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Estatales
27.592.121
William Martin Cote Villamizar
13.479.384
Tutor
Universidad Libre
Seccional Cúcuta
Especialización en Contratación Estatal
Cohorte IX
2019
El principio de transparencia en el contrato de prestación de servicios en las
Entidades Estatales
Resumen
Introducción
Las Entidades Estatales colombianas en los últimos años, han venido implementando de una
manera significativa el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión,
el cual se suscribe con personas naturales, con el objeto de realizar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de una entidad pública, dicho contrato, sólo puede suscribirse
en el evento que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran
en esa entidad o en caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con
los que no cuentan tales servidores. Se trata de un acto reglado, cuya suscripción debe responder
a la necesidad de la administración y a la imposibilidad de satisfacer esa necesidad con el personal
que labora en la entidad pública. Es claro, entonces, que el contrato de prestación de servicios es
un contrato Estatal que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la
autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera
prestaciones sociales por tratarse de un contrato Estatal.
Este artículo tiene como objetivo central, analizar la importancia y transcendencia que tiene
la aplicación del principio de transparencia por parte de las Entidades Estatales en la celebración
de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.
Por otro lado, es importante en la medida que estudia un problema que se presenta en la
contratación pública, tanto en los órganos del sector nacional como territorial, igualmente se
constituirá como un referente teórico para el estudio de la contratación estatal, en especial cuando
y en qué circunstancias la administración puede celebrar contratos de prestación de servicios,
cuales son las consecuencias de la inobservancia de los requisitos para celebrar dichos contratos
y en que eventos se configura un contrato realidad.
En el transcurso de la investigación se abordan temas como la naturaleza del principio de
transparencia en el contrato estatal y su relación con otros principios que rigen la contratación
pública, cual es la finalidad del principio de publicidad, los procedimientos y documentos que
deben adelantar las entidades del estado en un proceso contractual y las posturas que han asumido
las altas cortes en Colombia respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios por
parte de la administración pública.
Problema de investigación
Metodología
Plan de redacción
1. El principio de transparencia
“De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin,
“la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. Al
efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben
supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal.
En este sentido, el Consejo de Estado ha reiterado que “la licitación, concurso público y la
contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del
contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben
estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio
cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el
caso”. En consecuencia, el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de
transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993,
en virtud del cual, las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus
competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido
eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente
estatuto” (Sentencia Controversias Contractuales 17767, 2011).
Como hemos visto, es en desarrollo del principio de transparencia, que se impone la
obligación de realizar los procesos de licitación, concurso o contratación directa sin tener en
consideración favores o factores de afecto o de interés. Lo anterior, con el objetivo de garantizar
el derecho a la igualdad entre los oferentes y evitar el favorecimiento indebido, por cuanto se
estarían desconociendo los principios de igualdad e imparcialidad (Sentencia Controversias
Contractuales 17767, 2011).
1. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los
informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que
permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar
observaciones.
2. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán
abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el
artículo 273 de la Constitución Política, que dispone que a solicitud de cualquiera de los
proponentes las autoridades de control ordenaran que la audiencia de adjudicación del contrato sea
pública. En efecto a la disposición superior, el numeral 10 del artículo 30 de la ley 80 de 1993,
dispone que la adjudicación del contrato se hará en audiencia pública y en ella participaran el jefe
de la entidad estatal o a quien haya delegado, los proponentes y quien desee asistir.
3. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copia de
las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes,
procedimientos y privilegios.
5. En los avisos de publicación de apertura de la licitación señalarán las reglas de adjudicación del
contrato.
6. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo los
de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de
evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.
7. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los
procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.
8. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución
de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o
cargo de ningún servidor público (Ley 80, 1993)
Por otra parte, en el artículo 10 de la ley 1712 de 2014, ley de transparencia y del derecho
de acceso a la información pública, estipula la publicidad de la contratación, “... tratándose de
contrataciones sometidas al régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio
electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la
contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la
información correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que se encuentren
sometidas a dicho sistema, sin excepción” (Ley 1712, 2014).
Con respecto a la publicidad el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del decreto 1082 de 2015, decreto
único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional, dispone que las entidades
estatales están en la obligación de publicar en el sistema electrónico de compras públicas SECOP,
los documentos del proceso y los actos administrativos del proceso de contratación, el día de su
expedición o más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes (Decreto 1082, 2015).
En las entidades Estatales en los últimos años se ha venido implementando de una manera
significativa el contrato de prestación de servicios con personas naturales para desempeñar
funciones permanentes propias de la entidad pública, por periodos prolongados, desconociendo el
principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, por otra
parte, la Corte Constitucional mediante la Sentencia 614 de 2009, prohibió la vinculación
mediante contratos de prestación de servicios a personas que desempeñen funciones permanentes
en la administración pública (Vega de Herrera, 2007).
