LA NECESARIA RACIONALIZACIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA

PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ÁMBITO DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES. A PROPÓSITO DE LA LEY 13.449 P.B.A.
Rodrigo D. López Gastón*

1. Presentación del tema.

Nos convoca la noble e importante tarea de realizar unas breves notas
acerca de la nueva reforma al régimen del encarcelamiento preventivo en el
ámbito de la Provincia de Buenos Aires, vehiculizada a través de la Ley
13.449 P.B.A.1.
Su sanción tuvo en miras, fundamentalmente, adecuar la legislación
procesal bonaerense a los estándares constitucionales y del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos acerca de la libertad ambulatoria
que debe gozar todo ciudadano mientras su estado de inocencia no ceda
ante el dictado de sentencia condenatoria firme, intentando, asimismo, oxige-
nar el estado acuciante en que se encuentra nuestro sistema penitenciario,
denostado en poco tiempo por legislaciones duras, rígidas, inflexibles y noci-
vas para nuestro Estado Constitucional de Derecho que marcaron un retro-
ceso institucional y legislativo hacia épocas presumiblemente superadas.
Por supuesto que, como no podía ser de otra manera (o al menos eso
es lo que nos demuestra la actualidad legislativa que se viene sucediendo en
materia penal), el impulso de esta ley obedeció a la situación de emergencia
en que se encuentra el sistema carcelario argentino, donde la tercera parte
de los prisionizados son todavía procesados no condenados. Claro que esta
emergencia es real y plausible, y no gestada como una vil excusa para legis-
lar espasmódicamente como comúnmente se viene haciendo.
La inversión del sistema penal que se viene operando desde hace tiem-
po constituye la aplicación de la prisión material basada mayormente en índi-
ces de peligrosidad del sujeto, para luego y con el paso del tiempo, revisar si
éste es merecedor de una condena, lo que comporta la transformación de la

* Secretario de la Fiscalía Descentralizada de Vicente Lopez, Departamento Judicial de San

Isidro
1 B.O. 17/03/2006

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de la Provincia de Buenos Aires de la Provincia de Buenos Aires
prisión material en una prisión formal que cualitativamente no conocen dife-
rencias. La prisión material de la que hablamos es la medida provisoria o pro-
visional del encarcelamiento; la prisión preventiva, en términos técnicos, que
ha sufrido una hipertrofia en su aplicación sobre la base de criterios prohibi-
dos por el bloque constitucional2.
Ante tan incontrastable realidad se hace necesario racionalizar su apli-
cación, porque bien se entenderá que la prisionización hipertrófica nos lleva
al fracaso como sociedad, tanto como su abolición resulta poco imaginable
en estos tiempos o cuanto menos se presenta como un discurso poco simpá-
tico.
En lo que sigue haremos un breve repaso al sistema de enjuiciamiento
penal de la Provincia de Buenos Aires y su relación con el régimen del encar-
celamiento preventivo, para luego conjugar esta temática al abrigo de la
reforma operada por la Ley 13.449 P.B.A.
2. Breve reseña del sistema de enjuiciamiento penal Bonaerense y
del régimen excarcelatorio.
Comenzando en el recuerdo, el código de procedimientos provincial que
rige hoy fue sancionado en el año 1997 mediante la Ley 11.922 P.B.A. sien-
do que la reforma al sistema se implementó en forma simultánea en toda la
provincia en el mes de septiembre del año 1998, motivada fundamentalmen-
te en el agotamiento del anterior modelo de enjuiciamiento penal y la incapa-
cidad del sistema procesal penal para lidiar con la compleja realidad y el
acrecentamiento del índice de criminalidad que presentaba la región, sin sos-
layar la preocupante situación de superpoblación carcelaria que desde enton-
ces ya existía. Hasta ese momento, el sistema de administración de justicia
bonaerense permaneció casi inalterado desde principios del siglo XX3 hasta
2 Zaffaroni, Eugenio R.; El enemigo en el derecho penal, ed. Ediar, Bs.As., 2006, p. 67. En su
análisis particularizado con este tema, el autor concluye que “… puede afirmarse que el poder
punitivo en América Latina se ejerce mediante medidas de contención para sospechosos peli-
grosos, o sea que se trata en la práctica de un derecho penal de peligrosidad presunta que sobre
la base de ésta impone penas sin sentencia condenatoria formal a la mayor parte de la pobla-
ción prisionizada” (p. 69).
3 En forma previa a la instauración de la nueva reforma procesal, regía desde 1915 el Código
Procesal Penal conocido como “Código Jofré”, donde el procedimiento era escrito en su totali-
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de la Provincia de Buenos Aires
la sanción del nuevo código en 1998. Indudablemente, esta circunstancia
marcó a la región con una particular cultura judicial de corte inquisitivo.
