aia eTS LT, de’ ARBITRAGE Trimestrielle destinée aux juristes et au monde des affaires ACTES DU COLLOQUE TENU A YAOUNDE (CAMEROUN) LES 14 ET 15 JANVIER 2008 SUR LE THEME: «L’ARBITRAGE EN AFRIQUE : QUESTIONS DACTUALITE», : «ARBITRATION IN AFRICA: CURRENT QUESTIONS 14TH - 15TH OF JANUARY 2008 Organisé par: ASSOCIATION POURLA PROMOTION DE L'ARBITRAGE EN AFRIQUE ( APAA) avec l'appui financier : -du Gouvernement dela République du Cameroun; ~de la Coopération Frangaise; -du Centre du Commerce International (CCUCNUCED/OMC); ~de "Organisation pour Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA); avec la collaboration : -de la Chambre de Commerce Internationale de Paris (CCl) ; et -du Comité Frangais de I'Arbitrage (CFA) 4 EiG- See CFA OHAD4 Numéro Spécial (2) Février 2010L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public Par Philippe Leboulanger Avocat au Barreau de Paris Chargé d’enseignement l'Université Panthéon-Assas (Paris II) En droit interne comme en droit intemational, 'immunité d’exécution des personnes morales de droit public est leprincipe. L'octroi des immunités aux personnes morales de droit public a pour fondement la souveraineté,I'indé- pendance etI’égalité des Etats qui interdisent a un Etat de juger ses pairs (selon I’adage par in parem non habet). Les immunités de juridiction et d’exécution ont longtemps été considérées comme absolues, ce qui se comprenait parfaitement dés lors que les Etats se cantonnaient & leurs activités de souverain. Avec lintervention de plus en plus fréquente des Etats dans le commerce intemational et le passage de I’Etat- gendarme al’Etat-providence, I’immunité de juridiction a vu son domaine se limiter et est apparue la distinction entreactes accomplis ure gestionis et actes accomplis jure imperii. Néanmoins, la restriction du domaine de lim- munité de juridiction n‘a pas eu un effet systématique sur le régime de I'immunité d’exécution. Celle-ci a continué a tre absolue, quelle que soit affectation du bien objet de a saisie,c’est-i-dire que le bien soit affecté é une activité régalienne ou a une activité privée de l’Etat. Le fondement de cette différence entre le régime de I'immunité de uridiction et celui de immunité d’exécution réside dans la gravité du trouble porté a Etat étranger du fait de l’exercice a son encontre de la force publique de Etat du for et, le cas échéant, de la contrainte. Cen’est qu’a partir de la deuxiéme moitié du 20% siécle que I'immunité d’exécution a vu a son tour son domaine se rétrécir avec I’application de la distinction entre les biens affectés une activité jure imperii, pour esquels I'Etat étranger continue de bénéficier de l'immunité d’exécution, et les biens affectés a une activité jure gestionis pour lesquels elle lui estrefusée. D’immunité absolue, 'immunitéd’exécution des Etats est devenue rela- tive, Lemaintien d'une immunité d’exécution absolue malgré la restriction du domaine de immunité de juridiction rendait cette demiére restriction chimérique des lors que, malgré la condamnation de Etat étranger, le créancier de celui-ci était dépourvu des moyens de rendre effective cette condamnation, a moins d’exécution volontaire par Etat étranger. Cette situation portat ateinte a I'effectivité des décisions de justice et & plusieurs droits fondamen- taux du créancier, tels que le droit au proces équitable (article 6 de la Convention européenne des droits de "homme =CEDH) et le droit de propriété (article 1" du premier Protocole additionnel de la CEDH). Ainsi, la Cour Européenne des Droits de I’Hormea-t-lle considéré que l'exécution d'une décision de justice constituait une condition du respect du droit au procés équitable conformément a l'article 6-1 dela CEDH. La Cour a jugé que « le droit d’accés & un tribunal serait illusoire si I’ordre juridique interne permettait qu’une décision définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d'une partic »'. Les immunités de juridiction et d’exécution étatiques a vu leur domaine limités encore davantage avec le développement de I’arbitrage intemational. La souscription de conventions d’ arbitrage dans les contrats conclus avec leurs partenaires économiques étrangers ne pouvait rendre les Etatset leurs tribunaux indifférents influence une telle convention sur les immunités, En effet, dés lors que IEtat choisit de se comporter comme une personne privée et accepte un mode privé de réglement des litiges, il n'est plus considéré légitime de sa part de changer en cours de route les régles du jeu fixées préalablement avec son partenaire pour, une fois condamné, s"abriter derriére son immunité afin de s" opposer & exécution de la sentence. La bonne foi n’est-elle pas mise en péril par un tel comportement ? Le principe Pacta TEEDH, 19 mars 1997, Hornsby e. Gréce.0° 107/1995/613/701, Ree. 1997-H1, § 