Concepto 66961 de 2015 Departamento Administrativo de La Función Pública - EVA - Función Pública

28/4/2020 Concepto 66961 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública - EVA - Función Pública
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Concepto 66961 de 2015 Departamento Administrativo de

la Función Pública
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*20156000066961*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000066961
Fecha: 22/04/2015 02:57:48 p.m.
Bogotá D. C.,
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=63434 1/12
Ref.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo de Trabajador O cial.

Rad. 20152060070262 del 15 de abril de 2015
En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar

respuesta a la misma en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTOS JURÍDICOS
¿Un trabajador o cial puede tener asignadas funciones de un empleado

público?
FUENTES FORMALES
- Constitución Política de Colombia de 1991.
- Decreto Ley 3135 (norma.php?i=1567#0) de 1968, Por el cual se prevé la

integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y
se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y
trabajadores o ciales.
- Decreto 2400 (norma.php?i=1198#0) de 1968, Por el cual se modi can

las normas que regulan la administración del personal civil.
- Decreto Reglamentario 1950 (norma.php?i=1525#18) de 1973, por el cual

se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas
sobre administración del personal civil.
- Ley 344 (norma.php?i=345#0) de 1996. Por la cual se dictan normas

tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas
facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
- Ley 909 (norma.php?i=14861#0) de 2004, Por la cual se expiden normas

que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública
y se dictan otras disposiciones.

ANÁLISIS
Para resolver el planteamiento jurídico planteado, es necesario efectuar

un análisis de los siguientes temas: (1) Clasi cación de los servidores
públicos; (2) Diferencias entre trabajador o cial y empleado público; (3)
Situación administrativa del encargo para empleados públicos; (4)
Regulación del encargo en la Imprenta Nacional de Colombia.
(1) Clasi cación de los servidores públicos:
El artículo 123 (norma.php?i=4125#123) de la Constitución Política de

Colombia establece:
“ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las

corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;

ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y
el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que

temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus

servicios al Estado, pueden clasi carse como miembros de las
corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado.
Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores

o ciales, el artículo 5 del D.L. 3135 (norma.php?i=1567#0) de 1968,
señala:
“ARTÍCULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES.

<Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que
prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos,
Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos;
sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de
obras públicas son trabajadores o ciales. (En los estatutos de los

establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser
desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y

Comerciales del Estado son trabajadores o ciales; sin embargo, los
estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o
con anza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad
de empleados públicos”.
Así las cosas, por regla general las personas que prestan sus servicios en
las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores
o ciales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué
actividades de dirección o con anza deben ser desempeñadas por
personas que tengan la calidad de empleados públicos.
(2) Diferencias entre trabajador o cial y empleado público:
El trabajador o cial se vincula mediante un contrato de trabajo que

regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad
de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por
normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. El
régimen laboral de los trabajadores o ciales se ceñirá a lo establecido
en el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el
reglamento interno de trabajo. De igual forma y en caso de que no se
acuerde entre las partes aspectos básicos de la relación laboral, es
posible acudir a la Ley 6 de 1945, al Decreto 2127 de 1945 y demás
normas que los modi can o adicionan.
Las situaciones administrativas de los trabajadores o ciales como el

permiso, las licencias y los encargos deben estar reguladas en el
contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento
interno de trabajo.
Por su parte, el empleado público se vincula a la administración

mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en
el nombramiento y la posesión. En esta modalidad el régimen del
servicio está previamente determinado en la ley; por regla general el
ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de
carrera administrativa.1
Para mayor ilustración, a continuación se enunciarán las principales

diferencias existentes entre un Empleado Público y un Trabajador O cial:
- El Empleado Público se rige por una relación legal y reglamentaria, y se

concreta con un acto de nombramiento y la suscripción de un acta de
posesión, en tanto que un Trabajador O cial suscribe un contrato de
trabajo;
- Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del

Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las
cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, mientras que
los Trabajadores O ciales desarrollan actividades que realizan o pueden
realizar ordinariamente los particulares, entre otras, labores de
construcción y sostenimiento de obras públicas (D.L. 3135/68)
- El régimen jurídico que se aplica a los Empleados Públicos es de

derecho público y las controversias que se susciten con la
Administración deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los
Trabajadores O ciales es en principio de derecho común, y los con ictos
laborales son de competencia de los jueces laborales.
- Con respecto al tema de fuero sindical, es importante señalar que el

artículo 39 de la Constitución Política no hace diferenciación en esta
materia y extiende este derecho a empleados y trabajadores. Según la
Ley 362 de 1997, “Por la cual se modi ca el artículo 2 del Código
Procesal del Trabajo y se dictan normas sobre competencia en materia
laboral”, la jurisdicción del trabajo conoce, entre otros, de los asuntos
sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y o ciales y del que
corresponde a los empleados públicos.
En conclusión, si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se

trata de un trabajador o cial y su régimen legal será el establecido en el
contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o en el
reglamento interno de trabajo, y por lo no previsto en ellos en la Ley 6
de 1945, al Decreto 2127 de 1945 y demás normas que lo modi can o
adicionan; si por el contrario, el servidor público fue vinculado mediante
una relación legal y reglamentaria a un empleo de libre nombramiento y
remoción o a un cargo de carrera administrativa sea por concurso o
provisional, tiene la calidad de empleado público y su régimen legal será
el establecido en las normas para empleados públicos.
(3) Situación administrativa del encargo para empleados públicos:
Con respecto a la gura del encargo, le informo que esta es una

situación administrativa de los empleados públicos y una forma de
proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción. El
artículo 18 (norma.php?i=1198#18) del Decreto 2400 de 1968, por el cual
se modi can las normas que regulan la administración del personal civil
y se dictan otras disposiciones, consagra:
“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la

administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones
administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo
las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar
obligatorio, o en servicio activo”. (Subrayado fuera de texto)
A su vez, los artículos 34 y 37 del Decreto Reglamentario 1950

(norma.php?i=1525#18) de 1973, por el cual se reglamentan los decretos-
leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del
personal civil, señalan:
“ARTÍCULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un

empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro
empleo vacante por falta temporal o de nitiva de su titular,
desvinculándose o no de las propias de su cargo.” (Subrayado fuera de
texto)
“ARTÍCULO 37. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de

ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente,
siempre que no deba ser percibido por su titular.” (Subrayado fuera de
texto)
El artículo 18 de la Ley 344 (norma.php?i=14861#0) de 1996 dispone:
“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por

ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de
aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al
pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña

temporalmente, mientras su titular la esté devengando.” (Subrayado
fuera de texto)
De lo anterior puede concluirse que la gura del encargo tiene un doble

carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede
encontrar un empleado públicos en servicio activo (Decreto 2400 de
1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro
cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos
públicos vacantes transitoria o de nitivamente.
Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado

tendrá derecho a la sueldo de ingreso señalado para el empleo que
desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su
titular. De igual manera, el encargo puede conllevar a que el empleado
se desvincule o no de las propias de cargo.
A su vez, el artículo 24 (norma.php?i=14861#24) de la Ley 909 de 2004,

establece con relación a la gura, procedencia y términos del encargo, lo
siguiente:
“ARTÍCULO 24. Encargo. “Mientras se surte el proceso de selección para

proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el
respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser
encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio,
poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido
sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación
del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá
ser superior a seis (6) meses.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre

desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la
planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las
condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se
deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo
inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia

temporal o de nitiva podrán ser provistos a través del encargo de
empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan
los requisitos y el per l para su desempeño. En caso de vacancia

de nitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses,
vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma de nitiva.”
(Subrayado fuera de texto)
Conforme a lo anterior, se considera que los empleados de carrera