Ahora bien, los avances que se habían logrado con la Ley 11.922 P.B.A.
se vieron trastocados con las sucesivas reformas impulsadas por los gobier-
nos bonaerenses de turno, siendo el régimen excarcelatorio el principal bas-
tión de lucha contra los altos índices de criminalidad que por aquellos años
se publicaban, y ante la creciente ola delictiva que azotaba el ámbito bonae-
rense, tal cual se difundía desde los medios de comunicación. Así las cosas,
y con Carlos Ruckauf como gobernador de la Provincia de Buenos Aires, en
1999 se impulsa una reforma procesalista plasmada por la Ley 12.4054
P.B.A. (conocida como la “Ley Ruckauf”), instaurándose en lo que a nosotros
nos concierne, un nuevo sistema excarcelatorio plagado de obstáculos, pre-
sunciones iure et de iure, delitos no excarcelables en base al monto punitivo
en los supuestos de procedencia de la excarcelación, todo lo cual logró la
inversión de la regla de la libertad procesal en la excepción (inversión del sis-
tema penal), sumándose también la Ley 13.1835 P.B.A. en igual sentido,
reformando el art. 171 C.P.P.
La impronta de esta ineficaz legislación ocasionó, por un lado, el incre-
mento considerable de la cantidad de presos en prisión preventiva; por el
otro, no lograr reducir el índice de criminalidad cuando se le había vendido a
la sociedad como el remedio que en ese momento la ciudadanía necesitaba
para apaciguar la inseguridad.
En este orden de cosas, lo insostenible de la situación llevó a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a resolver el 03 de mayo de 2005, en el ya
célebre caso “Verbitsky, Horacio s/Hábeas corpus”, a “exhortar a los Poderes
Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legisla-
ción procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su
legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucio-
nales e internacionales”, toda vez que deja entrever la eventual inconstitucio-
nalidad de la legislación vigente en la Provincia de Buenos Aires en materia
dad, posibilitándose la delegación de la instrucción al órgano policial por parte del Juez, quien
era el encargado de instruir el sumario en una primera etapa (etapa instructoria), y luego dictar
sentencia, en la segunda (etapa de plenario).
4 B.O. 15/03/2000.
5 B.O. 16/04/2004.
209
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de la Provincia de Buenos Aires
excarcelatoria que prima facie parecería alejarse del estándar trazado por el
derecho internacional y que sigue la legislación nacional6.
Este tirón de orejas realizado por el más alto Tribunal al poder político
bonaerense sirvió de impulso para la sanción de la Ley 13.449, en cuyo arti-
culado nos introduciremos a continuación.
El mismo proyecto de ley se hace eco de la situación expresada, al sos-
tener que “atento a la extrema situación que en materia carcelaria atraviesa
la Provincia de Buenos Aires con motivo del incremento sustancial de dete-
nidos producido durante los últimos años, especialmente a partir de la san-
ción de la ley 12.405 (2000), 13.177 y 13.183 (ambas 2004), y en tanto dicha
normativa no ha logrado una reducción notoria de la criminalidad, sino que
por el contrario ha agravado el estado de cosas al mantener un significativo
número de detenidos – sin condena – en condiciones de hacinamiento, es
que se impone una adecuación del ordenamiento procesal penal vigente”7.
En cumplimiento de esta manda se comenzaron con la elaboración de ante-
proyectos para la adecuación de la legislación procesal penal en materia de
prisión preventiva y excarcelación y de la legislación penal y penitenciaria, en
ambos casos de la Provincia de Buenos Aires, a los estándares constitucio-
nales e internacionales en el marco de la sentencia dictada por el más Alto
Tribunal.
3. La reforma de la Ley 13.449.
Este novel instrumento legal modifica siete artículos de la Ley 11.922
P.B.A. – arts. 144; 148; 156; 157; 159; 169 y 171 – y sus modificatorias (en
relación al código de procedimientos penal), los que pasaremos a revisar res-
petando este orden.
A) Alcance y Principio General.
El nuevo artículo 144 C.P.P. respeta el primer párrafo de su antecesor
recordando una vez más que el sometido a proceso deberá permanecer en
6 Considerando Nº 58 del voto en mayoría.
7 Proyecto de Ley del Honorable Senado y la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos
Aires, Nº E-7/06-07.
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libertad durante la sustanciación de su proceso penal, siempre y cuando no
se den en el caso concreto y en forma probada los supuestos legales para
hacer ceder su libertad. De esta manera “se reconocía en el texto inicial de
la ley 11.922 P.B.A., de una manera amplia e irrestricta, la vigencia de la
Constitución Nacional sobre la libertad de las personas, con especial relación
a la garantía de inocencia hasta tanto obrara una sentencia firme en sentido
contrario y a su consecuencia sobre que así debe ser considerado durante
todo el trámite del proceso penal”8.
Lo que la reforma introduce es un segundo párrafo, que reza: “La liber-
tad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona
por la Constitución de la Provincia sólo podrán ser restringidos cuando fuere
absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el
desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley”. De esta manera, el
legislador ha querido reafirmar el principio general de la libertad ambulatoria
que debe regir en el proceso penal.
Ahora bien, debemos reflexionar acerca de si resultó necesaria la rea-
firmación de tal principio que ya la Constitución Nacional, Provincial y los
Instrumentos de Derechos Humanos incorporados con jerarquía constitucio-
nal vienen expresando con claridad meridiana desde antaño.
Basta recordar que la Constitución Nacional determina los derechos
esenciales de todos los individuos que habiten el suelo argentino, y refirién-
dose a la libertad ambulatoria el art. 14 dispone que “Todos los habitantes de
la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que regla-
menten su ejercicio: ...entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argen-
tino...”.
