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Ecole Nationale des Ponts et Chaussées

Année 2010-2011

SEANCE 6 : LE CONTENTIEUX DES MARCHES PUBLICS

Le recours par l’Administration au procédé contractuel est ancien et connaît


actuellement un grand développement. Il est perçu comme une manière consensuelle
d’administrer et d’améliorer les relations entre ou avec les personnes publiques : en effet, un
contrat correspond à l’accord entre deux volontés destiné à produire des effets de droit. A
cette fin, l’administration peut conclure :

- des contrats de droit privé dont le régime sera celui du code civil 1 et dont le
contentieux sera confié au juge judiciaire ;

- des contrats de droit public, soumis à des règles spécifiques principalement


d’origine jurisprudentielle, et dont le contentieux appartient au juge
administratif.

Le caractère administratif d’un contrat peut lui être reconnu expressément par la loi 2.
Mais en l’absence de texte déterminant la nature d'un contrat, ou opérant une attribution de
compétence au juge administratif, la qualification administrative nécessite la réunion de deux
conditions cumulatives :

- tout d’abord, le contrat doit être conclu par une personne publique directement
ou indirectement (critère organique) ;

- le contrat doit ensuite comporter des clauses exorbitantes du droit commun 3,


et/ou avoir un objet particulier 4, et/ou être soumis à un « régime exorbitant du
droit commun » (critère matériel).

1
Articles 1134 et suivants du code civil.
2
Pour les marchés publics, article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de
réformes à caractère économique et financier.
3
« la situation réciproque des cocontractants n’est pas de celle qui, normalement, serait résultée d’un accord
conclu conformément au droit commun », TC, 19 juin 1952, Société des combustibles.
4
Exécution de travaux publics, occupation du domaine public, exécution du service public.

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S’agissant de l’exécution de ses contrats, l’administration dispose de prérogatives


importantes qu’elle exerce unilatéralement – notamment un pouvoir de modification et de
résiliation. En contrepartie, le cocontractant a droit à une sécurité financière : par exemple, la
garantie de l’équilibre financier du contrat.

Le développement du recours à la voie contractuelle a induit une augmentation des


recours contentieux en cette matière.

Les marchés publics, contrats administratifs par détermination de la loi, sont source de
nombreux litiges pouvant naître aussi bien lors de leur passation que lors de leur exécution.
Leur contentieux relève en principe de la pleine juridiction, alors que le contentieux de l’excès
de pouvoir ne concerne que les actes administratifs unilatéraux. Cette distinction justifie
l’application de règles procédurales distinctes :

- si le recours tend à faire reconnaître un droit subjectif, c'est-à-dire une


prérogative d’un sujet de droit qui ne résulte pas exclusivement de
l’application d’un droit objectif, il s’agit d’un recours en plein contentieux5 ;

- si le recours tend exclusivement à l’annulation d’un acte administratif


unilatéral en raison de son illégalité, il s’agit d’un recours pour excès de
pouvoir.

Or, dans le cadre de la passation d’un contrat, il est possible de former un recours
contre un acte unilatéral détachable de celui-ci. Dès lors, la généralisation du contrôle
juridictionnel aboutit au dépassement de la dualité classique des contentieux, même si le
recours en annulation d’un acte administratif reste une voie d’action dont la portée est limitée.

Parallèlement, sous l’influence du droit communautaire un nouveau recours est


apparu : le référé précontractuel6. Il s’agit d’un recours de pleine juridiction conférant au juge
des pouvoirs étendus pour rétablir la légalité de la procédure de publicité et de mise en
concurrence organisée pour la passation de certains contrats.

5
Recours en plein contentieux puisque le juge dispose d’une palette de pouvoir ne se réduisant pas à
l’annulation. Dans la plupart des cas ce recours a pour objet la condamnation patrimoniale de la partie adverse.
6
Article L.551-1 du code de justice administrative.

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Chapitre 1 : Le contentieux précontractuel

Le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la passation


de certains contrats administratifs, notamment des marchés publics et des délégations de
service public, suscite depuis longtemps de nombreux débats tant doctrinaux que
jurisprudentiels.

Jusqu’à une date récente, il était difficile pour le juge administratif de prévenir ou de
remédier aux irrégularités commises lors de la passation de ces contrats.

Dans un souci de concilier régularité juridique et efficacité économique, la procédure


de référé précontractuel a été créée. Issue du droit communautaire, cette procédure constitue
une réelle action préventive qui, du point de vue du législateur communautaire, avait pour but
de contraindre les Etats membres à organiser des procédures spécifiques permettant de
garantir l’application effective des directives de fonds gouvernant la passation des marchés
publics.

Deux directives communautaires dites « recours » ont été adoptées par le Conseil des
communautés pour garantir l’ouverture à la concurrence et la transparence du processus de
passation de certains contrats :

- la directive n° 89-665 du 21 décembre 1989 concernant les secteurs dits


« classiques » ;

- la directive n° 92-13 du 25 février 1992 concernant les secteurs dits


« exclus » (eau, énergie, transports et télécommunications).

Ces directives ont été transposées en droit interne par les lois  n° 92-10 et n° 93-1416
du 1er janvier 1992 et 29 décembre 1993, et ont été codifiées aux articles L.22 et L.23 de
l’ancien code de tribunaux administratifs et cours administratives d’appel. Il en est résulté la
création d’un recours confiant à un juge unique, le soin de sanctionner des manquements aux
obligations de publicité et de mise en concurrence.

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La réforme des procédures d’urgence consécutive à la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000


et au décret n° 2000-1115 du 22 novembre 2000, a maintenu ce mécanisme tout en remédiant
à certaines lacunes qui affectaient son efficacité. Cette réforme s’est attaquée à deux freins
limitant les effets de la procédure de référé précontractuel7.

Il est à noter qu’une directive 2007/66/CE du Parlement et du Conseil du 11 décembre


2007, est venue modifier les deux directives précédentes ; elle vise à renforcer l’efficacité des
procédures de recours en matière de passation des marchés publics ; elle cherche aussi à
améliorer les recours post-contractuels. Cette directive a été transposée par l’ordonnance n°
2009-515 du 7 mai 2009.

En l’état, la procédure de référé précontractuel apparaît comme adaptée aux objectifs


poursuivis, et l’étendue des pouvoir du juge, facilite largement sa mise en œuvre.

Section 1 : Une procédure adaptée pour atteindre les objectifs poursuivis

Le référé précontractuel se doit d’être rapide et efficace. Il est organisé par les articles
L.551-1, L.551-2, et R.551-1 à R.551-4 du code de justice administrative.

De nombreuses critiques ont été effectuées à l’encontre du dispositif originaire de cette


procédure :

- d’une part à l’encontre des conditions de saisine du juge, susceptibles de


faire échec à l’efficacité du recours ;

- d’autre part, à l’encontre de la détermination incertaine du champ


d’application de ce référé.

La loi du 30 juin 2000 a résolu certains problèmes - notamment la fameuse course à la


signature. Malgré certaines carences, le référé précontractuel est l’instrument le plus efficace
du contrôle juridictionnel en matière de passation des contrats administratifs.
7
Suppression de l’obligation de recours préalable ; possibilité d’enjoindre immédiatement à l’Administration de
différer la signature du contrat litigieux.

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§ 1 : L’ouverture de la procédure

Dans la version initiale de la procédure, deux conditions cumulatives étaient


nécessaires pour que le requérant forme valablement un référé précontractuel :

- une demande préalable à l’administration de se conformer à ses obligations


avant de saisir le juge ;

- former un recours avant la conclusion du contrat.

Cette combinaison posant problème, le législateur est intervenu.