El contrato de prestación de servicios como mecanismo para laborar con la Administración
Pública perdió su carácter excepcional y se ha transformado en la regla. Esta situación ha permitido
acuñar el concepto de nóminas paralelas para designar al numeroso grupo de personas que durante
largos períodos laboran con las entidades estatales en virtud de contratos, denominados OPS (Vega
de Herrera, 2006).
La inconformidad de los denominados contratistas, despojados de una remuneración
adecuada a su trabajo, así como de prestaciones sociales y de estabilidad laboral, trasladó la
controversia al campo de la vía judicial, en respuesta a sus demandas se produjeron sendos
pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
con unánime rechazo de cara a esa modalidad de vinculación laboral tanto en el sector oficial como
en la empresa particular. Es posible que un intento por examinar la posición asumida por los
Tribunales y jueces, carezca de aspectos novedosos, dada la inveterada tendencia a la continuidad
de la línea jurisprudencial trazada por la instancia superior, que a manera de hilo conductor moldea
el pensamiento de la jurisdicción en los restantes órdenes inferiores (Vega de Herrera, 2006).
Antes de referirnos a las actuaciones que debe realizar la administración pública para la
escogencia del contratista para la celebración de un contrato de prestación de servicios y su
ejecución, debemos explicar a grueso modo, el procedimiento y los actos que se llevan a cabo, por
parte de las entidades estatales y los particulares para la escogencia del contratista en una licitación
pública, que es la regla general en la contratación estatal, esto con el ánimo de tener una perspectiva
del proceso de contratación de desde el ámbito general a lo especifico, con el fin de hacer una
comparación entre las modalidades de sección de licitación pública y contratación directa, y así
poder determinar el objetivo general de esta investigación que se trata de la aplicación del principio
de transparencia en la contratación de prestación de servicios bajo la modalidad de contratación
directa.
“Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación
se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según
lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en la página web de la entidad contratante y
en el sistema electrónico para la contratación pública SECOP, los avisos contendrán información
sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación” (Ley 80, 1993).
En atención al artículo 2.2.1.1.2.1.2 del decreto 1082 de 2015, el aviso de convocatoria
para participar en un Proceso de Contratación debe contener la siguiente información, además de
lo establecido para cada modalidad de selección:
1. El nombre y dirección de la Entidad Estatal.
Para el estudio que se pretende realizar es necesario abordar el procedimiento que se debe
llevar a cabo, por parte de la administración pública, para celebrar un contrato de prestación de
servicios, el cual se enmarca en lo siguiente:
a) Estudios y documentos previos
La administración debe señalar: la necesidad que se pretende satisfacer debidamente
identificada y justificada, donde argumente que la entidad no cuenta con el personal idóneo para
desempeñar el objeto del contrato o que se requiere personal especializado para desempeñar dicha
labor, el objeto a contratar, la modalidad de selección, el valor estimado del contrato y su
justificación, la clase de contrato, el perfil profesional especificando los estudios y experiencia
requerida, las funciones que debe desempeñar el contratista, los criterios de selección del
contratista, los documentos que se deben anexar con la hoja de vida, las condiciones del contrato,
la forma de ejecutarlo, el lugar donde debe prestar el servicio, el plazo para ejecutar el contrato, la
forma de pago, la designación del supervisor del contrato, las obligaciones del contratista y de la
entidad contratante, la estimación, tipificación y asignación de riesgos, las garantías que se van a
exigir para el cumplimiento del contrato, en este caso no son obligatorias, la entidad tiene la
facultad de hacer un análisis si las va a exigir o no, certificación que el servicio requerido se
encuentra previsto en el plan anual de adquisiciones PAA y el certificado de disponibilidad
presupuestal CDP (Decreto 1082, 2015).
b) Aviso de convocatoria
En el parágrafo del artículo 2.2.1.1.2.1.2 del decreto 1082 de 2015, establece que “en los
procesos de contratación adelantados bajo las modalidades de mínima cuantía y contratación
directa, no es necesario la expedición y publicación del aviso de convocatoria en el SECOP”
(Decreto 1082, 2015).
Sin embargo, en cumplimiento del principio de transparencia y publicidad, las entidades
estatales publican en el SECOP, los detalles del proceso de contratación, allí se puede observar, el
nombre y dirección de la entidad estatal, la dirección de correo electrónico, el objeto a contratar,
la modalidad de selección, el plazo estimado del contrato y el valor estimado del contrato. Se hace
con el objetivo de que cualquier persona pueda consultar los procesos de contratación convocados,
celebrados y liquidados por las entidades estatales, pero esto no quiere decir, que, si una persona
está interesada en el proceso de contratación de prestación de servicios, pueda hacer una oferta a
la entidad, se hace exclusivamente para efectos de publicidad.
Los contratos de prestación de servicios que celebren las entidades estatales solo
procederán para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán
por el término estrictamente indispensable (Ley 80, 1993).
De la presentación de este escenario, se puede deducir que existe una continuada tendencia
por parte de la administración pública a convertir lo excepcional, que sería un contrato de
prestación de servicios, en regla general. Las nóminas paralelas, han adquirido una alta
preponderancia en las entidades del Estado, en detrimento no solo de una normatividad, sino del
proceso de consolidación de un aparato estatal fuerte, eficaz, y coherente con los cometidos
nacionales (Pérez Quintero, 2011).