Este dispositivo constitucional se abraza directamente con otro artículo
de la Constitución cual es el art. 18, que establece por un lado la prohibición
de que alguien sea arrestado sin orden escrita de autoridad competente, y
por otro, que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio pre-
vio fundado en ley anterior al hecho del proceso” disponiendo en forma nega-
tiva que las personas se presumen inocentes en la medida en que no se
pruebe lo contrario. Por ello mismo, para que alguien resulte penado debe
realizarse ineludiblemente un juicio previo antes de la aplicación de la san-
ción o pena.
8 Granillo Fernández, Héctor y Herbel, Gustavo; Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires. Comentado y Anotado, ed. La Ley, Bs.As., 2005, p. 319.
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 Del análisis de estas normas llegamos a la siguiente conclusión: la liber-
tad ambulatoria juntamente con el estado de inocencia construyen el princi-
pio de que todo individuo tiene derecho a permanecer en su estado natural
de libertad hasta tanto exista una sentencia firme de condena como corola-
rio de un juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso. He
aquí la génesis del principio mentado.
A partir del año 1994 sabido es que se han incorporado a nuestra Carta
Magna un conjunto de instrumentos legales de índole internacional en mate-
ria de derechos humanos, dotados con la misma jerarquía constitucional que
las normas de aquélla. Entre ellos podemos citar a la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre, donde su art. 1 dispone que “todos los seres
humanos nacen libres”, el art. 3 que “todo individuo tiene derecho a la liber-
tad”, art. 11 consagra la “presunción de inocencia mientras no se pruebe la
culpabilidad” y el art. 13 el “derecho de toda persona de circular libremente,
salir de cualquier país, incluso del propio, y regresar a él” (libertad ambulato-
ria). También la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula en
su art. 7 que “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad per-
sonales” (punto1), y que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada,
sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razo-
nable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”
(punto 5). Congraciándose con ellos el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dice en su art. 9 que “todo individuo tiene derecho a la liber-
tad y a la seguridad personales” (punto 1).
Estas fórmulas que consagran la libertad ambulatoria y el estado de ino-
cencia de todo individuo se repiten en los distintos instrumentos internacio-
nales. Pero lo que debemos poner de resalto es que sirven de apoyatura al
establecimiento del principio de la libertad ambulatoria a lo largo del proceso
penal, como primigeniamente lo estableció nuestra Constitución Nacional en
sus arts. 14 y 18.
Empero, todo principio tiene sus excepciones. Estas garantías constitu-
cionales reseñadas sólo pueden ser restringidas en las formas establecidas
por las leyes que las reglamenten, las que deberán ser siempre interpretadas
de manera restrictiva (conf. art. 3 C.P.P.).
Es así como el derecho a la libertad procesal que tiene raigambre cons-
titucional no es absoluto, sino que se encuentra acotado por otros derechos
que también tienen ese respaldo9. Como bien apunta Hugo Gurruchaga
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“debe recordarse que el preámbulo de la Carta Magna señala el objetivo
constitucional de afianzar la justicia lo cual debe realizarse mediante el perti-
nente juicio previo (art. 18 de la Const.Nac.). De modo que es necesario,
para afianzar la justicia, que el juicio efectivamente se realice, que no se frus-
tre en él el descubrimiento de la verdad, y que finalmente se cumpla con lo
que en él resuelva el juez natural. Es por ello que la Carta Magna otorga la
facultad de arresto mediante orden escrita de autoridad competente, que
frente a la regla general de la libertad, implica una potestad excepcional que
debe ejercitarse única y exclusivamente a los fines mencionados anterior-
mente. Esto es para hacer operativas las otras garantías constitucionales
mencionadas”10.
Por todo ello, compartimos la idea de Mario Juliano cuando sostiene
que “las aclaraciones que se hacen a la regla general (que el imputado debe
permanecer en libertad durante el proceso) a lo único que contribuyen es a
enturbiar su claridad y contundencia, máxime cuando dichas excepciones
luego son vueltas a explicitar en otro tramo del dispositivo. Por vía de esta
técnica – la reiteración conceptual – parece querer transmitirse un mensaje
de reafirmación de las excepciones, como para que las mismas no vayan a
ser olvidadas por algún juez desaprensivo”11. Y es por esto que llamamos a
la reflexión acerca de si era o no necesario tal agregado, cuando principios
de máxima jerarquía ya existían en forma previa al nuevo artículo que
comentamos, por lo que el operador jurídico ya sabe y conoce (aún desde las
épocas de legislaciones de mano dura) el principio general de la libertad pro-
cesal, por lo que en nada se aporta con el segundo párrafo que se agrega.
¿No se estará queriendo significar que como antes no se encontraba expre-
sado en la legislación procesal no podía tornarse operativo tal principio?.
9 Así lo admitió nuestro máximo Tribunal al decir que “El derecho a gozar la libertad hasta el
momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el
arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que se cuentan con respaldo
constitucional” (CSJN, 6/8/91, “Rodriguez Landívar, Blanca Sofía s/incidente de excarcelación,
causa 7221).
10 Gurruchaga, Hugo Daniel, Excarcelación y Exención de Prisión en el nuevo Código Procesal
Penal de la Nación, ed. Forense, Bs.As., p. 23.
