuação para evitar o resultado
com probabilidade nos limites da certeza. Novamente, nesse momento,
surge a dificuldade de distinguir entre o erro sobre a matéria fática,
que daria lugar ao chamado erro de injusto, e o erro sobre o dever de
empreender a ação devida de modo a evitar o resultado. Se o sujeito
pensa que não pode atuar porque é incapaz de evitar o resultado, incide
no erro de injusto. Se, ao contrário, pensa que não está obrigado a atuar
porque essa obrigação não incide em casos de dificuldade, estará em
erro de mandamento.
Da mesma forma como ocorre com o erro de proibição dos crimes
comissivos dolosos, a dúvida sobre o dever de agir deve beneficiar o
sujeito até com maior razão do que no erro de proibição, porque, geral-
mente, as normas criminalizadoras têm em vista condutas comissivas e
só, por exceção, condutas omissivas, o que conduz ao desconhecimento
do respectivo dever de agir.
Não importa ao erro de mandamento o desconhecimento do sujei-
to quanto à necessidade de que a ação devida se equipare a uma conduta
comissiva nos crimes omissivos impróprios. Como se trata de matéria
vinculada à relação entre elementos típicos que dizem respeito à infração,
por omissão, de uma norma proibitiva, o erro quanto a essa circunstância
é também um erro de injusto, porque o sujeito erra quanto à situação
fática acerca da necessidade de atuação. Por exemplo, a mãe pensa que o
filho menor, que está junto ao mar, não necessita ser dali retirado porque
aquela parte da praia é de baixa profundidade.
III. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO
Têm aplicação nos crimes omissivos todas as causas legais e ex-
tralegais de exculpação, como o estado de necessidade exculpante, a
coação irresistível, a obediência hierárquica, o excesso escusável de legí-
tima defesa e uma causa geral. A doutrina tem-se manifestado, porém,
contraditoriamente no tocante à possibilidade de se adotar, aqui, uma
CAPÍTULO X - CULPABILIDADE DOS DELITOS OMISSIVOS - III. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO 533
causa supralegal de exculpação.
Ainda que haja, por influência de ROXIN, uma rejeição do
princípio de atuar de outro modo, sob o argumento de sua indemonstra-
bilidade, já ficou consignado, quando se tratou dos critérios limitativos
da culpabilidade, que essa chamada indemonstrabilidade é relativa. Me-
diante métodos de investigação qualitativa pode-se aferir se ao sujeito
era ou não possível uma decisão a favor do direito. Nesse caso, ainda que
nos crimes omissivos seja relevante a indagação acerca da capacidade de
motivação do sujeito por força do processo de comunicação da ordem
jurídica, é ainda indispensável proceder-se a uma análise negativa de
culpabilidade, com base na inexigibilidade de conduta diversa. Para isso,
torna-se indispensável que na emissão desse juízo tenha-se em conside-
ração o papel social do sujeito, seu comprometimento para com a defesa
e proteção do bem jurídico e sua capacidade pessoal de internalizar os
mandamentos normativos, ou seja, sua condição de pessoa deliberativa.
Ao tornar concreta essa análise, pode-se dizer que a questão da
inexigibilidade de conduta diversa nos delitos omissivos está essen-
cialmente vinculada à natureza da norma mandamental que constitui
seu substrato. A íntima relação entre dever e exigibilidade de condu-
ta diversa é de tal modo significativa que autores de renome, como
NAUCKE, inserem-na no próprio tipo de injusto.594 Na realidade, o
juízo de exigibilidade deve ser feito em duas etapas: no tipo de injusto,
tem-se em vista a real possibilidade de realizar a ação mandada e, na
culpabilidade, a capacidade de atuar de outro modo.
Nos delitos omissivos impróprios, a questão da inexigibilidade está
vinculada praticamente à determinação do dever de garantidor, que con-
diciona, como elemento do injusto, a própria culpabilidade. Convém
salientar que aqui não são levados em conta os pressupostos materiais ou
formais da posição de garantidor que constituem elementos próprios da
tipicidade, senão o domínio do sujeito acerca do acontecimento, com
vistas à sua capacidade concreta de atender à imposição normativa de
proteção do bem jurídico posto em perigo. O que fundamenta, portan-
to, a culpabilidade é o juízo sobre se o sujeito, nas circunstâncias em que
se encontrava, dominava o processo de produção do resultado e poderia,
594. NAUCKE, Wolfgang. (Nota 441), p. 295/296.
534 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
então, proceder a uma decisão acerca da necessidade de sua atuação
para evitar o resultado. Em se tratando de normas determinativas e não
proibitivas, o poder de atuar de outro modo deve ser tratado de modo
diverso do que se dá nos crimes comissivos, no sentido de declarar sua
inexistência diante de situação de instabilidade do sujeito. Como esse
juízo, então, deve ser tomado negativamente, tem-se como excluída a
culpabilidade quando o sujeito se encontrar em uma situação de conflito
entre a necessidade de atuar ou a possibilidade de se omitir.
Assim, não há como se negar a possibilidade da adoção de uma
cláusula geral de exculpação nos delitos omissivos. Basta que não se
demonstre no caso concreto a necessária vinculação entre o domínio
do fato e a capacidade pessoal de atender às imposições destinadas a
exercê-lo em face do bem jurídico, para que se exclua a culpabilidade
por ser inexigível ao sujeito outro comportamento.
Assim, não haverá culpabilidade naquelas hipóteses em que o sujeito,
diante de uma situação de colisão de deveres ou de interesses, deixa de
realizar a ação mandada para evitar a lesão a bem jurídico próprio ou de
terceiro próximo,595 como no exemplo dos pais que deixam de impedir
a ação de tráfico de drogas de sua filha para não expô-la à prisão, ou no
exemplo do sujeito que deixa de declarar a verdade, como testemunha,
para não se submeter, ele mesmo, a um procedimento criminal pelo fato
acerca do qual está prestando depoimento. É que nesses casos, diante da
colisão de interesses ou deveres, o sujeito não se situa no âmbito de comu-
nicação da norma mandamental e, portanto, não pode exercer seu poder
de decisão de atuar ou não atuar.
Quando o conflito puder ser resolvido de modo menos gravoso,
estará também aqui excluída a responsabilidade do sujeito pela omissão de
atuar. Incidem, nesse caso, os princípios constitucionais da subsidiariedade
e da intervenção mínima, que condicionam a responsabilidade quanto ao
cumprimento das exigências de atuar, conforme coincidam os conteúdos
de injusto da infração penal e da infração administrativa, ou quando a
ordem jurídica, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, institua
a conversão das consequências criminais à reparação civil de danos.
595. RUDOLPHI, Hans-Joachim. Strafgesetzbuch, Systematischer Kommentar,1977, pré-anotação ao
§ 13; com reservas, MAURACH/ZIPF. (Nota 186), p. 272.
CONCLUSÃO FINAL
A teoria crítica do delito tem como objetivo estabelecer limites
dogmáticos ao poder punitivo do Estado por meio de um controle
sobre as agências de intervenção e sobre a jurisprudência. Essa é uma
tarefa que corresponde à estrutura do Estado Democrático de Direito,
que tem por base a proteção da dignidade da pessoa humana, dos direi-
tos humanos e da cidadania. Por seu turno, as normas criminalizadoras,
antes de serem aplicadas ao caso, devem ser submetidas a um procedi-
mento de verificação de sua legitimidade, cujos parâmetros devem estar
orientados pelo conceito de pessoa deliberativa e pelo contexto. As
comunicações normativas, relacionadas à proibição ou determinação,
só valem à medida que possam ser incorporadas por seus destinatários,
os quais devem estar dotados da capacidade de efetuarem uma crítica
de sua própria conduta e da conduta dos demais, sob o enfoque de
que sua vontade possa corresponder, hipoteticamente, àquela vontade
dominante no contexto. As categorias da tipicidade, antijuridicidade
e culpabilidade desenvolvidas gradativamente pela doutrina jurídica,
ao longo da história continuam a desempenhar um papel relevante
para preencher o objetivo da teoria crítica do delito, mas devem ser
interpretadas e executadas sob o domínio dos princípios constitucio-
nais que instituem o sistema de direitos e garantias do cidadão. Com
isso, assegura-se a real integração do sujeito na ordem jurídica, a qual
deverá servir de parâmetro para todas as medidas relacionadas à deli-
mitação do processo de imputação objetiva e subjetiva, bem como dos
fundamentos da culpabilidade.