A- La demande préalable

Aux termes de l'article R.241-21 de l’ancien code des tribunaux administratifs et des
cours administratives d’appel : « Toute personne habilitée à introduire un recours dans les
conditions prévues par l'article L. 22 doit, si elle entend engager une telle action, demander
préalablement à la personne morale tenue aux obligations de publicité et de mise en
concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats et marchés mentionnés audit
article de s'y conformer. En cas de refus ou d'absence de réponse dans un délai de dix jours,
l'auteur de la demande peut saisir le président du tribunal administratif ou son délégué, qui
statue dans un délai de vingt jours ».

En vertu de l'article R.241-22 du même code, ces dispositions étaient applicables en


cas de saisine du juge par le préfet8.

Le requérant devait donc enjoindre à l’auteur du manquement aux obligations de


publicité ou de mise en concurrence, de se conformer à celles-ci. Cette disposition avait pour
but de favoriser une négociation préalable, susceptible d’éviter le contentieux. La valeur de

8
CE, 22 juin 1998, Commune d’Amélie les Bains Palada.

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cette demande préalable était considérable : à défaut, l’entreprise évincée voyait sa requête
frappée d’irrecevabilité9.

Cette formalité était louée par certains auteurs qui y voyait une possibilité de
conciliation ; ils constataient que l’Administration avait tout intérêt à y répondre pour éviter
un contentieux dont les conséquences économiques et financières, si l’Administration a
véritablement enfreint les règles, pourraient être importantes.

Cependant, ce processus avait aussi parfois critiqué : l’exigence de deux conditions


cumulatives, dont celle selon laquelle le juge ne peut statuer qu’avant la signature du contrat,
aboutit pour certains auteurs à priver le référé précontractuel de son efficacité. En effet, en cas
de demande préalable, l’administration ainsi prévenue d’une éventuelle contestation pouvait
se dépêcher de signer le contrat.

1) Le juge ne peut statuer qu’avant la conclusion du contrat

Les pouvoirs du juge des référés précontractuels cessent avec la signature du contrat.
Les textes le précisaient, la jurisprudence le confirmait10.

Dans le même sens, si la requête était déposée mais que le contrat était signé avant que
le juge ne se soit prononcé, le magistrat devait alors prononcer un non-lieu à statuer11.

Avec la signature du contrat entre le moment où le requérant formait un pourvoi en cassation


devant le Conseil d’Etat et le moment où le juge devait statuer, ce dernier devait également
prononcer un non-lieu à statuer12.

2) L’apport de la loi du 30 juin 2000

Deux objectifs majeurs ont présidé à l’adoption de ce texte :

9
CE, 17 janvier 1996, SA Ateliers Merriguet Carrère.
10
CE, 3 novembre 1995, Chambre de commerce et d’industrie de Tarbes et des Hautes-Pyrénées : la requête
présentée au juge postérieurement à la conclusion du contrat est irrecevable.
11
CE, 15 avril 1996, SARL Ginibre entreprise.
12
CE, 3 novembre 1995, Société Sténophon Communications.

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- garantir aux justiciables l’accès à un juge qui peut ordonner efficacement les
mesures provisoires et conservatoires nécessaires en attendant le jugement
au fond du litige ;

- simplifier la réglementation applicable afin de faciliter l’accès au droit.

En pratique, l’apport fondamental de la loi fut la suppression de l’obligation de former


une demande préalable auprès de l’administration. Pour une partie de la doctrine, il en
découlait que l’efficacité du référé était désormais garantie contre d’éventuelles signatures
prématurées qui auraient pu s’avérer illégales à l’issue de la procédure contentieuse.

B- Le champ d’application

Le champ d’application du référé précontractuel soulève de nombreuses


interrogations. Les contrats concernés, mais aussi les moyens invocables, ont fait l’objet de
beaucoup de débats. Ces incertitudes, ont été levées pour partie grâce à la nouvelle rédaction
des textes et à la jurisprudence.

1) Les contrats susceptibles d’être invoqués

Conformément à la lettre de l’article L. 551-1 code de justice administrative, la


procédure de référé précontractuel est applicable :

- aux marchés publics ;

- aux marchés mentionnés au 2° de l'article 24 de l'ordonnance n° 2005-649


du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes
publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

- aux contrats de partenariat ;

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- aux contrats visés au premier alinéa de l'article L.6148-5 du code de la santé


publique13 ;

- aux conventions de délégation de service public.

2) Les moyens susceptibles d’être invoqués

L’article L. 551-1 sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise


en concurrence.

Les moyens susceptibles d’être invoquées à l’appui d’un recours dépendent de


l’interprétation que fait le juge de cet article.

Par un arrêt récent - Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour


l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe - du 3 octobre 2008, le
Conseil d’Etat a opté pour une nouvelle interprétation du deuxième alinéa de l’article L. 551-1
du code de justice administrative. Cette interprétation, qui vaudra également pour le même
alinéa de l’article L. 551-2 est la suivante : les « personnes habilitées à agir », par la voie de
ce référé, cherchent à « mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses
obligations de publicité et de mise en concurrence, sont celles qui sont susceptibles d’être
lésées par de tels manquements ».

L’arrêt précise qu’en conséquence, il appartiendra au juge des référés précontractuels


de rechercher « si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur
portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée
ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente »

Pour former un référé précontractuel, il faut donc deux éléments distincts, mais


cumulatifs :

- un critère objectif : l'entreprise demanderesse doit avoir un intérêt à conclure le


marché en cause ;

13
Baux emphytéotiques hospitaliers.

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- un critère subjectif : il faut que l’entreprise soit susceptible ou qu’elle


risque d'être lésée par le manquement aux obligations de publicité et de mise en
concurrence.

Sur le plan de la preuve, l’arrêt énonce :

- d’une part, que celle-ci relèvera de l’office du juge (« il appartient dès lors
au juge (…) de rechercher si ») ;

- d’autre part, et surtout, que le juge devra selon la lettre de l’arrêt, se borner à
rechercher si l’entreprise requérante est susceptible d’avoir été lésée ou
risque de l’être : l’atteinte potentielle suffit.

Mais cette jurisprudence ne lève pas toute ambiguïté d’interprétation. Une question demeure
quant à l’appréciation des entreprises « susceptibles d’être   lésée ».

Dans un arrêt Commune de Saint Nazaire14, le Conseil d’Etat a donné un premier


indice. La Haute juridiction a jugé que, la régularité de l’offre de la société candidate
permettait, en quelque sorte, de présumer qu’elle n’avait pas réellement souffert des
irrégularités formelles qu’elle invoquait. Toutefois, nous ne pensons pas qu’un tel
raisonnement peut être suivi en toute hypothèse, dans la mesure où une offre régulière ne
permet pas de juger immanquablement que les obligations de publicité et mise en
concurrence ont été respectées par l’acheteur public.

Dans un autre arrêt du 4 février 200915, le Conseil d'Etat a jugé que le fait pour le
pouvoir adjudicateur de méconnaître une réglementation applicable à un marché est
susceptible d’avoir lésé un candidat évincé. Dans cette affaire, le juge donne des pistes
d’appréciation de sa jurisprudence et constate que, dans le cahier des clauses techniques
particulières du marché, l’acheteur a méconnu les dispositions d’un arrêté du 15 janvier 2007
relatif aux prescriptions techniques pour l'accessibilité de la voirie et des espaces publics. Il
juge que « compte tenu de cette méconnaissance des spécifications légales applicables au

14
5 novembre 2008.
15
4 février 2009, Commune de Toulon, n° 311344.

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marché, qui eu égard à sa portée et au stade de la procédure à laquelle elle se rapporte est
susceptible d'avoir lésé la société (…), qui soutient, sans être contestée, avoir dû réviser les
cotes de ses panneaux conformes à la réglementation en vigueur, cette société est fondée à
demander l'annulation de la procédure de passation litigieuse ».