11 Juliano, Mario A.; ¿Flexibilización al encarcelamiento preventivo o mero gatopardismo?, publi-
cado en el sitio web www.eldial.com.ar
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 B) Peligro de Fuga y entorpecimiento.
Entendiendo a esta altura que las únicas causas que podrán fundamen-
tar la excepción a la libertad procesal son el peligro de fuga o el entorpeci-
miento de las labores investigativas que se lleven a cabo en el proceso en
pos de impedir que se frustre la aplicación de la ley (y abandonando de una
vez por todas las pautas rígidas fundadas en la escala penal del delito impu-
tado), el actual art. 148 C.P.P. ha sido reformulado adoptando, en su primer
párrafo, la redacción del actual art. 319 del Código de Procedimientos en
materia penal de la Nación.
En lo que sigue, el legislador ha optado como técnica legislativa discri-
minar parámetros que bien pueden instruir al órgano judicial para presumir
(siempre admitiendo prueba en contrario) cuándo existirá peligro de fuga o
entorpecimiento en la averiguación de la verdad, presumiblemente con el
propósito de acortar el margen de discrecionalidad, arbitrariedad e irraciona-
lidad en que pueda incurrir el operador jurídico al momento de fundamentar
un encarcelamiento preventivo, ampliando en mayor medida las circunstan-
cias que el anterior artículo 148 C.P.P. contenía.
Así, como estos supuestos sirven al órgano judicial para fundamentar
una medida de coerción personal, también abogan por la defensa del impu-
tado en tanto y en cuanto pueda rebatir con argumentos que en el caso con-
creto se satisface con uno o varios de los indicios legales que permiten la sol-
tura o la permanencia en libertad del sometido a proceso.
Debe advertirse que la norma enumera taxativamente12 las distintas
situaciones que deben estar presentes en el sumario, y los resultados en los
que se puede desembocar, ello es, eludir la acción de la justicia o entorpecer
las investigaciones. De lo que estamos hablando es de los riesgos procesa-
les, que no deben vincularse con la figura ilícita que se le imputa al sujeto ni
deben confundirse con él, ya que en el Código Penal encontraremos muchas
de ellas que generan una afrenta contra la administración de justicia pero no
por ello debe concluirse que el imputado, con la sola comisión de alguno de
estos ilícitos, entorpece a la justicia, aunque el bien jurídico afectado sea el
normal y buen funcionamiento de la administración de justicia. Los riesgos
procesales se refieren a la evaluación que el operador judicial debe realizar
12 Tesis apoyada por Gurruchaga, Hugo Daniel; Excarcelación y Exención de Prisión en el
nuevo Código Procesal Penal de la Nación..., ob.cit., p.109; Cafferata Nores, José, Medidas de
coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ed. Depalma, Bs. As., 1992, p. 51.
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del comportamiento demostrado por el imputado en el proceso que se le
sigue por algún delito (sin importar cuál o qué bien jurídico se tutele), tales
como el haber huido y mantenerse rebelde (caso de peligro de fuga), o inten-
tar deshacerse de prueba de cargo o destruirla, o incriminar a un tercero
“plantando” pruebas en su contra, o bien, presionando a los testigos de la
acusación para, intimidación mediante, lograr que cambien sus dichos o no
concurran a prestar declaración testifical (casos de entorpecimiento de la
investigación). Nótese que en los ejemplos dados no importa qué ilícito se
esté imputando porque el análisis debe centrarse en la actitud desplegada
por el acusado para verificar si alguno de sus comportamientos denotan
algún peligro procesal que ponga en riesgo el éxito del proceso.
Ahora bien, la sola existencia de las circunstancias enumeradas no
implican per se que el imputado intentará eludir a la justicia o entorpecer su
investigación, sino que la misma norma exige al magistrado que debe deci-
dir la concesión o no de la excarcelación, que en caso de que aquél presu-
ma estos resultados, dicha presunción deberá provenir de una fundamenta-
ción lógica, objetiva y coherente, respetando principios constitucionales y la
línea de interpretación restrictiva respecto a estas medidas, logrando aquello
que el legislador intentó plasmar en la norma comentada, de evitar una reso-
lución proveniente de la íntima convicción del magistrado, basada en sus
principios de moralidad y realidades subjetivas que bien pueden estar distor-
sionadas con la realidad fáctica que existe en el sumario, la única valedera.
No basta con que un fallo tenga fundamentos sino que es menester que esos
fundamentos estén a su vez fundados13.
Como bien lo apunta Valentín Lorences “el rechazo del instituto debe
ser consecuencia de una medida extrema que se funde en la idoneidad y en
la necesidad de la prisión del sujeto. La restricción de un derecho, el de la
libertad, sólo podrá ser justificada en una fundada ponderación de la situa-
ción personal del sospechado y en la casi seguridad de que el mismo, en
caso de obtener su soltura, se sustraerá al resultado de la causa”14.
Se requiere un fundamento lógico que conecte el indicio con la posibili-
dad de que el imputado intente eludir la acción de la justicia o trate de entor-
13 Carrió, Genaro y Carrió, Alejandro; El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, Tomo 1, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1987, p. 259.
14 Lorences, Valentín H., Excarcelación y Exención de Prisión, ed. Universidad, Bs.As., 2002, p.
144.