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ação necessária 326
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ação performática 125, 126, 146, 160, 455
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Buenos Aires: Ediar, 2017.
ação social 127, 128, 134, 151
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ação típica e ação justificada 111
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aceleração da causalidade 207
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acessibilidade normativa 418, 424, 428,
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Manual de derecho penal, Buenos Aires: Ediar, 2005.
430, 449, 454, 473
ZAFFARONI/BATISTA/ALAGIA/SLOKAR. Direito penal brasileiro, II, 1, Rio de Janeiro: Revan, ações comunicativas 127, 130
2010. ações em curto-circuito 151
ações estratégicas 127
ZÍLIO, Jacson. Legítima defensa, Buenos Aires: Didot, 2012.
ações institucionalizadas 429, 430, 431,
ZUCKER, Lynne Z. “The role of institutionalization in cultural persistence”, in Peter Walgenbach/
432, 435, 436, 437, 444, 451, 452
Renate Meyer (org.) Neoinstitutionalistische Organisationstheorie, Stuttgart: Kohlhammer, 2008.
ações performáticas 127, 130
ações significativas 127, 129
ações socialmente adequadas 158
actio illicita in causa 344
actio libera in causa 151, 461, 462, 463,
529, 540
modelo de exceção 462
modelo do tipo 462
actio libera in causa e culpabilidade 463
aferição da antijuridicidade 318
aferição da culpabilidade 419
agir comunicativo 450
agressão antijurídica 500, 501
agressão atual ou iminente 333
agressão de enfermos mentais 339
agressão injusta 332
alcance do tipo 221, 375
Ambiente 42
análise qualitativa 213, 430, 448, 449
analogia 476, 499
analogia in bonam partem 502
analogia juris 62
analogia legis 62
anexo do injusto 475
antecipação da antijuridicidade 111
antecipação da responsabilidade 110
antecipação do curso causal 227
antijuridicidade 99, 101, 102, 109, 112,
115, 160, 164, 166, 167, 169, 170, 171,
172, 173, 174, 176, 313, 315, 322, 328,
366, 394, 411, 439, 443, 453, 457, 466,
467, 468, 477, 478, 488
antijuridicidade formal e material 315
antijuridicidade material 315, 478
antinormatividade 101, 102, 169, 171,
178, 179, 246, 247, 256, 318, 346, 367
armas de disparo automático 342
Art. 26 CP 513
Art. 61, II,1 CP 458
ato de comunicação 92
ato de vontade 382
ato livre 424, 425, 426, 428, 432
atos culturalmente motivados e culpabili-
dade 494
atos de fala 125, 451
atos explicitamente performáticos 126
atos performáticos explícitos 126
atos performáticos primários 126
atribuição de responsabilidade 437
ausência de criação ou aumento de risco
225
ausência de tipicidade 82, 305
autocolocação em perigo 243
autonomia da vontade 88
autoria mediata 462
autor por convicção 479
autor por motivo de crença 479
B
Bacon 57
BECHARA 92
554 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
bem jurídico 35, 89, 95, 96, 149, 183, 194,
196, 251, 390, 521, 527, 542
espiritualização 183
bem jurídico disponível 247
bem jurídico e injusto 94
bem jurídico e proteção 183
bem jurídico e vida de relação 97
bem jurídico no estado de necessidade
323
bem jurídico pessoal 96
bem jurídico sacrificado 329
bens coletivos 71, 97, 194, 236, 325, 326
bens jurídicos coletivos 89
bens jurídicos individuais e coletivos 95
Beulke 410
Birnbacher 39
Blackstone 389, 538
Bubnoff 394, 538
Bunge 376, 538
Busato 526
C Cognição da execução 520
cães de guarda 341
campo causal 209
capacidade de culpa 420, 426, 453, 493,
513
capacidade de culpabilidade 455, 456,
514, 529
capacidade de evitar o resultado 392
Caso do médico plantonista 525
Caso fortuito
e embriaguez 460
categorias lógico-objetivas 106, 108, 505
causalidade 127, 135, 144, 171, 189, 200,
201, 207, 211, 212, 216, 218, 393,
402, 405, 446, 447
dominabilidade 225
explicação 201
princípio da alteração exterior 206
segmento nomológico 205
causalidade adequada 221
causalidade alternativa 204, 208
causalidade cumulativa 205, 207
causalidade da omissão 404
causalidade e conhecimento especial 237
causalidade funcional 215, 216, 375
causalidade material 201
causalidade objetiva 99
causalidade psíquica 201
causas de exclusão do injusto penal 319
Causas de exculpação
particularidades no delito culposo 527
Causas de justificação
colisão de deveres 409
o estado de necessidade 411
causas legais de justificação 178, 322
cegueira deliberada 270, 271, 467
cegueira jurídica 466
cerca eletrificada 341
certeza e probabilidade 83
coação física absoluta 151, 495
coação irresistível 469, 472, 494, 495, 496,
497, 502, 527, 532
Código Brasileiro de Aeronáutica 102
Código Civil 317, 320, 322, 328, 355, 356,
358, 382, 398
Código Criminal do Império de 1830 60
Código Penal 390, 393, 394
Código Penal de 1890 60, 515
Código Penal de 1940 60
Código Penal de 1969 310
Cognição do resultado 520
colisão de deveres 317
Colisão de deveres 408, 409, 411, 534
colisão justificante de deveres 178
comissão 116, 128, 134, 405
Common law 389
compliance 240
conceito de ação 99, 105, 106, 115, 116,
117, 120, 123, 128, 129, 133, 135, 139,
161, 186, 422, 456
conceito de ação básica 422
conceito de ação e sujeito 366
conceito de agressão 331
conceito de bem jurídico 95, 97
conceito de culpabilidade 417
conceito de responsabilidade 454
conceito de resultado 184
conceito de sujeito 30, 135
conceito de totalidade 428
conceito normativo de vontade 290
conceito performático de ação 340
conceito pessoal de bem jurídico 325
concepção dialética do injusto 409
concepção psicológica de culpabilidade
413
concurso formal impróprio 306
condições da obediência hierárquica 497
condições objetivas de punibilidade 268,
ÍNDICE REMISSIVO 555
312, 474, 475
conduta humana 116, 121, 131, 386, 446
conduta perlocucionária 396, 400
conflito social 76, 401
conhecimento paralelo na espera do leigo
478
consciência da antijuridicidade 457
Consciência da antijuridicidade
e a esfera do leigo 523
consciência potencial da antijuridicidade
455
consentimento do ofendido 245
consentimento e vontade 297
consentimento hipotético 357
consentimento presumido 178, 354, 355,
356, 357, 362
Constituição 31, 33, 60, 71, 72, 79, 97,
108, 113, 125, 160, 167, 186, 265, 333,
345, 348, 349, 350, 353, 354, 359, 362,
367, 391, 403, 406, 437, 455, 479, 503,
506, 508
Constituição americana 60
Constituição da Suécia 79
Constituição imperial 60
Contexto 39, 43, 55
contexto do sujeito 131, 531
Convenção Americana de Direitos Huma-
nos 81, 508
Corte Suprema de Cassação italiana 77
Cramer 530
Crime culposo
e conhecimento do injusto 522
crime culposo e culpabilidade 382
crime de ato obsceno 183
crime de estelionato 192
crime de exposição ou abandono de
recém-nascido 182
crime de omissão de notificação de doen-
ça 401
crime de sequestro 347
crime falimentar 268
crimen culpae 466
crime omissivo por ação. 405
crimes de perigo abstrato 94, 188
crimes falimentares 312, 313
critério da eliminação hipotética 203
critério da evitabilidade 379
critério da probabilidade 80
critérios normativos
da imputação 218
CRUZ 478
cuidado de perigo 224
culpabilidade 99, 109, 112, 115, 132, 135,
146, 149, 151, 153, 160, 161, 165, 199,
353, 366, 385, 394, 413, 423, 425, 432,
437, 439, 441, 448, 449, 452, 453, 454,
455, 456, 457, 458, 461, 464, 465, 467,
468, 469, 471, 472, 476, 480, 481, 489,
492, 493, 496, 499, 500, 501, 502, 504,
514, 518, 521, 526, 527, 529, 530, 534,
546
acessibilidade normativa 418
conceito 103
critérios limitadores 438
elementos 447
Culpabilidade
capacidade de reconhecimento do cuida-
do 516
e evitabilidade 517
e padronização 524
erro de mandamento 530
inexigibilidade de conduta devida 532
inexigibilidade de conduta diversa nos
crimes omissivos 532
culpabilidade como juízo de contenção
458
culpabilidade como juízo de valor 418
culpabilidade como qualidade da ação
418
culpabilidade da teoria finalista 423
culpabilidade do fato 420
culpabilidade e contingência 445
Culpabilidade e culpa inconsciente 519
culpabilidade e fins da pena 418
culpabilidade e injusto 442, 452
culpabilidade e intensidade do injusto
443
culpabilidade e pena 439
culpabilidade e prova 440
culpabilidade nos delitos culposos 513
culpabilidade por defeitos do autor 414
culpabilidade reduzida 229
culpa consciente 278, 279, 293, 300, 380,
381, 383, 385, 518, 522, 526
cuidado 286
culpa consciente e dolo eventual 299
culpa inconsciente 278, 380, 381, 382,
384, 385, 386, 387, 425, 518, 520, 522,
527
cursos causais hipotéticos 227
556 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES ÍNDICE REMISSIVO 557

D desvalor do ato 198, 199, 288 dolo direto e dolo eventual 293, 299, 300 emoção 458, 513, 529
desvalor do resultado 198, 199, 288 dolo direto e dolo eventual 291 empirismo 90