S’agissant des moyens invocables stricto sensu, il s’agit :

- en premier lieu des incohérences, insuffisances et autres irrégularités qui


affectent la détermination des besoins et les conditions d’élaboration des
offres au vu du dossier de consultation des entreprises (absence
d’encadrement des variantes, violation de l’article 10 du code des marchés
relatif au principe de l’allotissement, durée mal définie du marché,
méconnaissance des délais de remise des offres…) ;

- en second lieu, sont concernées toutes les irrégularités susceptibles d’avoir


lésé le candidat requérant, parce qu’elles affectent le contenu et le processus
de sélection de son offre (mauvaise utilisation de la pondération des critères
de jugement des offres…). 

§ 2 : L’efficacité de la procédure garantie par l’étendue des pouvoirs du juge

La procédure de référé précontractuel vise à corriger les irrégularités qui peuvent


intervenir préalablement à la signature du contrat. Cela justifie l’importance des pouvoirs
conférés au juge. Par ailleurs, en modifiant l’ensemble des procédures de référé administratif,
la loi du 30 juin 2000 a créé une certaine concurrence entre les différents référés.

A- Le juge statuant « en la forme des référés »

10
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Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, le Président du


tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, « peut ordonner à l’auteur du
manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou
l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et
supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui
méconnaissent lesdites obligations ».

L'une des originalités de cette procédure, tient à la nature et à l’étendue des pouvoirs
dévolus au juge, en vue de faire cesser les manquements aux obligations de publicité et de
mise en concurrence. Juge de pleine juridiction 16, le juge des référés précontractuels peut
notamment, statuer ultra petita, c’est-à-dire au-delà des demandes présentées par le
requérant17. Par l’étendue et la nature desdites prérogatives, cette procédure s’est imposée
comme un instrument efficace de contrôle de la passation des contrats de marchés publics. On
peut distinguer deux types de mesures.

1) Les mesures dites provisoires ou conservatoires 

Le juge peut prescrire des mesures provisoires et conservatoires qui consistent, pour
l'essentiel à :

- adresser une injonction à l'auteur du manquement pour qu’il se conforme à


ses obligations ;

- ordonner la suspension de la passation du contrat ;

- suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du


contrat ;

- enjoindre à la collectivité publique de différer la signature du contrat


jusqu’au terme de la procédure de passation et pour une durée maximum de
20 jours.

16
CE, 24 juillet 1998, Garde des Sceaux c/ Sté Génicorps.
17
Par exemple, le juge peut prononcer l’annulation d’une procédure alors que cette mesure n’était pas sollicitée
par le requérant.

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Ces pouvoirs s’inscrivent dans la logique du droit communautaire. Dans un arrêt


FACTORTAME18, la Cour de justice des communautés européennes a jugé que « la pleine
efficacité du droit communautaire se trouverait tout aussi diminuée si une règle du droit
national pouvait empêcher le juge saisi d’un litige régi par le droit communautaire,
d'accorder des mesures provisoires en vue de garantir la pleine efficacité de la décision
juridictionnelle à intervenir sur l'existence des droits invoqués sur la base du droit
communautaire. »

2) Les mesures définitives

Le juge peut annuler certains actes se rattachant à la formation du contrat, cette


annulation pouvant porter :

- sur une décision déterminée ;

- s’étendre à l'ensemble des décisions relatives à la passation du marché19 ;

- où être prononcée à l’encontre de l’intégralité de la procédure20.

Le juge peut également supprimer les clauses qui sont vouées à figurer dans le contrat,
si elles méconnaissent les obligations de publicité et de mise en concurrence.

B- Conciliation entre les objectifs de la procédure et le respect du contradictoire

La procédure donne lieu à une décision, en principe par une juge unique désigné à cet
effet : le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue.

Ce magistrat statut dans un délai de 20 jours à compter de la date de saisine du


tribunal. Le délai de 20 jours n’étant pas prescrit à peine de nullité, il n’est pas impératif.
Néanmoins, l’injonction de différer la signature du contrat s’éteint à l’issue de cette période.

18
CJCE, 19 juin 1990, Factortame,, C-213/89.
19
CE, 10 mai 2006, Société Bronzo.
20
CE, 18 décembre 2002, Ville de Paris.

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Dès lors, la signature du contrat en cours d’instance redevient possible. Dans ce cas, le juge
prononcera un non lieu à statuer.

La procédure est contradictoire21 mais tient compte de la nécessité de rendre une


décision dans des brefs délais comme le prévoit l’article L.5 du code de justice
administrative : « L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la
contradiction sont adaptées à celles de l'urgence ».

Si la procédure demeure écrite, le juge n’a pas l’obligation de communiquer aux


différentes parties les mémoires échangés22 et sa décision n’a pas à être précédée de l’audition
des conclusions prononcées par le rapporteur public23. Cependant, le juge des référés est tenu :

- d’organiser une audience publique permettant aux parties de présenter leurs


observations orales à l’appui de leurs observations écrites24 ;

- d’avertir les parties de ce qu’il se dispose à fonder son ordonnance sur un


moyen d’ordre public25.

Les interventions des personnes qui se prévalent d’un droit auquel la décision à rendre
est susceptible de préjudicier sont recevables26.

La clôture de l’instruction intervient après l’audience publique 27. La prise en


considération de nouvelles pièces après la clôture en annexe à une note en délibérée contraint
le juge à rouvrir l’instruction. Enfin, le renvoi de l’affaire en formation collégiale est toujours
possible28.

Section 2 : Un éventuel cumul avec les autres formes de référés.

On peut se demander si au-delà de l’impact immédiat de la réforme des procédures


d’urgence sur le régime du référé précontractuel, ce dernier ne pourrait pas tirer profit de son
21
CE, 27 juillet 2001, Société Dégremont et autres.
22
CE, 8 mars 1996, Société CGC entreprise.
23
CE, 16 octobre 2000, Société Stereau.
24
CE, 10 juin 1994, Commune de Cabourg.
25
CE, 2 octobre 1996, SARL entreprise générale d’électricité Noël Béranger.
26
TA Lille, 1er février 2002, Société Texto, ord. n° 02-337.
27
CE, 27 juillet 2001, Société Dégremont et autres.
28
CE, 19 mars 1997, SA entreprise générale de terrassements et travaux publics.

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utilisation combinée avec les autres procédures d’urgence comme le référé-suspension ou le


référé-liberté.

§ 1 : S’agissant du référé-suspension

Selon l’article L.521-1 du code de justice administrative, « Quand une décision


administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le
juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution
de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état
d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la
décision. »

Ce référé permet d’obtenir la suspension des effets juridiques d’une décision


administrative.  En effet, le caractère exécutoire des décisions prises par l’Administration,
érigé par le Conseil d’Etat en principe général du droit public, a pour corollaire l’absence de
caractère suspensif des recours exercés devant la juridiction administrative29.

S’agissant de ses caractéristiques, la recevabilité d’une demande de référé suspension


suppose :

- l’existence d’une décision administrative expresse ou implicite positive ou


de rejet ;

- un recours en annulation ou en réformation recevable, ce référé étant


l’accessoire de la demande principale30 ;

- un objet à la date où elle est présentée, la demande de suspension étant


irrecevable si elle porte sur une décision entièrement exécutée.

S’agissant des conditions, l’octroi du référé est subordonné à l’existence :

29
Article L.4 du code de justice administrative.
30
La demande de référé doit donc être déposée par requête distincte antérieurement ou concomitamment à la
demande au fond. Le référé ne sera recevable que si le recours au fond l’est également.

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- d’un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée ;

- l’urgence à en suspendre les effets.

La démonstration du doute sérieux doit être faite, et, est appréciée souverainement par
le juge. Ce dernier doit indiquer avec précision le moyen de nature à créer un doute sérieux
sur la légalité de la décision dont la suspension est demandée, en motivant son ordonnance sur
ce point.