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pecer la investigación (peligrosidad procesal); pero aquellas situaciones con-
templadas por la norma deben ser acreditadas en el sumario para que ten-
gan la entidad suficiente para servir como motivación a la conclusión del juz-
gador. Si ello no se exigiera, quedaría al mero arbitrio judicial la decisión
denegatoria, por la sola existencia de las causales de improcedencia15, plas-
mada en argumentaciones plagadas de aserciones o negaciones dogmáticas
sin vinculación con las pruebas seleccionadas y valoradas, reproduciendo
así estándares doctrinarios y jurisprudenciales sin amalgamarlos razonada-
mente en relación con los hechos de la causa16.
El mismo proyecto propicia que “tales extremos sean considerados en
el caso concreto y no como reglas de aplicación automática, a fin de no
menoscabar en forma genérica el principio de inocencia”.
Por último, reiteramos que “la pena que se espera como resultado
del procedimiento” (inc. 2º, párr. 2º art. 148), criterio que sólo atiende al quan-
tum de la pena prevista en el delito imputado, constituye una verdadera dis-
torsión del debido proceso establecido por todo el ordenamiento constitucio-
nal antes reseñado17, coincidiendo con la opinión acerca de que “la mera
atención al monto de la escala penal tiene basamento en una concepción de
corte inquisitorial, de claro tinte objetivo merced a la cual se detiene o excar-
15 En esta línea de pensamiento Cafferata Nores, José, Medidas de coerción en el nuevo
Código Procesal Penal de la Nación..., ob.cit., p. 51.
16 Conf. CNCas.Pen., sala III, “Macchieraldo, Ana María Luisa s/Recurso de Casación e
Inconstitucionalidad”, c. 5472, sent. 841/2004; CSJN, Fallos: 294:338 “Corresponde dejar sin
efecto el fallo que prescinde de valorar las pruebas conducentes e infringe la regla de la sana
crítica judicial mediante una afirmación dogmática y genérica desvinculada de lo sostenido y pro-
bado en el juicio, ya que la omisión señalada afecta de forma directa e inmediata la garantía de
defensa en juicio”. En el mismo sentido ha dicho que “la sentencia que no traduce una aprecia-
ción crítica y fundada de los elementos relevantes de la litis, satisface sólo en forma aparente la
necesidad de ser derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos
de la causa y debe ser descalificada en su carácter de acto judicial” (Fallos: 311:49; 249:316;
295:44; 294:449 y 303:1034).
17 En este orden de ideas, si entendemos que no procederá el instituto por imperio de la esca-
la penal del delito atribuido al imputado, nos vemos imposibilitados de evaluar las pautas del art.
148 C.P.P., donde ya no importará si en la causa no se ha acreditado que la libertad del imputa-
do conlleve un peligro al aseguramiento de los fines del proceso, verdadera y única razón de ser
del encarcelamiento preventivo. De admitir esta tesis se estaría consagrando la supervivencia
de los llamados “delitos no excarcelables”, cuya inconstitucionalidad ya ha sido instituida por vio-
lentar el principio de inocencia y desnaturalizando la prisión preventiva como medida cautelar al
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cela conforme tope prefijados que, en verdad, se desentienden del riesgo
procesal concreto que surge de la situación del individuo”18.
C) Aprehensión por un particular.
La nueva redacción elimina el inciso 4º del art. 153 C.P.P. como causal
habilitante para la aprehensión realizada por un particular. Pero lo cierto es
que nada nuevo se trae con ello sino tan sólo corregir un error formal, habi-
da cuenta que la Ley 13.260 P.B.A. , al modificar el art. 153 C.P.P., excluyó
dicho inciso, por cuanto quedaba subsistente y sin sentido alguno en la ante-
rior redacción del art. 156 C.P.P.
D) Prisión Preventiva: supuestos de procedencia.
La prisión preventiva (regulada en el Capítulo III, arts. 157 y ss. C.P.P.)
resulta ser la medida de coerción más gravosa sobre el imputado, significati-
vamente hablando como secuela procesal que también avanza sobre su cul-
pabilidad, aunque en forma precaria y prematura en atención a la etapa en la
cual se dicta.
Una práctica deformada y observada en forma reiterada a lo largo de la
historia del régimen procesal penal bonaerense ha transformado lo que debe
ser una privación de la libertad del imputado provisoria, durante el desarrollo
del proceso penal, con las notas de excepcionalidad y de duración acotada a
un plazo razonable, en una inconstitucional manera de aplicar una pena sin
sentencia firme, pudiendo afirmar que en un gran número de casos nos
encontramos con verdaderas penas encubiertas puesto que, cuando una pri-
sión preventiva tiene duración excesiva, ya deja de ser preventiva para con-
vertirse en pena definitiva20.
convertirla en una pena anticipada (“un fin en sí misma” y no “un medio para un fin”). A la vez, el
legislador recaería en una inconsecuencia lógica en el juego armónico de las normas aplicables.
18 Granillo Fernandez, Héctor y Herbel, Gustavo; Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires. Comentado y Anotado..., ob.cit., p. 327.