40. Revue Camerounsise de Arbitrage Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008 Page 127PHILIPPE LEBOULANGER sunt servanda ne devient-il pas lettre morte ? La sécurité des relations économiques et commerciales, etplus énéralement les relations contractueles intemationales avec I’Etat étranger ne sont-elles pas en danger ? Toutes ces raisons aménent de plus en plus les Etats & refuser les immunités de I’Etatétranger comme obstacle ‘au déroulement de I'arbitrage (immunité de juridiction) ou I’effectvité de la sentence arbitrale (immunit tion) (D. d'exéou- Toutefois, l'ombre de la souveraineté continue a planer sur la saisissabilité des biens de I’Etat étranger. Le probléme de I'immunité de I’Etat n’a donc pas disparu mais il tend aujourd’hui a se déplacer et & revétir une autre forme (I). I. ___Larenonciation de I’Etat étranger & son immunité d’exécution par la souscription d’une convention d’arbitrage influence de Parbitrage sur les immunités étatiques a été traitée par les Etats sous l'angle de la renonciation, c’est-a-dire sur le plan de la volonté — critére subjectif — et non en tant que critére objectif comme celui de Vexercice d’une activité commerciale ou de l'affectation du bien a une activité de gestion. En souscrivant une clause | compromissoire ou en concluant un compromis, I’Etat est présumé avoir renoncé a son immunité d’abord de juridiction, puis d’exécution. La jurisprudence frangaise fait ainsi désormais prévaloir le droit des contrats sur le Principe des immunités, notamment le principe de bonne foi (A), ce qui ewune influence sur les biens susceptibles d'etre saisis par le créanciers (B). A. Le principe de bonne foi justifie la renonciation 4 Vimmunité d’exécution Admettre la souscription d’une clause d’arbitrage comme cause d’exclusion de 'immunité d’exécution estle fruit d’une longue évolution. Aprés avoir refusé que cette clause puisse avoir une conséquence quelconque sur immunité d’exécution (contrairement I'immunité de juridiction), a jurisprudence a fini par admettre qu'elle cons- tituait une caused’exclusion de 'immunité d’exécution. Dans un premier temps ila été jugé que la conclusion d’une convention d’arbitrage emportait renonciation uniquement a l"immunité de juridiction & exclusion de Pimmunité d’exécution. S'agissant de ’exequatur, selon la jurisprudence frangaise,la conclusion d’une clause compromissoire par I'Etat valait acceptation de ce que la sen- tence soit revétue de l'exequatur®. L’exequatur, en effet, n’est pas considéré comme un acte d’exécution de la sentence mais comme un préalable & son exécution? En droit camerounais, saisie d'une demande d’exequatur dune sentence arbitrale, la High Court de Buea s'est fondée, entre autres, sur" Acte uniforme de I'OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution pour accorder l"exequatur la sentence tout en faisant référence dla viabilité des relations contractuelles intemationales entre les investisseurs et "Etat, ainsi qu’a la bonne foi eta la dignité de l'Etat* Civ. 18, 18 novembre 1986, Eat fangais et autres c, SEEE, RCDIP, 1987, p. 786, note P. MAYER ;JDI, 1987, p. 121, note B. OPPETIT. 3 TI Paris, 6 juillet 1970, République socialise fedérae de Yougoslaviec. SEEE, IDI, 1971,p. 131, note Ph, KATIN ; JCP, 1991, 1, 16810. note D. RUZIE : Rev. ar. 1975p. 328, note J-L. DELVOLVE. Pais, 26 uin 1981, Benvenati-Bonfan, DI, 1981. p. 883, note OPPETIT Rev. arb, 1982, p. 207. Ci. 1, 1 juin 1991, SOABI e, Eat du Sénéya, JDL, 1991p. 1005, not. GAILLARD Rev. ar, 1991. 637. note A. BROCHES ; RCDIP, 1993. .331, note P. LAGARDE. Cet arr censure a dcsion de a Cour d'apel de aris du ® décembre 1939, Sif SOABI c. Eat Sénégal, RCDIF, (991, p. 21, note N. ZIADE : Rev. arb, 1991p. 164, note A. BROCHES ; JD, 1990p. 1snoteE GAILLARD. 4 Oxdosnance d’exequatr end par The High Court of Fako Division, Buea, 1S mai 2002, Afican Petroleum Consultants (APC) cSt nationale de Rafinage ds Cameroun (SONARA), Rew: Camerounaise de i'Arbitage, n° 18, 2002/3. p. 19. Dan cette ordonnance, le juge a appliqué la Convention de New York de 1958 (iv (I), Parties 11 de la fi camerounaisct. 