La condition liée à l’urgence a été définie par le juge : « la condition d'urgence à
laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme
remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment
grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend
défendre ; qu'il en va ainsi, alors même que cette décision n'aurait un objet ou des
répercussions que purement financiers et que, en cas d'annulation, ses effets pourraient être
effacés par une réparation pécuniaire ; qu'il appartient au juge des référés, saisi d'une
demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte tenu
des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce
dernier ou, le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une
urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la
décision soit suspendue »31.

Le juge examine si compte tenu des circonstances de l’espèce, l’urgence est établie par
le requérant.

Il ressort donc de la jurisprudence que l’urgence doit présenter les caractéristiques


suivantes :

- le risque de préjudice allégué doit être immédiat32 ;

- présenter un réel degré de gravité33 ;

31
CE, 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres.
32
CE, 28 février 2001, Union syndicale groupe 10.
33
CE, 23 juin 2001, Creurer.

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- le risque de préjudice est évalué au regard de la situation du demandeur34.

Un requérant peut exercer simultanément un référé suspension et un référé


précontractuel dans des requêtes distinctes : « Considérant que, dans le cas où les
conclusions présentées au juge administratif peuvent relever aussi bien de la compétence
que le président du tribunal administratif tient de l'article L. 551-1 du code de justice
administrative que de celle que l'article L. 521-1 du même code confère au juge des référés,
s'agissant de la suspension d'un acte administratif, détachable du contrat, susceptible d'être
déféré au juge de l'excès de pouvoir, il appartient au requérant, dès lors que ces deux
demandes sont présentées, instruites et jugées selon des procédures distinctes, de préciser
celle des deux procédures qu'il entend mettre en oeuvre, sans pouvoir les présenter
simultanément dans une même requête »35.

Il faut dire que le référé suspension vient utilement compléter le référé


précontractuel : le champ des moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel est
restreint aux seules atteintes aux règles de publicité et de mise en concurrence (comme
exposé ci avant) alors qu'un référé suspension peut parfaitement se fonder sur d'autres
moyens, tirés par exemple de l'incompétence de l'auteur de la décision.

§ 2 : S’agissant du référé liberté

Aux termes de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative : « Saisi d'une


demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toute mesure
nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de
droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait
porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le
juge des référés se prononce dans les 48 heures ».

Les conditions pour mettre en œuvre cette procédure sont les suivantes :

34
CE, 27 juillet 2001, Commune de Meudon.
35
CE, 29 juillet 2002, Ville de Nice.

16
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- subir une atteinte à une liberté fondamentale due à un agissement de


l'administration36 ;

- cette atteinte doit être « grave et manifestement illégale » ;

- il doit y avoir urgence à faire cesser ce trouble.

Ce référé n’est pas accessoire à une requête au fond et permet au juge « d’ordonner
toutes mesures utiles » nécessaires pour faire disparaître les atteintes causées à la liberté
fondamentale. Ces mesures doivent en principe « présenter un caractère provisoire, sauf
lorsque aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de
la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte ; que ce caractère provisoire s'apprécie
au regard de l'objet et des effets des mesures en cause, en particulier de leur caractère
réversible »37.

De plus, le juge doit se prononcer très rapidement, « dans un délai de quarante-huit


heures ». L’ordonnance est rendue en premier ressort. Elle est susceptible d'appel devant le
Conseil d'État dans les quinze jours38.

Dans le cadre de la passation des marchés publics, certaines libertés économiques


pourraient être concernées, telles que la liberté d'entreprendre et la liberté du commerce et de
l'industrie.  .

36
Que ce soit une action positive ou une abstention.
37
CE, 31 mai 2007, Syndicat CFDT Interco 28.
38
Articles L. 523-1 et R. 523-3 du code de justice administrative.

17
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Chapitre 2 : Le contentieux de la passation du contrat

Section 1 : Contentieux de l’excès de pouvoir

En contentieux administratif, un recours pour excès de pouvoir est irrecevable contre


le contrat lui-même : le contentieux des irrégularités liées au marché public relève du juge du
contrat, juge du plein contentieux.

Les fondements de cette irrecevabilité sont les suivants :

- l’exception de recours parallèle39 ;

- les effets du recours pour excès de pouvoir, c’est-à-dire l’annulation pure et


simple de l’acte.

Néanmoins, la jurisprudence a reconnu que le concurrent évincé ou une personne


ayant intérêt à agir, est recevable à former un recours en excès de pouvoir contre les actes
détachables de la procédure de passation et d’attribution d’un marché public 40, mais aussi ces
clauses réglementaires41.

§ 1 : Le recours pour excès de pouvoir contre les clauses réglementaires

Le Conseil d'Etat a admis la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les
clauses réglementaires des contrats administratifs42. Il revient ainsi sur la jurisprudence
traditionnelle qui retenait l'irrecevabilité d'un tel recours, quelle que soit la nature des clauses
contestées43.

Une cour administrative d’appel a récemment jugé que « si les tiers sont recevables à
contester devant le juge de l'excès de pouvoir les dispositions réglementaires contenues dans
39
Cette explication ne vaut qu’à l’égard du cocontractant qui doit saisir le juge du contrat en cas de contestation.
40
CE, 4 août 1905, Martin.
41
CE, 14 mars 1997, Compagnie d'aménagement des coteaux de Gascogne.
42
CE, 10 juillet 1996, Cayzelle.
43
CE, 16 avril 1986, CLT.

18
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Année 2010-2011

un contrat, cette faculté ne saurait toutefois concerner les clauses qui, portant sur une
condition essentielle du contrat, en constituait un élément indivisible, dont l'annulation aurait
pour effet de priver le contrat de son objet ou d'en bouleverser l'équilibre »44.

Autrement dit, seules les clauses dites divisibles peuvent faire l’objet d’un recours en
annulation. Et, selon la jurisprudence, les stipulations « qui ne créent d'obligations qu’envers
les signataires et sont étrangères à l'organisation et au fonctionnement du service » ne
présentent pas ce caractère de clauses réglementaires susceptibles de faire l’objet d’un recours
pour excès de pouvoir45.

Les clauses réglementaires sont principalement des clauses générales et


impersonnelles, affectant la situation des usagers, et se définissant par opposition aux clauses
qui confèrent des droits subjectifs aux parties au contrat. Toutefois, il arrive que le juge
analyse comme contractuelle des clauses d'un contrat qui ont un effet général : par exemple,
pour les statuts d’une société établis par contrat46. Inversement, le juge a pu estimer qu’une
convention a un caractère réglementaire sous des apparences contractuelles 47. Généralement,
sont considérées comme réglementaires les clauses relatives à l’organisation et au
fonctionnement du service public, comme par exemple :

- les clauses des cahiers des charges confiant l’exploitation du service à des sous-
traitants48;

- les clauses relatives au tarif des redevances dues par les usagers49.

Très peu de ces clauses auront vocation à être attaquées dans le cadre de la passation
d’un marché public.

Dès lors, avant tout recours, il conviendra d’identifier la nature contractuelle- ou non -
des clauses que l’on désire attaquer et vérifier leur caractère divisible, ce qui postule une
analyse d’ensemble du contrat et de son contexte. Enfin, si l’annulation d’une clause divisible
44
CAA Marseille 22 janvier 2007, SA Les Sables d'Or et autres ; CAA Marseille, 18 décembre 2006, CMESE.
45
CAA Lyon 5 juillet 2007, Avrillier.
46
CE, 14 mars 1997, Cie d'aménagement des coteaux de Gascogne.
47
CE, 30 déc. 1998, Syndicat national. des industries pharmaceutiques.
48
CE, 24 janv. 1990, Martinetti. 
49
TA Dijon, 9 mai 1995, Bessis.