19 B.O. 07/12/2004.
20 Granillo Fernandez, Héctor y Herbel, Gustavo; Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires. Comentado y Anotado..., ob.cit., p. 348. Los autores resaltan que “… es legíti-
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 El código procesal penal bonaerense exigía, antes de esta reforma, tres
requisitos para su procedencia:
1) Que se encuentre justificada la existencia del delito;
2) Que se haya recibido declaración al imputado, en los términos del art.
308, o se hubiera negado a prestarla;
3) Que aparezcan elementos de convicción suficientes o indicios vehe-
mentes para sostener que el imputado sea probablemente autor o partícipe
penalmente responsable del hecho.
Como vemos, esta medida de coerción debe justificarse en pruebas de
cargo que avanzan, ante todo, sobre el juicio de culpabilidad del imputado,
las que deberán ser recabadas en el término de quince días – prorrogables
por igual plazo – a contar del día en que se hubiere efectivizado la detención
(conf. art. 158 C.P.P.). Así regulado, el instituto de la prisión preventiva bona-
erense se asemeja al auto de procesamiento que contiene el Código
Procesal Penal de la Nación (art. 306), que resulta ser una resolución de
mérito sobre la situación procesal del acusado en relación a la existencia del
hecho delictivo y su participación en él. Pero lo cierto es que, en puridad, la
prisión preventiva resulta ser una medida de coerción personal que atañe a
la libertad procesal del acusado, y en los tres requisitos que exige el art. 157
C.P.P. ninguno se relaciona o hace referencia al peligro de fuga o al entorpe-
cimiento en las investigaciones.
Por ello, la Ley 13.449 agregó un nuevo inciso (el 4º) exigiendo también
“que concurran los presupuestos establecidos en el artículo 171 para dene-
gar la excarcelación”, el que también fue objeto de reforma por esta ley, y que
dispone la denegatoria de la excarcelación cuando hubiere indicios vehe-
mentes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpe-
cer la investigaciones. En este orden, para decretar el auto de prisión preven-
tiva, ahora se deberá evaluar, también, la existencia de los peligros procesa-
les nombrados y no sólo el avance sobre el juicio de culpabilidad del acusa-
do, encausando un poco la naturaleza de tal medida de coerción.
Alejarse de estos lineamientos y estándares mencionados torna incons-
mo restringir la libertad convirtiendo la simple detención en prisión preventiva pero nunca en
todos los casos puesto que su dictado debe ser de carácter excepcional, sólo restringido a los
casos en que fuera necesario y, por otro lado, nunca debe durar más allá de un plazo razona-
ble”.
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titucional a la prisión durante el proceso, quitándole toda legitimidad que se
le pretenda brindar. Por eso resulta de enorme importancia los límites que
han sido delineados en la actualidad a través de la doctrina sentada en los
fallos “Barbará”21 y “Macchieraldo”22 que bien pueden enrolarse en una posi-
ción reductora de la prisión preventiva, aunque legitimante de ella23.
E) Alternativas a la prisión preventiva.
Estas medidas intentaron constituirse en un avance hacia el respeto del
principio de libertad como garantía individual, ratificando la confianza social
que se le debe prodigar al imputado mientras se desarrolla el proceso penal
en su contra, estableciendo como contrapartida la exigencia de un control
adecuado sobre el sujeto
El art. 159 C.P.P. vio luz con la sanción del nuevo código procedimental
bonaerense a través de la Ley 11.922 P.B.A., cuyo texto original exigía al
Juez de Garantías el imperativo de imponer la aplicación de las alternativas
a la prisión preventiva toda vez que ello fuera posible. Luego, la Ley 12.40524
P.B.A. reformó el texto cambiando la locución “impondrá” por la de “podrá
imponer”.
Con la reforma que comentamos, se vuelve al imperativo respecto del
Juez de Garantías, el que siempre que el peligro de fuga o entorpecimiento
probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra medida
menos gravosa para el imputado que la prisión preventiva, o de alguna téc-
nica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar que no se
excedan los límites impuestos por la libertad locomotiva, impondrá tales alter-
nativas en lugar de la prisión.
21 CNCrimCorr., Sala I, c. 21.143, rta. 10/11/2003. Sobre la doctrina sentada ver López Gastón,
Rodrigo D.; El principio del fin de la valoración de los parámetros contenidos en el art. 316
C.P.P.N. a los fines de la concesión del derecho excarcelatorio, publicado en el sitio web
www.pensamientopenal.com.ar, Sección Doctrina.
22 Ver nota Nº16.
23 Para una defensa de la postura abolicionista de la prisión para presuntos inocentes ver el inte-
resante trabajo de Vitale, Gustavo L.; “Hacia la eliminación de la cárcel para presuntos inocen-
tes (A propósito de los casos “Barbará” y “Macchieraldo”)” en Revista de Derecho Procesal
Penal. Excarcelación. Doctrina, Año 2005, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
24 B.O. 15/03/2000.
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 El acierto es por demás elocuente, habiendo sido este artículo otra de
las víctimas de la legislación de mano dura.
F) Excarcelación: supuestos de procedencia.
Los mismos se encuentran contemplados en el art. 169 C.P.P. que fuera
endurecido también, por la Ley 12.405 P.B.A. La nueva redacción, entre otras
cosas, eleva el tope máximo de pena a ocho años de prisión o reclusión para
los incisos 1º y 2º, sin perjuicio de lo cual nos remitimos a las reflexiones
esbozadas en los párrafos precedentes respecto a merituar este parámetro
objetivo como causal obstativa de la libertad procesal.