El desplazamiento de la función pública a terceros, significa poner el interés público, en
manos de personas que van y vienen de la administración, quienes por el corto tiempo o la
inestabilidad implícita a la que está sujeta este tipo de contrato, no logran generar un vínculo que
los comprometa con lo que representa prestar un servicio a la sociedad, y a su vez, no les permite
insertarse en la comprensión de los valores, principios, y la línea de conducta que debe orientar las
acciones hacia la consecución del interés general (Pérez Quintero, 2011).
Las nóminas paralelas se han convertido en la estrategia adecuada por las entidades
estatales, para ahorrar las erogaciones correspondientes al pago de prestaciones sociales, seguridad
social y aportes parafiscales. El origen de la proliferación indiscriminada abusiva que se hace en
el sector público del contrato de prestación de servicios, parte de políticas globales; pero su fuerza
radica en la ley, cuyo desarrollo y cumplida ejecución cumple a cabalidad la administración. Sólo
la jurisprudencia y la doctrina en algunos casos, han servido de freno para detener los efectos
nocivos que causa la irregular contratación de prestación de servicios, de manera general sobre la
función pública y en concreto sobre los derechos de los servidores del Estado (Gaitán Guzmán,
2014).
Excepcionalmente, la Administración bajo autorización expresa de la ley, puede efectuar
la suscripción de contratos de prestación de servicios, bajo circunstancias especiales; sin embargo
no puede existir el abuso de esta figura contractual, de ser así, se configura la falta disciplinaria
gravísima, no por la suscripción de un contrato de prestación de servicios, sino por el
desconocimiento de la normatividad relativa a la contratación estatal, a la función pública y al
régimen laboral de los servidores públicos. El objetivo de la norma disciplinaria es evitar la
suscripción indiscriminada de contratos de prestación de servicios, que generen nóminas paralelas
y lesionan los derechos constitucionales y laborales de los trabajadores (Gaitán Guzmán, 2014).
3. Jurisprudencia colombiana que se ha pronunciado en torno al principio de transparencia en
el contrato de prestación de servicios
Conclusiones
Pérez Quintero, S.J. (2011). Análisis de la incidencia del contrato de prestación de servicios
en el funcionamiento de la administración pública colombiana, periodo 2002-2010. (Tesis de
pregrado). Bogotá D.C, Colombia: Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
Obtenido de
https://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/2565/10323855172011.pdf.txt;jsession
id=b5d13995169a8c1a59ee614d0f0d781e?sequence=3
Pertuzé Fariña, C. (2003). Nuevos tiempos para la gestión pública potenciando a
transparencia. Revista Enfoques: Ciencia Política y Administración Pública, No.1. Obtenido de
https://www.researchgate.net/publication/26522024_Nuevos_tiempos_para_la_gestion_publica_
potenciando_la_transparencia
Rico Bautista, M. (2017). El principio de transparencia como lucha contra la corrupción en
la contratación estatal colombiana. (tesis de pregrado). Bogotá D.C, Colombia: Universidad
Católica de Colombia. Obtenido de
https://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/14358/4/el%20principio%20de%20transpare
ncia.pdf
Jurisprudencia y ley
Sentencia T-392, 2017 (20 de junio de 2017). Corte Constitucional. Sala Quinta de
Revisión. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá. D.C., Colombia: Referencia: Expediente T-
5.994.604. Obtenido de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-392-17.htm.
Ley 1437. (18 de enero de 2011). Congreso de la Republica. Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá D.C. Colombia:
Diario Oficial No 47.956 del 18 de enero de 2011. Obtenido de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011.html
Decreto 1082. (26 de mayo de 2015). Departamento Nacional de Planeación. Por medio
del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional.
Bogotá D.C. Colombia: Obtenido de. https://www.dnp.gov.co/paginas/normativa/decreto-1082-
de-2015.aspx
Ley 1712. (6 de marzo de 2014). Congreso de la Republica. Por medio de la cual se crea
la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan
otras disposiciones. Bogotá D.C. Colombia: Diario Oficial No 49.084 de 6 de marzo de 2014.
Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1712_2014.html
Ley 1150. (16 de junio de 2007). Congreso de la Republica. Por medio de la cual se
introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. Bogotá D.C. Colombia:
Diario Oficial No 46.691 de 16 de julio de 2007. Obtenido de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1150_2007.html.
Ley 1474. (12 de julio de 2011). Congreso de la Republica. Por la cual se dictan normas
orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Bogotá D.C. Colombia: Diario Oficial
No 48.128 de 12 de julio de 2011. Obtenido de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011.html.
Ley 80. (28 de octubre de 1993). Congreso de la Republica. Por la cual se expide el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Bogotá D.C. Colombia: Diario
Oficial No 41.094 de 28 de octubre de 1993. Obtenido de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.html.