19
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est prononcée par le juge, cela emporte nullité partielle du contrat, en ce sens que, seule la
stipulation irrégulière est frappée de nullité.

§ 2 : Le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

Sauf exception, telle que celle exposée ci avant, le recours pour excès de pouvoir n’est
recevable que contre les actes administratifs unilatéraux détachables du contrat. En est donc
exclue toute une série de mesures qui ne satisfait pas à cette exigence50.

La notion d’acte détachable  permet de considérer que ces actes peuvent être saisis
séparément du contrat51. Ils peuvent ainsi bénéficier de leur régime propre et notamment de la
recevabilité du recours pour excès de pouvoir.

En outre, la notion d’acte détachable n’est pas réservée à la passation du contrat, et ce


type d’acte se rencontre aussi au stade de l’exécution des marchés publics.

S’agissant des marchés publics, il existe des actes susceptibles de correspondre à cette
définition puisqu’un contrat n’est pas un acte isolé mais est bien l’aboutissement d'un
processus complexe de passation donnant lieu à l'édiction de nombreux actes administratifs
unilatéraux.

A titre d’illustration, ont été jugés comme actes détachables susceptibles de recours
pour excès de pouvoir :

– la décision d'une commission d’appel d'offres d’évincer une


entreprise52 ;

– la décision d’écarter une candidature53 ;

– la décision d’écarter une offre54.


50
Comme par exemple l’avis d’appel d’offres, CF CE, 10 mai 1996, Conseil régional de l'ordre des architectes
de PACA.
51
CE, 4 août 1905, Martin.
52
CE, 4 juin 1976, Desforets.
53
CAA Bordeaux, 4 novembre 2004, Syndicat mixte pour l'équipement et le développement touristiques de la
côte du Pays basque.
54
CE, 1er avril 1994, Ets R. Ducros.

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§ 3 : Les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir

Le requérant doit avoir intérêt à agir contre l’acte. En principe, la reconnaissance de


l’intérêt à agir est subordonnée à la participation effective à la procédure de sélection du
cocontractant de l’administration. Pour ce qui concerne une procédure d’appel d’offre, cela
peut être le cas d’une société qui a transmis une offre. Par ailleurs, et sous certaines
conditions, l’intérêt à agir peut être reconnu au contribuable local, ou encore à certaines
associations ou groupements d’intérêts.

Le délai de recours est gouverné par les règles du droit commun en la matière. Pour
être recevable, le recours doit donc être formé dans le délai de deux mois à compter de la
notification ou de la publication de la décision attaquée.

S'agissant des décisions donnant lieu à notification, le délai n'est opposable au


requérant qu’à la condition d’avoir été mentionné dans la notification, ainsi que les voies de
recours55. En effet, les demandes adressées à une autorité administrative doivent faire
l’objet d’un accusé de réception dont la délivrance au demandeur a notamment pour effet
de conditionner le déclenchement du délai de recours56. Ce document doit notamment
porter à la connaissance de son destinataire la date à laquelle une décision implicite est
susceptible d'intervenir et, en cas de décision de rejet, donner l’indication des délais et voies
de recours.

S’agissant des décisions publiées, cela peut être le cas lorsqu’un tiers forme un
recours contre les dispositions réglementaires d’un contrat, le déclenchement du délai de
deux mois se fait avec la « publication du contrat ». Comme de telles dispositions sont
créatrices de droits ou d’obligations pour les tiers, cette règle devrait donc inciter les
autorités publiques à assurer leur publicité, voire celle de l’ensemble du contrat pour rendre
le délai de recours opposable aux tiers et éviter de la sorte de fragiliser l’existence du
contrat par la possibilité indéfiniment maintenue d'un recours.

55
CE, 5 juin 1994, Mas.
56
Article 19 de la loi du 12 avril 2000 sur les droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
L'article 18 de ce texte précise que les recours gracieux et hiérarchiques sont à considérer comme des
demandes pour lesquelles la délivrance d'un accusé de réception est requis.

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§ 4 : Les effets de l’annulation d’un acte détachable

L’annulation d’un acte détachable est dépourvue d’effet direct automatique sur le
contrat.

La jurisprudence considère que l’annulation d'un acte détachable, même préparatoire


du contrat, ne retentit ni automatiquement ni systématiquement sur la validité, et donc sur
l’exécution du contrat : « l'annulation de l'acte détachable n'aura et ne pourra avoir par elle-
même aucun effet direct sur le contrat auquel le juge de l'excès de pouvoir ne peut
toucher »57.

La section du rapport et des études du Conseil d'Etat a rappelé qu’« au plan des
principes, (...) l'annulation par le juge de l'excès de pouvoir, à la demande d'un tiers, d'un
acte détachable du contrat n'a, par elle-même, aucun effet direct sur le contrat qui demeure
la loi des parties et dont l'exécution, dans l'intérêt du service public, peut être poursuivie,
sous réserve des droits à indemnité des tiers requérants »58.

Si bien que dans le cas de figure où l’annulation résulte d’un vice propre à l’acte
détachable, la nullité du contrat ne sera prononcée qu’après examen « du degré de relation
existant entre l’acte détachable et le contrat en cause »59.

Toutefois, en cas d’annulation d’un acte détachable, l’administration doit respecter


certaines obligations.

Dans l’hypothèse où le juge de l’exécution considère qu’au vu des motifs de


l’annulation, cela n’aura aucun effet sur le contrat, il peut refuser de prononcer l’injonction
de saisir le juge du contrat.

Dans l’hypothèse où le juge estime que l’annulation de l’acte détachable « implique


nécessairement » la nullité du contrat, le juge de l’exécution peut enjoindre à l’administration
de saisir le juge compétent pour en faire constater la nullité. Pour cela, le juge prend « en

57
Concl. Romieu, sur CE, 4 août 1905, Martin.
58
CE, avis, sect., 3 déc. 1997, Compagnie de gestion des eaux du Sud-Est.
59
CE, 1er octobre 1993, Sté le Yacht-club international Bormes-les-Mimosas.

22
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Année 2010-2011

compte la nature de l'acte annulé ainsi que le vice dont il est entaché » et vérifie « que la
nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt
général »60.

Si la « nature de l'acte » fait surtout référence à son importance et à sa proximité du


contrat, la « nature du vice » renvoie à l’idée du motif d’annulation. Ce dernier, pour
impliquer l’illégalité du contrat, doit « avoir trait à l'objet même du marché ou au choix du
cocontractant »61.

Section 2 : Recours en déclaration de nullité devant le juge du contrat

Le recours en déclaration de nullité est un recours de plein contentieux exercé par


l’une des parties au contrat, afin de faire constater par le juge la nullité de celui-ci ou de
certaines de ses clauses, et d’en tirer les conséquences.

Conformément à la théorie des nullités, le contrat déclaré nul est censé n’avoir pu faire
naître aucune obligation à la charge des parties. Il est anéanti tant pour l'avenir que pour le
passé et il n’est plus possible d’invoquer ses stipulations.

Sur le plan théorique, la nullité du contrat est censée se distinguer de son annulation.
D'ailleurs, saisi par les parties, le juge du contrat peut constater sa nullité mais ne peut pas
l’annuler. Cela implique bien que les deux notions sont distinctes. L’annulation a besoin d'être
prononcée alors que la nullité n’est que déclarée, constatée. Avec la nullité, il s’agit de
prendre et donner acte d’une situation de fait, d’un état du contrat et non d’avoir une véritable
action sur celui-ci.