Dados empíricos 49, 50, 55, 57, 58 desvios causais hipotéticos 209 dolo e antijuridicidade 256, 266 erro culturalmente motivado 477, 482,
dados institucionalizados 429 determinação da culpabilidade 438 dolo e bem jurídico 249 485, 491
Dados racionais 50 dever de garantidor 237, 402, 410, 533 dolo e condições objetivas de punibilidade erro de exculpação 468, 469
decisão judicial 88, 270, 289 Dever de impedir o resultado 392 267 erro de injusto 531, 532
decisão judicial e integração legal 64 deveres gerais 123 Dolo e culpa erro de permissão 346, 468, 469, 470, 471,
decisionismo 386, 417, 509 deveres impossíveis 398 etapas de diferenciação 287 472, 476, 526
defeitos de personalidade 440 Dever geral de assistência 410 dolo e decisão judicial 259 erro de pessoa 304
defesa antecipada 340 Diekmann 57, 58 dolo e imputação objetiva 266 erro de proibição 105, 302, 304, 346, 370,
deficiência de performatividade 178 dignidade da pessoa humana 33, 36, 66, dolo e probabilidade 258 387, 464, 465, 466, 471, 472, 473, 474,
delito comissivo 116 68, 70, 113 dolo e relação de causalidade 250 475, 476, 477, 479, 480, 481, 490, 493,
delito culposo 332, 372, 373, 383, 459, 526 Dilling/Mombour/Schmidt 515 dolo e teoria finalista 250 523, 525, 528, 532
Delito culposo 288 diminuição do risco 219 dolo eventual 278 objeto 472
delito de homicídio 95, 101, 123 direito consuetudinário 65, 66, 465 Dolo eventual erro de proibição condicionada 476, 477
delito de incitação ao crime 72 direito de correção 354, 358 e culpa consciente 286 erro de proibição culturalmente motivado
Delito de lesão corporal grave 80 direito de expressão 362 dolo eventual e culpa consciente 279, 284, 481, 482
delitos de expressão 308, 310 direito de greve 347 285, 299 erro de proibição direto 468, 469, 470, 471,
delitos de intenção interna transcendente direito de resistência 348, 480 dolo eventual e dolo direto 279 472, 476, 477, 488, 526
308 direito penal comum 465 dolo eventual e vontade 290 Erro de proibição direto
delitos de perigo abstrato-concreto 187 direito penal de autor 108 dolo e vontade 254 no crime culposo 524
delitos de resultado cortado 308 direito subjetivo 35, 84, 87, 88, 89, 94, 95, 183, dolo e zona do ilícito 249 erro de proibição indireto 468
delitos de tendência 308, 309, 310 187, 193, 195, 253, 320, 325, 356, 480 dolo sem vontade 145 erro de proibição sobre a norma 471
delitos incongruentes 312 Discurso dolus generalis 307 erro de tipo 173, 302, 303, 304, 469, 477,
delitos mutilados de dois atos 308, 309 publicidade do 48 domínio da causalidade 286 526
delitos omissivos 116, 120, 121, 123, 128, discurso de validez 447 domínio do fato 534 dolus generalis 307
149, 179, 180, 200, 237, 389, 390, diversidade cultural 153 Dörner 460, 461, 540 erro de tipo acidental 337
392, 393, 394, 399, 401, 402, 529, dogmática justificadora 37 dupla causalidade alternativa 205 erro de tipo e curso causal 305
531, 533, 534 dogmática libertadora 37 duplo erro 476 erro de tipo e desvios do dolo 301
dever de garantidor 392 Dold 462, 540 erro de tipo e erro de proibição 302
Delitos omissivos dolo E erro de tipo e erro de subsunção 303
a relação entre tipicidade e antijuridici- capacidade do sujeito 270 erro de tipo permissivo 336, 337, 468,
dade 408 conhecimento atual 270 elemento negativo do tipo 354 469, 471, 476, 527, 532
as causas de justificação 408 conhecimento do tipo 267 elementos de ponderação 32 Erro de tipo permissivo
a situação típica 401 conhecimento especial 267 elementos do tipo 171 no crime culposo 526
cláusula de correspondência 392 definição 249 Elementos empíricos 45 erro evitável 468, 472, 480, 492
colisão de deveres 409 dupla função 250 elementos objetivos do tipo 181 erro sobre a condição de garantidor 530
culpabilidade 530 elemento intelectivo 266 elementos subjetivos do tipo 182 erro sobre as causas de exclusão ou extin-
demonstração empírica 389 elemento volitivo 269 elementos subjetivos especiais do tipo ção de pena 475
estrutura típica 391 espécies 271 308 erro sobre dever de garantidor 530
o estado de necessidade 411 estrutura 266 embriaguez 458, 459, 460, 461, 463, 494, erro sobre os limites de uma causa de
o tipo legal 396 evolução da doutrina 250 513, 529 exculpação 470, 472
Delitos omissivos momentos 269 Embriaguez erro sobre uma causa de exclusão ou extin-
a possibilidade do agir 397 teoria cognitiva 255 caso fortuito 460 ção de pena 474
delitos omissivos impróprios 237, 389, dolo alternativo 269, 300 e caso fortuito 458 erro sobre uma condição objetiva de puni-
393, 397, 400, 405, 406, 533 dolo antecedente e subsequente 269 e inimputabilidade no Código Penal 461 bilidade 474
imputação subjetiva 408 dolo direto 271, 272, 280, 283, 292, 296, embriaguez culposa 463 Esclerose
delitos omissivos próprios 389, 390, 393, 306, 459 Embriaguez culposa 459 e previsibilidade 521
396, 398, 400 dolo direto de primeiro grau 272, 276, 277 embriaguez preordenada 463 Escola de Baden 414, 415
delitos qualificados pelo resultado 214, 215 dolo direto de segundo grau 274 embriaguez voluntária 458, 463 Eser 394, 398, 540
desobediência civil 348, 351, 480, 504 dificuldades 275 Embriaguez voluntária 459
558 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
Esfera leiga
e conhecimento da norma de cuidado 523
esferas de liberdade 431
espaço juridicamente livre 317
espécies de culpa 380, 381
espécies de dolo 271
estabilidade da norma 106, 108, 122, 193,
449
Estado de Bem-Estar 121
Estado democrático 29, 33, 35, 36, 37, 38,
71, 83, 93, 136, 177, 193, 265, 290,
394, 431, 456, 473, 497
estado de necessidade 101, 166, 178, 222,
223, 317, 319, 322, 323, 325, 326,
328, 329, 330, 333, 335, 337, 338,
453, 469, 475, 499, 500, 502, 503, 532
Estado de necessidade 408, 409, 411
estado de necessidade agressivo e defen-
sivo 329
estado de necessidade exculpante 493,
494, 502
estado de necessidade justificante 352
Estado de necessidade justificante 411
estado de necessidade no delito culposo 387
estado despótico 35
estados astênicos 501
estados de inconsciência 150
estados estênicos 501
estrito cumprimento de um dever legal
166, 176, 178, 352, 469
estrutura do dolo 266
Evitabilidade
momentos do resultado e da execução 520
evitabilidade do erro 472, 487, 490
excesso de defesa 345
excesso escusável de legítima defesa 469
excesso extensivo 346, 501
excesso intensivo 346, 500
exclusão de culpabilidade 433
exclusão de culpabilidade e exculpação 493
exclusão de responsabilidade 464
execução da pena 63, 64, 78
Exemplo do controlador de vôo 516
Exemplo do motorista 287
exercício ilegal da medicina 184, 194, 316
exercício regular de um direito 346
Exigibilidade
na culpabilidade culposa 527
exigibilidade de comportamento confor-
me a norma 453, 455
ÍNDICE REMISSIVO 559
Expectativa I J
e procedimento 45
Expectativas identificação da vontade 254 Jescheck 514, 522
cognitivas e normativas 43 imputabilidade 108, 110, 132, 140, 146, juízo de evitabilidade 530
147, 148, 149, 161, 162, 163, 164, 387, juízo de ponderação 31, 391
F 398, 420, 426, 455, 456, 457, 458, 460, juízo de ponderação e legítima defesa
462, 463, 493, 521, 529 338
falsos e verdadeiros bens coletivos 98 imputabilidade diminuída 456, 513 juízo de previsibilidade 386
falta de performatividade 152 imputabilidade e actio libera in causa 462 juízo de reprovação 413, 414, 416, 417,
farra do boi 158, 485 imputabilidade e injusto 456 418, 419, 420, 436, 438, 439, 441,
fato injusto 102, 103, 107, 149, 169, 413, imputação objetiva 135, 200, 212, 213, 455, 493
419, 444, 450, 514 214, 217, 218, 221, 226, 230, 231, 248,
fatos penalmente irrelevantes 167 257, 375, 376, 379, 541 K
Fegert 515, 540 imputatio juris 413
fé pública 196 imputável 109, 147, 148, 457 KANT 262
Feuerbach 394, 398, 538 in dubio pro reo 163 Kelsen 40, 41
fim de proteção da norma 375 In dubio pro reo 391 Kühl 397, 545
finalidade de proteção induzimento, instigação ou auxílio ao
bem jurídico 83 suicídio 267, 312, 313, 318, 474 L
finalidade protetiva da norma 214 Inexigibilidade de conduta devida 533
lege artis 357
finalista 455 infrações de menor potencial ofensivo 508
legítima defesa 101, 111, 166, 177, 178,
flagrante delito 347 infrações penais e infrações administra-
322, 330, 333, 338, 339, 408, 469,
formação social 30, 117, 118, 143, 260, 384 tivas 81
471, 472, 476, 494, 501, 502, 503,
formação social capitalista 383 inimizade ao direito 466
527, 532
função conglobante 171 inimputabilidade 110, 113, 133, 152, 162,
agressões de crianças ou doentes mentais
funcionalismo 95, 317, 419, 538 163, 165, 166, 167, 177, 456, 461, 462,
339
funcionário público 126, 365, 426 492, 494, 513, 515, 529
bem sujeito a outra forma de proteção 332
funções do tipo 173 inimputabilidade por distúrbio de desen-
contra o agressor 336