administrativa o de libre nombramiento y remoción pueden ser
encargados en empleos vacantes cuya naturaleza sea de carrera o de
libre nombramiento y remoción, siempre que cumplan los requisitos y el
per l para su desempeño, no siendo viable que se encargue a un
trabajador o cial como empleado público.
(4) Regulación del encargo en la Imprenta Nacional de Colombia:
Para el caso de la Imprenta Nacional de Colombia, se encuentra que la

misma es una empresa industrial y comercial del Estado y, por tanto, la
calidad de sus servidores es la de trabajadores o ciales, con excepción
del Gerente General y los que consagren los respectivos estatutos para
ser desempeñados por empleados públicos (Art. 11, Ley 109 de 1994).
Revisado el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, se

encuentra lo siguiente:
“Hay encargo cuando se designa temporalmente a un trabajador para

asumir total o parcialmente las funciones de un empleo vacante por
falta temporal o de nitiva de su titular desvinculándose o no de la
propias de su cargo. Cuando se trate de vacancia temporal sólo podrá
desempeñarse el cargo durante el término de ésta. En caso de que fuera
de nitiva, hasta por tres (3) meses vencidos los cuales el empleo deberá
ser provisto en forma de nitiva por la persona que ha venido
desempeñando el cargo. En caso de que un trabajador deba asumir un
encargo de mayor rango salarial, este recibirá la diferencia siempre y
cuando la ley lo permita. Al nal del encargo se expedirá una constancia
sobre el mismo.”
Desde el punto de vista técnico, esta redacción es imprecisa, toda vez

que una es la vinculación legal y reglamentaria como empleado público,
y otra es la vinculación como trabajador o cial a través de un contrato
laboral; es decir, no es posible considerar que un trabajador o cial
“desempeña o asume un empleo público”, ni que ocupe un “empleo

público” de la planta de personal. De ser así, sería un empleado público
y no un trabajador o cial.
De acuerdo con lo anterior, esta Dirección evidencia una imprecisión al

señalar que puede asumirse un “empleo de trabajador o cial” mediante
encargo, porque si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se
trata de un trabajador o cial y su régimen legal será el establecido en el
contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o en el
reglamento interno de trabajo, y por lo no previsto en ellos en la Ley 6
de 1945, al Decreto 2127 de 1945 y demás normas que lo modi can o
adicionan; si por el contrario, si el servidor fue vinculado mediante una
relación legal y reglamentaria a un empleo público, tiene la calidad de
empleado público.
CONCLUSIONES:
1. En cuanto a trabajadores o ciales se re ere, los mismos se rigen por

el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de
trabajo, así como por la Ley 6ª y el Decreto 2127 de 1945.
2. Las situaciones administrativas de los trabajadores o ciales como el

permiso, las licencias y los encargos deben estar reguladas en el
contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento
interno de trabajo.
3. De acuerdo con lo anterior, esta Dirección evidencia una imprecisión al

señalar que puede asumirse un “empleo de trabajador o cial” mediante
encargo, toda vez que el trabajador o cial está vinculado mediante un
contrato de trabajo con la Administración y su régimen legal será el
establecido en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto
colectivo o en el reglamento interno de trabajo, y por lo no previsto en
ellos en la Ley 6 de 1945, al Decreto 2127 de 1945 y demás normas que lo
modi can o adicionan; si por el contrario, el servidor fue vinculado
mediante una relación legal y reglamentaria a un empleo público, tiene
la calidad de empleado público.
4. Atendiendo a lo señalado anteriormente, y respondiendo a su

inquietud en criterio de esta Dirección no es procedente encargar a un
trabajador o cial en un empleo público.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del