2002004, du 20 aveil 2002 portant Chat des investissements en République du Cameroun et es articles 30,31 33 et 34 de Ace unifonme OHADA portant organisation des procédures Simplifies de ecouvrement et des woe 'exceution. Revue Camerounaise de Arbitrage Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008 Page 128LIMMUNITE D'EXECUTION DES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC Traditionnellement, la jurisprudence frangaise considérait que la conclusion par I"Etat d’une clause compromissoire ne valait pas renonciation claire et non équivoque & son immunité d’exécution’. Elle a abandonné cette position en 2000 en jugeant que la conclusion d’une clause d' arbitrage faisant référence au réglement d’arbi- ‘rage de la CCI valait renonciation de I’Etaté son immunité d’exécution. Dans son arrét Creighton c. "Etat du Qatar®, la Cour de cassation a jugé que article 24 du réglement CCI de 1988 (devenu I’article 28.6 du réglement de 1998), par lequel les parties reconnaissent que la sentence est obligatoire et s’engagent al’exécuter, impliquait renonciation de Etat a son immunité d’exécution. La Cour d’appel de Paris avait déja exprimé cette idée sous forme d’obiter dictum dans son arrét Norbert Beyrard France c. République de Céte d'Ivoire)’. Une partie de la doctrine admet que cette solution s’étend, au-dela du réglement d’arbitrage de la CCI aux autres réglements d’arbitrage* qui contiennent une disposition analogue 4 celle du régle- ment CCI. Larticle 23 de’ Acte uniforme sur I’Arbitrage et l'article 27 du réglement d’ arbitrage de la CCJA, en vertu desquels les sentences arbitrales ont l’autorité définitive de chose jugée, pourraient permettre I’extension de la solution Creighton dans I'espace OHADA’. ‘Surrenvoi de la Cour de cassation, la Cour dappel de Paris franchi un pas supplémentaire dans son arrét du 12. décembre 2001, en jugeant que « I'acceptation du caractére obligatoire de la sentence qui résulte de celle de la convention d’arbitrage opéra(it), au vu du principe de bonne foi etsaufclause contraire, unerenonciation 4l"immu- nitéd’exécution »®, En droit comparé, la jurisprudence suisse admet que la souscription dune convention d’ arbitrage vaut renon- ciation implicite de 'Etata son immunitéd’exécution'*. Aux Etats-Unis d’ Amérique, il résulte de Particle 1610 § 6 du Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 que la conclusion d'une convention d’ arbitrage emporte renonciation del’Etat A son immunité d’exécution a moins que les termes de la convention d’arbitrage n'aménent exclure une tellerenonciation. B. _Les effets de Parbitrage sur les biens objet dea saisie La présomption de renonciation par I’Etat son immunité d’exécution du fait de la conclusion dune clause d arbitrage est évidemment favorable au créancier en raison d'une part, du passage d’un régime dualiste a un régime moniste des immunités, d’autre part, de la disparition de la condition du lien entre le bien objet dela saisie et activité litigieuse exigée par certains Etats pour autoriser I’exécution & l’encontre de "Etat. 5 paris, 2 awl 1982, République islamique ran, OEAL et OBATTI c. Sts Euodifet Sofidiet Commissariat énergie atomique, RCDIP, 1982, p, 101, note P. MAYER ;JDI, 1983; p. 14S, note B. OPPETIT:D. 1984, p. 629, concl FABRE, note J. ROBERT, S12, juillet 2000, St Creghion Lid e Ministe des Finances de Etat du utr etaures, Rev. ar, 200, p.1,notePh LEBOULANGER Gaz Pa, 10-12 juin 2001, , 18, obs. Ph, THERY. TGA Pais, 9 jill 1992, Societe Norbert Beyraré France c. République de Ct Wore, Reva. 1994p. 133,note Ph THERY. 8 pour Pextension, E-GAILLARD, Bll ASA, 2000, p 471; Ph, LEBOULANGER, Rev ar. 2000, opt, sc. 130, F. KNOEPFLER, Rev ath 2003, spc p. 1038. Con, 8. PIEDELIEVRE, commentaire de ant Creighton Gaz, Pal. jan. ~ 1 fv. 2001, p. 6. sep. 7. Mats et auteur en fvoraled extension deceit sation auedlddurglement CCI 1, PINGELL D1, 2000p. 1087 "GKENFACK-DOUAINI« L'exgcution force conte ls personnes maalsde doit public dans espace OMADA », Rev. Camerounise de ‘arbtagesn®18.200223,p 3, spe p. 10-1 add, du meme auteur, rbitageetinvestiasements dan space Ona0A, Rev af. 2007, "37, 9 spe. F Bets FiaGiA Panis 12 décembre 2001, Creighton Ld. Ministre des Fianceset Ministre de Agriculture du Gouverement de"Etat de Qatar, Rev ab, 200372, p417, note Ph. LEBOULANGER, 11 ib Feds 10 fvrer 1960, République Arabe Unie Dame X, ATF 86129; JDI, 1961p. 488, obs, LALIVE, Revue Camerounaise de Arbitrage Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008 Page 129PHILIPPE LEBOULANGER 1. L‘apparition d'un régime moniste des immunités en matiére d arbitrage. Lerégime dualiste des immunités en matire d’arbitrage demeure le principe. C'est le cas dans la plupart des pays, a l'exception toutefois de la France, de la Suisse et des Etats-Unis d’ Amérique. C'est également le eas dans arbitrage CIRDI. L’article 55 du réglement CIRDI précise que I'engagement pris par Etat d’exéeuter la Sentence sur son propre territoire « ne peut étre interprété comme faisant exception au droit en vigncur dans un Etat ontractant concemant] 'immunité d’exécution dudit Etat ou d'un Etat étranger », La Convention des Nations Unies du 17 janvier 2005 sur les immunités jurdictionnelles des Eta et de leursbiens admet que la conclusion par ’Etat une clause compromissoire vaut renonciation & son immunité de juridiction (sans exigence d'une déclaration ‘expresse), mais la renonciation & son immunité dexécution par la souscription d'une clause compromissoire doit