volvimento 481 excesso 346
G inimputáveis 109, 113, 135, 137, 138, 160, fundamentos 330
Gössel 534 161, 166, 167, 198, 339 limitação 338
Gropp 398, 462, 541 injusto 120, 146, 179, 185, 195, 198, 243, provocação ilícita 340
grupos sociais e marginalização 369 455, 461, 489, 521, 529, 544, 551 três estágios 343
guerra às drogas 78 composição 199 legítima defesa da honra 336
concepção dualista 188 legítima defesa e abuso de direito 342
Günther 48, 50, 54
injusto e antijuridicidade 175 legítima defesa e agressão futura 334
Günther, Hans-Ludwig 319, 541
injusto e culpabilidade 105, 198 legítima defesa e omissão 333
Günther, Klaus 517, 542
injusto e imputabilidade 110 legítima defesa e proteção direta da auto-
injusto e imputação 198 ridade 339
H
injusto e imputação objetiva 200 legítima defesa no delito culposo 387
Habermas 45, 54, 55, 118, 542 injusto penal 102, 115 legítima defesa por agentes do Estado 344
heterocolocação em perigo 243 injusto sem resultado 396 legítima defesa putativa 477
Hettinger 463, 543 insignificância da lesão jurídica 228 Lei 9.099/90 508
homem médio 495 insignificância no concurso de crimes Lei Complementar nº 95/1998 65
homicídio 183, 199, 205, 210, 243, 316, 234 Lei da Saúde Mental 165
405, 464 insignificância no delito complexo 233 Lei de Saúde Mental 166, 457
Homo medius 524 insignificância no furto 231 Lei do abate 327
homo sacer 442 intensidade de lesão do bem jurídico 443 Leite 526
homo sacer e homo politicus 136, 260 interesse protegido 86, 87 liberdade de expressão 71, 311, 354, 363,
Hume 57 364, 547
560 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES ÍNDICE REMISSIVO 561

liberdade de vontade 260, 420, 421, 422, neokantismo 106, 170, 415, 453, 466, 505 a aceitação 39 Plog 460, 461, 540
423, 425, 437, 444, 449, 455 Neumann 398, 463, 547, 551 fundamentos objetivos 39 poder agir de outro modo 421, 423, 427,
limitação da causalidade 378 neurociência 423 natureza 393 428, 429, 430, 431, 432, 437, 439, 444,
Liszt 394, 538 norma criminalizadora 92, 93, 129, 133, omissão de socorro 330 445, 446, 447, 449, 451, 453, 492, 493,
lógica binária 107 136, 146, 154, 160, 163, 190, 230, 248, Omissão de socorro 390, 396, 401, 410 494, 502, 503
lógica do discurso 110, 112, 167, 177 366, 437, 450, 455, 471, 474, 526 omissão e ação política criminal do delito culposo 384
lógica paraconsistente 108, 109, 112, 541 norma determinativa 100, 389, 408 equivalência 395 política criminal do risco 385
Luhmann 41, 42, 43, 44, 45, 46 norma determinativa e norma proibitiva 405 omissão equivalente à ação 405 ponderação 327, 395, 409
Norma mandamental omissão imprópria 392 ponderação e legitima defesa 331
M construção da 48 omissão própria e imprópria 392 ponderação no estado de necessidade 328
dados empíricos 55 opções do sujeito 449 posição de garantidor 340, 389, 402, 406,
macro mundo da vida dados racionais 50 ordem democrática 29, 34, 36, 115 408, 409, 410, 533
sujeito 144 despolitização 52 organização fontes do dever 403
Malamud Goti 521, 545 e melhor argumento 49 violação de deveres de 220 posse sexual mediante fraude 310
mandamentos de otimização 32 enunciados verdadeiros 55 Organização Mundial da Saúde 460 Possibilidade do agir 397
Marques, José Frederico 520, 545 poder de participação 53 organização social 117 e exigibilidade de conduta devida 399
Maurach 534 processo de comunicação 50 O significado da culpabilidade 413 nos delitos omissivos próprios e impró-
Mayer veracidade e verdade 54 o tipo dos delitos culposos 371 prios 400
Hellmuth 399, 546 Norma penal Otto 394 postulado da lei escrita 65
meios moderados 335 e bem jurídico 384 postulado da taxatividade 61
meios necessários 335 norma penal em branco 401 P prática social 131, 134, 135
Melhor argumento 49 norma permissiva 102, 103, 135, 176, 177, prática social e sujeito 134
menores de 18 anos 164 178, 315, 337, 464, 468, 470, 497, 506 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e presunção de inocência 82, 83, 177, 219,
método indutivo 445 norma proibitiva 100, 101, 103, 115, 123, Políticos 81, 508 391, 392, 452
métodos empíricos 446 131, 132, 135, 166, 167, 169, 171, 192, Padovani 462, 547 pretensões de validade 451
micromundo da vida 144 213, 215, 216, 217, 222, 224, 228, 231, paixão 458, 513, 529 Previsibilidade do nexo causal 521
modalidades de injusto 180 249, 259, 315, 318, 325, 337, 347, 374, participação por omissão 393 Previsibilidade estatística 376
modelo causal 117, 119, 120, 121, 202 389, 405, 406, 464, 470, 472, 475, 476, performatividade 125, 129, 150, 153, 164, Previsibilidade estrutural 377
modelo comunicativo 117 477, 478, 482, 489, 532 166, 167, 227 Previsibilidade fenomenológica 377
modelo de exceção 463 norma proibitiva e norma permissiva 102 perigo abstrato 76, 90, 91, 92, 93, 97, 108, Previsibilidade pessoal
modelo estratégico 117 normas criminalizadoras 27, 93, 112, 123, 115, 185, 186, 187, 189, 192, 197, 223, e culpabilidade 519
modelo final 117, 120 146, 150, 166, 318, 385, 449, 452, 503, 237, 269, 541 Previsibilidade taxonômica 376
modelo finalista 120 506, 532 perigo atual 124, 323, 325, 326, 327, 334, Previsibilidade temporal 378
modelo funcional 117, 122, 123 normas objetivas de valoração 198 335, 352, 411, 499 princípio da confiança 373, 476
modelo performático 125 normas penais em branco 61, 252 perigo concreto 74, 83, 90, 91, 92, 94, 115, princípio da consunção 81
modelo personalista 117, 123 normas subjetivas de determinação 199 126, 167, 174, 175, 183, 185, 186, 188, princípio da especialidade 81
modelos instrumentais 118 notoriedade do fato 365 192, 194, 197, 199, 215, 246, 247, 249, princípio da identidade 107
modelo social 117, 121, 122 264, 269, 331, 390, 502, 503 princípio da idoneidade 71, 77, 79, 452
modelos performáticos 118 O perigo de dolo 281 princípio da integridade racional e impu-
modelo teleológico 117, 124 perigo e risco 220 tação 220
movimento corpóreo 119 obediência hierárquica 469, 493, 494, perigos presumidos 93, 190 princípio da intervenção mínima 71, 76,
movimentos reflexos ou instintivos 151 497, 502, 528, 532 personalidade 68, 123, 124, 445, 482, 491 438, 439, 441, 480
mundo da vida 30, 93, 131, 132, 144, 145, Obediência hierárquica 528 desagregação 368
ordem vinculante 528
princípio da legalidade 60, 62, 64, 100,
154, 157, 181, 192, 194, 429, 430, pessoa deliberativa 111, 112, 115, 139, 140, 169, 173, 315, 347, 394, 400, 462
444, 446, 447, 448, 450, 451, 452, 531 offendicula 340 141, 142, 143, 144, 145, 146, 150, 153,
omissão 116, 121, 124, 128, 134, 148, 149, princípio da legalidade e execução da
156, 259, 265, 419, 426, 439, 441, 446, pena 63
N 162, 169, 351, 390, 391, 393, 394, 396, 447, 451, 452, 455, 456, 494, 500, 533
397, 398, 400, 401, 402, 405, 421, 532, princípio da lesividade 71, 72, 92
pessoa deliberativa e sujeito 112 princípio da necessidade 71, 74, 78
Naucke 533 540 pessoa individual 93, 97, 98, 103, 196
conceito 393 princípio da presunção de inocência 71,
Naufrágio do Mignonette 500 pessoa jurídica 103, 123, 247, 326
Omissão 82, 83, 176, 315, 318, 455
neocriticismo 427 pessoa não deliberativa 113
562 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
princípio da proibição da dupla incrimi-
nação 80
princípio da proporcionalidade 71, 79,
94, 338, 442, 443, 496, 500, 503, 504
princípio da subsidiariedade 81, 165,
179, 338, 339, 504, 505, 506, 507,
508, 509, 534
princípio da unidade dos contrários 109
princípio de culpabilidade 463
princípio do contraditório 391
princípio do duplo efeito 297
princípio e postulado 36
princípio geral da integridade 88
probabilidade 185, 192, 195, 196, 212,
253, 265, 284, 298, 334, 391, 522
probabilidade de dano 91, 190, 197
probabilidade nos limites da certeza 405,
407, 408
Probabilidade nos limites da certeza 391,
392, 410
processo causal hipotético de salvamento 209
processo de criminalização 76, 93, 418
processo de imputação 198
crime culposo 374
processo de marginalização 142, 368, 370
processo de marginalização social 354, 366
prognose posterior objetiva 237
proibição de analogia 61
proibição de retroatividade 61, 63, 65
proibição de retroatividade e jurisprudên-
cia 64
provocação antijurídica 338, 342
provocação da vontade 323
provocação de defesa 340, 342, 343
provocação intencional 342, 343
Q sujeito e condição do injusto 149
quase-crime 383
Queiros Filho 520
Queiroz Filho 548
quilombolas 157
R Schröder 394, 399, 530, 550
racionalidade 140
racionalidade instrumental 138
racionalismo crítico 427
Radbruch 394, 395, 548
realidade empírica 76, 83, 90, 93, 104,
108, 120, 190, 259, 264, 287, 389,
443, 516
real possibilidade de atuar 397, 398, 401
recuperação do sujeito 109
reflexos condicionados 151
regras e princípios 31, 32
regresso infinito 204