Código de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1.
Con el n de profundizar en el tema de las diferencias existentes entre
un Empleado Público y un Trabajador O cial Le sugerimos consultar el
texto “Derecho Administrativo Laboral: Principios, estructura y relaciones
individuales”, Tomo 1 del autor Jairo Villegas Arbeláez,
Mónica Herrera/CPHL
600.4.8.
(http://wsp.presidencia.gov.co)
● Presidencia (http://www.presidencia.gov.co) ● MinHacienda (http://www.minhacienda.gov.co)
● Vicepresidencia ● MinMinas (http://www.minminas.gov.co/)
(http://www.vicepresidencia.gov.co) ● MinComercio (http://www.mincit.gov.co/)
● MinJusticia (http://www.minjusticia.gov.co) ● MinTIC (http://www.mintic.gov.co)
● MinDefensa (http://www.mindefensa.gov.co) ● MinCultura (http://www.mincultura.gov.co)
● MinInterior (http://www.mininterior.gov.co/) ● MinAgricultura (http://www.minagricultura.gov.co)
● Cancillería (http://www.cancilleria.gov.co) ● MinAmbiente (http://www.minambiente.gov.co)
● MinTransporte (http://www.mintransporte.gov.co)
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Radicado No.: 20156000066961

Fecha: 22/04/2015 02:57:48 p.m.

Ref.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo de Trabajador O cial.

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar

¿Un trabajador o cial puede tener asignadas funciones de un empleado

- Constitución Política de Colombia de 1991.

- Decreto Ley 3135 (norma.php?i=1567#0) de 1968, Por el cual se prevé la

- Decreto 2400 (norma.php?i=1198#0) de 1968, Por el cual se modi can

- Decreto Reglamentario 1950 (norma.php?i=1525#18) de 1973, por el cual

- Ley 344 (norma.php?i=345#0) de 1996. Por la cual se dictan normas

- Ley 909 (norma.php?i=14861#0) de 2004, Por la cual se expiden normas

Para resolver el planteamiento jurídico planteado, es necesario efectuar

(1) Clasi cación de los servidores públicos:

El artículo 123 (norma.php?i=4125#123) de la Constitución Política de

“ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus

Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores

“ARTÍCULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES.

obras públicas son trabajadores o ciales. (En los estatutos de los

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y

(2) Diferencias entre trabajador o cial y empleado público:

El trabajador o cial se vincula mediante un contrato de trabajo que

Las situaciones administrativas de los trabajadores o ciales como el

Por su parte, el empleado público se vincula a la administración

Para mayor ilustración, a continuación se enunciarán las principales

- El Empleado Público se rige por una relación legal y reglamentaria, y se

- Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del

- El régimen jurídico que se aplica a los Empleados Públicos es de

- Con respecto al tema de fuero sindical, es importante señalar que el

En conclusión, si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se

(3) Situación administrativa del encargo para empleados públicos:

Con respecto a la gura del encargo, le informo que esta es una

“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la

A su vez, los artículos 34 y 37 del Decreto Reglamentario 1950

“ARTÍCULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un

“ARTÍCULO 37. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de

El artículo 18 de la Ley 344 (norma.php?i=14861#0) de 1996 dispone:

“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por

pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña

De lo anterior puede concluirse que la gura del encargo tiene un doble

Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado

A su vez, el artículo 24 (norma.php?i=14861#24) de la Ley 909 de 2004,

“ARTÍCULO 24. Encargo. “Mientras se surte el proceso de selección para

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia

los requisitos y el per l para su desempeño. En caso de vacancia

Conforme a lo anterior, se considera que los empleados de carrera

(4) Regulación del encargo en la Imprenta Nacional de Colombia:

Para el caso de la Imprenta Nacional de Colombia, se encuentra que la

Revisado el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, se

“Hay encargo cuando se designa temporalmente a un trabajador para

Desde el punto de vista técnico, esta redacción es imprecisa, toda vez

“desempeña o asume un empleo público”, ni que ocupe un “empleo

De acuerdo con lo anterior, esta Dirección evidencia una imprecisión al

1. En cuanto a trabajadores o ciales se re ere, los mismos se rigen por