Sur le plan pratique, l’annulation et la nullité sont assez proches. Leurs effets sont
comparables. Elles valent, l’une et l’autre, erga omnes, c’est-à-dire à l’égard de tous. Et elles
induisent l’une et l’autre un effet rétroactif. Ainsi, la nullité « contrairement à la résiliation
du contrat qui ne produit des effets que pour l'avenir, a un caractère rétroactif, ce qui signifie
que dès sa conclusion le contrat est censé n’avoir jamais existé, même si le juge du contrat ne
prononce pas l’annulation de cet acte bilatéral. Le contrat continue donc à exister

60
CE, 10 décembre 2003, IRD.
61
CE, 19 décembre 2007, SIAEP du Confolentais.

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matériellement mais il ne produit plus aucun effet de droit entre les parties. Ces dernières
sont censées n’avoir jamais été tenues par les obligations qui s'imposaient en apparence à
elles en raison du contrat. La nullité d'un acte contractuel a donc des effets radicaux sur les
droits et obligations de ses signataires  »62.

Aussi, les conséquences pratiques à tirer de la nullité et de l'annulation sont les


mêmes63.

Jusqu’à peu, les parties à un contrat étaient recevables à demander par voie d’action au
juge d’en constater ou d’en déclarer la nullité en tout ou partie (CE, 1er juillet 2009, Cie des
transports de la Roche-sur-Yon, n° 306756). Précisons que conformément à la théorie des
nullités, le contrat déclaré nul est censé n’avoir pu faire naître des obligations à la charge des
parties. Il est anéanti tant pour l’avenir que pour le passé et il n’est plus possible d’invoquer
ses stipulations.

Aussi, les parties pouvaient également demander au juge, par voie d’exception à
l’occasion d’un litige relatif à l’exécution du contrat, d’en obtenir qu’il en écarte l’application.
Le juge pouvait et devait lui-même relever d’office la nullité du contrat (CE, 29 janvier 1982,
Martin, n° 19926). Ses pouvoirs se limitaient à constater cet état de l’acte, dont il ne pouvait
prononcer l’annulation (CE, 14 déc. 1988, Établissement public d'aménagement de la Ville
nouvelle de Saint-Quentin-en-Yvelines).

Depuis l’arrêt Commune de Béziers (CE, Ass., 28 décembre 2009, n° 304802), il a été
jugé que désormais, lorsque le juge est saisi par voie d’action, il s’agit d’un « recours de plein
contentieux contestant la validité du contrat ». L’office du juge est le suivante : il commence
par faire un tri des moyens pouvant être invoqués devant lui au regard de « l’exigence de
loyauté des relations contractuelles ». Puis, s’il constate l’existence d’irrégularités, il en
apprécie l’importance et les conséquences, leur nature et la stabilité des relations
contractuelles constituant deux éléments à prendre en compte. S’il estime que l’irrégularité
appelle la résiliation – ou en dernière extrémité l’annulation du contrat, un troisième élément
est intervient : l’existence de l’atteinte excessive que la sanction porterait à l’intérêt général.
Dans ces conditions, le juge peut en différer les effets.

62
Concl. Savoie, sur CE, sect. 20 octobre 2000, Citécâble Est.
63
Contrat et responsabilité contractuelle inapplicables, restitutions et indemnisation.

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Avec l’arrêt Commune de Béziers, les parties ne peuvent échapper à leurs obligations
que pour des motifs sérieux. Le juge peut exercer un véritable office de pleine juridiction. Il
lui revient d’apprécier les obligations des contractants, de dire si le lien contractuel doit
subsister ou non, dans quelle limites. Le juge peut ainsi statuer sur la validité du contrat et
pourra, le cas échéant, en prononcer la nullité.

Section 3 : Déféré préfectoral

Le préfet peut, s’il l’estime illégal, déférer l’acte examiné au juge administratif. Sont
concernés par ce recours, les actes des collectivités territoriales, ceux de leurs établissements
publics, et ceux des établissements publics de coopération intercommunale64.

Les marchés publics font l’objet d'un contrôle de légalité de la part du préfet 65, sauf
pour les marchés dont le montant est inférieur à un seuil fixé par décret66.

Le déféré préfectoral est un recours en annulation qui s’analyse comme un recours


pour excès de pouvoir dans sa mise en œuvre, mais qui possède certaines particularités, dont
la plus remarquable est l’annulation d’actes contractuels. De surcroît, le représentant de l’Etat
n’a pas à apporter la preuve de son intérêt à agir pour contester le contrat litigieux puisqu’il
résulte directement de la mission constitutionnelle qui lui est confiée par l’article 72 de la
Constitution.

Le délai du déféré est normalement de deux mois, mais il faut distinguer selon que
l’acte est ou non soumis à l’obligation de transmission au préfet, pour en déterminer le point
de départ67.

64
Articles L. 2131-6 pour les communes, L. 3132-1 pour les départements, L. 4142-1 pour les régions,
art. L. 5211-3 pour les établissements publics de coopération intercommunale, du code général des collectivités
territoriales.
65
Articles L.2131-2, 4°, L. 3131-2, 4° et L.4141-2, 3° du Code général des collectivités territoriales.
66
L’article 1er du décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif au seuil prévu par le code général des collectivités
territoriales concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres fixe ce seuil à
206000 €HT.
67
Article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales.

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Année 2010-2011

En matière de marchés locaux, le déféré préfectoral peut être dirigé à la fois contre les
actes détachables du marché, et contre les éléments du marché susceptibles de méconnaître la
loi.

Le préfet a également accès au référé précontractuel dans les conditions de droit


commun, mais n’a pas à démontrer son intérêt à agir.

Il peut également utiliser le référé suspension, ce qui lui permet de pouvoir obtenir la
suspension de l’exécution du contrat ou de la signature du contrat pour d'autres motifs que
ceux tirés de la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence
préalables. Toutefois, ce recours, prévu par l’article L. 2131-6 du code général des
collectivités territoriales68, n’est pas soumis au respect de la condition de l’urgence : seul
suffit un « moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité » de l’acte litigieux69.

Par ailleurs, en matière de marchés publics, si le préfet forme une demande de


suspension formée dans les 10 jours à compter de la réception de l’acte, cela entraîne
« entraîne la suspension de celui-ci. Au terme d'un délai d'un mois à compter de la réception,
si le juge des référés n'a pas statué, l'acte redevient exécutoire »70.

68
« Le représentant de l'Etat peut assortir son recours d'une demande de suspension. Il est fait droit à cette
demande si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la
légalité de l'acte attaqué. Il est statué dans un délai d'un mois ».
69
Article L.554-1 du code de justice administrative.
70
Articles L.554-2 du code de justice administrative et L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales.

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Chapitre 3 : Le recours en contestation de validité du contrat

Par une importante décision71, le Conseil d’Etat a ouvert une nouvelle voie
contentieuse permettant à un tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat
administratif (par exemple certains tiers comme une entreprise ayant présenté une offre ou
une entreprise ayant présent, de saisir le juge du plein contentieux d’un recours en
contestation de validité dudit contrat : « Considérant que, indépendamment des actions dont
les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la
conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours
de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en
sont divisibles ».

Les marchés publics étant des contrats administratifs, ils sont donc particulièrement
concernés par ce recours post signature. Toutefois, modulant les effets dans le temps de sa
jurisprudence, le Conseil d’Etat a précisé que celle-ci n’était pas applicable aux contrats dont
la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date du 16 juillet 2007.

Section 1 : Le recours de pleine juridiction en contestation de la validité d’un contrat


administratif

1er § : Champ d’application du recours

I. - Les contrats concernés

Le Conseil d’Etat use d’une formule générale en mentionnant « tout concurrent évincé
de la conclusion d’un contrat administratif »72. Tous les contrats administratifs sont ainsi
visés : marchés publics (qu’ils soient passés selon une procédure adaptée73, marchés
complémentaires de l’article 35 CMP, les marchés subséquents à un accord cadre),
délégations de service public, contrats de partenariat74, les conventions d’occupation du
domaine public. Toutefois, la décision employant le vocable « concurrent », on aurait pu

71
CE, Ass., 16 juillet 2007, société Tropic signalisation guadeloupe.
72
CE, Ass., 16 juillet 2007, prec., le litige initial était relatif à un marché public.
73
TA Besançon, ord. 12 février 2008, Société CBS.
74
TA Limoges, ord. 30 avril 2008, Société J. Fayolle et fils, n° 0800484.