relação de causalidade 91, 181, 200, 212,
213, 295, 374
crime culposo 374
Relações de produção 56
responsabilidade 117, 140, 144, 146, 147, 149,
216, 243, 260, 295, 301, 368, 385, 403,
432, 435, 442, 447, 455, 460, 465, 529
responsabilidade culposa 382
responsabilidade de impedir o resultado
402, 408
responsabilidade e culpabilidade 453
responsabilidade e culpabilidade em
ROXIN 418
responsabilidade em face de filhos meno-
res 358
responsabilidade objetiva 376, 387, 519,
520
responsabilidade pelo fato 392, 457
responsabilidade pessoal 218
responsabilidade por culpa 381
responsabilidade por culpa inconsciente
381
responsabilidade por omissão genérica 406
responsabilidade subjetiva 104
retorsão imediata 336
risco autorizado 221, 226, 235, 240, 284, 287,
289, 293, 332, 364, 385, 404, 513, 519
violação 371
risco indevido ao bem jurídico 218
Roxin 396, 409, 531
Rudolphi 534, 549
S sujeito e contexto 150, 169, 220, 340, 426,
sadio sentimento do povo 466
sanções administrativas 113
Santos 401, 530
Schönke 394, 399, 530, 550
Searle 264
semi-imputabilidade 149, 456, 457, 514,
515, 529
semi-imputabilidade nos delitos culposos
514
semi-imputável 164
setor da criação do risco 237
ÍNDICE REMISSIVO 563
setor da realização do risco 238
sistema clássico 106, 108
sistema finalista 106
sistema funcional 107, 108
sistema funcionalista 106
sistema neoclássico 106
Situação
complexa e contingente 42
elementos empíricos 45
identificação 50
situação de defensa 330
situação de necessidade 323
Situação de necessidade 390
Situação de perigo 390, 401
Situação típica 390, 398, 401, 402
Situação típica omissiva 401
situações institucionalizadas 531
sociedade industrial 235, 383
sonegação fiscal 397
Stein/Frank 395, 551
Stratenwerth 514, 521
STRECK 34
Stree 394, 399, 550
sujeito 93, 112, 120, 129, 141, 142, 144,
147, 148, 149, 152, 163, 167, 190, 231,
253, 261, 319, 380, 398, 405, 406, 409,
414, 424, 425, 428, 430, 433, 434, 437,
439, 442, 444, 447, 449, 454, 456, 458,
461, 480, 530, 531, 534
estrutura psicológica 265
opções 450
vinculação a grupos sociais 368
sujeito como causa 143
sujeito como entidade comunicativa 145
sujeito da ação 145, 146
sujeito e apelo da norma 252
452
sujeito e controle 264
sujeito e culpabilidade 419
sujeito e elaboração da norma 191
sujeito e formação social 260
sujeito e identidade 142
sujeito e mundo da vida 145
sujeito e norma 135
sujeito e pessoa deliberativa 145
sujeito e proteção de bem jurídico 367
sujeito e racionalidade 137
sujeito e zona de risco 224
sujeito fora do mercado de trabalho 369
sujeito garantidor na legítima defesa 333
sujeito imputável 163
sujeito responsável 146
T
Tábua de Carneadas 500
Tag 398, 551
tarefas da teoria do delito 30
Tavares 409
TAVARES 27
teoria consequencialista 85, 87
teoria crítica do delito 30, 38, 76, 90, 190,
200
teoria da causalidade adequada 211
teoria da causalidade adequada 212, 213
teoria da causalidade funcional 214
teoria da coerência aparente 108
teoria da condição 108, 203, 204, 206,
207, 208, 210, 211, 212, 213, 216, 243,
274, 297, 374, 393, 404
teoria da culpabilidade 467
teoria da escolha 85, 86, 87
teoria da evitabilidade 283
teoria da integridade 85
teoria da possibilidade 279
teoria da pretensão 85
teoria da probabilidade 280
teoria da relevância jurídica 213
teoria do aumento do ris 464
teoria do consentimento 285
teoria do dolo 465, 466, 467, 469, 477
teoria do risco 281
teoria dos elementos negativos do tipo
177, 409, 476
teoria dos princípios 31
teoria do tipo 170
teoria extrema da culpabilidade 468
Teoria funcional
a redução de complexidade 45
expectativas cognitivas e normativas 43
teoria limitada da culpabilidade 477
Teoria limitada da culpabilidade 526
teoria limitada do dolo 466
teoria negativa de ação 122
teoria normativa de culpabilidade 416
teorias da causalidade 203
Teorias legitimadoras
falácias 47
564 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
teorias naturalistas 95
teorias normativas 95, 96, 283
teoria utilitarista 87
tipicidade 99, 109, 112, 115, 160, 164, 169,
171, 172, 174, 176, 394, 410, 439, 521
antecipação do ilícito 218
tipicidade e antijuridicidade 102
separação 102
tipificação da omissão 395
tipo 101, 169, 170, 182, 192, 238, 243,
303, 388, 396, 398, 409, 453, 461,
472, 476, 539
características 101
efeito exortativo 251
funções 171, 173
objeto 304
Tipo
a possibilidade do agir 397
a situação típica 401
nos delitos omissivos 396
tipo do delito de omissão 410
tipo dos delitos omissivos 396, 397
tipo dos delitos omissivos impróprios 402
tipo dos delitos omissivos próprios 402
tipo e antijuridicidade 102, 172, 178, 478
tipo e bem jurídico 183
tipo e resultado 184
tipo e risco permitido 236
tipo e sujeito 102
tipo e tipicidade 101
tipo total 409
tipo total de injusto 172
Tölle 461, 551
tortura 70, 151, 333, 353, 498
tortura em animal 97
tráfico de drogas e insignificância 232
transtornos mentais e de comportamento 162
Tratado de Lisboa 65
Tratado de Maastricht 236
tratados e convenções internacionais 66, 236
Tribunal Constitucional da Espanha 62
Tribunal Europeu de Direitos Humanos
62, 63, 64, 82
U zona do ilícito 92, 93, 94, 174, 200, 248,
ultra posse nemo tenetur 397
União Europeia 65, 385
unidade do injusto 102, 346
utilitarismo de ato 87
utilitarismo de regras 87
V ÍNDICE DE AUTORES
valoração paralela na esfera do leigo 304,
523
Veracidade 48, 54, 55 ADORNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427, 428, 429, 432, 537
Verdade 54, 55, 56 AGAMBEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261, 537
vício de vontade 151 AGOSTINHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262, 263, 369, 550
vida de relação 80, 97, 133, 195, 217, 319, AHMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155, 537
368 ALAGIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116, 172, 205, 303, 306, 307, 552
vis activa 262 ALBERT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155, 537
vis contemplativa 263
ALEXY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 32, 33, 34, 537
vontade 85, 120, 126, 148, 151, 181, 217,
ANTOLISEI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467, 537
249, 250, 253, 255, 261, 262, 263, 293,
313, 321, 368, 418, 423, 433, 434, 436, ARENDT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262, 263, 435, 537
439, 456, 459, 495, 519, 541 ARISTOTELES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 137, 262, 537
estrutura psicológica 258 ARNDT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65, 537
grau de intensidade 285 ASENS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350, 548
pressupostos 261 ASHOLT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63, 537
vontade antijurídica 342, 381 AUSTIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125, 126, 537
vontade coletiva 103 BAKHTIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131, 537
vontade da vítima 247
BASILE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117, 537
vontade de agredir 342
BATISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205, 303, 306, 314, 537, 552
vontade de se defender 343
vontade dirigente 120, 134 BAUMGARTEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
vontade e código penal 265 BAYES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
vontade e meios causais 291 BECHARA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86, 92, 537
vontade individual e vontade coletiva 103 BELING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104, 120, 170, 173, 465, 466, 537
vontade individual e vontade universal 139 BENNETT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213, 537
vontade livre 82, 425 BERNAL ACEVEDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81, 537
vontade no crime culposo 376 BEULKE 121, 185, 205, 206, 207, 210, 219, 221, 225, 250, 269, 273, 342, 360, 410, 469, 470, 476,
vontade no dolo 253, 258 523, 528, 552
vulnerabilidade 352, 369, 370, 443, 448 BEZIAU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108, 537
BILGRAMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260, 538
W BINDER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161, 538
Welzel 123, 543 BINDING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276, 308, 465, 504, 538
WELZEL 27 BINNEBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, 538
Wessels 410, 523, 528 BIRNBACHER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39, 211, 538
Wessels-Beulke 523, 528 BIRNBAUM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72, 95, 96
BITENCOURT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79, 510, 538
Z BLACKSTONE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389, 390, 538
BOCHMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256, 538