faire 'objet dune déclaration expresse (et nécessairement éerite) de Etat (dans ce sens : Articles 18 et 19). Ladoption du régime moniste déplace la question des immunités vers celle de la saisissabilité des biens de Etat. Par effet dela souscription dune convention d’ arbitrage, les immunités de I’Etat tombent d'un bloc. Le réancier pourra procéder é des mesures d’exécution, Pour tenter de lever la mesure d’exécution pratiquée aon éencontre, "Etat devra prouver que les biens objet de la mesure de contrainte sont affectés a une activité de souve raineté ou de service public (activité jure imperi). De son c6té, le créancier devra prover que le bien est affect a lune activité jure gestionis. Le probléme s'est ainsi déplacé d’un obstacle systématique d'immunité d’exécution celui de la détermination des biens de I'Etat pouvant faire l'objet de mesures de contrainte. 2 La disparition de la condition du tien entre le bien objet de la saisie et Vactivitélitigieuse Lerégime monistea fait disparaitre I'exigence du lien entre le bien sasi et activité litigicuse. Cette exigence rait une particularitéfrangaise (arrét Eurodif)” et américaine (art. 1610 (a) (2) du FSIA américain), par ailleurs isolée jusqu’a la Convention de 2005. En France, l'exigence du lien entre le bien et l'activité litigicuse ne concemne que l’immunité d'exécution de "Etat. Les biens des organismes publics de I'Etataffectés des activités privées peuvent étre sasis, ans qu'il sit besoind’établirun lien entre le hien et! "activité ltigieuse” . Tous les eréanciers de l'organisme public peuvent saisir ses biens, méme sans rapport avec l’activité litigieuse. Hressort de la jurisprudence Creighton que lorsque I'Etat renonce son immunité d’exécution, la condition du lien entre ’activité ltigieuse et le bien saisi n'est plus exigée. Le eréancier peut ainsi saisir tout bien de I’Etat sur le tervitoire du for, & condition que ce bien ne soit pas affecté a une activité de souveraineté ou a une mission de service public et qu'il appartienne a I’entité débitrice. La Convention des Nations Unies de 2005 reprend cette exigence d’un lien entre le bien objet de la saisie et activité liigieuse, mais uniquement lorsque la saisie est pratiquée antérieurement. l'obtention d'un jugement défi nitif,c"est-a-dire lorsque la décision obtenue AI'encontre de I'Etat est susceptible de voies de recours (article 18), Enrevanche, en ce qui conceme les mesures d’exécution, posterieures au jugement définitif, aucun lien n’estexigé entre le bien objet dela saisie et I'activité litigieuse (article 19), Malgré les effets positfs de I'arbitrage sur la disparition de I'immunitéd’exécution, iln‘a pas pu faire disparai- tre toutes les difficultés que celles-ci soulevent, notamment en ce qui conceme la saisissabilité des biens. 12 Civ. 18, 14 mars 1984, Euro. ran, JDI. 1984, p. 598, note B. OPPETIT; Rex orb, 1985, p69, note COUCHEZ ; RCDIP 1984, p. 644 13 Civ, 18: 1eF octobre 1985, Sonatrach, RCDIP, 1986, p, $27, note B. AUDIT ; JDL. 1986, p. 170, note B. OPPETIT Revue Camerounaise de ‘Arbitrage Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008 Page 130LIMMUNITE 'EXECUTION DES PERSONNES MORALES DE DKOIT PUBLIC T. Lar pparition des difficultés au stade de Ia saisissabilité des biens ‘Le créancier est confronté a d’importantes difficultés au stade de la saisissabilité des biens. I] doit en premier lieu démontrer que le bien objet de la mesure de contrainte est affecté 4 une activité privée (A). II doit en outre démontrer que ce bien appartient a’entité débitrice (B). A. Larenonciation 4 Vimmunité d’exécution ne s*étend pas aux biens affectés a une activité de souveraineté Lecréancier doit faire face a deux sortes de difficultés. Dune part, les biens de I’Etat, contrairement aux biens de ses organismes publics,"* étant présumés affectés & une activité de souveraineté, il devra donc combattre cette présomption ; d’autre part, il lui faudra rapporter la preuve de I’affectation privée des biens. 1. Laprésomption d'affectation des biens de I'Etat @ une activité de souveraineté Larenonciation de I’Etat son immunité ne couvre pas les biens affectés a une activité jure imperii. Selon la Cour d’appel de Paris", en cas de renonciation a l'immunité d’exéeution, « sont saisissables les biens affectés par Etat ala satisfaction de la réclamation (privée)..., & défaut, tous autres biens de I'Etat situés sur le territoire de Etat du for et utilisés ou prévus pour étre utilisés& des fins commerciales ». Dés lors, malgré la renonciation par Etat son immunité d’exécution, cette renonciation ne couvre pas les biens affectés a une activité jure imperiil® On peut done interroger sur I’intérét dela renonciation, Cette jurispridence excluant du domaine des saisies les biens affectés & des activités souveraines ou de service public, a