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penser que les contrats non soumis à une obligation de mise en concurrence ne seraient pas
concernés par ce recours - sauf si l’administration organise volontairement celle-ci. Telle
semble être la position de la jurisprudence : dans une ordonnance rendue par le tribunal
administratif de Caen75, la qualité de concurrent a été refusée à une entreprise ayant en début
de procédure fait acte de candidat puis a renoncé. Il ne lui a pas été permis d’exercer un
recours de pleine juridiction.

II. - Les titulaires du recours

Seuls les concurrents évincés de la conclusion du contrat sont recevables à former un


recours en contestation de validité devant le juge du plein contentieux.

Il semble que la notion de « concurrent évincé » doive être entendue plus étroitement
que celle de tiers. Il est possible d’affirmer que les tiers autres que ceux évincés, notamment
les élus et les contribuables locaux ne sont pas admis au bénéfice de ce recours, dans la
mesure où ils ne peuvent arguer de la qualité de concurrent.

En revanche, les entreprises ayant déposé un dossier de candidature et/ou une offre,
sont éligibles sans nul doute à exercer ce recours. Par contre, l’incertitude demeure pour les
entreprises n’ayant pas participé à la consultation par la faute de l’administration76.

En conséquence, il s’agit d’une notion à géométrie variable qui différera selon la


procédure ayant aboutie à la conclusion du contrat.

2ème § : Mise en œuvre et effets du recours en contestation de validité

Le point de départ de ce délai est fixé à l’accomplissement par l’administration, de la


réalisation des mesures de publicité appropriées. Le juge administratif a pris soin de préciser
qu’au terme d’un délai de deux mois, le recours ne pourra plus être exercé.

I. - Le délai d’exercice du recours

75
TA Caen, ord., 15 mai 2008, Sté foncière d’investissement immobiliers et Sté Foncim, n°0801068, précité.
76
Par exemple pour cause de publicité insuffisante.

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Selon le Conseil d’Etat, le recours en contestation de validité « doit être exercé, y


compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois ».
C’est donc le délai de droit commun fixé par le code de justice administrative qui a été choisi
par le juge.

Il est important de souligner que ce délai est applicable même lorsque la contestation a
pour objet l’attribution d’un marché public de travaux, ce qui  vient déroger la règle fixée par
l’article R.421-1 du code de justice administrative qui dispose : « Sauf en matière de travaux
publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision,
et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision
attaquée ».

Cette limitation temporelle de l’exercice du recours est nécessaire pour protéger la


sécurité juridique. Ce délai de forclusion de deux mois parait d’une part, suffisant pour
permettre aux candidats évincés d’exercer leur action et, d’autre part, respectueux des intérêts
des cocontractants. Qui plus est, on peut supposer à la lecture de cette décision que le délai de
saisine du juge peut être prorogé par la formation d’un recours gracieux, le délai de deux mois
recommençant à courir à courir à la date de la décision explicite ou implicite se prononçant
sur ledit recours gracieux.

II. - Le point de départ du délai

Le juge a prévu que le délai de deux mois débute « à compter de l’accomplissement


des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la
conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés
par la loi  ». 
Pour sécuriser son contrat, l’administration devra faire courir le délai le plus
rapidement possible, et ainsi purger le contrat de tout recours par un concurrent évincé. En
pratique, la mesure appropriée peut résider dans la publication « d’un avis mentionnant à la
fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets
protégés par la loi ».

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Aussi, la publication d’un avis dans la presse spécialisée et plus exactement dans le
même support ayant servi pour la consultation est recommandée. Cette publicité doit être
suffisante et utile au regard de l’objet du marché et des modalités de consultation qui ont été
mise en œuvre. Le juge se réserve bien évidemment le droit de s’assurer si la publicité réalisée
est suffisante, tant en ce qui concerne son contenu que ces modalités de diffusion77.

Dans le cas où la signature du contrat ne s’est pas accompagnée d’une publicité ou


d’une publicité considérée comme inappropriée, le recours de pleine juridiction en
contestation de la validité d’un contrat peut être ouvert sans condition de délai.

Outre la question du début du décompte du délai de recours en contestation de validité,


la réalisation des modalités de publicité a une grande importance : « à partir de la conclusion
du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en
revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables
qui en sont détachables ». Si le recours en excès de pouvoir est fermé à l’encontre des actes
préalables, le requérant peut toujours se prévaloir de l’illégalité d’un acte détachable comme
moyen à l’appui de son recours en contestation de validité.

Si le concurrent évincé ne met pas en œuvre dans les délais le recours en contestation
qui lui est offert, il ne lui sera plus possible d’exercer un quelconque recours contre la
procédure.

Pour tous les autres tiers, le recours en excès de pouvoir contre les actes détachables
et/ou les clauses réglementaires divisibles demeure possible.

III. - Les pouvoirs étendus du juge

Dans ce domaine, le juge administratif dispose des pouvoirs les plus étendus.

Il lui appartient, dès lors qu’il est régulièrement saisi, « lorsqu’il constate l’existence
de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient,
77
Ne constitue pas une information appropriée la publication de la liste des contrats conclus faisant mention à la
fois au nom de l’attributaire et au montant du contrat contesté, dès lors que cette liste n’indique pas les modalités
de consultation dudit contrat ((CAA Marseille 15 oct. 2009, EURL RSD, req. 07MA03259). 

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après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de


prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de
la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par
la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés,
soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive
à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement,
le cas échéant avec un effet différé, le contrat ».

Le juge administratif peut donc mettre en œuvre à l’occasion d’un tel recours des pouvoirs
particulièrement étendus, même s’il ressort de l’arrêt du Conseil d’Etat que ces prérogatives
ne semblent ne pas se cumuler. En effet, il lui revient « soit de prononcer la résiliation du
contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son
exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation… soit d'accorder des
indemnisations… soit… d'annuler… le contrat ». Cela devrait conduire le juge à un choix
entre ses différentes possibilités en considération du vice constaté.

En premier lieu, le juge peut annuler totalement ou partiellement le contrat avec, le cas
échéant, un effet différé. Cette décision ne semble pouvoir être prise qu’en présence d'un vice
de légalité d'une particulière gravité, et sous réserve que l’annulation totale ou partielle, ne
porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général78 ou aux droits des cocontractants.

En second lieu, en considération du vice constaté le juge peut choisir de prononcer la


résiliation du contrat, ou de modifier certaines de ses clauses.

En troisième lieu, le juge dispose d’un pouvoir d’injonction à l’égard des parties et
peut ordonner la poursuite du contrat, sous réserves d’ajustements : il a la possibilité
d’imposer une modification du contrat, ou de prendre les mesures de régularisation de nature
à permettre la poursuite de l'exécution du contrat.

En dernier lieu, et dans toutes les hypothèses, le juge a le pouvoir d’indemniser les
concurrents évincés de la conclusion du contrat illégal.

78
Prise en compte de l’intérêt de l'exécution du contrat pour le service public, du degré d’exécution des
prestations prévues au contrat, et les conséquences financières qu'aurait l’interruption du contrat.

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Le Conseil d’Etat a précisé qu’« une requête contestant la validité d’un contrat peut
être accompagnée d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L.
521-1 du code de justice  administrative, à la suspension de son  exécution ».