Zaffaroni 463
BOCKELMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
ZAFFARONI 27
Zipf 534 BÖCKENFÖRDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70, 538
BOLTANSKI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141, 142, 370, 538
268, 319 BOZZA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78, 96, 194, 384, 538
BRAND . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450, 498, 538
BRANDÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498, 538
BRAUN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85, 538
BRUNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250, 340, 462, 538
566 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
BUBNOFF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394, 538
BUNGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255, 256, 261, 376, 538
BURI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203, 538
BUSATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64, 129, 497, 526, 538
BUSTOS RAMIREZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174, 538
CACICEDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419, 538
CARDENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63, 538
CARMIGNANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465, 538
CARVALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370, 508, 539
CASARA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350, 539
CASPERS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382, 539
CAVALIERE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124, 125, 526, 539
CEUMERN-LINDESTJERNA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515, 539
CHAKRABORTY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108, 537
CHERIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155, 539
CHIAPELLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370, 538
CLYMOUR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91, 539
COSTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70, 223, 404, 539
COUTINHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426, 427, 539
CRAMER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187, 530, 539
CRUZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478, 539
DANTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422, 539
DAVIDSON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140, 141, 201, 261, 539
DE PAULA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83, 539
DETEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214, 539
DIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74, 253, 481, 539
DÍAS Y GARCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182, 539
DIETER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454, 540
DILLING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
DOHNA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
DOLCINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467, 545
DÖRNER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460, 461, 540
DREHER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230, 540
DUNS SCOTUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
DUTTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108, 537
DWORKIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 88, 540
ECKSTEIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185, 186, 540
EHRING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212, 540
ELMAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213, 537
ELSTER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446, 541
ENGISCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207, 208, 209, 540
ESER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394, 398, 540
ESTELLITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421, 540
FABRICIUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153, 264, 426, 432, 434, 435, 540
FAITANIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147, 540
FERNANDES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369, 550
ÍNDICE DE AUTORES 567
FERRAJOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56, 58, 63, 73, 99, 416, 540
FETZER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
FEUERBACH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72, 88, 99, 398, 399, 413, 540
FEYNMAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
FIANDACA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166, 343, 464, 467, 540
FIANDACA/ MUSCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540
FISCHER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34, 35, 65, 159, 540, 551
FISCHER-LESCANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34, 540
FLEVERT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68, 540
FLICK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448, 540
FØLLESDHAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446, 541
FRANK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289, 395, 413, 541
FRANKENBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69, 541
FRANKFURT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262, 433, 434, 541
FRISCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187, 541
FRISTER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163, 541
FROMM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143, 541
GALLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467, 541
GARCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105, 237, 477, 541
GARCIA RIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237, 477, 541
GLASER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203, 541
GÖDEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
GODOY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109, 541
GRAF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414, 541
GRANDJEAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137, 541
GRIMM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154, 541
GROPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398, 462, 541
GRUDEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298, 540
GRZESZICK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85, 541
GÜNTHER 48, 50, 54, 55, 69, 111, 112, 141, 144, 145, 319, 320, 368, 439, 440, 448, 474, 492, 517
GUZMÁN D’ALBORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321, 542
HABERMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40, 45, 54, 55, 89, 90, 118, 141, 144, 154, 450, 542
HART . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86, 140, 141, 542
HASSEMER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486, 487, 542
HEFENDEHL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356, 357, 542
HEFFERNAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271, 542
HEGEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 161, 382
HEIDEGGER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
HEIDENREICH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435, 542
HEINITZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86, 148, 543
HEINRICH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335, 492, 497, 543
HERZBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122, 251, 543
HERZOG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83, 543
HETTINGER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463, 543
HILGENDORF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68, 543
HIPPEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211, 465, 468, 549
568 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
HIRSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453, 454, 543
HOFFMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263, 543
HOLZKAMP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264, 543
HOMMEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382, 543
HOMMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211, 538
HONG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 543
HONIG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69, 550
HONNETH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 30, 141, 189, 426, 430, 431, 432, 543
HOOKER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87, 543
HORN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
HÖRNLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453, 543
HOYNINGEN-HUENE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290, 543
HUME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57, 87, 202, 204, 211, 445, 543
HUNGRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209, 509, 510, 543
HURTADO POZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159, 160, 543
IMHOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298, 540
INWOOD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224, 543
IRRLITZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382, 543
JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122, 123, 259, 372, 378, 379, 419, 543, 544
JANSEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216, 544
JESCHECK . . . . . . . . . . 199, 235, 236, 250, 308, 312, 462, 469, 514, 516, 518, 522, 527, 528, 544
JHERING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86, 198, 413, 544
JOERDEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333, 544
JOFFILY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185, 188, 189, 196, 544
JONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147, 544
KARPEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61, 544
KAUFMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251, 283, 317, 382, 383, 394, 487, 544
KEIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423, 425, 544
KELSEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40, 41, 89, 544
KINDHÄUSER . . . . . . . . . . . 266, 274, 278, 280, 281, 282, 301, 303, 332, 336, 343, 344, 473, 544
KLEIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382, 544
KLIORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155, 544
KNAUER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298, 544
KÖHLER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163, 544
KOHLRAUSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382, 383
KRAATZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477, 545
KRAUSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416, 545
KREFT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126, 545
KRÜMPELMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230, 545
KÜDLICH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210, 545
KÜHL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397, 523, 545
KUHLEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182, 551
LANGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213, 545
LASK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415, 545
LATTANZI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469, 545
LECLERC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343, 545
ÍNDICE DE AUTORES 569
LEITE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472, 491, 526, 545
LISZT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86, 115, 118, 119, 138, 147, 148, 175, 315, 413, 414, 545
LLOREDO ALIX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86, 545
LOBATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100, 186, 545
LOXLEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125, 545
LUHMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 42, 43, 44, 45, 46
LUKÁCS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363, 545
LUPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469, 545
LUZON PEÑA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77, 83, 103, 330, 331, 336, 545
MACKIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208, 489, 545
MAGLIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156, 159, 482, 483, 545
MALAMUD GOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521, 545
MANRIQUE PEREZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291, 293, 295, 545
MANTOVANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467, 545
MANZINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
MARINUCCI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467, 545
MARQUES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520, 545
MARTINS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254, 413, 437, 451, 546
MARX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96, 142, 143, 546
MAURACH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173, 211, 285, 294, 457, 474, 534, 546
MAX WEBER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127, 128, 415, 427, 428
MAYER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170, 284, 399, 414, 546
MCGINN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264, 545
MEAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451, 546
MELLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343, 546
MELO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504, 546
MENDES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223, 224, 550
MENDOZA BUERGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237, 546
MENKE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67, 69, 546
MERKEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172, 418, 423, 456, 546
MEYER-GOßNER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229, 546
MEZGER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106, 107, 170, 171, 172, 198, 199, 213, 272, 308, 414, 466, 546
MIETH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379, 546
MLODINOV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
MLODIVOV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258, 546
MOMBOUR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
MONTANER FERNÁNDEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236, 550
MOORE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427, 546
MORAES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100, 546
MOREIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83, 547
MORENO HERNÁNDEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 547
MUÑOZ CONDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105, 107, 340, 547
MUSCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166, 343, 464, 467, 540
NAGEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191, 547
NAUCKE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37, 408, 533, 547
NEUMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73, 96, 463, 470, 473, 474, 478, 479, 488, 490, 542, 547
570 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
NEVES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90, 265, 369, 547
NEWTON-SMITH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202, 547
NGUYEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109, 547
NICOLITT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70, 547
NIDA-RÜMELIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143, 434, 547
NINO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307, 547
OERTER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261, 547
OLAIZOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477, 547
OSORIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71, 547
OTTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251, 393, 394, 547
PADOVANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547
PAUEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263, 421, 427, 548
PEITGEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202, 548
PEREZ MANZANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81, 548, 570
PETZOLD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264, 548
PISARELLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548
POLLMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67, 69
PORCIÚNCULA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245, 254, 548
POSCHER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 32, 34, 548
PRADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417, 473, 497, 508, 510, 539, 548
PRINZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260, 548
PRITTWITZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282, 283, 548
PROISSL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154, 541
PUPPE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275, 281, 282, 283, 299, 336, 337, 338, 548
QUANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143, 548
QUEIROZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266, 548
RADBRUCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116, 394, 395, 415, 548
RAZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86, 548
REALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162, 549
RENGIER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241, 308, 312, 333, 475, 476, 549
RENZIKOWSKI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94, 161, 162, 549
RICKERT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415, 549
ROSENAU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334, 549
ROTH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421, 423, 548, 549
ROUSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263, 549
ROXIN . 105, 123, 172, 173, 185, 205, 206, 207, 212, 218, 219, 221, 222, 242, 243, 245, 251, 252,
256, 257, 266, 272, 273, 274, 279, 282, 289, 316, 317, 318, 320, 342, 345, 348, 354, 374, 393, 394,
396, 405, 406, 407, 409, 418, 421, 423, 424, 427, 428, 430, 444, 449, 450, 453, 454, 456, 462, 473,
479, 493, 505, 523, 531, 533, 549
RUDOLPHI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521, 534, 549
RÜMELIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143, 211, 549
RYLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
SAFFERLING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172, 549
SAMSON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228, 549
SANTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329, 401, 473, 530, 549
SATZGER . 65, 121, 185, 205, 206, 207, 210, 219, 221, 225, 250, 269, 270, 273, 342, 360, 410, 469,
470, 476, 523, 528, 549, 552
ÍNDICE DE AUTORES 571
SAVIGNY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85, 86, 194, 549
SCHEIBE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202, 549
SCHIEMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213, 545
SCHILD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
SCHIMANK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127, 146, 549
SCHMIDHÄUSER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280, 550
SCHMIDT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
SCHMITT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229, 546
SCHNÄDELBACH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256, 550
SCHRÖDER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280, 394, 399, 466, 467, 530, 550
SCHUMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284, 333, 550
SCHÜNEMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187, 550
SEARLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126, 127, 144, 261, 550
SEIFERT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69, 550
SENNET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369, 550
SERRANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34, 550
SEUFERT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
SIECKMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32, 550
SILVA SANCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236, 550
SILVA, Tédney Moreira da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160, 550
SILVEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157, 158, 404, 550
SILVESTRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369, 550
SIQUEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358, 541
SLOKAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116, 172, 205, 303, 306, 307, 552
SOUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71, 223, 224, 550
STEGMÜLLER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208, 211, 215, 550
STEIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
STOECKER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139, 145
STOECKLER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140, 551
STRATENWERTH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92, 182, 343, 514, 521, 551
STRAWSON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432, 433, 435
STREE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394, 399, 550
STRUB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298, 540
STUCKENBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 266, 551
SULLIVAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271, 467, 550
SUPPES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211, 212, 213, 551
TAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398, 551
TAKEDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, 551
TANGERINO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421, 551
TARDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147, 551
TAVARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, 64, 119, 121, 192, 205, 408, 530, 531, 551
TAYLOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140, 145
TEIFKE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68, 551
TIBERIUS DECIANUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
TIEDEMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
TIMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141, 551
572 FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

TOLEDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268, 329, 468, 499, 500, 551

TÖLLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461, 551
TOMÁS DE AQUINO 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 04, 263, 297
TOMBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154, 551
TRÖNDLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390, 551
VELÁSQUEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413, 551
VIANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253, 255, 551
VILLAVICENCIO TERREROS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482, 552
VIVES ANTON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129, 552
VON LISZT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115, 118, 119, 138, 147, 148, 175, 315, 413, 414
VORMBAUM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37, 63, 552
WACQUANT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369, 552
WAGNER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505, 506
WALLØE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446, 541
WEBER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127, 128, 224, 415, 427, 428, 552
WEHOFSITS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502, 552
WEIGEND . . . . . . . . . . . . . . 121, 199, 236, 250, 308, 312, 462, 514, 516, 518, 522, 527, 528, 544
WELLMER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
WELZEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158, 171, 175, 250, 307, 372, 394, 407, 467, 468, 552
WESSELS 121, 185, 205, 206, 207, 210, 219, 221, 250, 269, 270, 273, 342, 354, 360, 410, 411, 469,
470, 476, 523, 528, 552
WINDSCHEID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85, 552
WITTGENSTEIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
WRIGHT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
YAROCHEWSKY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492, 552
ZAFFARONI . . . . . . . . . . . 27, 95, 116, 171, 172, 205, 303, 306, 307, 352, 443, 463, 481, 492, 552
ZÍLIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342, 552
ZIPF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173, 211, 457, 474, 534, 546
ZUCKER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430, 552
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“À medida que este livro seja divulgado, poder-se-á verificar
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que assinala um momento culminante da dogmática jurídi-
co-penal, não apenas em território brasileiro, senão também
latino-americano. Neste sentido é um desses volumes que
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ficam marcados na história.
A sistemática teórica explicada é excelente, com ampla e
atual documentação. Está elaborada com intenso trabalho
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artesanal de alta precisão. Contudo, não é nessa sistemática
que reside o maior mérito desta obra, porque toda construção
estratificada do delito é suscetível de discussão e nenhuma é
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perfeita, dado que não haverá aquela que tenha logrado eli-
minar todas as contradições, nem resolver satisfatoriamente

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todos os problemas.  [...]
O valor histórico do presente livro é, justamente, que se erige,
de modo decidido, em antípoda do modelo pretensamente as-
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séptico. A longa experiência docente e profissional de Juarez
Tavares é coroada, agora, nesta teoria do delito, construída
com o mais claro e expresso compromisso político com os
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princípios constitucionais e internacionais do Estado de direi-
to e do sistema democrático concebido como condicionante de
uma sociedade pluralista e aberta. [...]
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Este é o valor histórico que assinalamos e que nos leva a fe-
licitar a publicação desta obra, que traz uma inquestionável
explosão otimista de ar fresco àqueles que, às vezes, se sen-
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tem esmagados pela multiplicação de racionalidades regres-
sivas em nosso saber. Tudo isso nos leva a expressar nosso

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mais sincero agradecimento ao autor, à margem do que pes-
soalmente lhe devemos pela enorme honra de permitir-nos
estas linhas de apresentação.” 
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Prefácio  de E. Raúl Zaffaroni

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Professor Emérito da Universidade de Buenos Aires.  
Secretário Executivo da Associação Latino-Americana de Direito Penal e Criminologia
(ALPEC).
Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos
Doutor Honoris Causa da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

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