été confirmée par la Cour de cassation dans Paffaire Société nationale des pétroles du Congo"” S'agissant des biens des missions diplomatiques, la jurisprudence frangaise a consacré la notion d’immunité dexécution diplomatique'*. Dans l'arrét Noga, la Cour d’appel de Paris a jugé que la renonciation, méme exp] cite, de Etat son immunité d’exécution ne constituait pas une renonciation certaine et non équivoque a limmunité diplomatique de ses représentations diplomatiques et consulaires.”” Certains commentateurs en ont déduit que cet arrét excluait toute possibilité de renonciation sur les biens des ambassades®, tandis que d’autres estiment que des mesures d’exécution sont possibles en présence d'une renon- ciation spécifique de I’ Etat” . TH Aree Sonawach, supra, poe 13 ISA Pais 12 décembre 2001, Creighton Lc, Ministre ds Fiances et Ministre de"Agriculture du Gouvernement de "Etat de Qatar, Rew sib, 2003/2, p. 417, note Ph, LEBOULANGER TS Danse meme sens, v. G KENFACK-DOUAINI, Rev. Camerounase de Arbitrage 0°18, spéc.. 1 17 Gi 18 Ferien 3007, (deux atts), Sté nationale des pols dv Congo c. St Walker International Holdings, Rev, a. 2007/1, p38 ¢ Rew a. 300713. p. 483, note: FRANC-MENGET : Rev. Camerounaise de 'arbitrge, 2007, n® 36,p. 3, nate G KENFACK DOUAINL i trsegitd une nouvelle categorie dimmu distinct de celle deat et de celles des diplomats, qi serait une immune pesonneliede \ambassade expression est de ML NIBOYET et G de GEOUFFRE de la PRADELLE, « Droit itemational privé », LODI, p. 393, INCA Pars, 10 sot 2000, Ambassode de Fédération de Russe en France eae. Compagnie Noga d mporation et dexportation 2001. p. 114 note Ph, LEBOULANGER ; JDI. 2001, p. 113, note I PINGEL :V. aussi, Pans, 26 septembre 2001. République du Cameroun et Minbessade dela République du Canerounen France c. te Winslow Bank & Tras Rew CamerounaisedeArbirage, 0° 18, 2002/3, 9.22. Cet Set ain| que 'arrt Noga sont en nete opposition avec un art anreut ob il até admis parla Cour d'appel de Paris, setion C, que la ‘enonciation de Etat & Son immnite dexceution emportai renoniation 4 'immunitédiplomatique de ses ambassdes et eprésentations: Cin Dari, 2 juin 1996, S1é Owing Republique du Congo. ined Cet are ft cass parla Cour de casstion par voi ineidene, sans que la Gourde cessation nese sitprononet ia question de lrenoneiation 3 muni execution. Dans leméme ens exclusion des bers des Sinbessades des mesures d'exéeution en absence derenonciaton spécifque de Eat. C.A Bruxelles, 15 fier 200, Leika AG e. Central Bonk of eck ond the State of Ink. Cependen, dans ete afar, la Cou appel de Bruxelles précis que immunité profit dans ce cas & Fambassade longus es comps de amibassae sont affects i exercice des fnetons de lamisson etnon danse as de euraffeetation Sune teste privée Lore est cite dans article de F KNOEPFLER ila Revue de arbitrage de 2003, ssc. 1048-1089. 30. POIRAT.« Les immonité des sues du droit intemationl», in «Le dot international des immunits: Contestation ou consolidation GDI et Larcier, 2004, pI. spéep. SI 21 Dans ce sens. Ph, LEBOULANGER. note sous les ats CrelghowNoga, Rev arb. 2001p. 114, spe. P. 138 Revue Camerounaise de'Arbitrage Actos du Colloque des 14 et 15 janvier 2008 Page 131PHILIPPE LEBOULANGER Certains Etats interdisent toutes mesures d’exécution contre I’Etat sans son autorisation et ce, quelle que soit Iraffectation de ces biens. L’article 30 de! Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution dispose que « ’exécution foreée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution ». La seule exception prévue est la ‘compensation entre les dettes certaines liquides et exigibles, Ialinéa 3 de cet article précisant que : « ne peuvent étre considérées comme certaines au sens des dispositions du présent article que si elles résultent d'une reconnaissance par elles de ces dettes ou d'un titre ayant un caractére exécutoire sur le territoire de I'Etat ol se situent lesdites personnes et entreprises ». Interprétant cet article, la jurisprudence camerounaise®? a considéré que, a défaut d'exé- cution volontaire par I’Etat, les mesures conservatoires et les mesures dexécution proprement dites sont interdites contre les bénéficiaires de 'immunité d’exécution etce, quelle que soit lanature de I'activité qu’ils exercent et quelle que soit l'affectation des biens objet de la mesure d’exécution. Ces décisions semblent ainsi considérer que les. deniers des entités publics sont toujours affectés 4 une activité jure imperii, M. Kenrack Douame? a justement fait observer que les juges pouvait interpréter les dispositions de I’ Acte uniforme dans un sens conforme au préambule du Traité OHADA qui vise « a garantir la sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l'investissement » et de faire ainsi la distinction entre biens affectés & une activité jure imperii et ceux affectés a une activité jure gestionis. Une difficulté supplémentaire provient du fait que sila notion d’affectation du bien est simple en ce qui con- ceme les biens meubles ou immcubles et se rapporte leur utilisation”, elle est beaucoup plus complexe lorsqu’il s’agit de biens fongibles ou immatériels. L’affectation se raméne-t-elle leur origine ou a leur destination ? Les auteurs ne sont pas d’accord, certains penchent pour lorigine, d'autres pour la destination, certains enfin recom mandent une application alternative des deux critéres. Les biens des missions diplomatiques et des banques centrales suulévent également des difficultés spécifiques. Selon article 21 de la Convention des Nations Unies de 2005, ne sont pas considérés comme des biens affectés & une activité jure gestionis, et sont par conséqutent insaisissables, les comptes bancaires des ambassades et consu- Iats, les biens & caractére militaire, es biens de la Banque centrale ou d'une autre autorité monétaire de I'Etat, les biens faisant partie du patrimoine culturel, historique ou scientifique de I'Etat qui sont sa propriété et qui ne sont pas mis ou destings a étre mis en vente". Au Royaume Uni, l'article 14 (4) du Sovereign Immunity Act de 1978 accorde l'immunité d’exécution aux biens des banques centrales quelle que soit affectation de leurs actifs. Les biens des banques centrales bénéficient une immunité d’exécution absolue, méme si certains de leurs biens sont affectés a leurs activités commerciales ou une activité commerciale de I"Etat* ‘Dans un arrét récent rendu en matiére de saisie des comptes bancaires d'une ambassade d’un Etat étranger, la Cour d’appel de Paris ajugé que « les comptes bancaires d'une ambassade sont présumés étre affectés a l'accom- plissement des fonctions de la mission diplomatique [et] il appartient dés lors [au créancier] de rapporter la preuve que le compte saisi est affecté a une activité ne relevant pas de l’exercice des fonctions de la mission diplomatique de l’ambassade »?” 22 y, pres. TG Douala, (Ord, sur roquéte, n° 0339), 13 novembre 1998, SNIF e. ONPC, Rew Camerounatse de 'Arblirage, 9°18, 2002/3. Pres. TI Dsehang, (Ord, reed n* 12), 1 septembre 2000, Tanye Diewlonnée, Université de Dschong, Rev Camerounaive de Arbitrage: 18, 20023. p13. 23 G KENFACK-DOUAJNI, « L’exécution forece contre lex personnes morales de doit public dans "espace OHADA », Reve camerounaize el arbitcage, n° 18, 20023, p- 3. spée. pS 24 Cin 188-25 janvier 2005, République démocratique du Congo Syndicat des propriétares de immeuble Résidence Antony Chitenay. Rev ent DIP, 2006, p. 123, note H. MUIR-WATT ; D, 2005, 1. p. 616, avis SATNTE-ROSE. 25 Lanicle 21.2 de al Convention autorse la renonciation de Eta aces biens 26 Commercial Court, 20 October 2005, AIG Capital Partners Inc. The Republic of Kazakhstan, Rev arb. 20061, p. 266. Ea V'espice, AIG a pratiqué une sisie art entre les mains dun tiers (xe banque) sur les acifs dont la banque centrale du Kazakhstan était idutaie en exéeuton une sentence arbitrale a I'encontre de "Etat du Kazakhstan. su le fondement de a théore de |'émanation, 27 CA. Paris, 21 septembre 2006, urs-Data, n° 2006, 315151 Revue Camerounaise de IArbitrage Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008 Page 132LIMMUNITE D'EXECUTION DES PERSONNES MORAIJS DI: DKOIT PUBLIC 2 La déclaration par "Etat de l'affectation publique des biens suffit combatire la preuve du jercancier + Ladifficulté majeure rencontrée par le créancier pour démontrer le caractere privé de l’affectation du bien ‘réside dans le fait que les tribunaux admettent qu’ une simple attestation officielle de "Etat étranger constitue un :moyen de preuve suffisant de son caractére jure imperii. Cette hypothése se rencontre souvent en matiére d’af- fectation des comptes des ambassades. Ainsi, en Suisse, une simple attestation de l'ambassadeur de l’Etat étran- ger de ’affectation publique des biens est une preuve suffisante de son caractére jure imperif*. En Angleterre et en Allemagne”, une attestation officielle du représentant de I’Btatétranger de I’affectation publique du bien cons- titue également un moyen de preuve suffisant. B. La renonciation ne fait pas disparaitre lexigence du lien entre le bien a saisir et ’entité débitrice in principe, le bien objet de la saisie doit appartenir l’entité débitrice. Il doit constituer un élément du patrimoine de I'Etat débiteur et non de l'un de ses démembrements & moins qu’il ne soit prouvé que ce dernier constitue une simple émanation de I'Etat™' Le lien entre le bien a saisir et l'entité débitrice reste toujours une condition nécessaire a l'exercice d'une mesure d’exécution et ce, malgré la renonciation de I’Etat. La Convention des Nations Unies de 2005 est silencieuse sur I’étendue de