Sin perjuicio de ello, aún cuando el máximo de la pena fuera mayor a
los ocho años, se procederá a la excarcelación si de las circunstancias del o
los hechos y de las características y antecedentes personales del procesado
resultare probable que pueda aplicársele condena de ejecución condicional
(actual inc. 3º).
El antiguo inc. 10º fue reformado por el nuevo inc. 11º, disponiéndose
que el Juez o el Tribunal, en caso de que consideren que la prisión preventi-
va excede el plazo razonable a que se refiere el art. 7 inc. 5º de la
Convención Americana de Derechos Humanos en los términos de su vigen-
cia, deberá proceder a la excarcelación, teniendo en cuenta, solamente la
gravedad del delito, la pena probable y la complejidad del proceso, y no ya la
circunstancia de que se trate de un delito único o un concurso real de delitos.
Empero, en caso de que se verifique que el plazo de tal medida de coerción
personal se encuentra excedido, no podrá existir óbice que limite la inmedia-
ta liberación del afectado25.
Por último se eliminan los párrafos 2º, 3º, 4º y 7º. De esta manera el
hecho de que se haya dispuesto la audiencia de debate, o el llamamiento de
autos para sentencia (en aquellas causas que tramitan por el procedimiento
escrito, anteriores a la vigencia de la ley 11.922) ya no resultará obstáculo
alguno para hacer lugar al derecho a la libertad del acusado. Ello resulta
oportuno en virtud a que en la mayoría de las veces, luego de fijada la
audiencia de debate, se ha finalizado con la etapa de investigación probato-
25 En concordancia con Juliano, Mario A.; ¿Flexibilización al encarcelamiento preventivo o mero
gatopardismo?..., ob.cit
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ria – sin perjuicio de la que surja en el debate oral –, por lo que el riesgo pro-
cesal atinente al posible entorpecimiento en las investigaciones desaparece,
siendo necesario revisar, a todo evento, el mantenimiento de la medida cau-
telar fundada en tales parámetros.
G) Excarcelación: denegatoria.
El extenso artículo 171 C.P.P. – reformado por la Ley 13.183 P.B.A.26 –
ha sido totalmente modificado. El mismo suponía una casuística absoluta-
mente inconstitucional y discriminatoria al incorporar supuestos de denega-
toria fundados en la modalidad de comisión de los hechos ilícitos (vgr. plura-
lidad de intervinientes y en forma organizada; intervención de uno o más
menores de dieciocho años de edad; con uso de armas de fuego; con violen-
cia en las personas en el caso de robo simple, entre otras) y en los mismos
tipos penales (que pasaban a ser delitos no excarcelables; vgr. delitos contra
la integridad sexual en sus formas agravadas).
La instauración de la prisión preventiva (o lo que es lo mismo, la exis-
tencia de obstáculos a la vía excarcelatoria) fundada en normas que hacen
hincapié en la especie de delito de que se trate o en su penalidad parte de la
hipótesis de aceptar un criterio subjetivista que desnaturaliza el fin meramen-
te asegurativo del instituto por cuanto hace referencia al tipo de delito impu-
tado, transformando así la prisión preventiva en un indudable adelanto de
pena27. Por tanto, lo que la norma habilita es el uso de la prisión preventiva
para neutralizar la peligrosidad procesal que evidencia la libertad del imputa-
do mas nunca la peligrosidad criminal que sería el uso de la prisión preven-
tiva para evitar que el imputado continúe con su derrotero delincuencial, el
que obviamente se presumirá ya que nadie puede asegurar ni existe método
alguno que asegure lo que haremos en el futuro28. Actualmente, el art. 171
C.P.P. dispone que “En ningún caso se concederá la excarcelación cuando
hubiere indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de
la justicia o entorpecer la investigación. La eventual existencia de estos peli-
26 B.O. 16/04/2004.
27 Manso, Marcelo L.; “La inconstitucionalidad de la Ley de Excarcelación de la Provincia de
Buenos Aires” en Política Criminal Bonaerense: Revista del INECIP Provincia de Buenos Aires,
ed. Lajouane, Bs.As., 2005, p. 151.
28 Idem, p. 153.
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gros procesales podrá inferirse de las circunstancias previstas en el artículo
148”. Volvemos a recordar que los únicos supuestos legales posibles para
denegar la libertad procesal resultan ser la prueba cargosa que se reúna en
el caso en concreto referente a que el acusado tratará de eludir el accionar
jurisdiccional o entorpecerá la investigación, haciendo franca remisión a las
circunstancias enunciadas en el art. 148 C.P.P.
Repárese que la norma habla de “indicios vehementes”, los cuales
deberán ser recabados por el órgano jurisdiccional que intente concretar la
medida de coerción personal.
H) Incorporación de una audiencia preliminar.