Le Conseil d’Etat a donc étendu les dispositions de l’article L 521-1 au recours en


contestation de la validité d’un contrat, alors que si l’on prend cette disposition, cette
possibilité était réservée par le texte aux « recours en annulation ou en réformation » d'une
« décision administrative »79. Le juge se prononcera en faveur de la suspension de l’exécution
lorsque les conditions de droit commun seront réunies80.

Saisi d’une demande en ce sens, le juge va rechercher si les circonstances justifient la


suspension de du contrat, c'est-à-dire juger objectivement et globalement, en tenant compte
des circonstances de l’espèce, si l’urgence justifie la suspension du marché81.

Dans le domaine des marchés, le juge reprend le considérant de principe du Conseil


d’Etat, et pose comme règle : « l’urgence justifie que soit prononcée la suspension d’un acte
administratif lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et
immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant, ou aux intérêts qu’il entend
défendre ; qu’il appartient au juge des référés d’apprécier concrètement, objectivement et
globalement compte tenu des justifications fournies par le requérant et des éléments produits
par le défendeur, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence
justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit
suspendue »82.

Dans l’hypothèse d’un recours contre un marché public, le concurrent évincé formant
un référé suspension, peut faire valoir le préjudice résultant de son manque à gagner, dont il
devra établir, de manière concrète et détaillée, la gravité au regard de sa situation financière.
A cette fin, le juge prendra notamment en compte le montant du marché, et surtout le rapport
entre ledit montant et le chiffre d’affaire réalisé par le candidat. C’est uniquement en

79
Le contrat est donc assimilé à une décision administrative.
80
« lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute
sérieux quant à la légalité de la décision », article L. 521-1 code de justice administrative. CF Chapitre 1 section
2 1§.
81
CE, sect., 28 févr. 2001, Préfet des Alpes-Maritimes.
82
TA Besançon, ord. 12 février 2008, Société CBS.

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établissant la gravité du préjudice subi au regard de sa situation financière que le requérant


peut espérer que le juge prononce la suspension de l’exécution du contrat. Il ressort de la
jurisprudence que ce bilan se révèle très souvent défavorable au demandeur de la suspension.

Section 2 : Le référé contractuel

Le référé contractuel constitue un nouveau recours instauré par l’ordonnance du 7 mai


2009 qui transpose la directive du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité
des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

1er § : les requérants et les contrats concernés

I – Les requérants

Aux termes de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, les personnes


habilitées à agir sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles
d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence
auxquelles sont soumis ces contrats ». On remarque qu’il existe une différence de rédaction
entre les dispositions applicables au référé précontractuel et celles relatives au référé
contractuel : en effet, l’article L. 551-14 – au contraire de l’article L. 551-1 – vise le cas où le
candidat risque d’être lésé par le manquement invoqué.

Référés précontractuel et contractuel ne peuvent se cumuler. Dans l’hypothèse où


l’organisme adjudicateur, respectant une suspension, n’a pas signé un contrat et s’est
conformé à une décision rendue par le juge, le requérant ayant exercé un référé précontractuel
n’est pas recevable à exercer un référé contractuel. Ce dernier ne constitue pas une « seconde
chance ».

II – Les contrats concernés

L’article L. 551-13 du code de justice administrative précise que les contrats concernés
par le référé contractuel sont les mêmes que ceux entrant dans le champ d’application du
référé précontractuel. Ainsi, le référé contractuel s’applique aux contrats administratifs
conclus par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice ayant pour objet

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l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une


contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation
d’un service public. Ces contrats doivent en outre être soumis à publicité. Ainsi, un référé
contractuel peut être introduit contre un marché public, un accord-cadre, une délégation de
service public, un contrat de partenariat public-privé ou une concession d’aménagement.

Toutefois sont exclus certains contrats au sujet desquels l’autorité adjudicatrice a


manifesté sa volonté de procéder à une publicité plus importante que celle à laquelle elle était
astreinte par les textes et a prévu un délai avant la signature :
- ceux dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable
lorsque l’autorité adjudicatrice a rendu publique son intention de le conclure et
observé un délai de 11 jours après cette publication avant de le conclure ;
- ceux soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de
communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque l’autorité
adjudicatrice a accompli cette même formalité ;
- ceux fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque
l’autorité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat
et observé un délai entre l’envoi et la conclusion du contrat (seize jours réduits à
onze en cas de communication par voie électronique).

Il est donc possible pour le pouvoir adjudicateur d'effectuer une publicité de


"l'intention de conclure". Le décret du 27 novembre 2009 ajoute un article 40-1 au Code des
marchés publics : « pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article
L. 551-15 du Code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur publie au JOUE un avis
conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 susmentionné, relatif à son
intention de conclure un marché ou un accord-cadre dispensé d'obligations de publicité par
l'effet des dispositions du présent code ou passé en application de l'article 28 ».

2ème § : le juge compétent et ses pouvoirs

I – Le juge compétent

Il s’agit du président du tribunal administratif ou du magistrat qu’il délègue. Il ne peut


être saisi qu’une fois que les contrats ci-dessus mentionnés ont été conclus.

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II – Les pouvoirs du juge du référé contractuel

Ses pouvoirs sont larges et dépendent du degré de gravité de la violation des règles de
publicité et de mise en concurrence auquel est assujetti le contrat qui fait l’objet du référé.
Mais d’abord, il peut suspendre l’exécution du contrat contesté pour la durée de l’instance
« sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et
notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient
l’emporter sur les avantages ».

Ensuite, il peut prononcer la nullité du contrat dans trois cas énumérés à l’article L.
551-18 du Code de justice administrative :

1. - quand aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou
lorsqu’a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne quand
elle est obligatoire ;

2. - quand ont été enfreintes les modalités de remise en concurrence prévues pour la
passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition
dynamique ;

Ainsi, comme dans le référé précontractuel, ne peuvent être invoqués que les
manquements relatifs aux règles de publicité et de mise en concurrence. La jurisprudence
SMIRGEOMES trouve application en matière de référé contractuel, les textes étant dans les
deux cas identiques. Cette limitation prouve que le référé contractuel ne se substitue pas au
« recours Tropic », recevable après un référé précontractuel, quelle que soit l’illégalité relevée
et sans qu’il soit nécessaire de démontrer que l’irrégularité en cause a lésé personnellement le
requérant.

3. - quand le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la
décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou
une offre ou pendant la suspension provoqué par l’introduction d’un référé
précontractuel si deux conditions sont remplies, à savoir la méconnaissance de ces
obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours précontractuel et les

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obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise


ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours
d’obtenir le contrat.

Toutefois, en vertu de l’article L. 551-19 du Code de justice administrative dans ces


trois cas, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la
réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à
l’entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse
d’intérêt général. Mais en vertu de l’article L. 551-20 du même code, quand le contrat a été
signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux
opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension
provoquée par l’introduction d’un référé précontractuel, le juge peut prononcer la nullité du
contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière.

Ensuite et bien que cela ne soit pas précisé par l’ordonnance, en cas d’infraction moins
grave aux règles de publicité et de mise en concurrence, le juge du référé contractuel peut
choisir entre prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une
pénalité financière. En revanche, il ne peut accorder de dommages et intérêts car
conformément à l’article L. 551-16, de telles demandes sont irrecevables à l’exception des
demandes reconventionnelles.

Par ailleurs, en vertu de l’article L. 551-21, les pouvoirs octroyés au juge du référé
contractuel peuvent être exercés d’office par celui-ci qui peut donc statuer « ultra petita ».
Mais dans ce cas, il doit respecter le principe du contradictoire en informant les parties et en
les invitant à présenter leurs observations.
Enfin, le juge des référés, conformément à l’article L. 551-23, statue en la forme des référés et
en premier et dernier ressort.

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