la renonciation de I'Etat a son immunité. Cependant, compte tenu du refus de la Convention de trancher les questions des émanations de I’Etat (article 10 de l'Annexe a la Convention), il est permis de soutenir que, a fortiori, les rédacteurs de la Convention ‘n’ont pas jugé judicieux de trancher le sort des biens des entités publiques indépendantes de I'Etat. C’est done a lapratique de chaque Etat de décider si la renonciation de I'Etat s’étend aux biens des entités indépendantes qui exercent des activités commerciales. Les émanations de I’Etat constituent une exception au principe de 'immunité d’exécution, La théorie de l"émanation de I'Etat permet, en effet, de pratiquer des mesures conservatoires ou d’exécution sur les biens d'un démembrement organique ou territorial de I’Etat pour recouvrer une créance contre celui-ci”” Lacharge de la preuve de existence d'une émanation de "Etat incombe au créancier”. L’existence d’une personnalité morale indépendante est sans conséquence. Le contrdle exercé par I'Etat sur 'organisme ne suffit pas A caractériser existence d'une émanation™. La dévolution d'une mission de service public ne suffit pas a établir existence d’une émanation®’. Le eritére déterminant est absence de patrimoine propre™, « l’autonomie de “2 Tib, Fed, Suisse, 23 décembre 1982. aff. Griesen, ATF 108 1107 :31 juillet 1990.7, Autrité de surveillance des offices de poursites pour dees efits du Canton cle Geneve, RSDIE, 1991, p 547 29'arile 13 (5) du SIA anglais tart dela Chambre des Lorsadinetant cette attestation faite par Pambassadeur de Etat ranger comme uunmayen de prouve sulisant: Alcon Ld» Republic of Columbia, 984] | AMER 1, Cte déeision estetée dans Particle de F. KNOEPELER Sa revue de arbitrage de 2003, sp, p. 1088-1060, 30 Trib, Consitutione! allemand, 13 décembre 1977, The Philippine Embass:résun in IDI, 1984, p. 174 : Documentation concernant tes ‘nmi jridicronneles des Eas et de leurs bien, Série légistarve des Nations Unies, 1982, p. 297. Ceue déision et ciée dans Particle de F-KNOEPFLER i fa rove de arbitrage de 2003/3 p. 1017. spée.p. 1056. 31'V par exemple Mast de ls Cour de eassation du 14 noveenbre 2007. Civ. 18, 14 novembre 2007, Sté tional des hydrcarbures Sit Minstow B & T.n° 0815.3R8; D, 2007. n° 44, A. p. 3079. 32CA Rowen. 4 septembre 1992, Office des ccréules de Tinise Sté Bec Freres. JDL 1993/1, p.128.note Ph, KAHN, 33 V.C.A Paris, Sovité Central Bank of fuk c Ste Hoth Atiengesellchalt ct ures, Rew arb. 2006/1. p. 218, note M. AUDIT. 34 Civ, 18,15 juillet 1999.01, 2000, p. 48, note M. COSNARD : Civ. 1.27 janvier 1998, Bull. 10°31, 20;Com. 1 octobre 1997. es: rit. DIP. 1997. 751. app. J-P. REMERY « Ci, 284 janvier 1995, JY, 1995. p. 645, ote A. MAHOU ; Com. 23 novembre 1999, ,, 2000. .C. p. 296, obs.B. MERCADAL 38 Caen, 12 septembre 1996; Roven, 20 juin 1996, DF, 1996, p. 968. not P. KAHN : Com. 1 octobre 1997, Rev. ert, DIP. 1997. . 751, app. -P. REMERY. BE in #6 lle 1988, JDP, 1989p. 376 note Ph KAHN; 12. 2006, Bll 1.8135. p10 | Revue Camerounaise de larbitrage Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008, Page 133,gestion »"” n’étant utilisée en pratique que pour déceler et conforter l’absence de patrimoine propre. Le « patri- moine propre » permet de nier I’existence « dune communauté d’intéréts entre I’Etat et son organisme »™*. Par tvois arréts récents™, la Cour de cassation a confirmé les indives permettant d’établir Vexistence d’une émanation de "Etat. L’indépendance fonctionnelle suffisante pour bénéficier d'une autonomie de droit et de fait Végard de ’Etat et lexistence d'un « patrimoine propre ». Pour déduire, absence de patrimoine propreet dune autonomie fonctionnelle, elle procéde par un faisceau d’indices tenant a la fois compte de la structure de la société (composition du conseil d’administration, tutelle de I'Etat, capital entigrement détenu par I’Etat), de son activité (Ctablissement public’ caractére industriel et commercial, gestion des intéréts de I'Etat dans le domaine des hydro- carbures et absence d'une activité commerciale propre distincte de sa mission de service public), de son finance- ment provenant non dune rémunération de ses services mais d'une attribution ou dune subvention de I’Etat absence de pouvoir de disposer librement de ses ressources : bénéfices reversés a I'Etat, réinvestissement dans activité publique, remboursement des engagements de "Etat auprés de certains opérateurs), et de sa gestion (absence de comptabilité et de budget propre susceptibles de justifier une austonomie financiére), Le fait que la loi de I’Etat étranger confére A la personne morale de droit public une personnalité juridique indépendante ou une autonomie financiére ne suffit pas a combattre "existence d'une émanation d’ Etat. La mé- thode retenue parla jurisprudence francaise ne peut conduire que tres exceptionnellement a faire répondre I’éma- nation des dettes de Etat parce que la charge de la preuveest particuliérement lourde et difficile, L’autonomie des émanations & !’