La ley que comentamos incorpora, por último, un nuevo artículo en el
Libro I titulado “Disposiciones Generales”, Capítulo IV “Incidencias” in fine
(art. 168 bis al decir de la ley 13.480), referente a la celebración de una
audiencia preliminar oral y pública a llevarse a cabo en forma previa a resol-
ver el dictado de la prisión preventiva, su morigeración, la imposición de alter-
nativas a ésta, la internación provisional del imputado, o la caducidad o cese
de cualquiera de ellas, la que podrá realizarse a petición de parte interesada
o por propia decisión del órgano jurisdiccional.
La ratio legis tendió a establecer un mecanismo oral y público que
garantice el debido proceso y asegure la inmediatez del Juez de Garantías
con las partes en pos de resolver cuestiones relativas a la prisión preventiva
y sus alternativas, en tanto se encuentra en juego una cuestión trascenden-
tal como lo es la restricción de la libertad.
En ella serán oídas todas las partes (fiscal, particular damnificado si lo
hubiere, defensa técnica e imputado), las que deberán dirigir sus exposicio-
nes a fundamentarla procedencia o improcedencia de la medida a dictarse.
Esta audiencia podrá reiterarse, a petición de la defensa técnica o del
imputado, en caso de que transcurran ocho meses de la realización de la
anterior sin que se hubiere celebrado audiencia de debate, con idénticos
fines que su antecesora, y al órgano a cuya disposición se encuentra el pri-
vado de libertad. Sin perjuicio de ello, la reiteración de esta audiencia podrá
solicitarse en iguales términos, y por lapsos de ocho meses entre una y otra.
Lo que la norma propone es brindar un parámetro de tiempo razonable
para proceder a la celebración de la audiencia preliminar evitando su petición
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en forma continua, repetida y sistemática, lo que ocasionaría un dispendio
jurisdiccional innecesario. Ahora, la razonabilidad temporal merituada en
forma material se evalúa en el caso concreto, por lo que los operadores
podrán proceder, a nuestro entender, a celebrar la audiencia preliminar cuan-
do prima facie se advierta una variable de las condiciones primigenias de la
prisión preventiva que amerite adentrarse en su tratamiento, sin perjuicio de
lo que finalmente se decida.
Conclusiones.
No puede soslayarse, amén del acierto o no de la legislación menciona-
da, en que aún desde una mirada formalista se ha intentado, también, racio-
nalizar el dictado de la prisión preventiva que en muchas ocasiones encon-
traba sus fundamentos en normas inconstitucionales, o tan sólo lo eran por
la mezquindad del fundamento utilizado lo que denota la falta de atención y
de concientización de la problemática del encierro preventivo.
Desde hace tiempo venimos bregando, ante todo, por el respeto de los
derechos constitucionales en materia de encarcelamiento preventivo. Sin
embargo, más allá de las legislaciones procesales que se cataloguen como
“duras” o “flexibles”, lo cierto es que la interpretación siempre debe partir
teniendo como norte los postulados de máxima jerarquía, lo que constituye
el fundamento de peso en toda resolución judicial.
En rigor de verdad la adecuación formalista de la legislación a los están-
dares constituciones siempre resulta bienvenida en todo ordenamiento, pero
no debemos olvidar que el magistrado tiene la potestad de declarar la incons-
titucionalidad de aquellas normas cuando advierta que entran en franca con-
tradicción con nuestra Constitución Nacional. Este imperium lo tiene ahora y
lo tuvo antes, aún cuando el régimen del encarcelamiento preventivo se vio
endurecido por legislaciones que entraron en el código procedimental bona-
erense como cuña de extraña madera. Por esta razón, no habrá de esperar-
se una “ola de flexibilización” en las libertades procesales sino mayor rigor en
la racionalización de ellas, como también debió ocurrir en tiempos pasados.
Realmente resulta difícil tratar el tema del reduccionismo de la prisión
preventiva (racionalización) cuando somos testigos de la cultura bélica que
tratan de mostrarnos los medios masivos de comunicación, proyectando el
ejercicio del poder punitivo como una guerra a la criminalidad y a los crimina-
les (enemigos), cuyos índices de efectividad se acrecientan con el encarce-
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lamiento de ellos, sin importar que se lleve a cabo el proceso judicial que
manda nuestra Constitución Nacional.
Esta concepción binaria del derecho penal ha erigido en el delincuente
la figura demonizada que personifica todas y cada una de las cuestiones pen-
dientes de nuestra sociedad, y por la cual debe soportar todo el peso del apa-
rato estatal aún avasallando las garantías constitucionales por una “justa
causa”, echando mano al encarcelamiento preventivo como herramienta
garantizadora del control social, transformándola en la pena del sistema, per-
sonificando mejor que nadie la doctrina de la seguridad ciudadana29.
Debe transitarse un camino de racionalización de la prisión preventiva
lo que conlleva la imposición de límites estrictos que legitiman su utilización
en el proceso penal y proponen su reduccionismo. Ni la prisión preventiva
indiscriminada ni su abolición se presentan hoy en día como alternativas via-
bles, prefiriendo la segunda tesis antes que la primera, aún a costa de ser til-
dada como una solución poco simpática.

29 López Gastón, Rodrigo D. - Muzio, Mariano E.; “El principio de inocencia y su afectación en
el marco de una concepción binaria del Derecho Penal” en Política Criminal Bonaerense: Revista
del INECIP Provincia de Buenos Aires, ed. Lajouane, Bs.As., 2005, p.395.

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