égard de I’Etat demeure encore le principe et la saisie d’actifs appartenant & "Etat ou a ses. émanations reste une opération particuliérement délicate et codteuse pour les litigants. fin d’éviter ces obstacles, les créanciers de certains Btats étrangers cédent de plus en plus souvent leurs ceréances a des fonds spéculateurs dits parfois « les fonds vautours ». Une proposition de loi a I’ Assemblée Nationale vise interdire l'accés A la justice francaise a ces fonds, On acependant justement fait remarquer « qu’en permettant aux contractants, de I’Etat d’obtenir paiement (méme partiel) de leur créance, qui, autrement, risquerait de ne jamais I'étre, les fonds vautours assurent une certaine liquidité des créances et favorisent les échanges commerciaux et financiers avec les Etats» De maniére plus générale, au-dela de ces fonds, estil legitime pour l'Etat étranger d opposer son immunité d’exécution a son contractant pour l'empécher de faire exécuter une décision de justice qui a acquis la force de la chose jugée, qui Iui a reconnu un droit de eréance et qui a condamné I'Etat a payer la contrepartie de l'exécution dun contrat quia participé au développement de son économie? 37 Existence d'un budget et de comptabilité distinets. 38C.A. Rouen, 20 juin 1996, Sié Bec Fréres : Office des Céréules de Tunisie, JDI, 1996. p. 968, note Ph. KAHN ; Rev. arb., 1997. p. 263. note E. GAILLARD :C-4 ark, 1 septembre 2005, Soe Conia Bank of take Si Hoth Akengesellchaf et autres, Re arb 20061» 24, note M. AUDIT, "9 Clu. 188 6 Ere 2007, deux até), St naionae des pres du Congo c. Se Walker International Holdings, Rew arb. 20070. 138 ct Ren arb. 20071: p. ABD. ote Ls FRANCMENGET - Rew Camerounase de Varbirage, 2007, 9° 36. p. 3, note G KENFACK DOUAINE. Civ. 128, 14 novembre 2007, Sié nationale des hydrocarburesc. Sté Winslow B & T, n° 04-15.388, D, 2007, n° 44, A, p.3079. Par es hui afaizes qi li eaintsoumises depuis sn ans. ces deux arts sont ls seus ola Cour de cassation# acepté de recone Pecistence d'une émanation 4a personne morale concerns, La dtc ifertoge does a porte de ce ares constituent une simple Eption jside pare eas dpéceou la Cour de essation revientlle sur a poston protetrice de Eat qi asetrarement en Tonittonce dune emanation V.L, FRANC MANGET. pre. ct. THOMINETTE. « Fuse interdr u eréancir d'un Eat anger avoir cots aus jriiction Fangases ?».D. 2007p. 1897, Spe.-p. 1900. Dans son art 14 novembre 2007 (Sie mationate des Iydrocarbures oe Winslow B 7). a Cor de casalion semble ade ps facilementVeistence démanaions Eas 1s"gisait dans cet ar de Tenéetion de deux jgemen' rangers anglais) e'Etat avait ales enone ason immunitegexéetion, 40 R. THOMINETTE, « Faut-il interdire au créancier d’un Etat étranger d'avoir accés aux juridictions frangaises ? », D., 2007. p. 1897, spéc.. p. 1900. Revue Gamerounaise de Arbitrage Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008 Page 134LIMMUNITE D'EXECUTION DES PERSONNES MORALHS DE DKOIT PUBLIC La réponse A ces questions a été récemment donnée par la High Court of Fako Division (Buéa),& l'occasion fe ’exequatur d’ une sentence arbitrale conformément & la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance ’exécution des sentences arbitrales étrangéres dans les termes suivants 1 «The world today is fast moving into an age of globalization. The mode of civilization has changed. The world ‘économy is seeking for more and more protection. Nations are getting closer through conventions and agreements. > Investors want to protect investments, To this end, nations are signatorics to conventions and agreements. It will be ‘nonsensical and counter productive for any nation to sign a bilateral or multilateral convention and thereafter tum say that it cannot be bound by it. That will be an affront to its dignity and sovereignty. For once a nation signs a ‘gonvention, it must ensure that it adheres to itand where that convention must be enforced by the court, the courts ‘ust do so to protect the honour and dignity and prestige ofthat country. The time has come when the courts must ‘give meaning to the conventions and treaties that we go into. This country is a civilized country with a decent reputation. To refuse to adhere to conventions, agreements and treaties it has signed as a member will be depriving, itself ofthe pride and envy that the world has of itas a peaceful and law abiding nation”. Quelle belle legon donnée par le Juge au Souverain ! Et quelle belle idée de ce que devrait étre I’Etat de “droit ! FV supra, note 4 Revue Camerounaise de Arbitrage Actes du Colloque des 14 et 15 janvier 2008 Page 135